UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO

ARTÍCULO CIENTÍFICO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO

DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

ESTUDIO DEL ARTÍCULO 235 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN

AUTORA: CARAPAZ MARTÍNEZ ALEXADRA MARGOTH

TUTOR: DR.ESCOBAR JÁCOME MARLON PATRICIO

Tulcán - Ecuador

2020
 APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

realizado por la señorita ALEXANDRA MARGOTH CARAPAZ MARTÍNEZ,
estudiante de la carrera de DERECHO Facultad de Jurisprudencia, con el
tema,
“ESTUDIO DEL ART. 235 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Y SU
RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN”, ha sido
prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la
normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes,
UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.

Tulcán, febrero de 2020

DR. MARLON PATRICIO ESCOBAR JÁCOME

TUTOR
 DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, ALEXANDRA MARGOTH CARAPAZ MARTÍNEZ, estudiante de la carrera

de DERECHO Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados
obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del
grado académico de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA,
son
absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por
lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Tulcán, febrero de 2020

ALEXANDRA MARGOTH CARAPAZ MARTÍNEZ

C.I. 0401883533
AUTORA
 DERECHOS DE AUTOR

Yo, ALEXANDRA MARGOTH CARAPAZ MARTÍNEZ, declaro que conozco y

acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la
Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente
textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La
propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos,
proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por
cuenta de ella.

Tulcán, febrero de 2020

ALEXANDRA MARGOTH CARAPAZ MARTÍNEZ

C.I. 0401883533
AUTORA
DEDICATORIA

De manera especial a mis padres,

Miguel Ángel Carapaz y Zoila Eliza
Martínez, quienes me forjaron, y me
motivaron constantemente para
alcanzar mis anhelos y para que este
sueño se haga realidad.
A mi hermano David, por ser ese apoyo
incondicional en mi etapa de
estudiante, cimiento para la
construcción de mi vida profesional.
A mi Abuelita Victoria Montenegro, por
su aporte moral y psicológico en el
transcurso de cada año de mi carrera
universitaria.

AGRADECIMIENTO
Gracias Dios por ser el principal apoyo
y motivador para cada día continuar y
no darme por vencida.
A mis padres y familiares por ser los
mayores promotores durante este
proceso.
Y un agradeciendo muy especial a mi
tutor de tesis Dr. Marlon Patricio
Escobar Jácome, persona de gran
sabiduría, por brindarme su valiosa
colaboración y asesoría en el desarrollo
de este trabajo.
 RESUMEN

El presente trabajo tiene como objetivo llevar a cabo un documento de análisis

crítico - jurídico que permita garantizar el cumplimiento de los derechos del
Consumidor bajo el ordenamiento jurídico ecuatoriano con la aplicación del
principio de mínima intervención penal, para ello ha sido necesario realizar una
fundamentación teórica en la cual se han estudiado diversas temáticas que
involucran a instituciones de Públicas como la Fiscalía General del Estado y la
Defensoría del Pueblo frente a los derechos del consumidor, además se ha
analizado de manera minuciosa el principio de mínima intervención penal o de
ultima ratio, así como sus corrientes penales, a través de las cuales se ha
podido establecer la importancia que tiene este principio y la facilidad que
presta en la solución con la aplicación del derecho penal de riesgo y el
garantismo, pues ambos buscan la protección de los derechos fundamentales
de las personas. Para concluir se ha realizado un análisis crítico jurídico en el
cual se establece la importancia de emplear el principio de mínima intervención
penal y que es necesario aplicar la normativa establecida dentro de la Ley
Orgánica de defensa del Consumidor, así como sus sanciones pues permite la
protección de derecho en conexión con la aplicabilidad de principios
procesales. Para finalizar se realiza la discusión, conclusiones y
recomendaciones a las que se ha llegado.

Palabras claves: Mínima intervención penal, consumidor, Defensoría del

Pueblo, derechos, proveedor.
 ABSTRACT

The present work has as objective to carry out a document of critical - legal
analysis that allows to guarantee the fulfillment of the rights of the Consumer
under the Ecuadorian legal system with the application of the principle of
minimum criminal intervention, for this it has been necessary to make a
theoretical foundation in which various topics involving State institutions such as
the State Attorney General's Office and the Ombudsman's Office have been
studied in relation to consumer rights, the principle of minimum criminal
intervention or of the last ratio has also been thoroughly analyzed, as well as its
criminal currents, through which it has been possible to establish the
importance of this principle and the ease it provides in the solution with the
application of criminal risk law and guarantee, since both seek the protection of
fundamental rights of people. To conclude, a critical legal analysis has been
carried out in which the importance of applying the principle of minimum
criminal intervention is established and that it is necessary to apply the
regulations established within the Organic Law of the consumer as well as its
sanctions as it allows the protection of law in connection with the applicability of
procedural principles. Finally, the discussion, conclusions and
recommendations that have been reached are carried out.

Keywords: Minimum criminal intervention, consumer, Ombudsman, rights,

provider.
 INDICE GENERAL

CONTENIDO.

APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO

RESUMEN

ABSTRACT
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 1

II. PROBLEMA CIENTIFICO. .....................................................................

4

III. OBJETIVO GENERAL ........................................................................... 4

IV. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ..................................................................

4

DESARROLLO TEÓRICO...................................................................................
5
4.1. El Derecho Constitucional y el consumidor ................................................. 5

La Defensoría del Pueblo y los Derechos del consumidor .................................

7

La Fiscalía General del Estado y el Principio de Mínima intervención penal ......8

La Ley Orgánica de Defensa del

Consumidor.....................................................11

Control de calidad .............................................................................................

