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Análisis y comentarios al Código Procesal Penal
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DERECHO P R O C ES A L PEN AL PERUANO
Análisis y comentarios al Código Procesal Penal
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DERECHO PROCESAL PENAL PERUANO

Análisis y comentarios
al Código Procesal Penal
TOMO I
P R IM E R A EDICIÓN
JUNIO 2016
3,090 ejemplares
© Arsenio Oré Guardia

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRO D U CCIÓ N

TOTAL O PARCIAL
D E R E C H O S R E SE R V A D O S
O.LEG. N° 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2016-07182
LEY N° 26905 I D.S. N° 017-98-ED
ISBN OBRA COMPLETA
978-612-311-351-3
ISBN TOMO I
978-612-311-352-0
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221600553
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACION DE INTERIORES
José Rivera Ramos
i
;
"A Florencio Mixán Máss, auténtico amigo y maestro;
ejemplo de honestidad y sencillez de lealtad
y consecuencia con los principios que enseñaba”
Introducción general
La regulación del proceso penal responde a la idiosincrasia vigente en

determinados momentos históricos. En consecuencia, el proceso penal y
la estructura orgánica sobre la que se asienta van haciéndose cada vez más
complejos conforme se van desarrollando las sociedades.
Una de las razones que podría explicar tal fenómeno es la frecuencia y

la modalidad con que se cometen los delitos, a partir de los cuales surgen
determinadas exigencias sociales que el Estado debe atender, evidentemen
te, dentro del marco de las obligaciones asumidas en el plano internacional.
Precisamente, con tal objetivo se impulsó la reforma del proceso pe

nal en el Perú, luego de advertir que el modelo procesal regulado en el
Código de Procedimientos Penales de 1939, y sus posteriores modificato
rias, no era suficiente para enfrentar el exponencial incremento de la car
ga procesal. Número excesivo de presos sin condenas, la proliferación de
investigaciones que sobrepasan él plazo razonable, la sustanciación de au
diencias a través de la lectura de piezas, el uso exacerbado del expedien
te judicial, que, entre otros, derivan en el incremento de la sensación de la
impunidad dan cuenta del escenario crítico al cual estaban sometidos los
justiciables y los operadores, y que el legislador debía afrontar a 'través del
establecimiento de un renovado proceso penal.
En este contexto, el proceso de reforma, luego de diversas iniciati

vas fallidas, se cristalizó en la promulgación del Código Procesal Penal de
2004 con el objeto de solucionar tales problemas, evidentemente, sin apar
tarse del bloque de constitucionalidad que fue configurándose desde m e
diados del siglo XX.
Junto con la aprobación del Código Procesal Penal de 2004, el legis

lador estableció, por razones de gestión, que la implementación debía ser
progresiva. Como consecuencia de ello, en el territorio nacional coexisten,
a la fecha, hasta tres tipos procesos penales que, al margen de determinadas
legislaciones especiales o disposiciones particulares, responden a modelos
7
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena] peruano
procesales distintos. Me refiero al proceso penal ordinario regulado por el

Código de Procedimientos Penales de 1939, al proceso penal sumario re
gulado en el D.Leg. N° 124 y al proceso penal común previsto en el men
cionado Código Procesal Penal de 2004.
Teniendo ello en consideración, ya hace varios años, con el propósito

de realizar un aborde serio y, en la medida de lo posible, riguroso de las ins
tituciones procesales penales, decidí emprender el reto de elaborar un Ma
nual de Derecho Procesal Penal, que se publicó paulatinamente en tres to
mos durante los años 2011, 2014 y 2015, a través de la editorial Reforma.
Sin embargo, dada la complejidad de este proyecto y las diversas modifica
ciones producidas en nuestro ordenamiento respecto de la justicia penal, el
inicial Manual de Derecho Procesal Penal terminó concretándose, a través
de la editorial Gaceta Jurídica, con la entrega de Derecho procesal penal
peruano , en cuyo contenido eí lector podrá realizar un estudio integral del
proceso penal y las demás instituciones propias del Derecho procesal penal.
Dicho esto, Derecho procesal penal peruano está conformado por tres
tomos, dentro de los cuales el primero comprende los siguientes capítu
los: nociones fundamentales, sistemas procesales, principios del proceso
penal, jurisdicción y competencia, sujetos procesales, acción penal y ci
vil en el proceso penal y los medios de defensa técnicos; el segundo tomo
está conformado por dos partes, cada una de ellas dedicadas a un aspecto
particular del Derecho procesal penal: las medidas de coerción procesal y
la prueba; y, finalmente, el tercer tomo comprende tres capítulos: estruc
tura del proceso penal, medios im púgnatenos y los procesos especiales.
Esta obra, desde luego, es producto de mi visión garantista del proceso

penal, en la que el respeto por los derechos fundamentales debe ser irres
tricto y propósito principal de los procesos penales democráticos, en el que
la libertad debe ser la regla y la prisión, la excepción. Y es que, si se quie
re ser coherente con los postulados del proceso penal constitucionaíizado,
no se puede desarrollar ninguna actividad intelectual sin tener en conside
ración, precisamente, el marco constitucional que tanto los tratados y con
venios internacionales como la Constitución Política imponen. De ahí que,
a partir de tal premisa, se podrá apreciar en el contenido de esta obra que,
muchas veces, recurro al estudio de determinadas instituciones procesales
desde la perspectiva de los principios, garantías y derechos fundamentales,
más aún cuando, conforme se desprende de lo señalado, son estos valores
8
Introducción general
los que sientan las bases a partir de los cuales el legislador ordinario debe
configurar el proceso penal.
Asimismo, el acucioso lector podrá advertir que en el desarrollo de esta

obra hago referencia a la producción doctrinaria y jurisprudencial existente
en relación a las instituciones que son materia de estudio, tanto en el pla
no nacional e internacional.
Al respecto, conviene indicar que en nuestros días es imprescindible

recurrir a estas fuentes, dada la importancia que han cobrado, en prim er lu
gar, los diversos pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales internos,
extranjeros o supranacionales a través de los cuales se aprecia el Derecho
vivo y, en segundo lugar, el análisis producido por los juristas que, muchas
veces, trasciende al ámbito de la dogmática y que, es preciso anotarlo, re
. cién fuera promovido en sede nacional aproximadamente desde la segunda
mitad del siglo XX, conforme se advierte, dentro de las limitaciones pro
pias de la época, entre otros, en las obras de Guzmán Ferrer, Corso Masías,
Modesto Villavicencio, M ixán Máss o en las diversas ediciones de García
Rada y que, en la actualidad, fueran continuadas con las publicaciones de
juristas como San Martín Castro, Sánchez Velarde, Neyra Flores, Cubas
Villanueva, Talavera Elguera, Rodríguez Fíuríado, Ugaz Zegarra, Espino-
za Goyena, Chinchay Castillo, Del Río Labarthe, entre otros.
Dicho esto, pongo a consideración del lector los tres tomos de Derecho
procesal penal peruano no con el propósito de que encuentre soluciones a los
problemas que seguramente se le presentará en el desarrollo de sus activida
des académico-profesionales, sino de aportar ideas ylo argumentos que con
tribuyan en su labor. Si logra ello, esta obra habrá cumplido con su objetivo.
Finalmente, quiero manifestar que la entrega de esta obra ha sido po

sible gracias al trabajo y esfuerzo colectivo de amigos y colegas con quie
nes estoy profundamente agradecido por su apoyo: Fredy Valenzuela Yli-
zarbe, José Luis Rivera Villanueva, Gerson Camarena Aliaga, Laura Ca
imana Vellón, Liz Chipa Avila y Renzo Salcedo Atiquipa. A ellos les augu
ro muchos éxitos en su actividad profesional, y espero que sigan cultivan
do la ciencia procesal penal con el mismo ahínco y responsabilidad con el
que lo han venido haciendo.
Arsenio O r í G uardia
9
Presentación
El estudio del Derecho procesal penal ha experimentado grandes trans

formaciones, principalmente, debido a tres razones: el desarrollado de di
versos estudios dogmáticos sobre la disciplina, los cambios legislativos que
hemos experimentado y la reciente importancia que ha obtenido la visión
integral del derecho.
En efecto, el movimiento latinoamericano de reforma del proceso pe

nal ha ocasionado que nuestro país experimente una importante transición
legislativa entre dos sistemas procesales; por un lado, el sistema mixto in
quisitivo, aún vigente en parte del país, pero en camino a su abrogación de
finitiva; y, por otro, el nuevo proceso penal que propone un cambio de pa
radigma en el modelo de enjuiciamiento penal, y que señala de manera ex
presa los derechos y las garantías reconocidos constitucionalmente a todos
los ciudadanos que forman parte de un Estado de Derecho, y cuya vigen
cia se está produciendo en forma progresiva.
La constitucionalización del proceso penal reconoce que la Constitu

ción, como norma que prevalece en el ordenamiento jurídico, ha dejado de
ser programática o un simple catálogo de principios, con lo cual, cualquier
precepto constitucional de carácter procesal puede ser invocado como fun
damento en un proceso judicial, y en especial si es uno de naturaleza penal.
Esta evolución nos obliga a realizar un estudio del Derecho procesal penal
COBun enfoque constitucional del proceso penal que defina sus lincamien
tos y no en forma aislada.
Es por ello que se adoptó, como metodología de trabajo, que en la

elaboración de este estudio se partiese del análisis dogmático acerca de la
naturaleza jurídica de cada una de las instituciones procesales, para con
trastar ello con el tratamiento legislativo otorgado (tanto en el régimen vi
gente como en aquel que se viene aplicando en forma progresiva); asimis
mo, nuestro análisis no deja de lado los pronunciamientos jurisprudencia
les pertinentes. ■
11
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
En este contexto, es nuestro deseo contribuir, mediante esta publicación,

a la valoración del conocimiento teórico del proceso penal, sin desdeñar con
ello el saber práctico, ya que un profesional del Derecho necesita informa
ción y capacidad de análisis, pero también habilidades y destrezas concre
tas para llevarlas a la acción, aspectos que son inescindibles.
En cuanto a la estructura, este primer tomo contiene siete capítulos: no

ciones, sistemas, principios, jurisdicción y competencia, sujetos procesales,
acción y medios de defensa técnica. A continuación nos permitimos formu
lar algunas ideas de cada uno de los mencionados capítulos:
El primer capítulo de este tomo del manual es el referido a nociones, y

como ocurrió con muchos otros apartados de este, y otros trabajos, el paso
del tiempo ha supuesto la revisión de antiguas posturas, y en casos como
este, el cambio o, si se quiere, la evolución de anteriores posiciones. Es
por ello que, en esta reedición existe una preocupación por recoger las nue
vas posturas sobre la finalidad del proceso penal y su relación con la bús
queda de la verdad, como una condición para la aplicación de la ley penal.
El segundo capítulo trata sobre los sistemas procesales. Tema en oca

siones considerado poco relevante o sin mayor importancia práctica, es, a
nuestro criterio, uno de los rubros de consulta obligada, no solo por la pro
gresiva puesta en vigencia del Código Procesal Penal de 2004, sino porque
aporta elementos indispensables para esbozar una correcta interpretación
de la nueva norma procesal penal.
En cuanto al capítulo de principios, hemos procurado abordar las de

finiciones y alcances de algunos de los principales principios del proceso
penal, considerando la clasificación entre principios del proceso y princi
pios del procedimiento. Nuestro objetivo es presentar al lector una visión
que permita comprender por qué los principios no constituyen una fuente
de referencia retórica en el discurso jurídico, sino los pilares que sustentan
todo el resto del sistema de justicia penal.
Respecto al cuarto capítulo que aborda el tema de sujetos procesales, es

importante destacar que se realiza un análisis de la intervención de la per
sona jurídica como nuevo sujeto pasible de sanciones, distinto del impu
tado; ello a raíz de las innovaciones que presenta el Código Procesal Pe
nal de 2004, que por primera vez incluye un procedimiento para la defen
sa de los derechos de este sujeto procesal. Recordemos que, hasta antes del
- 12 _______________________________________________________
Presentación
Código de 2004, existía un desfase entre la norma material que preveía la

imposición de las consecuencias accesorias; y la procesal, que omitió es
tablecer el procedimiento a seguir para el ejercicio del derecho de defen
sa de la persona jurídica frente a esta imposición, previendo solo su parti
cipación como tercero civilmente responsable.
Finalmente, en el quinto y sexto capítulo se ha intentado incorporar

elementos que nos brinda la dogmática penal al estudio de las institucio
nes procesales, en un esfuerzo por presentar una visión integral del Dere
cho penal. Así por ejemplo, en cuanto al principio de oportunidad sostene
mos que su fundamento radica en la falta de merecimiento de pena, y no
en una falta de necesidad de pena, como la postura clásica lo sostiene; bajo
esta misma óptica, se encuentra la postura planteada respecto a la interpo
sición de la excepción de improcedencia de la acción, qüe, a nuestro cri
terio, podría cuestionar la ausencia no solo de elementos relacionados a la
tipicidad del hecho sino también los concernientes a la antijuricidad y a la
culpabilidad, siempre que esta ausencia resulte evidente.
A la luz de lo expuesto, esperamos que este texto sea útil para los ope
radores del sistema de justicia penal y para los estudiantes de Derecho, de
manera que ello contribuya en el desarrollo de sus labores profesionales y
académica, a la vez que incentive mayores y mejores estudios sobre el De
recho procesal penal y las instituciones vinculadas a esta rama del Derecho.
Finalmente, agradezco profundamente a quienes con inagotable pacien

cia y entusiasta participación colaboraron en la elaboración de este proyecto
que ahora se vuelve realidad. Gracias por contribuir con sus valiosos aportes
y llevar a buen puerto esta obra que dejo en manos del lector.
Arsenio O ré G u a r d ia
13
SIGLAS Y ABREVIATURAS
• art. Artículo
• ibíd. Ibídem
• inc. Inciso
• párr. Párrafo
* exp. Expediente
• lit. Literal
• P Página
* PP- Páginas
• Const. Constitución Política
• CADDHH Convención Americana sobre Derechos Humanos

• CC Código Civil
• CPP de 2004 Código Procesal Penal de 2004
• CPP de 1991 Código Procesal Penal de 1991

• CdPP Código de Procedimientos Penales
• CP Código Penal
■ CPC Código Procesal Civil
• CPConsí, Código Procesal Constitucional

* CIDDHH Corte Interamericana de Derechos Humanos
• DADDH D eclaración A m ericana de los D erechos y D eberes

del Hombre -
15
* DIJDDHH . Declaración Universal de Derechos Humanos
• DLeg. Decreto Legislativo
• DL Decreto Ley
■ DS Decreto Supremo
* LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público
• LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
* PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
* STC Sentencia del Tribunal Constitucional
* s/ed. . Sin editorial
• s/c Sin ciudad
* s/a Sin año
• ss. Siguientes
CAPÍTULO I
NOCIONES FUNDAMENTALES
Capítulo I
Nociones fundamentales
En toda sociedad se producen usualmente conductas que constituyen

un peligro o lesión de bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal.
Sin embargo, producido un hecho con apariencia delictiva, la aplicación de
la norma penal sustantiva no es automática, dado que previamente deberá
actuar el Derecho procesal penal. De ahí que B e l i n g afirmara, sin faltar
le razón, que “el Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo”(1)2.
Ciertamente, el Derecho penal requiere para su realización de la existencia
del Derecho procesal penal.
I. Derecho procesa] penal. Concepto
El Derecho procesal penal contiene dos aspectos fundamentales: uno

relativo a la parte dogmática, que comprende el análisis, sistematización y
crítica de los principios y categorías procesales, y otro relativo al conjun
to normativo que regula el proceso penal. El primero tiene una perspectiva
científica; el segundo, una perspectiva normativa.
Atendiendo a lo señalado, podemos definir el Derecho procesal pe

nal como la rama del Derecho público intemo encargada del estudio de los
principios, instituciones y normas jurídicas que regulan la actividad procesal
destinada a la aplicación de la ley penal.
Por su parte, Maier define al Derecho procesal penal como “la rama
del orden jurídico intemo de un Estado, cuyas normas instituyen y organi
zan los órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado
y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para impo
ner y actuar una sanción o medida de seguridad”®.
(1) Citado por M aier, Derecho procesal penal argentino, 1.1, p. 112.
(2) Maier, Derecho procesal penal, 1.1, p. 75.
En nuestro país, M ixÁn M áss define al Derecho procesal penal como

“una disciplina jurídica especial encargada de cultivar y proveer los cono
cimientos teóricos y técnicos necesarios para la debida comprensión, inter
pretación y aplicación de las normas jurídicas procesales penales destina
das a regular el inicio, desarrollo y culminación de un procedimiento pe
nal, que a su vez, según la verdad concreta que se logre, permitan al juez
penal determinar objetiva e imparcialmente la concretización o no del ius
puniendi ”C3).
II. El Derecho procesal penal y su relación con otras disciplinas
El Derecho procesal penal presenta diversos vínculos con otras ramas

del Derecho, tales como:
• Con el Derecho penal, se relaciona de manera “natural” (lo cual es evi

dente desde la práctica jurídica), siendo disfuncional cualquier sepa
ración arbitraria entre ambas disciplinas. Entre estas ramas existe una
íntima relación que debe servir de base o fundamento para cualquier
programa político-criminal. De ahí que se configure a ambas discipli
nas como ejes estructuradores del “sistema de justicia penal”(4). Así las
cosas, la relación entre ambas materias va más allá de aquel clásico ar
gumento de que el Derecho procesal penal es el medio de actuación del
Derecho penal sustantivo.
Y es que el delito (entendido como la conducta tipificada y sanciona

da en la parte especial del Código Penal) es solo el punto de partida
de una rama del ordenamiento jurídico orientado a fines sociales y que
se realiza en el proceso penal(5). Así, no solo la norma y la pena comu
nican (o brindan un mensaje social) sino también las normas procesa
les y el proceso mismo. En concreto, el mensaje que se obtiene de las
normas procesales está dirigido a los sujetos procesales, en especial,
al juez y a las autoridades jurisdiccionales a fin de que ejerzan eficaz
y eficientemente el poder coercitivo del Estado solo cuando sea nece
sario: una pena que no se necesita no es nunca una pena justa(6). Esto
(3) M ix Án M áss, Derecho procesal penal, 1.1, p. 10.

(4) Ver más en Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 41.
(5) Véase ampliamente F r is c h , en El sistema integral del Derecho penal, p. 273.
(6) Frisch, en El sistema integral del Derecho penal, p. 275.
refuerza la idea de que el Derecho procesal no solo debe buscar la per

secución y castigo de las conductas reguladas por el derecho sustanti
vo, sino que existe una interrelación entre estos para asegurar que las
conductas que carecen de repercusión y relevancia en la sociedad no
sean ni perseguidas ni castigadas. En otras palabras, la clásica afirma
ción de que el Derecho penal es de última ratio debe interpretarse des
de una visión integral: el proceso penal también es o debe ser de últi
ma ratio, prefiriéndose las salidas alternativas en los casos de escasa
relevancia social.
• Con el Derecho constitucional, el Derecho procesal penal mantiene una

relación esencial dado que la Constitución exige observar, durante el
desarrollo de la actividad procesal, un conjunto de derechos y garan
tías destinados a tutelar la vigencia de los derechos fundamentales.
Además, la vinculación se hace más evidente, debido a la exigencia que

tiene el Derecho procesal penal de respetar y preservar las garantías in
dividuales del imputado, que se encuentran reconocidas en la Consti
tución^. En consecuencia, el Derecho procesal penal, necesariamen
te, debe encuadrar sus normas y principios bajo el respeto de los dere
chos fundamentales reconocidos constitucionalmente.
• El Derecho procesal penal también guarda relación con el Derecho pro

cesal constitucional, en tanto que este último regula aquellas garantías
secundarias y/o mecanismos reactivos, tales como el proceso de hábeas
corpus y amparo, que se hallan previstos en la Constitución para actuar
frente a posibles afectaciones de derechos fundamentales, producidos
en el curso del proceso penal.
• Con el Derecho procesal civil, el Derecho procesal penal se encuentra

estrechamente vinculado, puesto que ambos descienden de un mismo
tronco disciplinario: el Derecho procesal^. 78
(7) Serrano/Rodríguez/Cámpos Ventura/Trejo, Manual de Derecho procesal penal, p. 42.

(8) Serrano/Rodríguez/Campos Ventura/Trejo , Manual de Derecho procesalpenal, p. 45. Al respecto,
agregan los autores que evolutivamente el Derecho procesal civil es, metafóricamente hablando, el
hermano mayor del Derecho procesal penal. En este sentido Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso
penal, pp. 15-21.
Atendiendo a esta naturaleza común, en nuestro ordenamiento jurídi

co se ha previsto la aplicación supletoria de las disposiciones del Có
digo Procesal Civil ante vacíos legales del ordenamiento procesal pe-
nal(9)102.Una muestra de esta relación se observa, entre otros, en la apli
cación supletoria de los plazos establecidos para la tacha en el proce
so civil (art. 478 CPC) o en la aplicación de la figura del litisconsorcio
(arts. 92-96 CPC).
Sin embargo, estas disciplinas no pueden ser equiparadas, pues el pro

ceso penal tiene una naturaleza sancionatoria; a diferencia del proce
so civil, que tiene una naturaleza resarcitoria. Además, en el Derecho
procesal penal no rige con carácter general el principio dispositivo, en
la medida que las pretensiones son irrenunciables (determinación del
delito e imposición de la pena).
• El Derecho procesal penal también se vincula con el Derecho civil, dado

que este le proporciona algunas definiciones que son necesarias para
comprender sus preceptos005. A modo de ejemplo, tenemos que las de
finiciones de parentesco desarrolladas en el ámbito civil son utilizadas
en el proceso penal a efectos de determinar, entre otros: a) la legitima
ción para constituirse en parte civil (art. 54 CdPP); b) algunas causales
de recusación (art. 29.4, 5 CdPP); c) aquellos testigos que están exen
tos de declarar (art. 141.2 CdPP).
Otra relación entre ambas disciplinas se da en el ámbito de ías cuestio

nes prejudiciales00. En estos casos, la continuidad del proceso penal
se encuentra sujeto a la declaración, por parte de un órgano extrapenal,
de la existencia o inexistencia de una relación de Derecho privado025.
Finalmente, es menester señalar que el Derecho procesal penal, en algu

na medida, también tiene como finalidad (accesoria o secundaria) rea
lizar el Derecho civil ex delicio. Así, cuando se ejerza la acción civil
(9) Artículo primero de la disposición transitoria y final del Código Procesal Civil.
(10) Maier, Derecho procesal penal, 1.1. p. 182.
(11) Así, por ejemplo en los casos de delito de bigamia (art. 139 CP), se necesita acudir al ámbito civil para
dilucidar la validez o nulidad del primer matrimonio.
(12) M anzini, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 125.
22 ________________________________________________________________
reparatoria será necesaria la aplicación, en el proceso penal, de normas

del Derecho civil(13)14.
• El Derecho internacional público es otra disciplina jurídica con la que

se relaciona el Derecho procesal penal. Por un lado, el Derecho inter
nacional influye en el Derecho procesal penal en lo relativo a la apli
cación obligatoria de tratados y convenios internacionales en materia
de derechos humanos; por otro lado, el Derecho internacional, espe
cíficamente el Derecho penal internacional, recurre al Derecho proce
sal penal para la aplicación efectiva, por parte de los tribunales pena
les internacionales ad hoc y la Corte Penal Internacional, de los trata
dos que sancionan crímenes internacionales.
El Código Procesal Penal de 2004 refleja claramente la interrelación

de ambas disciplinas en el ámbito de la cooperación judicial interna
cional. Así, el Libro Séptimo contiene disposiciones relativas al proce
dimiento de extradición, recepción de testimonios y declaraciones de
personas, notificación de resoluciones y sentencias, entre otros.
• El Derecho procesal penal también se relaciona con otras disciplinas

como la Medicina legal; concretamente, cuando al interior de un pro
ceso penal es necesaria la emisión de dictámenes periciales que requie
ran la aplicación de conocimientos médicos, a efectos de aclarar o de
terminar la existencia de un hecho con relevancia penal.
• Otra relación se aprecia entre la criminalística y el Derecho procesal

penal, en tanto aquella constituye una disciplina auxiliar que utiliza
métodos científicos a fin de establecer, mediante el estudio y/o análisis
de los indicios o evidencias, el móvil, las pruebas, las circunstancias y
los medios empleados para la ejecución del hecho delictivo, así como
la identificación del autor o a u to re s^ .
(13) Mazer, Derecho procesal penal, t, I. p, 178,

(14) Policía Nacional del Perú, Manual de criminalística, p. 2.
23
III. Características
Entendiendo por características las propiedades o notas distintivas de

algo, podemos señalar que el Derecho procesal penal tiene las siguientes
características:
• Es instrumental, en tanto constituye el medio de actuación del Derecho

penal sustantivo. En este sentido, A s e n c i o M e l l a d o sostiene que el
Derecho procesal penal carece de sentido “si no se pone en relación con
una situación de necesidad de protección jurídica invocada por las par
tes litigantes para lograr la efectividad de los derechos reclamados”0S).
Consideramos, sin embargo, que no se puede concebir al Derecho pro

cesal penal solo como un instrumento, puesto que tiene una finalidad
propia que consiste en solucionar conflictos. Así, B i n d e r 15(16)17 sostiene
con mucha propiedad que la finalidad del Derecho procesal penal no se
agota en ser un instrumento del Derecho penal, pues ello da una visión
reduccionista y procedimentalista de esta disciplina. A su entender, el
Derecho procesal penal es una herramienta que sirve para solucionar
conflictos de diferentes maneras según las valoraciones dominantes de
una sociedad determinada y en una época también determinada.
- Es una disciplina científica autónoma, pues si bien tiene una correla

ción con el derecho sustancial, se desenvuelve independientemente
de este. Además, su autonomía se fundamenta en que tiene principios
rectores exclusivos, y un objeto de conocimiento y método de estudio
propios(17b
• Es público, puesto que sus normas son imperativas y no existe la posi

bilidad de que el interés privado de las partes predomine para determi
nar el procedimiento (no es convencional). Es de carácter público, ade
más, porque regula la actividad jurisdiccional del Estado para la efecti
va realización de la justicia; de esta manera, se mantiene la conviven
cia social pacífica, resolviendo los conflictos derivados del delito.
(15) Asencio Mellado, Introducción al Derecho procesal penal, p. 27.

(16) BiNDER, Introducción al Derecho procesal penal, p. 41.
(17) Clariá Olmedo, Derecho procesal, p. 17.
A decir de M oras M onn, “la calidad de orden público de una norma o

instituto incide directamente en la disponibilidad, o no, que las partes
o el mismo tribunal pueden tener respecto de ella. Las de ese carácter
no pueden ser dejadas de lado, son de cumplimiento obligatorio”1181.
IV. Objeto ___________________________________ __
Definiendo como objeto aquello que es materia de estudio, considera

mos que el objeto del Derecho procesal penal está constituido por: a) El
conjunto de normas que regula el ejercicio de la potestad punitiva del Esta
do^91; b) el conjunto de principios que rigen el proceso penal, y; c) el con
junto de instituciones pertenecientes al ámbito procesal penal.
V. Finalidad
La principal finalidad del Derecho procesal penal es garantizar el ejer

cicio legítimo del iitspuniendi por parte del Estado. Dicho ejercicio será le
gítimo, en tanto se preserven los derechos fundamentales de todas las perso
nas inmersas en el proceso penal.
Por ello, afirmamos que la finalidad del Derecho procesal penal tras
ciende el proceso y se aboca a elaborar mecanismos qne aseguren la tutela
jurisdiccional efectiva a través del cumplimiento de las pautas del debido
proceso y demás garantías consagradas en la Constitución.
VI. Fuentes
Fuente, en sentido genérico, es todo aquello que da origen, produce o

sirve de fundamento a algo. Remitiéndonos específicamente a la Teoría ge
neral del Derecho, C a r n e lu t ti afirma que la fuente única y verdadera del
Derecho es la sociedad, con respecto a la cual actúa el Derecho disciplinando189
(18) Moras Monn, Manual de Derecho procesal penal, p. 15.

(19) En este sentido, ALSlNAseñala que “el estudio del Derecho procesal penal comprende la organización del
Poder Judicial y la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran, y la actuación
del juez y las partes en la sustanciación del proceso”. Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho
procesal civil y comercial, 1.1, p. 35.
y consolidando la convivencia*202 1). Por su parte, D u Pasquier sostiene que el

término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a la fuen
te de un río es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mis
mo modo, inquirir por la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por
el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la
superficie del Derecho(21>.
1. Clasificación de las fuentes

En la doctrina aún no existe uniformidad respecto a la clasificación de
las fuentes del Derecho. Entre las diversas opiniones, la más conocida es
la que distingue las fuentes materiales y fuentes formales.
Fuente material es el conjunto de factores o elementos de diversa ín

dole que determinan o -a l m enos- influyen en la dación o la producción de
las normas. Estos factores pueden ser de carácter social, económico, cul
tural, etc.*22). Por otro lado, fuente formal es el conjunto de normas jurídi
cas, con fuerza de ley, producidas por los órganos estatales competentes.
La relación existente entre las fuentes materiales y formales radica en

que estas últimas constituyen el cauce o canal por donde corren y se m a
nifiestan aquellas*23).
De conformidad con lo expuesto, constituirá fuente material del Dere

cho procesal penal el conjunto de elementos (social, cultural, político, etc.)
que determinan la producción de la norma procesal. Por otro lado, fuente
formal del Derecho procesal penal será toda manifestación de voluntad ema
nada de un órgano competente -facultado para dictar normas con rango de
ley- con el fin de regular relaciones jurídico-procesales.
Ahora bien, en vista de que nuestro sistema jurídico se rige por el prin
cipio de legalidad procesal, esto es, que todo acto procesal debe estar pre
viamente establecido por ley, solo haremos referencia a las fuentes forma
les del Derecho procesal penal.
(20) CarnelüTTI, Teoría genera! del Derecho, p. 84.

(21) Du Pasquier, Introducción a! Derecho, p. 29.
(22) Torré, Introducción al Derecho, p. 312.
(23) García Maynes citado par Torré, Introducción al Derecho, p. 313.
a. La Constitución. Es la norma fundamental del Estado en la que se re

gulan los derechos y libertades que un Estado garantiza a todo ciuda
dano. La Constitución es fuente del Derecho procesal penal, en tanto
contiene las disposiciones jurídicas, principios, derechos y garantías
que inspiran y regulan las relaciones jurídico-procesales.
En este sentido, Maier sostiene que la Constitución contiene “reglas

de orientación política que determina el sistema de enjuiciamiento pe
nal y el contenido fundamental de las normas procesales penales pro
píamente dichas”*2,0.
b. La ley. Es aquella regla jurídica de carácter positivo que ha sido dicta
da explícitamente por el poder estatal24(25). Es considerada como la prin
cipal fuente del Derecho procesal penal, dado que, conforme al prin
cipio de legalidad, todos los actos procesales deben estar previamen
te regulados por ley. Entre las principales leyes procesales tenemos las
siguientes(26):
■ El Código dé Procedimientos Penales. Promulgado por la Ley

N° 9024 (23-11-1939), se encuentra vigente desde el 18 de marzo
de 1940. Este código constituye la principal fuente del Derecho pro
cesal penal y es aplicado íntegramente, a excepción de aquellas dis
posiciones derogadas por las normas vigentes del Código Procesal
Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004.
■ El Código Procesal Penal de 1991. Promulgado por el Decreto

Legislativo N° 638 (25-4-1991), no entró en vigencia en su totalidad.
Solo están vigentes los siguientes artículos:
(24) M aier, Derecho procesal penal, t. ], p, 123.

(25) A ragoneses Alonso, Instituciones de Derecho procesa!, p. 56.
(26) Hasta ei año 2006, el proceso penal solo estaba regido por el Código de Procedimientos Penales de
1939 y por los 22 artículos vigentes del Código Procesal Penal de 1991. Mientras el Código de 1939
regulaba un modelo mixto o inquisitivo reformado, el Código de 1991 pretendió instaurar un modelo
acusatorio. No obstante, la mayor transformación del sistema de justicia penal se generó con la puesta
en vigencia integral del Código Procesal de 2004: código que, desde julio de 2006, ha logrado, por
primera vez en el país, la implantación y regulación progresiva de un proceso penal de corte acusatorio
(cuyas características serán estudiadas en el Capítulo II). De ahí que, en la actualidad, se encuentren
vigentes las tres normas procesales aludidas, estableciendo dos regímenes procesales distintos: aque
llos distritos judiciales en los que el Código Procesal Penal de 2004 se encuentra vigente, y los demás
distritos judiciales en los que aún rigen las normas procesales de 1939 y 1991.
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano
- Artículo 239, que regula el levantamiento de cadáver en caso de

muerte sospechosa de criminalidad.
- Artículo 240, que se refiere al perito que debe realizar la necrop

sia y las personas que pueden estar presentes en dicho acto<27).
- Artículo 241, que establece la prohibición del embalsamiento.
- Artículo 242, que describe el examen de visceras en caso de

envenenamiento.
- Artículo 243, que se refiere al examen médico legal en caso de

lesiones.
- Artículo 244, que establece la necesidad del examen médico le

gal en caso de aborto,
- Artículo 245, que trata sobre la obligación de acreditar la pre

existencia de la cosa materia del delito.
■ El Código Procesal Penal de 2004. Promulgado por el Decreto

Legislativo N° 957 (22-7-2004), se encuentra vigente, actualmen
te, en 16 distritos judiciales: Huaura, La Libertad, Tacna, Moque-
gua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre
de Dios, Cañete, lea, Cajamarca, San Martín y Amazonas, Sullana,
Ancash, Santa, Pasco, Huánuco, Ucayali, Loreto, Apurimac, Huan-
cavelica, Ayacucho y Junín27(28).
En estos distritos judiciales dicho Código es la principal fuente del

Derecho procesal penal.
(27) A través del Oficio N°970-2013-MP-FN'OAJ del 24 de octubre de 2013, enviado por la Oficina de
Asesoría Jurídica del M misterio Público, se precisa que el presente artículo estaría derogado tácitamente
por el artículo 195 del Decreto Legislativo N° 957, toda vez que el Código Procesal Penal de 2004, no
se efectúa necropcia a quien fallece como consecuencia de accidente de tránsito o desastre natural, en
cambio en el presente artículo sí.
(28) El 1 de abril de 2016 debió haber entrado en vigencia, conforme al Decreto Supremo N°003-2014-JUS,
en los distritos judiciales restantes: Callao, Lima, Lima Norte y Lima Sur. Sin embargo, mediante el
Decreto Supremo N° 002-2016-JUS, se ha vuelto a posponer la entrada en vigencia del CPP de 2004 en
los distritos judiciales mencionados. Conforme a este Decreto, el orden de entrada en vigencia será el
siguiente: el 1 de mayo de 2016 en Ventanilla; el 1 de julio de 2017 en Callao, Lima Este y Lima Norte;
y el 1 de julio de 2018 en Lima Sur y Lima.
Si bien el Código Procesal Penal de 2004 rige solamente en los

distritos judiciales mencionados, cabe acotar que también están
vigentes, a nivel nacional, los siguientes artículos de este cuerpo
normativo:
- Artículo 2, que regula el principio de oportunidad.
- Artículos 39 al 41, que norman la transferencia de competencia.
- Artículos 160 y 161, referidos al valor de prueba de la confe

sión y a los efectos de la confesión sincera.
- Artículos 210, numeral 4 y, 213, referentes al examen corporal

para prueba de alcoholemia.
- Artículos 247 al 252, referentes a las medidas de protección.
- Artículos 259 y 260, que regulan la detención policial y el arresto

ciudadano, respectivamente.
- Artículos 268 al 271, que regulan sobre los presupuestos y el pro

cedimiento para resolver el requerimiento de prisión preventiva.
- Artículos 272 al 277,.que prescriben todo lo relacionado con la

duración de la prisión preventiva.
- Artículo 278, referido a la impugnación de la prisión preventiva.
- Artículo 279, que prescribe la revocatoria de la comparecencia

por prisión preventiva.
- Artículos 280 al 282, establece lo referente a la incomunicación.
- Artículos 283 al 285, prescriben sobre la cesación de la prisión

preventiva.
- Artículos 297 al 301, que regulan todo lo referido a la suspen

sión preventiva de derechos.
- Artículo 311, que prescribe el desalojo preventivo.
- Articulo 312-A, incorporado mediante el Decreto Legislativo

N° 1190, que regula el secuestro conservativo.
29
- Artículo 313, que prescribe las medidas preventivas contra las

personas jurídicas.
- Artículo 334, sobre la calificación de la denuncia por el fiscal.
- Artículo 341, que estipula lo relacionado al agente encubierto.
- Artículos 468 al 471, que regulan el proceso especial de termi

nación anticipada.
- Artículos 472 al 481, que prescriben todo lo referido al proce

so por colaboración eficaz.
- A rtículos 508 al 566, relativos a la cooperación ju d icial

internacional.
Asimismo, en virtud a la Ley N° 29648(25), publicada el 1 de enero

de 2011, se estableció la entrada en vigencia del Código Procesal
Penal de 2004 para regir aquellos procesos penales seguidos por los
delitos tipificados en los artículos 382 al 401 del Código Penal. Di
cho dispositivo legal estableció que la entrada en vigencia se reali
zara en forma progresiva, a partir del 15 de enero de 2 O ll29(30).
Asimismo, en virtud de la primera disposición complementaria y

transitoria de la Ley N° 30077, se dispuso la vigencia del Código
Procesal Penal de 2004 para todos los delitos previstos en el artículo
3 de la mencionada ley, siempre que hayan sido cometidos por in
tegrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella
o que actúan por encargo de la misma.
E Decreto Legislativo N° 124. Ha sido promulgado el 12 de junio

de 1981 y modificado por la Ley N° 26689 (28-11-1996). Contiene
normas especiales sobre el procedimiento, plazos e impugnación
en procesos sumarios.
(29) Norma que modificó la Ley N° 29574, primer intento legislativo por adelantar la vigencia del Código
Procesal Penal de 2004 para los procesos seguidos en el denominado sistema anticorrupción.
(30) Así, en el Distrito Judicial de Lima, entró en vigencia el 15 de enero de 2011. Luego, el 1 de abril de
2011, entrará en vigencia en los distritos judiciales de Lima Norte, Lima Sur y Callao; y, finalmente,
en los demás distritos judiciales en los que el Código Procesal Penal aún no ha entrado en vigencia
integralmente, el 1 de junio de 2011 (art. 2 de la Ley N° 29648).
■ La Ley Orgánica del Poder Judicial. Promulgada por el Decreto

Supremo N° 017-93-JUS (28-5-1993), regula la organización del
Poder Judicial y define los derechos y deberes de los magistrados,
auxiliares jurisdiccionales y justiciables. Asimismo, contiene nor
mas de carácter procesal; verbigracia, el artículo 6 que estipula los
principios procesales que deben regir en todo proceso.
■ La Ley Orgánica del Ministerio Público. Vigente desde el 10 de

marzo de 1981, contiene normas que son de utilidad para el cum
plimiento de las funciones por parte del fiscal. También existen nor
mas de incidencia en el proceso; por ejemplo, el artículo 11 que ver
sa sobre la carga de la prueba, el artículo 15 que regula la prerroga
tiva procesal del antejuicio y el artículo 94.2 que establece la posi
bilidad de rechazar de plano las denuncias de parte.
c. Los tratados y convenios internacionales. Son cuerpos normativos

de carácter internacional, reconocidos por nuestro país en el marco del
acuerdo entre Estados, que tienen dentro de sus principales objetivos
garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos humanos. For
man parte del Derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Consti
tución de 1993.
Los convenios y tratados internacionales que contengan normas de ca

rácter procesal constituirán fuente del Derecho procesal penal siempre
que hayan sido ratificados por nuestro país. En consecuencia, el orde
namiento nacional tiene como fuentes del Derecho procesal penal, en
tre otros, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Por otro lado, hay quienes consideran a la jurisprudencia, doctrina y

costumbre como fuentes del Derecho procesal penal(31). Sin embar
go, doctrina mayoritaria, a la cual nos adherimos, considera que di
chas instituciones no constituyen fuentes del Derecho procesal penal.
Por esta razón, consideramos necesario hacer algunas precisiones al
respecto.
(31) Entre otros, Sánchez Velaros, Manual de Derecho procesal pena !, p. 64.
31
d. La jurisprudencia. Se considera, en sentido lato, como el conjunto de

resoluciones que los magistrados judiciales emiten en el ejercicio de
sus atribuciones jurisdiccionales para solucionar los conflictos some
tidos a ellos. En sentido estricto, es el conjunto de resoluciones emiti
das por el máximo tribunal de justicia(32)3.
En el sistema jurídico romano-germánico —basado en un sistema codi

ficado, a diferencia del sistema anglosajón, que se basa en un derecho
casuístico-, la jurisprudencia no es fuente de Derecho. De allí que tam
poco constituya fuente del Derecho procesal penal. A l respecto, M ajer
sostiene que la jurisprudencia cumple igual labor que los juristas, pues
to que ambos indican la forma como deben ser interpretadas y aplica
das las leyes procesalest33). En este sentido, consideramos que la juris
prudencia se limita a interpretar y aplicar la ley que, previamente, ya
ha sido creada por un órgano competente.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que

la Corte Suprema, en algunos casos, declare vinculante cierta jurispru
dencia, esto es, que sea de cumplimiento obligatorio para todas las ins
tancias judiciales, salvo aquellos casos en los que el juez decide apar
tarse de estos criterios jurisprudenciales.
Los mecanismos previstos para otorgar carácter vinculante a la juris

prudencia son el precedente vinculante propiamente dicho (art. 301-
A .l CdPP)(34), la sentencia plenaria (art. 301-A.2 CdPP)(35) y la ejecu
toria suprema vinculante (art. 22 LOPJ)(36).
La jurisprudencia vinculante antes señalada no es fuente del Derecho

procesal penal, dado que no tiene la misma fuerza que una ley, ni pue
de ser asimilada a esta: cualquier Magistrado puede apartarse del pre
cedente, con la única exigencia de fundamentarlo. En ese sentido, el
(32) Rubio Correa, El sistema jurídico, p. 149.

