EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN REVISIÓN:

PASADO Y PRESENTE
Daniel Ulloa Millares

1. INTRODUCCIÓN:
- En nuestro país el acceso al derecho de trabajo es un privilegio que tienen pocos
debido a la inexistencia de incentivos legales y económicos para ser un empleador
formal, pocas organizaciones sindicales, lentitud de procesos judiciales para corregir
defectos del sistema y mínima inspección de la autoridad del trabajo. Sumado a ello las
practicas de los empleadores “criollismo” y bajas remuneraciones explican la baja
participación de los trabajadores formales en el PEA nacional.
- Así se encuentra el concepto de trabajadores autónomos desarrollado por la OIT:
o Los autónomos
o Los autónomos dependientes: quienes no estan vinculados por contratos
laborales pero prestan servicios por cuenta ajena o subordinación. Se dan por
fraude a la ley por comodidad de las partes o porque no se comparten los
elementos esenciales de un contrato de trabajo.

2. UNA VISTA AL MUSEO: EL SUJETO PROTEGIDO BAJO EL CONCEPTO CLÁSICO:

2.1.Elementos esenciales y típicos del contrato de un trabajador

En la primera etapa la relacion calificada como laboral en las legislaciones se aplicaban a un

gran colectivo en una rígida subordinación del trabajo al poder directivo del empleador:
(conceptos que se encontraban)

1. Prestación personal: supone que quien realice el servicio sea una persona natural la
que lo cumpla.
2. Remuneración: en un intercambio de prestaciones, se genera el derecho a una
contraprestación por el servicio en dinero o en otros bienes.
3. Subordinación o dependencia: la manera en la que se prestan servicios hace que el
prestador se someta jurídicamente a las ordenes de su contratante, algunos rasgos son
realizar reportes, controles laborales, propiedad de los bienes utilizados para la
prestación del servicio, fijación de horarios, etc.
4. Ajenidad: en un contrato de trabajo, los frutos y los riesgos del servicios son del
contratante. Sin embargo, tambien se pueden encontrar participación de los
trabajadores en los frutos y riesgos. Ej: remuneración bajo modalidad de comisión o
derecho legal de utilidades, contratación temporal de empresas de intermediación)

Los elementos mencionados han sido utilizados desde la creación del derecho al trabajo,
presentados reiteradamente con los elementos que la doctrina califico como típicos:

- Lugar de trabajo: fabrica, planta o domicilio del contratante.

- Tiempo de contratación: normalamnete era un plazo indefinido, siendo la excepción la
contratación temporal, condicionada a necesidades objetivas y no voluntad del
trabajador.
- Duración de la jornada: normalmente las completas eran 8 o 9 horas diarias, siendo la
excepción las jornadas atípicas (4x3, 12x8, 21x7, etc) y jornadas a tiempo parcial.
- Una sola contraparte: trabajador solo laboraba para un empleador
Estereotipo de trabajador en Charles Chaplin, Pay Day (1922): calificado por la doctrina como
modelo taylorista de trabajo, seguida por el modelo fordista.

Estos elementos eran definidos por el contratante, hasta que las nuevas tecnologías,
aperturas de mercados y variaciones de métodos de producción otorgaron mayor libertad al
contratante a variar los elementos típicos. Asimismo, ya que los trabajadores empezaron a
capacitarse y realizar labores de supervisión surgieron problemas para descubrir la
subordinación del trabajador. Ocasionando asi la afectación de un elemento esencial del
contrato al trabajo que suponía la inaplicacion de la legislación laboral .

Como explica Goldin “el concepto de dependencia laboral había sido concebido como replica
de un tipo social dominante donde el vinculo no imponía formular una compleja operación
lógica y volitivo en la utilización del procedimiento”.

Ejemplos en el cambio de labores: taxista de empresas de movilidad particular, agentes de

seguros, comisionista mercantil, abogado, contador de un estudio, medico arrendatario de
clínicas, anfitrionas de eventos, etc. —> prestadores de servicios contratados bajo
modalidades no reguladas por el Derecho laboral a pesar de realizar un servicio personal
remunerado y medianamente subordinado. Estos son diferentes de los trabajadores
informales (aquellos que voluntaria o involuntariamente se desvían de la regulación juridica
existente, excluyéndose de la legislación laboral).

Según la OIT, el término economía informal se refiere al conjunto de actividades económicas

que estan insuficientemente contempladas por sistemas formales o no lo estan en absoluto,
siendo qué hay trabajadores asalariados y por cuenta propia. Por tanto, la categoría informal,
Crea un nuevo reino en el cual los trabajadores de la economía informal no estan reconocidos,
registrados, reglamentados o protegidos en virtud de la legislación laboral.

Problema: motivo por el cual no se tutela social o laboralmente a un grupo de personas que
siendo formales y reconocidos por el Derecho, se les excluye del ámbito del Derecho del
trabajo.

