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DER TÄTER HINTER DEM TÄTER:


Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Taterschaft

Dr. Friedrich – Christian Schroeder


Einleitung

Vor fünfzig Jahren konnte M. E. Mayer nicht ohne Ironie


feststellen: „Als Dissertationsthema ist der mittelbare Täter sehr beliebt“.
Seitdem sich die Figurien des absichslosen, des qualifikationslosen und
des rechtmäßig handelnden Werkzeugs allgemein durchgesetzt haben, ist
es um die mittelbare Täterschaft relativ still geworden. Indessen bringt
der allgemeine Übergang zu einer materiellen Begründung der
Täterschaft, der insbesondere durch die Einführung der limitierten
Akzessorietät im Jahre 1943 beding ist, gerade heute wieder eine ganze
Reihe von Problemen für die Lehre von der mittelbaren Täterschaft und
stellt scheinbar gesicherte Ergebnisse in Frage.
Die vorliegende Arbeit befaßt sich mit diesen Problemen anhand
der Sonderfrage, ob mittelbare Täterschaft bei volldeliktischem Handeln
des ummittelbar Ausfürenden möglich ist. Sie verwendet für diese Figur
der Abkürzung halber nach dem Vorschlag von Lange den Begriff des
„ Täters hinter dem Täter“. Dieser ausdruck setzt sich freilich dem
Einwand aus, daß auch das fahrlässig handelnde Werkzeug „Täter“
bezeichnet. Auch bei einer Ableitung der Tatherrschaft aus der Finalität
und deren Gleichsetzung mit der Vorsätzlichkeit gelangt man in den
letzteren Fällen zur Tatherrschaft des Ausführenden und damit zum
„Täter hinter dem Täter“. Diese Begriffserweiterung kann jedoch
zunächst dahingestellt bleiben, da es bei ihr nur um die Dogmatische
Deutung unbestrittener Fällen durch Gallas und Roxin (s. u. A IV) zeigt.
Es ist ohne weiteres denkbar, daß das StGB, das den Begriff des
Wekzeugs nicht kennt, den Begriff „Täter“ in den genannten
Vorschriften in einem anderen Sinne verwendet, als dies in der
Teilnahmelehre geschieht.
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Das gleiche gilt für den fahrlässigen „Täten“, wenn man mit der
herrschenden Lehre davon ausgeht, daß die Unterscheidung von
Teilnahmeformen überhaupt nur bei Vorsatztaten möglich ist. Nur so
läßt sich auch die gelegentlich vertretene Ansicht halten, daß bei dem
Zusammenwirken mit einem straflos Handelnden Mittäterschaft schon
begrifflich nicht möglich sei.
Wenngleich die Figur des „Täters hinter dem Täter“ in der
strafrechtlichen Dogmatik jüngeren Ursprungs ist, so beweist doch ein
Blick in die schöngeistige, die historische und die politische Literatur
sowie in die Publizistik, daß diese Figur dem allgemeinen Rechtsgefühl
seit langern vertraut ist. Besonders die Dramatik bedient sich ihrer
häufig im Interesse einer Ungewißheit, Verschleierung und Aufteilung
der Schuld. Vor allem in den Dramen Shakespeares und Schillers
wimmelt es von gedungenen Mördern, und dies nicht nur, weil, eine
derartige Arbeisteilung der früheren Sozialordnung entspricht, sondern
offensichtlich deswegen, die Schuld des Hintermanns weniger eindeutig,
aber auch gewichtiger erscheinen zu lassen. Das gleiche gilt für das
Verhältnis zwischen Jago und Othello. Bei Schiller findet sich mehrfach
sogar doppelt gestufte Täterschaft. So macht in „Kabale und Liebe“
Ferdinand für seinen Mord na Luise Miller seinen Vater, den Präsidenten
von Walter, dieser aber wiederum seinen Sekretär Wurm verantwortlich.
Im „Wallenstein“ ist Oberst Buttler nicht nur Mörder Wallensteins hinter
den Tätern Deveroux und Macdonald; er erklärt seinerseits gegenüber
Octavio Piccolomini: „Eure Hand ist rein. Ihr habt die meinige dazu
gebraucht“.
Auch in der modernen Literatur finden sich zahlreiche Beispiele. So
erreicht in Friedrich Dürrenmatts „Besuch der alten Dame“ Claire
Zachanassian durch ein immenses Geldangebot an ihr verarmtes
Heimatdorf Güllen die Ermordung des Bürgermeisters, der sie in ihrer
Jugend Betrogen hat. In Schönherrs „Weibsteufel“ reizt eine junge Frau
einen ihr höringen jungen Mann Durch sexuelle Andeutungen gegenüber
ihrem Ehemann zu dessen Ermordung, um sich an dem Ehemann zu
rächen und den Mörder ins Zuchthaus zu bringen: „Du hast ihn
umbracht. Du ganz allein“.
Auf der anderen Seite ist es nicht verwunderlich, daß sich in der
antiken Tragödie kaum Beispiele für das geschilderte Problem finden.
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Hier interessierte der Mensch als Werkzeug der Götter und des
Schicksals, aber nicht als das anderer Menschen.
In der Geschichtsbetrachtung zeigt sich immer wieder ein Schwanken
zwischen der Verurteilung des Demagogen und der des Volkes, das sich
durch ihn verführen ließ. Besonders brennend ist diese Frage bekanntlich
gegenüber der jüngsten Vergangenheit. Einen großen Widerhall in der
Presse fanden auch die Enthüllungen auf dem XXII. Parteitag der
Kommunistischen Partei der Sowjetunion 1961, wonach die Ermordung
des Marschalls Tuchatschewskij durch Stalin von Hitler durch die
Vorspiegelung von Landesverratsindízien veranlaßt sein soll.
In sozialen und politischen Leben schließlich ist die heutige Zeit
angesichts der vielfältigen Verschleierung der wahren Interessen ohnehin
geneigt, den Einzelnen nur noch als Vertreter irgendweicher fremder
Interessen und Hinterleute anzusehen. Nicht zu Unrecht hat daher Wegner
von der Verlagerung der Verantwortlichkeit von dem „armen
Ausführenden“ auf den eigentlichen Dahinterstehenden, den angeblich
wirtschaftlich, politisch oder sonstwie Verantwortlichen, gewarnt.
Die Vorliegende Arbeit stellt sich die Aufgabe, diesen im allgemeinen
Bewußtsein feststehenden Typ des Hintermanns auch juristisch in den Griff
zu bekommen. Dabei geht es ihr weder darum, die Figur des „Täters hinter
dem Täter“ um jeden Preis, womöglich sogar um den Preis eines neuen
Täterbegriffs, darzutun, noch sie zu widerlegen. Vielmehr soll systematisch
die Vereinbarkeit dieses Instituts mit den geltenden Teilnahmetheorien
geprüft werden. Daher war zunächst ein Überblick über diese
Teilnahmetheorien, insbesondere über ihre Begründung der mittelbaren
Täterschaft, und über die Entwicklung der Lehre von der mittelbaren
Täterschaft erforderlich (Teil A). Hierbei ergab sich auch außerhalb des
eingentlichen Themas zu manchen der geltenden Lehren eine Kritische
Stellungnahme. Um der Gefahr einer Deduzierung aus einseitigen
dogmatischen Voraussetzungen zu entgehen, wurde das
Induktionsverfahren gewählt. In der Typisierung der in Betracht
kommenden Fälle (Teil B) sieht die Arbeit eines ihrer wichtigsten
Ergebnisse, das vielleicht auch für die Gegner der hier vertretenen
Auffassung Akzeptabel sein und zumindest die Entwicklung der Völlig
unentwickelten Strafzumessungslehre für die Anstiftung Fördern Könnte.
Erst abschließend ist die entscheidende Frage zu untersuchen, ob in den
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induktiv ermittelten Fällen mittelbare Täterschaft bei gleichzeitiger


