Los Interdictos de Amparo de Posesión y

Reposición de Linderos (Código Procesal Civil

de 2016)
Rama del Derecho: Derecho Procesal Civil. Descriptor: Proceso Civil.

Palabras Claves: Interdictos, Interdictos Posesorios, Amparo de Posesión, Reposición de

Linderos, Reposición de Mojones, Artículo 106 del Código Procesal Civil.

Fuentes de Información: Normativa y Doctrina. Fecha: 22/07/2019.

Nombre del Investigador: Simons Salazar García.

Contenido

RESUMEN ...................................................................................................................................2

NORMATIVA ............................................................................................................................. 2
Los Interdictos Posesorios .............................................................................................. 2

DOCTRINA .................................................................................................................................4
1. Definiciones de Interdicto Posesorios ................................................................ 4
2. Interdicto de Amparo de Posesión .......................................................................6
Procedimiento del interdicto de amparo de posesión ......................................9
Sentencia en el interdicto de amparo de posesión .............................................9
3. Interdicto de Reposición de Linderos .............................................................. 10
Procedimiento del interdicto de reposición de linderos .............................. 10
Sentencia estimatoria en el interdicto de reposición de linderos ............. 11
4. Comentarios al Artículo 106 del Código Procesal Civil en Cuanto al
Interdicto de Amparo de Posesión ............................................................................ 12
1
 El Interdicto de Amparo de Posesión ................................................................... 12
Interdictos en Servidumbres Discontinuas o Continuas No Aparentes ... 15
Interdicto en Fundos Enclavados........................................................................... 22
5. Comentarios al Artículo 106 del Código Procesal Civil en Cuanto al
Interdicto de Reposición de Linderos (Antes Reposición de Mojones) ....... 30

RESUMEN

El presente documento realiza una reseña sobre los Interdictos Posesorios de

Amparo de Posesión y Reposición de Linderos, para lo cual se consideran los
supuestos normativos del artículo 106 del Código Procesal Civil de 2016; además del
criterio que al respecto ha elaborado la doctrina nacional al desarrollar el tema de los
procesos interdictales.

NORMATIVA

Los Interdictos Posesorios

[Código Procesal Civil]i

Artículo 106. Interdictos posesorios

106.1 Procedencia y caducidad. Los interdictos solo procederán respecto de la

posesión actual y momentánea de bienes inmuebles. De ninguna manera afectarán las
cuestiones de propiedad o de posesión definitiva, sobre las cuales no se admitirá
discusión alguna. Los interdictos son de amparo de posesión, de restitución y de
reposición de linderos. Cuando se haya establecido equivocadamente un interdicto por
otro, o todos a la vez, de acuerdo con la situación de hecho, se declarará con lugar el
que proceda. No procede el interdicto cuando el acto de perturbación o despojo
proviene de decisiones judiciales o administrativas.

No podrá ser establecido un interdicto si han transcurrido tres meses desde el inicio de
los hechos u obras contra las cuales se reclama.

106.2 Amparo de posesión. El interdicto de amparo de posesión será procedente

cuando el que se haya en la posesión de un inmueble es perturbado por actos que
perjudiquen el libre goce del bien o que manifiesten intención de despojo, o bien,
cuando estos actos se realizan afectando el uso y el disfrute de bienes públicos, en
detrimento de la colectividad.

2
Si la demanda se dirigiera contra quien inmediata y anteriormente poseyó como
dueño, quien solicite la protección deberá probar que por más de un año ha poseído
pública y pacíficamente como dueño, o que tiene otro cualquiera legítimo título para
poseer, o bien, que actúa en la defensa de intereses difusos cuando se trate de bienes
públicos.

Si versara sobre servidumbres continuas no aparentes o sobre discontinuas, el

reclamo, para ser atendible, debe fundarse en el título que provenga del propietario
del fundo sirviente o de aquellos de quienes este lo hubo. No se requerirá la
acreditación de dicho título, cuando se trate de fundos enclavados.

La sentencia estimatoria ordenará al demandado mantener su derecho al actor y

abstenerse de realizar actos perturbatorios, bajo apercibimiento de ser juzgado por el
delito de desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de la aplicación de las
disposiciones que corresponden ante el incumplimiento de las sentencias con condena
de no hacer.

106.3 Restitución. Es procedente el interdicto de restitución cuando el poseedor, o la

ciudadanía en general, en el caso de bienes públicos, son despojados ilegítimamente
del inmueble, total o parcialmente. La sentencia estimatoria ordenará al demandado
restituir en la posesión al actor, bajo apercibimiento de ser juzgado por el delito de
desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones que
corresponden ante el incumplimiento de las sentencias con condena de dar.

106.4 Reposición de linderos. Procede el interdicto de reposición de linderos cuando

se incurra en alteración de límites entre inmuebles. El perjudicado deberá dirigir su
demanda contra el autor del hecho, contra quien se haya beneficiado de este o contra
ambos.

En la sentencia estimatoria se ordenará la restitución de los linderos a su estado

original. Los gastos que implique la reposición o restitución correrán por cuenta del
responsable de la alteración o de quien se haya beneficiado por esta, según lo estime
el tribunal. Si el demandado admitiera la existencia de la alteración, pero negara ser el
autor o no se pudiera determinar quién fue el autor, se podrá ordenar la restitución a
costa del actor y del demandado o demandados, según corresponda. Si no existiera
cumplimiento voluntario de lo que dispone la sentencia, se procederá según lo
dispuesto para condenas de hacer.

106.5 Condena en daños y perjuicios. En toda sentencia estimatoria de procesos

interdictales se condenará al demandado al pago de los daños y perjuicios causados. La
liquidación, la prueba y el cobro se harán en ejecución de sentencia, en el mismo
expediente.

3
 DOCTRINA

1. Definiciones de Interdicto Posesorios

[Picado Vargas, C.A.]ii

[P. 259] Aforismo Latino

"Interdictum retinendae possessionis" Interdictos que tienen por fin retener la

posesión.

DEFINICIONES

Interdictos posesorios: Procesos de conocimiento sumario, de naturaleza civil o

agraria, cuya sentencia goza solo de cosa juzgada formal, que tutela la posesión de
hecho sobre bienes inmuebles a fin de erradicar la autotutela y lograr la paz social.

Objeto del proceso sumario interdictal: El interdicto, desde su ámbito procesal, es un

proceso de conocimiento sumario, en el cual sólo puede tutelarse y discutirse el mero
hecho de poseer, es decir, la posesión actual y momentánea (posesión ad interdictam).
Como en este tipo de acciones no interesa en qué calidad se está poseyendo, esta
acción protege tanto a quien posee de hecho (mero poseedor ad interdictam) como al
que posee en virtud de un derecho (poseedor ad usucapionem o propietario). No se
discute ni el derecho de propiedad ni el derecho de poseer. Lo relacionado al ejercicio
de la posesión en virtud de uno de estos derechos no entra dentro del thema
decidendum ni en el thema probandum en los procesos sumarios interdictales, tanto
en materia civil como agraria. La sumariedad del proceso interdictal no revista
únicamente en aspectos de trámite procesal. La consecuencia más clara de su
sumariedad radica en los efectos de la sentencia estimatoria. Al discutir únicamente la
po-

[P. 260] sesión como un hecho jurídico, la sentencia interdictal, sólo goza del carácter
de cosa juzgada meramente formal.

Interdicto de amparo de posesión: Proceso de conocimiento sumario, cuya sentencia

goza únicamente de cosa juzgada formal, que protege el hecho de la posesión -o la
posesión como hecho-, contra actos que impliquen perturbación o amenaza de esa
posesión, sin que la misma llegue a despojarse total o parcialmente, por parte de un
tercero y cuya decisión no resuelve definitivamente cuestiones de propiedad o
posesión definitiva. / / Denominado también interdicto de retener.

Interdicto de Restitución: Denominado también interdicto de recobrar. / / Proceso de

conocimiento sumario de índole posesoria mediante el cual se dirime una pretensión

4
principal de naturaleza condenatoria por parte del poseedor de hecho que radica en la
devolución de la posesión pacífica sobre un bien inmueble del que se ha sido
indebidamente privado por un tercero y una pretensión subsidiaria en el resarcimiento
de los daños y perjuicios causados, excluyéndose en el contradictorio todo aspecto
relativo al derecho de propiedad y/o posesión ad usucapionem.

Interdicto de reposición de linderos: El interdicto de reposición de linderos es un

proceso de conocimiento sumario, de carácter especial, entablado para proteger la
posesión realizada sobre un bien inmueble, cuyo detentor tendrá una pretensión
principal consistente en el cumplimiento de una obligación de hacer: el
reestablecimiento de su estado posesorio anterior mediante la recolocación de los
mojones o cercas que delimitan su inmueble en su posición original, dirigida contra
aquella (s) persona (s) que se haya (n) beneficiado con dicha alteración y
eventualmente contra los autores materiales o intelectuales, si ambos sujetos pasivos
no corresponden a la misma persona. Podrá tenerse a la vez como pretensión
secundaria el resarcimiento de daños y perjuicios, imponible según el grado de
participación de los demandados en términos dé evidente buena fe.

Predio o fundo enclavado: aquel inmueble que no tiene acceso posible a la vía pública
y que no tiene inscrito a su favor una servidumbre de paso legalmente constituida. Sin
embargo, en la praxis sucede que la configuración del enclave de un fundo acontece de
muchas formas. Puede ser por causas naturales, ya sea un derrumbe, cambio cauce de
un río o terraplén que obstruya el paso existente y que, por ende, se haya
implementado otra vía y el demandado, posteriormente a dicha implementación,
decida unilateralmente cerrar el paso. Podría suceder que un fundo es enclavado
desde su inscripción como finca independiente en el Registro Público sin que se le haya
concedido de parte del titular del resto reservado una servidumbre, siendo el paso a
través de éste en una situación de hecho y dicho colindante decida cerrar el paso. Otra
posibilidad es la de aquel fundo que tiene frente a calle pública, pero por la topografía
del terreno, no pueda ingresar por dicho lindero por estar constituido de un talud o
precipicio. Es un fundo enclavado a pesar de que uno de sus linderos es calle pública
pero el mismo no puede ser habilitado como vía de acceso. En todos estos casos, debe
demostrarse el enclave del fundo, para lo cual el reconocimiento judicial resulta ser
uno de los medios de prueba más efectivos, acompañados de planos catastrados. El
enclave debe consistir, en todos los casos, en un fundo que materialmente no tenga
más salida a calle pública que la que se alega ha sido perturbada por el demandado. Su
tutela resulta una forma especial del interdicto de amparo de posesión.

[P. 261] Título constitutivo de servidumbre (como requisito para tutela interdictal): A
fin de obtener protección interdictal no se requiere que la servidumbre se encuentre
inscrita, sino que haya sido constituida por los modos derivados de constitución de los
derechos reales, sea intervivos o mortis causa.

5
Título constitutivo de servidumbre: De acuerdo con los modos de constitución, los
títulos de constitución pueden demostrarse mediante convenio (sea oneroso o
gratuito), testamento, o inclusive, por sentencia judicial.

ESQUEMA TIPOLOGÍA Y PRESUPUESTOS INTERDICTOS POSESORIOS

Elementos Amparo de Posesión Restitución Reposición de Linderos

Objeto de Posesión de hecho Posesión de Posesión de hecho
Tutela hecho
Supuestos de Perturbación (con o sin Despojo parcial Alteración del lindero
Hecho intención de despojo) o total
Pretensiones Prohibir seguir Devolver la Reinstauración del
perturbando y posesión lindero a su estado inicial
apercibimiento despojada
Legitimación Actos posesorios Actos Actos posesorios
Activa posesorios
Legitimación Tipo Objetivo: Tipo Objetivo: Tipo Objetivo: Alteración
Pasiva Perturbación (con o sin Despojo parcial del lindero
intención de despojo) o total

Tipo Subjetivo: Autoría Tipo Subjetivo: Tipo Subjetivo:

del demandado Demandado Colindante (litisconsorte
despojante pasivo necesario)
Autor (litisconsorte
facultativo)
Caducidad 3 meses 3 meses 3 meses

2. Interdicto de Amparo de Posesión

[López González, J.A.]iii

[P. 88] La norma sustantiva que ampara este tipo de interdicto es el artículo 309 del
Código Civil. Dice esa disposición: “Al que perturbare o molestare a otro en su posesión
le prevendrá el juez que se abstenga de hacer agravio al poseedor, bajo el
apercibimiento de que en caso contrario se le aplicarán las penas con que la ley castiga
el delito de desobediencia a la autoridad.’’'’

El Código Procesal Civil establece que el interdicto de amparo de posesión es

procedente, cuando el que se haya en la posesión de un inmueble es perturbado por
actos que perjudiquen el libre goce del bien o que manifiesten intención de despojo, o
bien, cuando estos actos se realizan afectando el uso y el disfrute de bienes públicos,
en detrimento de la colectividad (106.2).

