A LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO EMPRESA-

RIAL. UMA REFORMA NECESSÁRIA(?)

Aluno: José Borges Teixeira Júnior

Data: 23 de março de 2020

Tópico: 2. A necessidade da mudança. Pontos a serem alterados na Lei em vigor.

“Uma coisa dizei-me, por obséquio: se ele não me pagar no dia certo, que lucrarei
cobrando-lhe essa pena? Uma libra de carne humana, quando retirada de alguém,
não vale tanto nem é tão apreciada quanto carne de vitela, de cabra ou de carneiro.
Só para ser-lhe amável é que faço semelhante proposta. Caso a aceite, serei con-
tente. Do contrário, adeus. E, pelo meu amor, não me ultrajeis”. W. Shakespeare, O
Mercador de Veneza.

A legislação falimentar é objeto de contínuas modificações ao longo dos sé-

culos de sua existência enquanto objeto de regulação pelos mais diversos sistemas
jurídicos das nações civilizadas.

Conforme afirma ASCARELLI, a continuidade histórica do direito é que dá a

própria tônica a sua interpretação, única forma de se compreender a experiência
jurídica.

No tocante ao direito falimentar, REQUIÃO é preciso ao afirmar que as varia-

ções de legislações desse ramo do Direito acompanham de perto as crises econô-
micas manifestadas nos países.

A cada episódio – mundial ou local – de quebra sistêmica, em que a legisla-

ção formada no momento anterior deveria ser acionada e utilizada à exaustão, vê-
se a sua incapacidade de fazer frente aos mecanismos modernos de mercado e de
organização empresarial.

Daí VALVERDE afirmar que “uma lei de falências se gasta depressa com o
atrito permanente com a fraude”. Melhor seria dizer, talvez, que ela não consegue
acompanhar a evolução da economia. Igual percepção existe também no Direito
alienígena, não sendo tal “jogo de gato e rato” uma particularidade da experiência
brasileira, conforme se depreende da obra de WARREN acerca da evolução do direito
falimentar norte-americano.

No caso da legislação brasileira, a Lei Federal n.º 11.101, de 9 de fevereiro

de 2005, que recentemente debutou em sua vigência, já vem dando mostra do

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desgaste em suas articulações com a realidade, de maneira a TOLEDO dispor que é
o momento para que seja reformada, ainda que pontualmente, a legislação apro-
vada em 2005, que não se mostrou satisfatória à crise presenciada pelo Brasil de
2014 a 2016 (ou até o presente momento, conforme o analista).

De fato, o trabalho de WAISBERG et al parece claro em exibir – com a neces-

sária advertência de que correlação não implica causalidade – que de um universo
de 170 recuperações judiciais (instrumento de maior inovação trazido pela Lei de
2005), 57,5% dos empresários faliram após a aprovação do plano, sendo que, do
mesmo universo, mesmo após passado o prazo de 2 anos previsto no art. 61 da
Lei vigente, 56,9% ainda se encontravam em execução.

Ou seja, enquanto instrumento de resolução da crise empresarial, como re-

gra, a Legislação atualmente se mostra aparentemente ineficiente (57,1% dos
planos aprovados não são executados no prazo legal) e ainda incapaz de, mesmo
com atraso, de entregar os resultados pretendidos (57,5% de falências).

É bem verdade que esses dados, por si só, não respondem a questão da
eficiência ou não da recuperação judicial enquanto instrumento de intervenção na
economia, uma vez que, por um lado, como afirmam BAIRD e JACKSON, não são
todos os empresários que, em uma economia de mercado merecem ser “salvos”
e, por outro lado, como sustenta WARREN, havendo outros interesses em jogo no
processo de reorganização das atividades empresárias – como a manutenção de
empregos diretos e de outras unidades produtivas da economia real, na figura dos
fornecedores, além da arrecadação de tributos e outros valores “extra autos” – é
possível que os dados cogitados, de per se, não apontem unilateralmente para o
fim de uma era.

Outro exemplo do sucesso da legislação vigente, ainda que temporalmente

limitado, fora auferido por ARAÚJO et al, no sentido de que o custo do financiamento
das atividades empresárias, em decorrência da vigência da Lei Federal n.º 11.101
de 2005, teve uma redução de 7,8% e 16,8%, a depender do modelo empregado
na regressão dos dados, além de um maior financiamento dos empresários que
varia – a depender do critério utilizado – entre 10% a 17%.