Täterschaftdes ausführenden möglich ist (Teil C).
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A. Entstehung, begründung und Anwendungsbereich der


mittelbaren Täteschaft

I. DIE ENTWICK DER TEILNAHMELEHRE BIS ZUM


AUFTRETEN DES BEGRIFFS DER MITTELBAREN
TÄTERSCHAFT

Eine umfassende Teilnahmelehre wurde erstmals von der italienischen


Jurisprudenz des ausgehenden Mittelalters entwickelt. Sie unterschield
hinsichtlich der Verbrechensveranlassung zwischen „wahrer Täterschaft“,
Mandat und Consilium. Die Benutzung eines Zurechnungsunfähingen,
eines Befehisgebundenen, eines Bedrohten und eines entschuldbar Irrenden
galt als „wahre Täterschaft“. Das Mandat unterschied sich vom Consilium
vermutlich durch das Interesse an der Tat. Da der Mandat als mittelbarer
Urheber angesehen wurde und somit das Wesen des Mandats in einer
Doppeltäterschaft bestand, kann man in dieser Figur den Vorläufer des
Täter hinter dem Täter erblicken. Lange, der später entschiedenste
Anhänger der Figur des Täters hinter dem Täter (s. u. A II und A IV), hatte
sich bezeichnenderweise zunächst dem Bindingschen Täterbegriff
angeschlossen, der sich bis auf den von Binding ausgeschiedenen Urheber
mit dem Urheber des italienischen Rechts deckt. Das italienische Recht
blieb aber bei einer rein subjektiven Unterscheidung von Urheberschaft und
Consilium nicht stehen, sondern zeigte die auch später für die subjektive
Theorie immer wieder typische Tendenz zur Objektivierung und
Fingierung des subjektiven Moments. Zunächst genügte für die
Urheberschaft nicht das rein intern gesehene Interesse des Urhebers selbst,
sondern gleichzeitig mußte sich der Mandatar diesem Interesse freiwillig
unterordnen und nicht etwa für sich handeln. Darüber hinaus wurde bei
bestimmten objektiven Gegebenheiten das Interesse bzw, sein Fehlen
fingiert, so daß sich in der Lehre vom Mandat bereits die Fälle finden, die
heute auch von Vertretern der objetktiven Theorie der Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme für den Täter hinter dem Täter vorgeschlagen
werden.
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So galten als Fälle des Mandats vor allem Befehle des


Familienoberhaupts, Herren, Amtvorgesetzten, des Richters und der
Obrigkeit, während umgekehrt bei Aufforderungen an diese Personen von
ihren jeweiligen Untergebenen sowie bei Feindshaft zwischen dem Täter
und dem Vertetzten kein Mandat angenommen wurde. Auch für die
gegenwärtige Dogmatik beachtlich ist der Hinweis Schaffsteins, daß die
Figur des Mandats auf einer Kombination der formal-objektiven und der
subjektiven Teilnahmetheorie beruhe und als „gespaltene Täterschaft“
erklärt werden Könne. Die gemeinrechtlich Literatur bis zur Mitte des 18.
Jahrhunderts beschränkte sich im wesentlichen auf eine Übernahme der
Lehren der Italiener.
Die Figur des Mandats gings aber wieder verloren, als Pufendorf
erstmals zwischen eigener Tat und Beteiligung an fremder Tat unterschied
und dieser formale Unterschied späpet vor allem von Böhmer
(Observationes selectae ad Benedict. Carpzovii Practicam novam rerum
criminalium 1759; Meditationes in constitut criminal. Carolinam, 1770)
und Ziegler (Disputatio de poenis, 1774) mit dem Unterschied zwischen
physischer und moralischer Kausalität ausgefüllt wurde. Durch
Verschmelzung der Begriffe causa physica und causa immediata entstand
die formal-objektive Täterlehre. Hierbei erschien zwar bei einem absolut
verbindlichen Befehl der Befehlende als physischer Urheber; im übrigen
aber fielen alle Formen der Veranlassung von Verbrechen unter die
moralische Kausalität. Eine interessante Sonderstellung nimmt Westphal
ein: er unterschied den Urheber von der Teilnehmen danach, daß der
erstere „proprio nomine“ (De consortibus et adiutatoribus, 1760), ob
jemand „für sich oder um eines anderen willen“ handele (das
Kriminalrecht, 1785).
Ein neuer Umschwung der Teilnahmelehre zeigt sich an der Wende
vom 18. zum 19. Jahrhundert. In den Lehrbüchern von Klein, Kleinschrod,
Grolmann und Feuebach wird der Urheber, sei es als physischer oder als
intellektueller Urheber, dem Gehilfen gegenübergestellt, so daß die
Anstiftung wiederum als mittelbare Täterschaft erscheint. Erst in der 14.
Aufl. Des Feuerbachschen Lehrbuchs von 1847 weist der Herausgeber
Mittermaier darauf hin, daß der Begriff des Anstifters verschieden gefaßt
werde, je nachdem ob man dahin auch denjenigen rechne, welcher einen
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anderen als Werkzeug zum Verbrechen bestimme, oder nur den, der einen
anderen zu einer Handlung bestimme, die bei dem Täter Verbrechen sei.