12

Procedimiento para las infracciones a la Ley Orgánica de Defensa del

Consumidor. ..................................................................................................... 13
V. MATERIALES Y MÉTODOS. ...............................................................
15

VI. RESULTADOS. ....................................................................................

16

VII. DISCUSIÓN ......................................................................................... 17

VIII. CONCLUSIONES. ............................................................................... 20

IX. BIBLIOGRAFIA. ................................................................................... 22

INTRODUCCIÓN.

El Ecuador a partir del año 2008 se constituyó en un Estado garantista de

derechos y de justicia social, en donde priman los principios, garantías y
derechos, que permitan el desarrollo común y social dentro de los límites de la
libertad, la interculturalidad, la plurinacionalidad y el laicismo.

Es así que dentro de este marco de derechos constitucionales establecidos

para su fiel y obligatorio cumplimiento dentro de toda su jurisdicción y
administración de gobierno y justicia en el artículo 55, se señala:

“Las personas usuarias y consumidoras podrán constituir asociaciones que

promuevan la información y educación sobre sus derechos, y las representen y
defiendan ante las autoridades judiciales o administrativas. Para el ejercicio de
este u otros derechos, nadie será obligado a asociarse” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)

Bajo este contexto en el ordenamiento jurídico ecuatoriano encontramos la Ley

Orgánica de defensa del Consumidor, en donde básicamente al tema
planteado, en el Capítulo IX, se refiere a las Asociaciones de Consumidores, y
en los artículos 61 y siguientes les otorga estructura, objetivos y funcionalidad,
de igual manera se establece las instituciones encargadas de la protección y
defensa de los consumidores y usuarios, pretendiendo de esta forma que
exista una relación equilibrada entre los actores de las transacciones
comerciales, haciendo prevalecer siempre los derechos del consumidor.

El Estado establece ya la norma administrativa de cómo garantizar el

cumplimiento de los Derechos de los consumidores, dando cumplimiento a los
fundamentos del neo constitucionalismo, empezando por la estructura del
Estado como Garantía Institucional, a la Garantía normativa a través de la
constitución y la ley, establecimiento el procedimiento del como poder reclamar
en caso de vulneración de derechos del consumidor.

Por otro lado, en el año 2014, el Estado en cumplimiento del establecimiento de

un ordenamiento jurídico actual pone en vigencia el Código Orgánico Integral
Penal en donde específicamente en el libro primero la infracción penal, en el
título IV de las infracciones en particular, en el Capítulo tercero, de los delitos
contra los derechos del buen vivir, en la sección cuarta, referente a los delitos

1
contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes del
mercado, establece:

Art. 235.- Engaño al comprador respecto a la identidad o calidad de las cosas o

servicios vendidos.- La persona que provoque error al comprador o al usuario
acerca de la identidad o calidad de la cosa o servicio vendido, entregando
fraudulentamente un distinto objeto o servicio ofertado en la publicidad,
información o contrato o acerca de la naturaleza u origen de la cosa o servicio
vendido, entregando una semejante en apariencia a la que se ha comprado o
creído comprar, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses
a un año.

Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será

sancionada con multa de diez a quince salarios básicos unificados del
trabajador en general. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Esto lleva a la administración de justicia a tener que establecer y ejecutar por

vía judicial o con intervención penal, ahora en calidad de delitos las acciones
establecidas en contra de los derechos de los consumidores, ya garantizadas
en la ley del consumidor.

Ahora bien, la Constitución de la República del Ecuador en el primer inciso del

artículo 215, determina que son funciones de la Defensoría del Pueblo “la
protección y tutela de los derechos de los habitantes del Ecuador y la defensa
de los derechos de los ecuatorianos que se encuentren fuera del país”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008).

Así también establece que las atribuciones de la Defensoría del Pueblo serán:

(..) el patrocinio de garantías jurisdiccionales y reclamos por mala calidad o

indebida prestación de servicios, la emisión de medidas de cumplimiento
obligatorio e inmediato en materia de protección de los derechos, investigar y
resolver sobre acciones u omisiones de personas naturales o jurídicas que
presten servicios públicos, y el ejercicio y promoción de la vigilancia del debido
proceso, así como prevenir e impedir de inmediato la tortura y los tratos
crueles, inhumanos y degradantes (Constitución de la República del Ecuador ,
2008).

Además, la Constitución en su artículo 52, determina que “las personas

usuarias y consumidoras tienen derecho a disponer de bienes y servicios de
óptima calidad, elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no
engañosa sobre su contenido y características” (Constitución de la República
del Ecuador, 2008).

2
Es así, que el artículo 81 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor
faculta a la Defensoría del Pueblo para:

Conocer y pronunciarse motivadamente sobre los reclamos y las quejas, que

presente cualquier consumidor, nacional o extranjero, que resida o esté de
paso en el país y que considere que ha sido directa o indirectamente afectado
por la violación o inobservancia de los derechos fundamentales del
consumidor, establecidos en la Constitución Política de la República, los
tratados o convenios internacionales de los cuales forme parte nuestro país, la
presente Ley, así como las demás leyes conexas.

La Defensoría del Pueblo, podrá promover la utilización de mecanismos

alternativos para la solución de conflictos, como la mediación, cuando los
conflictos no se traten de infracciones penales. Además, el consumidor en
cualquier tiene la libertad para en cualquier momento acudir ya sea a la
instancia administrativa o judicial. (Ley Orgánica de Defensa del Consumidor
Registro Oficial Suplemento N. 116 de 10-jul.-2000, Ultima modificación: 16-
ene-2015, 2015)

La Constitución del República determina en su Art. 195.

La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal

y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a
los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial
atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito
acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la
acusación en la sustanciación del juicio penal. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH en el Caso Kimel Vs.

Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo del 2008.
Serie C, No. 177, párrafo 76, señala:

“El Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer

responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de
delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de
intervención mínima y de última ratio del derecho penal. En una sociedad
democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente
necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más
graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio
abusivo del poder punitivo del Estado”. (Corte Interamericana de Derechos
Humanos CIDH. Fondo, Reparaciones y Costas., 2008)

Las disposiciones legales citadas de manera clara establecen que resulta

inverosímil, que exista la Ley del Consumidor, que ya regula administrativa y
procedimentalmente una conducta o acción, que vaya en contra de los
derechos de los consumidores, y que por otro lado el poder punitivo del Estado

3
establecido a través del Código Orgánico Integral Penal, establezca de forma
diferente la penalidad o sanción para el mismo acto.

Una vez puesto a consideración el tema a investigar, se hace necesario el

constituir un mecanismo jurídico que permita establecer si la Ley del
Consumidor, apegada a la garantía del cumplimiento de los derechos
constitucionales, de la forma planteada, cumple su rol para la que fue
establecida, y si el Código Orgánico Integral Penal en su Art. 235 en su
ejecución vulnera el principio de mínima intervención penal establecido como
principio procesal penal.

Problema científico.

La aplicación del principio de mínima intervención penal, frente a los derechos

del consumidor y las normas ya establecidas en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano

Como objetivos se han trazado los siguientes:

Objetivo General

Elaborar un documento de análisis crítico - jurídico que permita garantizar el

cumplimiento de los derechos del Consumidor bajo el ordenamiento jurídico
ecuatoriano con la aplicación del principio de mínima intervención penal.

Línea de Investigación

Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.

- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos y

filosóficos constitucionales

“…La mínima intervención significa que el Estado debía actuar únicamente en los
casos más graves y proteger los bienes jurídicos de mayor importancia, y sería el
derecho penal la última o extrema ratio, cuando ya hubieran fracasado las restantes
alternativas del derecho…” ELBERT

4
DESARROLLO TEÓRICO

El Derecho Constitucional y el consumidor

Es importante referirse a lo que dispone la normativa constitucional respecto a

los derechos del consumidor es así que el artículo 52 de la Constitución de la
República del Ecuador que en adelante se denominará CRE de manera
específica establece que toda persona posee el derecho de disponer de
bienes, servicios que presten buena calidad a tal punto que están en libertad
de escoger los productos que ellos estimen conveniente, además que la
información que contengan los productos sea veraz, en el caso de
incumplimiento de esta exigencia acarreará sanción. Se establecerán los
mecanismos de control y regulación en defensa de los derechos de los
consumidores, así como un régimen sancionatorio; bajo lo manifestado se
establece:

Art. 54.- Las personas o entidades que presten servicios públicos o que
produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y
penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa
del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad
efectuada o con la descripción que incorpore. (Constitución de la República
del Ecuador, 2008)

Hay que distinguir que las personas consumidoras forman parte de los grupos
de atención prioritaria que establece la Constitución, debiendo destacar que
gozan de ciertos derechos adicionales. “Podríamos argumentar la necesidad
de reconocimiento de sus derechos a cada uno de los otros grupos que están
expuestos a relaciones opresivas de poder o de indefensión frente a terceros”
(Ávila Santamaría, 2012, pág. 102).

Para dar protección de estos derechos se han establecido garantías

constitucionales, al respecto Luigi Ferrajoli “clasifica a las garantías en dos.
Garantías primarias y secundarias” (Ferrajoli, 2001, págs. 45 - 56), de aquello
se desprende que las garantías primarias tiene relación con el sistema
jurídico; ya que son aquellas que se refieren al sistema jurídico, por ejemplo
las normas, en cambio las garantías secundarias son de dos clase las políticas
públicas, que provienen del poder ejecutivo o de las instituciones de Estado y
las garantías jurisdiccionales conocidas como técnicas y provienen de los

5
jueces que están en el ejercicio de la justicia constitucional. La Corte
Interamericana de Derechos
Humanos, sostiene que: “las garantías son imprescindibles para el control
democrático sobre el poder del estado” (Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Opiniones consultivas N°. 8 y 9.)

Por otro lado, hay “colectividades conformadas por individuos que tienen el
interés común de que se les reconozca sus derechos por razones o
fundamentos jurídicos comunes” (Trujillo, 2008, págs. 68 - 85), en este caso
entran los consumidores a quienes “se les reconoce derechos específicos y se
les denomina personas situadas” (Peces-Barba Martínez, 1994, págs. 14 - 15).

Al constituir como titulares de derechos a los consumidores es necesario

establecer mecanismos que tutelen de manera efectiva aquellos.

Adentrándonos al estudio del objeto de investigación es importante mencionar

que Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, publicada en el Registro Oficial
suplemento N. 116 de fecha diez de julio de dos mil y reformada el dieciséis de
enero de dos mil quince, establece como objeto primordial regular las
relaciones entre los consumidores y proveedores, de esa forma se promueve
el conocimiento y se brinda protección a los consumidores, garantizando la
seguridad jurídica y equidad entre las partes.

La problemática objeto de la presente investigación surge por cuanto se

establecen sanciones diferentes para un mismo hecho, por un lado el artículo
235 del Código Orgánico Integral Penal que en adelante se denominará COIP,
señala normativa sobre el engaño en la identidad o calidad de las cosas
vendidas al comprador estableciendo una sanción de privación de libertad y
multa para el caso de personas jurídicas, en cambio el artículo 72 de la Ley
Orgánica de Defensa del Consumidor, en casos de publicidad engañosa o
abusiva, será sancionada con multa de mil a cuatro mil dólares, además si la
publicidad fue realizada por una radio difusora se dispondrá que se suspenda
la difusión y que se rectifique en los mismos horarios y espacios.