(33) M aier, Derecho procesal penal, 1.1, p. 129.
(34) Es una facultad otorgada a las salas pena les de la Corte Suprema para que puedan constituir precedente
vinculante cuando asi lo consideren, mas deben precisar el extremo de su efecto normativo.
(35) Las sentencias plenarias por discrepancia jurisprudencial resuelven las controversias que pueden sur
gir entre las salas penales supremas o, inclusive, dentro de una misma sala penal suprema al aplicar o
interpretar una norma; tienen como objetivo establecer un criterio único y uniforme de interpretación.
(36) Las ejecutorias supremas vinculantes se producen a partir de ejecutorias ya existentes que el Pleno
Jurisdiccional selecciona y revisa, para luego otorgarles el carácter de vinculante a los considerandos
más trascendentes de una o más de cales ejecutorias.
precedente vinculante establece, únicamente, las pautas interpretati

vas y cualificadas de indiscutible fuerza argumentativa que deben ser
observadas por los órganos o tribunales de justicia, mientras no exista
una mejor razón que justifique su inaplicación o su desvinculación en
el caso concreto^37'.
Por su parte, los plenos jurisdiccionales, regulados en el artículo 116

LOPJ, no poseen rango de ley ni son de carácter vinculante; en con
secuencia, tampoco constituyen fuente del Derecho procesal penal,
puesto que solo son reuniones de magistrados de diversas especiali
dades (penal, civil, laboral, etc.) que buscan uniformizar los criterios
jurisprudenciales.
Por otro lado, el artículo VII del Título Preliminar deLCódigo Procesal
Constitucional prevé la posibilidad de que el Tribunal Constitucional,
en algunos supuestos, establezca precedentes constitucionales vincu
lantes, lo que a decir del Tribunal Constitucional prima facie, tie
ne los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal
extemaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla
para todos y frente a todos los poderes públicos (...)”(3S).
En esta línea, sí el precedente constitucional tuviere los mismos efec

tos que una ley, naturalmente constituiría fuente del Derecho proce
sal penal3738(39). Sin embargo, en doctrina se critica esta posición, pues no
hay ninguna justificación, ni constitucional ni de ningún otro orden,
para la atribución de ley ‘positiva’ a las decisiones o precedentes del
Tribunal Constitucional(40). En este sentido, A r ia n o D e h o - conside
ra que los jueces -ordinarios y constitucionales- “no están puestos en
nuestro sistema constitucional para ‘crear’ normas, sino para resolver
(37) Castillo Alva, en Comentarios a los precedentes vinculantes, p. 61.

(38) Exp. N° 03741-2004-AA (fj. 49), caso: Ramón Hernando Salazar Yarlenque.
(39) En este sentido, se ha expresado el Tribunal Constitucional en el Exp, N° 03741-2004-AA (f.j. 42),
caso: Ramón Hernando Saiazar Yarlenque, donde expresamente ha dicho: "Las sentencias del Tribunal
Constitucional; dado que, constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal juris
diccional del país, se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”.
(40) García A mado, Jus constitucional, 2008/1, p. 97. En esta línea, Monroy Gálvez, Revista Iberoamericana
de Derecho procesal constitucional, 2008/10, pp. 171-177; García Belaunde, Elprecedente vinculante
y su revocatoria por parte del Tribunal Constitucional, <http://www.uss.edu.pe/facultades/derecho/
ssias/pdf/GARCIABELAUNDE,pdf>. ' '
controversias concretas con base a Derecho no por nada sus actos se

llaman ‘resoluciones’”140.
Sin perjuicio de lo anteriormente descrito, es menester precisar que si

bien la jurisprudencia y el precedente vinculante no constituyen fuen
tes del Derecho procesal penal, no debemos negar su importancia, en
tanto permiten interpretar, fijar y dar sentido a las normas jurídicas.
Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que los precedentes cons
titucionales aparecen como una herram ienta técnica que facilita la
ordenación y coherencia de la jurisprudencia^.
e. La doctrina. Sobre ello, es necesario mencionar que se encuentra cons

tituida por las obras y opiniones de los jurisconsultos, analistas, críticos
y comentaristas del Derecho. La doctrina carece de fuerza obligatoria,
más aún si tenemos en cuenta que es cambiante, que cada autor adop
ta sus propios criterios de interpretación. Además, no posee el carác
ter de uniforme, sino que en cada caso se guía por ideales personales,
se alinea con determinadas corrientes, privilegia tales o cuales aspec
tos, constituye escuelas. Por ello, dado ese carácter multiforme y cam
biante, la doctrina no puede ser considerada como fuente del Derecho
procesal penal, sino solamente como un criterio de interpretación de la
ley procesal penal.
f. La costumbre. Es la manifestación o práctica aceptada, reconocida y

repetida con cierta frecuencia en una comunidad. No es fuente del De
recho procesal penal, pues nuestro sistema jurídico manda fundar las
decisiones judiciales -m ás aún las procesales penales- en las leyes vi
gentes; cualquier decisión que, apartándose de ella, enuncie una cos
tumbre como fundamento de la solución, por más repetida que ella sea
en la práctica, será ilegítima(43J.
Sobre este punto, A s e n c i o M e l l a d o estima que además de la vulnera

ción de la legalidad hay dos razones que excluyen a la costumbre como
fuente del Derecho procesal penal. En primer lugar, el carácter público
del Derecho procesal impide el proceso convencional y la operatividad
de la autonomía de la voluntad; en segundo lugar, la uniformidad del4123
(41) Ariano Deho, Diálogo con la Jurisprudencia, 2006/96, p. 85.

(42) Exp. N° 0024-2003-AI/TC, caso: Municipalidad Distrital de Lurin.
(43) Maier, Derecho procesal penal, 1.1, pp. 138-139.
Derecho procesal y su aplicación a todo el territorio nacional pugnan

con el carácter local de la costumbre(44:i.
VII. El proceso penal
1. Proceso y procedimiento
En el ámbito del Derecho, podemos definir al proceso como el conjun
to de actos predeterminados por ley con la finalidad de resolver conflictos
mediante la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional. Por otro lado,
procedimiento es el método o forma en que debe realizarse esta secuen
cia de actos44(45).
Es común utilizar, indistintamente, los términos proceso y procedimien

to; sin embargo, hay que destacar que existen diferencias entre ambos vo
cablos. Así, mientras que el proceso tiene como finalidad la solución m is
ma del conflicto o la declaración del derecho invocado, la finalidad inme
diata del procedimiento es satisfacer las exigencias formales de determina
do acto conformante del proceso. Atendiendo a esto, se sostiene que el pro
cedimiento tiene un carácter instrumental respecto del proceso.
Adicionalmente, el proceso nunca pierde su carácter unitario, si bien

pueden existir diferentes procedimientos e, incluso, recorrerse más de una
instancia. Es decir, pueden existir diversos procedimientos dentro de un
solo proceso.
(44) Asencio M ellado, Introducción al Derecho procesal, p. 34.

(45) En esta misma línea, Calamandrei, Instituciones del Derecho procesal civil, pp. 245-250; Carnelutti,
Sistema de Derecho procesal civil, t. IV, p. 1; Pairen Guillen, Doctrina general del Derecho procesal,
p. 387; Fenech,£7 proceso penal, pp. 216-217; Gimeno Señora, Fundamentos del Derecho procesal,
pp. 180-181; Leone, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. !2; Monroy GÁlvez, Introducción
al proceso civil, pp. 132-134; Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 183; S ilva
Valleio, La ciencia del Derecho procesal, pp. 168-169; Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. II,
p. 114; V éscovi, Teoría general del proceso, pp. 103-104. Contrario a esta crítica, RangelD inamarco,
Jurisdicción y poder en la instrumentalidad del proceso, p. 228. Este autor considera que “siempre fue
muy mal explicada la supuesta distinción entre proceso y procedimiento, expuesta sin la percepción de
que este se integra por completo en el concepto de aquél”.
2, Concepto
El proceso penal es la sucesión de actos procesales, previamente esta
blecidos por ley, que están dirigidos o encaminados a aplicar el iuspuniendi
mediante la emisión de una sentencia que ponga fin al conflicto sometido
al órgano jurisdiccional.
Los actos procesales deben ser realizados de manera dinámica, desde el

primer acto hasta el último, puesto que el primero es requisito del segundo y
así sucesivamente hasta finalizar el proceso. Además, estos actos deben rea
lizarse cumpliendo las exigencias y formalidades que la ley procesal exige.
La importancia del proceso radica en ser el único medio legítimo que

tiene el Estado para ejercer su potestad punitiva. Adicionalmente a ello, el
proceso posee un valor social ya que sirve para debilitar la confrontación
o reducir el conflicto entre las personas, en la medida que estas están obli
gadas a canalizar - a través del proceso- sus pretensiones antagónicas y a
comportarse según las normas del procedimiento(46).
3. Objeto del proceso penal

Objeto del proceso penal es el tema que será materia de discusión en el
proceso, por parte de los sujetos procesales, y sobre el cual se pronunciará
o resolverá el órgano jurisdiccional.
La determinación del objeto del proceso penal, además de ser uno de

los temas de más enjundia del Derecho procesal penal, constituye una mate
ria de gran importancia y enorme trascendencia en la práctica de los aes(47).
Ello se debe a que el objeto, como bien señala M aier, cumple varias tareas
o funciones: a) precisa, más o menos certeramente, los límites del conoci
miento judicial y, sobre todo, de la sentencia, en homenaje a otro princi
pio fundamental, cual es, el de asegurar una defensa idónea para el impu
tado; b) designa el ámbito de aquello que es justiciable, la litis pendentia y,
con ello, determina una de las aplicaciones prácticas, en nuestro derecho,
del principio ne bis in idem , comprendido como poder de clausura de una
persecución penal sobre otras que pudieran versar sobre el mismo hecho;
(46) R angel Dtnamarco, Jurisdicción y poder en la instrumentalidad del proceso, pp. 221-223.
(47) González Navarro, Correlación entre acusación y la sentencia penal, <http://dialnet.unirioja.es/
servlet/tesis?codigo=793>.
c) determina la extensión de la cosa juzgada y, con ello, el ámbito de va

lor de la sentencia para el futuro; constituye un resultado práctico, asimis
mo, de la máxima ne bis in Ídem; d) influye, también, en los criterios que
fijan los posibles fundamentos de las decisiones sobre la admisibilidad de
la prueba (pertinencia), ya que sirve de núcleo para establecer los criterios
sobre admisibilidad e inadmisibilidad de los medios de prueba(48)49.
Casi en todos los ordenamientos, en atención a la economía procesal,

se permite entablar conjuntamente la acción penal y la acción civil; se pro
duce con ello una acumulación de objetos procesales, esto es, una acumu
lación de dos procesos dentro de un único procedimiento, debido a la cone
xión existente entre responsabilidad penal y responsabilidad civil (un acto
ilícito regulado tanto por el ordenamiento penal como por el civil). Hay que
distinguir, pues, dos objetos distintos, uno penal y otro civil, cada uno con
- sus principios y reglas propias; de modo que no puede decirse que el pro
ceso penal tenga dos objetos distintos, sino que existen dos procesos, cada
uno con su objeto propio, que se acumulan149-1.
Hecha la aclaración, conviene ahora precisar cuál es el contenido del

objeto del procesal penal.
Por un lado, un sector de la doctrina considera que el objeto del proce

so penal está conformado por lá pretensión punitiva(S0), la cual aparece al
momento que el titular de la acción -M inisterio Público- emite la acusa
ción. La pretensión punitiva es concebida como la declaración de voluntad
emitida por el acusador, mediante la cual se solicita al órgano jurisdiccio
nal la aplicación de una pena para el acusado. Dicha pretensión está con
formada por los hechos, la persona acusada, la petición de pena y la cali
ficación jurídica. ,
No compartimos la tesis antes desarrollada. En efecto, trasladar el con

cepto de pretensión, propia del proceso civil, al proceso penal, es incorrec
to, pues el Ministerio Público no tiene un derecho subjetivo a que se le
(48) Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 27-31. :

(49) Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 112.
(50) En esta línea de pensamiento, véase Asencio M ellado, Correlación de la acusación con la defensa,
p. 34; Baumann, Derecho procesalpenal, p. 268; Fenece, El proceso penal, p. 100; Gimeno S endra ,
Derecho procesal penal, pp. 225-226; L orca NavarreTE, Derecho procesal penal, pp. 154-155; San
Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 415,
37
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
imponga una pena al acusado -e n tanto no existe una relación jurídico ma
terial entre el acusador y el imputado-, sino que tiene el deber de acusar. A
lo expuesto, hay que agregar que si el objeto está conformado por la pre
tensión en su integridad, luego no se puede señalar que la pena y la califi
cación no vinculan al juzgadori51).
Por otro lado, la doctrina mayoritaria51(52)534-d e la cual somos partidarios-

considera que el objeto del proceso penal está constituido por un elemen
to subjetivo, la persona imputada, y un elemento objetivo, el hecho puni
ble. Atendiendo a ello, D el Río F e r r e t t i , señala que “el objeto del proce
so no puede estar constituido por todo el contenido de la acusación, como
sí fuera una pretensión punitiva, sino exclusivamente por aquella parte de
su contenido que (...) se limita al contenido fáctico de la acusación”(53b
A continuación, procederemos a realizar un breve desarrollo de las

diversas teorías que se han elaborado con respecto al elemento objetivo
“hecho punible".
- Inicialmente surgió la teoría naturalista(54Vla cual postula que el hecho

no viene afirmado por la acusación ni por la sentencia, sino que es un
(51) Del R ío Ferretti, La correlación de la sentencia con la acusación y la defensa, <http://www.tesi-

senxarxa.net/TESIS_U V/AVAILABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdD>.
(52) A lmagro N osette, Instituciones de Derecho procesal, p. 121; Cortés Domínguez, La cosa juzgada
penal, p. 20; Déla Oliva Santos, Derecho procesal penal, p. 185; Del Río Ferretti, La correlación de
la sentencia con la acusación y la defensa, <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UV/AVAILABLE/TDX-
0403108-103409//rio.pdf>; Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 128; González Navarro,
La correlación de la acusación con la sentencia, <http://dialnet.unirioja.es/serv!et/tesis?codigo=793>;
Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 22-33; Roxin, Derecho procesal penal, p. 159.
(53) Del R ío Ferretti, La correlación de la sentencia con ¡a acusación y la defensa, <http://www.tesi-
senxarxa.net/TES[S_UV/AVAILABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdf>.
(54) Esta teoría presenta dos modalidades: la teoría relativa al hecho y la teoría relativa a la voluntad. Para
la primera, el objeto del proceso penal no es el hecho que viene afirmado por la acusación o la sen
tencia, sino que es una parte de la vida del acusado, un acaecer real en el que ha tenido intervención.
El hecho consiste, entonces, en lo que el acusado hizo (o no hizo) en un lugar y tiempo determinados.
Para la segunda, es la voluntad lo que permite identificar ese acaecer real. Por tanto, el hecho será el
mismo siempre que la voluntad del acusado haya sido la misma. El principal problema de esta variante
de la teoría naturalista es que el aspecto volitivo es de difícil probanza. Véase al respecto, Asencio
Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, pp. 72-76; CucareLla
Galiana, La correlación de la sentencia con ¡a acusación y la defensa, p. 124 y ss.; Del Río Ferretti,
Correlación de la sentencia con la acusación y la defensa, <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UV/
AVAILABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdf>; G ómez Colomer, en Derecho jurisdiccional III,
p 107; González Navarro, La correlación de la acusación con la sentencia, <http://dialnet.tmirioja.
es/servlet/tesis?codigo=793> y MONTERO AROCA, Principios del proceso penal, p. 117.
hecho histórico, un trozo de la vida real que debe estar alejado de toda
valoración jurídica, esto es, sin referencia a un tipo o figura delictiva.
- Posteriormente, ante los problemas presentados por esta teoría, apare

ció la teoría normativista(55) que sostiene que el hecho no viene con
figurado únicamente por criterios naturales, sino también --y de mane
ra principal- por criterios jurídicos. Conforme a esta teoría, estaremos
ante un mismo hecho bien que exista identidad -total o parcial- en los
actos de ejecución que recoge el tipo penal, bien que, aun sin darse
aquella, el bien jurídico protegido sea el mismo(56)57.
Otro punto importante a desarrollar es el referido a las característi

cas del objeto del proceso penal. En la doctrina es común hacer referencia
a tres características fundamentales: ..
a. La inmutabilidad, que significa que el hecho por el que se inició la in

vestigación no puede ser alterado sustancialmente(57>; siendo posible úni
camente su perfeccionamiento, conforme a la delimitación progresiva.
b. La indivisibilidad, esto es, que el hecho debe conformar el objeto

del proceso tal como ocurrió en la realidad, con todas sus circunstan
cias y todos los actos que lo componen, recayendo en el M inisterio
(55) Según esta teoría, ei objeto del proceso es el acaecer real reducido a una configuración unitaria,
atendiendo al modo como el legislador pena! configura las unidades de la conducta huntana a las que
llama delitos o faltas. Al respecto, A sencto Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en
el proceso penal, pp. 76-S5; Cucarella Galiana, La correlación de la sentencia con la acusación y
la defensa, p. 124 y ss.; Del Río Ferreti, Correlación de la sentencia con la acusación y la defensa,
<http://www.tesisenxarxa.net/TESISJtfV/AVAILABLE/TDX-0403108-103409//no.pdf>; Gómez
Colomer, en Derecho jurisdiccional III, p 107; González Navarro, La correlación de la acusación
con la sentencia, en <http://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo= 793>; M ontero A roca , Principios
del proceso penal, pp. 117-11S.
(56) Gómez C olomer, Derecho jurisdiccional III, p. 108.
(57) Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 135. Entendemos por alteración “sustancial” del
hecho aquella modificación que provoca la configuración de un tipo penal distinto al sostenido durante
la investigación, siempre que genere un estado de indefensión en el imputado respecto del nuevo tipo
penal. Consecuentemente, estaremos ante una alteración sustancial del hecho cuando esta determine
' la aparición de un nuevo objeto procesal. Así, por ejemplo, los hechos no podrían ser modificados de
tal manera que lo que se calificó como hurto pase a considerarse una apropiación ilícita, dado que, en
tal caso, el imputado no tendría la posibilidad de desvirtuar aquellos elementos fácticos que forman
parte del nuevo tipo penal. En otras palabras, determinado ya que no hubo sustracción ni, por tanto,
hurto, no podría sorprenderse a! agente con una imputación por apropiación ilícita donde ya no tenga
la opción de acreditar la voluntad o disposición que tuvo para devolver del bien.
Público la ¡obligación de reunir todos los elementos que tengan rele

vancia jurídica(58)59601.
c. La indisponibilídad, que establece que el objeto no es disponible

para ninguno de los sujetos procesales en el proceso (acusador, acu
sado, etc.).
Por último, resulta de vital importancia establecer en qué momento

queda delimitado el objeto del proceso penal, dado que será a partir de allí
que el órgano jurisdiccional quede vinculado.
Sobre el particular, consideramos que el objeto tiene una delimitación

progresiva o paulatina a lo largo de todo el proceso1^ . Así, será en la for-
malización de la denuncia (art. 77 CdPP) o formalización de la investi
gación preparatoria (art. 336 CPP 2004) donde inicialmente se va a deli
mitar el objeto al concretizarse la imputación de un hecho delictivo a una
persona. Posteriormente, con la acusación escrita (art. 225 CdPP y 349
CPP 2004), se fija más rígidamente el objeto del proceso penal. De he
cho será esta imputación la que establezca los límites del debate en ju i
cio oral y, asimismo, de la sentencia. No obstante lo señalado, se perm i
te cierta transformación limitada del objeto establecido en la acusación, a
efectos de agregar nuevas circunstancias relativas al mismo hecho conte
nido en la acusación que antes eran desconocidas y surgieron en el deba
te; este acto se denomina ampliación de la acusación (60) (art. 374.2 CPP
2004) o acusación complementaria (art. 263 CdPP). Finalmente, el obje
to del proceso quedará delimitado o determinado definitivamente con la
acusación oral o los alegatos de cierre del acusador (arts. 273 CdPP y
387 CPP 2004), lo cual implica que ya no se pueda incluir hechos o cir
cunstancias adicionales{61).
(58) Montero A roca, Principios del proceso penal, p. 135.

(59) ¡En ese sentido, entre otros, Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, p. 252; Montero A roca,
Principios del proceso penal, p. 130; M aier, Derecho procesal penal, t. ü, pp. 35-37; Almagro N osette,
Inslituciones de Derecho procesal, pp. 123-125.
(60) Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 36-37.
(61) Así, la Ejecutoria Suprema N° 1882-2006-Lima (cons. 10) expresa que “la deducción definitiva de la
pretensión, con arreglo al resultado de la prueba y sin que se pueda modificar su contenido esencial
fijado en la acusación escrita, se da con la acusación oral”.
40 ________________________________________________________________
4. Finalidad del proceso penal

El proceso penal procura alcanzar diversos fines que pueden clasificarse
en dos categorías: un fin general y otro específico.
- El fin general del proceso penal se identifica con aquel objetivo remo
to que persigue todo proceso: la resolución de conflictos. Sobre el par
ticular, refiere Maier que la sentencia es un acto de autoridad que per
mite solucionar un conflicto social concreto y, de esta manera, impe
dir que los conflictos sean solucionados de manera arbitraria por los
portadores de los intereses contrapuestos'625. También puede explicar
se este fin del proceso penal identificándolo con el fin perseguido por
las normas penales, a saber, la búsqueda de la paz social. En este sen
tido, B i n d e r sostiene que “la finalidad -del proceso- no es castigar,
sino solucionar, pacificar la sociedad, y solo cuando eso no puede ser
logrado es que el castigo aparece y puede tener justificación”'635.
- El fin específico del proceso penal, de otro lado, se identifica con la

aplicación de la ley penal al caso concreto'645. En efecto, todo proceso
penal sirve esencialmente para la actuación, en un caso particular, de
la ley penal sustantiva, la cual no contiene más que previsiones abs
tractas. Así, lo primero que se hace en el proceso es investigar si el he
cho que se considera como delito -enunciado fáctico sostenido por el
acusador- ha sido cometido por el acusado, ya sea en calidad de autor,
cómplice o encubridor; posteriormente se declarará la responsabilidad
penal del acusado y se determinarán las consecuencias penales que en
la ley están indicadas solo por vía general e hipotética'655. -
En un Estado de Derecho, la aplicación de la ley penal no puede im

ponerse de forma arbitraria o antojadiza, sino que, antes bien, para que62345
(62) Maier, Derecho procesal penal, í. It, pp. 148-149. En esa misma línea, Vélez M ariconde, Derecho
procesal penal, t. II, p. 122, señala que: “El fin legitimante del proceso penal es un fin social: resolver
conflictos sociales en los que los protagonistas encuentren un espacio institucional para resolverlos.
Esto es lo .que fundamenta y legitima el proceso penal”.
(63) Binder , Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, pp. 115-116.
(64) En esa línea, Clariá Olmedo, Derecho procesal penal, 1.1, p. 446; Moras Monn, Manual de Derecho
procesal penal, p. 34; Levene, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 219; Flokián, Elementos
de Derecho procesal penal, p . 58; Maier, Derecho procesal penal, t . U, p. 149; Vélez Mariconde,
Derecho procesal pena!, t. II, p. 125; Manzini, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 247; Vivas
Usher, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, pp. 180-181.
(65) FloriÁn, Elementos de Derecho procesal penal, p. 58.
esta sea reputada como válida y justa es necesario que previamente se

haya comprobado la verdad de la hipótesis acusatoria(66). Visto así, la
búsqueda de la verdad pasa a ser solamente una condición para la apli
cación de la ley penal y ya no un fin del proceso en sí mismo(67). El pro
ceso penal en un Estado de Derecho, en efecto, no se limita únicamen
te a buscar la verdad, sino que, ante todo, constituye también un medio
a través del cual se garantiza la vigencia de los derechos fundamenta
les de los individuos. De no ser así, el Estado tendría la posibilidad de
emplear todos los medios que le permitan alcanzar la verdad histórica
o material, como sucedió en el sistema inquisitivo, donde la tortura se
convirtió en el principal medio para alcanzar la verdad.
Consecuentemente, consideramos que la afirmación, por parte de un

sector de la doctrina, de que la finalidad del proceso penal es la bús
queda de la verdad material, debe ser relativizada, pues en un Esta
do de Derecho no está permitido buscar la verdad a cualquier precio,
sino que, antes bien, esta búsqueda encuentra su límite en el respeto
a los derechos fundamentales, garantías y principios que rigen el pro
ceso penal.
(66) En este sentido, N icolás Guzmán señala que “para que la sentencia condenatoria sea válida, se requiere
como condición sine qua non la comprobación de la verdad de ia hipótesis acusatoria que integra ia
premisa menor de este silogismo que ¡leva como premisa mayor a la fórmula normativa”. G uzmán, La
verd a d en el proceso pena!, p. 117.
(67) En ese sentido, Nicolás Guzmán afirma que “conviene abandonar de una vez por todas la idea de que
la búsqueda de la verdad es el fin del proceso penal”; agrega también que “el conocimiento del hecho
por el cual se condene -o, mejor dicho, la comprobación de la verdad de la hipótesis acusatoria- dejará
de ser un fin en SÍ mismo para pasar a ser, simplemente, una condición necesaria más de ía validez de
la sentencia condenatoria por medio de la cual se aplica la norma sustancial (del mismo modo que lo
será también el respeto de todas 1as garantías penalesyprocesalesque integran el sistema penal); véase
GUZMÁN, La verdad en el proceso penal, p. 116.
CAPÍTULO II
SISTEMAS PROCESALES
Capítulo II
Sistemas procesales
A diferencia de otras categorías del Derecho procesal penal, el desarro

llo académico de lo que denominados sistemas procesales es de corta data.
No ha sido sino hasta las últimas décadas que autores de distintas nacio
nalidades han publicado trabajos de investigación sobre los sistemas pro
cesales históricos, a propósito de la evolución experimentada por estos en
sus propios países. De hecho, podría considerarse como punto de partida en
el reciente estudio de los sistemas procesales, los cambios operados en el
sistema de administración de justicia alemán a raíz de la importación pro
gresiva de instituciones y procedimientos anglosajones, generado en bue
na medida, por los retos y debilidades evidenciadas a propósito de ios ju i
cios de Nüremberg(68)69.
Darle un contenido a la expresión “sistema procesal penal” nos permi

te identificar y reunir las características básicas comunes de los distintos
sistemas procesales, agruparlas luego en grandes familias, para posterior
mente criticar y aplicarlas en nuestro ordenamiento jurídico'695.
I. Concepto
Se define como sistema procesal al conjunto de principios y reglas que

rigen un determinado ordenamiento jurídico en la resolución de conflictos
de naturaleza penal.
La manera en que se protegen los derechos; la modalidad e intensidad
de las sanciones; el papel que desempeña la víctima, el agresor y el Esta
do; el valor que se asigna a ciertos derechos y; en general, la forma cómo se
desenvuelven las acciones, sujetos, órganos, entre otros, es lo que determina
(68) Guerrero, El difícil encuentro penal anglosajón y el proceso penal continental, en; <http://www.
juridícas.unam.mx>.
(69) Duce/R iego, Introducción al nuevo sistema procesal penal, 1.1, p. 39.
el tipo de sistema procesal penal que rige en determinado espacio y tiempo

histórico™. Será la visión integral de la justicia penal, con sus institucio
nes, órganos y roles, lo que nos orientará acerca del sistema procesal que
se haya acogido en un ordenamiento en específico. De ello se colige que
los sistemas procesales encuentran claros vínculos con la forma en que se
organiza un Estado, siendo necesario vincular su análisis al contexto histó-
rico-político en el cual están insertos.
Sobre el particular, V é l e z M a j r j c o n d e señala que los regímenes pro

cesales “reflejan la diversa ideología política imperante en las distintas eta
pas históricas, una distinta concepción del Estado y del individuo en el fe
nómeno de administrar justicia; es decir, reflejan un aspecto de la lucha en
tre el Estado y el individuo, entre el interés colectivo y el interés individual,
entre el principio de autoridad y la libertad individual”™.
Conviene anotar que suele hacerse uso indistinto de los términos siste
ma y modelo. Al respecto, D u c e y R i e g o refieren que los modelos proce
sales “corresponden solo a la descripción de los sistemas en su dimensión
normativa”, por ello, “muchas veces los modelos no constituyen una des
cripción fidedigna de los sistemas”. De esta forma, podemos decir que un
modelo procesal es el reconocimiento de un sistema procesal en un ordena
miento jurídico de un determinado país™. Por otro lado,.hay quienes sos
tienen que mientras los sistemas procesales constituyen pensamientos abs
tractos, los modelos procesales son las formas en que los primeros se con
cretan en determinados ordenamientos jurídicos. No obstante las sutiles di
ferencias, se viene asumiendo que en aras de evitar mayores confusiones,
pueden emplearse ambas nomenclaturas como sinónimos.
II, Clasificación de los sistemas procesales penales7012
Antes de identificar los tipos de sistemas que han existido a través de la

historia del proceso penal, debemos tener presente tres ideas básicas: a) Los
(70) En este sentido, ver Serra.no/R odr ígufz/Campos Ventura/T rejo, Manual de Derecho procesal
penal, p. 69. Allí señalan los autores que “Todo sistema procesal es un producto cultural determinado
por las condiciones histórico-políticas que imperan en la comunidad que lo adopta”.
(71) Velez M ariconde, Derecho procesal penal, 1.1, pp. 19-20,
(72) Duce/R iego, Introducción al nuevo sistema procesal penal, t, 1, p. 38.
46 __________________________________ ■
____________________________
Sistemas procesales
modelos procesales son categorías pedagógicast73); b) No existen modelos

procesales purosí74>, y; c) El modelo procesal y el régimen político están
íntimamente relacionados.
A lo largo de la historia, el proceso penal ha estado regido por tres sis

temas de singulares características; a saber: sistema acusatorio (surge en
Grecia y Roma), sistema inquisitivo (se institucionaliza durante la Edad
Media) y sistema mixto (tiene lugar en el período post Iluminista). Aho
ra bien, actualmente esta clasificación clásica se ha visto enriquecida con
nuevas propuestas como la elaborada por D a m a s k a , quien sostiene que en
función de la organización del sistema de administración de justicia, tam
bién es posible hablar de modelos jerárquicos o coordinados, según sea el
caso. El punto de partida se encuentra en la comparación que hace el autor
entre el proceso anglosajón y el modelo continental(75J,
Con el transcurrir del tiempo la doctrina procesal ha ido definiendo el

contenido y características de cada uno de los sistemas, siendo que duran
te varios años -incluso h oy-, los sistemas acusatorio e inquisitivo han sido
tratados como opuestos, mientras el modelo mixto ha sido asumido como
una suerte de “combinación” de los dos primeros. De hecho, en el caso de
los sistemas acusatorio e inquisitivo, podría decirse que el esclarecimien
to de la lógica de uno repercutió en la posibilidad de definición del otro, y
viceversa.
Illuminati explica este fenómeno señalando que “la noción de proce

so acusatorio como aquella contrapuesta a la del proceso inquisitivo, es fru
to de un ejercicio de abstracción. La tradicional dicotomía alude, en efec
to, a dos modelos hipotéticos, que son el resultado de un proceso de gene
ralización realizado sobre la base de algunos elementos tomados de los or
denamientos jurídicos existentes o de los procesos que pueden ser histó
ricamente reconstruidos. Además, indica que cada uno de estos modelos 7345
(73) Los modelos procesales son relevantes para la enseñanza del Derecho procesal y el Derecho procesal
penal porque permiten identificar y entender la creación y aplicación de las leyes de acuerdo a un modelo
adoptado por el Estado.
(74) Así, los modelos procesales -acusatorio e inquisitivo- no han existido en forma pura. Consecuentemente,
no puede hablarse de uniformidad en la implantación del sistema inquisitivo o del acusatorio en cada
momento histórico, sino ets tina interrelación de ambos hasta llegar a los tiempos actuales. Ver R ifa
Soler/R ichard González/R íaño Brun, Derecho procesal penal, p. 31.
(75) Damaska, Structures o f aulhority and comparative criminal procedure. Mayor información en:
C u a d rado , Modelos procesales y el sistema anglosajón de justicia penal, p. IOS
47
constituye un tipo o modelo ideal, que se situaría en los extremos de un

continuum, dentro de cuyos márgenes pueden combinarse de diversos mo
dos, atendiendo a múltiples variables,,(76;i.
A continuación, procederemos a desarrollar cada uno de estos sistemas:
1. El sistema acusatorio
El sistema acusatorio fue el primero que conoció la historia. Se desa
rrolló principalmente en Grecia, en el último siglo de Roma y en la Edad
M edia hasta el siglo XIII. El principio sobre el que se sustentaba era el de
la preeminencia del individuo y la pasividad del Estado.
A m bos 76(77)78, al desarrollar la evolución histórica del proceso penal en

Grecia y Roma, identifica las notas características de aquel modelo acusa
torio puro:
I. El proceso tenía su origen y se desarrollaba, como un enfrentamiento

de partes; ■
ii. La intervención del pueblo se producía de manera cierta. Tanto la acu

sación como la defensa recibían respaldo popular;
iii. El proceso estaba regido por el principio dispositivo, lo que se mani

festaba en el hecho de que los jueces estaban vinculados a las peticio
nes formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y
de defensa, hasta tal punto que ni siquiera tenían discrecionalidad para
determinar el alcance de la pena<78); y,
iv. El proceso era de carácter privado y la sentencia considerada como

expresión de la soberanía popular.
En sus orígenes, el sistema acusatorio estaba definido e impulsado por

el ciudadano ofendido por el delito, quién afirmaba su derecho subjetivo a
(76) ílluminati, El Sistema Acusatorio en Italia, p. 137

(77) A mbos, Elprincipio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de comprender su significado actual
desde la perspectiva histórica, pp, 50-51.
(78) B reitbach , citado pon A mbos, El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de com
prender su significado actual desde la perspectiva histórica, pp. 50-51.
Sistemas procesales
que al acusado se le impusiera una pena(79>. Posteriormente, el ejercicio de

la acción penal pasó a los parientes del ofendido.
Posteriormente, y tras mayores indicadores de institucionalización, gra

cias al Derecho Romano, se establecieron como elementos propios del mo
delo acusatorio(S0):
i. Discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal;
ii. La carga de la prueba recae sobre la parte acusadora;
iii. Se procura la igualdad de las partes;
iv. Disponibilidad de la prueba por las partes;
v. La publicidad y oralidad de los juicios; y,
vi. Pasividad del juez.
Este sistema continuaría como tal en la Europa Continental hasta el si

glo XIII, cuando surge el modelo inquisitivo, gracias a la labor de los ju
ristas de la Universidad de Bolonia y a la innegable influencia de la Igle
sia Católica.
De todas las características identificadas como propias del sistema acu

satorio, A umenta D eu refiere que la esencia del mismo reside en la nece
sidad ineludible de una acusación previa, presentada y sostenida por per
sona diferente al juzgador(6I). Así, sin previa acusación, no existe juicio.
Un modelo acusatorio es aquel que determina que un proceso penal

tenga lugar respetándose la división de las funciones, recayendo la tarea
de acusar en sujeto distinto al juzgador, quien además deberá acreditar su
acusación por recaer en él la carga de la prueba, frente a lo cual se permi
tirá que el acusado desvirtúe la imputación a través de la presentación de
prueba de descargo, siempre amparado en la presunción de inocencia, en
tanto no se emita fallo que determine su culpabilidad.79801
(79) Montero Aroca/Ortells Ramos/G ómez C olomer/M ontón R edondo, D erech o ju risd icc io n a l III,
p. 14.
(80) ÍLLUMINATI, El Sistema Acusatorio en Italia, p, 137.
(81) A r m en ia Deü, Principio acusatorio y Derecho penal, p. 39.
49
1.1. Características
Por tradición, son asociadas al sistem a acusatorio las siguientes
características:
a. La necesidad de una acusación previa, puesto que el juez no podía

proceder ex officio (nemo iudex sine actore)(S2). La acusación estuvo
determinada por la calidad del delito: para los delitos públicos se ins
taura el ejercicio público de la acción penal, la misma que le corres
pondía a cualquiera por responder a un interés de la sociedad; por otro
lado, para los delitos privados se reserva la acción penal al perjudica
do u ofendido.
b. La jurisdicción estuvo ejercida por una asamblea o un jurado popular,

no admitiéndose la doble instancia con carácter general.
c. Las p a rte s (acusador y acusado) se encontraban en paridad jurídica,

con igualdad de derechos; por su lado, el juez constituía un mero árbi
tro del litigio, con una conducta pasiva frente a las partes que domina
ban el proceso.
d. El acusado gozaba generalmente de libertad.
e. El procedim iento se caracterizó por la oralidad, contradicción y la pu

blicidad, prevalecientes en casi todo el desarrollo del proceso.
f. Los elem entos de pru eb a eran introducidos al proceso únicamente por

las partes, por tanto, el juzgador carecía de facultades para investigar,
debiendo limitarse a examinar las pruebas sobre las que había versado
la discusión de las partes.
Rigió la libertad de la prueba, la misma que era valorada según el sis

tema de la íntima convicción, lo que concedía al tribunal plena liber
tad para decidir, sin la obligación de fundamentar sus fallos.82
(82) “En los procedimientos acusatorios puros no existe la denuncia ni una etapa preparatoria investigativa
previa, siendo la acusación el medio idóneo para alcanzar la iniciación y desarrollo del proceso". Ver
en este sentido, Vázquez R ossi, Derecho procesal penal, 1.1, p. 191.
Sistemas procesales
g. La sentencia tuvo el valor de cosa juzgada, pues era inmutable. No pro

cedía la impugnación; la revisión de los fallos estaba limitada a la gracia
o al perdón que se concedían de manera muy aislada y poco frecuente.
1.2. La distinción entre sistema acusatorio y principio acusatorio

No debemos confundir sistema acusatorio con principio acusatorio.
Existe entre ambos una relación de todo-parte. En líneas generales podría
mos decir que mientras el sistema acusatorio es un modo de organización
de la justicia penal, “el principio acusatorio es una garantía procesal que
implica la separación entre juez y acusación”^ y vincula la decisión del
juez a la pretensión83(84)85.
Para profundizar un poco más en esta distinción, siguiendo a A r m e n t a

D euí85), señalaremos que mientras el sistema acusatorio comprende la ple
na vigencia de los principios procesales propios de un Estado de Derecho,
tales como: igualdad de partes, audiencia o contradicción, el principio acu
satorio y el derecho a la defensa en su máxima extensión; el principio acu
satorio ciñe su contenido a la necesidad de:
a. Una acusación previa formulada por órgano distinto al que juzga;
b. La posibilidad de conocer la acusación formulada;
c. La existencia de correlación entre acusación y sentencia; y,
d. La prohibición de reformatio in peius.
Cuando se logran todas estas condiciones, el tránsito de un modelo in

quisitivo hacia uno acusatorio es, simplemente, inexorable(86). Una condi
ción que posibilita la vigencia o fortalecimiento del sistema acusatorio es,
sin duda, la limitación impuesta al juez para ejercer facultades que afec
ten su imparcialidad.
(83) Fe k r a io u , Derecho y razón, p. 93.