Der Begriff der „mittelbaren Täterschaft“ tritt zum ersten Mal bei
Stübel, „Uber die Teilnahme Personen an einem Verbrechen“ (1828) auf.
Er setzt diesen Begriff an die Stelle des Früheren „intellektuellen
Urhebers“ und faßt darunter noch ungeschieden alle Fälle der Veranlassung
der Verbrechensbegehung. Im übrigen gelangt Stübel in dem angeführten
Werk gerade zu eineir grundsätzlichen Gleichstellung aller
Beteiligungsformen, aus denen als Beihilfe nur die Teilnahme von
Außenseitern na Absichts- und Sonderdelikten ausgeschieden wird.
Zu Beginn des 19. Jahrhunderts litt die Abgrenzung zwischen der
Anstiftung (intellektuelle Urheberschaft) und der mittelbaren Täterschaft
vor allem unter dem Determinimusproblem. In dem Bemühen, überhaupt
die Ürsachlichkeit des Anstifters zu begründen, forderte man eine solche
Intensität der Beeinflussung, daß der heutige Bereich der mittelbaren
Täterschaft nicht nur in der Anstiftung aufging, sondern geradezu ihren
alleinigen Anwendungsbereich bildete. So verlangte etwa das Preußische
ALR von 1794, II. Teil, 20. Titel § 67, daß sich jemand „eines anderen zur
Ausführung eines Verbrechens bedient“. Besonders drastisch brachte
diesen Ausgangspunkt Mittermaier zum Ausdruck:
„Konsequent dem Satze, daß nur die mit dem Verbrechen im
Kausalzusammenhang stehende zwenckmäßige Handlung Strafe begründe,
kann nur derjenige Urheber sein, welcher eine Handlung vornimmt, die
imstande war, eine zum Verbrechen noch gar nicht entschlossene Person
zum Verbrechen zu bestimmen, welche daher so viel Stärke zu geben, alle
vom Verbrechen abratenden Gründe zu zerstören und durch ein mächtiges
Übergewicht einen anderen selbst gleichsam gegen seinen Willen zu einem
Verbrechen zu nötigen.“
Ein treffendes Beispiel für die beginnende Überwindung dieser
Auffassung stellt Stübel dar: er verlangt zunächst beim intellektuellen
Urheber die Vorlage von „Gründen, die (Den Täter) nötigten, den
Entschluß zu fassen, wie z. B. durch das Versprechen eines Lohns oder
eine Drohung geschehen kann“, um wenig später auszuführen, daß der
Verleitende Urheber sei, „auch wenn die Gründe, durch welche ein
Anderer sich bestimmen ließ, noch so unerheblich waren“.
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Auf diesem Problem beruht auch noch die Aufzählung der einzelnen
Anstiftungsmittel in §§ 48 StGB, 34 Prß. StGB, die später so viel
Schwierigkeiten bereitet hat.
Um die Mitte des 19. Jahrhunderts trat dann der entscheidende
Wandel ein, auf dem das heutige Recht beruht. Während einerseits die
Hegelianer von einer konsequente indeterministischen Grundhaltung aus
zur Unterscheidung der mittelbaren Täterschaft von der Anstiftung
gelangten (s. u. A II 1), betrachtete das preußische StGB von 1851 in § 34,
dem Code pénal folgend, den Anstifter als Teilnehmer na fremder Tat und
zwang damit zu einer Scheidung von Täterschaft. Diese Lehre wurde vor
allem von Schütze, „Die notwendige Teilnahme am Verbrechen“ (1869)
dogmatisch ausgebaut.

II. Die Begründungen der mittelbaren Täterschaft

Voraussetzung für die Behandlung des Themas ist zunächst eine


Darstellung und Unterscheidung der verschieden dogmatischen
Begründungen der mittelbaren Täterschaft. Dabei wird sich zeigen, daß
schon diese Begrünungen zum Teil eine bestimmte Haltung gegenüber der
Figur des Täters hinter dem Täter bedingen, so daß der Streit um diese
Figur Teilweise nur den Streit zwischen den verschiedenen
Teilnahmetheorie auf ein Vorfeld verlagert.
Unterscheidungen der verschiedenen Teilnahmetheorin finden sich in
der Literatur zwar mehrfach für die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft
und Beihilfe. Eine spezifische Darstellung der verschiedenen
Begründungen der mittelbaren Täterschaft ist bischer aber nicht oder
allenfalls unter dem beschränkten Gesichtspunkt extensiver – restriktiver
Täterbegriff erfolgt. Hierin wirkt die Tatsache nach, daß die Abgrenzung
der mittelbaren Täterschaft gegenüber der Anstiftung lange Zeit durch das
positive Recht entschieden war und sich das Erfordernis einer materiellen
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Abgrenzung wie bei der Mittäterschaft gegenüber der Beihilfe erst durch
die Einführung der limitierten Akzessorietät im Jahre 1943 ergab.
Auf der anderen Seite müssen die seidem infolge der angestrebten
einheitlichen dogmatischen Begründung aller Täterformen verbreiteten