Desde esta perspectiva nos encontramos con dos normativas que sancionan
un mismo hecho y que además tienen procedimientos diferentes, el uno

6
contemplado en el COIP y el otro en la Ley Orgánica de defensa del
Consumidor.

Para resolver este dilema es necesario realizar un estudio de diversas

instituciones involucradas en la problemática.

La Defensoría del Pueblo y los Derechos del consumidor

La Defensoría del Pueblo de Ecuador es una institución de derechos humanos

la cual busca la protección de derechos de las personas, pueblos,
comunidades y de la Pacha Mama, así como los derechos del buen vivir o
Sumak kawsay.

La Defensoría del Pueblo se define como: “órgano de derecho público

desconcentrado, con jurisdicción nacional, que forma parte de la Función de
Transparencia y Control Social. Esta entidad tiene personalidad jurídica y
autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa” (Ley
Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Registro Oficial Suplemento 481 de
06may.-2019, 2019).

Esta institución tiene un modelo de gestión “orientado a la excelencia y

transparencia, actuando con honestidad e integridad, liderazgo y equidad,
pluralismo y solidaridad” (Defensoría del Pueblo, 2012).

Respecto a la estructura orgánica de la “Defensoría del Pueblo está integrada

por los siguientes niveles: a) Ejecutivo; b) Estratégico; c) Consultivo y Asesor;
d) Operativo; y, e) Apoyo” (Reglamento Orgánico Funcional de la Defensoría
del Pueblo, Registro Oficial 74 de 25-nov-2009., 2009)

Para proteger los derechos esta institución, ante la vulneración o amenaza de

derechos, atiende y gestiona solicitudes individuales o colectivas, en la cual se
emite medidas de cumplimiento obligatorio.

Además, determina responsabilidades y dicta medidas para frenar el acto

violatorio restituyendo así los derechos que han sido violentados.

Ejerce patrocinio de personas, pueblos comunas frente a la interposición de

garantías jurisdiccionales como acciones de protección, habeas corpus por

7
detenciones arbitrarias e ilegales, habeas data para acceder a la información
personal, acceso a la información pública, acción por Incumplimiento, acción
Ciudadana que buscan exigir el respeto de derechos, reclamos por la
deficiente calidad de un producto o inadecuada prestación de un servicio.

Esta institución puede acudir cualquier persona sin distinción o exclusión

alguna cuando se han vulnerado sus derechos fundamentales o se afecten
sus legítimos intereses, y podrá presentar su denuncia de manera verbal o
escrita en la cual se explicarán los motivos de su solicitud, debiendo
identificarse y firmar la denuncia quien la presenta, pudiendo la defensoría
mantener el nombre del denunciante en reserva en el caso de ser necesario.

Continuando con el análisis corresponde a la Defensoría del Pueblo “conocer y

pronunciarse motivadamente sobre los reclamos y las quejas, que presente
cualquier consumidor, nacional o extranjero” (Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor Registro Oficial Suplemento N. 116 de 10-jul.-2000, Ultima
modificación: 16-ene-2015, 2015)

Más adelante se estudiará el procedimiento para el juzgamiento de infracciones

que establécela Ley Orgánica de defensa del Consumidor.

Respecto a los derechos del consumidor, se consideran como tal aquellos

establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor,
sin embargo nos centraremos en los más importantes y que ayudan al
desarrollo del presente estudio, la oferta de servicios competitivos y de calidad
óptima, el derecho a información adecuada sobre los bienes o servicios que se
comercializan, incluidos en ellos el precio, características, calidad; derecho a
la protección contra publicidad engañosa o abusiva; derecho a que se reparen
o indemnicen los perjuicios ocasionados por la mala calidad del bien o
servicio, derecho a la prevención, sanción y reparación del daño ocasionado,
por último el derecho a iniciar acciones de carácter judicial o administrativo
que busquen reparar el daño causado.

La Fiscalía General del Estado y el Principio de Mínima intervención penal

La Fiscalía General del Estado es definida como “un organismo autónomo de la

8
Función Judicial, con autonomía económica, financiera y administrativa. Tiene
su sede en la capital de la República” (Código Orgánico de la Función Judicial,
Registro Oficial Suplemento N. 544, 2009)

Entre sus funciones están el dirigir las investigaciones procesales y pre

procesales, para acusar a los presuntos infractores e impulsar el juicio penal;
dirigir a la policía judicial en las investigaciones; garantizar el derecho a la
defensa de los procesados; coordinar intercambio de información con otros
países; dirigir el sistema de medicina legal y ciencias forenses entre otras.

Desde esta perspectiva es importante que ante el cometimiento de una

infracción penal corresponde a la Fiscalía a través de sus representantes
realizar las investigaciones e impulsar el juicio, sin embargo para que ello
suceda deben observase varis principios entre ellos el principio de mínima
intervención penal que consiste el cual dentro del artículo 3 del COIP, sostiene
que: “La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea
estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el
último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales”.
(Código Orgánico Integral Penal, 2014).

Para el estudio del principio de mínima intervención penal deben observarse

dos corrientes la primera es el derecho penal de riesgo y el derecho penal
mínimo y garantista.

El derecho penal de riesgo conocido también por algunos tratadistas como el

derecho penal del enemigo, tiene cierta relación con la expansión del poder
punitivo, tiene su fundamento en las normas penales que se pueden aplicar de
manera previa a la lesión de un bien jurídico y con la finalidad de prevenir algo
eventual y “el uso por parte del Estado de todos los medios necesarios para la
represión extrema, en ocasiones sin observancia de las garantías de los
derechos fundamentales, para sancionar a aquel que se considera enemigo
del sistema” (Araujo, 2014, pág. 31).