Los cambios en los modelos de protección legal suponen una apertura en el campo de accion
de las organizaciones sindicales, donde el sindicato se repiense a si mismo e integre su rol de
representación de ciudadanos en cuanto trabajadores dependientes para que articulen,
diferencien y especialicen sus funciones promoviendo La industriosidad de la generalidad de
los trabajadores en cuento ciudadanos.

2.2.Reacciones ante el cambio

Ante esta situacion la doctrina tomo diferentes caminos:

- Garcia Murcia: defendía el elemento esencial cuestionado, indicaba que se debían
buscar otras acaracteristicas a fin de adoptar la concepcion moderna de la
dependencia, entendida ya no como subordinación, sino como inserción en el circulo
rector y organizativo de otra persona.
- Montoya Melgar: daba cuenta respecto a si la dependencia debe ser criterio definido,
indicaba que la subordinación es un hecho social habitual en las prestaciones de
trabajo asalariado a través de la historia y la noción de dependencia evoluciona desde
el sometimiento a las ordenes e instrucciones del empresario a la inserción del
trabajador en un ámbito organizativo ajeno.
- Sempere y Cavas: basados en decisiones jurisprudenciales afirman que la dependencia
debe entenderse como una sujeción a ordenes e instrucciones necesarias para el buen
 desarrollo de la activida o quehacer del vinculo contractual (STC 13 de noviembre de
1989)
- Supiot: el objeto del acuerdo del trabajador asalariado consiste en renunciar a su
voluntad autónoma, en someterlo a la otra parte, lo que implica gran indeterminación
de las obligaciones concretas que deberá cumplir durante la ejecución del contrato.
- Ermida y Hernández: la subordinación y la ajenidad son características esenciales del
tipo de trabajo regulado por el Derecho laboral, pero las nuevas realidades llevan a
reformular sus conceptos y entender que un nuevo criterio para definir la
subordinación debe centrarse en el sometimiento a la potestad de dirección del
empleador.
- Goldin: se preguntaba si la categoría universalizándola del concepto tradicional de la
dependencia da espacio para la diversificación regulatoria que demanda la creciente
heterogeneidad productiva.

2.3.Necesidad de una definición del concepto “trabajador”

El modelo de relacion laboral y de contrato de trabajo típico ya no se presenta de manera

generalizada en la realidad. Ante los numerosos ataques que recibió el Derecho del trabajo, la
doctrina mayoritaria motivado por los nuevos esquemas presentados en la realidad ha venido
defendiendo la vigencia de sus normas, sus principios y los caminos que debe transitar el
Derecho Laboral.

El derecho del trabajo cumple una función de legitimación social de compensación de

desigualdades y de cohesión social. Ahora bien, en Europa esta surgiendo una nueva fuente
de fragmentación juridica del mundo de trabajo, en dos extremos de jerarquía hacia abajo el
trabajo atípico y hacia arriba surge la figura del alto cargo: exentendiendo garantías allí donde
es menos necesario y retirándolas donde son necesarias. (Supiot)

Ante esto, el prologo del Informe Supiot ofrece propuestas para afrontar los cambios que
inciden en el Derecho laboral, admitiendo que es necesario enfrentar el problema con diversas
alternativas. Del mismo modo, señala que “desde un punto de vista juridico, estas
transformaciones pueden identificarse en tres niveles”:
a. El de la promoción o el desarrollo del trabajo por cuenta propia (autoempleo)
b. El de la evolución del criterio de subordinación que caracteriza el contrato de trabajo
c. El de la externalizacion o la subcontratación del trabajo hacia empresas
económicamente dependientes de un empresario principal
El informe de Supiot ha llevado a la OIT a diferenciar los supuestos de prestaciones de servicio.
Como señala Rodríguez Piñero en cuanto que el Derecho al trabajo no debe dejar
desprotegidas otras formas de trabajo.

2.4. Reino poco poblado y mayorías en extramuros: ¿se requiere nuevas fronteras?

El reino de trabajo pierde súbditos por el difícil acceso a su territorio mediante imposición de
reglas o costos que debe seguir el contratante, asi como porque no se ha modernizado o
adecuado las instituciones fortaleciendo su utilidad.

Ante este escenario, una opción supone recrear el ámbito de aplicación del Derecho del
trabajo, para comprender a los nuevos trabajadores. Al respecto, Montoya Melgar señala que:
“ el sistema de un derecho del trabajo comun y único para todo tipo de actividad choca con las
modalidades sociales de trabajo y con la diversidad de tratamientos que requieren” —>
consecuentemente, propone “dotar de una equitativa pretensión de estatuto protector,
siendo que esta protección seria un cometido de la seguridad social sin prejuicio de
complementos importados del regimen juridico del trabajo dependiente, siendo compatible
con la naturaleza del trabajo autónomo”. En ese sentido, se va comprobar si es posible acoger
dicha idea o si la creación legislativa española para proteger al trabajador autónomo supone
un avance en este objetivo.