Gesamtdarstellungen der Täterlehren die erheblichen Modifizierungen


außer acht lassen, die die einzelnen Theorien auf Grund der Besonderheiten
von Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft erleiden. So kann die für das
Verhältnis zwischen Mittäterschaft und Beihilfe vertretene formal-
objektive Theorie die mittelbare Täterschaft überhaupt nicht begründen. An
ihre Stelle tritt hier eine andere formale Theorie, die die Täterschaft negativ
auf das Fehlen der Täterschaft beim Veranlaßten bzw. auf das
Nichteingreifen des § 48 StGB stützt (s. u. A II 3). Die subjektive Theorie
hat das von ihr für die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe
verwendete Kriterium des intern bestimmten Täterwillens bzw.
Tatinteresses durchweg auf das Verhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft
und Anstiftung nicht angewendet, sondern im Interesse einer Alternativität
der Täterschaft beim Hintermann oder beim Ausführenden die Vorstellung
von einem Defekt in der Ausführungshandlung verlangt, der wiederum teils
formal (Fehlen eines Verbrechensmerkmals), teils materiell (Fehlen des
Täterwillens) gefaßt wurde (s. u. A II 8). Die Verwertung des intern
bestimmten Täterwillens für die mittelbare Täterschaft führt hier zu einer
neuen Gruppe (s. u. A II 10).
Auf ein weiteres grundsätzliches Ergebnis soll schon hier hingewiesen
werden. Lange Zeit hindurch hat der Gegensatz zwischen objektiver und
subjektiver Teilnahmetheorie die Teilnahmelehre überwuchert und den
Blick für die anderen Probleme verdeckt. Im folgenden wird sich erweisen,
daß die subjektive Teilnahmetheorie in ihrer Eigenschaft als materielle
Teilnahmetheorie viele Probleme aufweist, die sich für die materiell-
objektive Theorie genauso stellen, bzw. daß viele Schwierigkeiten, die der
subjektiven Theorie zugeshrieben werden, in Wahrheit Schwierigkeiten
aller materiellen Teilnahmetheorien sind. Es sollte daher gewissermaßen
der „Bruderzwist“ beendet und der gemeinsame größere Gegensatz
gegenüber den formalen Theorien, der formal-objektiven Theorie für die
Mittäterschaft, der formal-negativen Theorie Für die mittelbare Täterschaft,
wieder schärfer herausgestellt werden.
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1. Die Täterlehre der Hegellaner (Luden, Köstlin, Berner,


Hälschner)
Eine moderne Täterlehre wurde erstmals von der stafrechtlichen
Hegelschule herausgebildet.
Zu einer Klaren Scheidung zwischen Urheberschaft und Anstiftung gelangt
Luden, indem er in konsequente indeterministischer Grundauffassung die
allein erwisliche Ursache des Verbrechens in dem freien Entschluß des
Täters sieht, Wahrend fremde mensliche Handlungen
nur bei Schuldlosigkeit zum bestandteil der eigenen Handlung gemacht
werden Können. „Intellektuelle Urheberschaft“ liegt daher nur bei
Einwirkung auf ein willensunfreies Subjekt vor. Allerdings begründet
Luden die Teilnahme mit dem zweifelhaften Argument, daß der
Teilnehmer sich die Tätigkeit des Ausführenden „aneignet und der zu der
seinigen macht“, später mit dem bloßen Wollen der Täterschaft eines
anderen.
Für Köstlin „ergibt sich die menschliche Freiheit als die allen
deterministischen Einwendungen entnommene Grundlage“ seines
strafrechtlichen Systems. Zum Begriff der Urheberschaft gehöre, daß die
rechtsverletzende Handlung ihr Prinzip unmittelbar oder mittelbar in der
freien Selbstbestimmung eines Subjekts habe. In allen Fällen, wo die
Zurechnung völlig ausgeschlossen sei (Strafunmündigkeit,
Zurechnungsunfähigkeit, Fehlen von Vorsatz und Fahrlässigkeit) liege
keine Handlung vor, sondern ein bloßes Tun, das sein Prinzip nicht in der
menschlichen Freiheit, sondern in dem äußeren Naturkausalismus habe.
Zum Begriff der Urheberschaft gehöre ferner, daß der Handelnde bei seiner
Handlung sich selbst Zweck gewesen sei und seine Handlung nicht bloß als
Mittel für einen anderen Willen gesetzt habe. Im letzteren Fall liege
Beihilfe vor, während bei der Anstiftung das Subjekt sich bloß als Zweck
und eine fremde Handlung als Mittel hierzu setze. Wo der andere dagegen
nicht als freie Kausalität, als Mittel gesetzt werde, sondern wo dessen Tun
als ein für diesen selbsloses erscheine (bei Zurechnungsunfähigkeit, zu
Straflosigkeit führendem Irrtum, Gewalt, Drohung und verbindlichem
Befehl) liege keine Anstiftung vor, sondern physische Urheberschaft. Der
mittelbare Täter bediene sich des veranlaßten Subjekts bloß als eines nach
Naturgesetzen wirkenden willenlosen Werkzeugs, der Anstifter dagegen als
einer selbständigen Kraft die eben um ihrer Freiheit willen sich seiner
Absicht gefügig erweisen könne oder auch nicht. Die Annahme der
mittelbaren Täterschaft bei benutzung eines fahrlässig handelnden
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Werkzeugs wird von Köstlin bereits vorbereitet. An sich führt nur die
Veranlassung eines die Zurechnung aufhebenden Irrtums zu unmittelbarer
Urheberschaft.