(84) Asencjo Mellado, El principio acusatorio y el derecho de defensa en el proceso penal, p. II.
(85) Para quien la esencia del sistema acusatorio consiste en la existencia de una acusación presentada y
sostenida por suj eto diferente al órgano juzgador. Aumenta Deu, Lecciones de Derecho procesalpenal,
p. 56.
(86) En el mismo sentido, Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, p. 56.
2. El sistema inquisitivo
El sistema inquisitivo tuvo su origen en el procedim iento cognitio
extra ordinem que se remonta al Derecho romano imperial. También sue
le vincularse con la Santa Inquisición y el ancient régimeiS1\ por haberse
consolidado bajo la influencia del Derecho canónico. Es una de las mani
festaciones del Estado totalitario, que fue extendiendo su vigencia durante
toda la Edad Media hasta el siglo XVIII, respondiendo así a la concepción
del poder central absoluto.
Quizá el principal motivo que contribuyó al surgimiento de este siste

ma, además de la instauración de un régimen despótico, fue la inactividad
de los particulares para acusar y perseguir el delito. Esto último se debió a
la disposición de M a rco U l p io 87(88) mediante la cual se afectó al acusador
con las mismas medidas cautelares que sufría el acusado, dado el incremen
to de acusaciones basadas en la ambición y en el rencor.
La transferencia de la función acusatoria se produjo de manera paula

tina y progresiva, entre los siglos XII y XIV. A partir de esa época, siendo
la acción penal una prerrogativa del príncipe, ya no se requería de un acu
sador privado para que el Estado procediese, es decir, se dio paso a la per
secución de oficio. Esta práctica determinó la aparición del inquisidor y
de los procuradores, los cuales se encargaban de defender los intereses del
rey y, posteriormente, los intereses de la comunidad(89). De esta manera,
quienes pasan a informar al magistrado de la comisión de algún delito son
exclusivamente agentes del Estado.
En contraposición con el sistema anterior, la idea directriz del sistema

inquisitivo es la supremacía del orden social, representado por el Estado,
frente al mínimo valor asignado a la persona humana.
El protagonista de este sistema procesal era, entonces, el inquisidor,

quien en virtud de la máxima salus populi suprema lex est reunía pode
res absolutos frente a un acusado inerme ante él; tanto que se dice que el
(87) Situación institucional anterior a la Revolución Francesa caracterizada por la preeminencia del poder
autoritario en desmedro de la libertad individual. Entre los principios que regían este régimen destacan:
“Lo que quiere el rey, tal quiere la ley” y “Toda justicia emana del rey”. Ver Enciclopedia Jurídica
O.MEBA, t. VI, p. 663.
(88) Emperador romano desde el año 98 hasta el año 117 d.C.
(89) Ver más en: O rtíz Scmndler/M edina Ramírez, Manual del nuevo proceso penal, p, 23.
52 ________________________________________________________________
Sistemas procesales
acusado no era el sujeto, sino el objeto de la actuación(90)91.Así, se pierde el

debate contradictorio del sistema acusatorio, tomándose como modelo de
la investigación el delito de herejía, en el cual no era necesario que existie
ra una denuncia o acusación.
Precisamente, en este nuevo complejo proceso inquisitorial, es la va

loración probatoria uno de los aspectos más importantes, en tanto el nuevo
orden de cosas, como el interés social y la interrelación de normas y man
datos religiosos tenían como objetivo la consecución de la verdad históri
ca. Las reglas de valoración de la prueba hicieron que en la práctica fuera
muy difícil lograr la condena del acusado, no admitiéndose la prueba por
indicios y siendo muy estricta la regía que indica que la carga de la prue
ba recae sobre el acusadori91). Tal rigidez guarda estrecha relación con los
dos aspectos más criticados de este sistema en las últimas décadas: la coac
ción del acusado, quien fue sometido incluso a crueles torturas; y la con
centración de funciones, de inquisidor y juzgador, en la misma persona.
El sistema inquisitivo institucionalizó un tipo de proceso que, entre

otros factores, contaba con rígidas reglas probatorias, lo que aunado a la
fuerte presión por no dejar impunes conductas que atentaban contra el mo
narca, terminó por motivar el que se recurriera cada vez con mayor fre
cuencia al uso de la tortura, para lograr así la confesión del acusado y, con
ello, la prueba plena.
Es decir, no se trataba de que a priori el sistema inquisitivo hubiese

sido diseñado como una maquinaria procesal orientada a la condena casi
automática del imputado, no sin antes someterlo a una suerte de adelanta
miento de la sanción al impartírsele crueles castigos físicos. Lo que se ge
neró sí, fue la consolidación en el tiempo de un aparato de justicia inefi
ciente en la persecución y sanción del delito, desde el punto de vista pro-
cedimental, pues sus propias normas terminaban minando al sistema, lo
que a su vez generaba la utilización de medios, que por tradición -la s or
dalías en Grecia y R om a- e ignorancia, y pese a vulnerar evidentemente
los derechos de los procesados, eran admitidos en tanto permitían lograr la
ansiada veritas delícti.
(90) Montero Aroca/Ortells R amos/Gómez Colomek/M ontón Redondo, Derecho jurisdiccional III,
p. ¡6. ■
(91) Esmeín, citado por B achmaier, Acusatorio versus Inquisitivo, reflexiones acerca de! proceso pena!,
p. 19,
En ese orden de ideas, no se dio la importancia debida al derecho de

defensa. Es más, la presunción de inocencia era dejada de lado a favor de
la presunción de culpabilidad, la cual solo se desvanecía si el imputado lo
graba soportar las torturas que se le aplicaban para que admitiera su res
ponsabilidad en el delito.
La reacción punitiva se caracterizó, pues, por ser ejemplificadora y des

proporcionada. Su función, además de la retribución por el hecho cometido,
fue la de reconstruir la soberanía del rey ultrajada por el delito. Debido a
ello, es posible sostener la correspondencia del sistema procesal inquisitivo
con un modelo penal que adopta como fin la prevención general negativa.
Por otro lado, el sistema de valoración probatoria del proceso inquisiti

vo fue el de prueba tasada. Al respecto, B a c h m a i e r anota que en dicho sis
tema probatorio “lo grave no era que uno de los miembros del tribunal hu
biese tomado contacto previo con las pruebas, sino que ante el tribunal en-
juiciador no se practicaba prueba alguna ni se valoraba la previamente ob
tenida. pues el fallo no se fundaba en la libre valoración de los hechos. Así,
si el tribunal que juzga no valora las pruebas, lo de menos es que el inquisi
dor forme parte de ese tribunal o no, pues los resultados aportados al juicio
mediante actas escritas son los que determinarán el contenido del fallo”(92)93.
De esta manera, un nuevo componente jurídico desprovisto de mayor in
tencionalidad, terminaba por generar un impacto negativo tanto en la ac
tuación probatoria como en la imparcialidad del juzgador.
Este sistema se debilitó con el triunfo político del Iluminismo y la Revo

lución Francesa, decaimiento que se expresó a lo largo del siglo XIX y XX.
El sistema inquisitivo presenta los siguientes rasgos característicos:
a. La acción fue ejercida por un procurador real mediante una denuncia

secreta, pero era promovida ex ojficio por el propio magistrado inqui
riente {procedat iudex ex offtcio)m).
(92) Bachmaier, Acusatorio v.s. Inquisitivo, reflexiones acerca del proceso penal, p. 23.
(93) Como ya se expl ico, este precepto alude a que no es impresci ndible que sea la victima o un tercero quien
presente la acusación sino que esta puede ser ejercida de oficio, convirtiéndose en simples espectadores
las partes, el inculpado e incluso la víctima.
54
Sistemas procesales
b. La jurisdicción era un poder intrínseco al monarca o príncipe, el mis

mo que delegaba ese poder a sus funcionarios organizados jerárquica
mente y lo resumía cuando era necesario. Es decir, se encontraba de
manera latente la posibilidad de la doble instancia.
c. El ju e z se erigió en dueño absoluto del proceso, acumulando una plu

ralidad de funciones: la de investigador, la de acusador y la de juzga-
dori94); por su parte, el acusado fue considerado y tratado como un ob
jeto del proceso, sin derecho de defensa, sin conocimiento del proce
so hasta que la investigación estuviera casi perfeccionada y obligado a
autoincriminarse y sufrir refinadas torturas.
d. Las medidas preventivas como la detención y la incomunicación se

constituyeron en reglas, pues se presuponía la culpabilidad. La liber
tad constituía la excepción. -
e. El procedimiento se caracterizó por ser secreto, escrito, discontinua

do, con delegación y falta de debate.
f. En cuanto al régimen probatorio, imperó el sistema de valoración le

gal de la prueba; es decir, que la misma ley, apriori, concedía eficacia
probatoria a materiales o elementos de prueba.
La verdad material como finalidad del proceso sirvió de coartada para

diseñar un sistema probatorio caracterizado por la permisibilidad de
cualquier medio de averiguación de la verdad, atribuyendo a la confe
sión la condición de prueba reina94(95).
g. La sentencia era susceptible de ser recurrida en virtud de la delegación

de facultades jurisdiccionales. Así es como surge el efecto devolutivo
de los recursos y la organización jerárquica de los tribunales.
Atendiendo a lo expuesto, podemos observar que en el decurso de la his

toria, la primacía de los intereses del Estado se correspondía con el sistema
inquisitivo. En dicho contexto, un proceso era eficiente cuando se extrema
ba la coerción estatal a través de mecanismos ilegítimos y nada garantistas.
(94) Verger Gk.au citado por Miranda E stramjpes, Revista peruana de ciencias penales, 17 (2005) p. 410.
(95) M iranda E strampes, Revista peruana de ciencias penales, 17 (2005), p, 410,
55
Una muestra de la práctica inquisitiva en nuestro país es el proceso su-

mario(96). Actualmente, los principales problemas están en la ausencia de
juicio oral, falta de imparcialidad del juez -p u es es una misma persona la
que investiga y ju z g a- y la afectación del principio de publicidad. A decir
de B u r g o s M a r i n o s “solo se le ha excluido la tortura, después, el resto de
características son las mismas. Por lo que desde la perspectiva dinámica del
Derecho, el proceso penal sumario ha quedado desfasado respecto a las de
mandas de la sociedad moderna y un Estado de Derecho”(97)98.Consiguien
temente, el Decreto Legislativo N° 124(9S), expedido en 1981 con el fin de
acelerar los procesos y evitar la sobrecarga procesal, más que una contri
bución a la administración de justicia ha generado altos costos para el Es
tado como para la sociedad.
3. El sistema mixto
El sistema mixto surgió tras la Revolución Francesa y se concibió ori
ginariamente como el resurgimiento del sistema acusatorio que mantenían
las instituciones inglesas. .
Así, con el triunfo del lluminismo y las ideas de pensadores como

Beccaria, M ontesquieu y V oltaire se logró atenuar la devastadora injerencia
(96) Un claro ejemplo de elio es la trasgresión del derecho de defensa. Asi, cuando una persona tiene
conocimiento de que se le ha iniciado una investigación, en muchos casos se le restringe el acceso al
expediente para conocer los cargos que se le imputan, debido a una orden expedida por algunos juzgados
especializados que se basan en que el denunciado aún no ha rendido su declaración de instructiva.
(97) Burgos Marinos, Derecho procesal peruano, 1.1, p. 121.
(98) Durante el desarrollo del Pleno Superior Jurisdiccional de 1998 en la ciudad de lea, un grupo de ma
gistrados expresaron la necesidad de modificar el Decreto Legislativo N° 124 (que regula el proceso
sumario) de modo que se pudiese incorporar una fase juzgamiento célere. En ese sentido, la sala penal de
la Corte Superior del Cono Norte de Lima emitió varias resoluciones que declaraban la mapllcabilidad
del DecretoLegislativo N° 124, en ejercicio del control difuso, por ser inconstitucional y transgredir lo
estipulado en el articulo ¡0 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, “(•. .) toda persona tiene
derecho en condiciones de plena igualdad a ser o ida por tribunal independíenle e imparcial (...)". Ver
en este sentido, la resolución de fecha 14 de febrero del 2003, Exp. N° 2002-1502 de la Segunda Sala
Especializada en lo Penal de Reos en Cárcel de !a Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima.
No obstante ello, la Ejecutoria N° 532-02 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema desaprobó las
resoluciones mencionadas, además de disponer la aplicación de una medida disciplinaria contra los
magistrados por resolver procesos inaplicando e! mencionado decreto legislativo, Ver resolución de la
Sala de Derecho Constitucional y Social de ia Corte Suprema de Justicia, Exp. 630-2003-Cono Norte de
fecha 11 de junio del 2003 y Consulta N° 786-2003-Cono Norte emitida por la misma sala. Al respecto,
consideramos que el Decreto Legislativo N“ 124 es notoriamente inconstitucional, al obviar la fase de
juicio oral, permitiendo que la condena de los procesos se construya sobre la base de un procedimiento
escrito, obviándose la garantía del juzgamiento oral, público y contradictorio,
56 ______________________________________________________________
Sistemas procesales
del Estado en el control del orden social y en la represión de los que pertur
baran al mismo; pese a la permanencia de los pilares del inquisitivo.
Claro reflejo de lo señalado es que la Asamblea Constituyente ideó una

nueva forma de encaminar el proceso y lo dividió en dos fases: una secreta
y escrita que comprendía la instrucción y otra pública que comprendía el
contradictorio y el juicio oral público. Esto supuso un desdoblamiento de
las funciones del Estado respecto a la justicia penal.
Antes de la instauración del sistema mixto, la persecución penal y la

averiguación de la verdad comprendían medidas absolutas que permitían
la utilización de cualquier medio para alcanzar distintos fines. Tales m edi
das sufrieron una transformación y así se fortalecieron las garantías y los
derechos fundamentales de la persona humana. Este tránsito progresivo
otorga preferencia a la dignidad humana individual, a través del juicio pre
vio, que prohíbe todo tipo de coacción para obligar al inculpado a manifes
tar datos perjudiciales para sí mismo, considerándosele inocente hasta la
posible emisión de una sentencia condenatoria(99)10.
El sistema mixto cobró realidad con el Código de Instrucción Criminal

Francés de 1808, en el que se consagró una serie de derechos y garantías
para el acusado, tales como la presunción de inocencia, el juicio previo, el
derecho de defensa y otros que reinvindicaban a la persona humana frente
al anterior valor absoluto que se concedía al orden social.
El texto legal francés se difundió a todas las legislaciones modernas,

pero mantuvo siempre el principio básico de la combinación del sistema
acusatorio e inquisitivo. La influencia de este Código llegó a América La
tina, a través de dos vías: Las leyes de enjuiciamiento criminal españolas
de 1872 y 1882, y; el Código Italiano de 1930<!0o7
Este sistema procesal tiene las siguientes características:
a. La acción es ejercida por un órgano estatal independiente del Poder Ju

dicial conocido como el Ministerio Público.
(99) Ver MaíER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 450.

(100) Serrano/R odRÍGUEZ/CaMfoS Ventura/Trejo, Manual de Derecho procesal penal, p. 90.
57
b. La jurisdicción es ejercida durante la instrucción por un juez uniper

sonal, llamado juez de instrucción, y durante el juicio oral por un ór
gano colegiado, el tribunal.
c. “La situación de los sujetos procesales es distinta en las dos etapas del
proceso: durante la instrucción preparatoria, el juzgador es el director
de la investigación, mientras el fiscal y las partes solo pueden propo
ner pruebas que aquél practicará si las considera pertinentes y útiles;
durante el juicio, el juzgador actúa generalmente como un árbitro, y las
partes gozan de iguales derechos”(101),
d. El imputado deja de ser objeto de la investigación, y adquiere el esta

tus de sujeto de derechos. También se le reconoce libertad para plan
tear su defensa.
e. Se admiten medidas privativas de libertad y se teoriza sobre su

excepcionalidad.
f. El procedim iento está constituido por dos etapas: por un lado, la ins
trucción preparatoria caracterizada por ser escrita, reservada y limita
damente contradictoria y; por otro lado, eljuicio oral que se caracteriza
por ser diametralmente opuesto, esto es, oral, público y contradictorio.
g. En cuanto al régimen probatorio, el Estado asume la carga de la prue

ba; asimismo, se abandona el sistema de valoración de prueba legal,
dando paso al de sana crítica.
h. La sentencia es recurrible.
3.2. E l sistema mixto en Am érica L atin a

La mayoría de los países de América Latina adoptaron el modelo in
quisitivo y mixto durante el siglo XIX.
Los cambios hacía un sistema mixto no fueron significativos, en tan

to el modelo que se aplicó no desplazó del todo la llamada cultura del se
creto del sistema inquisitivo. Así, en Latinoamérica, antes de las reformas
y mientras imperaba el sistema mixto, se presentaron rasgos inquisitivos.
(101) VELEZ M ariconde, Derecho procesal penal, 1.1, p. 23.
58 __________________________________
Sistemas procesales
La debilidad de la defensa, el culto a lo escrito y la acentuación del sis

tema inquisitivo incompatible con un Estado de Derecho y con las normas
de carácter internacional de corte garantista promovió la creación del Có
digo Procesal Tipo para Iberoamérica en 1988. El objetivo fue servir como
base doctrinaria para las fuentes normativas de los Estados que pretendían
una reforma integral, tanto de la administración de justicia como de la or
ganización judicial. Ello, en respuesta al problema central de los procesos
penales latinoamericanos: la falta de celeridad procesal. Es así que consi
derando las experiencias anteriores, el Código en mención se configuró con
miras a integrar los principios de oralidad, inmediación, publicidad y eco
nomía procesal en el proceso penal, con algunas excepciones.
Actualmente, en América Latina se producen una serie de reformas ju

diciales que tienen por objetivo instalar un sistema acusatorio -distinguido
por promover el respeto de los derechos y garantías constitucionales- que
fortalezca el sistema judicial.
III. El sistema procesal penal en el Perú
Durante el Incanato, conforme anota C a t a c o r a , el proceso era iniciado

de oficio, existía la confesión por tortura y no había apelación de la senten
cia. Así, señala “(•••) el acusado de un delito era capturado y puesto a dis
posición del Inca o del Curaca; el juzgamiento se llevaba a cabo en un solo
acto con asistencia de testigos. El juicio terminaba con la sentencia que era
inmediatamente ejecutada”002'.
A lo largo de la Conquista, se produjeron numerosos conflictos en ma

teria de jurisdicción; dada la coexistencia de dos tipos de sociedades: una
conformada por españoles y otra conformada por indios.
En ese contexto, era difícil que hubiese un procedimiento uniforme y

justo para todos. Los cuerpos normativos que se aplicaron para administrar
justicia fueron la Recopilación de las Leyes de Indias, conjunto de normas
relativas a América; y, más adelante, la nueva recopilación de 1567, emi
tida con el fin de evitar el desorden legislativo. Esta última rigió hasta que
se dio la novísima recopilación de 1805.102
(102) Catacora Gonzales, Manual de Derecho procesal penal, p. 69.

El carácter inquisitivo de estas leyes se aprecia en el predominio de la

escritura y secreto de los procesos, en especial en la fase de investigación,
la adopción de torturas para arrancar la confesión, la ausencia de debate,
la limitación de la defensa, la aceptación de pruebas semiplenas y la re
presión no en función del delito, sino en función del autor. La creación del
Tribunal del Santo Oficio o Inquisición, evidencia la presencia de este sis-.
tema durante esta época. Cabe recalcar que todos los procesos estuvieron
teñidos de desigualdad y un acentuado desprecio por las costumbres indí
genas, lo que determinó un trato cruel y despótico.
Posteriormente, la Constitución de Cádiz de 1812 consolidó el pensa

miento liberal producto de la Revolución Francesa, introduciendo en nues
tro sistema nuevos ideales de libertad e igualdad y una tendencia a la hu
manización de la justicia penal. De allí en adelante, se aplicaron preferen
temente disposiciones contenidas en leyes españolas, ya que en esa década
no hubo en nuestro país producción legislativa, específicamente procesal.
Fue a partir del Reglamento Provisional del 17 de marzo de 1821, dic

tado por José de San Martín, que se empieza a producir nuestro alejamien
to de aquella dependencia normativa, cuando se establece que las leyes, or
denanzas y reglarnentos contrarios a las ideas de libertad e independencia
quedaban derogados. Un año más tarde, el 10 de abril de 1822, otro regla
mento provisional estableció e] régimen de los tribunales de justicia en los
departamentos libres.
En la primera Constitución del Perú, promulgada el 12 de noviembre

de 1823, se reconoció la existencia de jurados para el juzgam iento de cau
sas criminales. El nombramiento y desempeño de sus miembros estuvie
ron condicionados a la promulgación de un reglamento posterior, mientras
tanto, los juicios criminales siguieron resolviéndose en la justicia común.
1. Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863

Recién en 1863 se produjo una manifiesta labor codificadora con el Có
digo de Enjuiciamiento en M ateria Penal, el cual marca la consolidación
de nuestra independencia normativa procesal. Este Código era de corte in
quisitivo y estuvo inspirado en el Reglamento de España de 1935 y el Có
digo de José II. Se aplicó con relativa eficacia en Lima, pero no al interior
del país, donde las condiciones de infraestructura y los recursos técnicos y
humanos no eran satisfactorios.
60 ________________________ '______________________________________
Sistemas procesales
Las notas más importantes de este Código fueron:
a. El proceso estuvo conformado por dos etapas: sumario y plenario. El

sumario estuvo dirigido a descubrir la existencia del delito y la perso
na del delincuente; el plenario tenía como finalidad comprobar la cul
pabilidad o inocencia del acusado, condenándolo o absolviéndolo.
b. La acusación constituía el fundamento para iniciar el proceso. Era plan

teada por el Ministerio Fiscal, a excepción de los delitos contra la ho
nestidad, honor, lesiones leves, que pertenecían a la esfera personal del
afectado.
Existió la llamada reversibilidad de la acción, en virtud de la cual se

castigaba al denunciante con la misma pena que correspondía al deli
to, si se demostraba que la denuncia era maliciosa.
c. La jurisdicción era ejercida por jueces jerárquicamente organizados: juez

de paz, juez de primera instancia, Corte Superior y Corte Suprema(!tBf
d. El proceso se iniciaba con el auto cabeza del proceso, primer antece

dente de auto de apertura de instrucción del Código de Procedimien
tos Penales.
e. La investigación tuvo carácter eminentemente escrito, secreto, no con

tradictorio y dirigido al descubrimiento de la verdad.
f. La prueba se clasificaba en plena y semiplena, según el grado de con

vicción que aseguraba. Así, varias pruebas semiplenas configuraban
una prueba plena. La valoración de la prueba era tasada.
g. Cuando se presentaban vacíos legales, se aplicaban de manera supleto

ria, las disposiciones del Código de Enjuiciamientos en materia civil.
h. La actividad recursiva se apreció a través de medios impúgnatenos

como la apelación, la consulta y el recurso de nulidad.103
(103) La Corte Suprema de la República fue creada el 19 de diciembre de 1824 en cumplimiento del artículo
98 de la Constitución de 1823 que señalaba: “Habrá una Corte Suprema de Justicia que residirá en la
capital de la república, compuesta por un presidente, ocho vocales, y dos fiscales, divididos en las salas
convenientes”.
2. Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920

El proyecto de este Código fue preparado por M ariano H. C ornejo
y se aprobó por Ley N° 4019, el 2 de enero de 1920, durante el gobierno
de A ugusto B. L eguía . El Código rigió de manera efectiva a partir de ju
nio del mismo año.
Este Código tuvo un carácter acusatorio mixto y sus notas más impor
tantes fueron:
a. La acción tenía carácter público y era ejercida por el Ministerio Fis

cal, a excepción de aquellos procesos que se iniciaban a instancia de la
parte ofendida o en los casos en los que procedía la acción popular.
b. El proceso se dividía en instrucción y juicio. La instrucción era con

siderada como una etapa preparatoria del juicio, mientras que el juicio
oral público y contradictorio era considerado el eje del proceso.
c. Se privó de la facultad de fallo a los jueces, es decir, que los jueces de

primera instancia no sentenciaban, su labor se limitaba a investigar. El
juzgamiento de los delitos y crímenes estaba reservado a los tribunales.
d. En el proyecto de este Código se incorporó al jurado y se estableció

que el juzgam iento de los crímenes así como de los delitos de impren
ta serian de su competencia. Sin embargo, luego del debate en el Con
greso se consideró conveniente suprimir el libro relativo al jurado.
e. En materia probatoria se dio un gran giro al concebir la prueba des

de una perspectiva más garantisía. Se determinó que solo los hechos y
elementos debatidos en el juicio oral podían ser considerados medios
de prueba, con excepción de aquellos casos en los que por imposibili
dad o enfermedad algún testigo no pudiera asistir a la audiencia.
f. Se estableció que la sentencia debía fundarse solo en el debate público.
3. Código de Procedimientos Penales de 1939

Elaborado sobre la base del Código de 1920 y con la finalidad de adap
tar su estructura y contenido al Código Penal de 1924 y la Constitución de
1933, se promulgó por Ley N° 9024, el 23 de noviembre de 1939 y entró
en vigencia desde el 18 de marzo de 1940.
6 2 ________________________________________________________________
Sistemas procesales
Tuvo como fuente directa al Código de Enjuiciamiento francés de 1808

y se caracterizó por combinar rasgos del sistema inquisitivo y acusatorio.
Sin embargo, señala M iranda E strampes que “el modelo procesal penal
diseñado en el Código de Procedimientos Penales de 1940, aunque formal
mente se diseñaba conforme al esquema del sistema mixto (...), respondía
en realidad a una lógica básicamente inquisitiva”(104).
Este Código tiene como principales rasgos característicos:
a. Aunque no la regula, sí considera una fase pre procesal, a cargo del

fiscal que controlaba la investigación policial del delito. Ello permite
que además de poder iniciarse de oficio, se abra instrucción a solicitud
del Ministerio Público.
b. Mantiene la división del proceso en dos fases: instrucción y juzgamiento.

' La instrucción está a cargo del juez instructor o juez penal y es una
etapa eminentemente escrita y secreta que tiene por finalidad reunir la
prueba de la realización del delito, las circunstancias en que se ha per
petrado, sus móviles, así como descubrir a los autores y cómplices del
mismo.
La fase de juzgamiento recae sobre el denominado Tribunal Correccional.
a. Las pruebas son valoradas conforme al criterio de conciencia.
b. La sentencia que pone término al juicio debe apreciar la confesión del

acusado y demás pruebas producidas en la audiencia, así como los tes
timonios, peritajes y actuaciones de la instrucción. Contra esta proce
de interponer recurso de nulidad
Con posterioridad a la promulgación del Código de 1939, se dieron nor

mas que inclinaron el Código hacia un modelo inquisitivo. Así, en 1969 se
promulgó el Decreto Ley N° 17110, mediante el cual se instituyó el pro
cedimiento sumario o abreviado para infracciones penales menos graves.
Este procedimiento se caracteriza por la eliminación completa del juicio
oral, correspondiéndole al propio juez penal emitir sentencia en base a lo
actuado durante la instrucción.
(104) Miranda, E strampes, Revista peruana de ciencias penales, 17 (2005), p. 444.
63
Más adelante, en la época del segundo gobierno de F e r n a n d o B e l a u n d e

T erry se expidió el Decreto Legislativo N° 124 que extiende la aplica
ción del proceso sumario a aproximadamente cincuenta y dos modalida
des adicionales de delitos, y ordena sentenciar inmediatamente después de
la instrucción.
Toda esta política legislativa no resultaba coherente desde ningún pun

to de vista con la promulgación de la Constitución de 1979 que obligó a
replantear el proceso desde el punto de vista garantista. Sin embargo, los
despropósitos de nuestros legisladores tuvieron su punto más crítico con el
Decreto Ley N° 26689 que, insistiendo una vez más, amplió a 79.02% el
número de delitos cuyo trámite debería desarrollarse a través del proceso
sumario0055.
La instauración del procedimiento sumario o abreviado, como afirma

M iranda E strampes, respondió, en realidad, a un fenómeno de utilitaris
mo judicial, conforme al cual primaban razones pragmáticas frente a las
garantías procesales constitucionales. Atendiendo a ello, se justificó la apa
rición del proceso sumario en la excesiva carga de trabajo que soportaban
los tribunales penales0065.
4. Código Procesal Penal de 1991

Si bien es cierto que el origen de los movimientos de reforma se re
monta a los 80’s°075, fue en la década de los 90’s cuando se marcó la con
solidación de] movimiento de reforma del proceso penal en Latinoamérica.
En ese contexto, se promulgó el Código Procesal Penal de 1991 me

diante Decreto Legislativo N° 683 del 27 de abril de 1991, el cual, adop
tando la orientación de dicha reforma, separó las funciones de persecución 10567
(105) La Ley N° 26689, de 30 de noviembre de 1996, tuvo su antecedente inmediato en el Proyecto de Ley
1893/96-CR, presentado por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, que en su exposición de
motivos señalaba que “es conveniente ampliar nuevamente esa relación (...) remitiendo a la vía sumaria
aquellos delitos que según la experiencia no reúnen esos requisitos, como el juzgamiento de los mi-
crocomercializadores de drogas, los abigeos, pudor público, delitos contra bienes culturales, peligro
común, tranquilidad pública y otras más que actualmente se tramitan como ordinarios, abarrotando
los anaqueles de la Sala Penal Suprema (...)’’.
(106) Miranda Estrampes, Revista peruana de ciencias penales , 17 (2005), p. 445.
(107) El movimiento de reforma que tenía como propósito la instauración deí modelo acusatorio, la separa
ción de funciones entre los órganos de investigación y de juzgamiento, el reconocimiento de mayores
derechos a la víctima y la simplificación procesal.
Sistemas procesales
y juzgamiento, que junto con la ineludible necesidad de una acusación pre

via (nemo iudex procedat ex officio) constituyen las ideas esenciales del
modelo acusatorio.
Las principales características de este Código son las siguientes:
a. Se diferencia de manera clara las funciones persecutoria y de juzgamiento:

se delimita la función del Ministerio Público concediéndole la direc
ción de la investigación, la responsabilidad del ejercicio de la acción
penal, el deber de la carga de la prueba y la acusación; mientras que
la función jurisdiccional se reserva a los jueces; quienes tienen a su
cargo la fase intermedia y el juicio oral.
b. La etapa de investigación tiene como objetivo reunir la prueba nece

saria que permita al fiscal decidir si formula o no acusación; por su par
te, la etapa de juzgamiento tiene por finalidad la actuación de la prue
ba admitida en la etapa de los actos preparatorios, la oralización de los
medios probatorios y el examen del acusado.
c. Se introdujo el principio de oportunidad siguiendo el modelo proce

sal alemán. Conforme a esta institución, el Ministerio Público puede
abstenerse de ejercitar la acción penal cuando existe falta de necesidad
de la pena o falta de merecimiento de la pena y siempre con consenti
miento expreso del imputado.
d. En materia probatoria se regula la confesión y la prueba indiciaría.

Asimismo, rige el principio de aportación de la prueba, por la cual las
partes ofrecen las pruebas y pueden interrogar a los testigos y peritos.
La entrada en vigor del Código Procesal Penal de 1991 se fue aplazan

do periódicamente, condenándolo a una vacado legis indefinida, con excep-
. ción de algunos artículos que actualmente están vigentes. Entre estos artícu
los tenemos, a modo de ejemplo, aquel que incorpora el principio de opor
tunidad (art. 2), aquellos referidos a la prisión preventiva (arts. 135, 136,
137 y 138), mandato de comparecencia (arts. 143, 144 y 145), entre otros.
Atendiendo a lo expuesto, podemos señalar que en 13 distritos judicia

les del país!108>, actualmente existen dos ordenamientos con orientaciones 108
(108) En los 16 distritos restantes, de un total de 29, rige el Código Procesa! Penal de 2004.
65
Arsenio Oré Guardia i Derecho Procesal Penal peruano
diferentes, el Código de 1939, predominantemente inquisitivo, y el Código

de 1991, de corte acusatorio, con algunos artículos vigentes.
5. El Código Procesal Penal de 2004

Tras varios intentos fallidos de aprobación de un nuevo Código Proce
sal Penal en los años 1995 y 1997, el 29 de julio de 2004 se promulgó, me
diante el Decreto Legislativo N° 957, un nuevo Código Procesal Penal de
orientación acusatoria con algunos rasgos adversativos0095.
El nuevo modelo de orientación acusatoria asumido no es un modelo

unilateral, sino dialógico; uno en el cual la confianza no se deposita única
mente en la capacidad reflexiva del juez, en su sindéresis, sino en la con
troversia, en la discusión dentro de un marco formalizado de reglas de ju e
go que garantizan transparencia y juego limpio(1!0). Los sujetos procesales
ya no pueden ser considerados auxiliares de la justicia sino protagonistas
del proceso, y el eje se traslada de la mente del juez a la discusión públi
ca, propia del juicio oral.
Desde luego apoyamos la apuesta por el movimiento de reforma y la

instauración y sostenibilidad de un proceso acusatorio moderado como el
que postula el Código de 2004; sin embargo, ello no nos debe alejar de dos
premisas fundamentales en el proceso de cambio: 1. Él modelo acusatorio
no constituye en sí mismo la respuesta y solución automática de las deficien
cias del aparato de justicia penal, y; 2. Un verdadero proceso de reforma no
empieza, y muchos menos se agota, con la vigencia de la norma procesal.
Ahora bien, eí que seamos conscientes que se requiere mucho más que
un cambio de modelo para asegurar una real y profunda trasformación po
sitiva del proceso penal, no está reñido con el hecho que afirmemos que el
sistema acusatorio, entre otras varias ventajas, es el que mejor se condice
con los postulados constitucionales. Desde luego la Constitución no esta
blece un modelo procesal, ni acusatorio, ni inquisitivo, pero sí procura que
el modelo aplicable, sea el mejor, en concordancia con un Estado Social109
(109) El modelo acusatorio de matices adversativos que se pretende instaurar con la reforma no es estrictamente
equivalente al norteamericano, pero sí presenta varios niveles de convergencia importantes. Aunque, cabe
destacar, no se trata de un modelo que intente volver hacia formas más puras de los modelos acusatorios
históricos, pues en él se asume ía persecución penal privada como un componente fundamental.
(110) Binder, Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, p. 50.
66 ________________________________________________________________
Sistemas procesales
y Democrático de Derecho, como es el peruano. En ese sentido, no cabe

duda que el modelo que mejor concuerda con las disposiciones constitu
cionales es el acusatorio.
El hecho de que la Constitución no asuma un modelo procesal o no dis

ponga el modelo que debe aplicarse al sistema de justicia, supone que las
disposiciones de su articulado no recogen características propiamente di
chas, sino principios, garantías, mecanismos de control, etc. Es decir, no
se incluye el cómo debe ser, sino lo mínimo indispensable que asegure que
aquello que sea, sea lo mejodm \
En esa perspectiva son cuatro las características básicas del Código

de 2004: separación de funciones; correlación entre acusación y senten
cia; prohibición de reformatio in peius; y presencia de juicio oral, públi
co y contradictorio. Es en función a estos criterios rectores que deberán in
terpretarse las diversas instituciones procesales que acoge el mencionado
cuerpo normativo.
Además de estas características, es posible identificar otras notas dis

tintivas. Entre ellas tenemos:
a. Se regula un procedimiento penal único. En tal sentido, ya no existen

dos procesos: ordinario y sumario, sino un proceso común que com
prende tres etapas claramente diferenciadas y con sus propias finalida
des; a saber: fase de investigación preparatoria, fase intermedia y fase
de juzgamiento.
La fase de investigación preparatoria está a cargo del fiscal y com

prende las diligencias preliminares y la investigación formalizada. Tie
ne por finalidad reunir los elementos de convicción, de cargo y de des
cargo que permitan al fiscal decidir si formula Ono acusación; y en su
caso, al imputado preparar su defensa.
La fase intermedia está a cargo del juez de investigación preparato

ria y comprende los actos relativos al sobreseimiento, la acusación, la1
(111) GiulioI lluminatti, sostuvo sobre el proceso de reforma de 1988 del Código de Procedimientos Penales
italiano, en su articulo titulado “El fallido intento de adopción de un procedimiento adversarial en
Italia”, que la Constitución no imponía un modelo preciso para el procedimiento penal, pero el proceso
acusatorio adversarial protegía mejor los valores inherentes a la Constitución.
67
audiencia preliminar y el auto de enjuiciamiento. Las actividades más

relevantes son el control de la acusación y la preparación del juicio.
La fase del juzgamiento comprende el juicio oral, público y contra

dictorio, en el que se actúan, exponen y valoran las pruebas admitidas.
Asimismo, en esta etapa se producen los alegatos finales y se dicta la
sentencia,
b. Se produce una separación de las funciones jurisdiccionales y perse

cutorias. Así, la dirección de la investigación no es jurisdiccional, sino
que constituye una facultad exclusiva de los fiscales. El juez es un su
jeto neutral que debe resolver a la luz de la prueba presentada por las
partes contendientes.
c. En materia probatoria, se regula que la prueba debe ser aportada por

las partes y solo por excepción de oficio; asimismo, el juicio de admi
sibilidad de las pruebas ofrecidas, en principio, está a cargo de un juez
distinto del que conocerá del juicio.
El interrogatorio de los testigos y peritos corre por cuenta de las partes;

así, el juez se convierte en un moderador del debate y solo interviene
para pedir que se aclare algún concepto o cubrir algún vacío, cuidán
dose de no sustituir la actividad de las partes. -
El Código de 2004 también introduce el interrogatorio directo y el con

tra interrogatorio, con la posibilidad de que el juez autorice un nuevo
interrogatorio por las partes a los testigos y peritos.
Las partes pueden controlar la producción de la prueba en el juicio me

diante las objeciones.
d. La persona jurídica es considerada como parte acusada pasiva. Aten

diendo a ello, se incorpora el procedimiento a seguir para la aplicación
de medidas limitativas sobre la persona jurídica previstas en el Código
Penal(112).
(112) San M artín Castro, en El nuevo proceso penal, p. 23,

Sistemas procesales
e. Se incorpora la conformidad con ia acusación, de modo tal que, con

ello, se elimina la contienda aun cuando en algunos casos se pueda dis
cutir la pena o reparación civil.
f. Los medios de impugnación contra las resoluciones judiciales son la

reposición, apelación, casación y queja.
69
CAPÍTULO III
PRINCIPIOS
A lo largo de la historia, el proceso penal ha mostrado diferentes ca
racterísticas en cuanto a su estructura y fines. Durante la Edad Media, por
ejemplo, el proceso penal fue empleado como un instrumento de represión,
y la búsqueda de la verdad a cualquier costo llevó a que el procesado fuera
considerado un mero “objeto de investigación”, en lugar de ser tratado como
un sujeto de derechos0131. Por ello, no es de extrañar que, en dicho contex
to, se haya empleado la tortura como método de averiguación de la verdad.
Posteriormente, con la Revolución Francesa y la aparición de los con

ceptos de libertad, igualdad, dignidad y derechos humanos, entre otros, se
generó un cambio en la concepción del proceso penal. Se sustituyó el ideal
inquisitivo de la búsqueda de la verdad a cualquier costo por el desarrollo
de un proceso penal que garantizara la vigencia de los derechos fundamen
tales. De esta forma, se evidencia, un conflicto en la doble función que cum
ple el Estado en el marco de realización del proceso penal. Por un lado, se
encuentra facultado a ejercitar el iuspuniendi, y, por el otro, tiene el deber
de garantizar el respeto de los derechos que asisten a todo sujeto inmerso
en un proceso penal°14). ..
Ante ello, es necesario que el proceso penal se sujete a líneas que per
mitan la confluencia de las dos funciones antes referidas. Estas líneas son
los denominados “principios del proceso”, cuya observancia garantizará el
desarrollo de un “proceso debido” en el que se respeten los derechos fun
damentales de las personas0151 y se limite el poder sancionador del Estado.1345

(114) En esta línea, Pérez Pinzón afirma: “El proceso penal ahora -y, en el fondo, siempre- tiene por finalidad
la tutela de los intereses del individuo frente a las exageraciones del poder político”. Pérez P inzón,
Los principios generales del proceso penal, p. 27.
(115) Es conveniente precisar que no nos referimos únicamente al imputado, sino a toda persona que parti
cipa en un proceso, puesto que también son sujetos de derechos y, por tanto, merecen tanta protección
constitucional como el mismo imputado y víctima.
Por ello afirmamos que los principios del proceso penal son las pautas del
equilibrio entre ambas funciones estatales.
No cabe duda de que el proceso penal se ha convertido en una de las

áreas más sensibles del Derecho, ya que su solo inicio puede significar, de
una u otra forma, lina limitación al ejercicio de los derechos fundamentales,
razón por la cual los principios desempeñarán una función esencial dentro
del proceso, al garantizar que estos derechos no sean reducidos de forma
arbitraria o desproporcionada.
L Concepto e importancia 1678*
Los principios del proceso penal son criterios de orden jurídico-políti-

co<n6) que sustentan y orientan el proceso en el marco de una política glo
bal del Estado en materia penal(H7). Cabe destacar que estos principios se
encuentran recogidos en nuestra Constitución, pero también en los códigos
procesales (Título Preliminar) y en los tratados internacionales a los que el
Perú se ha adscrito (art. 55 Const.).
La función que cumplen los principios en el ámbito jurídico es de enor

me importancia. En efecto, ellos constituyen las bases sobre las cuales de
ben apoyarse los legisladores y los gobernantes para establecer, aislada
mente o en conjunto, las formas procedimentales a las que debe sujetarse
el Derecho penal de un país(!18). Lo mismo sucede con los jueces(1!9), quie
nes, a la hora de apreciar los casos concretos, están en la obligación de an
teponer los principios a la ley ordinaria.
(116) RQSENFELD, citado por ScHMlDT, L os fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal
penal, p. 1S9.
(117) Goldschmidt refiere que “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que
segmentos de su política estatal en general”. Goldschmidt, Principios generales del proceso, p. 106.
(118) En ese sentido, Eto Cruz refiere: “los órganos estatales cada vez que produzcan la normativa cotidiana,
se presupone que parten siempre del sometimiento a dichos principios. Y no solo los que monopolizan
la producción jurídica le deben fidelidad, sino todos los operadores del sistem a jurídico", Eto Cruz,
Los principios constitucionales y las leyes de desarrollo constitucional en el Perú, p. 11. Por su paite,
Cano Jaramtllo destaca la actividad creadora de los principios en la elaboración del derecho por parte
del constituyente, el legislador y ei ejecutivo. Cano Jaramillo, La redacción del texto jurídico, p. 313.
(¡19) Debemos destacar que el ámbito de aplicación de determinados principios (del proceso penal) no se
proyecta únicamente al juez, sino también al órgano acusador. Tal es el caso del plazo razonable, la
interdicción a la arbitrariedad y otros.
Principios
Debemos destacar, asimismo, que los principios desempeñan una labor

esencial en la interpretación de las normas, ya que permiten comprender el
sentido y la finalidad de las leyes0201 -particularmente de aquellas oscuras e
imprecisas—, conforme a los valores e ideales de una nación. Así, se asegu
ra la aplicación de una norma en armonía con el sistema procesal vigente.
Los principios también cumplen una función integradora, dado que per
miten subsanar las deficiencias y lagunas normativas existentes en el orde
namiento jurídico procesal021^; esto, en virtud de las características que pre
sentan: generalidad, universalidad y abstracción0221. Así, cuando el juez ad
vierte la existencia de vacíos legislativos tiene el deber de aplicar los prin
cipios procesales de manera supletoria0231.
Finalmente, es menester resaltar la importancia académica que tienen

los principios, ya que su estudio constituye un primer y fundamental acer
camiento a nuestra materia de estudio.
II. Deslinde conceptual
En un intento por esclarecer la noción del término “principio” y con

el fin de evitar posibles confusiones y contradicciones, creemos necesario
diferenciar esta institución de otras con las que suele vincularse frecuente
mente, ya que en reiteradas ocasiones un principio ha sido presentado como
un derecho, y en otras se ha preferido denominarlo garantía.
Conforme a lo expuesto, encontramos que el término “derecho” refie

re la atribución o facultad que asiste a una persona para exigir todo lo que1203
(120) P eyrano señala gráficamente que la primera misión de los principios es la de. “servir de faro para
que el intérprete; sea juez, legislador o tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solución
procedimental propuesta debe armonizar con ellas [normas-principio], so pena de introducir la in
coherencia allí donde resulta más nefasta: es decir, en el ámbito del proceso”. P eyrano, El proceso
civil, p. 49.
(121) Enelmismo sentido se expresa García Toma cuando refiere que los principios, al ser los pilares o puntos
basilares del derecho, se constituyen en “normas supletorias, cuando el derecho [procesal] vigente en
una comunidad determinada no ofrece solución prec isa y concreta a un conflicto interpersonal”. García
Toma, Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, t. II, p. 471.
(122) E spitía Garzón, instituciones de Derecho procesal penal, p. 73.
(123) Nuestra Constitución ha previsto la aplicabilidad de los principios como criterios supletorios en su ar
tículo 139.8. Al respecto, prescribe ¡o siguiente: “no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley. En tal caso, deben aplicarse ios principios generales del derecho
_______________________________________________________________ 75
el ordenamiento jurídico reconoce a su favor. Los derechos, en principio,

son oponibles erga omnes; sin embargo, existe un grupo cuyo ejercicio y
exigíbilidad se limita a determinados contextos024*. Tal es el caso de los de
nominados derechos procesales, cuyo ámbito de aplicación se restringe al
proceso025*. Cabe acotar que estos derechos son atribuciones propias de las
personas que participan en un proceso (actor civil, tercero civilmente res
ponsable, denunciado, etc.) y solo pueden ser oponibles o exigíbles a los
órganos públicos encargados de dirigir el proceso026*.
La expresión “garantía”, por su parte, puede entenderse de dos for

mas027*: a) como el deber o exigencia de respeto de un derecho positiviza-
do°28) (garantía primaria); y, b) como el mecanismo de tutela previsto por
el ordenamiento jurídico para exigir el cumplimiento de un derecho afec
tado (garantía secundaria).
Así, en el ámbito procesal, cuando se invoque el deber que tiene todo