EL MUNDO HA CAMBIADO (LO HAN CAMBIADO)

3. La globalización, la descentralización, la deslocalización, las nuevas formas de trabajo y el
revuelco legal

- Los movimientos que impulsan el proceso denominado globalización esto es la

revolución tecnológica la hegemonía del pensamiento neoliberal la liberación del
comercio mundial y de los movimientos de capitales.

- Galbraith dice que la corporación multinacional es la adecuación casi ineludible al

comercio internacional en materia de bienes de capital y de consumo moderno.

¿Hay zonas grises o todo es blanco o negro?

Rodríguez menciona que el ámbito de la relación de trabajo afecta al nœdeo central de toda la
compleja regulación del trabajo e incluso de la protección social frecuentemente vinculada con
su aplicación a la condición de trabajador. El tipo contractual trabajo subordinado es el eje
sobre el cual gira el estatuto del trabajador y su tutela a traves de los principios normas e
instituciones propias del Derecho del trabajo incluidas las normas internacionales del trabajo.

En el Perú la aplicación del principio de primacía de la realidad es una facultad que legalmente
tienen los inspectores de trabajo y los jueces laborales y mencionan que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.

La existencia de un horario de trabajo o de comunicaciones internas dirigidas al prestador de

servicios fueron otros datos utilizados por el TC para definir como laborales los casos
presentados en los procesos de amparo.

En el Perú el proceso de amparo resulta una vía paralela y hasta más beneficiosa para llevar a
discusión la Naturaleza de la prestación de servicios realizada dado que a diferencia de lo
previsto en la legislación laboral una sentencia declarada fundada supone la reposición en el
puesto de trabajo perdido.

En la Casación N765- 97 la Corte entiende laboral una relación civil en la cual observó que
existía prestación desempeñada de forma personal y exclusiva había horario de trabajo y un
documento que dispuso unilateralmente una asignación de funciones diferente al objeto del
contrato civil lo cual calificó como propio de una relación de subordinación.

Perú y el trabajador autónomo

El trabajador autónomo sería aquel que reúne la doble condición legal de trabajar por cuenta
propia y dentro de un ámbito de organización que el mismo controla.
Hay una clasificación que distingue entre trabajo por cuenta propia y trabajo por cuenta ajena
no es exactamente coincidente con la que distingue entre trabajo asalariado y trabajo
autónomo; la primera atiende al criterio de la asignación o atribución del resultado del trabajo
y la segunda atiende al criterio del modo de realización o ejecución del trabajo.

En el Perú tampoco existe una norma que defina al trabajador autónomo o que regule su
actividad.
- El Sistema Nacional de Pensiones califica a las personas que realizan actividad
económica independiente como asegurados facultativos es decir voluntarios. La
regulación del sistema privado de pensiones no diferencia entre trabajadores
dependientes e independientes permitiendo la afiliación de cualquiera de ellos al
sistema.
La importancia del autónomo y su regulación, con la legalización de un futuro fraude

En el Perú se dio más libertad a los trabajadores autónomos y su desarrollo puede

corresponder a una forma de desvalorización simulación de relaciones subordinadas
normalmente gente poco calificada o de valorización. A veces la legislación o la
jurisprudencia ayudan a avanzar hacia lo autónomo. Ante el riesgo de esta apertura hacia
lo autónomo y para evitar abusos deben darse dos condiciones en primer lugar hay que
mantener firmemente el principio de la recalificación del falso trabajo autónomo como
trabajo por cuenta ajena; en segundo lugar hay que dotar al trabajo autónomo de un
verdadero estatuto profesional que garantice en particular su protección social.

La tercera estrategia la de la adaptación activa que podría permitir evitar esos riesgos y
que consistiría en re institucionalizar la relación laboral. En este contexto re
institucionalizar significa establecer reglas, determinar espacios para la negociación de
esas reglas y permitir que los actores colectivos intervengan de manera eficaz. El análisis
comparado que hemos realizado demuestra que ya existen rasgos de esta
reinstitucionalización en los Derechos nacionales.

Se debe entender que la existencia de trabajadores autónomos o de la descentralización

productiva no necesariamente tiene fines fraudulentos sino que supone una solución a
veces correcta a veces abusiva frente a las nuevas formas de trabajo.

COILUSIONES
Nuestra realidad laboral nos obliga a resolver muchos problemas pero algunos resultan
más importantes que otros. Debemos ser sinceros en fijar las prioridades y creemos que
uno de los primeros temas a tratar supone incentivar la formalización de las relaciones
laborales y hacer más atractivo económica y jurídicamente al contrato laboral frente al
contrato civil. Debemos entender por qué se prefiere incumplir la norma laboral para
corregir sus defectos Con ello podremos otorgar protección a los grupos que realmente la
necesitamos decir aquellos que necesitan prestar un servicio de manera subordinada a
cambio de un ingreso y de paso reducir el número de procesos judiciales.