En conclusión, esta corriente del Derecho Penal está compuesta por tipos
penales en los cuales no es necesaria la lesión al bien jurídico, diferencia
radical a la finalidad y propósito del Derecho Penal “común”; que se justifica y
sustenta en la sola “peligrosidad” del autor, manifestada en un acto dirigido a

9
 la supuesta realización de un hecho futuro, con el añadido de que cabe
anticipar potencialmente y sin límite alguno el comienzo del supuesto peligro
(Araujo Granda, 2014, págs. 228 - 239)

En definitiva, el derecho penal de riesgo, se aplica en tipos penales los cuales

traen consigo un castigo penal pero no antes del cometimiento de la infracción
penal, sino por el contrario ante el peligro de que esta infracción se produzca,
es decir ante la probabilidad o amenaza.

La segunda corriente es el derecho penal mínimo y garantista, el cual busca

que se garanticen los derechos fundamentales dentro de un enjuiciamiento
penal, pues se ha dejado atrás el sistema inquisitivo y de perseguir al
delincuente como un mero objeto, sino por el contrario debe mirárselo como
una persona que goza de derechos ya sea dentro de un procesamiento penal,
razón por la cual en el nuestra legislación en el año 2001 se incorpora el
sistema acusatorio penal, razón por la cual dentro del artículo 195 de la
Constitución de la República del Ecuador se incorpora el principio de
oportunidad y de mínima intervención penal, que dentro de la doctrina es
conocido como de ultima ratio, en tal efecto debe restringirse al máximo la
intervención de la ley penal y tomando en cuenta la tolerancia de la sociedad.

Es así que la ley penal debe aplicársela para casos graves en lo que existan
vulneraciones a bienes jurídicos o afectaciones a la convivencia social que no
pueden ser resueltos por otros medios, dicho de otra forma debe dejarse a
ejercicio del derecho penal aquellas conductas más lesivas para la sociedad y
que no pueden resolverse por otra materia, situación que dentro del presente
caso no sucede pues existe un procedimiento que se tramita mediante la ley
Orgánica de Defensa del consumidor e cual también acarrea una pena, desde
esta perspectiva debería ser esta la vía por la cual se juzguen estas
infracciones. En el caso concreto, existe un mecanismo extrapenal que busca
la protección de los consumidores y está inmerso dentro de la mentada ley.

Para concluir en el presente estudio se puede señalar que el principio de

mínima intervención penal debe ser aplicado de última ratio es decir para
casos sumamente graves, en relación a la presente problemática, ya existe un
procedimiento dentro de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, la cual

10
establece una sanción, por lo cual es innecesaria la aplicación e intervención
de la normativa penal en estos casos.

La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor

Como característica principal de esta normativa es que es una Ley orgánica y

prevalece sobre otras de carácter ordinario, dentro de su artículo dos hace una
definición de varios términos:

(…) anunciante, consumidor, contrato de adhesión, derecho de devolución al

consumidor por compras realizadas vía telefónica, internet, catálogo, correo u
otros similares, especulación, información básica comercial, oferta, proveedor,
publicidad, publicidad abusiva o engañosa, servicios públicos domiciliarios,
distribuidores o comerciantes, productores o fabricantes, importadores,
prestadores de servicios a los consumidores (Cámara de Comercio de Quito,
2005)

Respecto a la protección de los derechos fundamentales, se destacan entre

ellos la vida, salud y seguridad en el consumo, la libertad de elección y adquirir
productos de excelente calidad y que la información constante en dichos
productos sea veraz sobre el bien o servicio, la protección a publicidad
engañosa o abusiva es otra característica principal en la protección de los
derechos del consumidor, cabe destacar que también existen dentro de esta
normativa obligaciones para los consumidores tales como realizar un consumo
racional y responsable con la finalidad de proteger el medio ambiente y
diversidad.

Art. 7.- Infracciones Publicitarias. - Comete infracción a esta Ley el proveedor

que a través de cualquier tipo de mensaje induce al error o engaño en especial
cuando se refiere a:
1. País de origen, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el
lugar de prestación del servicio pactado o la tecnología empleada;
2. Los beneficios y consecuencias del uso del bien o de la contratación
del servicio, así como el precio, tarifa, forma de pago, financiamiento y costos
del crédito;
3. Las características básicas del bien o servicio ofrecidos, tales como
componentes, ingredientes, dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad,
garantías, contraindicaciones, eficiencia, idoneidad del bien o servicio para los
fines que se pretende satisfacer y otras;
4. Los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas,
nacionales o extranjeras tales como medallas, premios, trofeos o diplomas.
(Ley Orgánica de Defensa del Consumidor Registro Oficial Suplemento N. 116
de 10-jul.-2000, Ultima modificación: 16-ene-2015, 2015)

11
Hay que destacar que el estudio se centra en la publicidad abusiva y engañosa
al respecto es engañosa cuando no corresponde el bien a las condiciones de
adquisición y que estén induciendo a error al consumidor, en cambio es
abusiva porque provoca actos de violencia, se aprovecha de la inmadurez o
miedo de los niños o de manera general altera el orden público porque inducen
a un comportamiento peligroso, otra alteración respecto a la publicidad que es
muy común es el cambio en el país de origen del bien.

Control de calidad

Para el control de calidad de bienes y servicios la Ley Orgánica de defensa del

Consumidor dentro de su artículo 64 ha establecido que:

Bienes y Servicios Controlados. - El Instituto Ecuatoriano de Normalización

INEN, determinará la lista de bienes y servicios, provenientes tanto del sector
privado como del sector público, que deban someterse al control de calidad y
al cumplimiento de normas técnicas, códigos de práctica, regulaciones,
acuerdos, instructivos o resoluciones. (Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor Registro Oficial Suplemento N. 116 de 10-jul.-2000, Ultima
modificación: 16-ene-2015, 2015)

Bajo estos parámetros todos los bienes y servicios que se comercialicen

deben presentar datos veraces respecto a su publicidad y contenido,
quedando así prohibida la publicidad engañosa o abusiva, de allí que dentro
de la menciona ley existen infracciones publicitarias además de las
infracciones establecidas en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor.