6
[P. 89] La nueva normativa no es idéntica a la que existía en el código procesal civil
derogado. La protección posesoria del interdicto de amparo se amplió
considerablemente para ofrecer una tutela judicial efectiva. Con la legislación anterior,
para la procedencia de un interdicto de esta naturaleza era indispensable que la
perturbación de la posesión tuviera intención de despojo. Desde esa perspectiva, no
bastaba la simple perturbación; para dictar sentencia, los tribunales hacían un análisis
exhaustivo y si no había intención de despojo el interdicto era declarado sin lugar. La
normativa dificultaba a los tribunales tutelar situaciones en las que evidentemente
había perturbación y, en algunos casos, obligó a la jurisprudencia a suavizar el requisito
de intención de despojo. En ocasiones, los tribunales se veían obligados a valorar la
situación de hecho, dándole ese alcance (intención de despojo) aunque no estuviera
muy clara esa intención.

Para lograr una sentencia estimatoria, además de demostrar que tiene la posesión del
bien, el actor debe acreditar que ha sido perturbado por actos que perjudiquen el libre
goce del bien. Además, es procedente dicho interdicto, cuando esa perturbación es
con intención de despojar al poseedor. En otras palabras, no es requisito indispensable
que la perturbación sea con intención de despojo; basta la perturbación que limite el
libre goce del bien inmueble. La amplitud de la protección posesoria de la nueva
normativa en este tipo de interdicto es evidente y para celebrar.

Durante el trámite legislativo, se introdujo en ese artículo (106.2) la siguiente frase que
veremos constantemente en toda la normativa que regula el proceso interdictal: “o
bien, cuando estos actos se realizan afectando el uso y el disfrute de bienes públicos,
en detrimento de la colectividad.” Dicha frase, se introdujo por insistencia de uno de
los diputados de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa. La
introducción de esa disposición en un código procesal civil es cuestionable, desde la
perspectiva del artículo 1 de Código, según el cual, este regula las materias civil y
comercial. No obstante, se puede entender que se aprovechó la oportunidad para
regular un interdicto popular, al que se deberá remitir la jurisdicción contencioso
administrativa, por referirse a cuestiones atinentes a bienes pú-

[P. 90] blicos.1 Así las cosas, debemos entender que en el Código Procesal Civil se
regula un interdicto popular, que podría sustentar una demanda interdictal ante los
tribunales contencioso administrativos.2 Claramente, el trámite de dicho interdicto,
por involucrar bienes públicos, no es competencia de los tribunales civiles y

1
La inconveniencia técnica de introducir esa frase la hicimos ver en la misma Comisión de Asuntos
Jurídicos de la Asamblea Legislativa, pero no fue posible convencer a los diputados.

2
Es pertinente recordar, en este momento, que el Código Procesal Civil, le concede legitimación
procesal a cualquiera que en interés de la colectividad haga valer intereses difusos (19.1.7).

7
comerciales, porque esa competencia no le fue dada en las normas que regulan, valga
la redundancia, la competencia.

Una situación especial se presenta cuando el interdicto de amparo de posesión se

presenta contra el que inmediata y anteriormente poseyó como dueño (106.2; párr.
2.°). En ese supuesto, quien solicite la protección posesoria debe demostrar que por
más de un año ha poseído pública y pacíficamente como dueño o que tiene otro
cualquiera título legítimo para poseer (307 C.C). La idea de la normativa, es darle
prioridad al poseedor anterior, cuando su posesión ha sido seria. Se pretende
establecer un parámetro, para resolver un conflicto entre dos poseedores actuales y
momentáneos.

En el trámite legislativo se introdujo la siguiente frase, como un presupuesto para

obtener protección posesoria, cuando el interdicto se establece contra el que
inmediata y anteriormente poseyó como dueño: “o bien, que actúa en la defensa de
intereses difusos cuando se trate de bienes públicos.” Lo que termina diciendo esa
norma, con ese aditamento, es que es posible interponer un interdicto de amparo de
posesión contra el que inmediata y anteriormente poseyó como dueño y que ese
interdicto es procedente, cuando el que establece el interdicto actúa en defensa de
intereses difusos, siempre que se trate de bienes públicos. Tenemos que reiterar, lo
que dijimos anteriormente en relación con esta introducción de tutela de bienes
públicos en un Código Procesal Civil: que no es competencia de los tribunales civiles y
comerciales y que esa tutela quedó prevista para los tribunales contencioso
administrativos.

[P. 91] Otra situación especial se presenta cuando con el interdicto se pretende la
protección del derecho de posesión en relación con servidumbres continuas no
aparentes o servidumbres discontinuas (106.2; párr. 2 o).

Una servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena en el que existe un fundo
sirviente y un fundo servido. Las servidumbres continuas no aparentes, se caracterizan
porque se ejecutan solas, sin la intervención directa del ser humano y no se perciben a
simple vista (acueducto subterráneo). Una servidumbre es discontinua cuando
necesita la intervención del ser humano para su ejercicio (de paso).

En ambos supuestos, cuando el interdicto se interpone para proteger el derecho de

posesión que se tiene sobre ese tipo de servidumbres, para obtener sentencia
estimatoria el demandante debe probar, necesariamente, que su reclamo se funda en
título que proviene del propietario del fundo sirviente o de aquellas personas de quien
el propietario actual adquirió el fundo sirviente (propietario anterior) (308 del C.C.).

No es necesario acreditar que el reclamo se funda en título que proviene del

propietario del fundo sirviente o de aquellas personas de quien el propietario actual

8
adquirió el fundo sirviente, cuando la protección posesoria se refiera a fundos
enclavados (106.2; párr. 3.°).

Procedimiento del interdicto de amparo de posesión

El procedimiento del interdicto de amparo de posesión es el previsto para el proceso

sumario: demanda, contestación, audiencia oral y sentencia.

Como consecuencia de los principios que inspiran a la nueva normativa,

fundamentalmente del principio de inmediación, la audiencia oral única debe
realizarse en el lugar de los hechos. Solo de esa forma se garantiza la inmediación y la
concentración de la audiencia que es pilar fundamental de la nueva normativa (2.6,
2.7). En todo caso, de conformidad con las nuevas disposiciones, en todo proceso, la
prueba se debe practicar en el lugar de los hechos (41.4.6).

[P. 92]

Sentencia en el interdicto de amparo de posesión

La sentencia puede ser desestimatoria (sin lugar) o estimatoria (con lugar). Cuando sea
estimatoria, debe ordenar al demandado mantener en su derecho al actor y
abstenerse, en lo sucesivo, de realizar actos pertúrbatenos. La orden se debe emitir,
bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento puede ser juzgado por el delito
de desobediencia a la autoridad y, además, se pueden aplicar en su contra las
disposiciones correspondientes ante el incumplimiento de las sentencias con condena
de no hacer (106.2; párr. 4.°). Se condenará al demandado al pago de costas (73.1).
Además, se debe condenar al demandado, al pago de los daños y perjuicios causados
(106.5).

Las consecuencias por el incumplimiento de una condena de no hacer están

expresamente señaladas en el Código Procesal Civil, el cual dispone que si se
incumpliera una obligación de no hacer, el tribunal tomará las medidas para lograr la
efectividad de lo resuelto, incluso con el auxilio de la policía. Cuando sea procedente
se puede destruir lo hecho en contra de lo ordenado en la sentencia y en todo caso se
condenará al vencido a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (150). Estos
últimos daños y perjuicios no se refieren a los causados por los hechos que motivaron
el proceso interdictal, son los ocasionados por el incumplimiento de lo ordenado en la
sentencia.

9
 3. Interdicto de Reposición de Linderos

[López González, J.A.]iv

[P. 95] El interdicto posesorio de reposición de linderos tiene como antecedente

sustancial el artículo 296 del Código Civil, que dispone: “También tienen derecho, si se
ha quitado algunos de los mojones que deslindan su propiedad, para pedir que el que lo
ha movido lo ponga a su costo y le indemnice los perjuicios que la remoción le hubiere
causado.”

En el Código Procesal Civil de 1990, este interdicto se denominaba “interdicto de

reposición de mojones” 3 \ se le cambió la denominación a “reposición de linderos” para
facilitar el entendimiento en cuanto a su naturaleza, pues el concepto mojones no es
de uso muy común en la actualidad.

Procede el interdicto de reposición de linderos cuando se incurra en alteración de

límites entre inmuebles (106.4). Hay alteración de límites, cuando estos se han quitado
del lugar donde estaban y se han movido a otro lugar.

[P. 96] Por lo general la alteración de límites se hace con la finalidad de agrandar un
inmueble en perjuicio del vecino.

La persona legitimada activamente para establecer el proceso es el perjudicado con la

alteración y el legitimado pasivamente puede ser el autor del hecho o el que se haya
beneficiado con la alteración. Se le confiere al demandante la posibilidad de establecer
la demanda contra el autor del hecho, contra el beneficiado o contra ambos. (106.4).

Procedimiento del interdicto de reposición de linderos

El procedimiento del interdicto de reposición de linderos es el previsto para el proceso

sumario: demanda, contestación, audiencia oral y sentencia.

Cómo consecuencia de los principios que inspiran a la nueva normativa,

fundamentalmente del principio de inmediación, la audiencia oral única debe
realizarse en el lugar de los hechos. Solo de esa forma se garantiza la inmediación y la
concentración de la audiencia que es pilar fundamental de la nueva normativa (2.6,
2.7). En todo caso, de conformidad con las nuevas disposiciones, en todo proceso, la
prueba se debe practicar en el lugar de los hechos (41.4.6).

La prueba debe dirigirse a demostrar que efectivamente hubo alteración de límites y

que el demandado es el autor o beneficiado con ese acto ilegítimo.

3
De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, en lo que nos interesa, un mojón es una
señal permanente que se pone para fijar los linderos de heredades, términos o fronteras.

10
Sentencia estimatoria en el interdicto de reposición de linderos

Cuando la sentencia sea estimatoria, debe ordenar la restitución de los linderos a su

estado original (106.4). Los gastos que implique la reposición o restitución corren por
cuenta del responsable de la alteración o de quien se haya beneficiado por esta, según
lo estime el tribunal (106.4).

Si el demandado admite que hubo alteración de linderos, pero niega ser el autor y no
fue posible determinar quién fue el autor, se puede ordenar la restitución a costa del
actor y del demandado o demandados, según corresponda (106.4).

[P. 97] Si los demandados no cumplen voluntariamente con lo que dispone la sen-
tencia o si lo realizan de modo distinto o defectuoso, siguiendo el procedimiento
incidental,4 es posible ordenar la destrucción de lo que se hizo mal y ordenar hacerlo
conforme se ordenó en la sentencia.

Todos los gastos corren a cargo del o los incumplientes, quienes deberán indemnizar
los daños y perjuicios causados con la ejecución indebida (106.4 y 149).

Se condenará al demandado al pago de costas (73.1). Además, en la sentencia del

interdicto de reposición de linderos se debe condenar al demandado, al pago de los
daños y perjuicios causados (106.5). Estos últimos daños y perjuicios no se refieren a
los causados por los hechos que motivaron el proceso interdictal, son los ocasionados
por el incumplimiento de lo ordenado en la sentencia.

Ya no se contempla en este tipo de interdicto la posibilidad de eximir del pago de

daños y perjuicios al demandado que haya actuado de buena fe, como se disponía en
la legislación anterior. Con la nueva normativa, acreditados los hechos, la condena al
pago de daños y perjuicios es imperativa.

4
Se entiende que el procedimiento incidental es única y exclusivamente para determinar que no se hizo
como se ordenó en sentencia.

11
 4. Comentarios al Artículo 106 del Código Procesal Civil en Cuanto al
Interdicto de Amparo de Posesión

[Artavia Barrantes, S. y Picado Vargas, C.A.]v

[P. 457]

El Interdicto de Amparo de Posesión

Es el primer sumario interdictal regulado en el NCPC, lo que se justifica en el hecho de

que es la conducta menos grave.

1. Concepto

El NCPC en su numeral 106.3 -de manera similar al art. 461 CPCD- se refiere, en primer
lugar, al interdicto de amparo de la posesión, como una primera forma de protección
posesoria. En la doctrina y derecho comparado se denomina, indistintamente, como
interdicto de retener -España y Argentina-, interdicto de protección o interdicto de
mantener -España y Brasil-.

Definimos el interdicto de amparo de posesión como aquel proceso de conocimiento

sumario, cuyo objeto es proteger el hecho de la posesión -o la posesión como hecho-,
contra actos que impliquen perturbación o amenaza de esa posesión, sin que aquella
llegue a despojar total o parcialmente al poseedor, por parte de un tercero y cuya
decisión no resuelve definitivamente cuestiones de propiedad o posesión definitiva y
cuya sentencia tiene efectos de cosa juzgada formal5. Su objeto lo define el mismo art.
104.3 al señalar que es procedente "cuando el que se haya en la posesión de un
inmueble es perturbado por actos que perjudiquen el libre goce del bien o que
manifiesten intención de

[P. 458] despojo, o bien, cuando estos actos se realizan afectando el uso y el disfrute
de bienes públicos, en detrimento de la colectividad". En segundo lugar se refiere al
interdicto de restitución, que luego analizamos.