Die Veranlassung einer strafbaren fahrlässigen Handlung sei dagegen


Anstiftung, da beim Ausführenden „eine wirkliche Handlung“ vorliege.
Aber der Fahrlässigkeitstäter erscheine doch jedenfalls dem Anstifter
gegenüber als bloßes Werkzeug, weshalb der Anstifter „auch hier noch“
dem unmittelbaren Urheber gleich zu behandeln sei. Als beispiele der
Urheberschaft erwähnt Köstlin ferner den Gerichtsdiener, der einem
formgerechten Befehl des Richters zufolge einen Unschuldigen Verhaftet,
und das Gericht, welches auf Grund falscher Zeugenaussagen jemanden
zum Tode verurteilt. Die Täterlehre Köstilins ist im besten Sinne modern:
der Täterbegriff wird primär entwickelt (so daß sich die extreme
Akzessorietät erst aus dem Täterbegriff ergibt), seine Grundlage ist
materiell, die Abgrenzung der Täterbegriff erfolgt einheitlich gegenüber
beiden Teilnahmeformen. Die Formel Köstlins, der Gehilfe setze seine
Handlung als bloßes Mittel für einem fremden Zweck, ist später von der
subjektiven Theorie v. Buris und des Reichsgerichts übernommen worden
und in der „ihr fremden Umgebung naturalistischen Denkens“ teils zu
psychologischer Erforschung des Beteiligtenwillens, teils zu völliger
Inhaltslosigkeit entartet.
Weniger durchgearbeitet ist die gleichzeitig erschienene Täterlehre
Berners. Er bestimmt den unmittelbaren Urheber dahin, daß er die Tat als
eigene hervorbringen wolle, den Gehilfen dahin, daß er die Ausführung
einer fremden Absicht befördern wolle, ohne sich diese anzueignen. Im
übrigen steht Berner noch ganz unter dem Einfluß des Problems der
Begründung der Antstifterhaftung (s. o. A I); in Anwendung der
Hegelschen Dialektik will er den Gegensatz zwischen Determinismus und
Indeterminismus „in einer höheren Einheit aufheben“, wonach der Anstifter
den Haupttäter absichtlich bestimmt haben müsse, sich selbst zum
Verbrechen zu bestimmen. In eingehender Kasuistik erörtert er die
Möglichkeiten einer solchen Bestimmung, wober gegenüber Köstlin Befehl
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und Nötigung auf Grund des Satzes „coactus voluit“ zu bloßen


Strafaufhebungsgründen werden, so daß Anstiftung nicht mittelbare
Täterschaft vorliegt. Letztere soll nur vorliegen bei Erregung eines die
Zurechnung aufhebenden Irrtums.

Köstlin und Berner bereiten insofern die Figur des dolosen


Gehilfenwerkzeugs vor, als der Angestiftete – je nach seiner Absicht –
entweder Urheber oder aber nur Gehilfe ist. Und schon bei ihnen findet
sich die später immer wiederkehrende Fiktion, daß die Begehung einer
„Haupthandlung“ durch den Angestifteten zur Täterschaft führe, wenn sie
die zur Begehung des Verbrechens erforderliche Absicht notwendig
„involviere“.
Am wietesten entwickelt ist die Täterlehre Hälscheners. Aus dem
Erfordernis der Freiheit des Angestifteten folgert er die mittelbare
Täterschaft bei jeder Benutzung eines unfrei Handelnden, d. h. bei
Zurechnungsunfähigkeit, entschuldbarem Irrtum und Handeln auf Befehl.
Mittelbare Täterschaft liege aber auch bei Veranlassung einer
Fahrlässigkeitstat vor, da der Veranlaßte dem dolosen Veranlasser
gegenüber als willenloses Werkzeug erscheine. Für den letzteren Fall Weist
er allerdings darauf hin, daß „die meisten Kriminalisten anderer Ansicht“
seien.
2. Grundsitzliche Abiehnung der mittelbaren Täterschaft
Bevor die neueren Begründungen der mittelbaren Täterschaft dargestellt
werden, soll zunächst die grundsätzliche Ablehnung der mittelbaren
Täterschaft behandelt werden.
So nennt Hoegel die mittelbare Täterschaft „eine Fiktion, zu deutsch
fälschliche Aufstellung dieses Begriffs“, eines „Homunkulus aus der
Retorte der Strafrechtsdoktrin“. In den Fällen der sog. Mittelbaren
Täterschaft sei der Täter begrifflich nicht mehr Werkzeug des Anstifters als
in allen Fällen echter Anstiftung; die Erleichterung der Bestimmung durch
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besondere psychische Eigenschaften des Täters vermöge der Anstiftung


keinen anderen Charakter zu verleihen. Die Lehre leide an einem inneren
Widerspruch, da die mittelbare Täterschaft aus der unhaltbaren Annahme
entstanden sei, daß Vorsatz des Werkzeugs im Tatbestande aber doch
benötigt werde, um den Teilnehmer zum mittelbaren Täter zu machen. Die
damit verbundenen Unzuträglichkeiten brauchen hier nicht angeführt zu
werden; beispielsweise will Hoegel bei Nötigung zur Beschädigung einer
fremden Sache Anstiftung, bei Nötigung zur Beschädigung einer eigenen
Sache unmittelbare Täterschaft des Veranlassenden annehmen.