órgano de respetar un derecho procesal posítivizado, corresponderá el uso
del término garantía en su primera acepción (garantía primaria). A manera
de ej emplo, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial implicará no
solo un derecho procesal, sino también una garantía procesal, puesto que al
estar reconocido en un determinado orden jurídico constituirá una exigen
cia o deber para el juez: la interdicción de vincularse con una de las partes.
Por otro lado, cuando se haga referencia al conjunto de mecanismos o

instrumentos accionables ante la vulneración de un derecho procesal (verbi
gracia: la recusación, el recurso y el proceso de hábeas corpus, entre otros),1245678
(124) Maier, Derecho procesal penal, p. 474. Así también, Jauchen, Derechos del imputado, p. 78.
(125) G ómez C ólomer , El proceso penal español, p. 55. En ese mismo sentido, B urgos M arinos , Derecho
procesal penal peruano, 1.1, p. 60,
(126) NatarÉn N andavapa, La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, p. 10.
(127) Sobre el particular, F errajoli ha denominado “garantías primarias” a las obligaciones y deberes que
nacen de la exigencia de derechos, y “garantías secundarias" ai conjunto de Instrumentos que se accionan
ante la vulneración de aquellas garantías primarias. FERRAJOLI, Derechos y garantías, p. 59.
(128) En efecto, cuando refiere que el derecho no es otra-cosa que el correlato de un deber jurídico, se en
tiende que ese derecho se constituye en una garantía por sí misma, ya que exige a los demás el deber
de respetarlo. En ese sentido se expresa San M artín Castro: “garantías constitucionales y derechos
fundamentales procesales son términos equivalentes en cuanto a sus efectos, pues estos últimos deben
concebirse como garantías a favor de las personas frente al poder en función de la cual se construye todo
el sistema jurídico (.. .), por lo que pueden denominarse: derechos-garantía (...). Entender los derechos
fundamentales como garantías los hace veríficables y permiten exigir su observancia”. San Martín
Castro, en Constitución y proceso, p. 450.
Principios
corresponderá entender el término garantía en su segunda acepción (garan

tía secundaria).
Conforme a lo señalado, resulta evidente la íntima interrelación que

existe entre los derechos y las garantías en el ámbito procesal. Mientras
los primeros destacan las atribuciones otorgadas -p o r el ordenamiento ju
rídico- a los partícipes de un proceso, las segundas exigirán el respeto de
estas atribuciones, ya sea mediante su positivización (garantía primaria) o
mediante la constitución de mecanismos accionables ante posibles vulne
raciones (garantía secundaria).
Frente a esta relación, algunos autores sugieren la subordinación de los

derechos frente a las garantías. Proponen declarar la inexistencia norma
tiva de los derechos si no tienen constituidos, en paraleló, los medios con
los cuales puedan hacerlos exigióles (garantías)(129>. En este mismo senti
do se expresó nuestro Tribunal Constitucional al señalar: “A la condición
de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores
materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el estable
cimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que de
rechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas
de valor normativo,,(I30).
Al respecto, consideramos que la posición expuesta no es del todo co

rrecta. Concordamos en que carecería de sentido atribuir derechos cuyo
cumplimiento no podría ser exigido; sin embargo, esta situación per se
no afecta la existencia de un derecho ni su sentido normativo, puesto que
-co m o señalamos líneas arriba- su sola positivación ya constituye una
garantía (primaria) frente a los órganos públicos.
Similar discusión a la anterior se ha producido en tomo a los términos

“principio” y “garantía”. Algunos autores, como R a m o s M é n d e z , han pre
tendido dejar de lado el concepto de principio por el de garantía. Así, este
autor ha expresado que “es frecuente asistir a solemnes declaraciones de
principios que luego hallan escaso eco en la realidad. Por eso vale la pena
(¡29) Al respecto, Prieto Sanchís sostiene que “cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al
titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor
de una. verdadera existencia jurídica de los derechos”. P rieto Sanchís, citado por Castillo Córdova,
Elementos de una Teoría general de los Derechos constitucionales, p. 122.
(130) Exp. N° 1230-2002-HC/TC (f. j. 4), caso: Cesar Humberto Tineo Cabrera,
optar por otra manifestación del lenguaje, que pone el acento en el grado
de cumplimiento y no en la mera enunciación. Se habla de garantías por
que están ahí para exigir su observancia (...). Lo que cuenta es la posibili
dad de tutela efectiva y así lo ha demostrado la praxis constitucional”031*.
Aquella pretensión no debe ser entendida de forma tal que lleve a su
poner el reemplazo de una figura por la otra, pues, en realidad, “principio”
y “garantía” son dos caras de una misma moneda. De ahí que, para el De
recho procesal penal, el que determinada institución reciba la denomina
ción “principio” o “garantía” dependerá de dos presupuestos:
a. La función que cumple dentro del proceso: dirección del proceso (prin
cipio) o protección de derechos (garantía).
b. El sujetó procesal que lo invoca en el proceso: los órganos públicos que

dirigen el proceso (principio) o los partícipes del proceso (garantía).
Atendiendo a lo expuesto, podemos afirmar que, -siguiendo con el

ejemplo anterior- la imparcialidad del juez constituye un principio para el
órgano judicial, puesto que tendrá que ser tomada en cuenta por los jueces
durante el desarrollo del proceso, determinando así su actuación. Por otro
lado, frente a los sujetos procesales, la imparcialidad del juez constituye
un derecho, entendido como la facultad que tiene toda persona (inmersa en
un proceso) de ser juzgada por un tribunal imparcial. Asimismo, la impar
cialidad del juez constituye una garantía (primaria), puesto que, al encon
trarse recogida a título de derecho en un determinado texto normativo, se
impone el deber o exigencia a los órganos públicos de dirigir sus actuacio
nes en forma imparcial°32).
En función de lo desarrollado, sostenemos que una institución proce

sal puede ser concebida tanto como principio, garantía o como derecho.
Dichas denominaciones -com o hemos visto- dependerán, ante todo, de la
función que cumplan estas instituciones en determinados contextos. Por
otro lado, y sin desmerecer lo expuesto, debemos señalar que existen otras
( 1 3 Í) R amos M éndez , E l sistem a p ro c e sa l español, p. 3 6 2 .

(132) En esa misma línea, Gómez Colomer señala que “los derechos fundamentales (que siempre son derechos
humanos también) pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque considerados desde un punto
de vista distinto (...) garantías institucionales o principios procesales”. GÓMH2 Cólomer, citado por
Burgos Marinos, Derecho procesal penal peruano, t. i, p. 61.
Principios
instituciones que aun siendo consideradas -p o r sus funciones- derecho-ga

rantía, no pueden ser calificadas como principios, debido que no ostentan
aquella función política que, a consideración nuestra, constituye el carác
ter esencial de los denominados “principios del proceso”.
En adelante, dedicaremos nuestro estudio a determinados institutos pro

cesales que constituyen verdaderos principios del proceso penal.
III. Marco normativo
Actualmente, en un Estado Social y Democrático de Derecho se reco

noce a la Constitución como la principal fuente jurídica de los principios
del proceso.
De manera que, gran parte de los principios procesales se encuentran

estipulados en el articulo 139 de nuestra Carta Magna, bajo el título “Prin
cipios y garantías de la función jurisdiccional”.
Cabe señalar que los códigos procesales también constituyen fuente de

los principios del proceso. Así, por ejemplo, en el Título Preliminar del Có
digo Procesal Penal de 2004 se recogen los siguientes principios: imparciali
dad, presunción de inocencia, indubiopro reo, y ne bis in ídem, entre otros.
Por otro lado, debemos tener presente que los principios procesales se
encuentran recogidos en la normativa nacional, pero también en los trata
dos internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú(lB). Estos
tratados pueden ser clasificados en dos grupos:
a. Tratados que rigen a nivel universal:
• La Declaración Universal de Derechos Humanos.
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socíales y Culturales.13
(133) Las garantías dispuestas en estos instrumentos internacionales solo pueden actuarse cuando se han ago
tado los recursos de la jurisdicción interna, tal como lo dispone el articula 205 de nuestra Constitución.
Ello se refiere únicamente a aquellos recursos idóneos para la protección del derecho que se ha visto
afectado, de tal manera que se deberá recurrirá todas las instancias de apelación existentes en la juris
dicción interna del país denunciado.
b. Tratados que rigen a nivel regional:
* La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
• La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora bien, existe fuerte discusión respecto a la jerarquía y grado de

vinculación que poseen estos instrumentos internacionales en un determi
nado ordenamiento jurídico nacional. La respuesta la proporciona el sis
tema jurídico interno propio de cada país, ya que su legislación atribuye
determinadas categorías a estos instrumentos internacionales.
La Constitución vigente de 1993, en su artículo 55 establece que los

tratados internacionales celebrados por el Perú forman parte del Derecho
nacional; sin embargo, no existe norma expresa que otorgue rango cons
titucional a estos instrumentos0 34), aunque ello se puede colegir ,de lo esti
pulado en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, “Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reco
noce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere
chos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis
mas materias ratificados por el Perú”134(I35),
IV. Clasificación y justificación
En la doctrina existen numerosas clasificaciones de los principios pro

cesales penales, tales como las propuestas por G ím eno S e n d s a , C l a r i Á
O lmedo y R u bian es , entre otros. No obstante, existe un sector de la doctrina
(134) La Constitución de 1979 también adoptaba esta tendencia; reconocía en su artículo 101 que forma
parte del derecho interno lo regulado en los tratados, y además, por su artículo 105, otorgaba jerarquía
constitucional a aquellos tratados que consagran los derechos humanos.
(135) Es de tener en cuenta que con la firma de un tratado se exige al país firmante la derogación de toda
disposición que contravenga lo estipulado internacionalmente, caso contrario, los tribunales tendrán
que abstenerse de aplicar lo establecido en la legislación nacional prefiriendo la internacional. De ahí
que Cesar Landa refiera que “los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarquía no
solo constitucional, sino que también gozan de una fuerza material supraconstitucíonal, lo cual se ex
tiende formalmente cuando al incorporar al derecho interno, un tratado modificatorio de disposiciones
constitucionales, debe ser aprobado previamente por el Congreso siguiendo las normas para la reforma
constitucional, antes de su ratificación por el Presidente de la República”. Landa A rroyo, L os tratados
internacionales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional, <http://190.41.250.173/guia/landa-2.
htm>.
Principios
que aborda el estudio de los principios sin proponer clasificación alguna;

ese es el caso de Jürgen B aumann , F ernández M ontalvo y M ixán M áss.
Por nuestra parte, consideramos conveniente seguir la clasificación tra

dicional que distingue entre principios del proceso y principios del procedi
miento. Conforme a dicha sistematización, se entenderá por principios del
proceso aquellos lincamientos indispensables para la existencia de un pro
ceso, mientras que con la expresión principios del procedimiento nos refe
riremos a las pautas rectoras que inciden en la regulación de la forma o el
modo en que se desarrolla un proceso.
En el marco de la clasificación antes propuesta, hemos dividido los prin

cipios del proceso en dos categorías: principios referidos a los órganos es
tatales (órgano jurisdiccional y Ministerio Público) y principios referidos
al imputado; ello, con la finalidad de destacar su especial injerencia en la
actuación de determinados sujetos procesales. Cabe precisar que esta cla
sificación no excluye la posibilidad de que algunos principios se manifies
ten respecto de más de un sujeto procesal. Así, por ejemplo, el derecho de
defensa no es únicamente predicable respecto del imputado, sino también
respecto del agraviado que se constituye en actor civil.
Por último, en cuanto a los principios del procedimiento, hemos vis

to conveniente desarrollarlos al margen de cualquier clasificación, ya que
tendrán incidencia en la forma en que se desenvuelve el proceso, indepen
dientemente de los sujetos procesales que participen en él.
V. Principios del proceso
Debido proceso
M arco norm ativo: Artículo 139.3, Constitución; artículo 7 LOPJ; ar
tículo 8 CADH(i36); artículo 14 PIDCP.
El principio del debido proceso fue recogido por primera vez en 1215,
en la Carta Magna de Inglaterra, bajo la denominación de due process
(136) Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el artículo referido con
sagra los lincamientos del debido proceso legal (o, simplemente, debido proceso). SC1DH, caso: Genie
Lacayo vs. Nicaragua (párr. 74), 29 de enero de 1997.
o f lavi/137). Mediante esta garantía ningún hombre libre podía ser arresta
do, mantenido en prisión, o desprovisto de su propiedad sin un juicio le
gal de sus pares y por la ley de la nación. De esta forma, el Estado reco
nocía a favor de toda persona una gama de derechos procesales o procedi-
mentales que debían respetarse antes de imponerle una sanción. Este de
sarrollo del debido proceso es el que se conoce actualmente como “debi
do proceso procesal”.
Posteriormente, la Suprema Corte de los Estados Unidos amplió el con

tenido del debido proceso a la protección de derechos sustantivos básicos.
Así, se prohibió al Estado tomar la vida, la libertad o la propiedad de una
persona sin una justificación apropiada o de forma arbitraria. Este desarro
llo del debido proceso corresponde a lo que hoy se denomina “debido pro
ceso sustantivo”.
De conformidad con lo expuesto, tenemos que el debido proceso com

prende dos dimensiones: una procesal o formal, y otra sustantiva. También
lo ha entendido así el Tribunal Constitucional al expresar que: “el debido
proceso está concebido como aquel en el que se respetan sus dos expresio
nes, tanto formal como sustantiva; en la de carácter formal, los principios
y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, ta
les como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestable
cido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva,
están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que
toda decisión judicial debe suponer”137(138)139.
No obstante, es pertinente precisar que, tanto en la doctrina como en

la jurisprudencia, la denominación “debido proceso” ha sido empleada
para referirse únicamente a su dimensión procesal, mientras que el aná
lisis de los aspectos concernientes al debido proceso sustantivo o ma
terial han sido relegados a la teoría o principio de la razonabilidad(139h
(137) Así también lo reconoce Chichizola, Los antecedentes de la garantía del debido proceso se remontan
a !a Carta Magna de 1215, en la que el rey Juan Sin Tierra otorgó a los nobles ingleses entre otras
garantías la del due process oflaw, consignada en la cláusula 48 de ese documento, que disponía que
“ningún hombre libre podrá ser apresado, puesto en prisión ni desposeído de sus bienes, costumbres y
libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país”. Chichizola, en Teoría general
del proceso, p. 220.
(138) Exp. N° 2424-2004-AA/TC (FJ. 2), caso: María Jesús Leandro Gómez.
(139) SÁENZ DÁvalos, Revista peruana de Derecho constitucional, 1999/1, p. 486.
82 ________________________________________________________________
Principios
De ahí que SÁENZ DÁvalos refiera que “cuando se habla del atributo de
bido proceso, es en la mayoría de los casos, para hacer referencia a la op
ción adjetiva o form ar,(140).
a. Concepto
El debido proceso es un principio matriz que exige que todo proceso

se desarrolle con respeto de los principios, garantías y derechos que
el ordenamiento jurídico reconoce a toda persona que participa en un
proceso.
En el mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha referido que:

“el debido proceso (...) está concebido como el cumplimiento de todas
las garantías, requisitos y normas de orden público que deben obser
varse en las instancias procesales de todos los procedimientos, inclui
dos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado
que pueda afectarlos (...)”(¡4!).
b. Deslinde conceptual
En este punto, consideramos oportuno diferenciar los términos “debido

proceso” y “tutela jurisdiccional”. Al respecto, M okroy GÁlvez afir
ma que el primero es una manifestación del segundo. Explica el cita
do autor que, mientras la tutela jurisdiccional se manifiesta “antes del
proceso” y “durante el proceso”, el debido proceso se manifiesta solo
“durante el proceso”(142>. ..
En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha dicho que: “en nues

tro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho
‘continente5 que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el
acceso a la justicia y el derecho al debido proceso”14012(143).
(140) S áenz DÁvalos, Revista peruana de Derecho constitucional, 1993/1, pp. 486-487.
(141) Exp. N° 2384-2004-AA/TC (FJ. 2), caso: Luis Germán Me Gregor Bedoya.
(142) Monroy GÁlvez, Teoría general del proceso, p. 459.
(143) Exp. N° 04799-2007-PHC/TC (FJ. 3), caso: Manuel Jesús Áybar Marca. De igual forma, exp. N° 8123-
2005-PHC/TC (f. j. 6), caso: Nelson Jacob Gurman.
_______________________________________________________________ 83
c. Debido proceso sustantivo
A decir de B ustamante A larcÓn , en su fa z sustancial, el debido pro

ceso exige que todos los actos de poder, como normas jurídicas, los ac
tos administrativos o las resoluciones judiciales sean justos, es decir,
que sean razonables y proporcionales. La inobservancia de esta exigen
cia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su in
validez^44*. En otros términos, el debido proceso sustantivo no es más
que el principio de proporcionalidad y razonabilidad.
En forma crítica, SÁENZ D ávalos advierte que es m enester manejar

con cautela lo que ha entendido el Tribunal Constitucional respecto
del debido proceso sustantivo “pues al revés de lo que ocurre con el
debido proceso formal, en que las categorías son siempre objetivas,
no existe sobre dicho ámbito sustantivo, sino elem entos de referen
cia netamente subjetivos. (En efecto lo) razonable y lo proporcional
(...), son criterios que invitan al intérprete a operar sobre supuestos
más elásticos o flexibles, que los que ofrecen la defensa, la jurisdic
ción predeterminada o la motivación resolutoria (es decir, el debido
proceso procesal)”045*.
Con lo expuesto, se tom a evidente que el Tribunal Constitucional no

ha desarrollado criterios que delimiten su ámbito de actuación respec
to del debido proceso sustantivo. Consecuencia de ello es que -n u e s
tro T ribunal- podría determinar a criterio propio, y sin ningún con
trol posterior, qué casos puede revisar y hasta dónde puede alcanzar
su revisión. Por estas razones, consideramos que el Tribunal Consti
tucional debe establecer de forma precisa y clara las reglas que per
mitan determinar sobre qué casos son aplicables los exámenes de pro
porcionalidad y razonabilidad046*.1456
(144) Bustamante A larcÓn, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, p. 48.
(145) SÁENZ Cávalos, Revista peruana de Derecho constitucional, 1999/1, p. 563.
(146) En el mismo sentido, Quiroga León expresa que, si bien existe un desarrollo jurisprudencial del de
bido proceso y su extensión, “queda pendiente aún que el Tribuna] Constitucional peruano defina con
mayor nitidez y amplitud los criterios que deberán adoptarse respecto de la violación del debido proceso
sustantivo [o principio de razonabilidad] (...) al interior de un proceso, cuáles son sus características
actuales y cuáles son sus linderos y alcances”. Quiroga L eón, Protección constitucional del debido
proceso , p. 8m.
Principios
d. Debido proceso procesal
El debido proceso, en su fa z procesal, debe ser comprendido como un

derecho fundamental de carácter instrumental conformado - a su vez-
por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa,
el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los de
rechos de los individuos sucumban ante ia ausencia o insuficiencia de
un proceso0475.
Ahora bien, respecto de qué derechos procesales integran el debido

proceso, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “las garan-
. tías formales y materiales que conforman el derecho al debido pro
ceso no se agotan en aquellas que la Constitución expresamente ha
consagrado en las disposiciones que lo conforman”0485. Para explicar
ello interpreta a la Constitución de la siguiente forma: “(...) la enu
meración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución,
y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a
que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean
a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución
la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de
manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los
derechos fundamentales. (...) Consecuentemente, expresos o implíci
tos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitu
cional vigente”0495 y por tanto formarán -tam b ién - parte del debido
proceso.
Cabe precisar que, entre algunos de los derechos que forman parte del
debido proceso, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido los
siguientes:14789
(147) BUSTAMANTE A larcÓN, El derecho a probar como elemento esencial del proceso justo, p. 50. En
ese mismo sentido Gimeno Sendra señala que el debido proceso es concebido como el derecho a un
proceso con todas las garantías en el que tienen cabida todos tos derechos fundamentales de incidencia
procesal. Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, p. 75.
(148) Exps. N° 6149-2006-PA/TC y N° 6662-2006-PA/TC (f. j. 43), caso: Minera Suiliden Shahuindo S.A.C.
y Compañía de Exploraciones Algatnarca S.A., respectivamente,
(149) Exp. N° 1417-2005-PA/TC (f.j. 5), caso: Manuel An¡cama Hernández.
85
- Juez natural0501
- Ne bis in idem0511
- Derecho de defensa0521
- Derecho al recurso0531
- Motivación de resoluciones judiciales0541
- Imparcialidad del juezíl5S)
- Plazo razonable0561
- Reformado in peiusil57)
- Derecho a la prueba0581
(150) “El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter for
mal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como
las que establecen el juez natural”. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC (f. j. 6), caso: Nelson Jacob Gurman.
(151) “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem “pro
cesal” está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139.3, de la Constitución.
Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e
interpretan conforme a los traiados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y
el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de
Derechos Humanos". Exp. N° 2050-2002-AA/TC (f. j. 18), caso: Carlos Israel Ramos Coique.
(152) “Constitucionalmente se ha previsto que el derecho al debido proceso (nombrado genéricamente como
parte del artículo 139, inciso 3, de la Constitución) tenga conexión con el derecho a la defensa, pues esta
permite que un proceso sea llevado a cabo con corrección; es decir entre ellos se entabla una relación
de género-especie”. Exp. 2262-20O4-HC/TC (f. j. 35), caso: Carlos Laureano Ramírez de Lama.
(153) “El Tribunal observa que ¡os hechos y la pretcnsión están vinculados al derecho de acceso a los recursos.
Dicho derecho es un contenido implícito de un derecho expreso, pues forma parte del derecho al debido
proceso”. Exp. N° 09285-2006-PA/TC (f. j. 2), caso: Juan Celedonio Ortega Reyes.
(154) “El derecho a la motivación de las resol uciones judiciales form a parte dei derecho aun proceso debido”.
Exp. N° 10340-2006-AA/TC (f. j. 17), caso: Justina Bedoya Trejo.
(155) “Ciertamente, el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente
en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este tribunal reconocer en él a un derecho im
plícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el
articulo 139.3 de la Constitución”. Exps. N° 6149-2006-PA/TC y N° 6662-2006-PA/TC (f. j. 49), caso:
Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A, respectivamente.
(156) “{...) el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental
al debido proceso (...)”. Exp. N° 04959-2008-PHC/TC (f. j. 7), caso: Benedicto Nemesio Jiménez Bacca.
(157) “La interdicción de la reformado in peius o reforma peyorativa de la pena es una garantía del debido
proceso implícita en nuestro texto constitucional”, Exp. N° 1918-2002-HC/TC (f. j. 4), caso: Alfonso
Salazar Montalván.
(158) “En primer término, este Tribunal Constitucional debe recordar que el derecho a la prueba goza de pro
tección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido
Principios
- Igualdad procesal<159)
- Cosa juzgada(,60)
- Principio acusatorio(16i:>
1. Principios referidos a los órganos estatales
Principio de iegalidad procesal

Marco normativo: Artículo 139.3 Constitución; artículo 4 CPConst.
El principio de legalidad surgió con la revolución liberal y con el con

secuente inicio del Estado moderno. Su nacimiento se p.roduce en un con
texto marcado por la lucha contra la arbitrariedad y con la expresa finali
dad de limitar, y racionalizar, el ejercicio del iuspuniendi, para garantizar
así la seguridad jurídica de los ciudadanos.
Este principio no se reduce únicamente a la configuración de tipos pe

nales mediante la ley; de hecho, además de ser una garantía criminal re
presenta una garantía penal, pues establece con anterioridad al potencial
riesgo de su aplicación, la sanción específica a imponerse tras la comisión
de un ilícito penal; una garantía procesal, al configurar el procedimiento
penal previo; y, finalmente, una garantía de ejecución al regular el modo
cómo se cumplirá con la sanción impuesta. Específicamente, en relación a
la garantía procesal, tenemos que, G ó m e z O r b a n e j a señala: “ai principio
de legalidad del derecho sustantivo (nulum crimen, nula poena sine lege)
en el 139.3 de la Constitución Política del Perú”. Exp. N° 010-2002-AÍ/TC (f. j. 148), caso: Marcelino
Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.
(159) “Todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso
detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una
desventaja en ninguna de ellas respecto a ja otra. Tal exigencia constituye un componente del debido
proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como ‘debido’ Exp.
N° 06135-2006-PA/TC (f. j. 5), caso: Hatuchay E.I.R.L.
(160) la cosa juzgada y al principio acusatorio constituyen elementos del debido proceso, derecho sus
ceptible de protección, en principio, por el proceso de amparo, resulta procedente su tutela en el proceso
de hábeas Corpus, en tanto de la pretendida afectación a estos derechos se derive una vulneración o
amenaza de la libertad individual”. Exp. N° 02735-2007-FHC/TC (f. j . 2), caso: José Luis Tavaray Oblitas.
(161) Exp. N° 02735-2007-PHC/TC (f, j. 2), caso: José Luis Tavaray Oblitas.
corresponde la legalidad del proceso: no hay proceso sin ley; el proceso es

una regulación legal”062).
Pin nuestro ordenamiento, la Constitución contempla el principio de le

galidad procesal en el artículo 139.3. Asimismo, se halla referido en el ar
tículo 4 del Código Procesal Constitucional como elemento integrante de
la tutela procesal efectiva063).
a, Concepto
El principio de legalidad procesal garantiza, a toda persona, el estric

to respeto de ios procedimientos previamente establecidos por ley, al
prohibir que esta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, que
sea sometida a procedimiento distinto o, que sea juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales064).
Precisado el concepto del principio de legalidad procesal, ahora resul

ta conveniente distinguirlo de los principios de necesidad, oficialidad
y obligatoriedad; dado qne, si bien todos se encuentran estrechamente
relacionados, cada uno mantiene sus particularidades.
Así, mientras que el principio de necesidad indica que el proceso penal

es el único medio a través del cual el Estado puede legitimar el ejerci
cio del ¡us pnniendi sobre los ciudadanos065), el principio de legalidad
procesal está referido a la regulación que debe tener el proceso en un
espacio y tiempo determinado. Bajo esta línea, Florian066) entiende 162345
(162) Gómez Orbaneia, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Crimina!, 1.1, p. 26. En el mismo sentido,
Bindek señala que “(...) la organización de todo proceso penal debe estar fundada en la ley”. Binder,
Introducción al Derecho procesal penal, p, 134.
(163) Exp. N0 2226-2005-PHC/TC (f. j. 2), caso: Carlos Mateo Milicich Torres; exp. N° 2525-2005-PHC/TC
(f. j. 4), caso: Carlos Jesús Carnero Echevarría; exp. N° 4425-2005-PHC/TC (f. j. 2), caso: Antauro Igor
Húmala Tasso y otros; exp, N" 1939-2004-HC/TC (f. j. 5), caso: Ricardo Ernesto Gómez Casafranca;
exp. N° 03386-2009-PHC/TC (f. j. 6), caso: Santos Eulalia Armas Medina a favor de E.M.C.A.
(164) Exp. N° 8957-2006-PA/TC (f. j. 15), caso: Orlando Alburqueque Jiménez. Por su parte, Pastor refiere
que la exigencia de legalidad del procedimiento penal (nullapoena sineprocessu legali) se conoce como
legismo procesal con el sentido de que la ley debe regular todos los actos del procedimiento. Pastor,
El plazo razonable en el proceso del estado de Derecho, p, 375.
(165) Florian, Elementos de Derecho procesa! penal, p. 16. Por su parte, Cordón Moreno identifica el prin
cipio de legalidad con el de necesidad. Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso
penal, p. 20.
(166) F lorian , Elementos de Derecho procesal penal, p. 16.
Principios
que el principio de necesidad corresponde al proceso; mientras que el

principio de legalidad, al procedimiento, a la forma cómo el proceso
se va a concretar.
El principio de oficialidad supone que la titularidad del inicio, desa

rrollo y conclusión del proceso ha de residir en el Estado como sujeto
portador del ius puniend£l61\ Este principio se vincula con el principio
de legalidad; en tanto, los órganos a través de los cuales el Estado ha
de dirigir el proceso deben encontrarse preestablecidos por ley.
Finalmente, cabe señalar que si bien en la doctrina se entiende como

“principio de legalidad procesal” a la exigencia que tiene el Ministerio
Público de incoar la acción penal frente a un hecho delictivo, debemos
manifestar nuestra discrepancia con tal postura, dado .que tai desarro
llo conceptual corresponde al principio de obligatoriedad.
c. Manifestaciones
Siguiendo a Florean0685, tenemos que el principio de legalidad supo

ne dos máximas fundamentales:
• Toda persona llamada a conocer un delito y aplicar una pena debe

estar habilitada por ley (Nenio iudex sine lege). Esta exigencia im
plica que el juez u órgano jurisdiccional llamado a conocer el pro
ceso ha de estar predeterminado por ley.
Lo señalado trae como consecuencia: i) Que las partes no puedan

disponer del órgano jurisdiccional que va a dirigir el procéso; ii) que
el órgano jurisdiccional previsto por ley para conocer un proceso
no puede sustraerse del mismo, salvo cuando la propia ley regule
tal posibilidad (inhibición, recusación, entre otros); y, iii) que na
die puede atribuirse las funciones y/o facultades previstas a un ór
gano judicial.
• Nadie puede ser sometido a una pena sino después de un juicio legí
timo (Nenio damnatur nisi per indicium, o nullapoena sine ludido).
La ley penal solo puede aplicarse siguiendo las formas procesales 1678
(167) Para más detalle, véase el acápite correspondiente a! principio de oficialidad.

(168) FloriaN, Elementos de Derecho procesal penal, p. 17.
89
establecidas en la ley; en otras palabras, “el Derecho penal material

no puede realizarse más que por la vía del Derecho procesal penal,
de suerte que nadie puede ser castigado sino mediante un juicio re
gular y legal”*1®0.
Conforme a lo señalado, todo acto procesal ha de estar previamen

te regulado por ley con claridad y precisión; de tal forma que, tanto
la actuación del juez como la de los otros sujetos procesales ha de
desarrollarse en el modo y orden previsto por la norma procesal.
La ley establece, por consiguiente, un paradigma previo sobre el que

han de moldearse las actividades procesales, como una especie de
programa del proceso tipo, que permita prever en abstracto cómo
debe desarrollarse un proceso para ser jurídicamente regular169(i70)17.
De ello se tiene que el proceso se erige como un sistema de formas

legales mediante el cual se busca viabilizar el ejercicio y respeto de
las garantías de los sujetos que intervienen en él.
Sin embargo, es del caso recalcar que, la referida exigencia de lega

lidad de las formas (regulación por ley de los actos procesales) no
implica un desmedido culto a la ley, pues, de lo contrario, nos ha
llaríamos ante una desnaturalización de este principio. Al respecto,
C alamandrei afirma de forma crítica que: “la historia de las insti
tuciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originaria
mente para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función
y a permanecer cristalizadas en la práctica aun después de termi
nada su justificación histórica, como fin en sí mismas; así, a veces,
el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir
para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se
convierten en objeto de un culto ciego como fórmulas rituales que
tienen por sí mismas un valor sacramental. (Siendo que), en tales
casos (...) ‘el procedimiento mata el derecho’,,(171b
(169) F lorian, Elementos de Derecho procesal penal, p. 17.

(170) Calamandrei, Instituciones de Derecho procesal civil, 1.1, p. 245. Agrega el autor que “la razón por
la que en todos los tiempos se ha sentido la necesidad de imponer una minuciosa disciplina jurídica a
este diálogo entre hombres, al cual, en sustancia, se reduce todo el proceso, debe buscarse en la especial
naturaleza de la providencia a la que están preordenadas todas las actividades procesales”. Calamandrei,
Instituciones de Derecho procesal civil, 1.1, p. 245.
(171) Calamandrei, Instituciones de Derecho procesal civil, 1.1, pp. 246-247.
9 0 ________________________________________________________________
Principios
Principio de oficialidad
Marco normativo: Artículos 138 y 159 Constitución.
El principio de oficialidad, denominado también principio de estata-

lidad, constituye un principio político heredado de la inquisición072*, me
diante el cual se adscribe al Estado la función exclusiva de solucionar con
flictos sociales de naturaleza penal.
A decir de Londoño , este principio tendría su fundamento en que sien

do. el Estado el directo interesado en la tutela de bienes jurídicos que so
cialmente son considerados de mayor relevancia, cuando estos se violan no
debe existir ninguna traba legal para que aquel pueda impulsar la acción pe
nal y proseguir con su potestad investigadora y juzgadora073),
a. Concepto
El principio de oficialidad implica que el Estado es el único titular del

ius puniendi, de forma tal que, ante la comisión de una conducta de
lictiva, únicamente este, a través de sus órganos competentes, tiene el
poder de perseguir, juzgar y ejecutar la pretensión punitiva.
b. Contenido
Prima facie, hay que señalar que el principio de oficialidad no implica

una distribución de funciones entre los órganos que conforman el Es
tado, sino que, únicamente establece que nadie ajeno al aparato estatal
puede perseguir, juzgar, o imponer una sanción penal. .
Así, en lo que respecta a la función de persecución de delitos, el Esta

do tiene el derecho y la obligación de disponer la investigación de todo
hecho que revista el carácter de delictivo, sin que medie denuncia de
parte (art. 159 Const.; art. 2 CdPP; y, art. 1.1 CPP 2004). Esta regla,
no obstante, reconoce excepciones para un grupo de delitos en los que
el ejercicio de la acción es privada, pues dependen de la voluntad del
particular ofendido (art. 2 CdPP; arts. 1.2, 459 y ss. CPP 2004)17213(174).
(172) Véase, en este sentido, Vivas Usshek, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 211.
(173) LONDOÑO, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, pp. 46-47. ■
(174) Según Schmidt, la razón de la exclusión de este grupo de delitos radica en que el Estado reconoce el
interés del lesionado en la persecución del hecho o que el Estado tiene motivo para considerar que el
_______________________________________________________ 91
Por otro lado, en cuanto a las funciones de juzgar y penar, se aprecia

que exclusivamente el Estado tiene el monopolio de estas, excluyén
dose del todo cualquier tipo de injerencia privada, pues estas funcio
nes no están sujetas a flexibilización alguna. Así, en todos los casos, ya
sea tratándose de delitos de ejercicio público de la acción penal o de
litos de ejercicio privado de la acción, una vez que haya sido incoada
la acción penal, será un órgano público el encargado de iniciar y diri
gir el proceso penal hasta su conclusión, debiendo, si amerita el caso,
imponer la respectiva sanción penal.
Principio acusatorio
Marco normativo: Artículos 285-A.l y 285-A.2 CdPP; artículo 397
CPP 2004.
El principio acusatorio, integrante del catálogo de garantías del debido

proceso, representa actualmente el principio configurador de mayor alcance
e importancia para un proceso penal diseñado dentro de un Estado Social
y Democrático de Derecho.
En efecto, conforme a este principio se prohíbe el ejercicio del “poder

de decidir” a quien tiene el “poder de acusar”. Así, se establece un sistema
de frenos y contrapesos en el ejercicio de las funciones del órgano acusador
y decisor del sistema de justicia penal del Estado, de modo tai que quien
ejerza uno de estos poderes encuentre su límite en el ejercicio del otro<175).
a. Concepto
El principio acusatorio implica la configuración y el desenvolvimiento

del proceso penal, a través de una clara y delimitada distribución de
funciones que se asignan a dos sujetos distintos: por un lado, la in
vestigación y acusación, ejercida por el Ministerio Público o quere
llante; y, por otro lado, la decisión o juzgam iento desempeñado por el
órgano jurisdiccional.
afectado tiene interés en que no se realice la persecución. SCHMIDT- Fundamentos teóricos y cons
titucional del Derecho procesal penal, p. 198.
(175) R usconi, El Ministerio Público en el proceso penal, p. 105.
92 ________________________________________________________________
Principios
b. Manifestaciones
• La acusación debe ser sustentada por un órgano o persona distinta

de quien juzga. Conforme a esta exigencia, el Estado ha de distri
buir sus poderes de acusación y decisión en dos órganos estatales
distintos. En nuestro ordenamiento dichos órganos son los siguien
tes: Ministerio Público y Poder Judicial.
La titularidad de la función acusatoria recae en el Ministerio Públi

co y en los particulares legitimados, caso de los delitos de acción
privada), consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que
acrediten la responsabilidad del imputado, y, consecuentemente, de
ser ello justificado, solicitar la aplicación de las penas correspon-
dientes(176b Así, la función acusatoria comprende no solo la formu
lación de la acusación, sino también la realización de una labor pre
via de investigación, quedándole prohibido al juez arrogarse cual
quiera de estas funciones176(I77)178.
Por otro lado, la función juzgadora o decisoria, cuya titularidad re

cae en el órgano jurisdiccional, consiste en ejercer el poder juris
diccional otorgado por el Estado para resolver conflictos de rele
vancia jurídica, tutelar derechos fundamentales del justiciable y
dirigir e impulsar el proceso penal.
Si el Ministerio Público investiga y acusa, y el juez juzga o deci

de, sin duda, se ofrece al proceso penal la condición necesaria de
realización de una garantía del proceso penal: la imparcialidad del
juezí,78). En ese sentido, afirma A sencio M ellado que: “no falta
razón a quienes estiman que el desdoblamiento de funciones (...)
sea reputado como la primera y más esencial norma de tutela de
(176) O ré Guardia, Estudios de Derecho procesal penal, p. 62.

(177) En este sentido, se ha pronunciado la Cuarta Sala Penal Especial en la resolución N° 56-2007, emitida
con fecha de 21 mayo del 2008, a! consignar “al señalar el A quo que '(...) se advierte una acusación
genérica e impersonalizada que limitaría o impediría, de ser el caso, a] procesado un pleno y adecuado
ejercicio constitucional del derecho de defensa’, no puede ingresar a determinar la calidad de los mis
mos respecto a cada uno de los denunciados”. En efecto, a nuestro entender, esta conducta del órgano
jurisdiccional constituiría una usurpación de funciones (individualizar la imputación) que son propias
del Ministerio Públ ico.
(178) ASENCIO M ellado, Introducción al Derecho procesal, pp. 207 y 209; asimismo, CORDÓN Moreno,
Las garantías constitucionales del proceso pena!, p. 125.
93
la imparcialidad judicial”0795. Naturalmente, como bien asevera

si no se respeta la división, de funciones “se coloca en ma
B o v in o ,
nos del juez una tarea imposible: actuar en representación del inte
rés persecutorio y, al mismo tiempo, controlar la legalidad de sus
propias decisiones que son expresivas de ese interés”0805.
De lo señalado se colige que el órgano jurisdiccional no puede de

sempeñar labores de investigación y de decisión0815, sea a través de
un juez-instructor o un juez-decisor, pues ello significaría inexora
blemente la desnaturalización de su función juzgadora. En esta lí
nea, señala MAJERque el juez de instrucción, como inquisidor judi
cial que entra en funciones antes de la acusación, constituye el caso
de mayor distanciamiento del centro de gravedad de la tarea judi
cial08^. Atendiendo a lo señalado, tenemos que la asignación de la
función instructora al juez en nuestro ordenamiento (art. 49 CdPP)
constituye una vulneración al principio acusatorio0815. Sin embar
go, dicha situación ha sido superada con el Código Procesal Penal
de 2004 que, acertadamente, ha encargado la labor de investigación
al Ministerio Público (art. 61 CPP 2004), eliminando así la figura
del juez instructor.
En suma, conforme al principio acusatorio tenemos, por un lado, a

un sujeto procesal que ejerce y mantiene una función acusatoria de
inicio a fin, acorde con las posibilidades y limitaciones que ofre
ce la ley; y, por otro lado, un órgano jurisdiccional, que se erige en
suprapartes, habilitado para ejercer su función juzgadora.
• No puede haber proceso sin acusación previa. Esta regla implica que
si el fiscal decide no formular acusación le está prohibido al órgano 1798023
(179) Asencio Mellado, Principio acusatorio, p. 19.