Se llama "amparo" a esta primera modalidad interdictal porque su finalidad es

proteger o retener la posesión que se ha visto perturbada o amenazada, dice la norma,
cuando se "es perturbado por actos que perjudiquen el libre goce del bien o que
manifiesten intención de despojo". El complemento "de posesión", resulta una

5
Ribo Luis lo define como "una acción que se ventila en procedimiento sumario y puede utilizarla el
poseedor o tenedor de una cosa o bien, que ha sido inquietado por actos que puedan implicar la
perturbación o el despojo del objeto. Como interdicto estrictamente posesorio, solo protege el hecho de
la posesión y nada decide sobre el derecho a poseer, como sucede en la acción publiciana. El ejercicio de
este interdicto no excluye que posteriormente se ejercite una acción basada en el derecho de
propiedad.", Ribo Luis. Diccionario..., voz posesión.

12
redundancia porque estos interdictos protegen la posesión en inmuebles. La
consecuencia principal de su sentencia estimatoria es mantener la posesión que se
está ejerciendo, por ello, algunos sectores doctrinarios530 denominan a este proceso
como "posesión judicial".

2. Actos Perturbatorios en el Interdicto de Amparo

Para que los actos perturbatorios sean relevantes y para que el interdicto de amparo
de posesión, sea procedente es preciso que los actos ejecutados tiendan a despojar al
poseedor, o que indiquen pretensiones contrarias a su posesión -"perturbado por
actos que perjudiquen el libre goce del bien o que manifiesten intención de despojo"-.

Las inquietudes que no estén en ese caso serán posible motivo de reclamos civiles o de
orden penal, pero no autorizan el amparo de posesión. En esta modalidad interdictal el
acto no pasa a la ejecución material del despojo, es decir, el poseedor no es arrancado
o excluido en su posesión, ni impedido a seguir gozándola, solo es inquietado o
molestado -dice el art. 313 CCi.6

[P. 459] perturbado o molestado -afirma art. 309 CCi-, o "perturbado...perjudiquen el

libre goce del bien...manifiesten intención de despojo" señala el 106.3 NCPC -de
manera similar al 461 CPCD-. La consecuencia del ordenamiento y el fin que se
persigue es amparar, retener o proteger la posesión que se ha visto perturbado o
molestado el actor -de allí las diversas denominaciones en la doctrina y el derecho
comparado-.

Los presupuestos en el interdicto de amparo de posesión, al igual que todos los demás
interdictos son semejantes, ya que para todos los casos es necesario que quien recurra
a esta vía deba demostrar que ostenta una posesión actual y momentánea. Es decir,
hay que probar el hecho de ser poseedor para ostentar la protección judicial7, y los
actos de perturbación.

No hay definición precisa de actos perturbatorios, pero con base en los principios
sobre perturbación, ya mencionados supra, podríamos llegar a un concepto general de
que los actos perturbatorios en el interdicto de amparo, son aquellos, como señala el
106.3 NCPC parafraseándolo, que importen inquietar, molestar, perturbar, la intención
de despojo, agregamos: volver dificultosa o incómoda el ejercicio de la posesión que
otro ejerce como hecho en un inmueble.

6
Cabanellas Guillermo. Diccionario, voz posesión.

7
Cfr. con el art. 307 del Código Civil.

13
Por acto perturbatorio, en el interdicto de amparo, entendemos todos aquellos actos o
acciones encaminadas a inquietar, molestar o la amenazas que de cualquier forma
estorban el ejercicio de la posesión que el perturbado -poseedor- ejercía y manifiesten
la intención de despojo. La doctrina procesal civil apunta en que la perturbación de la
posesión debe provenir de un tercero, debe ser molesta, es decir, que obstaculice,
estorbe o dificulte la posesión y contundente, en el sentido de que debe

[P. 460] afectar, considerablemente, el normal desarrollo de la posesión8. Será

suficiente que existan molestias o perturbación momentánea, pero es posible cuando
la simple amenaza esté dirigida a perturbar la posesión como dice el 106.3 NCPC "o
que manifiesten intención de despojo", concepto que incluye cualquier conducta que
sea acompañada de algún acto que de lugar a ser motivo serio de amenaza de despojo
o inquietud real de la posesión.

3. La Distinción Amparo Vs el de Restitución

La doctrina ha recurrido a diversos criterios, para hacer la distinción entre modalidades

interdictales de amparo y de restitución. Para García Valdecasas, siempre que el autor
de la lesión alcance una posesión -es decir un poder de hecho estable-total o parcial
sobre la cosa, existirá despojo y, por consiguiente, habrá lugar a la restitución en la
posesión, en otro caso solo habrá perturbación. Precisa, que siempre que el autor de la
lesión alcance una posesión -es decir, un poder de hecho estable- total o parcial sobre
la cosa, existirá despojo, y habrá lugar a la reposición en la posesión9.

4. La Sentencia del Amparo de Posesión y Efectos

La sentencia del interdicto de amparo de posesión, como todo proceso sumario, goza
de carácter de cosa juzgada formal. No constituye derecho definitivo, pues se encarga
de regular una situación de hecho, lo cual, encaja perfectamente con el concepto
chiovendano de la "sentencia con reservas"; pues las partes

[P. 461] pueden discutir la posesión o propiedad definitiva del inmueble en el proceso
ordinario que ejerciendo una demanda posesoria que proceda -reivindicatoría,
usucapión, publiciana o mejor derecho de posesión, confesoria o incluso la negatoria,
éstas dos últimas si lo discutido es un derecho de servidumbre-.

8
Cardona Iza Juan G. Guía de algunos procesos en particular, Bogotá, 2001, pág. 57.

9
De los Mozos José y De Castro José recurren a dos elementos: uno, el concepto mismo de la posesión
interviniente, conforme a sus diversos grados, y otra, la normal utilización económica del bien concreto
de que se trate o el diferente sentido de la dependencia de ésta en relación con el titular de la posesión.
Hernández Gil señala que la perturbación que no llegue a constituir despojo, es "inquietación", se
continua poseyendo y no se da privación de la posesión como en el despojo.

14
Visto que el art. 106.2 NCPC exige que la sentencia ordene "mantener en posesión al
actor" y requerirá -dice la norma- "al demandado, para que en lo sucesivo se abstenga
de perturbar" lo que en el fondo resuelven es que el demandado debe cesar en los
actos perturbatorios o que no concrete la amenaza de inminente perturbación. Se
trata de una sentencia condenatoria que impone al demandado una obligación de no
hacer10. Sin embargo, en algunos casos, como lo son los interdictos de amparo sobre
servidumbres, se le puede imponer una obligación de hacer, como lo es el deber de
reapertura del paso por el camino en conflicto11.

[P. 462] Asimismo, tanto en materia civil como agraria,12 se ha estimado en forma
reiterada la obligatoriedad del juzgador de estipular la modalidad de interdicto que se
acoge en la sentencia estimatoria, aspecto que constituye un requisito trascendental
de la resolución, pues de dicha determinación dependerá el estudio de procedibilidad
de la demanda y sus efectos.

Interdictos en Servidumbres Discontinuas o Continuas No Aparentes

Una modalidad de interdicto de amparo de posesión, es la referente a la tutela

interdictal en materia de servidumbres. Dice el art. 102.3 NCPC que si el interdicto de
amparo de posesión "versara sobre servidumbres continuas no aparentes o sobre
discontinuas, el reclamo, para ser atendible, debe fundarse en el título que provenga
del propietario del fundo sirviente o de aquellos de quienes este lo hubo. No se
requerirá la acreditación de dicho título, cuando se trate de fundos enclavados".

10
¿Qué puede hacer el poseedor que nuevamente le perturban su posesión (el antiguo perturbador)
después de haber obtenido ya un fallo favorable sobre el mismo asunto? Puede solicitar ejecución por
obligación de no hacer, con base en la sentencia, más la indemnización de perjuicios por el
incumplimiento". Cardona Iza. Guía..., pág. 58.

11
vi.- Por todo lo expuesto, en vista de que se configuran todos los presupuestos para la procedencia de
la pretensión interdictal, procede confirmar, la sentencia de primera instancia únicamente en cuanto
declara sin lugar la excepción de caducidad, en lo demás se revoca, y en su lugar se resuelve: Se
rechazan las excepciones de falta de derecho y falta de interés actual interpuestas a la demanda, se
declara con lugar, la presente demanda interdictal agraria, establecida por ... contra ..., ordenándose a
la demandada, en la persona de su representante quitar los postes y grapas que impiden el acceso o
entrada, dejando libre el acceso en las mismas condiciones que se encontraba antes de que sucedieran
los hechos perturbadores que generaron el establecimiento del interdicto, por donde ingresarán y
saldrán las personas así como los productos agrícolas provenientes de la finca de ... Debe la demandada
abstenerse de perturbar la libre circulación por el camino indicado que conduce al portillo de entrada de
la finca de la actora, bajo el apercibimiento de que si no lo hace se le podría aplicar las penas del artículo
309 del Código Civil. Se condena a la demandada al pago de daños y perjuicios que se demuestren en
ejecución de sentencia, así como las costas personales y procesales de la presente pretensión
interdictal." T. Ag. N" 281 de las 13.30 horas del 3 de mayo de 1994.

12
T. Ag. N'-’ 294-03 de las 9:58 hrs. del 22-05-2003.

15
 1. Concepto y Caracteres de las Servidumbres

La palabra servidumbre proviene del latín servitus -esclavitud-13, término acuñado en

el Derecho Romano que implicaba la función de servicio impidiéndosele al dueño de
un fundo realizar determinados actos a favor de otro fundo, lo cual consistía en una,
pérdida de libertad,14 que con el tiempo el legislador ha establecido por razones de
utilidad socioeconómica. Por ello las servidumbres tienen su razón de ser en función
de una utilidad y necesidad demostrada.

[P. 463] La servidumbre se ha conceptualizado como el peso impuesto sobre un fundo

-sirviente- para la utilidad y necesidad de otro (dominante) perteneciente a otra
persona. Por ello, para considerar un derecho real o un gravamen como servidumbre
es imprescindible que exista una relación de servicio entre los dos fundos, en la cual el
fundo dominante se sirve -de ahí su nombre-de la limitación impuesta sobre el otro.15
Sobresale la definición que realiza Brugi, según el cual, "la servidumbre es la carga
impuesta a un fundo que se llama sirviente, no a la persona de su propietario, la
servidumbre pertenece a un predio que se llama dominante; sin parar mientes en la
figura del propietario: este no es más que un instrumento de aquellas servidumbres en
las que es necesario, para su ejercicio, el hecho presente del hombre."16 De dichas
palabras, podemos extraer los elementos, caracteres y particularidades de un derecho
real en cosa ajena, de goce, como las servidumbres, sumamente elástico, versátil e in
fieri, pues siempre adquiere nuevos matices y dimensiones de acuerdo a las
necesidades de los hombres de cada época.

En su forma más genérica, Albaladejo17 afirma que las servidumbres constituyen un

poder real sobre un predio ajeno para servirse él parcialmente en algún aspecto. Para
el dueño del predio sirviente implica un límite al ejercicio de su derecho de propiedad,
por lo que la servidumbre tendrá vida jurídica mientras persista la utilidad y necesidad
que justifica esa relación de servicio. De cesar dicha utilidad, operará su extinción por
los modos establecidos por ley.

13
Iglesias Juan. Diccionario..., pág.190.

14
Diez Picazo Luis y otro. Sistema de Derecho Civil, Tomo III, Madrid, 1981, pág.468.

15
Sánchez Ligia Roxana. Estudio de la Jurisprudencia Judicial y Administrativa respecto de las
Servidumbres, San José, 1985, pág.14-15.

16
Brugi Biagio. Instituciones de Derecho Civil, México, Volumen IV, 2001, pág.161.

17
Albaladejo Manuel. Derecho Civil..., pág.94.

16
[P. 464] Nuestro Código Civil, a diferencia del francés18, el español19 y el italiano20, no
define a las servidumbres, sin embargo las regula en forma general en sus artículos 370
al 382, por lo que no existe un sistema de servidumbres típicas reguladas
expresamente en su contenido, salvo en los casos específicos de la obligación forzosa
de paso, regulada en los numerales 395 a 400 ibídem y algunas establecidas en el
Código de Minería y Ley de Aguas N° 276 de 27 de agosto de 1942.

2. Clasificación y Servidumbres Protegidas

De las varias clasificaciones que se hacen de las servidumbres, según sus caracteres,
ésta puede radicar en las particularidades ontológicas de la servidumbre que se trate.
De acuerdo a la posibilidad de intervención o abstención del hombre en el uso de la
servidumbre, serán continuas y discontinuas21. En

[P. 465] nuestro ordenamiento se encuentran reguladas en los artículos 378 y 379 del
Código Civil.