Eine grundsätzliche Ablehnung findet sich auch bei Zimmerl. Er hat


bekanntlich die Begriffe des extensiven und restriktiven Täterbegriffs
geprägt, nachdem er zunächst nur von der extensiven und restriktiven
Interpretation der Tatbestände gesprochen hatte. Für den extensiven
Täterbegriff sei die mittelbare Täterschaft eine Selbstverständlichkeit; der
extensive Täterbegriff vernicht jedoch die Tatbestände als „Bollwerk der
Rechtssicherheit“ und widerspreche dem Sprachgebrauch. Für den
restriktiven Täterbegriff stelle die mittelbare Täterschaft eine
Systemwidrigkeit dar, da sie nur vom extensiven Täterbegriff aus zu
erklären sei. Historisch sei die mittelbare Täterschaft daraus zu erklären,
daß man auf Grund der Imperativentheorie die Handlung eines
Geisteskranken als rechtliches Nullum gewertet habe, so da daß die
Handlung des Anstifters zur eigentlichen tatbestandsmäßigen Handlung
aufgerückt sei. Diese Auffassung sei, insbesondere wegen der in den
Entwürfen vorgesehenen sichernden Maßnahmen, nicht mehr möglich. Die
Handlung eines Geisteskranken könne nur dann als rechtliches Nullum
gewertet werden, wenn sie überhaupt keine Willensbetätigung, sondern
eine bloße Reflexhandlung sei, in diesem Fall spreche man jedoch besser
von unmittelbarer Täterschaft. Später wird die Wertung der Handlung des
Zurechnungsunfähigen als Nullum für möglich gehalten, aber auf das
normative System zurückgeführt, so daß die mittelbare Täterschaft eine
Systemwidrigkeit, gemischt aus objektivem und subjektivem System,
darstelle. In der Folgezeit hat Zimmerl freilich die Frage nach dem
extensiven oder restriktiven Täterbegriff als „weder rechtspolitischer noch
logisch-systematischer“, sondern „rechtstechnischer Natur“ angesehen. Der
extensive Täterbegriff führe keineswegs notwendig zu einer Ausdehnung
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der Strafbarkeit. Die mittelbare Täterschaft sei jedoch nach jedem System
eine Unmöglichkeit: nach dem restriktiven Täterbegriff könne nur Täter
sein, wer die Ausführungshandlung setze; nach dem extensiven
Täterbegriff sei jeder Mitwirkende Täter, falls nicht Sondervorschriften
besondere Arten der Mitwirkung heraushöben. Zimmerl nach an; Für das
geltende Recht Bezeichnet er sie als Konstruktion contra legem, als
Nothelfer der Strafrechtsdogmatik gegen die Mangelhaftigkeit des
Gesetzes.
Dohna bejaht zwar die mittelbare Täterschaft, verneint jedoch ihre
gesetzliche Grundlage im geltenden Recht.

Einen besonders schweren Stand hatte die mittelbare Täterschaft de lege


ferenda. Hier wollte man sie durch die Einführung der limitierten und für
die Absichts- und Sonderdelikte sogar der minimalen Akzessorietät im
Jahre 1943 hat jedoch entgegen den Erwartungen des Gesetzgebers nicht zu
einer Reduzierung der mittelbaren Täterschaft, sondern zu ihrer
Materialisierung und damit zu ihrer Festigung geführt.
3. Die formal negative Theorie (M. E. Mayer, Dahm, Allfeld,
Dohna)
Die einfachste und daher zu keinerlei Abgrenzungsschwierigkeiten
führende Form der Begründung der mittelbaren Täterschaft begnügt sich
mit der Feststellung, daß der Ausführenden nicht Täter sei. Aus dem bloßen
Fehlen der Täterschaft beim Ausführenden wird hier bereits das Vorliegen
der mittelbaren Täterschaft beim Hintermann geschlossen. Die Begründung
ist somit negativ, und zwar, da sie auf das Fehlen des formalen Moments
des volldeliktischen Charakters der Ausführungshandlung abstellt, formal-
negativ. Die Figur des Täters hinter dem Täter ist damit schon per
definitionem ausgeschlossen. Diese Theorie ist der eigentliche Schuldige
für das Schlagwort von der Lückenbüßernatur der mittelbaren Täterschaft.
Ihr bekanntester Vertreter ist M. E. Mayer. Die Benutzung eines
unverantwortlichen Menschen wird der eines Werkzeugs oder einer
Naturkraft gleichgestellt, denn ein beseeltes Werkzeug sei rechtlich
betrachtet von einem unbeseelten nicht verschieden. Werkzeug sei somit
jeder, der im gegebenen Fall aus Rechtsgründen nicht als Täter
verantwortlich gemacht werden könne. Diese Theorie wurde von Dahm
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übernommen, der auf ihrer Grundlage zu dem allgemeinen Satz gelangt: Je


mehr Erfordernisse das Gesetz für das Vorliegen der Täterschaft aufstellt,
je mehr Merkmale also der Verbrechensbegriff aufweist, desto mehr
Gründe gibt es für den unmittelbar Beteiligten, kein Täter zu sein, desto
mehr für den mittelbar Beteiligten, mittelbarer Täter und kein Teilnehmer
zu sein und umgekehrt. Dahm nimmt allerdings eine positiv-rechtliche
Geltung des Grundsatzes der Unterbrechung des Kausalzusammenhanges
na; später hat er sich der Tatherrschaftslehre angeschlossen. Ein namhafter
Vertreter dieser Auffassung ist auch Allfeld. Trotz diametral
entgegengesetzter Ausgangspunkte (M. E. Mayer sieht die
Teilnahmevorschriften als Strafausdehnungsgründe an) zeigt diese Lehre
eine starke Verwandtschaft mit dem späteren extensiven Täterbegriff
Mezgers und Eb. Schmidts.

Diese Tatsache kann nicht überraschen, da auch der extensive Täterbegriff


die Täterschaft im Ergebnis negativ dadurch bestimmt, daß keine
Anstiftung vorliegt und sie damit indirekt ebenfalls davon abhängig macht,
daß beim Ausführenden keine Täterschaft gegeben ist. Auch Hegler faßte
den extensiven Täterbegriff und die hier behandelte Theorie als „erste und
zweite Variante der negativen Begründung der mittelbaren Täterschaft
zusammen. Als formal-negativ i. w. S. können daher alle Auffassungen
angesehen werden, die die mittelbare Täterschaft auf das formale
Nichteingreifen des § 48 StGB stützen.
Setzte sich diese Theorie schon früher methodischen Einwänden aus, so
wurde sie spätestens mit der Einführung der limitierten Akzessorietät im
Jahre 1943 unbrauchbar, wobei diese Maßnahme selbst Ausdruck der
formal-negativen Theorie i. w. S. war, da sie durch Ausdehnung des
formalen Bereichs der Anstiftung eine Abschaffung oder zumindest
weitgehende Restriktion der mittelbaren Täterschaft bezweckte.
Nachwirkungen dieser Theorie zeigen sich aber auch heute noch sehr
deutlich, wenn bei der Figur des absichtslosen oder qualifikationslosen
Werkzeugs die materielle Begründung der mittelbaren Täterschaft
aufgegeben oder das materielle, die Täterschaft begründende Moment
fingiert oder wenn etwa die Veranlassung zur Selbstverletzung als
Benutzung eines tatbestandslos handelnden Werkzeugs rubriziert wird. Die
Anerkennung der formal-negativen Theorie nach Einführung der limitierten
Akzessorietät führt bei Dohna dazu, die mittelbare Täterschaft nur noch bei
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Benutzung eines absichts- oder qualifikationslosen dolosen Werkzeugs


anzuerkennen. Die Annahme mittelbarer Täterschaft bei Benutzung eines
Fahrlässigen Werkzeugs wäre inkonsequent, da eine tatbestandsmäßige
rechtswidrige Handlung vorliegt; Dohna scheint Nebentäterschaft
anzunehmen.

