Delimitación Jurídica de la Administración Pública en el Ordenamiento

peruano

(Antonio Abruña Puyol)

Por: César Olivera Pérez

Capitulo III: Concepto de Administración Pública

El profesor Abruña Puyol, destacando la importancia que tiene categorizar a la

Administración Pública en el entendido de que es únicamente a esta a quien le
será aplicable el Derecho Administrativo, define a la Administración Pública como
una organización de poder público que actúa con potestad administrativa. En tal
sentido, diremos que nos encontramos frente a la una Administración Pública,
siempre que nos encontremos frente a una organización con poder público y, que
además, ejerce potestad administrativa.

Una organización que participa del poder público es aquella que tiene la capacidad
de crear, modificar o extinguir unilateralmente derechos y obligaciones, y de ser
necesario imponerlos de manera coactiva. Por ello, las personas jurídicas bajo el
régimen privado, las cuales pueden ser personas privadas u organizaciones
públicas, que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud
de concesión, delegación y autorización del Estado señaladas en el artículo I, inc.
8, de la Ley de Procedimiento Administrativo General-Ley N° 27444-, no son
Administración Pública porque no cuentan con poder público, toda vez que en la
gestión de servicios públicos por concesión la Administración Pública concedente
se reserva el ejercicio del poder público, otorgando solamente la gestión de la
actividad material que debe ejercerse en conformidad con las normas que ella
misma dicta.

Quizás los mayores problemas, que podrían llevar a confusión y creer que una
persona jurídica de derecho privado sea administración pública, se encuentran en
la relación del concesionario con los usuarios, en tanto que al procedimiento de
reclamos de usuarios seguidos ante la empresa operadora en primera instancia,
se le aplica las normas especiales establecidas por el organismo regulador y de
manera supletoria la Ley N° 27444. En este caso, lo que explica que a este tipo de
procedimientos se le aplique las normas de derecho público es que al tratarse de
un servicio público, la prestación del mismo reviste especial interés para la
Administración Pública, traduciéndose este interés en el establecimiento de
normas que regulen la contratación, las condiciones de uso, la calidad del servicio,
los reclamos y las sanciones que se puedan imponer.
En conclusión los concesionarios de servicio públicos, por el hecho del contrato de
concesión no ejercen poder administrativo y, por tanto, no son Administración
Pública, aunque en ciertos casos pueda aplicárseles las normas generales
administrativas.

Es así que, primeramente la Administración Pública debe ser una organización

con poder público, para lo cual no necesariamente debe estar personificada, sino
que también puede estar integrada con autonomía en una persona jurídica
superior; tal es de caso de los organismos que se constituyen como
Administración Pública vinculados al Poder Legislativo y al Poder Judicial.

Ahora, si bien el elemento subjetivo es importante para determinar si nos

encontramos frente a una Administración Pública, el mismo no es suficiente; toda
vez que dicha organización, además de poseer poder público, debe ejercer
potestad administrativa.

La concepción funcional jurídico-formal aporta criterios importantes para identificar

los actos de todos los poderes y entre ellos los de la Administración Pública.
Examinar el carácter jurídico formal de los actos, significa evaluar los efectos
jurídicos que les dota el ordenamiento. En consecuencia, no es el contenido
material de los actos lo que define si pertenece a uno u otro poder, sino los efectos
que el ordenamiento jurídico les atribuye. En tal sentido, si bien la Administración
Pública realiza actividad materialmente legislativa emitiendo normas
reglamentarias, o actividad materialmente jurisdiccional resolviendo conflictos
entre privados a través de los procedimientos trilaterales; estas no son
expresiones de potestades legislativas o judiciales, ya que los actos de la
administración pública están revestidos de una presunción iuris tantum de
legalidad, mientras que los actos del Poder Legislativo y del Poder Judicial están
revestidos de una presunción iuris tantum de constitucionalidad y una presunción
iure et de iure de legalidad respectivamente.

Por su parte, tanto el Congreso como el Poder Judicial realizan actividades que
materialmente son administrativas, pero formalmente son expresiones legislativas
y judiciales respectivamente. Por ejemplo: otorgar una pensión a una persona
determinada puede concretarse en un acto administrativo; pero si este acto lo
realiza el Poder Legislativo a través de una ley ordinaria, si bien la actividad sigue
siendo materialmente administrativa, formalmente es expresión de ejercicio de
potestad legislativa y no administrativa. De la misma manera pasa en el poder
judicial con la jurisdicción voluntaria, la cual aunque es materialmente
administrativa, al provenir de una organización que ejerce potestad jurisdiccional,
es expresión de una función judicial y no administrativa.
Teniendo en cuenta lo antes mencionado, y, a efectos de tener bien en claro a
quien le resulta aplicable el Derecho Administrativo, resulta necesario distinguir al
Congreso y al Poder judicial de aquellos órganos de administración que les sirven
de apoyo, y que son los que efectivamente realizan actividad administrativa. En
ese sentido, el artículo I, inc. 8, de la Ley N° 27444 cuando señala que son
entidades de la Administración Publica el Congreso y el Poder Judicial, debe
entenderse que se refiere a los órganos del Poder Legislativo y Poder Judicial que
ejercen potestad administrativa; de lo contrario podría pensarse que a las
actividades llevadas a cabo por el congreso o el poder judicial en ejercicio de sus
funciones básicas les resulte aplicable el Derecho Administrativo cuando ello no es
lo correcto.

En conclusión se define a la administración pública como una organización con

poder público que actúa con potestad administrativa, la cual se encuentra
sometida a la ley y al control judicial aunque este dotada de una presunción iuris
tantum de legalidad.