Es importante resaltar que ante el cometimiento de una infracción además de

la multa según el tipo de infracción existen como alternativas a fin de reparar el
daño una indemnización, reparación, reposición y devolución, mismas que
deberán cumplirse en el plazo de treinta días.

Para el control en la cantidad y calidad de los bienes y servicios el INEN,

establecerá los mecanismos adecuados a fin de que el consumidor pueda
elegir productos de excelente calidad, si de ser el caso se comprobare que
ciertos productos o servicios son defectuosos, el INEN, no concederá
autorización para que dichos productos sean comercializados.

12
Procedimiento administrativo para las infracciones a la Ley Orgánica de
Defensa del Consumidor.

Este procedimiento puede iniciarse por cualquier persona, pueblo o comunidad

de manera individual o colectiva, cuando se considere que se han violentado
los derechos del consumidor, reconocidos en la Constitución, Instrumentos
internacionales y la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor.

El procedimiento inicia con una queja o denuncia, misma que es dirigida al

Defensor del Pueblo, la cual pude realizarse de manera escrita u oral (para
este caso por secretaria se reduce a escrito).

Entre los requisitos que debe contener:

a. Los nombres y apellidos del denunciante o reclamante y de la persona o la

entidad contra la cual se formula la denuncia o reclamo; en el caso de que
aquél actúe en representación de una comunidad, colectividad o grupo de
personas, acompañará la constancia escrita de su delegación para este
efecto;
b. Las circunstancias en las cuales se produjo la violación o inobservancia del
derecho cuya tutela se reclama; el lugar, la fecha y la autoridad o persona o
empresa particular responsable;
c. El domicilio del denunciante o reclamante y el de la persona natural o
jurídica presuntamente responsable de la violación de los derechos del
consumidor o inobservancia de la ley;
d. La medida preparatoria que se pretenda; y,
e. Las pruebas documentales o testimoniales que fundamenten la queja.
(Reglamento de trámite de quejas del Consumidor. Registro Oficial N°. 113 de
21-ene-1999, 1999)

La Defensoría del Pueblo podrá utilizar cualquiera de los mecanismos

alternativos de solución de conflictos como la mediación a fin de que el conflicto
sea resuelto.

Para el procedimiento se observan las disposiciones de la Ley Orgánica de la

Defensoría del Pueblo el cual tiene el siguiente procedimiento:

siempre

En caso de incumplimiento de cualquiera de estos requisitos el defensor del

pueblo no aceptará a trámite la queja, pudiendo en el término de ocho días
apelar ante el defensor del pueblo si la no admisión ha sido resuelta por otro
funcionario. Serán rechazadas aquellas quejas anónimas, aquellas que

13
demuestren mala fe, las que presente carencia de fundamento en sus
pretensiones y aquellas que causan perjuicio a terceros.

La contestación a la Queja, una vez notificados los presuntos responsables

tendrán el plazo de 8 días para contestar fundamentándose en los hechos u
omisiones que se les imputan, en el caso de que no se contestaré la queja será
tomada como aceptada, debiendo investigarse sobre lo principal.

Comprobados los fundamentos de la queja de manera inmediata, se

establecerán mecanismos que impidan los daños y peligros, según lo establece
el artículo 87 de la Constitución que dice: “Se podrán ordenar medidas
cautelares conjunta o Independientemente de las acciones constitucionales de
protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o
amenaza de violación de un derecho” (Constitución de la República del
Ecuador, 2008).

El informe emitido por la Defensoría del Pueblo será apreciado por el

juez de acuerdo a su sana crítica. El Defensor del Pueblo podrá acudir
ante el Juez de Contravenciones de su respectiva jurisdicción a fin de
solicitar el inicio del respectivo proceso. (Ley Orgánica de la Defensoría
del Pueblo, Registro Oficial Suplemento 481 de 06-may.-2019, 2019)

Procedimiento judicial para el juzgamiento de infracciones establecidas

en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor

Son competentes el juez de contravenciones y el juez de lo penal en primera y

segunda instancia respectivamente. El procedimiento inicia con denuncia o
acusación particular, citado el acusado se señala audiencia en diez días para el
juzgamiento

Esta audiencia empieza con la contestación, las partes deberán acudir con
todas las pruebas que pretenden hacer valer en juicio, la inasistencia a la
audiencia será tomada como rebeldía, practicadas que han sido las pruebas en
la misma audiencia el juez dicta sentencia.

14
Si dentro de este procedimiento fuere necesario la intervención de peritos se
suspende la audiencia por un plazo de quince días para posteriormente
presentado el informe se reanude.

La de la sentencia cabe el recurso de apelación en tres días desde la

notificación del fallo, para ante el Juez de lo Penal, el cual resolverá y dicha
decisión causará ejecutoria, además la decisión trae consigo el pago de daños
y perjuicios al afectado, costas y honorarios.

MATERIALES Y MÉTODOS.

En este artículo científico serán utilizados los siguientes tipos y métodos:

Tipos de investigación
Los tipos de investigación que se utilizará

Investigación Descriptiva. La investigación descriptiva se utiliza para describir

las características de una población, en este caso los consumidores, sus
derechos establecidos y los procedimientos a cumplir según la normativa
vigente.

Investigación Correlacional. El nuevo constitucionalismo, la aplicación y

garantía de derechos se correlacionarán con el establecimiento del nuevo
Código Orgánico Integral Penal y la aplicación de sus principios
específicamente la mínima intervención penal.