4. Die mittelbare Täterschaft als intellektuelle Urheberschaft


(Schwalbach, Kohler, Petri, Ludwig, v. Hippel, Krauß)
Der formal-negativen Theorie und dem extensiven Täterbegriff im
Ergebnis eng verwandt, aber in der Begründung deutlich von ihnen zu
scheiden ist die auf das spätmittelalterliche Recht zurückgehende
Gleichstellung der physischen mit der intellektuellen Urheberschaft: quod
quis per alium fecit, per se ipsum facere videtur. Für diese Auffassung
bedeutet § 48 StGB nur eine sachlich verfehlte Bezeichnung eines Teils der
Urheberfälle als Anstiftung; wo er nicht eingreift, bedarf es einer
Rechtfertigung der mittelbaren Täterschaft nicht.
Binding und der ihm folgende Nagler können trotz ihrer Anerkennung des
Urhebers nicht hierher gerechnet werden, da sie zwischen dieser Figur und
der Beihilfe rein intern-subjektiv abgrenzen und die Anstiftung ohne
Verursachungswillen zur letzteren zählen. Bindings spätere Auffassung
wird u. A II 10 behandelt. Von einer prinzipiellen Gleichheit zwischen
Anstiftung und mittelbarer Täterschaft geht dagegen Schwalbach aus, der
nur bei den eigenhändigen und echten Sonderdelikten eine Täterschaft des
Veranlassenden ausschließt. Auch Kohler leugnet den Unterschied; es
handele sich nur um verschiedene Nuancen, von denen die eine unmerklich
in die andere übergehe. Petri und Ludwig sind der Ansicht, dass nur das
positive Recht dazu zwinge, die Anstiftung, die an sich mittelbare
Täterschaft sei, aus dieser auszuscheiden. In neuerer Zeit ist diese Lehre
vor allem von v. Hippel vertreten worden. Da heute nur ein Teil der Fälle
der intellektuellen Täterschaft als „Anstiftung“ angesehen werde, gelte der
Satz: Mittelbare Täterschaft ist intellektuelle Täterschaft minus Anstiftung.
Schließlich ist auch Krauß hierher zu rechnen. Er schließt sich zwar
äußerlich der subjektiven Theorie an, und zwar, da er den Täterwillen des
Hintermanns unabhängig von dem des Vordermanns sein läßt, der
internsubjektiven Theorie (s. u. 10). Er schießt jedoch insofern über das
Ziel hinaus, als er für jede Anstiftung Täterwillen und damit mittelbare
Täterschaft annimmt. Damit gerät er in die hier genannte Gruppe.
Allerdings hat Kauß durch die Suche nach einer mittelbaren Täterschaft
29

mittels volldeliktisch Handelnden Werkzeugs außerhalb der Anstiftung


wichtige Fälle des Täters hinter dem Täter erkannt.
Diese Auffassung macht die Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft
und Anstiftung und damit das Problem dieser Arbeit hinfällig. Auch sie
mußte insbesondere durch die Einführung der limitierten Akzessorietät
schwer getroffen werden, die entweder den Bereich der Anstiftung
erheblich ausdehnte oder aber zu einer materiellen Unterscheidung von der
mittelbaren Täterschaft zwang – in jedem Fall eine Ablehnung der hier
behandelten Theorie.

5. Die ältere Übergewichtstheorie (Berchert, Wolf, Wegner,


Niethammer)
Borchert steht grundsätzlich auf dem Boden der subjektiven
Teilnahmelehre. Sie tritt bei ihm aber nur ergänzend neben die formal-
negative Täterlehre: eine Person ist Tatmittler, „sofern sie nur in bezug auf
die dem mittelbaren Täter zuzurechnende Gesetzesverletzung nicht selbst
als Täter anzusehen ist“. Dementsprechend wird in den Fällen des
absichtslosen und qualifikationslosen Werkzeugs der Täterwille nicht
positiv zur Begründung der Täterschaft des Hintermanns verwertet,
sondern umgekehrt negativ aus dem Fehlen des Täterwillens beim
Ausführenden die Täterschaft des ersteren gefolgert. Mittelbare Täterschaft
liege auch vor, wenn die nur beim Hintermann vorhandene Absicht nur
qualifizierend ist. Das dolose Gehilfenwerkzeug i. e. S. kennt Borchert
noch gar nicht. Hier ist der Tätervorsatz des Veranlassenden „ein
superfluum, welches man ignorieren kann und welches man ignorieren
muss, wenn man neben dem Anstifter auch den physischen Täter nicht bloß
als Gehilfen, sondern als Täter zur Verantwortung ziehen will“; andernfalls
würde man den „eigentlichen Täter“ (?) zum Werkzeug machen. Zur
Ablehnung der Figur des Täters hinter dem Täter führt aber Borchert das
zusätzliche Moment ein, dass die Tat des Werkzeugs nicht aus dem
mindestens ebenso strafbaren Willen wie dem des Teilnehmers
entsprungen sein darf. „Denn ein schuldhafter Wille kann nur dem noch
schuldhafteren, nicht aber dem gleich oder minder schuldhaften eines
anderen strafrechtlich dienstbar gedacht werden.“
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Grundsätzlich auf ein solches Übergewicht des Hintermanns baut Wolf