Las servidumbres continuas no requieren para su ejercicio una actividad actual del
hombre, no exigen actos sucesivos y repetidos de parte del titular del fundo
dominante. Ejemplos de éstas tenemos: la servidumbre de vista, la servidumbre de
aguas o acueducto, la servidumbre negativa de no construir y de no pasar de cierta
altura una edificación. En todos estos casos la servidumbre se ejerce por sí sola, sin la
intervención del propietario.

El carácter "continua" de estas servidumbres no debe llevarnos al error generalizado

de considerar que su uso es ininterrumpido, las veinticuatro horas de los doce meses

18
Señala el art. 637 "La servidumbre es una carga impuesta sobre una heredad para uso y utilidad de
otra perteneciente a distinto dueño".

19
Art. 530 establece "La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueño".

20
Art. 1027 "Contenido del derecho". La servidumbre predial consiste en el peso impuesto sobre un
fundo por la utilidad de otro fundo perteneciente a un propietario diverso.

21
El art. 688 del Code francés las define así "Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas. Las
servidumbres continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como las conducciones de agua, los desagües, las vistas y otras de esta clase. Las
discontinuas son las que necesitan de un hecho actual del hombre para ejercerse, como los derechos de
paso, saca de agua, pasto y otros parecidos.". Su correlativo art. 532 Código Español, señala "Las
servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes. Continuas son aquellas
cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las
que usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. Aparentes, las que se
anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento
de las mismas. No aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia".

17
del año. Ejemplo de una servidumbre continua que su uso es interrumpido son las
servidumbres de desagüe de aguas pluviales, las cuales en época seca o simplemente
cuando deja de llover dejan momentáneamente de servir. La servidumbre se ejercita y
deja de ejercitarse sin la acción del hombre.22

Por su parte, las servidumbres discontinuas suponen para su ejercicio o disfrute la

necesaria actividad del hombre, además de un uso a intervalos más o menos largos.
Por ello no son susceptibles de adquirirse por usucapión o prescripción negativa pues
no cumplen con el requisito de continuidad en la posesión. Sin embargo, su
imposibilidad de adquirirse por usucapión no excluye la tutela interdictal, pues la
usucapión es un efecto que pertenece a una esfera distinta al interdicto.23 Se sostiene
que las servidumbres discontinuas, como derechos reales en cosa ajena,

[P. 466] son poseíbles y por ende, protegidas en el interdicto.24 Ejemplos de este tipo
son la servidumbre de paso, de sacar agua de un pozo, la de extracción de materiales,
la de pasto y la de abrevadero -ambas para ganado-. Son discontinuas porque
requieren para su uso ciertos trabajos estables -no ininterrumpidos- del hombre para
su ejercicio. Una servidumbre discontinua es el desagüe de aguas caseras -como la de
la cocina-, que necesita de la acción del hombre al abrir la llave.

Dentro de la misma clasificación de las servidumbres por sus caracteres, tenemos la

referida a la calidad de ser percibidas por los sentidos mediante signos que faculten su
exteriorización. De acuerdo a este elemento, hablamos de servidumbres aparentes y
no aparentes, también reguladas en los numerales 378 y 379 del Código Civil.

Las servidumbres aparentes suponen la existencia de signos externos de carácter

permanente que las revelen, en tanto que las no aparentes no se manifiestan a los
sentidos, por lo que carecen del requisito de publicidad en la posesión, y no son
susceptibles de adquirirse por usucapión -forma originaria-, únicamente a través de los
modos derivados de adquirir, ya sea por un negocio jurídico intervivos como el
convenio o mortis causa (por última voluntad: herencia o legado),25 de conformidad
con el numeral 379 del Código Civil26.

22
Planiol y Ripert. Tratado..pàg.527.

23
Grosso y Deiana. La servitù prediali, T. II, Roma, pàg. 1075.

24
La doctrina moderna lo acepta por completo. Véase: García Valdecasas, La posesión... pág.21. De Los
Mozos, La Tutela... pág.233. Martín Pérez, Derechos Reales 1, Doctrinas Generales: la posesión. Madrid,
pág. 96.

25
Brugi Biagio. Instituciones de Derecho..., pág.163.

26
S. I C. N° 162 del 04-12-1992 y N° 73 de las 15:15 hrs. del 17-11-1993.

18
Tomando en cuenta esta clasificación de las servidumbres, según sus caracteres,
encontramos que hay servidumbres

[P. 467] continuas y aparentes, como la servidumbre de vista.27 Las hay continuas no
aparentes, como la que versa sobre la prohibición de construir, mientras que
servidumbres discontinuas y no aparentes tenemos la servidumbre de paso voluntaria
-si las partes no han convenido un determinado rumbo por el cual pasar-, al contrario
de la servidumbre forzosa de paso, la cual necesariamente es discontinua pero
aparente, pues se identifica externamente por medio del sendero o trillo en el cual se
ha establecido coercitivamente la servidumbre28.

Este aspecto es el trascendental en cuanto a la tutela interdictal, ya que el interdicto

de amparo de posesión, en caso de servidumbres tienen supuestos especiales y
propios, diferentes al resto de modalidades interdíctales, como se verá más adelante.
Básicamente, la discontinuidad y no apariencia de estas servidumbres impiden que la
posesión de hecho sea demostrada, por lo que el artículo 308 del CCi y el 106.2 NCPC,
exige, para optar a esta tutela, que las servidumbres se encuentren debidamente
constituida, es decir con un título que la ampare "para ser atendible, debe fundarse en
el título que provenga del propietario del fundo sirviente o de aquellos de quienes este
lo hubo. No se requerirá la acreditación de dicho título, cuando se trate de fundos
enclavados", dice la norma.

[P. 468] 3. Tutela Interdictal en Materia de Servidumbres

La tutela a la posesión -o mejor dicho "cuasiposesión"29- de derechos de servidumbre

viene establecida en la legislación sustantiva y procesal y no se restringe únicamente a

27
Picazo y Gullón. Fundamentos..., pág. 483; Planiol y Ripert. Derecho Civil..., pág.528. Bonnecase.
Tratado elemental..., pág.495. Contrario a lo que piensan estos tratadistas, la jurisprudencia civil ha
estimado lo contrario, véase: T. I C. N° 142 de las 8:50 hrs. del 26-01 -2001, El carácter de continua de
estas servidumbres no debe llevarnos al error generalizado de considerar que la misma radica en que su
uso es ininterrumpido, las veinticuatro hrs. de los doce meses del año. La continuidad radica en que la
servidumbre de vista se ejercita y deja de ejercitarse sin la acción del hombre. Véase: Sánchez Boza. Las
servidumbres..., pág.120. La apariencia o no de la servidumbre de vista, igual que la de paso, es relativa:
depende de la existencia reveladora de ventanas, balcones, huecos, voladizos o galerías. Véase:
Albaladejo Manuel. Derecho..., pág. 581.

28
Albaladejo Manuel. Derecho..., pág. 581. Guerrero Ricardo. La servidumbre'.., pág. 61.

29
"Todos los derechos reales sobre bienes ajenos son los poderes, facultades, atribuciones
desmembradas del derecho de dominio y que, por tanto, la relación inmaterial que se establece entre el
titular de estaos derechos y los poderes que constituyen el contenido de los mismos importa una
cuasiposesión. En materia de servidumbres reales, en las cuales el titular de ellas no tiene en su poder el
fundo sirviente, ni por sí ni por otros, sino se reconoce la existencia de la cuasiposesión habría en ese

19
las servidumbres continuas y no aparentes, o a las discontinuas, sino también a las
continuas y aparentes.30 En el caso de las dos primeras, por sus caracteres, dicha tutela
requiere de requisitos adicionales para poder tener protección y para efectos
probatorios del ejercicio de dichos derechos. Esto se encuentra contenido en el
segundo supuesto de hecho del artículo 106.2 NCPC -similar al art. 462 del CPCD-,
norma que se refiere a los interdictos de amparo de posesión cuando verse sobre las
servidumbres continuas no aparentes o las que sean discontinuas, pero que sin
embargo, se ha aplicado también en supuestos de restitución y suspensión de obra
nueva.

Para el caso específico, la norma remite al 308 del Código Civil, el cual establece que
para este caso, el actor debe demostrar, a fin de tener legitimación para el reclamo de
la tutela interdictal, la existencia del título que provenga del propietario del fundo
sirviente o de aquellos de quienes éste lo hubo. Esta norma no es antojadiza del
legislador y tiene su razón de ser: las servidumbres continuas no aparentes -como la
servidumbre de vista que carezca

[P. 469] de signos externos- y las discontinuas -como todas las servidumbres de paso-,
por su misma naturaleza, su cuasíposesión no es susceptible de ser probada mediante
testimonial únicamente, y por ello, el legislador, para evitar posibles ejercicios
abusivos del derecho, por seguridad jurídica, ha optado por tutelar a aquel titular de
un fundo dominante cuyo libre uso de la posesión ha sido perturbada, despojada o
inquietada por aquel que de hecho o de derecho deba soportarla, siempre y cuando
funde su pretensión y legitimación en un título que haya sido emanado del propietario
del fundo sirviente o sus antecesores, es decir, legalmente constituida31.

Sin embargo, somos del criterio que tanto el 308 CCi como el 106.2 NCPC son normas
especiales, que se refieren a los medios de prueba de las servidumbres continuas no
aparentes y las discontinuas, únicamente.32 Estas normas no se deben aplicar a otras

caso una situación absolutamente anómala porque nadie puede sostener que el titular del fundo
dominante tenga la posesión del fundo sirviente." Molinario Alberto. De las relaciones..., pág. 203-204.

30
También Guerrero Ricardo. Servidumbre. . ., pág.128.

31
S.I.C. N° 57 de las 14:35 hrs. del 21-09-1988 “...las servidumbres deben interpretarse restrictivamente,
atendiendo a que en la disciplina del Código Civil constituyen un estado anormal o patológico de la
propiedad inmueble, que debe causar las menores molestias posibles al propietario del fundo sirviente"

32
La misma Sala, aplicando el artículo 377 del Código Civil, ha sostenido que las servidumbres deben
interpretarse restrictivamente, a fin de causar las menores molestias al fundo sirviente. Sala Primera,
Voto N° 57 de las 14:35 hrs. del 21-09-1988. Sin embargo, no se puede distinguir donde la ley no lo hace
y no existe norma alguna que exija este medio de prueba a las servidumbres continuas y aparentes, ni
tampoco se encuentra en nuestro ordenamiento jurídico norma que excluya a éstas de la protección
ínterdictal. Es el caso de la servidumbre de vista que tenga signos externos que revelen su existencia y

20
servidumbres que sean continuas y aparentes -como la servidumbre de vista con
señales extemas que revelen claramente su existencia-, por cuanto su existencia y
ejercicio bien puede demostrarse con otros medios de prueba: reconocimiento
judicial, testimonial, confesional, etc. Es por ello que el legislador francés33 y

[P. 470] el costarricense distingue de entre estas servidumbres asignándoles a aquellas

cuya publicidad y continuidad no son materialmente posible demostrarse. Además de
ello, debe recordarse que el numeral 378 de nuestro Código Civil establece que estas
servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse no solo por convenio o última
voluntad -requisito del 308 del CCi y 106.2 NCPC para las discontinuas y las continuas
no aparentes- sino también por el simple uso del dominante y paciencia del sirviente,
por lo que para efectos del interdicto, se puede demostrar este uso de uno y paciencia
del otro con otros medios de prueba, amén de que cuando la apariencia revela
fehacientemente la existencia de la servidumbre, un reconocimiento judicial es prueba
idónea de la legitimación, la cuasiposesión e incluso del acto perturbatorio, por lo que
el 106.2 NCPC, insistimos, excluye de esta prueba a estas servidumbres, pero no de la
tutela interdictal34.

Tanto el 106.2 del NCPC, como el 308 del CCi. deben interpretarse e integrarse con el
artículo 379 ibídem -que adopta lo enunciado en el art. 691 del Code Francés35 y el 539
español36, el cual establece que las servidumbres discontinuas y las continuas no
aparentes solo pueden constituirse por convenio o última voluntad y que la posesión,
aún la inmemorial no basta para establecerlas, es decir, no son susceptibles de
adquirirse por usucapión. Por ello, si la posesión inmemorial no es útil para su
constitución, la posesión ad

que es por ello, continua y aparente, de acuerdo con: Planiol y Ripert. Tratado..., pág.528. Bonnecase.
Derecho..., pág.495. Albaladejo Manuel. Derecho..., pág.578. Picazo y Guitón. Sistema..., pág.483.

33
Señala el art. 689 del Code francés "Las servidumbres pueden ser aparentes o no aparentes. Las
servidumbres aparentes son las que se anuncian por obras exteriores, como una puerta, una ventana o
un acueducto. Las no aparentes son las que no [P. 470] presentan signo exterior de su existencia como,
por ejemplo, la prohibición de edificar en una finca o de edificar solo hasta una altura determinada"

34
Allende Guillermo. Tratado de las servidumbres..., pág.348.

35
Dice el art. 691 francés "Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, aparentes o no
solo pueden establecerse en virtud de título. La posesión, incluso la inmemorial, no basta para
constituirlas..."