(180) B ovino, Problemas del Derecho procesal penal, p. 18.
(181) Sobre el particular, Schmidt ha referido lo siguiente: “Solo un juez dotado de una capacidad sobrehu
mana podría abstraerse en sn actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva
e instigadora”. SCHMIDT, L os fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal,
p, 193. En sentido opuesto, expresa García Rada que: “La eficacia de las atribuciones conferidas al
instructor depende, en gran parte, de las calidades humanas del encargado de la instrucción. No puede
afirmarse que tales facultades sean buenas o malas. Todo depende del uso que se haga de ellas, lo que
está vinculado con la persona que ejerce el cargo de juez". García R ada, Instituciones del Derecho
procesal penal, p. 314.
(182) M aier, Derecho procesal penal, t. II, p. 43.
(183) En sentido parecido, C ubas Villanueva, El proceso penal, p- 38.
94 ________________________________________________________________
Principios
jurisdiccional iniciar de oficio un proceso penal. Esta exigencia se

encuentra contenida en el aforismo nenio iudex sine acusaiore.
Conforme a la regla antes indicada, 3e está vedado al órgano juris

diccional ordenar al fiscal que acuse y, menos aún, asumir un rol
activo promoviendo de oficio la acción penal o definiendo los ám
bitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos, pues estas
funciones solo le competen a la fiscalía(184).
La regla indicada rige desde el inicio del proceso penal hasta su fin.
Así, tenemos que: a) para el inicio del proceso debe haber previa
mente una formalización de denuncia; b) para la apertura del ju i
cio oral la acusación escrita y, finalmente; c) para dictar sentencia
la acusación oral. De igual forma, en el marco del.nuevo proceso
penal tenemos que la continuación de la investigación en la eta
pa preparatoria es determinada por el fiscal mediante la formaliza
ción de la investigación preparatoria (art. 336 CPP 2004). Luego,
para pasar a juicio oral es necesaria la formalización de la acusa
ción (art. 349 CPP 2004). Por último, para la emisión de la senten
cia se requiere la formulación del alegato oral del fiscal (art. 387
CPP 2004).
Siendo que el órgano jurisdiccional se encuentra condicionado a la

promoción de la acción penal realizada por el Ministerio Público,
si el fiscal decide no acusar, éste no puede continuar con el proce
so. Sobre el particular, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp. N° 2005-2006-HC/TC’del 13 de
marzo de 2006, en la que se estableció que “(...) la falta de acusa
ción impide cualquier emisión de sentencia condenatoria (...). En
caso que el fiscal decida no acusar, y dicha resolución sea ratificada
(184) Véase a! respecto, el R.N. N° 2358-2009, Lima, (cons. 3) que señala “quien decide, sin injerencia
jurisdiccional, si se acusa o no a una persona en aras de proceder a su juzgamiento por el juez o
Tribunal es el Ministerio Público, órgano autónomo de derecho constitucional que promueve la acción
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, amén de titular
del ejercicio de la acción penal (...) y como tal autorizado en exclusividad en los delitos públicos' para
instar la apertura de juicio oral (...). En consecuencia, del fiscal depende la iniciación del juicio oral y
es él quien proporciona el objeto del proceso".
_______________________________________________________________ 95
por el fiscal supremo (...) al haber el titular de la acción desistido

de formular acusación, el proceso debe llegar a su fin”(185).
En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema en el

R.Q. N° 1678-2006 (precedente vinculante) de fecha 13 de abril
de 2007, al establecer que si el fiscal superior jerárquico coincide
con lo decidido por el fiscal inferior, por el principio de la unidad
de la función y dependencia jerárquica, se concreta y consolida la
posición del Ministerio Público (íncriminatoria o no), no existien
do posibilidad de que el órgano jurisdiccional (ad quem ) resuelva
en contrario. No obstante, en el considerando cuarto de esta mis
ma resolución, la Corte Suprema señaló que: “es posible —asumien
do una ponderación de otros derechos fundamentales en conflicto-
una anulación del procedimiento cuando (...) la decisión fiscal in
curra en notorias incoherencias, contradicciones o defectos de con
tenido que ameritan un nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso,
la ampliación de la propia instrucción”(186).
* El órgano jurisdiccional no puede condenar ni por hechos distintos de

los acusados ni a persona distinta de la acusada. El órgano jurisdic
cional está vinculado a los elementos identificadores de la acusación
que conforman el objeto del proceso: los hechos que se imputan y la
persona sobre la que recae esa imputación(187)18, los mismos que son fi
jados por el Ministerio Público o, en su caso, por el querellante.
De esta forma, el juzgador no podrá condenar por hechos distin

tos ni a persona distinta de la acusada(!88). Sí podrá variar, por el
contrario, la calificación jurídica de la acusación, puesto que, al no
ser elemento del objeto del proceso penal no vincula a la decisión
(185) En este misino sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. Así, Exp.
N°2005-2006-PHC/TC (f. j. 5), caso: Enrique Umbert Sandoval; exp. N° 02735-2007-PHC/TC (f. j. 8),
caso: José Luís Tavaray Oblitas; entre otros.
(186) R.Q. N° 1678-2006, Lima (f. j. 4).
(187) Cordón M oreno, Lai garantías constitucionales del proceso penal, p. 125.
(188) C ordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penaI, p. 125. Asimismo, A rmenta
D eu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 43. En este sentido, véase la sentencia emitida por la
Corte Suprema, con fecha 14 de agosto de 2003, R.N. N° 1690-2002-Ica, en la que se establece que no
se puede iniciar juicio oral sin existir acusación previa: “(...) habiéndose formulado acusación escrita
por los delitos de falsificación de documentos y falsedad genérica, el colegiado solo se pronunció por
el primer ilícito y erróneamente ordenó la iniciación del juicio oral por el delito de falsedad ideológica
que no fue objeto de denuncia ni materia de instrucción”.
Principios
jurisdiccional039). En este sentido, V é le z M a r ic o n d e ha adverti

do que: “el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídi-
co-penal del acusador, sino sobre el hecho que él mismo atribuye
al imputado”090). En efecto, si admitiéramos una vinculación de
la calificación jurídica formulada en la acusación, al mismo grado
que la del hecho y del sujeto imputado, concluiríamos que el obje
to del proceso penal sería un delito o una calificación jurídica de
terminada09^ y no un factum o hecho imputado, como sostenemos.
Así, de acuerdo al Código de Procedimientos Penales, el auto de

apertura de instrucción establecerá los parámetros y puntos de la
investigación judicial a partir del objeto de la denuncia fiscal, en la
cual se establecerá el hecho imputado y la respectiva individuali
zación del presunto autor o partícipe (art. 77 CdPP). Conforme a lo
expresado, no cabrá la apertura de instrucción por un hecho o per
sona distinta de la denunciada en la resolución fiscal de formaliza-
ción de la denuncia o, en su defecto, en la querella.
De igual forma, el auto de enjuiciamiento quedará vinculado al ob

jeto de la acusación escrita, en el que se determinará el ámbito te
mático del juicio oral, es decir, qué se va a probar y a quién se pre
tende hallar responsable de un ílicito penal.
Por último, la sentencia deberá guardar correlación con el objeto

del proceso penal determinado por la acusación oral, puesto que
será esta la que fije, luego de la actuación probatoria, el contenido
final de objeto del proceso penal (arts. 285-A .l y 285-A.2 CdPP).
Lo propio ocurre con el CPP, donde a pesar de considerarse la po
sibilidad de complementar la acusación conforme lo prescribe el
inciso 2 del artículo 374, el artículo 397 del mismo Código deter
mina, expresamente, que debe existir correlación entre acusación
y sentencia.
(¡89) Ase -ícío Mellado, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso pena!, p. 89.
(190) VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 236.
(191) Así, Vélez Mariconde expresa; “Una cosa es afirmar la existencia de! hecho, de una conducta hu
mana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra distinta
es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación iógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica
admitida encuadra en tina hipótesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo que es igual,
para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal”. Vélez Mariconde, Derecho
procesal penal, t. II, p. 236.
97
Aisenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
Principio de juez legal

Marco normativo. Articulo 139.3 Constitución; artículo 8.1 CADH;
artículo 10 DUDH; artículo 14.1 PIDCP; artículo XXIV DADDH.
El principio de juez legal, refiere R o m b o l i , surgió como una “reacción

frente a la injerencia del rey en las cuestiones judiciales”0925. De allí que
su reconocimiento, producto de la Revolución Francesa de 1789, significó
“una contribución real y eficaz para la democratización del proceso y del
ordenamiento judicial”0935.
a. Concepto
El juez legal o el juez predeterminado por la ley, previsto en el artículo

139.3 de nuestra Constitución, establece que el órgano jurisdiccional
llamado a conocer el proceso debe estar constituido por ley antes de la
iniciación del proceso (para el caso del proceso penal, antes del cono
cimiento de la notitia criminis)<i94>.
Frente a esta definición, se ha producido un debate en tomo a si la “pre

determinación por ley” -que exige el principio- solo atañe al cargo que
ocupa el juez o si también es exigible respecto a la persona física. So
bre el particular, consideramos que la predeterminación únicamente
puede referirse ai cargo0955. Pensar de otra forma conllevaría a afirmar
que el proceso ha de fenecer conjuntamente con el magistrado que fa
llece, renuncia, o cesa en el cargo.
Algunos autores, entre los que destaca S a n M a r t í n C a s t r o 0965, deno

minan al principio estudiado como juez legal; sin embargo, otros autores1923456
(192) Romboli, El ju ez preconstiiuido por ley, p. 33.

(193) Romboli, El ju ez preconstituido por ley, p. 34.
(194) En ese mismo sentido, Cordón Moreno precisa: “la ley, con generalidad y con anterioridad al caso,
ba de contener los criterios de determinación competencia!, cuya aplicación a cada supuesto litigioso
permita determinar cuál es el juzgado o tribunal llamado a conocer del caso”. Cordón Moreno, Las
garantías constitucionales del proceso penal, p. 69,
(195) En ese mismo sentido se expresa M aier, quien refiere: “La cláusula de garantía no se refiere a los jueces
como personas físicas, esto es, a la permanencia deljuezX o Z como integrante del tribunal que juaga.
(...) Respecto de los jueces, como personas individuales, rigen las regias relativas a su imparcialidad,
las cuales permiten excluirlos en caso de temor sobre su parcialidad”. M aier, Derecho procesal penal,
1.1, p. 774.
(196) San Martín Castro, Derecho procesal.penal, 1.1, pp. 150-151.
98 ________________________________________________________________
Principios
como M aier(197) y V élez M ariconde(i9S) prefieren utilizar la expresión

juez natural. Por su parte, Pérez Pinzón ^1" 1119advierte que el principio de
juez legal no es otra cosa que una de las manifestaciones del juez natural.
En un intento por precisar un poco más estas denominaciones, Jover

aclara que la expresión “naturalidad del juez” -procedente del consti
tucionalismo anglosajón- deriva de la inmediación y proximidad físi
ca del juez a los hechos que debe conocer, razón por la que también se
lo denomina “juez del lugar”(200). Agrega, además, que con el paso del
tiempo dicha concepción fue dejada de lado, pues tanto las posteriores
constituciones como los tratados internacionales de derechos humanos
optaron por un concepto más formal: juez legal(201)20. Es por eso que, en
ese sentido positivista, actualmente, este principio refiere que la ley es
el único medio de constitución de los órganos jurisdiccionales.
c. Manifestaciones
• El órgano jurisdiccional debe estar constituido exclusivamente por

ley. Solo mediante ley pueden crearse órganos jurisdiccionales, do
tarlos del poder de juzgar (jurisdicción) y de la capacidad de avo
carse el conocimiento de determinados asuntos (competencia).
El vocablo “ley” debe ser entendido en su sentido formal, es decir,

como aquella norma emitida por el Poder Legislativo. En nuestro
ordenamiento, cuando se hace referencia a la creación de órganos
jurisdiccionales medíante ley, nos estaremos refiriendo, en rigor, a
la Ley Orgánica del Poder JudiciaF02).
(197) M aier , Derecho procesal pena!, t . 1, pp. 763-774.

(198) V élez M ariconde , Derecho procesal penal, t. II, p. 49.
(199) Pérez Pinzón, L o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s del p r o c e s o penal, p. 58.
(200) Jover, Derecho aljuez natural, <http://www.poder-judicial.go.cr/salaconstiiucioiial/jornadas/poneiicias.
htm>.
(201) En este sentido, señala San Martín Castro que “lo que ha reconocido nuestra Constitución y la propia
Convención Americana de Derechos Humanos] no es la noción de juez natural, sino la del juez lega!”,
San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 150. ,
(202) Al respecto, Cordón Moreno, explica que la ley orgánica establece criterios de determinación de
competencia de forma general; sin embargo, dicha atribución competencial debe dotarse de mayor
precisión mediante la ley ordinaria. En sus palabras: “sin perjuicio de la definición de cada uno de
los órganos jurisdiccionales efectuada in abstracto por el legislador orgánico, cabe que el legislador
ordinario concrete las materias específicas objeto de conocimiento (...), produciéndose de este modo
una colaboración entre ambas formas normativas (ley orgánica y ley ordinaria)”. Cordón Moreno,
Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 69.
99
Conforme a lo señalado, el Poder Ejecutivo no puede crear salas o

juzgados, aun si pretexta delegación de facultades legislativas, pues
dichas atribuciones son exclusivas del Legislativo, es decir, son ma
teria de reserva de ley orgánica (arts. 101.4 y 104 Const.). En este
sentido se pronunció nuestro Tribunal Constitucional al señalar que
no podía crearse juzgados y salas de Derecho público mediante de
creto legislativo(203).
Por otro lado, ha sido materia de discusión la legalidad de la crea

ción de juzgados y salas especializadas mediante resoluciones ad
ministrativas. Al respecto, somos del parecer que la creación de ór
ganos especializados (como las salas penales especiales) no cons
tituye una vulneración al juez legal, pues la propia Ley Orgánica
del Poder Judicial, en su artículo 82.24, atribuye al Consejo Ejecu
tivo del Poder Judicial facultades para disponer la creación de salas
y juzgados cuando así lo requiera una más rápida y eficaz adminis
tración de justicia. Este criterio también ha sido asumido por nues
tro Tribunal Constitucional al señalar que: “no contraria el derecho
al juez natural que mediante una resolución administrativa se espe
cifique la sub-especialidad de una sala penal prevista por la ley”(204).
En rigor, la creación de juzgados y salas especializadas no implica

la creación de nuevos órganos jurisdiccionales, sino más bien es-
pecializaciones de otros previamente regulados por ley orgánica.
Ahora bien, al crearse órganos jurisdiccionales mediante ley or

gánica, no solo se les otorga la facultad de juzgar (jurisdicción),
sino que también se les dota de competencia. Atendiendo a ello,
se sostiene que la competencia de un órgano jurisdiccional debe
haber sido previamente determinada por ley. La predeterminación
legal del juez significa que la ley, con generalidad y con anterio
ridad al caso, ha de contener los criterios de determinación com-
petencial (objetiva, territorial y funcional) cuya aplicación a cada
supuesto litigioso permita determinar cuál es el juzgado o tribunal
llamado a conocer del caso(205). En este mismo sentido, el Tribunal
(203) Exp. N° 004-200E-I/TC (f. j. 1), caso: Defensoría del Pueblo.

(204) Exp. N° 0290-2002-HC/TC (f. j. 11), caso: Eduardo Martín Calmell del Solar Díaz.
(205) STCE N" 101/1984 (f. j. 4).
1 0 0 ____________________________________________________
Principios
Constitucional ha señalado que: “la competencia necesariamente

debe haberse establecido en virtud de una ley con anterioridad al
inicio del proceso”(206).
* El órgano jurisdiccional debe estar constituido con anterioridad al

inicio del proceso. Constituye una exigencia del principio bajo aná
lisis que el juez se encuentre predeterminado por ley. En la doctri
na, al intentar precisar el contenido de la expresión “juez predeter
minado”, se ha establecido que dicha predeterminación puede re
ferirse: a) a la determinación del órgano jurisdiccional con anterio
ridad al hecho delictivo', o, b) a la determinación del órgano juris
diccional con anterioridad al inicio del proceso (esto es, al momen
to de conocer la notitia criminis).
En nuestra opinión, la determinación del órgano jurisdiccional debe

producirse con anterioridad al inicio del proceso; dado que, como
señala D í e z - P i c a z o G i m é n e z , es a partir de este momento en que se
desencadena la actividad jurisdiccional penal y, consecuentemente,
también es a partir de este momento en que pueden producirse aten
tados a la imparcialidad e independencia del juez o tribunal207208). En
este mismo sentido, se ha expresado el Tribunal Constitucional al
señalar que: “la asignación de competencia judicial necesariamen
te debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez expost
facto o por un juez ad hoc ”<208\
Una consecuencia directa de la exigencia del “juez predetermina

do” constituye la prohibición de establecer jueces ad hoc o tribu
nales excepcionales(209). Los tribunales excepcionales son aquellos
órganos jurisdiccionales que no han sido instaurados por ley orgá
nica o que su constitución ha sido realizada con posterioridad al
(206) Exp. N° 04857-2007-HC/TC (f. j. 3), caso: Alejandro Rodríguez Medrano.

(207) Diez-Picazo Giménez, Revista de Derecho constitucional, 1991/31, pp. 106-107. En este mismo sentido
San Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, pp. 152-153.
(208) Exp. N° 1076-2003-HC/TC (f. j. 4), caso: Luis Bedoya de Vivanco.
(209) Por tribunales excepcionales se entiende aquellos que han sido constituidos contraviniendo lo estable
cido en la ley, es decir, los que no han sido constituidos por ley, con posterioridad al conocimiento de
la notitia criminis, con la finalidad de resolver un determinado caso en concreto (tribunales ad hoc, ad
casum, o adpersonam).
101
inicio del proceso (conocimiento de la notitia criminis)(m). Es de

anotar que bajo este supuesto también se encuentran aquellos tri
bunales que han sido creados para el conocimiento de un determi
nado asunto; a esto último es lo que la doctrina denomina tribuna
les ad hoc. De ahí que se afirme que el carácter excepcional de un
órgano deviene de su afectación al principio del juez legal(21I>.
Principio de independencia e imparcialidad

Marco normativo: Independencia: Principios básicos relativos a la
independencia de la judicatura, artículo 139.2 Constitución; artículo 146
Constitución, artículos 2, 16 y 186.1 LOPJ; artículo 10 DUDH; artículo
14.1 PIDCP, artículo 8.1 de la CADH. Imparcialidad: artículo 10 DUDH;
artículo 14 PIDCP; artículo 8.1 CADH; artículo 26 DADDH.
El principio de independencia puede predicarse tanto del Poder Judi

cial como respecto del juez. En el prim er caso, se concibe al Poder Judi
cial como una institución estatal que no se encuentra subordinada a nin
gún otro poder del Estado, ni administrativa ni políticamente^2125. En el se
gundo caso, se exige la indisponibilidad del juez ante presiones u órde
nes que provengan de otros poderes estatales, sujetos procesales o perso
nas ajenas al proceso, tales como los medios de comunicación, partidos
políticos, entre otros.
Calamandrei afirma que la independencia institucional y autónoma del

Poder Judicial “no constituye sino un medio para garantizar la independen
cia del magistrado individual en el momento en que juzga”2102(213). Actualmen
te, los Estados que se califican como social y democráticos de Derecho, sin
desconocer la independencia institucional del Poder Judicial, reconocen que
la independencia personal del juez es el fin último de todo el ordenamiento
judicial, al recaer sobre ellos -e n estricto- la potestad de aplicar el Derecho.
(210) Escalada López, El derecho al ju ez legal en el ordenamiento constitucional alemán, <http://www.

5cielo,cl/scielo.php?pid=S0718-09502006000100008&script=sci_aittext>.
(211) Gimlno Sendra, Fundamentos del Derecho procesa!, p. 102.
(212) C lariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 266,
(213) Calamandrei, Proceso y democracia, p. 77. En ese mismo sentido, Binder refiere que la “‘independencia
institucional’ es, en realidad, un concepto secundario o derivado, puesto que, si tal independencia judicial
existe, no es sino para servir a la independencia personal, que es la primera y genuina independencia
de los jueces”. Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 151. De igual manera, Cordón
Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 104.
Principios
Justamente, atendiendo a la especial relevancia que tiene el principio

de independencia en tomo a la persona del juez, a continuación, pasaremos
a desarrollar este aspecto.
a. Concepto
La independencia judicial significa que el juez actúa de forma libre en

el ejercicio de su función jurisdiccional, teniendo como único referen
te a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico<214).
b. M anifestaciones
• El juez está sometido única y exclusivamente a la ley. Si bien

la independencia garantiza la libertad del juez en el ejercicio de su
función jurisdiccional, dicha libertad no debe entenderse como ar
bitraria y sin límites, pues toda actividad jurisdiccional debe ser de
sarrollada conforme a la ley constitucional215^. En este sentido, y
conforme al principio de independencia, todo acto cuyo sustento se
encuentre en una disposición normativa que contravenga la Cons
titución debe ser sancionado con nulidad21425(2i6).
La “sumisión a la ley” no significa que el juez deba ser un aplica-

dor mecánico de la norma sino que, dicha tarea, debe ser realiza
da al margen de toda presión e influencia al momento de ejercer su
función jurisdiccional. De ahí que Jauchen refiera que la “autono
mía de criterio” concedida al juez -e n virtud del principio de inde
pendencia- debe ceñirse a la correcta interpretación y aplicación
de la Constitución y las leyes(217).
El referido sometimiento a la ley constitucional obliga al juez, asi

mismo, a prescindir de sus convicciones personales (criterios mo
rales, políticos, religiosos, etc.), ya que estas -a l generar juicios por
(214) Así, Binder expresa: “La independencia de los jueces no es una prerrogativa profesional. Se trata, en
realidad, de que los ciudadanos, sujetos pasivos de la administración de justicia, tengan la garantía de
que la persona que va a administrar algo de tan graves consecuencias como el poder penal del Estado,
actúe con total libertad y sin estar sometido a presiones. No hay que olvidar que es una garantía prevista
en favor de los ciudadanos y no a favor de los jueces”. Binder, Introducción al Derecho procesal penal,
p. 153.
(215) Montero A roca citado por Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 270. '
(216) Montero Aroca citado por SÁNCHEZ Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 270.
(217) Jauchen, Derechos del imputado, p. 209.
103
anticipado- conllevan a la pérdida de objetividad y, por tanto, un

ineficaz desarrollo del proceso con relación a sus fines. No obstan
te, consideramos correcta la precisión de P érez del Valle cuando
afirma que la exclusión absoluta de lo ideológico no es posible, sino
solo su reducción a un mínimo; de ahí que, para que un acto proce
sal (como una sentencia) no se encuentre contaminado por factores
subjetivos dependerá únicamente de laprofesionalidad del juezC218).
* El juez no se encuentra subordinado a superiores jerárquicos.

Un tribunal superior, por elevado que sea su rango, no puede in
fluenciar ni dar órdenes a uno inferior. Asimismo, el juez no debe
encontrar limitada su libertad por disposiciones que provengan de
órganos administrativos del Poder Judicial (presidente de la Corte
Suprema o presidentes de cortes superiores).
En la doctrina se discute si la revisión que realiza el juez ad quem

sobre la sentencia emitida por el a quo afecta la independencia de
este último. Sobre el particular, consideramos que no existe tal afec
tación, ya que lo que realizará el juez de apelación es intervenir en
la actividad jurisdiccional desarrollada por el a quo. El juez de se
gunda instancia -an te la presentación de un recluso de apelación-
únicamente se limita a revisar y corregir una sentencia emitida por
un juez que ha desempeñado su función jurisdiccional de forma in
dependiente. Por otro lado, las revisiones tienen como objeto re
formular o anular aquellas resoluciones que presentan errores y no
verificar si la actuación del juez fue independiente o no218(219).
De otro lado, se cuestiona también en la doctrina la viabilidad de

las sentencias con carácter vinculante, debido a que restringirían
la libertad de criterio del juez cuando decide sobre algún caso. Al
respecto, consideramos que dicho planteamiento es errado, ya que
aquellas “sentencias vinculantes” constituyen guías y modos de
(218) P érez del Valle expresa: “Sin duda, todo juez debe tener una cierta personalidad y sus propias
convicciones, y ello es inevitable (,..); afirmar como buena una justicia de autómatas no solo es una
ingenuidad, sino también un error; pues lo cierto es que difícilmente puede entenderse el derecho justo
sin que su realización dependa finalmente de una decisión personal”. P érez del Valle, Estudios sobre
la independencia judicial y el proceso penal, p. 29. En este mismo sentido, Binder, Introducción al
Derecho procesal penal, p. 153.
(219) Ja u c h e n , Derechos del imputado, pp. 209-210.
1 0 4 ________________________________________________________
Principios
interpretación de las normas, mas no criterios imperativos que quie

bren la voluntad del juzgador para determinarlo a fallar en un senti
do; ello resulta más evidente si tenemos en cuenta que la norma per
mite al juez apartarse de las vinculantes previa finidamentacióní220).
• El juez no se encuentra sometido a los otros poderes y órganos

del Estado. La independencia también exige al juez mantenerse
ajeno a cualquier influencia, presión o mandato proveniente de los
otros poderes del Estado. Justamente, para garantizar la ausencia de
manipulaciones en los juzgadores, tanto el Ejecutivo como el Le
gislativo carecen de cualquier tipo de competencia en los procesos
de nombramiento, ratificación, destitución o régimen disciplinario
de los jueces.
Ahora bien, dado que las funciones administrativas (nombramien

to, ratificación, destitución o régimen disciplinario) no son compa
tibles con las funciones jurisdiccionales*2215, las democracias lati
noamericanas, entre ellas el Perú, han creado instituciones para ga
rantizar el ejercicio de la función judicial en términos de indepen
dencia. A decir de G om a G o n z a l e s , “el arribo más nítido de este
proceso parece cristalizarse en la idea de lo que hoy representa la
idea del Consejo de la M agistratura’,(222), en nuestro caso, el Con-'
sejo Nacional de la Magistratura, órgano constitucionalmente au
tónomo que desarrolla las funciones administrativas de la jurisdic
ción. De este modo, el juez se encuentra libre para el ejercicio de
la única actividad que le compete, la jurisdiccional. Es de agregar
que, conforme a nuestra legislación, algunos órganos del Poder Ju
dicial puedan ejercer funciones administrativas, teniendo prohibido
desarrollar actividad jurisdiccional. Entre estos órganos tenemos a
la presidencia de la Corte Suprema y las presidencias de las Cortes
Superiores.201
(220) Ha de tenerse en cuenta también que las sentencias vinculantes son de carácter general; razón por la
cual, no pueden ser usadas para incidir, ordenar o influenciar en determinados casos. .
(221) Al respecto, explica B eling que “si las autoridades del Estado reuniesen asuntos jurisdiccionales y admi
nistrativos a la vez (...), las personas que ahí trabajan tendrían que cambiar de actividad continuamente,
actuando unas veces con la independencia judicial e inmediatamente con la sujeción del funcionario
administrativo [superior]. Esto es psicológicamente muy difícil”. Beling, Derecho procesal penal,
p. 36.
(222) Gonzales Mantilla, L o s ju e c e s , p. 192.
• El juez debe actuar como un tercero suprapartes en e! proce

so. En el desarrollo de un proceso, el juez no debe estar vinculado
o influenciado por las partes procesales ni tampoco debe tener inte
rés alguno en el objeto litigioso. Esta exigencia es conocida como
imparcialidad.
Podemos definir a la imparcialidad judicial como el modo de posi-
cionarse del juez frente al conflicto(223), es decir, frente al objeto del
proceso y frente a la pretensión de las partes(224), de modo que sea
equidistante a los mismos, a fin de poder analizar y concluir con
prudente objetividad cuál es la solución más justa(225).
Por su parte, refiere M ontero Aroca que la imparcialidad es ne

tamente subjetiva; por cuanto “dependerá de cada persona el ser o
no capaz de actuar con objetividad y cumpliendo la función de ac
tuar el derecho objetivo en el caso concreto”(226)27.De ahí que la re
gulación de la imparcialidad en las leyes no atienda, pues, a descu
brir el ánimo de cada juzgador en cada caso -lo que sería manifies
tamente imposible-, sino que se conforma con establecer situacio
nes concretas en las que se pueda constatar objetivamente la parcia
lidad del juzgadofl227). Así, nuestra legislación garantiza la imparcia
lidad a través de dos mecanismos jurídicos: la recusación (propues
ta de apartamiento planteado por las partes) y la abstención (apar
tamiento del juez m otu proprio).
(223) JAUCHEN destaca que el sustantivo “imparcia!” refiere, por su origen etimológico in partía!, a aquel
que no es parte en un asunto que debe decidir; es por eso que el juez es identificado también como un
tercero Ínter partes, o mejor aún - a consideración de Calamandrei- como un tercero suprapartes.
Jauchen, Derechos del imputado, p. 213. En ese mismo sentido, Moreno Catena, Introducción a!
Derecho procesa!, p. 95.
(224) Guerrero Palomares refiere que “la imparcialidad subjetiva es predicable délas relaciones del juez con
las partes del proceso, mientras que la imparcialidad objetiva vendrá a referirse a la relación orgánica
o funcional del juez con el proceso mismo, denominándose también principio del juez ‘no prevenido’”.
Guerrero Palomares, El principio acusatorio, p. 43.
(225) Debemos destacar que la imparcialidad, entendida como garantía, es de carácter bilateral, ya que “no
solo ampara al acusado, sino que también alcanza a cualquier persona que procure una determinación
judicial sobre sus derechos (...); sin duda [también] el derecho de la víctima a intentar y lograr -s i
corresponde- la condena de los responsables del delito”. Cafferata Ñores, Proceso penal y derechos
humanos, p, 32.
(226) Montero Aroca, Derecho jurisdiccional I, p. 98.
(227) Montero Aroca, Derecho jurisdiccional}, p. 99.
Principios
• El juez está sustraído a toda injerencia social. El juez debe ser

inmune a cualquier acto o manifestación social, directa o indirec
ta, que pueda influir o interferir en su actividad jurisdiccional. E n
tre las instituciones que, muchas veces, ejercen presión desde la so
ciedad figuran los medios de comunicación, los partidos políticos,
entre otros.
Respecto a los medios de comunicación, P érez del Valle seña

la que la libertad de expresión supone un recorte efectivo de la in
dependencia del juez, por lo que hay un conflicto entre la libertad
de expresión y la independencia judicial. Al respecto, creemos co
rrecto afirmar que -siguiendo a P érez del Valle- en algunos ca
sos debe garantizarse la independencia del juez sobre la libertad de
expresión, por tratarse de un bien de mayor valor®28).
Atendiendo a lo señalado, consideramos que en los procesos que aún

no han finalizado (esto es, que no cuentan con una decisión judicial
firme), las opiniones o informaciones de los medios de comunicación
sobre la tarea judicial no deben tener un contenido crítico, ni juicios
anticipados a la decisión del juez, pues podrían quebrantar la inde
pendencia del juzgador®295. Inversamente, en aquellos procesos con
sentencia firme debe ser admitida la crítica, ya que “el juez como
institución ha sido ya suficientemente protegido”®30) permitiéndose
le desempeñar su función jurisdiccional de forma independiente.
En cuanto a los partidos políticos, destaca A sencio M ellado que en

virtud del principio de independencia los jueces no pueden pertene
cer a partidos políticos ni asistir a reuniones públicas®31), ya que po
drían orientar e incluso determinar la decisión de un juez, mediante
presión u otros mecanismos®32). En lo que respecta a nuestro ordena
miento jurídico, tenemos que el Código de Ética de la Función Pública 28930*
(228) P érez del Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p. 30.
(229) P érez del Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p. 3i. Así, a efectos de
garantizar de mejor forma la independencia del juez, el autor plantea la necesidad de crear algunos tipos
delictivos que sancionen las intromisiones críticas y apresuradas de los medios de comunicación que
estén dirigidas a influir en la decisión de! juzgador. Pérez del Valle, Estudios sobre la independencia
judicial y el proceso penal, p. 31.
(230) P érez DEL Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p. 31. ■
(2 31) P érez del Valle, Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal, p, 28.
(232) Asencio Mellado, Introducción al Derecho procesal, p. 91.
_______________________________________________________ 107
(Ley N° 27815) en su artículo 7.1 estipula el deber del funcionario

público de desempeñar su cargo con absoluta independencia e im
parcialidad en relación a partidos políticos; asimismo, en su artículo
3 prohíbe la realización de actividades de proselitismo político em
pleando los recursos del Estado.
c. Garantías de la independencia judicial
Tiene mucha razón Pérez P erdomo cuando afirma que: “los jueces no
son independientes porque la Constitución Política o las leyes hagan tal
declaración. Tiene que haber estructuras organizacionales o mecanis
mos institucionales que lo garanticen”(233)2345. De ahí, surge la necesidad
de implementar un conjunto de mecanismos jurídicos que estén enca
minados a que la actuación del juez sea, en lo posible, apegada al De
recho03'0. Enire estos mecanismos o garantías, tenemos:
• La inamovilidad. Todo sistema que obligue a los jueces a estar en

continua expectativa respecto a su estabilidad genera una incerti
dumbre que resulta nociva para la administración de justicia035*,
pues este sentirá la necesidad de fallar, no acorde a su libertad de
criterio, sino acorde a lo que considera útil y necesario para su per
manencia en el cargo. Atendiendo a ello, surge la necesidad de ga
rantizar la inamovilidad de los jueces. Así, afirma B inder que:
“los jueces no pueden ser removidos sino es por un procedimiento
constitucional”(236)237.
• La estabilidad remunerativa. M oreno Caxena y otros refieren que

para dejar al personal judicial -entre ellos al ju e z - libre de influen
cias derivadas de una situación económica débil, donde se pudiera
torcer el criterio judicial por m óviles de naturaleza económica, el
Estado debe garantizar la independencia económica de los jueces y
magistrados mediante una retribución digna037*.
(233) Pérez P erdomo citado por Consorcio Justicia viva, Manual del sistema peruano de justicia, p. 203.
Véase también, Montero Aroca, Introducción al Derecho jurisdiccional peruano, p. 203.
(234) En este mismo sentido, Chaires Zaragoza, La independencia del Poder Judicial, <http://www.juri-
dicas.unam,mx/publica/rev/boletin/cont/110/art/art4.htrn>.
(235) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 152.
(237) Moreno CaTEna, Introducción al Derecho procesal, p. 100.
1 0 8 ________________________________________________________
Principios
• Prohibición para ejercer otras actividades incompatibles con

el cargo. Siendo que la independencia busca garantizar la libertad
de criterio del juez, resulta imperativo la necesidad de que el juez
se dedique únicamente a la actividad jurisdiccional, puesto que el
ejercicio de otras actividades inconciliables con el cargo podrían
vulnerar su independencia^385.
Nuestra legislación permite, al juzgador, ejercer excepcionalmente

la docencia universitaria a tiempo parcial (ocho horas semanales)
y en horas distintas de las que corresponde al despacho judicial.
Principio de interdicción de la arbitrariedad

Marco normativo: Artículo 45 Constitución.
La noción de la interdicción de la arbitrariedad fue acuñada por el juris

ta alemán L e i b h o l z en 1925, como un criterio para ponderar el respeto del
principio de igualdad por parte del legislador^395. Posteriormente, a finales de
la década de los cincuenta, dicho concepto fue incorporado a la doctrina es
pañola por García de E nterría con un sentido más extenso, esto es, como
un límite a la libertad de actuación discrecional de los poderes públicos.
En nuestro país, este principio ha sido desarrollado jurisprudencialmen

te por el Tribunal Constitucional como un criterio de control de los poderes
públicos del Estado^2405. Así, en diversas sentencias, el Supremo Intérprete
ha expresado que el principio de interdicción de la arbitrariedad es vincu
lante para todos los poderes del Estado.
a. Concepto
El principio de interdicción de la arbitrariedad constituye un límite fren

te a la facultad discrecional que tienen todos los organismos del Esta
do. Consiste en la prohibición de que los poderes públicos actúen con
forme a la mera voluntad o capricho de sus titulares y en forma contra
ria a la justicia, razón o las leyes.238940
(238) En este sentido, Jauchen, Derechos del imputado, p. 210.

(239) García de Enterría, Revista de Administración Pública, 1991/124, p. 211.
(240) Exp. N° 0090-2004-AA/TC (FJ. 12), caso: Juan Carlos Callegari Herazo.
_______________________________________________________________ 109
b. Contenido
El principio de interdicción de la arbitrariedad ha sido relacionado prin

cipalmente con la actuación de los órganos administrativos que, para el
cumplimiento de sus ñinciones, disponen de libertad para elegir la so
lución que consideren más correcta o apropiada, de entre varias posi
bles, hallándose obligados a razonar por qué estiman que tal solución
y no otra distinta es la que mejor satisface los intereses a los que el
poder ejercitado se ordena(24il
En el ámbito dél proceso penal, el principio de la interdicción alcanza

a las decisiones discrecionales que, en ejercicio de sus facultades, emi
ten tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional*2425. Así,
cualquiera de estos órganos -a l momento de emitir un pronunciamien
to - tienen el deber de fundamentar suficientemente su decisión para
no incurrir en un acto arbitrario*2435. No basta, pues, con que el órgano
-e n uso de sus facultades discrecionales- elija una opción de las va
rias disponibles y explique por qué la ha elegido. Es necesario acredi
tar que la opción escogida es la mejor posible, la más adecuada al fin
que se pretenda. Es preciso, por tanto, que la operación intelectual que
lleva al órgano a elegir una de las varias opciones posibles sea la más
racional*2445. ........
Al referirse a la actuación del Ministerio Público, el Tribunal Constitu

cional ha dejado expresa constancia de esta exigencia, pues ha señalado
que la facultad discrecional de ejercitar la acción penal no puede ser in
coada irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valo
res constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos 2413
(241) A lemán Pardo , Acerca de las diferencias entre discrecionalidady arbitrariedad en la actuación de
la administración, <http://fnndacianruizfunes.com/ver__articulo.php?articulo=96>,
(242) En esta linea, Quintero Olivares refiere que, aun cuando el concepto de arbitrariedad se ha asociado
a ía desviación de la actuación administrativa, legisladora o reglamentaria. No obstante, ninguna razón
hay para entender que la interdicción a la arbitrariedad no alcanza también a las decisiones que toma
un poder público concreto (el judicial). Quintero Olivares, La justicia penal en España, p. 249.
(243) Al respecto, e! propio Tribunal Constitucional ha señalado que el ejercicio discrecional per se no vulnera
Derechos Fundamentales, pero sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto
es, cuando no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos
-iegalmente establecidos para su adopción. Exp, N° 01715-2008-PA/TC (FJ. 4), caso: Juan Moisés Quispe
Aucca.
(244) A lemán Pardo, Acerca de las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad en la actuación de
la administración, <http://fundacionruizfunes.com/ver_artícu¡o.php?articulo=96>.
Principios
fundamentales(245). Más concretamente, el Tribunal Constitucional se ha

pronunciado en torno al acto de formalización de la denuncia fiscal, en
los siguientes términos: “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal
para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si
existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez pe
nal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben:
a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva
jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente
de legitimidad; y, c) lo que es contrario a los principios de razonabili-
dad y proporcionalidad jurídica” (246).
2. Principios referidos al imputado
Principio de juicio previo

Marco normativo: Artículo 139.10 Constitución; y, artículo 1.2 CPP
2004.
El juicio previo señala que el ejercicio del poder penal del Estado, esto
es, la imposición de una pena se encuentra limitada por la existencia y rea
lización de un proceso previamente establecido por el legislador. Este pro
ceso —conforme a nuestra Constitución- no se satisface con su mera reali
zación, sino, por el contrario, requiere que tanto al momento de su regula
ción como durante su sustanciación, se encuentre conforme a los derechos,
garantías y principios que nuestra Constitución y los tratados internacio
nales sobre derechos humanos reconocen. .
Cabe mencionar que, entre el principio de juicio previo y el debido pro

ceso existe una relación de género a especie, en la medida que el primero va
a regir tanto fuera como dentro del proceso penal, mientras que, el debido
proceso, únicamente, regulará eí ámbito intraprocesal. Así, podemos con
cluir-siguiendo a B i d a r t C a m p o s (247)- que el juicio previo no es otra cosa
que la aplicación de la garantía del debido proceso ante los jueces naturales:
(245) Exp. 6204-2006-PHC/TC (FJ. 7), caso: Jorge Samuel Chávez Sibina. Asimismo, Exp. N° 04414-
2008-PHC/TC (f, j. 4), caso: Fernando Melcíades Zevallos Gonzáles,
(246) Exp. N° 6167-2005-PHC/TC (f. j. 30), caso: Fernando Cantuarias Salaverry, Exp. N° 5228-2006-PHC/
TC (f. j. 6), caso: Samuel Gleiser Katz.
(247) Bidart Campos citado por Oré Guardia, Estudios de derecho p ro cesa l penal, p, 6.
no se puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio previo

durante el cual se cumplan las etapas fundamentales del debido proceso.
a. C oncepto
El principio de juicio previo importa la regulación de un proceso que

anteceda válida y legítimamente a la imposición de una sanción penal;
esto es, que exista un proceso penal a través del cual se determine la
responsabilidad penal del imputado conforme a los principios, garan
tías y derechos que nuestro ordenamiento jurídico reconoce.
b. Contenido
Inicialmente, C a r r a r a concibió al juicio previo como aquella activi

dad intelectual de subsunción de los hechos al Derecho, realizada por
el juez al momento de resolver la causa y, desde esta perspectiva, deno
minó al principio sub examen como “juicio en sentido ideológico”(248).
En este sentido, pues, “juicio previo equivale a sentencia previa, des
de que esta es el acto de voluntad en que necesariamente se debe exte
riorizar aquél para que pueda tener vigencia en el orden jurídico”(249).
Hoy en día, sin embargo, ya no se concibe al juicio previo como aque-

lia actividad cognoscitiva, sino como un principio, político que impo
ne una doble limitación al Estado. En palabras de B índer , se trata de
“una fórmula sintética en la que está contenida una limitación objeti
va al poder penal del Estado (la forma concreta, que prevé la Constitu
ción) y una limitación subjetiva al ejercicio de ese poder (el juez, como
único funcionario habilitado para desarrollar el juicío)”(250).
La limitación objetiva al ejercicio del ius puniendi está referida a la

obligación que tiene el Estado de sustanciar un proceso predetermina
do por ley antes de la imposición de una pena(2S1).