Investigación Bibliográfica. Esta la utilizaremos, es todas y cada una de las

etapas de nuestra investigación, pues en los histórico jurídico, lógico e
investigativo se explorará lo escrito por los expertos en cada tema suscitado.

Investigación Aplicada. Porque los conocimientos adquiridos se sitúan en la

práctica para dar soluciones a la propuesta planteada a fin de que se pueda
establecer solución en la asignación de sexo a personas transexuales, pues
actualmente respecto a estos temas no existe normativa legal.

Investigación Jurídica. - sin lugar a dudas esta será la base de nuestra

investigación pues la relación directa con la carrera y tema a defender traen

15
obligatoriamente consigo la explicación jurídica doctrinara de cada tema
abordado.

Métodos teóricos

Histórico- Lógico. Este método permite hacer un análisis desde la cronología

y la historia en cada uno de los temas derechos principios normas, a fin de
discernir de manera lógica en el tiempo el direccionamiento de las leyes, los
juristas y los criterios basados en sus proposiciones.

Analítico- Sintético. Del todo partimos para sintetizar y resumir aquellos

elementos más importantes que aporten de manera significativa para la
ejecución de la presente investigación.

Inductivo – Deductivo. La visión de la investigación será de lo general a lo

especifico y viceversa pues es ahí donde encontraremos la estructuración del
fundamento propositivo de la norma sus teorías la ley y sus fines.

Método jurídico. Este como método propio nos permitirá discernir con los
conocimientos universitarios, aquellas normas leyes y principios que deber ser
estudiados a fondo dentro de la presente investigación

RESULTADOS.

Los resultados alcanzados lego de haber culminado el desarrollo teórico son

los siguientes:

La Defensoría del Pueblo es el ente competente para conocer sobre quejas

presentadas por infracciones que afecten los derechos del consumidor
reconocidos en la Constitución e Instrumentos internacionales, razón por la
cual dentro de la Ley Orgánica del Consumidor se ha establecido un
procedimiento que dentro del desarrollo teórico se ha estudiado.

La Fiscalía General del Estado en relación con el principio de mínima

intervención penal no debe de intervenir en casos que no causen daño
conmoción social sino por el contrario el poder punitivo del Estado debe
realizar una persecución penal a los verdaderos delincuentes.

16
Dentro de la problemática objeto de estudio como resultado se puede
establecer el caso de antinomia que existe entre el artículo 235 del COIP que
trata sobre el engaño al comprador respecto a la identidad o calidad de las
cosas o servicios vendidos disposición legal que tiene contradicción con el
artículo 72 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor la cual sanciona a
la publicidad engañosa o abusiva. Si bien es cierto estas disposiciones se
encuentran en codificaciones diferentes la dos persiguen un mismo objetivo el
cual es sancionar toda actividad engañosa en la publicidad y comercialización
de productos y servicios.

Como resultados se obtiene que dentro de la Ley Orgánica de Defensa del

Consumidor se establece un procedimiento administrativo y otro judicial, en tal
efecto no es necesaria la existencia de la normativa establecida en el COIP, ni
tampoco la iniciación de un proceso con esta normativa.

El principio de mínima intervención penal ha sido estudiado desde dos

corrientes el derecho penal de riesgo que tiene su fundamento en que las
normativas penales se aplique de manera antepuesta al cometimiento de una
infracción buscando así prevenir algo imprevisto; en cambio el derecho penal
mínimo y garantista, exige tratar a toda persona como sujeto de derechos y que
los mismos sea respetados, dejando atrás la persecución penal que se hace a
los procesados en un juicio penal característica principal del sistema inquisitivo
el cual ha quedado en desuso en nuestra legislación.

Bajo la aplicación del principio de mínima intervención penal la Fiscalía General

de Estado a través de sus Fiscales, respecto a las infracciones por engaño al
comprador respecto a la identidad o calidad de las cosas o servicios vendidos,
que establece el artículo 235 del COIP, en aplicación de este principio deben
separarse del conocimiento de este tipo de causas, pues las mismas se
encuentran normadas en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor las
cuales en igual forma establecen sanciones y en tal efecto deben ocuparse de
aquellos procesos penales en los cuales existan graves daños o que causen
conmoción social o que alteen el orden público.

17
DISCUSIÓN

Una vez que se ha realizado el aporte teórico del presente artículo y se han
establecido los resultados obtenidos resulta importante establecer la discusión
sobre varios aspectos:

El principio de mínima intervención penal reconocido en la Constitución bajo la

corriente del derecho penal mínimo o garantista busca que el poder punitivo del
Estado no recaiga sobre aspectos leves como el caso de las infracciones
relacionadas con la Ley Orgánica de defensa del Consumidor, sino por el
contrario la persecución penal e investigación debe darse a delitos que
ocasionen daños graves e irreparables y en definitiva causen alarma social.

Por otro lado, las infracciones contra los derechos del consumidor respecto a la
publicidad engañosa o abusiva ya se encuentran normadas en la mencionada
ley, la cual de igual forma establece sanciones a imponerse bajo un respectivo
procedimiento.