36
Señala el art. 539 español "Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no
aparentes, solo podrán adquirirse en virtud de título". Esta norma se completa con lo previsto con el
artículo 537, según el cual "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o
por la prescripción de veinte años".

21
[P. 471] interdictam no basta para su tutela, pues su existencia y ejercicio debe cumplir
con la acreditación del título -sea mortis causa o intervivos-en que se haya constituido.

Estas disposiciones abren por completo el thema decidendum en este tipo de

interdicto, -y por ende se amplía la limitación al conocimiento activo y pasivo propio
del proceso de conocimiento sumario- pues los presupuestos materiales de la
pretensión en casos de que lo perturbado son servidumbres continuas no aparentes y
discontinuas, necesariamente deberá entrarse a discutir del derecho de propiedad y la
calidad de fundos sirvientes y dominantes en la relación de servicio, así como el modo
de constitución de la servidumbre -ya sea forzosa o voluntaria-.

Interdicto en Fundos Enclavados

1. Fundamento Jurídico y Material

El interdicto -sea de amparo de posesión o de restitución-para la tutela de uso de

salidas, tratándose de fundos enclavados, había sido aceptado como excepción tanto
por la jurisprudencia civil37 en términos de justicia y paz social, como por la agraria,38
por las mismas razones, además del interés público en que la productividad de los
fundos agrarios enclavados no merme a raíz de este tipo de conflictos.39 Ahora la
norma en comentario, 106.2 NCPC, la tipifica por primera vez en el ordenamiento
positivo costarricense.

[P. 472] Se fundamenta esta demanda dentro del interdicto de amparo de posesión en
dicho artículo, el cual remite también al artículo 308 del CCi Sin embargo, ha sido la
jurisprudencia quien, de acuerdo a estas normas, ha interpretado la procedencia de
este interdicto en el caso de que el actor no tenga una servidumbre de paso
constituida registralmente o concedida por el dueño del fundo sirviente por convenio
privado, en el caso específico de que se trate de un fundo enclavado, es decir,
materialmente sin vía de acceso a calle pública.

Este interdicto es mucho más común de lo que se podría pensar. Su fundamento

material fáctico recae en la realidad de un país en el cual el Registro Público y el
Catastro Nacional no tienen de la debida conexidad en la información, en una
tradicionalmente deficiente planificación urbana y rural, la falta de control de

37
"La única excepción, aceptada por la jurisprudencia, se refiere a supuestos de un fundo enclavado,
condición que no fue acreditada tampoco por las actoras, Por razones de justicia, el poseedor de un
fundo enclavado debe continuar con el uso de salida perturbada hasta tanto se resuelva en forma
definitiva su derecho". T. 1 C. Nu 748 de las 8:10 hrs. del 28-07-1995.

38
T. Agr. N-171 de las 10:30 hrs. del 29-02-1996.

39
T. Agr. N° 150 de las 14:20 hrs. del 31-03-1994.

22
requisitos básicos en la segregación de fincas a nivel de técnica notarial, ya que se
segregan lotes y se dejan restos reservados sin constituirse en el mismo acto derechos
de servidumbres, y algunas veces por caso fortuito, obra de la naturaleza. Todos estos
factores han generado la proliferación de fundos enclavados y con ellos, interdictos de
esta naturaleza, que, de no existir, la paz social se vería seriamente amenazada.

Este instituto tiende a ser incomprendido y desnaturalizado, por lo que resulta preciso
determinar los alcances de la tutela interdictal en estos supuestos.

Siendo la posesión ad interdictam la tutelada en este instituto, el interdicto para

fundos enclavados tiene su fundamento -al igual que el proceso ordinario de
constitución forzosa de servidumbre- en el artículo 395 del Código Civil. Sin embargo,
ni la finalidad del interdicto, ni su thema decidendum, podrán abarcar el objeto de
dicho proceso ordinario, pues sus presupuestos, finalidad y efectos de la sentencia son
diferentes: el

[P. 473] interdicto no genera derechos, solo le atañe una situación posesoria de hecho.

2. Finalidades: Genérica y Específicas

Este supuesto de interdicto de amparo de posesión o de restitución -según se

configure un despojo o un simple acto con animus spoliandi- tradicionalmente ha sido
objeto de discusiones en cuanto a su verdadera finalidad, por lo cual resulta
imprescindible analizar hasta dónde llega la tutela interdictal de los fundos enclavados.

Tratándose de esta figura, es necesario distinguir entre sus finalidades genéricas y sus
finalidades específicas. Las primeras radican en la de los interdictos en general: el
mantenimiento de la paz social, la seguridad jurídica y la continuidad de la producción
agraria. Pero sus finalidades específicas recaen en primer lugar, en que se debe
proteger la posesión del actor cuando ésta se ve perturbada en forma indirecta, al
impedírsele la entrada o salida al bien inmueble en que ejerce ese poder de hecho.
Dejar a alguien enclavado y sin salida, sin acceso al mundo o sus necesidades, es tanto
como dejarlo preso en su propia tierra.

3. Límites al Objeto de Debate

Como cualquier otro caso de interdicto de restitución o amparo de posesión, cuando

se trata de proteger la posesión de hecho ejercida en un fundo enclavado, no tiene
ninguna cabida discusión sobre aspectos de propiedad, del derecho de poseer o de
declaración de servidumbre. Toda discusión o prueba al respecto resulta impertinente
y el Juez debe tener el cuidado de no decidir estos aspectos en el tema litigioso.

Los presupuestos de legitimación activa y pasiva se fundamentan en aspectos, tácticos

distintos, a los fundamentos de

23
[P. 474] derecho de un proceso ordinario de constitución forzosa de servidumbre,
pretensión confesoria o de una negatoria. Discutir si el demandado debe ser tomado
como dueño de un fundo sirviente, y el actor como el titular de un fundo dominante,
significa desnaturalizar este instituto y a la misma posesión ad interdictam como
objeto del proceso.

La limitación al conocimiento activo implica en la figura del actor la imposibilidad de

alegar -por ende pretender- la modificación o constitución de los asientos registrales
de las fincas involucradas en aras de que se establezca forzosamente al demandado un
derecho de servidumbre de paso. Por otro lado, el conocimiento pasivo se encuentra
limitado en cuanto el demandado no puede pretender que sean llamados a través de
un litisconsordo pasivo necesario el resto de colindantes, ya que no se trata,
insistimos, de imponer derechos reales de goce sobre cosa ajena40. Tampoco podría
enfocar su defensa en demostrar que sobre su finca no pesa ningún gravamen, pues
esta discusión pertenece al proceso ordinario de demanda negatoria.

4. El Fundo Enclavado. Supuestos

Este interdicto, sea de la modalidad de amparo de posesión o de restitución, según los

efectos y la configuración casuística del acto perturbador, tutela la posesión de hecho
que se ejerce sobre un bien inmueble que, a raíz de esa perturbación, ha sido afectada
en el sentido de que la única vía de acceso a el, ha sido imposibilitada a causa del
hecho de un tercero.

[P. 475] La jurisprudencia ha definido en estos parámetros el fundo enclavado, en el

sentido de que es aquél que se encuentra entre otros, sin salida o sin salida bastante a
la vía pública41. El llamado fundo enclavado es, bajo esta inteligencia, aquel inmueble
que no tiene acceso posible a la vía pública42 y que no tiene inscrito a su favor una
servidumbre de paso legalmente constituida.

Sin embargo, en la praxis sucede que la configuración del enclave de un fundo

acontece de muchas formas. Puede ser por causas naturales, ya sea un derrumbe,
cambio cauce de un río o terraplén que obstruya el paso existente y que, por ende, se
haya implementado otra vía y el demandado, posteriormente a dicha implementación,
decida unilateralmente cerrar el paso. Podría suceder que un fundo es enclavado

40
"En esta sede se discute un asunto de mera posesión, en particular la perturbación sufrida por las
demandadas, por la no posibilidad de accesar a su fundo a través de la vía en litis, por tal razón no
encuentra necesario este Tribunal integrar a la litis a la referida señora...". T. Agr. N- 838 de las 15:35
hrs. del 19-12-2003.

41
T. Agr. N" 150 de las 14:20 hrs. del 31-03-1994.

42
T. Agr. N°152 de las 14:30 hrs. del 3-03-1994.

24
desde su inscripción como finca independiente en el Registro Público sin que se le haya
concedido de parte del titular del resto reservado una servidumbre, siendo el paso a
través de éste en una situación de hecho y dicho colindante decida cerrar el paso.

Otra posibilidad es la de aquel fundo que tiene frente a calle pública, pero por la
topografía del terreno, no pueda ingresar por dicho lindero por estar constituido de un
talud o precipicio. Es un fundo enclavado a pesar de que uno de sus linderos es calle
pública pero el mismo no puede ser habilitado como vía de acceso43.

En todos estos casos, debe demostrarse el enclave del fundo, para lo cual el
reconocimiento judicial resulta ser uno de los medios de prueba más efectivos,
acompañados de planos catastrados. El enclave debe consistir, en todos los casos, en
un fundo que materialmente no tenga más salida a calle pública que

[P. 476] la que se alega ha sido perturbada por el demandado44. De tener otra vía
alterna, la demanda debe ser desestimada45.

5. Diferencias Con Otras Figuras

Por la discusión que muchas veces, de forma equivocada, se introduce en este

interdicto, es que se le suele confundir con otras figuras que no tienen cabida en su
thema decidendum. Generalmente esta confusión recae con la demanda ordinaria
confesoria y con el mismo interdicto de reposición de mojones.

a. Con la "acción" confesoria

Esta pretensión real declarativa tiene su origen en el Derecho Romano, propiamente

en el Digesto, en su libro VII, título VI. Se definía en las Instituías como aquella "acción
real cuando alguien sostiene que tiene derecho de usufructo sobre un fundo o sobre
una casa, derecho de paso, derecho de conducir el agua por un fundo vecino." 46

Actualmente, se le concibe como una pretensión real, propia del proceso ordinario,
según corresponda, que tiene como efecto una sentencia declarativa como de

43
T. Agr. N° 155 de las 14:35 hrs. del 3-03-1994.

44
T. Agr. N- 614 de las 14:20 hrs. del 23-09-2003.

45
De lo expuesto por este testigo se puede llegar a concluir que el fundo de la parte actora no se
encuentra enclavado al dejársele un acceso por el sector norte de la cerca objeto de discusión, a pesar
de que se ha venido utilizando como acceso a la finca de ésta el lado sur de la misma. Por ello al quedar
un acceso a la finca de la actora no sería procedente acoger la acción interdictal. T. Ag. N- 649 de las
14:40 hrs. del 26-09-2003.

46
Pallares Eduardo. Tratado de las acciones..., pág. 134.

25
condena. Es declarativa porque su pretensión principal procura que se obtenga el
reconocimiento, la declaración de un derecho a favor del actor que imponga un
gravamen o derecho sobre la cosa ajena -del demandado- con sus correlativas
obligaciones. Por ello se le ha denominado "reivindicación de servidumbres". Es de
condena

[P. 477] pues impone con el carácter de cosa juzgada material al demandado el tener
que soportar sobre su fundo un derecho a favor del otro. En el caso de las
servidumbres, se le llama también proceso de constitución forzosa de servidumbres. 47

Esta modalidad de demanda real tiene como finalidad, tanto la salvaguarda del
derecho de servidumbre ya constituido, como el constituir una servidumbre
forzosamente. La legitimación activa corresponde al titular del presunto derecho de
servidumbre que pretende el reconocimiento de tal derecho sobre el predio ajeno.
También puede utilizar la demanda confesoria el que, no siendo titular de la
pretendida servidumbre, tiene interés en que ésta sea reconocida o no sea
perjudicada. En todo caso, se trata de una demanda declarativa que va unida
habitualmente a la restitución, o constitución efectiva, de la servidumbre, por lo que se
debe tramitarse en la vía ordinaria, pues tratándose de una limitación impuesta al
derecho de propiedad, es en esa vía plenaria donde el demandado tendrá mayores
opciones de defenderse, pudiendo incluso contrademandar con la llamada “acción"
negatoria,48 que es la otra cara de la moneda de la confesoria, pues por ella se
pretende que se declare que sobre el fundo no pesa ninguna servidumbre a favor del
reconvenido.

Por los efectos de la pretensión confesoria, se ha estimado que existe la figura del
litisconsorcio pasivo necesario con respecto a todos los colindantes del fundo del
actor, ya que debe estimarse

[P. 478] por dónde debe constituirse la servidumbre, aspecto que también puede ser
invocado por el reconventor de la demanda negatoria.