(249) Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, t. II, p. 30.
(250) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 118-119; Cafferata Ñores, Proceso penal y
derechos humanos, p. 96.
(251) Con ello, siguiendo a M aier, tenemos que este aforismo destaca la “mediatez de la conminaciónpenal,
en el se nt ido de que e! poder pena) del Estado no habilita, en nuestro sistema, a la coacción directa, si no
que la pena instituida por el Derecho penal representa una previsión abstracta, amenazada al infractor
eventual, cuya concreción solo puede ser el resultado de un procedimiento regulado por la ley que
culmine en una decisión formalizada autorizando al Estado a aplicarla”. Maier, Antología, p. 485.
Principios
No obstante, esta limitación no se satisface con la sola realización de

un proceso penal, sino que, además, es necesario que este se desarro
lle observando un conjunto de derechos, garantías y principios que
legitimen la imposición de la sanción penal.
En el marco del respeto a estas garantías y principios, se exige también

la realización de un juicio oral, público y contradictorio, en el que se
produzcan los medios probatorios que legitimen la imposición de una
sanción por parte del juez.
La limitación subjetiva, por otro lado, consiste en la re afirmación del

papel del Estado como único titular del poder represivo; en tanto que,
la función de administrar justicia en materia penal le corresponde a los
órganos jurisdiccionales, quienes son los únicos quotienen la potestad
de solucionar válidamente los conflictos sociales de carácter crim inó-
geno(252). De ello se desprende que está proscrita la justicia privada o
por mano propia.
No obstante lo antes dicho, no debe olvidarse que el Estado peruano

reconoce en el artículo 149 de la Constitución el que las comunidades
campesinas y nativas ejercen función jurisdiccional dentro del ámbito
de su territorialidad. Los mecanismos alternativos de solución de con
flictos impulsados por las comunidades campesinas y nativas constitu
yen, en muchas oportunidades, métodos más rápidos, efectivos y jus
tos de aplicar el Derecho consuetudinario.
La presunción de inocencia
Marco normativo: Artículo 2.24.e Constitución; artículo IITPNCPP;
artículo 9 DDHC; artículo 11.1 DUDH; artículo 26 DADDH; artículo 8.2
CADH; artículo 14.2 PIDCP.
El principio de presunción de inocencia constituye una manifestación

del principio genérico favor reí que ampara al imputado a lo largo del pro
ceso hasta el momento de la aplicación de la ley penal(253).

(253) En este sentido, si bien la presunción de inocencia es una forma de concreción dei principio del favor
reí', según Pérez P inzón, aquél no es el único principio que se puede colegir de este. De hecho, dada
su naturaleza etérea, abstracta y genérica, siguiendo al citado autor, el favor reí sirve de sustento, a
--------- ---------------------------------------------------------------------------------- 1X3

a. Precisión terminológica
Respecto a la expresión “presunción de inocencia”, M anzini ha expues

to que ello “es un contrasentido jurídico, nada más burdamente para
dójico e irracional”(254), pues no cabe pretender ia inocencia de un su
jeto que se encuentra procesado, precisamente, por haber indicios in-
criminatorios en su contra. Bajo esta línea, dicho autor postula que re
sulta más apropiado hablar de “presunción de culpabilidad”(255h
Sobre el particular consideramos que, si bien dicho planteamiento re

sulta válido desde un plano fenomenológico, descriptivo o íactico(236);
ello no resulta coherente cuando se busca exponer jurídicamente las im
plicancias del principio de presunción de inocencia. De hecho, desde
el punto de vista del ordenamiento jurídico, el principio bajo comenta
rio no supone que el imputado sea inocente (como si se tratase de des
cribir una determinada situación), sino que no sea considerado ni tra
tado como culpable mientras una sentencia no lo declare así(257).
De otro lado, en cuanto al uso del término “presunción”, algunos auto

res han señalado que ese no es el término más apropiado, pues, en ri
gor, no existe un hecho previo del cual se pueda colegir la inocencia del
justiciable. Atendiendo a dicho cuestionamiento, se postula como con
veniente el uso de las expresiones “principio de inocencia”, “estado de
inocencia”, “garantía de inocencia” o “presunción de no culpabilidad”.
Respecto a la crítica planteada, consideramos que el término “presun

ción” no debe ser entendido en sentido técnico jurídico, esto es, como
su vez, al principio de favorabilidad penal, principio de legalidad, favor ¡ibertatis, prohibición de la

reformatio in peius, entre otros. Pérez Pinzón, L o s principios generales del proceso penal, p. 38,
(254) M anzini, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 253.
(255) Manzini, Tratado de Derecho procesal penal, t. F, p. 254,
(256) Bajo esta línea, en defensa de SU planteamiento, Manzini agrega que “(...) cierto e inconcuso es el
principio de que el imputado no puede ser considerado culpable antes de la sentencia irrevocable; pero,
que se lo deba considerar ¡nocente mientras se procede contra él como inculpado del delito, es una tal
enormidad, una tan patente inversión del sentido lógico y jurídico, que no se la puede admitir ni aun
siquiera como manera de expresarse. Mientras hay un proceso en curso (decía en mi discurso en el
Senado), no hay ni un culpable ni un inocente, sino solo un indiciado: solo en el momento en que recae
la sentencia, se sabrá si el indiciado es culpable 0 es inocente”. Manzini, Tratado de Derecho procesal
penal, 1.1, p. 255.
(257) Bajo esta linea, véase Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p. 129; Maier, Derechoprocesal
penal, 1.1, p. 492 y, Vázquez Sotelo , Presunción de inocencia del imputado, pp. 270-271.
Principios
aquel “conocimiento experiencial o científico, general y probable”*2585,

sino como una “verdad interina”*2595 que el legislador concede a priori
a todos los justiciables mientras no se demuestre ni exponga suficien
te y válidamente lo contrario.
b. Concepto
El- principio de presunción de inocencia constituye una directriz que

prohíbe tratar o presentar al imputado como culpable, mientras no exis
ta una sentencia condenatoria firme que declare su responsabilidad, en
base a prueba válida, legítimamente obtenida y suficiente*2605.
c. Contenido
La “inocencia” es un concepto genérico referencia! que cobra sentido

(como presunción) solo cuando existe la posibilidad de que una perso
na sea declarada culpable de determinado delito desde que se ve invo
lucrada en un proceso*2615 y hasta el momento en que se emite una sen
tencia (o una resolución judicial similar) firme.
Luego de emitida una resolución firme, la referida presunción de ino

cencia puede plasmarse en: a) confirmada y, en consecuencia, la “ino
cencia” ya no se presumirá,- sino que será cierta; o, b) desacreditada,
afirmándose, entonces, la culpabilidad del acusado.
La presunción de inocencia ha de tener virtualidad desde que hay un

proceso en contra del justiciable y sus alcances han de ser inversamente
proporcionales a la formación del objeto del proceso. Así, inicialmen
te, cuando el referido objeto es incipiente, la presunción de inocencia
y sus efectos son más contundentes, pues solo nos encontramos fren
te a la “posible” responsabilidad penal del procesado; mientras que, al
momento de la oralización de la acusación, en juicio, la presunción de
inocencia tiene más probabilidades de ser desestimada debido a que,2589601
(258) Chocano NÚÑEZ, Teoría de la prueba, p. 167.

(259) Este término es expuesto y sustentado con claridad por Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del
imputado, pp. 273-276.
(260) Esta particularidad también fue sostenida por nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. N° 618-2005-
HC/TC (f. j, 21), caso: Ronald Winston Díaz Díaz; Exp. N° 06613-2006-PHC/TC (f. j. 2), caso: Peter
Larry Narro Cortez; entre otros.
(261) Al respecto, véase Binder, Introducción al Derecho procesal penal, p, 124.
115
conforme se pasa de una etapa a otra, los elementos de convicción que

se exigen al Ministerio Público van siendo más rigurosos.
Consecuentemente, se puede afirmar que el principio sub examen es de

grado iuris tantum{262\ pues tendrá plena vigencia, en tanto, no se prue
be suficientemente lo contrario; esto es, la responsabilidad del impu
tado por la comisión de un injusto penal.
Claro está que la mencionada suficiencia probatoria de cargo ha de sur

tir efectos, a través de la resolución judicial que declare ello; en con
secuencia, si bien pueden haber suficientes elementos de convicción
que sustenten la responsabilidad penal del imputado (supuesto de fla
grancia), mientras no haya un pronunciamiento judicial al respecto, la
presunción de inocencia mantendrá su vigencia, obligando, por tanto,
a la Policía o al Ministerio Público a tratar al imputado como inocen
te y no presentarlo ante la sociedad como un autor o partícipe del de
lito materia de investigación'262263264*. En consecuencia, siguiendo al Tribu
nal Constitucional español, podemos concluir que, si bien el procesa
miento no puede, por su naturaleza, vulnerar la presunción de inocen-
cia(264), su mismo desenvolvimiento progresivo sí puede ir disminuyén
dola de manera gradual'265*.
Surgen problemas cuando se intenta precisar el ámbito de aplicación

de esta exigencia dentro del iter procesal. Al respecto, V egas Torres,
citado por F ernández L ópez , expone que el: “(...) sujeto pasivo del
proceso penal debe ser considerado inocente mientras su culpabilidad
no haya sido ‘declarada conforme a la ley’, y entiende que así es has
ta la sentencia condenatoria dictada en primera instancia”'266*. En este
mismo sentido, C hiesa A ponte agrega que: “(...) en procedimientos
post-sentencia para revisar una determinación de culpabilidad, como en
una moción de nuevo juicio, apelación, o revisión colateral, ya la pre
sunción de inocencia ha desaparecido, al ser refutada más allá de duda
(262) Así, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en sus sentencias recaídas en los Exps. N° 4124-2004-
HC/TC (f. j. 20), caso: Fernando Melcíades Zevallos Gonzáies; y, N° 07510-2005-HC/TC (f. j. 3), caso:
Emilio Ivin Paredes Yataco y otro.
(263) En este sentido, véase Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal, p. 301.
(264) STCE 66/1989 (f.j. 2).
(265) Sobre el particular, Bacigalupo, El debido proceso penal, p, 60.
(266) F ernández López, Prueba y presunción de inocencia, p. 124.
Principios
razonable ajuicio del juzgador. De ahí que en esos procedimientos el

acusado-convicto tiene la obligación de persuadir al Tribunal de que
debe dejarse sin efecto la convicción o sentencia impuesta. La presun
ción de inocencia no cobija al acusado en la etapa apelativa (toda vez
que) en este punto, que la determinación de si se probó o no la culpa
bilidad del acusado más allá de duda razonable es una cuestión de de
recho a ser resuelta por el tribunal apelativo; es esto lo que permite al
foro apelativo revocar convicciones por insuficiencia de prueba, lo que
implica una evaluación de la prueba por el foro apelativo, vinculada a
la cuestión de derecho sobre el alcance de ‘duda razonable” ^267268).
En oposición a dicha postura, se afirma que el principio de presunción

de inocencia solo puede ser desvirtuado cuando la sentencia condena
toria adquiere la calidad de firme. El fundamento de ello consiste en
que, mientras haya posibilidad de refutar la decisión judicial del tribu
nal a quo, a través de los medios impugnatorios que el sistema prevé,
su decisión será provisional.
En este sentido, F ernández L ópez sostiene que, en efecto, “(...) la ga

rantía estudiada se extiende también a los condenados en este primer
grado de conocimiento hasta que la sentencia devenga firme, puesto
que mientras sea factible utilizar alguna vía de impugnación frente a
la resolución condenatoria, esta goza de un carácter de provisionalidad
que no destruye por completo la presunción de inocencia, aunque haya
razones más que suficientes para adoptar medidas que aseguren la eje
cución futura de la condena impuesta si esta no es revocada (.. .)”(26S).
Sobre el particular, consideramos que esta última postura resulta ser

la más apropiada, en la medida que se garantiza mejor no solo el prin
cipio de presunción de inocencia, sino también el principio de favor
libertatis.
(267) Chiesa Aponte, Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, vol. II, p. 66.
(268) F ernández López, Prueba y presunción de inocencia, pp. 124-125. Véase también Bernal Cuéllar/
Montealegre Lynett, El proceso penal, 1.1, p. 3ó8;G imeno Se n d k a , Derecho procesal penal, p. 90;
M aier, Derecho procesal penal, 1.1 pp. 490-491; San M artín Castro, Derecho procesal penal, t. ],
pp. 115-116; Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia del imputado, p. 265. A nivel jurisprudencial
véase Exp. N° ¡091-2002-HC/TC (f. j. 7), caso: Vicente Ignacio Silva Checa; y Exp. N° 00728-2008-
PHC/TC (f. j. 36), caso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares.
Axsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Penal peruano
d. Manifestaciones
* El imputado no puede ser tratado o presentado como culpable.

Esta manifestación constituye una regla que exige que todo impu
tado sea tratado como inocente desde el inicio de la investigación
criminal hasta la emisión de una sentencia condenatoria firme.
Esta regla de tratamiento, que deriva del principio de presunción de

inocencia, impone la obligación a las autoridades (legislador, ju e
ces, fiscales, policías) de tratar al procesado o imputado como un
ciudadano libre, reduciendo al máximo el uso de medidas restricti
vas de derechos fundamentales.
Constituye un aspecto debatible, en tomo a esta manifestación, la

aplicación de las medidas cautelares -especialmente, la prisión pre
ventiva-, pues, para un sector de la doctrina, este tipo de medidas
vulneran manifiestamente la presunción de inocencia.
En la doctrina, la problemática que, particularmente, ha suscitado

la prisión preventiva radica en lo contradictorio que resulta predi
car, por un lado, siguiendo las implicancias del principio de presun
ción de inocencia, que el justiciable no puede ser tratado ni consi
derado como culpable, mientras que, por otro lado* bajo la lógica
de la prisión preventiva, se afirma que el justiciable pueda ser pri
vado de su libertad cuando concurren ciertos presupuestos que va
lidan la imposición de dicha medida cautelar (fumus delicti comisi,
gravedad del delito y peligrosidad procesal).
Al respecto, consideramos que la regulación de las medidas caute

lares no transgrede el principio de presunción de inocencia, siempre
que su aplicación se determine conforme a los principios de propor
cionalidad (art. 253.2 CPP 2004) y razonabilidad(269). Así, la restric
ción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere in
dispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario,
(269) Sobre este punto, Fernández L ópez señala: “(..,) la presunción de inocencia, en su manifestación de
regla de tratamiento del imputado impone, al menos, dos tipos de exigencias: en primer lugar, que las
medidas cautelares se adopten únicamente cuando se presenten los presupuestos señalados legalmente
y, en segundo lugar, que la finalidad aneja (sic) a estas medidas tenga exclusivamente naturaleza cau
telar, nunca represiva, preventiva o de impulso de la fase de instrucción”. Fernández L ópez, Prueba
y presunción de inocencia, p. 132.
Principios
para prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de

insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización
de la averiguación de la verdad (art. 253.3 CPP 2004). Bajo esta lí
nea, el auto o resolución judicial, a través del cual se ordena la im
posición de una medida cautelar, no debe sugerir responsabilidad
penal del imputado; de lo contrario, el juzgador estaría adelantando
opinión sobre un aspecto que recién va a ser materia de discusión
en juicio(270:i.
En esta línea, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que “la

detención judicial comporta una medida provisional que como úl
tima ratio limita la libertad física, pero no por ello es, per se, in
constitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afec
ta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, pues el
mandato de detención provisional es una medida por la que puede
optar un juez para asegurar la presencia del inculpado en el proce
so y el éxito del proceso penal, en la medida en que legalmente se
encuentra justificado cuando existen motivos razonables y propor
cionales para su dictado ( ,..) ”270(27I)27.
Ahora bien, no obstante lo señalado, debemos recordar que lo ex

puesto muchas veces no tiene eco en nuestra realidad, pues en mu
chos casos lamentablemente se producen afectaciones al principio
de presunción de inocencia. Así, comúnmente, “si (el imputado) es
objeto de una medida de aseguramiento, son embargados y secues
trados todos sus bienes y no se le permite salir del país (..,). Si es
detenido, se dice que no se trata de una pena, pero se paga como
pena, se asimila a pena, se descuenta de esta y se cumple en esta
blecimientos carcelarios en igual forma y muchas veces en peores
condiciones que los mismos condenados”0723. Más aún, cuando, en
no pocos países latinoamericanos, se dan procesos sin condena, se
utiliza el proceso como medio de control político o social, se po
nen restricciones al derecho de defensa, se traslada la carga de la
prueba al imputado, etc. A ello se agrega, en otro plano, la forma
(270) F ernández L ópez, Prueba y presunción de inocencia, pp. 136-137.

(271) Exp, N° 04859-2009-PHC/TC (f. j, 2), caso: Faustino Morales Páucar.
(272) Cancino, Principales problemas de la justicia, p. 72.
119
en que los imputados son presentados como culpables en las salas

y pasillos de los tribunales<273).
Todo ello genera un deber cívico de considerar que el reconocimien

to constitucional del presente principio constituye una declaración
del programa político que debe ser efectivo en el plano fáctico y
que, como lo referimos líneas arriba, si bien ello no se da del todo
en nuestros días, constituye un reto nuestro y de las futuras genera
ciones lograr que la aplicación de las medidas cautelares sea cada
vez más adecuada con este principio.
• El acusador tiene la obligación de demostrar la culpabilidad del

imputado a través de una suficiente actividad probatoria273(274)275.
Esta manifestación constituye una regla probatoria, en virtud de la
cual, la carga de demostrar la culpabilidad del imputado recae so
bre el Ministerio Público o, en caso de los procesos por delitos de
ejercicio privado de la acción penal, recae sobre el querellante.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta

manifestación de la presunción de inocencia puede ser objeto de
control, a fin de constatar si existió una mínima actividad proba
toria que desvirtúe la presunción de inocencia<275>; esto es, que se
(273) De hecho, el fenómeno de los ‘“presos sin condena’, de la utilización del proceso como método de
control social, de las restricciones a la defensa, en especial a la defensa pública, de la enorme cantidad
de presunciones que existen en el proceso penal, de la utilización del concepto de ‘carga de la prueba'
en contra del imputado, del maltrato durante la prisión preventiva, de! simple modo como los detenidos
son ‘paseados’ por los pasillos de tribunales, etc., son signos evidentes de que el principio de inocencia
es un programa a realizar, una tarea pendiente”. Binder, Introducción al Derecho procesal penal,
p. 130.
(274) Generalmente se suele hablar de minima actividad probatoria, sin embargo, a efectos de una mayor
precisión, consideramos que ello nos puede conducir a hablar de una “máxima actividad probatoria”,
desembocando, por tanto, en un sistema tasado de apreciación de las pruebas. Debido a ello, por el
contrario, nos parece más apropiado hablar de una “suficiente actividad probatoria” que ha de obtener
tal grado -de suficiencia- de acuerdo a los casos en concreto, atendiendo a la naturaleza del hecho
punible materia de investigación y a las circunstancias materiales, procesales, personales y reales que
. inciden en él.
(275) Así, se tiene que “(...) cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita a este Tribunal
Constitucional verificar solamente si existió o no en el proceso penal actividad probatoria mínima que
desvirtúe ese estado de inocencia (valoración objetiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de
dicha constatación no corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de
las mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y trascendencia, pues
obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios”. Exp. N° 00728-2008-
PHC/TC (f. j. 38), caso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares.
Principios
hayan respetado las garantías procesales, que la mencionada activi

dad probatoria haya sido producida de cargo, que 3a culpabilidad del
procesado se haya desprendido únicamente de dicha actividad proba
toria y que el material probatorio haya sido practicado en juicio(276)27.
La suficiente actividad probatoria exigida al M inisterio Público

constituye un presupuesto de validez para que las pruebas puedan
ser valoradas,;277). en tanto, se observen los siguientes aspectos:
* Que los medios probatorios sobre los que se construya la culpabili

dad hayan sido obtenidos respetando los derechos, garantías y prin
cipios que el ordenamiento reconoce(278)279(art. 159.1 CPP 2004) y, a
su vez, que hayan sido actuados enjuicio (art. 361.3 CPP 2004), de
modo que, ninguna otra prueba pueda servir para predicar la culpa
bilidad del imputado ni tratarlo como taK279>.
* Que la culpabilidad no se construya en base a sospechas, por tanto,

no se puede condenar al imputado únicamente en base a declara
ciones, pues estas en puridad tienen el valor de denuncias. Sin em
bargo, dicha regla tiene excepciones en los supuestos de las prue
bas testimoniales que pueden ser valoradas por el juez, siempre y
(276) STCE 31/1981 (f. j. 2 y 3). A nivel nacional se ha señalado que “{...) la presunción de inocencia (...)
exige para ser desvirtuada (...) una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías
procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad
del procesado”, en San M artín C astro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 118.
(277) En la actualidad, a decir de Gimeno Señora, dicha doctrina constitucional está reconducida exclu
sivamente a la actividad probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la
prueba, en donde adquiere una singular relevancia práctica. Gimeno Sendra Derecho procesal penal,
p. 90.
(278) Sobre el particular, la Corte Suprema ha señalado que “La declaración carece de garantía legal alguna,
al haberse realizado sin presencia del representante del Ministerio Público y no tiene mérito probatorio
alguDO dada la previsión contenida en el artículo sesentidos (sic) del Código de Procedimientos Penales;
siendo así, no existe ninguna prueba que permita, siquiera indiciariamente, determinar la responsabi
lidad penal del accionado”. R.N. N® 3794-1999, Huaura (f. j. 1), Cfr. R.N. N° 1000-99, Cusco (f. j. 1).
Ambos en Chocano Rodríguez/Valladoud Z eta, Jurisprudencia penal, pp. 207-208 y 213-214,
respectivamente.
(279) Bajo esta línea, la Corte Constitucional colombiana ha concluido que “(.,.) la presunción de inocencia
es uno de los derechos más importantes con que cuenta todo individuo; para desvirtuarla es necesario
demostrar la culpabilidad de la persona con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas,
dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del
juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y esclare
cimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsa
bilidades y sanciones". Sentencia C-176/94, MP Alejandro Martínez Caballero.
121
cuando cumplan con las exigencias establecidas por el Acuerdo Ple-

nario N° 2-2005/CJ-116(280).
• Los vacíos de culpabilidad no pueden ser cubiertos por ficciones

jurídicas. En consecuencia, “ [cjualquier ficción de esta naturale
za es inconstitucional porque afecta a este principio. Debemos ser
cuidadosos, pues, en el análisis de las reglas de valoración de la
prueba -q u e tienen una naturaleza muy especial- ya que, muchas
veces, estas pueden producir efectos sustanciales sobre la situación
de la persona imputada, que son constitucionalmente inadmisibles” .
Esta particularidad vincula también al legislador, impidiendo que
este, en la regulación de los tipos penales, invierta la carga de la
prueba(281)283.
De lo expuesto, se colige que el imputado no está obligado a de

mostrar su inocencia{282) y; además, que la carga de la prueba recae
sobre el acusador, no excluye la posibilidad que tiene el imputado
de probar su no culpabilidad, mediante el ejercicio de su derecho
de defensaí283).
• El juez podrá declarar ia culpabilidad del imputado solo cuan

do tenga la certeza de su responsabilidad. Este precepto, deno
minado también regla de juicio, constituye una exigencia derivada
del principio de presunción de inocencia que cobra relevancia en
un momento posterior a la valoración de la prueba.
Así, si luego de realizar la compulsa probatoria, el juez no logra al

canzar el convencimiento o certeza de la realización del hecho de
lictivo por parte del imputado, se ve obligado a absolverlo; ya sea
(280) Bajo esta línea, véase también el R.N. N° 2775-99, Ancash (f. j. 1), enCHOCANO Rodríguez/ Valladolid
Z eta, Jurisprudencia penal, pp. 210-211.
(281) Un claro ejemplo de cómo se vulnera la presente manifestación en el extremo subexamen, lo consti
tuye el Decreta Legislativo N° 992, modificado por la Ley N° 29212, al invertir la carga de la prueba;
exigiendo que el imputado demuestre la procedencia lícita de sus bienes, puesto que, en caso contrario,
su derecho de propiedad sobre ellos será extinto.
(282) En este sentido se ha pronunciado el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujilio en
el exp. 1537-2008, Trujilio (cons. 8), en Taboada P ilco, Jurisprudencia y buenas prácticas, p. 191.
(283) En efecto, la presunción de inocencia significa “(■■■) que la carga de la actividad probatoria pesa sobre
los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no partici
pación en los hechos”. STCE 109/1986 (f. j. 1).
Principios
porque se encuentra en un estado de duda (in dubio pro reo)(2S4)

o porque existe insuficiencia probatoria. .
La presunción de inocencia como regla de juicio se encuentra ínti

mamente vinculada a su manifestación como regla probatoria, dado
que, ambas conllevan a la absolución del imputado. No obstante,
hay que tener cuidado en no equipararlas o confundirlas, pues am
bas responden a presupuestos y contenidos distintos.
Así, F ernández L ópez explica claramente que:.“la presunción de

inocencia como regla probatoria supone la necesaria existencia de
actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, de
tal forma que (su) inexistencia obliga al órgano jurisdiccional a dic
tar una sentencia absolutoria. De otro lado, y si bien la consecuen
cia es la misma (declaración de inocencia del acusado), la función
de la regla de juicio asume el papel relevante en un momento pos
terior, concretamente cuando tras la valoración de la prueba prac
ticada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido superada la
presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como
regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es conclu
yente y, por tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme
a él. En estos casos, la duda -com o consecuencia de una actividad
probatoria de cargo insuficiente- debe resolverse a favor del acu
sado por aplicación de la presunción de inocencia’^255).2845
(284) Al respecto, y enlazando esta manifestación con la expuesta anteriormente, la Corte Superior de Lima
ha señalado que para enervar la inicial presunción constitucional de inocencia que ampara a todo
procesado, debe constatarse la objetividad de la prueba y que esta haya sido válidamente adquirida y
practicada; además, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba
sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio que permita
sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la acusación R.N.
N° 3283-99, Lima (f. j. 2), en Rojas Vargas, Jurisprudencia penal y procesal penal, 1.1, p. ¡08. Bajo
esta línea, la Corte Superior ha precisado que “(...) constituye un derecho fundamental de toda persona
el ser considerada inocente mientras no se demuestre judicialmente su responsabilidad (...) de manera
tal que para emitir una resolución penal es necesario que los juzgadores en base a pruebas rodeadas
de todas las garantías procesales hubieran llegado a una certeza sobre la responsabilidad de la persona
encausada, entendiéndose por ciertas la firme convicción de estar en posesión de la verdad, de modo
que frente a un caso de incertidumbre derivada de la duda subjetiva de los juzgadores o que la prueba
reunida no acredite suficientemente ia culpabilidad del procesado, el derecho constitucional de presun
ción de inocenci a se erige como regla de decisión ..)”. Exp, N° 476-99, Lima (f. j . 2), en Rojas Vargas,
Jurisprudencia penal y procesal penal, 1.1, pp. 105-106.
(285) F ernández López, Prueba y presunción de inocencia, pp. 157-158.
123
In dubio pro reo

Marco normativo: Artículo II. 1 TP in fin e CPP 2004.
El in dubio pro reo constituye un principio político, cuya aplicación,

en un Estado social y democrático de Derecho, no depende de la volun
tad del juzgador, sino que, por el contrario, resulta obligatoria para el juez,
cuando al momento de emitir sentencia tenga duda sobre la responsabili
dad del imputado(286)287.
Para un sector de la doctrina, este principio constituye una manifes

tación del principio genérico fa v o r rei; mientras que, para otro sector, el
in dubio p ro reo es una manifestación de la presunción de inocencia en su
vertiente de regla de juicio(2S7). Esta última postura es la que ha adoptado
nuestro legislador en el Código Procesal Penal de 2004.
a. Concepto
El in dubio p ro reo es una regla de juicio, componente de la presun
ción de inocencia, que exige al juez absolver al imputado si luego de
realizar la correspondiente valoración probatoria subsiste en su mente
duda razonable e insuperable sobre la realización del hecho delictuoso
por parte del imputado.
b. Contenido
El ámbito de aplicación del principio in dubio p ro reo corresponde a la

etapa final del proceso, en la que, el juez, al momento de dictar senten
cia y luego de agotar todos los medios que el sistema prevé para que
falle con certeza sobre la existencia del hecho materia de imputación,
se encuentra en duda razonable.
Sucede pues, en efecto, que luego de la actuación probatoria, el juzgador

puede encontrarse en dos estados cognoscitivos: a) certeza o; b) duda.
(286) De hecho, el in dubio pro reo no dice a! juez cuándo debe dudar, sino cómo debe resolver cuando dude
de los hechos en Que se basa la imputación. RlVES S eva, La prueba en el proceso penal, p. 39,
(287) Críticamente, M iranda E strampes señala que el intento de separar el in dubio pro reo y el derecho a
la presunción de inocencia, dando autonomía a cada uno, no es más que consecuencia del “fenómeno
dejibarización del contenido de la presunción de inocencia”, Míe anda Estrampes, en Libro homenaje
al profesor Raúl Peña Cabrera, t. II, p. 529.
Principios
Por certeza, se entiende aquel conocimiento seguro y claro, que tiene

el juez, respecto a la realización o no de los hechos imputados. Así, se
denominará certeza positiva, aquella situación en la que el juez está
convencido de la realización del hecho delictivo por parte del impu
tado. Contrariamente, se llamará certeza negativa, aquel estado cog
noscitivo en el que el juez tiene la plena seguridad de que el imputado
no ha realizado el hecho delictivo imputado. Cuando la certeza es po
sitiva, el juez procederá a “condenar”; mientras que, cuando la certeza
sea negativa, el juez procederá a “absolver”.
La duda, por su parte, consiste en aquel estado cognoscitivo de inde

terminación o vacilación entre dos juicios o decisiones. Respecto al
juez, la duda se presentará cuando este se halle indeciso entre la certe
za positiva y la certeza negativa, esto es, cuando no esté completamen
te convencido, ya sea de la responsabilidad penal o de la irresponsabi
lidad penal del imputado.
La duda que se requiere para aplicar el in dubio pro reo tiene que ser
“razonable”, esto significa, que no se trata de cualquier estado subjeti
vo de incertidumbre que dependa exclusivamente de la íntima convic
ción del juez frente al caso concreto; sino que tal incertidumbre debe
“derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del
proceso”088*.
Asimismo, hay que tener en cuenta que la “duda razonable” a la que

nos referimos únicamente deberá recaer sobre los hechos que sirven de
fundamento a la imputación (art, II. 1 TP CPP 2004). Así, favorecerá, al
acusado, la duda que recaiga sobre la existencia o inexistencia del he
cho delictuoso o sobre cualquier circunstancia consumativa, la partici
pación del imputado, su imputabilidad, su estado psíquico089*.
De lo expresado es posible colegir, por tanto, que la duda que recaiga

sobre la interpretación o aplicación de la norma jurídica no constitui
rá objeto de aplicación del principio in dubio pro reo, sino que lo será289
(288) VÁZQUEZ Rossi, Derecho procesal penal, 1.1, p. 452.

(289) Palacio, La prueba en el proceso penal, p. 16; Vélez M ariconde, Derecho procesal penal, t. ÍI,
p. 49; Huertas Martín, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, pp. 41-42.
del principio de favorabilidad penal, regulado en el artículo 139.11 de

la Constitución(290).
Tampoco constituye un supuesto de aplicación del principio in dubio

pro reo, las dudas que se presenten durante la etapa preliminar o en el
curso de la etapa intermedia*291). Toda duda que se presente en alguna
(290) Así ha resuelto la Corte Suprema al señalar que la duda sobre la exégesis de la norma se encuentra
recogida en el artículo ¡39.11 de la Constitución, mientras que, la duda en la valoración de la prueba se
rige por la regla de juicio [in dubio pro reo] que integra la tantas veces citada garantía de presunción
de inocencia, y como tal ha sido reconocida por el artículo II.l in fine del Título Preliminar del CPP
2004. Cas. N° 10-2007, La Libertad (f. j. 4) en Villavicencio Ríos/R eyes Alvarado, E! nuevo Código
Procesal Penal, p. 20. Bajo esta misma linea, Jauchen refiere que “el estado de duda resulta así de
relevancia vinculante a! momento de dictar sentencia pero solo con referencia al aspecto puramente
fáctico, ya que la duda en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley, a pesar de las numerosas
polémicas suscitadas en la doctrina, no da lugar a la aplicación del principio. Jauchen, Tratado de la
prueba en materia penal, pp. 44-45. De igual forma, Vélez Mariconde señala: “A mi criterio, aquí
se trata de la duda que recae, en general, sobre los hechos que sirven de base a la imputación, y no
sobre la interpretación de la ley, es decir, que atañe a la existencia del hecho delictuoso o cualquier
circunstancia consumativa, a la participación del Imputado, a su impuíabilidad, a su estado psíquico”.
VÉLEZ Mariconde, Derecho procesal penal, t. II, pp. 48-49. Palacio también afirma que "la máxima in
dubio pro reo solo concierne a los aspectos lácticos de la imputación y no se extiende a la interpretación
y aplicación de la ley", Palacio, La prueba en el proceso penal, p. 16. En el mismo sentido, Huertas
Martín, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, pp. 41-42, entre otros.
(291) En este sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional en el caso Porras Oroya, al señalar que el in
dubio pro reo “es aplicable al emitir pronunciamiento de fondo terminal, sobre la responsabilidad o
irresponsabilidad penal del procesado, que incidirá inevitablemente eD su libertad individual, dado que
en etapas anteriores a la sentencia se encuentra vigente la presunción de inocencia, que es garantía del
debido proceso reconocido por la Norma Suprema (...). Consecuentemente, encontrándose en trámite el
proceso penal seguido a! recurrente, es en su desarrollo en el que este debe desvirtuar las imputaciones
hechas en SU contra, siendo por tanto prematuro -dado que la etapa de instrucción no ha culm inado-y
ajeno a las facultades del Tribunal Constitucional, pretender la aplicación del principio in dubio pro reo
ante la modificación de una medida cautelar. Por lo tanto, su aplicación queda librada a la culminación
del proceso penal correspondiente (...)”. Exp. N° 0828-2005-HC/TC Lima (f. j. 15 y 16), caso: Herminio
Porras Oroya. Sin embargo, en el caso Bedoya Vivanco, el Tribunal aplicó incorrectamente el principio
in dubio pro reo respecto a una medida de detención. Así, señaló: “al existir duda razonable en cuanto al
origen del dinero recibido por el peticionario, existe también duda en cuanto a la tipificación del delito de
peculado y, por ende, de la incursión del presente caso en los incisos 1) y 2) del artículo 135 del Código
Procesal Penal, que exigen la comisión de un delito doloso y una pena mayor de cuatro años para que
proceda el mandato de detención: debe prevalecer, en consecuencia, el principio constitucional de in
dubio pro reo". Exp. N0 139-2002-HC/TC Lima {f, j. 4), caso: Luis Guillermo Bedoya de Vivanco. Más
adelante, en el caso Llamoja Hilares, el tribunal, en evidente oposición a lo resuelto precedentemente,
indicó que no era competencia de la jurisdicción constitucional pronunciarse respecto a la aplicación
del in dubio pro reo. Asi señaló: “(...) en cuanto al principio in dubio pro reo (...) este no goza de la
misma protección que tiene el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, no corresponde a la
jurisdicción constitucional examinar si está más justificada la duda que la certeza sobre la base de las
pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el juez constitucional ingrese en !a zona
(dimensión fictica) donde el juez ordinario no ba tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio
de las pruebas”. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC Lima (f. j. 38).
Principios
de estas etapas servirá, más bien, para continuar las investigaciones*2921.

Así, pues, las leyes que regulan el sobreseimiento exigen implícitamen
te, “como presupuesto para su procedencia, la demostración eviden
te de que tal derecho de petición encuadra en una de las causales. Lo
que equivale a decir a contrario sensu que si el pedimento de sobresei
miento no resulta evidente de las constancias de autos (o sea, si existe
‘duda’) no se dispondrá el sobreseimiento”*2931.
Sobre el particular, resulta ilustrativa la sentencia emitida por la Cor

te Constitucional colombiana, en la que se refiere que: “las dudas que
tenga el funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado
de responsabilidad del autor o de los partícipes no deben ser resuel
tas ab initio en beneficio de estos (...) Solamente se puede apelar al
(in dubio pro reo) en últim a instancia, luego de haber adelantado una
investigación realmente exhaustiva, seria, en la cual se hayan decreta
do y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes y perti
nentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda ra
zonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado”*29"0.
La inaplicación del principio in dubio pro reo a etapas previas a la emi

sión de la sentencia no supone ninguna exposición a un estado de in
defensión del imputado; ya que, durante todo el iter procesal, este se
encuentra amparado por la garantía de la presunción de inocencia que,
desde la perspectiva probatoria, exigirá diversos niveles o grados de2934
(292) Así, G ranara señala que “el ‘in d u b io p r o re o ' solo funciona en beneficio dei imputado al momento
de dictarse sentencia definitiva, Suego de agotada la investigación y el proceso del ‘plenario’ íntegra
mente, y tuando ya no queden otros remedios procesales que autoricen la incorporación de elementos
probatorios que hagan variar ese continuo e ininterrumpido estado de duda procesal sobre la actuación
concreta del imputado en el hecho que se investigó. Antes, es decir, durante el trámite de la causa,
todo se reduce a meros juicios de ‘probabilidad' que podrán tener algún grado de injerencia en ciertas
resoluciones que pudieren favorecer o perjudicar la situación procesal del involucrado en el hecho, pero
que se caracterizaran siempre como premisas relativas y provisorias hasta la hora de !a avocación final,
la cual se traduce en el instante del concluyente veredicto”. G r a n a r a , Derecho procesal penal, t. I,
p. 13 8. En este sentido, Vivas Usshek, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 147.
(293) Granara, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 136. Por su parte, Castillo Alva señala que la doctrina reconoce
-pero solo de manera excepcional- la posibilidad de aplicar el axioma en algunas decisiones distintas
a la sentencia como puede ser el caso, por ejemplo, de la resolución que define una excepción de pres
cripción en la que existe duda acerca de cómputo de los plazos o respecto a la producción de un hecho
que la interrumpe o la suspende. Castillo Alva, D iá lo g o con la ju r is p r u d e n c ia , 41(2002/8), p. 11.
(294) Sentencia T-554/03, MP Clara Inés Vargas Hernández. Véase también el exp. N° 0828-2005-HC/TC
(f. j. 15), caso: Herminio Porras Oroya.
suficiencia para pasar; por ejemplo, de una fase procesal a otra, o para
imponer una medida cautelar, entre otros supuestos.
c. Diferencias entre la presunción de inocencia y el in dubio p r o reo
El in dubio pro reo es una regla de juicio que, si bien deriva de la pre
sunción de inocencia, tiene diferencias notables con esta última, no
siendo posible equipararlas(295)296.
Entre las principales d is tin c io n e s ^ tenemos, respecto al ámbito de

aplicación, que la presunción de inocencia se desarrolla a lo largo del
proceso, como regla de conducta, regla probatoria y regla de juicio;
mientras que el in dubio pro reo se circunscribe solo a la etapa de ju i
cio, después de la actuación y valoración probatoria(297)298.
Por otro lado, en cuanto a la presencia de duda razonable, tenemos que

esta es presupuesto para la aplicación del aforismo in dubio pro reo; no
así para que la presunción de inocencia sea efectiva, pues, para esta, la
duda razonable es un imposible jurídico: “la absolución en virtud de la
aplicación de la presunción de inocencia no se basa en la duda, sino en
la certeza de la inocencia”(29S>.
Favor libertatis
M arco norm ativo: Artículo 2.24.f Constitución; artículo 9 DUDH;
artículo 9.1 PIDCP; artículos 7.1,7.2 y 7.3 CADH; artículo XXV DADDH.
La libertad, sin duda, es uno de los derechos más importantes que tiene
la persona. Constituye, asimismo, un valor supremo del Estado moderno y
(295) Al respecto, Binder afirma que el principio in dubio pro reo aplicado a la valoración de la prueba o a
la construcción de la sentencia es una de las consecuencias directas del principio de inocencia. Binder,
Introducción al Derecho procesal penal, p. 127. En el nfismo sentido, M aier , Derech o procesa! penal,
1.1, p. 494; Vivas Ussher, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 146; Cafferata Ñ ores, La prueba
en el proceso penal, p. 13; entre otros.
(296) Miranda E strampes, La mínima actividad probatoria en el proceso penal, p. 606 y ss.; Fernández
López, Prueba y presunción de inocencia, p. 171; Montañés Pardo, La presunción de inocencia,
pp. 46-49.
(297) Bajo esta línea, véase Roxw,Derecho procesal penal, p. 111.
(298) Vegas Torres citado por Montañés Pardo, La presunción de inocencia, p. 48.
1 2 8 ________________________________________________________
Principios
su tutela no solo es asumida por la Constitución, sino también por los tra
tados internacionales^").
Dicho valor, trasladado al ámbito del Derecho procesal penal, exige que
el legislador emita normas destinadas a proteger al máximo la libertad per
sonal del sujeto pasivo de la acción penalC300). Asimismo, exige que el impu
tado enfrente el proceso penal en libertad; ello con mayor razón si, confor
me al principio de presunción de inocencia, le corresponde recibir el trato
de inocente en lo que dure la sustanciación de la causa hasta la emisión de
una sentencia condenatoria. Así, pues, queda explícito el vínculo existen
te entre el derecho fundamental a la libertad ambulatoria, inherente a toda
persona humana, y la prohibición de aplicar una pena que limite ese dere
cho antes de que medie sentencia firme de culpabilidad2930(301).
a. Concepto
El principio favor liberíatis o in dubio pro libértate exige mantener