Independentemente do sucesso ou não da Lei atualmente vigente (que, por

sinal, já sofreu, ao longo de seus 15 anos de existência, reformas, ainda que bas-
tante pontuais, por outros diplomas legais, a exemplo da Lei Complementar n.º
147/2014 e da Lei Federal n.º 12.873/2013), a realidade é que tramita no

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Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 6.229/2005, o qual, segundo amplamente
noticiado, encontra-se às vésperas de sua aprovação 1.

Esse extenso projeto de reforma do regime falimentar brasileiro traz diver-

sas alterações na legislação atualmente vigente, como se verifica do quadro com-
parativo que serve como material de apoio à exposição, acrescentando ainda uma
série de normativas que inexistiam no texto original da Lei de Falências e de Re-
cuperação de Empresas (LFRE).

O objetivo da exposição será a de ilustrar, em linhas gerais, os tópicos da

reforma em vias de aprovação. Todavia, como se infere do próprio programa do
curso da disciplina, o escopo dela própria é exatamente o de realizar uma incursão
crítica e construtivas de todos os pontos de maior relevo desse projeto de reforma,
seja para fins dogmáticos e também propositivos.

Isso significa que esperar o esgotamento do tema em uma só exposição

seria um despropósito à própria ambição do curso.

Por essa razão, uma abordagem diferenciada faz-se necessária.

Aproveitando-se do fato de que, na inclusão na topografia dos tópicos de

discussão desse curso, esse é o ponto inaugural dos debates, como se está a dis-
cutir a reforma de um regime falencial para o Brasil nos próximos anos, regime
esse que inclusive poderá ser intensamente testado muito em breve, tendo vista
a premência de uma aprofundada crise causada pelo abalo da pandemia de COVID-
19 2, nada mais relevante do que por em evidência a própria ontologia da Lei de
falências em uma economia de mercado.

Ora, para qualquer avaliação da reforma à atual Lei de falências, é preciso

compreender qual o papel atribuído pela literatura especializada ao regime falen-
cial em um dado País.

Como bem explicitam já clássicos autores da literatura da análise econômica

do direito (AED), as normas jurídicas são compreendidas pelos agentes de mer-
cado como preços não financeiros a sua atuação, encarecendo ou barateando con-
dutas conforme sua influência.

Nesse contexto, compreender o papel da LFRE na sociedade é possuir, na

realidade, o instrumental básico pelo qual qualquer norma jurídica positivada ou a

1
https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/02/10/pl-de-reforma-da-lei-de-recuperao-judicial-traz-no-
vas-mudanas.ghtml.
2
https://valor.globo.com/financas/noticia/2020/03/19/alvarez-marsal-preve-nova-onda-de-recuperacao-judi-
cial.ghtml

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ser positivada no Direito poderá ser avaliada, seja para que seja ela julgada ade-
quada ao fim pretendido ou não, uma vez que a modelagem das decisões dos
envolvidos é a massa com a qual lida a AED do regime falimentar.

Assim, a pretensão da exposição não é a de esgotar – e nem poderia ser de

tudo diferente – os temas da reforma. Isso ficará a cargo de cada um dos demais
expositores, ao longo do curso.

O objetivo aqui reside um passo atrás.

Inicialmente, serão expostas, para fins de nivelamento do debate, aquelas

que se entendeu como as principais alterações da LFRE atualmente vigente.

Em seguida, o foco estará na explicação do papel econômico da Lei de Fa-

lências em seus diferentes escopos, laborando conforme a literatura de revelo, no
sentido de que as normas jurídicas presentes para esse regime influenciam tanto
anteriormente a qualquer crise empresarial (seja ela financeira ou econômica)
quanto no momento imediatamente anterior a crise e ainda, depois dessa já ins-
talada.

Na sequência, esse instrumental analítico será aplicado às normas jurídicas

atualmente vigentes e, ato contínuo, procurar-se-á exibir como os pontos elegidos
na qualidade de principais da reforma são capazes de alterar o panorama positivo
em vigor.

À guisa de conclusão, tendo em vista que a exposição em si, longe de ser

dogmática, busca mais ser o ponto de partida para profícuos debates, serão apre-
sentados, já não sob a ótica positiva, mas sim normativa, questões da reforma
que poderiam ser melhores endereçadas pelo legislador e, enfim, pontos sobre os
quais as luzes da discussão poderiam, na visão do expositor, recair durante o co-
lóquio que segue.

O anexo, relativo às referências bibliográficas, refere-se às fontes de pes-

quisa utilizadas ao longo da exposição. Aquelas precedidas por asteriscos são, no
entendimento do expositor, essenciais para a compreensão global do foco desse
estudo, seja por sua capacidade sintetizadora do tema ou pelos aportes inovadores
à temática da reorganização corporativa.

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