El interdicto de amparo de posesión o de restitución para fundos enclavados busca

únicamente el reestablecimiento de una situación de hecho preexistente antes del

47
Bejarano Guzmán. Procesos declarativos..., pág. 131-134.

48
"Es la que puede ejercitar el propietario para que se declare judicialmente que su cosa no está sujeta
al derecho que otra persona se atribuye sobre aquélla. Aunque suele dirigirse contra el que se atribuye
un derecho de servidumbre, puede utilizarse contra cualquier inquietación o intromisión en la
propiedad mueble o inmueble, tenga o no la posesión el propietario reclamante y sea éste dueño único
o copropietario. Si prospera la acción, el juez afirmaría la propiedad del reclamante y negaría todo
derecho del demandado sobre la cosa. Por ello, la acción negatoria se denomina también acción de
libertad de la propiedad." Ribo Durán. Diccionario..., voz acción negatoria.

26
momento en que acontece el acto de perturbación o despojo. No puede en ningún
caso, constituir, modificar o extinguir derechos reales en cosa ajena como lo es la
servidumbre de paso. Por ello, no procede demandar a todos los colindantes, pues la
demanda se dirige solo contra el autor del acto perturbatorio. La sentencia estimatoria
no puede interpretarse que concede un derecho de servidumbre a favor del actor, bajo
ninguna circunstancia49.

Tampoco resulta procedente pretender que en un proceso de esta naturaleza se

declare que la vía en conflicto es calle pública, aspecto que es alegado muchas veces
cuando alguien cierra una vía pública, ya que el procedimiento y competencia es
otra.50

[P. 479] b. Con el interdicto de reposición de mojones

Puede que ocurra que el acto de despojo consista en correr una cerca preexistente,
colocándola justo en el rumbo en el que corre la vía de paso en conflicto, obstruyendo
su transitar. En estos supuestos, cabe tanto el interdicto de reposición de mojones
como el de restitución por fundo enclavado, por lo que se podría ordenar en sentencia
estimatoria tanto que se coloque en su posición original la cerca en conflicto y al
mismo tiempo se ordene con ello la reapertura del paso.

Sin embargo, salvo el caso anteriormente expuesto, el hecho de que se coloque una
cerca con postes a lo ancho del camino no significa que se trate también del interdicto
de reposición de mojones, pues el que se obstaculice el paso con una cerca no quiere
decir que se haya alterado un lindero, por lo que solo cabría el interdicto de restitución
bajo la modalidad en estudio. La pretensión no versaría por la recolocación de un
lindero que obstruya un paso, por lo que no habría el litisconsorcio pasivo necesario

49
"IV.- En el caso en examen, no existe ninguna duda, de que, la actora, como propietaria de su finca
enclavada, puede exigir de los colindantes de ésta con acceso a calle pública, el paso para salir a ésta, es
un derecho que le otorga el artículo 395 del Código civil, no se trata de un acto contractual de
constitución de una servidumbre de paso, es una carga o limitación a la propiedad impuesta por la ley y
no por voluntad de partes, como lo es la servidumbre. También está claro que, en la realidad, el
problema no versa en relación con una servidumbre, sino de un paso que han venido usando los actores
para poder llegar hasta el fundo enclavado propiedad de la demandante, el hecho de que se diga en la
demanda que se constituyó una servidumbre porque se tiene veinte años o más de usar el camino, no
quiere decir que al resolverse el problema no pueda analizarse como en realidad es. Siendo
consecuentes con lo expuesto, lo que procede en esta instancia es revocar la sentencia apelada, para en
su lugar acoger en la forma que se dirá la pretensión interdictal, manteniendo la situación de hecho
existente antes de la construcción del portón de metal y el cerramiento del mismo con cadena y
candado." T. Agr. N° 286 de las 14:40 hrs. del 19-04-1995.

50
T. Agr. N'-' 506 de las 13:15 hrs. del 6-08-2003 y Nu 574 de las 15:00 hrs. del 28-08-2003.

27
contra el colindante del lindero en conflicto, pues lo que realmente estaría en
discusión es solo el transitar por la vía obstaculizada.

c. Con el interdicto de amparo de servidumbres

Esta figura será objeto del próximo capítulo. Sin querer adelantarnos, debemos indicar
que son dos figuras diferentes, con presupuestos disimiles en la cual la de
servidumbres está tipificada en los artículos 462 COC y 307 CCi. y tutela aquella
servidumbre constituida sin importar si el fundo sirviente es enclavado o no. 51

[P. 480] 6. Sentencia Estimatoria y Efectos

De demostrarse que lo que medió es un acto perturbador, con intención de despojo, la

jurisprudencia agraria y civil han determinado que el interdicto procede en su
modalidad de amparo de posesión, por lo que la sentencia de condena implica el
apercibimiento al demandado de abstenerse de volver a perturbar el paso por la vía en
conflicto y la condenatoria de pago de daños y perjuicios en abstracto. En cambio, si lo
que medió es un acto de despojo, al cerrarse la vía e impedirse el paso y dada la
imposibilidad de ingresar al fundo enclavado, se configura el interdicto en su
modalidad de restitución, por lo que los efectos de la condena revisten en la orden de
reapertura del paso -si es que no fue acogida con anterioridad la medida cautelar
atípica de acceso provisional al fundo, en cuyo caso basta la confirmación de la
reapertura en la sentencia de fondo- y la condena indemnizatoria en abstracto.52

El problema que se le atribuye a la sentencia estimatoria en este interdicto, sea cual

sea la modalidad procedente, es que permite que el actor tenga un derecho de paso
sobre la finca del demandado por tiempo indefinido, lo cual la doctrina ha criticado en
el sentido de que una sentencia interdictal no puede, por ningún motivo, imponer
gravámenes o limitaciones al derecho de

51
"para acceder a la protección posesoria por vía interdictal en reclamaciones de este tipo, no basta con
demostrar la utilización inmemorial del uso que se haya hecho de una calle o de un paso aún en
términos de una posesión pacífica, pública, continua y de buena [P. 471] fe como sugiere la apelante.
Esto es así porque tal y como correctamente lo consideró el A quo en su fallo, a tono con la relación del
artículo 462 del Código Procesal Civil con los numerales 307 y 308 del Código Civil, para tal efecto es
indispensable que la parte actora demuestre que sobre los inmuebles que pertenecen a las demandadas
pesa una servidumbre de paso debidamente inscrita en el Registro Público cuyo ingreso es perturbado
con actos como los denunciados. La única excepción que la jurisprudencia ha admitido para darle
entrada a la tutela interdictal en reclamaciones como la de autos aún en supuestos de inexistencia de
una servidumbre formalmente constituida, lo ha sido en hipótesis de obstrucción del paso hacia fundos
enclavados." T.I.C. No. 455-C-13 de las 7:35 hs. 14-06-2013.

52
T. Ag. N'-’ 103-01, N“ 136-02; Ny 421-02; NL’321-02, Nu 421-02, Ny 140-01.

28
[P. 481] propiedad, pues es materia de un proceso ordinario; por lo que, mientras la
sentencia del interdicto -que goza de carácter de cosa juzgada meramente formal- se
mantenga en firme, el demandado va a soportar una “servidumbre de hecho" sin
haber mediado una indemnización previa. Se le critica también a la figura que este
interdicto es procedente solo en su modalidad de amparo de posesión pero tratándose
únicamente de servidumbres discontinuas, por lo que no puede tutelarse
interdictalmente los fundos enclavados que no tengan la servidumbre inscrita o al
menos, que conste en un titulo otorgado por el dueño del fundo sirviente.53

Consideramos que la misma crítica podría formulársele al interdicto de suspensión de

obra nueva, cuando ésta se construye en el propio terreno del demandado y es
acogido el interdicto. En ambos casos, las partes deben ir a un proceso plenario,
posterior y definitivo a resolver el conflicto. Sin embargo, es preciso recabar en que
nuestra ley sustantiva, tanto civil como urbana, impone por disposición del artículo 45
constitucional, las llamadas "limitaciones al derecho de propiedad", por lo que su
ejercicio no es absoluto, es reprimido al abuso del derecho cuando se afecta
ilegítimamente a la ley, a terceros, la moral o las buenas costumbres -arts. 28 de
nuestra Carta Magna y 22 CCi-.

El cierre de un paso a un fundo enclavado es una perturbación a la posesión de hecho

que se ejerce sobre éste y el interdicto en estudio se limita a reestablecer la situación
de hecho preexistente, con una condena en los daños y perjuicios causados, basado en
el artículo 41 de la misma Constitución. Pero el mismo no tiene efectos regístrales, ya
que se encuentra vedado toda discusión, declaración judicial o efecto real, es decir, el
interdicto

[P. 482] no constituye, modifica o extingue relaciones jurídicas de tipo real y

registrable.

Asimismo, al gozar únicamente de cosa juzgada formal, la sentencia estimatoria de

este interdicto es subsumida por la sentencia del proceso ordinario que se establezca
posteriormente. Las reservas quiovendanas aflorarán en ese proceso definitivo. Este
mismo problema podría atribuírsele a todas las sentencias estimatorias sumarias, por
las limitaciones al conocimiento activo y pasivo que le otorgan sumariedad y cosa
juzgada formal a estos procesos, pero tal argumento no tiene peso pues la sumariedad
del proceso para algunas pretensiones especificas es una disposición del mismo
legislador para dar una solución rápida y temporal a los conflictos más comunes y
frecuentes que afectan tanto la paz social -interdictos- como el ágil intercambio de
bienes y servicios -desahucio y ejecutivo simple-.

53
Jiménez Mariano. "Derecho" de paso..." pág. 4 y Guerrero Ricardo. La servidumbre..., pág. 134.

29
El actor del interdicto tiene la posibilidad de establecer una demanda ordinaria, para
que se constituya forzosamente al demandado una servidumbre de paso a su favor,
bajo parámetros y presupuestos distintos al de este interdicto. El interdictado tiene la
oportunidad de entablar por su parte una "acción" negatoria, de modo tal que se
establezca en forma definitiva que no tiene que soportar servidumbre alguna.

La jurisprudencia civil ha determinado que los efectos de la sentencia estimatoria se

mantienen hasta que en un proceso posterior exista sentencia firme, dándole solución
definitiva a la situación de los fundos involucrados en el interdicto. Consideramos que
esta posición es correcta, recordando que la palabra interdicto encierra el significado o
naturaleza romana de ser una especie de sentencia anticipada o provisional de
carácter urgente, suscitado necesariamente entre dos partes, que coincide con el otro
probable origen Ínter dues edictum -entre dos-,

5. Comentarios al Artículo 106 del Código Procesal Civil en Cuanto al

Interdicto de Reposición de Linderos (Antes Reposición de Mojones)

[Artavia Barrantes, S. y Picado Vargas, C.A.]vi

[P. 499] En orden, el tercer interdicto que regula el CPC es el denominado "reposición
de linderos", el cual en el derecho comparado no es tomado como una modalidad
especial del interdicto, sino más bien se ha estudiado como un supuesto

[P. 500] especial del interdicto de restitución54. Sin embargo, en nuestro país, por
tener especialidad normativa -históricamente-, resulta menester su estudio separado.

1. Concepto

No existe un concepto específico sobre la figura en estudio en la doctrina y

jurisprudencia nacional ni comparada. Sin embargo, de los presupuestos de fondo y
características de forma establecidos en nuestra legislación podemos construir una
conceptualización de este instituto.

El interdicto de reposición de mojones es un proceso de conocimiento sumario, de

carácter especial, cuyo objeto es la restitución de los mojones, cercas o postes que el
demandado ha cambiado y como consecuencia del cual ha provocado una alteración
de los linderos entre los inmuebles, o cuando haya corrido los mojones y puestos en
otro sitio que no les correspondían, o bien, cuando a la hora de realizar una cerca o
tapia nueva se hubiera colocado en lugar distinto al que le correspondía y así proteger

54
García Gil. La protección del dominio y de la posesión, Madrid, 1997, pág. 688. Comu Gerard. Los
bienes..., pág. 412.

30
la posesión realizada sobre un bien inmueble, cuyo detentor tendrá una pretensión
principal consistente en el cumplimiento de una obligación de hacer: el
reestablecimiento de su estado posesorio anterior mediante la recolocación de los
mojones o cercas que delimitan su inmueble en su posición original, dirigida contra
aquella (s) persona (s) que se haya (n) beneficiado con dicha alteración y
eventualmente contra los autores materiales o intelectuales, si ambos sujetos pasivos
no corresponden a la misma persona. Podrá tenerse a la vez como pretensión
secundaria el resarcimiento de daños y perjuicios,

[P. 501] imponible según el grado de participación de los demandados en términos de

evidente buena fe.

2. Finalidad

Parte de las facultades del dominio, además de la exclusión, son el derecho a obtener
una perfecta individualización de los inmuebles, mediante signos exteriores, que hagan
reconocible por todos la propiedad, según el decir de Diez-Picazo, de allí entonces que
otra forma impropia de tutela interdictal sea la reposición de mojones. Tiene su base
en la facultad concedida en varias normas del CCi., así el propietario o poseedor, tiene
derecho, si se ha quitado alguno de los mojones que deslindan su propiedad, para
pedir que el que lo ha movido lo ponga a su costo y le indemnice los perjuicios que la
remoción le hubiera causado -art. 296 C.C.i. Es por ello que este interdicto tiene una
finalidad propia, específica, que lo diferencia del resto de modalidades interdictales,
pues sus efectos provienen directamente de la legislación sustantiva.