en libertad al imputado mientras dure el proceso penal, proscribien
do todo tipo de detención arbitraria o ilegal(302) y prefiriendo siem-
(299) Al respecto, Bidart Campos sostiene acertadamente que la democracia consiste fundamentalmente
en e! reconocimiento dei derecho a. la libertad. Así, señala el autor “Cuando la Constitución en su parte
dogmática se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominación de d erech o
co n stitu cio n a l “d e la libertad". Tan importante resulta la postura que el Estado adopta acerca de la libertad,
que la democracia, o forma de estado democrática (sic), consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento
de esa libertad”. Bídart Campos, M a n u a l d e la C o n stitu ció n re fo rm a d a , 1.1, p. 519.
(300) Londgño Jiménez. T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l, 1.1, p. 24.
(301) La estrecha vinculación entre presunción de inocencia y el derecho a permanecer en libertad ha sido
puesto de manifiesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando expresó que de la
circunstancia de que una persona deba ser considerada inocente hasta que su culpabilidad quede de
mostrada deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de la investigación
y que no eludirá la acción de justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
Asimismo, señaló la corte que hasta que recaiga sentencia condenatoria el acusado debe ser considerado
inocente y la finalidad del precepto que lo dispone es fundamentalmente que se conceda la libertad
provisional desde que la continuación de la detención deja de ser razonable. Fleming/L ópez Viñals,
G a r a n tía s d e l im p u ta d o , pp. 70-71.
(302) Hay detención arbitraria en los casos de detención sin orden judicial, la detención por motivos políti
cos, ia detención por fuerzas de seguridad para obtener declaraciones, el secuestro de nacionales en
el exterior para repatriarlos, la prolongación de la detención después dei cumplimiento de la pena im
puesta o después de haberse ordenado judicialmente la 1ibertad o por indulto o amnistía y en los demás
casos en que ia detención sea irregular, abusiva o contraria a derecho. La detención es ilegal cuando
se produce inobservancia de las formas y condiciones que la ley establece. De ahí que la doctrina de
derechos humanos distinga tres casos de detención ilegal: a) la detención totalmente extralegal, b) el
incumplimiento de las formas exigidas por la ley para la detención, y c) la desviación de las facultades
de detención para fines impropios.
pre la interpretación y aplicación de la norm a menos restrictiva de

la libertad.
b. Contenido
En el ámbito del proceso penal, el principio favor libertatis exige que

al imputado no se le prive de su derecho a la libertad ambulatoria o de
desplazamiento, sino hasta el fin del proceso, cuando medie sentencia
condenatoria firme que determine la existencia del delito y la respon
sabilidad penal del imputado.
Empero, existe una excepción a tal exigencia, en virtud de la cual se

permite limitar o privar la libertad ambulatoria del imputado. Esta
excepción está referida al uso de medidas cautelares, como la prisión
preventiva o la detención, que pueden dictarse solo cuando sean indis
pensables o necesarias para asegurar los fines del proceso penal, ante
la presencia de “delitos graves” y la existencia de peligro procesal del
imputado(303).
La aplicación de las medidas cautelares se hallará plenamente justifi

cada, entonces, cuando el peligro procesal que genere el imputado no
pueda ser conjurado por una medida no privativa de libertad, es decir,
una medida menos grave. Así, queda claro que la privación de la liber
tad en el proceso penal es una medida de uso excepcional y limitada
temporalmente.
No obstante lo señalado, es preciso acotar que tanto la interpretación

como la aplicación de las normas reguladoras de las medidas cautela
res -e n especia], de aquellas que regulan la prisión preventiva- debe
(303) Al respecto, Florian sostiene que dos razones pueden justificar la prisión preventiva: una de seguridad,
para impedir la fuga del que ha cometido el delito; otra, procesal inherente a los fines del proceso, que
hacen que sea necesario que la investigación judicial para descubrir la verdad esté libre de toda traba,
lo que no sería posible si el procesado estuviese constantemente en libertad, ya que usaría de ella para
ocultar los instrumentos del delito, dificultar las pruebas y entorpecer la obra del juez y de los órganos
inquirentes. Florian, E le m e n to s d e D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l, pp. 140-143. AI respecto véase también
Bertolino, E l fu n c io n a m ie n to d e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 133, entre otros. Por su parte, Clariá
Olmedo expone que, “(...) con respecto a los detenidos, las cárceles no son para castigarlos sino para
seguridad, es decir, para evitar el dafio jurídico que la libertad del procesado podría producir. So pretexto
de ‘precaución’, o sea, de esa seguridad jurídica, no puede ‘mortificarse’ a los detenidos más allá de lo
que esa precaución exige; por lo cual, solo a mérito de ella y no más allá de lo que esa precaución exige
debe mantenerse a un procesado en la cárcel”. CLARIÁ Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l,
1.1, p. 274. '
Principios
hacerse con carácter restrictivo y siempre a favor del derecho funda

mental a la libertad que tales normas restringen.
Consiguientemente, en caso de existir duda al momento de interpre

tar o aplicar normas reguladoras de la prisión preventiva u otra medida
cautelar que afecte la libertad, en virtud del principio favor rei, el juez
deberá realizar una interpretación restrictiva de tales normas y, asimis
mo, ante un conflicto en la aplicación de estas normas, deberá elegir y
aplicar aquella norma que resulte más favorable o menos restrictiva de
la libertadí30,,).
Sobre el particular, GrusEPPE B ettiol quien, según L ondoño Jiménez

ha sido un firme defensor de que la libertad individual debe protegerse
al máximo dentro del proceso penal y que entre las normas que lo ri
gen se debe elegir la interpretación más favorable a las posiciones del
imputado, ha dicho: “Bajo un cierto ángulo visual, el principio del f a
vor rei es el principio básico de toda la legislación penal procesal de un
Estado inspirado, en su acción política y en su ordenamiento jurídico,
por un criterio superior de libertad. No hay en verdad Estado auténti
camente libre y democrático en el cual tal principio no haya encontra
do acogida; de ahí que en los esquemas jurídicos de semejante organi
zación estatal siempre estará presente un estímulo hacia un reconoci
miento de libertad y de autonomía de la persona humana. En la contra
posición entre el ius puniendi del Estado, de un lado, y el ius libertatis
del imputado, de otro, la preeminencia debe ser atribuida a este último
si se quiere que el valor de la libertad sea el que triunfe ( . . ,)”304(305).
(304) En este sentido, P érez P inzón afirma que “si al interpretar la ley surge incertidumbre insuperable
entre su reconocimiento y su desconocimiento, se debe aplicar el principio in d u b io p r o lib é rta le . Si la
duda se presenta en torno a la prueba, se debe acoger el principio, como integrado al in d u b io p r o reo".
- Asimismo, el autor señala que desde antiguo el derecho se ha venido ocupando de la protección de la
libertad. Por eso se ha dicho y se ha venido repitiendo los siguientes aforismos: in d u b io p r o lib é rta te :
en caso de duda, la interpretación debe ser favorable a la libertad; q u o íie s d u b ia in te r p r e ta d o lib e r ta tis
e st: siempre debe favorecerse a la libertad en caso de duda; lib e rta s ó m n ib u s re b u s f a v o r a b ilio r est: la
libertad es más favorable que todas las cosas; n em a p r o k ib e n d u s e s t lib e r ta tifa v o r e : a nadie se le ha
de prohibir que favorezca la libertad; in o b s c u r o lib e r ta s p r a e v a le t: en la duda prevalece la libertad;
q u o tie s d u b ia in te r p r e ta d o lib e r ta tis est, se c u n d u m lib e rta te m re sp o n d e n d u m e rit: siempre que es
dudosa la interpretación relativa a la libertad, se habrá de responder a favor de ella. P érez P inzón,
L o s p r in c ip io s g e n e r a le s d e l p r o c e s o p e n a l, pp. 41,44-45. Asimismo, L ondoño Jiménez , T ra ta d o d e
D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 29.
(305) Citado por LONDOÑO Jiménez, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 33.
131
Principio de favorabilidad penal

Marco normativo: Artículos 103 y 139.11 Constitución; artículos VII.2
y VII.4 TP CPP 2004.
En la doctrina podemos encontrar una doble fundamentación para el

principio de favorabilidad penal: el principio de justicia material*306) y el
principio general pro homine306(307).
Cabe destacar, asimismo, que el principio materia de estudio no es

exclusivo del Derecho penal sustantivo, sino que también forma parte del
Derecho procesal penal(308)3091e incluso del Derecho de ejecución penal(3D9),
razón por la cual es correcto afirmar que la favorabilidad penal constituye
un principio general de todo el sistema penal(310>.
a. Concepto
La favorabilidad penal constituye un principio, en virtud del cual, ante

un conflicto de leyes penales, el juez está obligado a aplicar la ley que
resulte más beneficiosa o menos restrictiva al ejercicio de los derechos
fundamentales del imputado.
(306) Al respecto, Córdoba Roda explica que “si et legislador ha promulgado una ley penal más beneficiosa,
resultaría injusto el que continuara aplicándose una ley penal que el propio legislador ha estimado que
debía sustituirse por otra". C órdoba Roda, en H o m e n a je a l p r o f e s o r D r. G o n za lo R o d r íg u e z M ou ru llo,
p. 243.
(307) Pinto, citada por Salvioli, explica que el fundamento de la favorabilidad penal está eti el principio
p r o h o m in e al ser este un “(...) criterio hermenéutico (...) en virtud del cual se debe acudir a la norma
más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e
inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (...)”. Salvioli, Un a n á lisis
d e s d e e l p r in c ip io p r o p e r s o n a s o b r e e l v a lo r ju r íd ic o d e la s d e c is io n e s d e la C o m isió n I n te r a m e ric a n a
d e D e r e c h o s H u m a n o s, <http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/ddhh/img/Un%20analisis%20
desde%2Oei%2OprmcipioD /o2Opro%2Opersona%2Osobre%2Oel%2Qvalor%2Ojuridico%2Ode%2Olas%20
dedsiones%20de%20la%20CIDH.%20Por%20Fabian%20Salvioli,pdf>,
(308) Al respecto, véase el artículo VII del Título Preliminar del CPP 2004, incisos 2 y 4.
(2) La ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con
posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos,
si fuera posible;
(4) En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
(309) Sobre el particular, véase el artículo VII del Titulo Preliminar del CEP que establece “La retroactividad
y la interpretación de este Código se resuelven en lo más favorable al interno”.
(310) En el mismo sentido, P érez Pinzón, Los p r in c ip io s g e n e r a le s d e l p r o c e s o p e n a l, p. 38; Londoño
Jiménez, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1. 1, p. 34, entre otros.
Principios
En la doctrina, es común utilizar como sinónimos las expresiones fa-

vorabilidad penal, favor reí e in dubio pro reo. No obstante, conside
ramos necesario aclarar tal confusión; dado que cada una de ellas tie
ne un significado propio.
Así, el favor reí constituye un principio genérico y abstracto que no se

encuentra circunscrito únicamente al ámbito de la aplicación de la nor
ma, como ocurre con la favorabilidad penal, sino que abarca todo el or
denamiento penal, disponiendo optar siempre por lo más favorable al
imputado*3
En cuanto a la distinción entre el in dubio pro reo y la favorabilidad

penal, tenemos que, si bien ambos benefician al imputado partiendo
de un mismo presupuesto (la duda), el ámbito de aplicación de cada
uno de ellos difiere sustancialmente. Así, mientras el in dubio pro reo
se manifiesta cuando existe duda sobre la culpabilidad del imputado,
luego de realizada la valoración probatoria; la favorabilidad penal va
a operar cuando la incertidumbre se produzca en la aplicación de la
norma. Dicho de otro modo, el in dubio pro reo se desenvuelve den
tro de la questio facti; mientras que la favorabilidad penal, dentro de
la questio iure.
c. Contenido
El principio de favorabilidad tendrá aplicación al interior del Derecho

procesal penal, siempre que se dé un conflicto entre leyes procesales
penales (art. 139.11 C onst). Este conflicto puede producirse en dos ám
bitos: a) durante la aplicación espacial de la ley; o, b) durante la apli
cación temporal de la ley.
Respecto al segundo ámbito de aplicación del principio de favorabi

lidad penal, esto es, cuando se produce un conflicto durante la aplica
ción temporal de la ley procesal, tenemos que el principio de favorabi
lidad penal se va a materializar con la aplicación retroactiva de la ley31
(311) Al respecto, Pérez Pinzón refiere que el fa vo r reí "es un principio género [y] no apunta siempre a la
búsqueda de “absolución” del procesado, causa por la cual, como es obvio, es más comprensivo que
sus especies o subprincipios”. Pérez Pinzón, L os principios generales del proceso penal, p. 38,
133
procesal posterior más favorable al imputado o, dicho de otra forma,

con la no aplicación de la ley restrictiva o desfavorable.
El sustento constitucional del principio de retroactividad favorable de

la norma procesal penal se encuentra en el artículo 103 de la Constitu
ción, que a la letra señala “(-..) La ley (...) no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo ( . . .) en materia penal cuando favorece al reo”. So
bre el particular, algunos autores, como S a n M a r t í n C a s t r o , han re
chazado este asidero constitucional, argumentando que la retroactivi-
dad favorable únicamente puede predicarse respecto a las normas pe
nales sustantivas y no respecto a las normas procesales(312).
Por nuestra parte, creemos que la retroactividad favorable no es exclu

siva del Derecho penal, sino que también es aplicable al resto de disci
plinas que conforman el sistema penal(313). Acorde con esta postura, con
sideramos que la frase “materia penal” -incorporada en el articulo 103
de la Constitución- no se refiere únicamente a la ley penal sustantiva,
(312) En esta misma línea, Maurach sostiene que la prohibición de retroactividad solo rige para aquellas
normas que fijan consecuencias jurídicas de un hecho cometido. Maurach, D e r e c h o p e n a l, pp. 197-198.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en algunas sentencias sobre h a b e o s c o r p u s -contradictoriamente
a su pronunciamiento en otras resoluciones- ha sostenido que el principio de retroactividad favorable
comprende únicamente el Derecho penal sustantivo. Así, tenemos: Exp. N°2196-2002-HC/TC (f. j. 8),
caso: Carlos Saldafia Saldarla; Exp. N° 05775-2007-PHC/TC (f, j. 3), caso: Julio Alexander Gómez
Bárrelo; Exp. N° 2496-2005-PHC/TC (f. j. 12 y 13), caso; Eva Rosario Valencia Gutiérrez.
(313) En este mismo sentido, Fairén Guillen sostiene que “si una nueva ley procesal penal, concede más
garantías al sujeto pasivo -vinculado, acusado, incluso recién condenado- lo lógico es aplicarl a retroac
tivamente. Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley " in p e iu s " del
sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recursos, etc.). Fairén
Guillen, D o c tr in a g e n era l d e l D e r e c h o p r o c e s a l, p. 68. De igual forma, B inder afirma que “la otra
excepción —paralela, también a la excepción que rige en el campo del Derecho penal sustantivo- es la que
impone la retroactividad de la ley procesal más favorable". Binder, In tro d u c c ió n a! D e r e c h o p r o c e s a l
p e n a l, p. 137. En este mismo sentido, véase Villa Stein, D e r e c h o p e n a l, p, 163. A nivel jurisprudencial,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en su considerando 46 que “(...) El principio
de retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia criminal, y a c o n tr a r io se n s u , la
garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto los preceptos
sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa
extensión de la denominada garantía contra las leyes e x p o s t a materia procesal penal, que actualmente
se predica en el sistema procesal moderno, ha sido el producto "de la evolución del Derecho penal y
procesal pena!". Informe 83/00, caso: 11.688 (García Pérez vs. Perú), 19 de octubre de 2000. En esta
misma línea se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en algunos procesos de h a b e a s c o r p u s
al asumir que la retroactividad favorable también es predicable respecto del Derecho procesal penal.
Así tenemos: Exp. N° 1300-2002-HC/TC-LIMA (f. j. 8-10), caso: Hugo Eyzaguirre Maguiña; exp.
N° 365-02-HC/TC. (f. j. 1), caso: Walter Barraza Suárez; Exp. N0 321-02-HC/TC (f. j. 4), caso: Robert
Rosas García; Exp. N“ 798-02-HC-TC (FJ. 3-5), caso: Carlos Arnulfo Vega Ardila; Exp. N“ 330-02-HC/
TC (f. j. 4), caso: James Ben Okoli; exp. N” 2166-02-HC/TC (f. j. 2), caso: Luis Delgado Arenas,
Principios
sino que su comprensión se amplía a las leyes procesales y de ejecu

ción penal<314). Se trata, pues, de una interpretación teleológica que se
apoya en la necesidad de garantizar del modo más efectivo el mayor
ámbito de libertad de los ciudadanos, así como de evitar la arbitrarie
dad del Estado.
Es necesario recalcar que el principio de retroactividad benigna solo

tendrá aplicación respecto de leyes procesales que incidan en ei ejer
cicio de los derechos fundamentales del imputado. No podrá aplicar
se este principio para el caso de leyes procesales que regulen el mero
trámite del proceso. A lo expresado hay que agregar que para el primer
tipo de leyes regirá la regla del tempus delicti comissi, esto es, que la
ley aplicable será aquella vigente al momento de la comisión del he
cho delictivo; en cambio, para el segundo tipo de leyes regirá el criterio
del tempus regit actum, en virtud del cual, la ley aplicable será aquella
vigente al momento de realización del acto procesal.
A modo de conclusión, solo cabe agregar que negar la aplicación fa

vorable de la ley procesal bajo el argumento de que esta regula única
mente procedimientos y no delitos implica perder de vista que la ley
procesal no solo regula meras formas de desarrollo del proceso, sino
que diseña un conjunto de actos procesales que, durante su funciona
miento, tienen incidencia en el ejercicio de los derechos fundamenta
les que reconoce nuestro ordenamiento.
Principio de igualdad procesal .

Marco normativo: Artículos 2.2 y 139.3 Constitución; artículo 1.3 TP
CPP 2004, artículo IX. 1 TP CPP 2004; artículo 6 LOPJ; artículo 7 DUDH;
artículo 14.1 PIDCP; artículo 24 CADH.
El principio de igualdad proclamado en nuestra Constitución como

“igualdad ante la ley” exige que las leyes se apliquen de igual manera a to
dos los ciudadanos, excluyéndose cualquier tipo de privilegios o diferen
ciaciones arbitrarias.314
(314) En este mismo sentido, Castillo A lva, Actualidadjurídica, 2004/123, p. 27.
135
En el proceso penal, el principio de igualdad se proyecta procurando

que las partes enfrentadas en el proceso, órgano acusador e imputado, es
tén sometidas a las mismas reglas procedimentales y, además, que cuen
ten con los mismos medios para defender sus pretensiones. No está demás
señalar que la referida igualdad entre las partes resulta esencial en un sis
tema acusatorio.
a. Concepto
El principio de igualdad procesal exige que se regule un procedimien

to único, en el que las partes enfrentadas en un proceso, gocen de las
mismas posibilidades de actuar en este, así como de influir en la deci
sión del juez.
b. Manifestaciones
El procedimiento en su regulación debe ser único. Esta manifestación,

sostenida en el principio de igualdad ante la ley*-315^ constituye un man
dato dirigido al legislador que se traduce en la prohibición de regu
lar procedimientos especiales315(316), establecer tribunales especiales*317)
o brindar ciertas concesiones legales o privilegios(318) por motivos de
raza, sexo, credo, condición social, política u otro de cualquier otra
índole.
No se vulnera este principio cuando el legislador prevé un procedi

miento distinto al común por circunstancias racionales y objetivas que
(315) A l respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha expuesto que “la igualdad en la ley (...) constituye
un limite al legislador, en tanto la actividad iegiferante deberá estar encamiüada a respetar la igualdad,
encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados.
En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que
dicho principio ie exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar
deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones Exp. N° 0023-2005-PI/TC (f. j. 67-68),
caso: Defensoría del Pueblo vs. Congreso de ta República.
(316) Al respecto, ver Devis EchandÍa, Teoría general del proceso, pp. 56-57.
(317) M ora M ora, en Sistema acusatorio, pp. 25-26.
(318) Sobre el particular, C lariá Olmedo entiende que constituye una manifestación práctica de este prin
cipio “(...) la no aceptación de concesiones de privilegios en ia regulación de los procedimientos con
fundamento de fueros personales, como la raza, la fortuna o la religión. Se trata de la eliminación de
los fueros personales, sin perjuicio de la distinción por circunstancias objetivas (fuero real), como de
bería ser, por ejemplo, para la regulación del procedimiento penal militar”. C lariá Olmedo, Derecho
procesal, t. II, p. 57.
Principios
justifiquen tal reguíaciónc319). Así, por ejemplo, legalmente se ha previs

to procedimientos distintos para imputables e inimputables; para mayo
res y menores de edad; para militares y civiles; para funcionarios pú
blicos y los particulares.
En suma, conforme a esta m anifestación del principio de igualdad

“ está prohibido establecer o consagrar discriminaciones cuando se
trate de personas, hechos, situaciones o circunstancias semejantes.
Con ello se busca evitar el otorgamiento de privilegios, la negación
del acceso a beneficios y las restricciones de los derechos a determi
nados individuos o grupos de personas de manera arbitraria o injusti
ficada, en razón del sexo, raza, origen nacional o familiar o posición
o económica”(3Z0).
Las partes procesales deben contar con idénticas oportunidades para de
fender en paridad sus pretensiones. Entendida también como la “igual
dad en el proceso penal”, esta manifestación consiste en la paridad o
equilibrio de oportunidades o posibilidades que deben tener las partes
procesales para hacer valer sus derechos y garantías(321f
Este principio será violado cuando a alguna de las partes se le otor

ga posibilidades de actuación que le son negadas a la otra de forma
(3)9) Bajo esta línea, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que, si bien ‘el principio de igualdad ante la
ley’, consiste en no hacer diferencias entre dos personas o más que estén situadas en las mismas condi
ciones; ello no impide que el legislador pueda brindar un trato diferenciado atendiendo a circunstancias
objetivas desiguales. Véase Mora Mora. Eu: Sistema Acusatorio, p. 25; Quintero Olivares, La justicia
penal en España, p. 82, En cuanto a la precisión conceptual entre diferenciación y discriminación, véase
Carmona Cuenca, El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
' <www.cepc.es/rap/PubIicaciones/Revistas/3/REPNE_084_259.pdf>.
(320) PÉREZ PINZÓN, L os p r in c ip io s g e n e r a le s d e l p r o c e s o p e n a l, p. 90.
(321) Sobre el particular, cabe destacar que en el proceso penal, dada la preeminencia del órgano acusador
frente a la situación marginada y reducida de la defensa -del imputado, de la parte civil o del tercero
civilmente responsable-, no se puede hablar de una “igualdad de armas” en sentido absoluto, sino, por e!
contrario, de una “igualdad de oportunidades". Véase E sparza LeibaR, E l p r in c ip io d e l d e b id o p r o c e so ,
p. 138; M aier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, pp. 578-579. Con una postura particular, respecto de las
potestades atribuidas a la defensa y la víctima, consultar Bernal Cuéllar/M ontealegre Lynett,
El proceso penal, 1.1, p. 127. Bajo esta línea, el Tribunal Constitucional español ha expuesto que “(..,)
no podrá reputarse de d iscriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de
favoreeimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes que emprendan en beneficio de determinados
colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favo
rable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial”. STCE 216/1991 (f. j. 5).
137
arbitraria, especialmente en lo que respecta al derecho de defensa(322)324,

la prueba y las impugnaciones en generalí323).
Cabe acotar, que esta pretensión de equiparar las posibilidades y facul

tades del imputado con aquellas que tiene el Ministerio Público cons
tituye una necesidad imprescindible para paliar o reducir las diferen
cias ya existentes entre ambas partes. Como bien sabemos, el Minis
terio Público, como órgano persecutor del Estado, dispone (conjunta
mente con la Policía) de medios que jurídicamente son imposibles de
equiparar por parte del imputado. Por consiguiente, la labor del juez
durante el desarrollo del proceso penal resultará vital para garantizar
que el imputado cuente con oportunidades semejantes a las del órgano
acusador, atendiendo a la etapa procesal en la que se encuentre.
Es menester precisar que, la igualdad de las partes en el proceso tendrá

un mayor o menor grado de incidencia dependiendo de la etapa pro
cesal en la que nos encontremos. Así, durante la instrucción, su grado
de incidencia será menor atendiendo a la finalidad que se persigue en
esta etapa, a saber, el acopio de los elementos de prueba que acrediten
la existencia de un hecho punible que se imputa como acontecido, los
órganos de persecución penal del Estado habrán de prevalecer de todas
formas sobre el imputado, ello sin perjuicio del resguardo de las garan
tías individuales que amparan a este último{324).
En el juicio oral, por el contrario, la igualdad de las partes se hará más

evidente y exigible. En efecto, conforme apunta M aier “el juicio es
(...) idealmente, el momento o periodo procesal en el cual el acusador
y el acusado se enfrentarán, a la manera de proceso de partes, en pre
sencia de un equilibrio procesal manifiesto. Tanto es así que las facul
tades que son otorgadas a uno y otro son paralelas o, si se quiere, las
otorgadas a uno resultan ser el reflejo de las concedidas al otro: la acu
sación provoca la contestación del acusado; ambos pueden probar los
(322) Así lo ha recogido nuestro tribunal al señalar que “(...) reconocer el ejercicio del derecho de defensa en
forma integral, a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, implicaría someterlo a un estado
de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la
técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de
armas o igualdad procesal de las partes”. Ex.p. N° 2028-2004-HC/TC (f. j. 5), caso: Margi Eveling Clavo
Peralta.
(323) Vivas U ssher, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 132.
(324) En este sentido, M aier, Derecho procesal penal¡ 1.1, pp. 578-579.
1 3 8 _______ _________________________________________________________
Principios
extremos que invocan y controlar la prueba del contrario; ambos va

loran la prueba recibida para indicar al tribunal el que debe ejercer su
poder de decisión”*3235. En esta etapa, la igualdad será el complemento
esencial de la contradicción, pues esta no podrá realizarse sin que pre
viamente las partes tengan la misma posibilidad de atacar y defender
se en juicio*3263.
Lamentablemente el juicio oral peruano, desarrollado conforme al Có

digo de Procedimientos Penales (en los distritos judiciales donde no
está vigente el Código Procesal Penal de 2004), no garantiza la plena
vigencia de la igualdad de oportunidades entre el acusador y el acusa
do. Así, si bien el artículo 243 del Código de Procedimientos Penales
regula la posibilidad de que el fiscal exponga los términos de su acu
sación, tal facultad no aparece estipulada para el abogado defensor del
. acusado, quien también debería contar con la posibilidad de sustentar
su teoría del caso. Asimismo, se aprecia un trato desigual entre el acu
sado y el acusador, cuando - a diferencia del fiscal- el abogado defen
sor no puede interrogar directamente a los testigos, sino solo por inter
medio del tribunal.
La situación antes descrita, sin embargo, ha sido superada con el Có

digo Procesal Penal de 2004, el cual, conforme al sistema acusatorio
que propugna, regula nn proceso en el que claramente se procura brin
dar semejantes oportunidades para defender sus pretensiones, tanto al
imputado como al acusador.
Finalmente, cabe precisar que, si bien el principio de igualdad proce

sal constituye una facción del principio genérico de igualdad y, desde
esa perspectiva constituye un derecho fundamental autónomo*3273, den
tro del proceso penal su efectividad se encuentra en función de otros
principios o derechos.
Principio de pluralidad de instancias

Marco normativo: Artículo 139.6 Constitución; artículo 11 LOPJ; ar
tículo 14.5 PIDCP; artículo 8.2.h CADH.32567
(325) M aier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 579.

(326) Gí MENO Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, p, 183,
(327) G imeno S onora, citado por Sánchez Velarde, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 281.
139
En tomo a la discusión sobre qué sistema de recursos ofrece mayor ga

rantía, en la doctrina existen posturas encontradas. Por un lado, están los
que defienden la instancia plural y advierten que este sistema ofrece ma
yor garantía a las partes, ya que la revisión permite reducir al mínimo la
posibilidad de error de la decisión de los jueces(32S). Por otro lado, están los
que proponen como sistema la instancia única, quienes refieren que un úni
co proceso (instancia) en el que se respeten los derechos y garantías de las
partes es suficiente para asegurar una sentencia acorde a Derecho.
Sobre el particular, concordamos con la primera propuesta (pluralidad

de instancia); dado que permite evidenciar y -ad em ás- denunciar errores
que, luego de ser sometidos a u n reexamen, serán corregidos; lo cual no se
ría factible mediante el sistema de una única instancia.
a. Concepto
La instancia plural es aquel principio que reconoce a todo partícipe

del proceso la posibilidad de cuestionar o solicitar a un tribunal supe
rior la revisión de una sentencia o decisión judicial que pone fin a una
instancia.
En la doctrina es común emplear términos muy vinculados con el prin

cipio en estudio, por ejemplo: derecho al recurso, doble grado de juris
dicción (o simplemente doble grado o instancia), doble conforme, por
lo que antes de continuar conviene precisar cada uno de ellos.
La instancia plural reconoce - a los legitimados por le y - la posibilidad

de cuestionar O solicitar la revisión de las resoluciones que ponen fin
al proceso sin precisar el número de instancias superiores que deben
existiri328329\
Cuando se habla de doble grado o doble instancia se hace referencia

a la predisposición del Estado de posibilitar el acceso a una única ins
tancia superior para la revisión.
(328) Clarú Olmedo, Tratado de Derecho procesalpenal, t. II, pp. 92-93. En ese mismo sentido, Rodríguez
F ernández, El proceso penal, pp. 81-82.
(329) San M artín C astro, Derecho procesal penal, 1.11, p. 934.
Principios
Por otro lado, el doble conforme significa que la sentencia condenato

ria debe ser confirmada por otro tribunal(330)312.
Finalmente, el derecho al recurso es aquel derecho que, conforme a las

exigencias que se desprenden del artículo 14.5 del PIDCP y 8.2.h) del
CADH, otorga al condenado la posibilidad, mediante la interposición
de un recurso ordinario, de recurrir la sentencia condenatoria.
Nuestro sistema recoge el doble grado o doble instancia, haciendo efec

tivo el principio de la pluralidad de instancia en su extremo mínimo
(dos instancias) consagrado en el artículo 139.6 de la Constitución(33í).
c. Contenido
El principio de pluralidad de instancias exige que toda sentencia im

pugnada sea revisada por un tribunal superior. Así, en caso de apela
ción de sentencias o decisiones que pongan fin a una instancia, lo co
rrecto es que las resoluciones apeladas sean revisadas ante otro órgano
diferente y superior1332-'.
Es de destacar que la revisión en segunda instancia exige el respeto de

los mismos principios imperantes en la primera instancia. En efecto,
si el juez de segunda instancia va a sustituir la valoración de la prueba
del juez de primera instancia, este ad quem deberá encontrarse en idén
tica u homogénea situación a la del juez a quo al momento de valorar
la prueba(333)34. De ahí que Carnelutti exprese que: “el procedimiento
ad quem debe adecuarse, dentro de los límites de lo posible, al proce
dimiento a quo, de modo que el juez ad quem no se encuentre en con
diciones menos favorables para juzgar de aquellas en que se ha encon
trado el juez a quo”^ .
(330) Maier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 713. En ese mismo sentido, carnelutti, D e r e c h o y p ro ceso ,

pp. 275-276. Jauchen, P rin cip io s, d e r e c h o s y g a r a n tía s c o n stitu c io n a le s, p. 452.
(331) Al respecto, San Martín Castro refiere que el doble grado constituye el supuesto mínimo para con
sagrar la pluralidad de instancias. San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, p. 935.
(332) Montero Aroca explica que el segundo juzgamiento realizado por un órgano distinto del que efectuó el
primero es consustancial con el doble grado o instancia. Montero A roca, P r o c e s o p e n a l y lib e rta d ,
p. 484.
(333) San M artín Castro, T eo ría d e la im p u g n a c ió n , p. 16.
(334) Carnelutt:, D e r e c h o y p r o c e s o , p. 273.
141
En ese sentido, si en el juzgamiento de primera instancia se han respe

tado los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradic
ción, se exige que en el juzgamiento de la segunda instancia también
se respeten los mismos. Solo de esta forma se podrá garantizar que, tanto
el juez de primera como el juez de segunda instancia, se encuentren en
homogéneas condiciones para valorar la misma prueba, legitimando de
esta forma que la segunda decisión reemplace a la primera.
U n segundo aspecto a tener en cuenta es que el principio de pluralidad

de instancias exige que el segundo juzgamiento se encuentre delimita
do por el objeto de apelación. Así, la decisión del ad quem estará cir
cunscrita únicamente a lo que ha sido objeto de apelación (tantum ape-
llatum quantum devolutum )*-3353678\ En efecto, “(■■•) la segunda instancia
no reedita toda la discusión, sino que limita el conocimiento del iudex
ad quem solo a los agravios escogidos por el recurrente”13365.
La revisión que se realice en segunda instancia debe comprender tan

to el aspecto fáctico como jurídico del objeto materia de apelación. A
decir de S an M artín C astro, el medio de impugnación idóneo para
realizar esta revisión sería la apelación, dado que, permite la revisión
en ambos aspectos (lo fáctico y lo jurídico)(337}. Contrariamente, el re
curso -extraordinario—de casación no cumple con la exigencia consti
tucional de garantizar una verdadera segunda instancia, ya que permi
te solo un análisis de derecho mas no de hecho(33S>.
(335) Es de señalar que la instancia plural permite la realización de ua nuevo examen -que examina tanto
cuestiones tácticas como jurídicas-, mas no un nuevo proceso, puesto que se trata del mismo objeto
materia de discusión (hechos imputados y sujetos sobre tos que recae dicha imputación). Sobre el par
ticular, PÉREZ Manzano, Revista del Poder Judicial, 2006/XÍX, p. 275.
(336) Pastor, L os a lca n ces d el derecho del im putado a re c u rrir la sentencia, <http://www.cienciaspenale5,
org/REVISTA%2023/Los%20alcances%20del%20derecho%20del%20imputado%20a%20recurrir%20
la%20setitencía%20-%20Daniel%20Pastor.pdf>,
(337) San Martín Castro, Derecho procesal penal, t. II, p. 927. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, por su parte, ha establecido que la revisión en segunda instancia debe ser tanto formal como
material. Así, explica que la revisión formal tiene “la finalidad de examinar la aplicación indebida, la
falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva
de la sentencia”, mientras que la revisión material refiere al examen de “la interpretación de las normas
procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable
0 provocado indefensión". Informe N° 30 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso:
Gustavo Carranza (párr, 261), 18 de diciembre de 1997.
(338) San M artín Castro , Derecho procesal penal, t. II, p. 927. Sobre el punto, es correcta la crítica hecha
por Doig Díaz respecto del empleo del recurso de casación, puesto que actualmente está destinada a
abrir una suerte de tercera instancia que cumplir con su verdadera función: garantizar la interpretación
uniforme del derecho material y procesal y el principio de la igualdad. Así, propone: “si el objetivo es
142
Principios
Debemos destacar, asimismo, que conforme al principio de pluralidad,

está prohibida la introducción de nuevos hechos -aunque ello está en
función del modelo de apelación adoptado- en el segundo juzgamiento.
La incorporación de nuevos hechos al segundo juzgamiento implica
ría, sin duda, determinar un nuevo objeto1?3^ (modificado o ampliado
al inicialmente delimitado en primera instancia) y, por tanto, la confi
guración de un nuevo proceso, pero nunca un reexamen como exige la
instancia plural. .
Lo expuesto no impide que las partes puedan presentar prueba en se

gunda instancia para fundamentar la apelación, ello siempre y cuan
do, tales medios de prueba no alteren el objeto del proceso. En esta lí
nea, el Código Procesal Penal de 2004 regula en su artículo 422 - a di
ferencia del Código de Procedimientos Penales que no presenta dispo
sición alguna al respecto- la admisión de pruebas en tres supuestos:
a) los que, por su desconocimiento, no se presentaron en primera ins
tancia; b) los propuestos pero denegados indebidamente; c) los admi
tidos pero no practicados. Asimismo, dispone que el juez de segunda
instancia puede citar a testigos (incluidos los agraviados) que han de
clarado en primera con el fin de salvaguardar los principios de inme
diación y contradicción (art. 422.5 CPP 2004).
Una gran discusión gira en tomo a la nueva facultad que el Código Pro
cesal Penal de 2004 otorga al juez ad quem\ condenar en segunda ins
tancia al que fue absuelto en primera. Al respecto, debemos tener en
cuenta que la legislación de 2004 vulnera el principio de pluralidad de
instancias; dado que no garantiza en segunda instancia el respeto de los
principios, garantías y derechos previstos para el proceso de primera
instancia. Así, por ejemplo, tenemos que: a) la audiencia de apelación
puede realizarse en ausencia del imputado (art. 423.4 CPP 2004), afec
tando con ello el derecho de defensa, principio de contradicción e in
mediación; b) se permite la valoración de prueba sin inmediación, con
tradicción y oralidad (arts. 422.5 y 424.4 CPP 2004); c) la admisión de
que la casación sea un recurso extraordinario y no una tercera instancia, habrá que establecer legal
mente los requisitos para interponerlo de forma clara y precisa, de modo que ni los recurrentes se vean
tentados por una tercera instancia ni la Sala penal posea un amplio margen de discrecional! dad en la
fase de admisión del recurso, con el que pueda restringir o desbordar el acceso al recurso”. Doig Díaz,
en Anuario de Derecho penal 2004, p. 211.
(339) San' Martín Castro, T e o ría d e la im p u g n a c ió n , pp. 16-17.
143
pruebas se realiza sin audiencia, vulnerando los principios de contra

dicción y oralidad (arts. 421.2 y 422.4 CPP 2004).
Por otro lado, consideramos que la regulación de la condena del ab

suelto en nuestra legislación, infringe lo dispuesto en el párrafo 5 del
artículo 14 del PIDCP(340), puesto que el condenado no dispone de una
instancia superior que revise la condena impuesta en segunda instan
cia (primera condena del imputado), tal como lo exige de forma expre
sa el Pacto(341). Por todo ello, rechazamos, mientras no se le garantice
el derecho a recurrir al condenado por primera vez en segunda instan
cia, esta nueva facultad legal otorgada al tribunal de apelación.
Principio del plazo razonable

Marco normativo: Artículos 7.5 y 8.1 CADH; artículos 9.3 y 14.3.c
PIDCP; artículo XXV DADDH; artículo 1.1 TP CPP 2004.
En un Estado de Derecho, el proceso penal requiere de un tiempo pru

dencial para que se pueda determinar la responsabilidad o irresponsabili
dad penal del imputado. Sin embargo, en algunos casos, la duración del
proceso puede prolongarse indefinidamente, vulnerándose con ello los de
rechos fundamentales del imputado. En este sentido, señala P a s t o r que si
el proceso se prolonga indebidamente todas sus reglas dé funcionamien
to quedan distorsionadas y las restricciones procesales de los derechos del
imputado, siempre precarias, ya no son más defendibles frente a un enjui
ciamiento perpetuado en el tiempo(342).
(340) El articulo 14.5 del PIDCP prescribe que; “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley”.
(341) El Comité de Derechos Humanos ha establecido en la Observación 32 (del 27 de julio de 2007) criterios
de interpretación del articulo 14.5 del PIDCP, señalando que no solo se vulnera el artículo en mención
cuando la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino también si una con
dena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en
primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior. En igual sentido, el Comité de Derechos
Humanos ha plasmado en varios pronunciamientos que “la ausencia del derecho a revisión por un tri
bunal superior de la condena impuesta por un tribunal de apelación, después de que la persona hubiera
sido declarada inocente por un tribunal inferior, constituye una violación del párrafo 5 del artículo 14
del Pacto”. Comunicación N° 1325/2004, caso: Conde Conde vs. España (párr. 7.2), 13 de noviembre de
2006. Criterios similares se advierten en los siguientes pronunciamientos: Comunicación N° 1095/2002,
caso: Gomaríz Velera vs. España (párr. 7.1), 26 de agosto de 2005; Comunicación 1332/2006, caso:
García Sánchez vs. España (párr. 7.2), 15 de noviembre de 2006; y, Comunicación 1381/2005, caso:
Hacuel Moreno vs. España (párr. 7.2), 25 de julio de 2007.
(342) Pastor, E l p la z o r a z o n a b le en e l p r o c e s o d e l E s ta d o d e D e r e c h o , p. 53.
Principios
Ante ello, surge la necesidad de brindarle al imputado la garantía de

que su proceso termine tan pronto como sea posible, esto es, dentro de un
plazo razonable. Esta garantía aparece, pues, para contrarrestar la persecu
ción perpetua por parte del Estado, pues este con todos sus recursos y po
deres no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar
a un individuo, sometiéndolo a molestias, gastos y sufrimientos innecesa
rios y, sobre todo, obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
in se g u rid a d ^ . En esta línea, suele afirmarse que la excesiva demora para
impartir justicia puede considerarse, de alguna manera, denegación de jus
ticia. Un antiguo brocardo resume magistralmente esta idea: “justicia re
trasada es justicia denegada .
a. Concepto
El plazo razonable constituye un principio, en virtud del cual el órga

no jurisdiccional tiene el deber u obligación de emitir, en un tiempo
prudencial, un pronunciamiento que ponga fin ai proceso en que se
encuentra el imputado.
En la doctrina, se han elaborado dos teorías para hacer referencia al pla

zo razonable. Una e q u ip a ra d plazo razonable al plazo legal y la otra
las diferencia completamente.
Conforme a la primera teoría, la determinación del plazo razonable no

debe ser dejada al arbitrio del órgano judicial, sino que, conforme al
principio de legalidad, “el proceso en su totalidad, tiene que tener un
alcance temporal máximo fijado por la ley de un modo previo, preci
so, seguro y, por lo tanto, predecible”(343)345.De ahí que, conforme a esta
postura, se habrá vulnerado el plazo razonable cuando se sobrepase el
plazo legal.
La segunda teoría establece que la duración de todo el proceso no pue

de establecerse previamente por el legislador, ya que esta no puede ser

(344) Cárdenas RlOSECO, El Derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas, p. 2.
(345) Pastor, El plazo razonable de! proceso en el Estado de Derecho, p. 418.
145
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa! Penal peruano
contada en días, meses o años, sino que debe analizarse caso por caso*346*.
Según esta postura, la afectación ai plazo razonable no viene determi
nada por la infracción del plazo legal.
Por nuestra parte, consideramos que estas dos expresiones -plazo le
gal y plazo razonable- no deben ser equiparadas o confundidas, pues
la primera, a pesar de haber sido establecida legalmente, puede vulne
rar el plazo razonable. Consiguientemente, no todo plazo legal es ra
zonable, En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional español ha
referido que no se ha constitucionalizado el derecho a que los plazos
se cumplan, sino el derecho de toda persona a que su causa se resuel
va dentro de un plazo razonable, y a que las secuencias del proceso se
ajusten a las dimensiones temporales definidas en las normas*347348*.
c. Contenido
Si bien la vulneración del plazo razonable se produce, principalmen

te, por la duración excesiva de los plazos, es menester aclarar que los
plazos demasiados cortos también infringen el principio del plazo ra
zonable, Ello debido a que no permiten al imputado ejercer todos los
derechos y garantías que la ley le otorga. En esta línea, nuestro Tri
bunal Constitucional ha señalado que el articulo 1 del Decreto Ley
N° 25708(34S) prevé un plazo extremadamente breve para la realización
del procedimiento investigatorio y que vulnera el contenido constitu
cionalmente protegido del derecho a ser oído con las debidas garan
tías “dentro de un plazo razonable”*349*. De ello se desprende que el
plazo razonable no exige procesos breves, sino procesos con un pla
zo prudencial.
El momento inicial a tener en cuenta para el cómputo del plazo razona

ble comienza en el preciso instante que el imputado es señalado como
presunto autor de un delito, ya sea por una denuncia o por cualquier
(346) Jaxjchen, D e r e c h o s d e l im p u ta d o , p. 324. ■

(347) Citado por Lanzarote Martínez, L a v u ln era c ió n d e ! p la z o r a z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 14.
(348) “En los delitos de traición a la patria previstos en el Decreto Ley N° 25659, se aplicará el procedimiento
sumario establecido en el Código de Justicia Militar para los juicios en el Teatro de Operaciones. El
juez instructor expedirá sentencia en el término máximo de diez (10) días naturales, pudiendo emplear
. supletoriamente en la sustanciación de los procesos las normas contenidas en el artículo 13 del Decreto
Ley N° 25475”.
(349) Exp. N° 10-2002-AI/TC (f. j. 165-167), caso: Marcelino Tineo Silva,
1 4 6 ________________________________________________________
Principios
otro acto de autoridad. Así, el Tribunal Constitucional ha considerado

que se debe empezar a computar el plazo a partir de la apertura de la
investigación fiscal, por constituir el primer acto de carácter cuasi ju
risdiccional por medio del cual el recurrente tomó conocimiento de que
el Estado había activado su aparato persecutor(350)351.
d. Criterios para determinar ia duración razonable del proceso penal
La determinación de cuándo deja de ser razonable la duración del pro

ceso no puede ser establecida de manera anticipada y genérica, sino
que, por el contrario, debe realizarse caso por caso, puesto que es im
posible que previamente en abstracto se establezca un único plazo ra
zonable para todos los procesos penales.
En razón a ello, en la doctrina y jurisprudencia, se han desarrollado

ciertas pautas o criterios que, de acuerdo al caso en concreto, permiten
establecer cuándo la duración del proceso dejó de ser razonable y, por
tanto, determinar si se vulneró o no el derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable. Estos criterios son los siguientes:
• Actividad de las autoridades judiciales. De acuerdo a este criterio

se debe analizar el comportamiento del juez, a fin de determinar si
este incurrió en dilaciones indebidas, ya sea por la inactividad judi
cial, pues sin justificación alguna dejó transcurrir el tiempo sin im
pulsar el proceso, o bien por la sobrecarga momentánea de trabajo
que puede sorprender a un órgano en un momento determinado(35!).
Un ejemplo de lo señalado, constituye el caso Chacón Málaga, en

el cual el Tribunal Constitucional declaró fundado el hábeas corpus
interpuesto a favor del procesado Chacón por afectación al plazo
razonable. Concretamente, señaló el órgano colegiado que la com
plejidad del proceso debía serle imputada al órgano, jurisdiccional,
pues, si bien la gran cantidad de imputados fue lo que influyó en la
complejidad del proceso, tal situación se produjo porque la sala no
dispuso oportunamente la desacumulación del proceso(352).
(350) Exp. N° 3509-2009-PHC/TC (f. j. 28), caso: Walter Chacón Málaga.