Para comparar las disposiciones en conflicto se realiza la siguiente gráfica:

18
 Código Orgánico Integral Penal Ley Orgánica de Defensa del Consumidor

Art. 235.- Engaño al comprador Art. 7.- Infracciones Publicitarias. - Comete

respecto a la identidad o calidad de
las cosas o servicios vendidos.- La
persona que provoque error al
comprador o al usuario acerca de la
identidad o calidad de la cosa o
servicio vendido, entregando
fraudulentamente un distinto objeto o
servicio ofertado en la publicidad,
información o contrato o acerca de la
naturaleza u origen de la cosa o
servicio vendido, entregando una
semejante en apariencia a la que se
ha comprado o creído comprar, será
sancionada con pena privativa de
libertad de seis meses a un año.
Si se determina responsabilidad
penal de una persona jurídica, será
sancionada con multa de diez a
quince salarios básicos unificados
del trabajador en general. (Código
Orgánico Integral Penal, 2014)
infracción a esta Ley el proveedor que a través de
cualquier tipo de mensaje induce al error o engaño
en especial cuando se refiere a:
1. País de origen, comercial o de otra índole
del bien ofrecido o sobre el lugar de prestación del
servicio pactado o la tecnología empleada;
2. Los beneficios y consecuencias del uso del
bien o de la contratación del servicio, así como el
precio, tarifa, forma de pago, financiamiento y
costos del crédito;
3. Las características básicas del bien o
servicio ofrecidos, tales como componentes,
ingredientes, dimensión, cantidad, calidad, utilidad,
durabilidad, garantías, contraindicaciones,
eficiencia, idoneidad del bien o servicio para los
fines que se pretende satisfacer y otras;
4. Los reconocimientos, aprobaciones o
distinciones oficiales o privadas, nacionales o
extranjeras tales como medallas, premios, trofeos
o diplomas.
Art. 72.- El proveedor cuya publicidad sea
considerada engañosa o abusiva, según lo
dispuesto en el Art. 7 de esta Ley, será sancionado
con una multa de mil a cuatro mil dólares de los
Estados Unidos de América o su equivalente en
moneda de curso legal. Cuando un mensaje
publicitario sea engañoso o abusivo, la autoridad
competente dispondrá la suspensión de la difusión
publicitaria, y además ordenará la difusión de la
rectificación de su contenido, a costa del
anunciante, por los mismos medios, espacios y
horarios. La difusión de la rectificación no será
menor al treinta por ciento (30%) de la difusión del
mensaje sancionado.

De la lectura de estas dos disposiciones se puede establecer la diferencia es

en la imposición de la pena pues el COIP establece como pena la privación de
libertad y multa en cambio la Ley señala únicamente multa pecuniaria.

Sin embargo, el principio de mínima intervención penal, siguiendo la corriente

del derecho pena mínimo o garantista, dentro del presente caso objeto de
estudio, se considera que debe limitarse que el poder punitivo del Estado
recaiga sobre este tipo de infracciones, sino como se ha venido sosteniendo
debe aplicarse para infracciones graves.

19
Respecto al procedimiento administrativo y judicial establecido en la ley
Orgánica de Defensa del Consumidor es necesario establecer ciertas falencias
que deben ser solucionadas entre ellas:

El procedimiento señala que en caso de inasistencia a la audiencia se

considerará como rebeldía sin embargo no existe sanción alguna en contra del
que no acudió, en tal efecto debería imponerse una multa o tenerse en cuenta
los efectos por inasistencia a las audiencias que señala el Código Orgánico
General de Procesos.

La solución urgente del caso de antinomia entre el artículo 235 del COIP y el
artículo 72 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, que motiva el
presente estudio.

La falta de Judicaturas especializadas en materia de consumidores, que

conozcan sobre los derechos del consumidor y puedan garantizar la tutela
judicial efectiva y la falta de normativa actualizada en materia de defensa de los
derechos de los consumidores.

El Defensor del Pueblo, al no disponer ciertas facultades resolutivas y

sancionatorias, su función es reducida a una especie de conciliación o
mediación, concluyendo así que en casi nada ayuda en la protección de los
derechos del consumidor.

Para finalizar es importante destacar que el presente estudio radica en un

estudio al artículo 235 del COIP, mismo que una vez analizado, en aplicación
del principio de mínima intervención penal y tomando como base las
disipaciones de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, se establece que
dicha disposición legal es innecesaria en tal efecto debería ser derogada.

CONCLUSIONES.

1- Se concluye que le principio de mínima intervención penal dentro de

la legislación ecuatoriana, constituye un derecho garantista que
busca evitar el abuso del poder punitivo del Estado en ciertos casos

20
 en los cuales es innecesaria la acción penal, bajo aquello es
imperante que la Fiscalía General del Estado cuando se trate de
infracciones relativas al artículo 235 del COIP, tenga en cuenta este
principio previamente a iniciar una indagación previa o instrucción
fiscal

2- Se concluye que el artículo 235 del COIP, con el artículo 72 de la Ley

Orgánica de Defensa del Consumidor, son disposiciones legales que
en definitiva protegen el mismo bien jurídico y que conllevan a una
sanción por un lado en la normativa penal la privación de libertad de
seis meses a un año y cuando se tratare de personas jurídicas multa
de diez a quince remuneración básicas de un trabajador en general
(4.000 USD a 6.000 USD), en cambio la Ley establece únicamente
multa de (1.000 USD a 4.000 USD). Sin embargo, esta contradicción
normativa o antinomia debería ser resuelta por el artículo 3 de las
reglas de antinomias establecidas en la Ley de Garantías
Jurisdiccionales y Control constitucional, mas concluyo que de
acuerdo al principio de mínima intervención penal la disposición que
debería regir es la contemplada en la Ley de Defensa del
Consumidor.

3- Se concluye que el Defensor del Pueblo respecto a la protección de

los derechos del consumidor no tiene facultad para sancionar o
resolver sino únicamente para emitir informes motivados los cuales
serán apreciados por los administradores de justicia de acuerdo a las
reglas de la sana crítica.

4- Se concluye que es obligación del Estado dotar de mecanismos

legales y procedimientos que permitan la tutela efectiva de los
derechos de los consumidores, de tal manera que no existan
contradicciones normativas y que busquen en lo principal cumplir un
régimen de buen vivir.

21
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