Capitulo IV: Naturaleza y caracteres jurídicos de su actividad en el Estado

Constitucional, Social y Democrático de Derecho

La Administración Pública como parte del Estado participa de su poder, sus

privilegios y limitaciones; por lo que, si el Estado es social y democrático de
derecho, la Administración Pública debe caracterizarse por los mismos postulados.

La Administración Pública se expresa en el Estado de Derecho a través de su

sujeción al principio de legalidad y al control jurisdiccional, y ostenta a la vez los
llamados privilegios y prerrogativas de la administración.

Con relación al principio de legalidad, cabe mencionar que si bien la sujeción de la

Administración Pública a la legalidad en nuestra constitución política no se
encuentra señalada explícitamente, ella se puede desprender de la lectura de
diversos de sus artículos. En ese sentido, la norma fundamental constitucionaliza
el principio de legalidad que somete positivamente a la Administración Pública a la
Constitución, a la ley y al Derecho; es decir al ordenamiento jurídico, lo que lleva
consigo, también, el sometimiento a sus propias manifestaciones normativas,
principio que se conoce como inderogabilidad singular de los reglamentos, por el
que la administración no puede dejar de aplicar sus propios reglamentos para un
caso concreto.

En conclusión, el ordenamiento constitucional peruano somete a la Administración

Pública al ordenamiento jurídico y su alcance se refleja en la vinculación positiva a
la norma de toda su actuación, normativa o no. Norma que deberá tener rango de
ley en el caso de materias reservadas, como es el caso de la libertad, propiedad,
tributos, etc., y que podrá tener normas de carácter reglamentario en las demás.

Con relación al control jurisdiccional, nuestra Constitución Política dispone que los
actos de la Administración Pública que causan estado y que versan sobre
derechos subjetivos de las personas pueden ser revisados por el Poder Judicial a
través de la acción contencioso administrativo, y para los actos normativos de la
Administración Pública, prevé una garantía constitucional que es la acción popular.

Asimismo, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la Constitución

Política encarga al Estado cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, las
sentencias, etc., y ejercer las demás funciones de gobierno y administración para
lo cual cuenta con ciertos privilegios y prerrogativas.

Entre estos privilegios de la Administración Pública encontramos el de la

necesidad del administrado, que se considera afectado por un acto administrativo,
de agotar la vía previa antes de acceder a la vía judicial, o el de autotutela, por la
cual la Administración Pública puede exigir de modo inmediato sus derechos y los
efectos de sus actos sin necesidad de previa declaración judicial de su legalidad y
justificación (ejecutividad o autotutela declarativa) e, incluso imponerlas con el
empleo de la coacción.

La Administración Publica en un Estado democrático se encuentra sometida a una

dirección política, la cual se manifiesta en los órganos superiores de cada una de
ellas; a un control de carácter político que podrá o no desembocar en control
jurídico y que es realizado externamente, de manera especial por el Parlamento y
organismos tales como la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la
República; y al principio de participación, por el cual cada persona, individual o
colectivamente goza plenamente de la capacidad de participar de manera activa
en la vida política, económica, social y cultural de la nación.

En un Estado Social y Democrático de Derecho, el Estado tiene la obligación de

garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, para lo cual tiene que
establecer las condiciones materiales mínimas que hagan posible dicho cometido.
Es decir, es obligación del Estado garantizar la libertad real y la igualdad efectiva
en la libertad, pues el Estado social debe realizarse sobre la base de la libertad,
contando lo más que se pueda con la libertad y promoviendo lo más posible esa
libertad.

Es en este escenario que se plasma el principio de subsidiariedad como una

garantía de mayor libertad, en tanto que establece que es la iniciativa privada la
llamada a dirigir la economía a través de las leyes del mercado, orientando la
actividad del Estado a atender las disfunciones que en el ejercicio de la libertad
pueda ocasionarse.

El principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una

técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los
conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y
tiene que como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado
según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática del
ordenamiento estatal.

El principio de subsidiariedad se plantea en dos planos: vertical y horizontal. En el

plano vertical, proporciona criterios de distribución territorial de manera que las
instancias superiores solo tengan atribuidas las facultades necesarias para el
gobierno y la gestión de las materias que así reclame el interés común. De otro
lado, en el plano horizontal, se refiere a la relación entre el Estado y la ciudadanía,
donde el cuerpo político, respetando la autonomía privada, reduce su actuación a
lo esencial.

Un modelo de Estado social impone al Estado un conjunto de obligaciones, pues

los derechos de prestación reclaman de este una intervención concreta, dinámica
y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde
con el principio derecho de dignidad humana. En este sentido, el papel del Estado
no reduce a una simple abstención, sino que la Constitución Política le exige una
mayor participación en aras de generar las condiciones materiales mínimas que
permitan el pleno ejercicio de los derechos de libertad.
 Capitulo V: Clases de Administración Pública en el Perú

Presidente de la Republica

Consejo de
Administración Ministros
Gubernativa (Poder Presidencia
Ejecutivo) del Consejo

Ministros

Administración Entidades
Generales
Regional Públicas del

De apoyo a poderes públicos

principales distintos del
Administraciones ejecutivo
Locales  A.P del P. Legislativo
 A.P de P. judicial
 CNM
Sin personalidad  E l Ministerio Fiscal
jurídica propia  A.P de Tribunal
Constitucional

Auxiliares:
Institucionales La defensoría
del Pueblo

Auxiliares:
La contraloría general de la
Especiales
republica
Instrumentales:
 Organismos públicos
Con personalidad ejecutores
jurídica  Organismos públicos
Cooperativas especializados (organismos
sectoriales reguladores y organismos
técnicos especializados)
 Representativa (universidad)
 Independientes(JNE, BCR,
SBS)