seine Arbeit über die mittelbare Täterschaft auf. Er bezeichnet die
mittelbare Täterschaft als ein „Hilfsmittel, das man nachträglich und
allmählich in Wissenschaft und Rechtsprechung herausgebildet hat, um
einigen widersinnigen Folgen, die die Aufstellung des Grundsatzes der
Unselbständigkeit der Teilnahme (Akzessorietätsprinzip) mit sich brachte,
zu entgehen“. Wolf dürfte auch das bekannte Schlagwort von der
„Lückenbüßernatur“ der mittelbaren Täterschaft geprägt haben. Dass als
Werkzeug immer nur der minderverantwortliche Beteiligte angesehen
werden könne, weist Wolf zunächst für das sittliche Empfinden an Hand
des Sprachgebrauchs nach. In diesen Fällen wird aber nun nicht mittelbare
Täterschaft angenommen, sondern es wird das allgemeine vorjuristische
Prinzip der Minderverantwortlichkeit des Werkzeugs auf die juristische
Ebene übertragen. Im Ergebnis gelangt Wolf damit zu einer formal-
negativen Auffassung. Er hat sogar Mühe, bei Veranlassung zu einer
fahrlässigen Körperverletzung mit dem Ergebnis einer fahrlässigen Tötung
mittelbare Täterschaft annehmen zu können, da die §§ 222, 223 StGB den
gleichen Strafrahmen aufweisen. Auch bleibt Wolf nichts anderes übrig, als
den seiner Lehrer eindeutig widersprechenden § 50 Abs. 2 StGB als
positiv- rechtliche Ausnahme zu kennzeichnen.
Auf eine höhere Schuld des Hintermanns gründet auch Wegner die
mittelbare Täterschaft. Ein weiterer Anhänger dieser Theorie ist
Niethammer. Dagegen erblickte Hegler in der hier behandelten Auffassung
„nur Spuren“ seiner u. A II 11 darzustellenden „Übergewichtstheorie“.
6. Die mittelbare Täterschaft als Ausfluß des
Lebenssprachgebrauchs (Beling, H. Mayer)
Beling gebührt das Verdienst, der subjektiven Teilnahmelehre die Grenzen
der gesetzlichen Tatbestände entgegengehalten zu haben. „Die subjektive
Teilnahmetheorie ist ein das Gesetz überhaupt ausschaltendes und im
Ergebnis oft krass vergewaltigendes reines Phantasieprodukt“. Nach Beling
„liegt der methodische Anfang der gesamten Täterschafts- und
Teilnahmelehre bei den strafgesetzlichen Tatbeständen“. Der Jurist habe
sich nicht nach der „a priori erdichteten“, sondern nach der
„tatbestandlichen Kausalität“ zu richten. Der gesetzliche Tatbestand wird
jedoch unter dem Einfluß Jherings nicht rein formal gesehen. Die
gesetzlichen Tatbestandsmerkmale sind vielmehr „funktionell-teleologisch
aus dem gesetzgeberischen Gedankenkreise heraus auszudeuten. Die
mittelbare Täterschaft sei kein bloß formal-juristisches, sondern ein
Wertungsproblem. An dieser Stelle läßt Beling nun das ungenaue und
31

schwankende Merkmal des „Sprachgebrauchs des täglichen Lebens“ in


seine Täterlehrer einfließen.

Maßgeblich sei „das durch den betreffenden gesetzlichen Tatbestand


eröffnete zentrale Vorstellungsbild, die Feststellung, ob das betreffende
Verhalten die „charakteristische Bedeutung“ des Tatbestandsmerkmals
habe. Weithin gleitet die Feststellung der Täterschaft dahin ab, ob „man
sagen könne“, jemand habe die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale erfüllt.
Die Frage, ob „man sagen Könne“, jemand habe die Tat durch einen
anderen ausgeführt, wird von Beling dann wiederum von dem Kriterium
abhängig gemacht, ob der unmittelbar Handelnde der Tat den Stempel
seiner Persönlichkeit aufgedrückt habe, seine Persönlichkeit die für sie Tat
maßgebende gewesen sei, die Tat voller Ausfluß seiner Persönlichkeit sei.
Dies sei bei der Veranlassung eines schuldlos oder gebunden oder in
vorsatzausschließender Unkenntnis Handelnden der Fall, nicht aber bei der
eines vorsätzlich Handelnden. Wie unsicher diese Abgrenzung ist, zeigt
Beling selbst, wenn er an anderer Stelle die Berechtigung der
Gleichsetzung von unmittelbarer und mittelbarer Täterschaft umständlich
mit der Gleichwertigkeit der eigenhändigen Fremdbeschädigung und der
Verleitung des Fremden zu Selbstbeschädigung begründet. Unter dieser
Voraussetzung sei es nicht einzusehen, weshalb die Benutzung sein sollte.
Zutreffend stellt Beling fest, der einzige „Schönheitsfehler“ seiner formal-
objektiven Teilnahmetheorie sei der, dass sie „formal“ heiße; ihr Wesen sei
nichts weniger als formal, denn die gesetzlichen Tatbestände, denen sie
gesetzestreu folge, seien ja selber Produkte „materieller“ gesetzgeberischer
Wertung des Lebens. Die Zugrundelegung des Sprachgebrauchs für den
Umfang der strafrechtlichen Tatbestände dürfte eine Nachwirkung der
32

Historischen Schule sein; die Unzuverlässigkeit dieses Kriteriums ist


allgemein gerügt worden. Bezeichnend ist es z. B., dass Zimmerl unter
Berufung auf den Sprachgebrauch gerade den extensiven Täterbegriff
ablehnt.
Der Lehre Belings hat sich H. Mayer angeschlossen, der allerdings zu einer
„tieferen Bedeutung dieser Auslegung“ übergeht und diese in dem
„Vorstellungsbild“ sieht, „welches das Volksbewusstsein mit den
gewählten Zeitworten verbindet.