También el poseedor tiene derecho, conforme al 297 CCi., a que se haga la

demarcación de sus linderos "conforme a los títulos de cada uno, y a falta de títulos
suficientes para el caso, conforme a lo que resultare de la posesión en que estuvieren
los confinantes" y "si los títulos no determinaren los límites ni el área de cada terreno y
la cuestión no pudiere resolverse por la posesión o por otro medio de prueba en juicio
contencioso, se hará la demarcación, distribuyéndose el terreno objeto de la contienda
por partes iguales". Finalmente, el artículo 300 CCi le faculta para que "Si los mojones
hubieren sido colocados equivocadamente por un título no contestado, se rectificará el
error sin que pueda oponerse la prescripción".

[P. 502] Por ello, el presupuesto táctico del interdicto de reposición de mojones hace
que su finalidad sea un proceso sumario mediante el cual se pretende la restitución de
los mojones, cercas o postes que el demandado ha cambiado y como consecuencia del
cual ha provocado una alteración de los linderos entre los inmuebles, o cuando haya
corrido los mojones y puestos en otro sitio que no les correspondían, o bien, cuando a
la hora de realizar una cerca o tapia nueva se hubiera colocado en lugar distinto al que
le correspondía desde un principio, y en todos los supuestos tal alteración o cambio ha
invadido parte de la colindancia o propiedad del vecino y con ello ha provocado un

31
despojo o exclusión de parte de la propiedad de ese vecino, según se desprende de la
correcta armonía de los numerales 106.4 "cuando se incurra en alteración de límites
entre inmuebles" NCPC, 296, 297 y 300 CCi. Por estas características, la doctrina
discute si realmente es un interdicto cuyo objeto sea la protección de la posesión55.

3. Acto Perturbatorio La Reposición De Linderos

En el interdicto de reposición el objeto está más delimitado; y en consecuencia, los

actos pertúrbatenos o de despojo están mejor definidos en la ley. Básicamente, la
alteración del lindero, en primer término, debe tomarse como un hecho jurídico,56 no
consentido, proveniente de una acción humana, que genera un

[P. 503] daño y con ello, responsabilidad civil extracontractual. Así, esa protección
toma como base el artículo 296 CCi., y presupone que "se ha quitado alguno de los
mojones que deslindan su propiedad", el 300 CCi "Si los mojones hubieren sido
colocados equivocadamente...se rectificará el error" y de manera genérica57 el 106.4
NCPC contempla "cuando se incurra en alteración de límites entre inmuebles".

4. Supuestos De Hecho Contemplados En Las Normas

Son varios, los supuestos tácticos- contemplados en las normas transcritas, que vienen
a especializar la figura en estudio con las otras modalidades interdíctales, haciendo a la
vez que las pretensiones -y por ende los efectos de la sentencia estimatoria-sean
diferentes.

55
La tesis de que no es propiamente un interdicto. Chacón Francisco. "El interdicto de reposición de
mojones, y su relación con los interdictos de amparo y restitución de la posesión", en Revista Judicial, N°
117, set. 2015, pág. 15.

56
"Hechos jurídicos son, por tanto, aquellos acontecimientos o circunstancias a los que el Derecho
objetivo atribuye el efecto de producir la adquisición, transformación o extinción de los derechos. Son
acontecimientos bien de orden natural, bien humanos, denominándose generalmente a estos últimos
actos jurídicos". Calatayud Vicente. Temas de Derecho Privado, San José, 2006, pág. 155. Sobre la
acepción de hecho jurídico, desde la perspectiva procesal Artavia Sergio. Derecho Procesal..., t.III, pág.
12 a 20 y Artavia Sergio-Picado Carlos. Comentarios al nuevo..., t. I, art. 35.

57
De manera más específica el art. 466 CPCD contempla tres supuestos, cuando se "haya habido
alteración de límite entre inmueble, cuando se hayan arrancado los mojones y se hayan puesto un lugar
distinto del que tenían, o se haya hecho una nueva cerca y se haya colocado en el lugar que no le
corresponde".

32
 a. La alteración de límites preexistentes entre inmuebles -deslinde-

La figura también se conoce como apeo y tiene su origen en el derecho romano, en la

figura del finiun regundorum58. El artículo 302 CCi, señala que "Todo propietario o
poseedor tiene el derecho de cerrar su propiedad o posesión con paredes, cercas,
zanjas o de cualquier otro modo que le convenga", los artículos 296 a 298 ídem,
establecen la forma de llevar a cabo tal demarcación de los linderos. Eso que se llama
deslinde, es la operación mediante la cual se fijan los límites naturales indeterminados
de un bien

[P. 504] inmueble. Por ello, el tipo objetivo radica en el verbo "alterar", es decir
modificar algo de su situación original.

b. Cuando se hayan arrancado mojones y colocado en otro lugar

El amojonamiento, a diferencia del deslinde, es el acto por el cual se señalan y

exteriorizan mediante mojones, cercas, señales o hitos a lo ya deslindado, para
eventualmente cerrar la colindancia. Señala Pallares que es la acción de poner
mojones o alguna otra clase de señales para fijar los linderos de una propiedad 59. Si
deslindar es fijar los linderos -límites materiales de una propiedad- amojonar es
señalar esos límites con mojones.

El tipo objetivo de modalidad de restitución de linderos, radica en que se hayan

arrancado mojones y se hayan puesto en un lugar distinto del que se encontraban. Los
mojones que son susceptibles de ser arrancados son las cercas, principalmente las de
postes muertos -sea de madera o concreto- y su desprendimiento de la tierra arroja
evidencia material útil, como lo son los agujeros en los cuales los mojones se hallaban;
los cuales, mediante un correcto reconocimiento judicial, podrá ser prueba in situ de la
alteración alegada.

c. Por construcción de nueva cerca alterando los límites

Se refiere al acto material que el Código Civil llama cerramiento, que es la división
material que se pone entre dos inmuebles colindantes, mediante actos visibles, de
cualquier naturaleza, que demarquen los límites entre ellas. En este caso la norma
tipifica dos supuestos posibles: el primero, que los mojones originales hayan sido
arrancados y destruidos y se levante una nueva cerca en un lugar que no corresponde.
El segundo supuesto

58
Pallares Eduardo. Diccionario, voz deslindar, pág. 255.

59
Pallares Eduardo. Diccionario..., voz amojonar, pág. 81 y Couture Eduardo. Diccionario, voz
amojonamiento, pág. 92.

33
[P. 505] posible es que independientemente de la cerca original, se haya levantado
una nueva en un lugar incorrecto; por lo que en la zona en conflicto se hayan dos
cercas, debiendo determinarse cuál estaba primero que la otra y cuál es el lugar que
corresponde dejarla.

5. Legitimación: Tanto el Poseedor Mediato como el Inmediato

A diferencia de los dos interdictos anteriores, en éste se encuentra legitimado

activamente para plantear esta demanda interdictal, quien resulte perjudicado con la
alteración, y pasivamente el beneficiado con dicho acto. El NCPC -al igual que el CPCD-,
no exige que quién sufre la alteración se encuentre en posesión inmediata del
inmueble. A diferencia de los interdictos de amparo y de restitución, no hay una
exigencia expresa de "posesión" o "posesión inmediata" para la tutela interdictal, y
como no existe norma que imponga esa condición, para la procedencia del interdicto
de reposición de mojones, cercas y divisiones, es evidente que procede en cualquiera
de los dos supuestos, bien sea que el propietario del fundo afectado no ejerza
posesión, bien que esté ejerciendo actos efectivos de posesión. Hay que tomar en
cuenta que lo que aquí se protege es el dominio y el derecho a tener deslindada la
propiedad, en la línea divisoria, cerca o tapia que corresponda. Ésta es por lo demás la
solución que parece derivarse del artículo 297 del Código Civil, al mandar a hacer la
reposición y la demarcación de linderos, "conforme a los títulos de cada uno, y a falta
de títulos suficientes para el caso, conforme a lo que resultare de la posesión en que
estuvieren los confinantes", véase que habla de títulos y de posesión, por lo que aquí si
hay protección al derecho de propiedad, al derecho de posesión y solo residualmente -
ante la ausencia de títulos- por lo que "resultare de la posesión" limítrofe de las
propiedades en

[P. 506] conflicto, lo que confirma el 106.4 NCPC cuando habla de "perjudicado" con la
alteración, no habla de poseedor.

6. Legitimación Pasiva

El interdicto de reposición de linderos posee una particularidad en la legitimación

pasiva que no la comparten las otras modalidades interdictal, ya que la tiene quién
haya realizado tales cambios, pero más específicamente, el fundo colindante que se
benefició con los cambios y la alteración -art. 106.4 NCPC, que señala que la demanda
"deberá dirigirse contra el autor del hecho, contra quien se haya beneficiado de éste o
ambos"-, sin importar si fue él, su empleado o un tercero quién realizado la alteración
o cambio de los linderos, por lo que el beneficiario deberá en todos los casos, ser
demandado conjunta o excluyente del sujeto que realizó la parte actora. Sin embargo,
el mismo inciso en su párrafo segundo abre aún más el abanico de posibilidades al
señalar en el párrafo tercero que el demandado niegue que es el autor, la restitución
se ordena a costa de ambos. Esto arroja una serie de posibilidades en casos concretos,

34
pues las normas citadas contienen supuestos en las cuales existe pluralidad de sujetos
pasivos, los cuales analizaremos a continuación.

a. Litisconsorcio necesario: colindante beneficiado con la alteración

La norma es ambigüa: por un lado dice "deberá", -lo cual parace referirse a un
litisconsorico pasivo necesario legal- y luego dice que puede dirigir la demanda contra
"ambos". Esta última parte convierte en la posibilidad de demandar al autor en un
litisconsorcio facultativo (NCPC 22.12), pues el beneficiario siempre deberá ser parte
del proceso pues la sentencia, se quiera o no, lo afectará (NCPC 22.1).

[P. 507] Por disposición expresa del artículo 106.4 NCPC, el actor debe dirigir su
demanda contra aquel que se haya beneficiado con la alteración de los mojones. El
verbo "deberá" implica que necesariamente la litis debe trabarse contra dicho sujeto.
Cabe preguntarse, en primer orden, qué se debe entender como sujeto beneficiado
con la alteración. La respuesta es simple: no será otro, sino aquella persona que es
propietario del fundo colindante con el inmueble poseído por el actor, ya que el
beneficio radica en que por vías de hecho y sin ninguna causa, verá aumentada la
cabida de su inmueble en detrimento del fundo de éste -el actor-.

Resulta lógico y común en las relaciones de vecindad, que si se produce una alteración
en los linderos, lo primero que piense el perjudicado es que su vecino fue el autor de
dicho hecho. Pero también sucede con frecuencia que las personas no se encuentran
al tanto de quién ostenta la titularidad registral actual de determinado inmueble. El
perjudicado, por lo general, se dirige contra quien considera su colindante, sea la
persona que aparezca como tal en un plano catastrado -el cual muchas veces puede no
estar actualizado- o quien efectivamente resulte ser en una certificación registral, o
simplemente a la persona a quien han visto poseer en el predio contiguo. Si bien en
este interdicto, como en cualquier otro, no se dilucidan aspectos propios del derecho
de propiedad, el artículo 106.4 NCPC induce pues, que si este beneficiado no es
demandado inicialmente, deberá ser traído al proceso mediante el instituto de la
litisconsorcio pasivo necesario, el cual podrá ser integrado de oficio por el Juez o por la
vía de excepción previa por parte del demandado inicial.

Esta posición la refuerza el segundo párrafo de la norma en cuestión al indicar que si el

demandado -beneficiado- admite la alteración pero negare su autoría, podrá ser
eximido del pago de daños y perjuicios, siendo la restitución de los mojones a cargo
tanto del beneficiario como del autor, por lo que la norma admite

[P. 508] el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos, existiendo un litisconsorcio

necesario en la figura del beneficiado; quien, sea o no el autor, deberá ser parte en el
proceso. En definitiva, se trata de un litisconsorcio pasivo necesario legal, pues es
determinado por el legislador para una situación jurídica específica.

35
 b. Litisconsorcio facultativo: autor material de la alteración

La norma dice que debe demandarse al autor, al colindante o a ambos. Diferente

sucede con la persona a quien se le atribuye -sea por el actor o sea por los alegatos de
defensa del beneficiado-la autoría de la alteración. En casos como el que nos ocupa, en
que el autor material no es el beneficiario de la alteración, ocurre que es el poseedor
inmediato -sea usufructuario, arrendatario, usuario, habitacionario o incluso un
poseedor por mera tolerancia o en precario- el que unilateralmente y sin el
conocimiento del beneficiado, incurre en la modificación del lindero, afectando al
actor, se trata del autor material o intelectual de la alteración.

Si la demanda se entabla inicialmente solo contra el autor material de la adulteración

de mojones, éste podrá invocar el litisconsorcio pasivo necesario en el sentido de que
por disposición legal debe demandarse al beneficiado. Esto no sería necesario si el
actor entabla su demanda contra ambas personas. Mas, si lo hace únicamente contra
el beneficiado, no cabría el litisconsorcio necesario, pues sería facultativo del actor
demandar a ambos o solo al beneficiado.60 Esto por cuanto el actor, no se encuentra
obligado a conocer la relación posesoria imperante en el fundo colindante, por lo que
basta que demande al beneficiado para que tenga integrada correctamente la litis.

[P. 509] Recuérdese que el litisconsorcio es facultativo (122.2 NCPC) cuando no se

requiere obligatoriamente que el actor demande a todas las personas involucradas 61,
como sucede en el caso de las obligaciones solidarias, en las cuales es facultativo para
el acreedor dirigirse contra uno o algunos de todos los deudores. Bajo esta
inteligencia, a veces, la necesidad de lograr una sentencia de fondo obliga a que se cite
a determinados terceros, como lo es el evento del litisconsorte o litisconsortes
necesarios que falten; en otras, la intervención es facultativa y, en el evento de no ser
citados, no se afectará la validez de la actuación62.

Por ende, el actor no se encuentra obligado a demandar al autor material, por lo que al
contestar el beneficiado la demanda interdictal incoada en su contra, éste basará su
defensa en la demostración de una causa específica de exculpación de responsabilidad
-específicamente en cuanto a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios-: el
hecho de tercero; sin que por ello exista un litisconsorcio pasivo necesario por el solo
decir del demandado-beneficiado y la ausencia en la litis del autor material no afectará
la eficacia de una eventual sentencia estimatoria por cuanto, demostrada dicha causa

60
Azula Jaime. Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Bogotá, 2004, pág. 70.

61
Artavia Sergio. Derecho Procesal..., t.II, pág. 15.

62
Parra Jairo. Los terceros en el Proceso Civil, Bogotá, 2001, pág. 24, Artavia Sergio. Derecho Procesal...,
t.II, pág. 7.

36
eximente de responsabilidad, se eximirá al beneficiado del pago de daños y perjuicios,
pudiendo subrogarse por los gastos incurridos en la reposición del lindero al que se le
condene.

c. El beneficiado debe demostrar que fue un tercero el autor

En términos generales puede decirse que en algunos casos se rompe el nexo de

causalidad cuando en juicio se demuestran causas que eximen de responsabilidad al
demandado. Lo anterior dado que interviene un nuevo hecho que modifica el curso
natural

[P. 510] de las cosas. Debe tenerse el cuidado de analizar conforme a la sana crítica
racional, si el hecho sobrevenido impide o no los efectos del hecho originario. Mazeud
y Tune comentan al respecto que el vínculo de causalidad no está presente cuando el
daño resulta más bien de una causa ajena al demandado.63 Puede tratarse, indican, del
hecho de la víctima, lo cual es muy usual; de un hecho que no pueda imputarse a nadie
-caso fortuito y fuerza mayor-; o bien, del hecho de un tercero. Esta última causa
eximente de responsabilidad civil extracontractual es la que tiene cabida en el
interdicto de reposición de mojones de acuerdo a lo estipulado en la norma en
comentario.

El hecho de tercero, como causa eximente de responsabilidad, viene a romper el nexo

de causalidad alegado por el actor, en el sentido de que éste es damnificado y el
beneficiado con la alteración es el agente generador del daño. No sería un hecho
negativo alegado por el beneficiado en su defensa, sino un hecho positivo eximente de
responsabilidad. No sería pues, únicamente el negar la autoría de la alteración, sino
tendría que demostrar que la autoría la realizó otra persona que no es él. De aquí
surge la confusión del hecho negativo -exento de prueba- con el hecho extintivo -el
cual sí requiere de parte de quien la alegue64-65.

63
Mazeaud Henri y León y Tune André. Tratado Teórico-Práctico de la Responsabilidad Civil. Buenos
Aires, 1977, pág. 155.

64
Sobre la carga de la prueba de los hechos negativos y su dificultad probatoria véase Artavia Sergio. La
prueba judicial, pág. 378 y en Derecho Procesal..., t.III, pág. 247-250. 6,1

65
"En relación con esta regla es necesario hacer algunas observaciones: en primer lugar, su aplicación
puede llevar a confundir la simple negativa del hecho afirmado por la parte contraria, con la alegación
de un hecho negativo; en segundo lugar -y ésta es la mayor crítica que se hace a la teoría que
analizamos- no siempre es posible distinguir la simple negación con la alegación de un hecho contrario:
si niego haber conducido un automóvil a excesiva velocidad, estoy afirmando que lo hacía a velocidad
reglamentaria. Además de los inconvenientes señalados, esta regla, que ha sido recogida en la primera
parte del [P. 511] arto 377 del CPN, es errónea, ya que, por ejemplo, si el actor afirma que el
demandado no cumplió con su obligación, en principio no tiene la carga de probar esa afirmación, es el

37
[P. 511] Este hecho de tercero sería oponible mediante las excepciones de fondo de
falta de legitimación pasiva e inclusive la de falta de derecho y las mismas atacarían
solo parte de las pretensiones, específicamente la pretensión secundaria concerniente
a la condena del pago de daños y perjuicios causados.

El actor no tiene que demostrar que medió dolo o culpa de parte de los demandados,
pues basta que se haya producido la alteración de los mojones para que de lugar a la
responsabilidad civil extracontractual. El beneficiado tampoco debe demostrar estos
elementos en la figura del tercero autor de la alteración, pero sí debe demostrar que la
participación en el nexo de causalidad es producto de la acción exclusiva de ese
tercero; puesto que el artículo 41.1 NCPC establece que cada parte tiene la carga de la
prueba de los presupuestos fácticos en que basa su pretensión -actor- o excepción -
demandado-. Cabe destacar que el 41.1. NCPC tiene como regla general la teoría de la
carga de la prueba de los presupuestos de hecho de la norma, formulada por Leo
Rosenberg, la cual sostiene, con buen tino creemos, que cada parte soporta la carga de
la prueba sobre la existencia de los presupuestos de hecho de su pretensión (actor) o
excepción (demandado) sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión, es
decir que cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de hecho que le son
favorables66. La carga

[P. 512] "dinámica" de la prueba -mencionada apenas y no regulada con precisión-

sería la excepción a dicha regla.

Por tercero debe entenderse para los efectos de definir la responsabilidad civil
generada por la alteración de los linderos, a aquella persona que no es el perjudicado -
actor- ni el beneficiado -demandado-. No se incluyen en la categoría de terceros:

a) Las personas por las que el beneficiado -demandado-responde conforme a la

ley -los hijos menores de edad cuya patria potestad corresponde del beneficiado o los
incapaces; o los actos que los representantes legales de una persona jurídica realicen
en su nombre-

b) Las personas que el demandado encarga alguna labor, tratándose de

responsabilidad contractual -como el servidor de la posesión, que no es sino una
herramienta o instrumento del beneficiado67.

segundo quien debe acreditar el cumplimiento". Arazí Roland. La prueba en el proceso civil, Buenos
Aires, 2001, pág. 95.

66
Rosenberg Leo. Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, pág. 22. Rosenberg Leo. La
carga de la prueba, Bogotá, 2005, pág. 47. Sobre las diversas teorías sobre la carga de la prueba y las
particularidades de nuestro sistema Artavia Sergio. La prueba judicial..., 24 edic. pág. 245 y en Derecho
Procesal..., t.Iil, pág. 240 y ss.

67
Tr.Ag. No. 1031-F-15 de las 13:57 hs. del 8-10-2015.

38
Cuando el hecho de un tercero -autor- sea la única causa del daño, el demandado -
beneficiado- tendrá que ser absuelto de dicha responsabilidad, tal y como lo señala la
norma que comentamos. Pero puede haber casos en que el tercero y el demandado
son ambos responsables del perjuicio sufrido por la víctima. Existen ciertos
presupuestos para que se configure esta eximente:

a) Debe estar presente el requisito de la causalidad, para determinar si el hecho de ese

tercero tiene relación con el daño, y en qué magnitud, es decir, debe demostrarse la
autoría concreta del tercero en la alteración del lindero que se imputa como hecho
dañoso.

[P. 513] b) El hecho del tercero no debe haber sido provocado por el demandado -
beneficiado-, debe ser ajeno a él.

c) La discusión de estos presupuestos para que se configure el hecho de tercero -autor-

que exima la responsabilidad del beneficiado es permitido en el interdicto de
reposición de mojones por disposición legal. Recordemos que la pretensión de
indemnización de los daños y perjuicios causados en el interdicto es, y será siempre,
una pretensión secundaria y accesoria de la principal. Si el proceso se interpusiera
únicamente por dicha indemnización, el interdicto deberá ser rechazado de plano,
pues dicha pretensión, cuando fuese opuesta como principal, es objeto de un proceso
ordinario.

d. Si el autor material no ha sido demandado, y se prueba la alteración, la

demanda se acoge parcialmente

En el supuesto de que el beneficiado sea el único demandado, -lo cual encierra detrás
de todo este asunto una presunción legal de que el beneficiado es el responsable de la
alteración del lindero, salvo que demuestre lo contrario-, el actor no se encuentra
obligado a demandar al tercero -a quien el beneficiado imputa la autoría de la
alteración- con solo el simple decir éste. De hecho, es posible que no sea sino a través
del contradictorio en la audiencia de prueba que el beneficiario pueda demostrar la
causa eximente de responsabilidad consistente en el hecho de tercero. Por ello la
norma en comentario solo obliga al actor a demandar al beneficiario y no a ambos.
Interpretar lo contrario sería convalidar posibles abusos del proceso, en el caso de que
el beneficiario solo alegue -y no pruebe- el hecho de tercero y se obligue al actor a
demandar a alguien, cuya participación no tenga ningún fundamento probatorio serio
en la litis.

[P. 514] En estos casos, podría suceder que el actor nunca integre la litis contra el
autor de la alteración y el beneficiario logre demostrar en sentencia que no tuvo
participación con el hecho dañoso y que el responsable fue dicho tercero. Se aplicaría,
necesariamente, la regla del párrafo segundo, en el sentido de que se le exime del

39
pago de daños y perjuicios, por lo que la demanda se declararía parcialmente con
lugar, en cuanto a este extremo.

e. El beneficiario puede subrogarse los derechos y demandar al autor material

en proceso ordinario por el 50% de los gastos de la cerca

Como otro de los efectos de la demostración del hecho de tercero, es la

responsabilidad solidaria que la ley establece entre el beneficiario y el autor de la
alteración, pero únicamente en cuanto a la pretensión principal: el reestablecimiento
del lindero en su lugar original. Establece el párrafo segundo que en cuanto a la
restitución de la cerca -condena de hacer (149 NCPC)-; comprobado el hecho de
tercero en los presupuestos analizados anteriormente, la reposición se ordena a costa
de ambos (beneficiario y autor).

Somos de la opinión que, si el autor no ha sido demandado por tratarse de un

litisconsorcio facultativo, la reposición correría por cuenta del beneficiario, quien en
proceso posterior, se subrogaría los derechos cobrándole al autor material el cincuenta
por ciento de los gastos en que incurrió en el cumplimiento de la obligación de hacer;
en un proceso ordinario posterior.

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de utilizar el material indicado.

40
i
ASAMBLEA LEGISLATIVA Ley 9342 del tres de febrero de dos mil dieciséis. Código Procesal
Civil. Vigente desde 09/10/2018. Versión de la Norma 1 de 1 del 03/02/2016. Publicada en
Gaceta No 68 del 08/04/2016, Alcance: 54.

ii
PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. (2018). Reforma Procesal Civil Práctica. Concordado,
Explicado, con Esquemas, Definiciones Comentarios Puntuales y Respuestas a Preguntas
Prácticas de Uso Común. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica. Pp 259-
261.

iii
LÓPEZ GONZÁLEZ, Jorge Alberto. (2018). Curso de Derecho Procesal Civil Costarricense.
Según el Nuevo Código. Tomo II. Procesos de Conocimiento. Editorial EDinexo. San José, Costa
Rica. Pp 88-92.

iv
LÓPEZ GONZÁLEZ, Jorge Alberto. (2018). Curso de Derecho Procesal Civil Costarricense.
Según el Nuevo Código. Tomo II. Procesos de Conocimiento. Editorial EDinexo. San José, Costa
Rica. Pp 95-97.

v
ARTAVIA BARRANTES, Sergio y PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. (2017). Comentarios al Nuevo
Código Procesal Civil. Tomo III (Artículos 77 al 109). Editorial Jurídica Faro. San José, Costa
Rica, Pp 457-482.

vi
ARTAVIA BARRANTES, Sergio y PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. (2017). Comentarios al Nuevo
Código Procesal Civil. Tomo III (Artículos 77 al 109). Editorial Jurídica Faro. San José, Costa
Rica, Pp 499-514.

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