(351) Lanzarote M artínez, L a vulneración d e l p la z o ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 26.
(352) Exp. N° 3509-2009-PHC/TC (f. j. 30 y 31), caso: Walter Chacón Málaga.
147
Por otro lado, debe dejarse claramente establecido que las dilacio
nes indebidas que se hayan producido por defectos de organización
o carencias estructurales no podrán ser valoradas en perjuicio del
imputado; sino que, antes bien, tales deficiencias le serán imputadas
al Estado, en tanto le corresponde brindar, a los jueces y tribunales,
las herramientas o mecanismos necesarios para que estos puedan
cumplir con su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la
justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración nor
mal de los procesos y evitando dilaciones indebidas que quebran
ten o afecten el plazo razonable0535.
* Conducta del imputado. Conforme a este criterio debemos ana

lizar la conducta del imputado durante el proceso, puesto que -e n
un gran número de casos- la mayor duración del proceso se debe a
prácticas o tácticas dilatorias realizadas por el propio recurrente0545.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “es

preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley
le prevé y la falta de cooperación mediante la pasividad absoluta del
imputado (muestras ambas del ejercicio legítimo de los derechos que
el Estado Constitucional permite), de la denominada ‘defensa obs
truccionista’ (signo inequívoco de la mala fe del procesado y, con
secuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional)”0555.
La defensa obstruccionista, para el Tribunal Constitucional, vienen
a ser “todas aquellas conductas intencionalmente dirigidas a obs
taculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de recursos
que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban con
denados a la desestimación, sean las constantes y premeditadas fal
tas a la verdad que desvíen el adecuado curso de las investigacio
nes, entre otros”0565.3546
(353) L anz aróte Martínez, L a v u ln e ra c ió n d e l p la z o ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 18. En ese mismo

sentido se ha pronunciado el TC en el Exp. N° 549-2004-HC/TC (f. j. 14), caso: Manuel Rubén Maura
García.
(354) En este mismo sentido, refiere LANZAROTE que puede suceder que el imputado utilice al máximo y
abusivamente todos los resortes procesales no para una eficaz defensa de sus intereses, sino con el
único propósito de dilatar la tramitación del asunto. Lanzarote Martínez, L a vu ln e ra c ió n d e l p la z o
ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 24.
(355) Exp. N° 549-2004-HC/TC (f. j. 12), caso: Manuel Rubén Moura García.
(356) Exp. 'N0 549-2004-HC/TC (f. j. 13), caso: Manuel Rubén Moura García.
1 4 8 ________________________________________________________________
Principios
De lo expuesto, tenemos que si se produce una afectación del plazo

razonable debido a prácticas obstruccionistas o dilatorias del impu
tado, este no podrá alegar la vulneración del plazo razonable; en
tanto, tal situación haya sido producto de su actuar malicioso. Di
cho de otro modo, el Estado no tendrá que responder por conduc
tas dilatorias del imputado.
• Complejidad del caso. Este elemento será determinado, conforme
a las circunstancias concretas de cada caso. Para su determinación
se tendrá en cuenta ciertos factores, tales como: la naturaleza y gra
vedad del delito, los hechos materia de investigación, la cantidad
de procesados y el número de testigos que asisten al juicio oral(357).
El Tribunal Constitucional al referirse a este criterio, manifestó que
la complejidad del proceso estaba probada si estaban siendo proce
sados penalmente, ante la jurisdicción ordinaria, más de ciento se
tenta personas, debiendo tomarse en cuenta, además, la gravedad
de los delitos por los que estaban siendo juzgados(358)359.
Por tanto, si un proceso es declarado complejo no se producirá afec
tación al plazo razonable. Ello debido a que la extensión de la du
ración del proceso no tiene su origen en la inactividad del órgano
jurisdiccional.
Adicionalmente a los criterios arriba desarrollados, jurisprudencialmen-

te(359> se ha desarrollado el criterio del perjuicio (esto es, el daño que
causa el retraso en el imputado). Sin embargo, consideramos que este no
es un criterio que permita determinar la vulneración del plazo razona
ble, ya que el solo hecho de exceder el plazo constituye una afectación,
para el imputado, en el interés de que su causa sea resuelta sin dilacio
nes indebidas.
(357) Así, Huertas Díaz/T rujillo L ondoño/S anabría R incón/L ozano Pacheco, El derecho al debido
proceso, p. 141, Exp. N° 549-2004-HC/TC (f. j. 11), caso: Manuel Rubén Moura García. Asimismo,
véase el Exp. N° 01680-2009-PHC/TC (f. j. 3 del voto de! magistrado Mesía Ramírez), caso: Antauro
Igor Húmala Tasso y otros.
(358) Exp. H° 1680-2009-PHC/TC (f. j. 3 del voto del magistrado Mesía Ramírez), caso: Antauro Igor Húmala
Tasso y otros.
(359) Exp. N° 01680-2009-PHC/TC (f. j. 25 del voto del magistrado Mesía Ramírez), caso: Antauro Igor
Huamala Tasso y otros. Asimismo, véase la sentencia emitida por la CIDH con fecha 27 de noviembre
de 2008 (párr. 155), caso: Valle Jaramillo y otros vs. Colombia; sentencia CIDH de 3 de abril de 2009
(párr. 112), caso: Kawas Fernández vs. Honduras.
_______________________________________________________________ 149
Por nuestra parte, consideramos que, en algunos casos, los criterios no

son suficientes para evaluar la duración del plazo razonable. En efecto,
si bien un tribunal puede determinar que se ha vulnerado el plazo razo
nable, este no puede especificar en qué momento el plazo del proceso
dejó de ser razonable. Atendiendo a ello, creemos que es necesario que la
duración total del proceso esté establecida legalmente(360)361,pues ello per
mitirá que el procesado tenga conocimiento, indiciariamente, de cuánto
tiempo durará su proceso y, además, posibilitará que los procesados re
curran en el momento oportuno ante un tribunal, para que este analice la
duración de su proceso y verifique si se ha vulnerado el plazo razonable.
e. Consecuencias de la vulneración del plazo razonable
Sobre este punto es necesario reconocer la dificultad que ha tenido tanto

la doctrina como la jurisprudencia para establecer las consecuencias
que se derivarían de la afectación al plazo razonable. Algunas de las
propuestas son las siguientes:
• Absolución por aplicación analógica de la prescripción. Esta al

ternativa ha sido desarrollada jurisprudencialmente por el Tribunal
Supremo español. El punto de partida de esta propuesta es que el
plazo razonable y el instituto de la prescripción son similares, pues
en ambos el transcurso del tiempo priva, desde un punto de vista
político criminal, de toda razón al castigo, produciéndose una des
conexión en el binomio delito-penaí361).
En nuestra opinión, esta solución resulta inaplicable, pues la nor

ma establece que la prescripción solamente opera cuando se cum
pla con el máximo de la pena fijado en la ley, y no cuando se vul
nere el plazo razonable.
* La no ejecución de la pena impuesta. Esta solución también ha

sido desarrollada jurisprudencialmente en España. Propone que,
ante la afectación al plazo razonable, se siga con el juicio y se im
ponga al imputado la pena que corresponde, pero, declarando se
guidamente que no procede su ejecución.
(360) Es necesario precisar que e! plazo legalmente establecido para la duración del proceso, no necesariamente
tiene que ser único; sino que, atendiendo a la complejidad del caso, puede establecerse varios plazos
legales.
(361) Lanz aróte M artínez, L a vu ln e ra c ió n d e! p la z o r a z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 44.
1 5 0 _________________________________ :______________________
Principios
Esta tesis ha recibido diversas criticas. Así, resulta cuestionable que

habiéndose determinado la responsabilidad penal mediante una sen
tencia firme, esta última no sea ejecutada, vulnerándose el derecho
de la víctima a ser resarcida y que se haga justicia. Adicionalmente
a ello, tenemos la ausencia de respaldo legal para esta alternativa.
* La nulíd ad. Esta alternativa postul a que una vez determinada la trans
gresión al plazo razonable, el tribunal debe anular el acto o resolución
que ha producido la vulneración del plazo razonable. A decir de P a s
t o r , esta alternativa no logra cumplir adecuadamente con el fin de la
garantía del debido proceso y no produce una salida definitiva para el

problema, en virtud de que la nulidad “está encaminada a atacar ac
tos individuales defectuosos y no a todo el proceso, máxime cuando
no se trata de que un proceso esté viciado en su tota!idad”(362).
* El sobreseimiento. Conforme a esta postura -desarrollada por

P a s t o r - el vencimiento del plazo máximo de duración del proceso
debe ser visto como un impedimento procesal que evita la prolonga
ción del enjuiciamiento, dado que, de continuar, se volvería ilegítimo.
Esta postura se fundamenta en dos razones. Por un lado, se afirma

que se trata de la consecuencia pura y simple de la lesión de un de
recho básico, algo a lo cual conduciría también, según el principio
de la descalificación procesal del Estado, cualquier otra violación
de los derechos fundamentales. Pero, por otro lado, es también la
consecuencia jurídica propia por la violación del plazo de duración
del proceso. La voluntad de la garantía indica que los procesos no
pueden prolongarse más allá del plazo razonable, por tanto, ellos
deben cesar a su vencimiento. De ningún modo no arbitrario pue
de ser satisfecha esta garantía(363).
* La atenuante analógica. Esta teoría -seguida por el Tribunal Su

premo alemán y español- se sustenta en el principio de culpabili
dad, según el cual las consecuencias del delito deben ser propor
cionales a la gravedad de la culpabilidad y, por lo tanto, si el acusa
do ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, este
(362) Pastor, El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, pp. 529-530.
(363) Pastor , El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, pp. 608-609.
151
debe serle computado en la pena(3M). A decir de San Martín Cas

tro, la atenuación de la pena, dentro de toda respuesta limitada,
es la más adecuada, aunque siempre de una legalidad harto compli
cada, puesto que la culpabilidad como categoría jurídico-penal no
está en función ai retardo del proceso, y porque no hay norma ex
presa que la sustente ni una estructura normativa procesal que tome
en cuenta los otros dos intereses relevantes: el de la sociedad y el de
la víctima364(365)36.
Principio del derecho de defensa

Marco normativo: artículo 139.14 Const.; artículo IX CPP 2004, ar
tículo 14.3 PIDCP, artículo 8.2 CADH. Derecho a ser asistido por un abo
gado defensor: artículo 84.1 CPP 2004. Derecho a ser informado de la
acusación: artículo 14.3.b PIDCP; artículo 8.2.b CADH; artículo 139.14 y
15 Constitución. Derecho a contar con los medios necesarios para pre
parar ia defensa: artículo 11.1 DUDH; artículo 14.3.b PIDCP; artículo
8.2.c CADH; artículo 84 CPP 2004; artículo 171 LOPJ; artículol Ley
N° 27934. Derecho a intervenir en los actos de investigación: artículo
84.4 CPP 2004. Derecho a contar con un tiempo razonable para prepa
rar la defensa: artículo 14.3.b PIDCP; artículo 8.2.c CADH; artículo IX
TP CPP 2004. Derecho a la no autoincriminación: artículo 8.2.g. y 8.3
CADH; artículo 14.3.g. PIDCP. Derecho al intérprete: artículo 14.3.f; ar
tículo 8.2.a; artículo 2.19 Constitución. Derecho a no ser condenado en
ausencia: artículo 139.12 Constitución; artículo IX CPP 2004; artículo 14.3
PIDCP; artículo 8.2.d CADH.
Ciñéndonos al texto de la Constitución, tenemos que esta no reconoce

expresamente el derecho de defensa, sino que, consagra más bien el “prin
cipio de no ser privado del derecho de defensa” (art, 139.14 Const.)(366:).
(364) Lanz AROTE M artínez, L a v u ln e ra c ió n d e l p la z o ra z o n a b le en e l p r o c e s o p e n a l, p. 49.

(365) S an M artín C astro , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, í. I, p. 100.
(366) El principio de no ser privado del derecho de defensa, recogido en nuestra Constitución Política, es
conocido en la doctrina como “principio de proscripción del estado de indefensión”, el cual resulta
transgredido, siguiendo a M ontero A roca, cuando se inobserva una norma procesal que incide en
el derecho de defensa. Montero A roca, P r in c ip io s d e l p r o c e s o p e n a l, p. 143. Por su parte, nuestro
Tribunal Constitucional ha relacionado ambos institutos (el derecho de defensa y la proscripción del
estado de indefensión) al plantear que “el derecho de defensa constituye un derecho fundamental [que]
se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las
1 5 2 ________________________________________________________________
Principios
Esta regulación, siguiendo a L a n d a A j r r o y o C367\ amerita comprender que

nuestro ordenamiento reconoce dos figuras que, al confluir en un mismo
objeto, puede concebirse como principio-derecho de defensa.
De otro lado, siguiendo a B í n d e r , tenemos que “[e]l derecho de de

fensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una par
te, actúa en forma conjunta con las demás garantías y; por la otra, es la ga
rantía que toma operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de de
fensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías proce
sales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental
con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las de
más garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal”{36S).
a. Concepto
El derecho de defensa constituye un presupuesto de validez para el de

sarrollo del proceso y la aplicación de la penaC369), en virtud del cual los
sujetos procesales, titulares de tal derecho, pueden hacer valer sus res
pectivas pretensiones en función de los derechos subjetivos que bus
can resguardar.
Cabe destacar, que dichos derechos varían dependiendo del sujeto pro
cesal que detente la g aran tíale la defensa; así, en el caso del imputado,
partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”. Exp. N° 8605-2005-
AA/TC (f. j. 14), caso: Engelhard Perú SAC. Véase también exp. N° 2659-1996-AA/TC (f. j. 4), caso:
' Lázaro Aparicio Mendoza Navarro; Exp, Nl>7324-2005-PA/TC(f, j. 2), caso: Gilberto Cueva Martín; Exp.
6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (f. j. 29), caso: Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compañía
de Exploraciones Algamarca S.A.; y Exp. N° 4719-2007-PHC/TC (f. j. 9), caso: Shaid Hussein Bi.
(367) Landa A rroyo, Bases constitucionales del nuevo Código procesalpenal peruano, <http:// www.incipp.
org.pe/modulo5/documeutos/descargar.php?id“ 147>.
(368) B ixdeh, Introducción al Derecho procesal penal, p. 155. Considerando las implicancias del derecho de
defensa respecto de la observancia de los demás principios, garantías y derechos procesales, FERRAJOLI
entiende que “[p]ara que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria
(.. .): en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que
la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del pro
cedimiento y en relacipncon cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al
interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.
La primera de estas dos condiciones exige que el imputado esté asistido por un defensor en situación
de competir con el Ministerio Público (...) La segunda condición, relativa a la esfera de intervención
del imputado y su defensor (...)”. F errajoli, Derecho y razón, p. 614. Véase también Maier, Derecho
procesal penal, 1.1, p. 577; Pérez Pinzón, L os principios generales del proceso penal, pp. 52-53; entre
otros.
(369) Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, p. 225.
dicho derecho subjetivo recaerá principalmente en su derecho a la li

bertad0™*; mientras que, en el caso del tercero civilmente responsable
y el actor civil, tal derecho subjetivo recaerá sobre derechos de carác
ter patrim onial3703712.
b. Manifestaciones
• Derecho a ser asistido por un abogado defensor. El derecho a

ser asistido por un abogado defensor se encuentra regulado, por
ser un derecho fundamental del imputado, tanto en nuestra legisla
ción como en tratados internacionales sobre derechos humanos (art.
XI. 1 TPC PP2004, art. 139.14 Const., art. 14.3.dPID C Py art. 8.2.c
CADH). Conforme a ello, actualmente es indispensable y obligato
ria la presencia del abogado defensor durante todo el proceso; di
cho de otro modo, no es válido un proceso desarrollado sin la pre
sencia de un abogado defensor que garantice el correcto y efectivo
ejercicio del derecho de defensa070.
(370) Bajo esta linea, G imeno Señora entiende que el derecho de defensa sirve “{...) para hacer valer dentro
del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado,
se presume inocente" GlMENO Sendra/M oreno CaTENa/C ortÉSDOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal,
p. 68.
(371) De hecho, el artículo 98 CPP 2004 señala que la pretensión interpuesta a través del ejercicio de la acción,
por parte del actor civil, es de naturaleza reparatoria, en tanto que este sujeto procesal solo está permitido
a reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. Asimismo, respec
to del tercero civil, el artículo 113.1 CPP 2004 expresa que el ejercicio de su derecho de defensa recae
fundamentalmente sobre sus intereses patrimoniales que se vean implicados, de manera accesoria, en la
relación procesal de carácter juridico-penal. Respecto de la legitimidad en la intervención dei Ministerio
Público, cabe destacar que ella no responde a un derecho subjetivo que se pretenda resguardar, sittO al
principio de legalidad que busca amparar. De este modo, Se suele afirmar que este órgano es el custodio
de la legalidad, en virtud del cual es el único titular de poder incoar el proceso penal. En esa línea, M aier
señala que el supuesto de que la ley amplíe d reduzca las facultades del Ministerio Público no implica que
esté regulando su defensa y le esté otorgando oportunidades para ejercer ese derecho, sino, simplemente,
que le está dando armas para cumplir su función “cuando, por error judicial, se le niega alguna de las
atribuciones que posee (por ej., informar después de la recepción de la prueba en el debate), la sentencia
se podrá anular, si él la recurre (casación), pero nunca bajo el fundamento de que se ‘violó la defensa'
de! Ministerio Público, sino bajo el más racional de que no se ha cumplido con el procedimiento que la
ley prevé para arribar a ella, omitiéndose un acto previsto (siempre una nulidad relativa, sujeta a ciertas
condiciones, que no invalida por sí la decisión)”. M aier, Derecho procesal penal, 1.1, p. 544; .Jauchen,
Derechos del imputado, pp. 152-153; M ontero A roca, Principios del proceso penal, pp. 140-141; R ifa
Soler/R ichaRD González/R iaño Bruñ, Derecho procesal penal, pp. 144-145.
(372) En ese sentido, Vázquez Rossi, La defensa penal, pp. 158-159; BiNDER/nírotfuccíórt al Derecho procesa!
penal, p. 159; Jauchen, Derecho del imputado, pp. 154-155 y 157 y C ordón Moreno, Las garantías
constitucionales del proceso penal, pp. 167-168.
1 5 4 ________________________________________________________________
Principios
Atendiendo a lo señalado, cuando el imputado no ejerza su dere

cho a nombrar un abogado defensor de su confianza, ya sea por
que se niegue a hacerlo o porque no cuente con los medios econó
micos para costear los gastos de una defensa particular, el Estado
se encuentra en la obligación de suministrarle, de oficio, un defen
sor público(373). Cabe señalar que esta exigencia subsiste, incluso,
cuando legalmente estuviere prevista la posibilidad de realizar ac
tos procesales sin presencia del abogado defensor (art. 121 CdPP).
En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al se
ñalar que no contar con abogado defensor, al momento de prestar
su declaración instructiva, genera una situación de indefensión para
el ímputado(374).
Ahora bien, el derecho a contar con un abogado defensor no se ago

ta con el mero nombramiento, sino que este derecho implica que
el defensor cumpla efectivamente con la defensa que se le ha en-
comendado(37S). En este sentido, Fleming y López Viñals refieren
que este derecho no se satisface con la simple intervención formal
o nominal del abogado para que actúe en resguardo de los intereses
del inculpado, sino que comprende el derecho a ser asistido con un
mínimo de eficacia(376).
Para lograr tal fin, el abogado cuenta con una gama de derechos que
le permite ejercer una defensa efectiva y no aparente. En nuestro
ordenamiento jurídico, estos derechos se encuentran recogidos tan
to en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 289) como en el Có
digo Procesal Penal de 2004 (art. 84). Así, a título ejemplificativo,
(373) El artículo 80 del CPP 2004 señala que “El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, (...) proveerá
la defensa gratuita a todos aquellos que dentro de! proceso penal, por sus escasos recursos no puedan
designar abogado defensor de su elección (...)”.
(374) Exp. N° 01425-2008-PHC/TC (f. j. 12), caso: Luis Grover González Gallardo.
(375) Asi, Exp. N° 05999-2008-PHC/TC (f. j. 5), caso: José Gerónimo Cabana Ninahuamán.
(376) Fleming/L ópez Viñals, G a r a n tía s d e! im p u ta d o , p, 305. En esa línea, se ha pronunciado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en ei caso Tibí vs. Ecuador al señalar que no se trata de ninguna
defensa, sino de una verdadera y que se debe proveer los medios para que la baya, de io contrario la
tutela de los derechos humanos del procesado tropezará una y otra vez con las deficiencias de su asis
tencia que se traducen a fin de cuentas en una violación del derecho mal disimulada por un ejercicio
aparente, que no resiste al menor análisis. SCIDH, caso: Tibí vs. Ecuador (párr, 49), 07 de setiembre
de 2004. Asimismo, Jauchen, D e r e c h o s d e ! im p u ta d o , p. 157; Vázquez Rosst, L a d e fe n sa p e n a l,
p. 159; Armenia Deu, L e c c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, p. 96 y; Rifa Soler /R ichard González/
Riano Brun, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, p. 149.
155
tenemos por ejemplo: el derecho dei abogado a participar en todas

las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso, el dere
cho de acceder al expediente fiscal, ei derecho a obtener copia de
las actuaciones, entre otros077*.
En la doctrina, se discute si el juez debe o no intervenir cuando ob

serve que el abogado defensor no está cumpliendo su función de
manera efectiva. Sobre el particular, se han planteado dos postu
ras. Por un lado, hay quienes consideran que “calificar la actuación
del abogado defensor durante el proceso resulta ajeno a las facul
tades del juez, puesto que ello atentaría contra la libertad e inde
pendencia en el ejercicio de la defensa e implicaría una injustifica
da superposición entre el rol del juez y el del defensor”078). R o x i n ,
en esta línea, sostiene que el Tribunal no puede comprobar si el de
fensor está capacitado para ejercer la defensa, dado que, no puede
intervenir en la conducción independiente de la defensa079*. Nues
tra Ley Orgánica del Poder Judicial, al parecer, también adoptaría
esta postura, pues refiere en su artículo 289, que el abogado defen
sor tiene derecho a defender con independencia; de lo cual se infie
re válidamente que, en el cumplimiento de sus funciones, el abo
gado actúa sin ninguna intromisión, incluyendo aquella que pueda
provenir del juez. ■
Frente a la postura desarrollada, se propugna, la tesis contraria, que

el juez no debe tener una actitud pasiva, sino que, debe adoptar un
papel proactivo cuando observe que el abogado nombrado, ya sea
de oficio o particular, no está cumpliendo efectivam ente con la
defensa encomendada080).378*0
(377) Véase ampliamente sobre ei abogado defensor el capítulo correspondiente a sujetos procesales.
(378) Criterio expuesto por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, en el caso “Zenteno,
Emma”, citado por Fleming/L ópez Viñals, Garantías del imputado, p. 306.
■(379) Roxin, Derecho procesal penal, p. 140.
(380) En esa línea, F leming y L ópez Viñals sostienen que “el aseguramiento de la efectividad de la defensa
exige de parte del tribunal una actitud comprometida que avance sobre los obstáculos que afectan a la
plenitud de la debida asistencia técnica; la actuación del tribunal en este sentido no debe ser percibida
como atentatoria de su imparcialidad, sino como una reafirmación de ella, pues de no verificarse im
plicaría una complicidad con un desequilibrio dei proceso favorable a ia acusación. Ello solo significa
que el tribunal debe velar por que se asegure la defensa efectiva, no por asegurarla por sí, supliendo ai
órgano de la defensa”. Fleming/L ópez Viñals, Garantías del imputado, p. 306.
1 5 6 ________________________________________________________________
Principios
Compartimos esta últim a postura, pues otorga mayores garantías

al imputado; no obstante, debemos aclarar que dicha intervención
debe darse únicamente en casos extremos, esto es, cuando haya una
manifiesta inacción por parte del abogado defensor, así como una
evidente indefensión del imputado; pudiendo inclusive el juez, en
caso sea necesario, reemplazar al abogado defensor. Abona a fa
vor de esta postura, el deber que tiene el juez de preservar la vigen
cia del principio de igualdad durante todo el desarrollo del proce
so, teniendo expedito, en pro de ello, la posibilidad de allanar to
dos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia (art. 1.3 TP
CPP 2004).
Finalmente, conviene desarrollar las consecuencias que generan

la afectación ai derecho materia de análisis. Así, para un sector de
la doctrina, se producirá siempre la nulidad de todo lo actuado, en
tanto, la sola ausencia del abogado supone que el imputado se en
cuentre en estado de indefensión. Contrariamente, para otro sector
de la doctrina, únicamente se producirá la nulidad de lo actuado,
cuando la infracción al derecho de asistencia letrada se produzca
contraviniendo expresamente el texto de la ley o cuando la ausen
cia del letrado hubiera producido efectiva indefensión(38l). En esta
línea, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español al se
ñalar que: “para que la falta de asistencia letrada no provoque solo
una indefensión formal, sino también material, que suponga la vul
neración del derecho de defensa es preciso, además, que la inasis
tencia letrada haya podido razonablemente causar un perjuicio al
recurrente”(382)38.
• El derecho a ser informado de la acusación. El derecho a ser in

formado de la acusación constituye un presupuesto del derecho de
defensa{383) que se encuentra reconocido tanto en el artículo 14.3.a
(381) R ifa Soler /González/R iaño Brun, Derecho procesal penal, p. 149.
(382) STC UOn 994, de 11 de abrí! citado por Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso
penal, p. 170. En esta línea, se ha pronunciado la Corte Suprema en e¡ caso A.V 09-2004, (f. j. 5), caso:
Alberto Fujimori Fujimori.
(383) A sencio M ellado, Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 138. En ese mismo
sentido, D e O ña N avarro refiere que el derecho a la información de la acusación es un presupuesto
del derecho de defensa “por cuanto es indispensable y necesario como algo previo al ejercicio del
mismo de la autodefensa y de la defensa técnica, pues mal podría autodefenderse —u organizar la
157
del Pacto .Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en el

artículo 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Este derecho reconoce al imputado el derecho a conocer de forma

previa, expresa, clara y precisa -co n sus circunstancias de modo,
tiempo y espacio- los hechos y la calificación jurídica sobre los que
se construye la imputación jurídica^384- y, además, los medios pro
batorios que se tienen en su contra.
De lo expuesto, podemos establecer que el derecho a ser informado

de la acusación contiene cuatro exigencias: la primera indica que la
información sobre la existencia de una persecución penal debe ser
proporcionada de forma previa al imputado, esto es, con la debida
anticipación para que este, conjuntamente con su abogado, puedan
preparar de forma oportuna su estrategia de defensa.
La segunda exigencia indica que la información sobre la acusa

ción debe ser expresa. De aquí se deducen dos consecuencias:
a) la prohibición del ocultamiento de información al imputado res
pecto de la existencia de un proceso penal en su contra, así como de
cualquier acto proveniente de la función persecutoria del fiscal(385>;
y b) la prohibición de que estas mismas sean informadas de forma
implícita^386*, ya que en poco o nada se garantiza la correcta recep
ción de la imputación.
El derecho materia de estudio exige tam bién que la información

relativa a la acusación sea clara y precisa, es decir, que todo acto o
manifestación concreta de la función acusatoria del fiscal sea trans
mitida al imputado de forma tal que permita su fácil comprensión,
defensa del cliente-quien no sabe de qué se le acusa”. De Oña Navarro, en Constitución)/garantías

penales, p. 177.
(384) De forma extensiva, cierto sector de la doctrina reconoce el mismo derecho al fiscal, esto es que el
acusador sea informado de la defensa -del imputado -con las mismas características señaladas en el
párrafo anterior-, ya que, según los autores que plantean esta tesis, el derecho de defensa concebida
como garantía procesal también corresponde a la parte acusadora, Del Rio Ferretti, La correlación
de la sentencia con la acusación y la defensa. Estudio comparado del Derecho español con el chileno,
<http://www.tesisenxarxa.net/TDX/TDX_UV/TESIS/AVAfLABLE/TDX-0403108-103409//rio.pdf>.
(385) Carocca P érez, La defensa en el nuevo proceso penal, <http;/(dialnet.unirioja.es(servlet/
articuío?codigo=2650233>.
(386) Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 160.
Principios
así como, identificar cuáles son los elementos que componen la

imputación fiscal.
Cabe agregar, que el derecho a ser informado de la acusación será

exigióle a lo largo de las diversas etapas del proceso. Acorde a ello,
podemos establecer que: a) en la etapa preliminar, el imputado debe
ser informado de las razones por las cuales se formaliza la denun
cia, o los motivos que sustentan -s i fuera necesario- el dictado de
la prisión preventiva(387)38; asimismo, se debe poner en conocimien
to la condición o estado jurídico que posee (el acusado) dentro del
proceso y de los derechos que le asisten antes de cada toma de de-
claraciónC388); b) en la etapa de la instrucción, se debe informar al
imputado de las razones por las cuales se formaliza la investigación
en su contra, y de la misma forma que en la etapa anterior, se debe
expresar cuáles son los fundamentos para el dictado -s i así lo ame
rita - de una medida restrictiva de derechos; c) en la etapa de ju i
cio oral, se pondrá en conocimiento del imputado los motivos por
los cuales se formaliza la acusación (fundamentos de hechos y de
derecho) así como los medios de prueba que la sustentan(389)390;final
mente, d) en la etapa de apelación, siendo que también en segunda
instancia se ejercita la acción penal, deberá comunicarse al impu
tado de los fundamentos por los cuales el fiscal apeló la sentencia
del a quo{m\
* Derecho a contar con los medios necesarios para preparar la

defensa. El derecho a contar con los medios necesarios para pre
parar la defensa se encuentra recogido de manera específica en los
tratados de derechos humanos. Así, por ejemplo, el artículo 14.3.b
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refiere que
(387) Así, la Corte Iníeramericana de Derechos Humanos señaló que se vulnera el derecho a ser informado de
la acusación cuando se efectivizan medidas restrictivas de derechos fundamentales (como la detención)
sin ser informadas previamente al imputado.
(388) Eser refiere que “(,..) el inculpado, no solo antes de! primer interrogatorio debe ser informado (...), sino
antes de cada primer interrogatorio” en cualquier etapa del proceso. E se r , Temas de Derecho penal y
(389) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que se afecta ei artículo 8.2.b de ia
Convención Americana (derecho a ser informado de la acusación), cuando na se pone en conocimiento
de los abogados del acusado la existencia de una prueba nueva.
(390) Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 162. En ese mismo sentido,
Armenia Deu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 52.
durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá dere

cho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: “a dispo
ner (...) de los medios adecuados para la preparación de su defen
sa y a comunicarse con un defensor de su elección” . Asimismo, el
artículo 8.2.c de la Convención Americana de Derechos Humanos
señala que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a la “concesión al inculpado (...) de los medios adecua
dos para la preparación de su defensa”.
El derecho a contar con los medios necesarios para preparar la de

fensa debe ser ejercido de manera amplia e irrestricta durante to
das las etapas del proceso, es decir, que el imputado o su aboga
do defensor han de tener la posibilidad de acceder y o b ten er-d es
de el inicio hasta la conclusión del proceso- todos los medios ne
cesarios que le permitan preparar su estrategia y, con ello, su de
fensa de manera efectiva. La importancia de este derecho reside,
pues, en que es necesario para viabilizar el ejercicio eficaz del de
recho defensa(391f .
Hay que mencionar, por otro lado, que este derecho vincula a todos
los órganos del Estado que tengan intervención en la administra
ción de justicia (Policía, Ministerio Público y órgano jurisdiccional).
Todos estos órganos tienen, en efecto, el deber de facilitar tanto al
imputado como a su abogado defensor, el acceso a la información
contenida en el expediente y; en general, a todos los actuados que
se realicen en el proceso. Asimismo, estos órganos tienen la obli
gación de poner en conocimiento del imputado los cargos que hay
en su contra; a fin de que este pueda, a través de su abogado defen
sor, argumentar, alegar y refutar lo que considere conveniente a su
favor. Ello con mayor razón, si se le ha denegado o se ha declara
do infundado un recurso, dado que, el conocimiento oportuno de
tal fallo, le permitirá impugnar tal decisión dentro del plazo legal
mente establecido.
Cabe señalar que el derecho a contar con los medios necesarios

para preparar la defensa no se agota con el mero conocimiento de la
información generada en el proceso, sino que, incluso va más allá,
(391) En este sentido, Castillo Alva, Actualidad jurídica, 2006/150, p. 134.
160 .................. ...............................................................

Principios
pues exige que el imputado tenga la posibilidad de obtener copias de

los actuados policiales, fiscales o judiciales que considere impres
cindible para preparar su defensa. Este derecho a obtener copias se
encuentra reconocido en el artículo 1, penúltimo párrafo de la Ley
N° 27934, bajo el siguiente tenor: “Las partes y sus abogados po
drán (...) en cualquier momento obtener copia simple de las actua
ciones, guardando reserva de las mismas, bajo responsabilidad”.
• Derecho del imputado a intervenir en los actos de investigación.

El derecho del imputado a intervenir en los actos de investigación
surge como una manifestación de la defensa material, esto es, la po
sibilidad que tiene el imputado de realizar su defensa por sí mismo,
sin perjuicio de la defensa ejercida por su defensor técnico. En esta
línea, se pronuncia el artículo IX. 1 del Título Preliminar del Códi
go Procesal Penal 2004.
En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho del imputado a inter

venir en los actos de investigación se encuentra recogido expresa
mente en el artículo 1 de la Ley N° 27934, “Ley que regula la in
tervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación
preliminar del delito”, bajo la siguiente redacción: “las partes y sus
abogados podrán intervenir en todas las diligencias practicadas y
tomar conocimiento de estas Consiguientemente, atendien
do al tenor literal de este artículo, el Estado se encuentra obligado a
permitir la participación del imputado en los actos de investigación.
Cabe precisar que, este derecho no se limita únicamente a permitir

la presencia del imputado1'392', sino que, también garantiza su par
ticipación activa desde los primeros actos de investigación. Así, el
imputado tiene el derecho de participar en las diversas actuacio
nes realizadas en la instancia policial o judicial; ya sea, realizando
comentarios y anotaciones durante su desarrollo, o solicitando la
práctica de diligencias que le permitan preparar su defensa de ma
nera efectiva y en igualdad de condiciones que el órgano acusador;
(392) En este sentido, véase el artículo 157 del Código de Procedimientos Penales, que estipula que el incul
pado puede solicitar al juez instructor que se le permita presenciar la declaración de todos o algunos
de los testigos. De igual forma, el inc. 1 del artículo 338 del Código Procesal Penal de 2004 establece
que, durante la investigación, el fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales (entiéndase
también del imputado) en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la ley.
161
pues, en caso contrario, carecería de los elementos necesarios para

refutar y contradecir la imputación realizada por el fiscal, afectán
dose de esta forma su derecho de defensa.
Una expresión de la facultad de participación activa, con que cuen

ta el imputado, constituye el artículo 87.3 del Código Procesal Pe
nal de 2004 que establece textualmente que: “el imputado será in
formado de que puede solicitar la actuación de medios de investi
gación o de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere con
veniente durante la diligencia ( ...) ”.
Ahora bien, es necesario dejar en claro que, si bien la ley permite

la intervención del imputado durante la etapa de investigación, esta
también establece límites a la participación de aquel. En nuestro or
denamiento intemo, dicha restricción es conocida como secreto de
la instrucción y se encuentra regulada en el artículo 73 del Código
de Procedimientos Penales(393). De igual forma, en el artículo 324.2
del Código Procesal Penal de 2004(394)3956se encuentra estipulada tal
restricción bajo el nomen secreto de la investigación. Ambas regu
laciones prohíben al imputado tener acceso a ciertos actos de la in
vestigación, toda vez que su presencia es incompatible con el éxito
de la investigación (ya sea porque puede intentar-eludir la acción
de la justicia o intentar destruir las pruebas que lo sindican como
autor o partícipe del presunto hecho delictivo)*395).
Si bien esta prohibición está permitida por nuestro ordenamiento,

conviene precisar que, de ninguna manera, ella puede ser ilimitada
o indeterminada*396). Así, de manera acertada, el Código Procesal
Penal de 2004, a diferencia del Código de Procedimientos Penales,
(393) Artículo 73: “(.. .) el juez puede ordenar que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo de
terminado cuando juzgue que su conocimiento puede entorpecer o dificultar en alguna forma el éxito
de la investigación que lleva a cabo (..
(394) Artículo 324.2: “El fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento se mantenga en secreto
por un tiempo ao mayor de veinte días, prorrogabas por el juez de la investigación preparatoria por un
plazo no mayor de veinte días, cuando su conocimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La
disposición del fiscal que declara el secreto se notificará a las partes”.
(395) Conveniente aclarar que el “secreto de la instrucción” es distinto a la “reserva de la instrucción”, dado
que, esta última no limita la participación o intervención del imputado en los actos de investigación,
sino que está diseñada para impedir el acceso de terceros ajenos a la investigación.
(396) Maier, Derecho procesal penal, t. II, p. 269.
1 6 2 ________________________________________________________________
Principios
ha establecido un plazo para la duración para esta medida (veinte

días, prorrogables por veinte días más).
■ Derecho a contar con un tiempo razonable para preparar la

defensa. El derecho a contar con un tiempo razonable para prepa
rar la defensa está garantizado por diversos tratados de derechos
humanos.
Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estable

ce en su artículo 14.3.b que durante el proceso, toda persona acu
sada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguien
tes garantías mínimas: “a disponer del tiempo (...) adecuado para
la preparación de su defensa (...)”. De igual manera, la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo
8.2.c como un derecho fundamental la “concesión al inculpado del
tiempo (...) adecuado para la preparación de su defensa”.
En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Procesal Penal de 2004,

de manera acertada, ha consagrado este derecho al estipular en el
artículo IX de su Título Preliminar que todo imputado “(...) tiene
derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare
su defensa”.
Por tiempo razonable para preparar la defensa ha de entenderse

aquel tiempo adecuado, justo o necesario que requiere el imputado,
o mejor aún su defensa técnica, para diseñar, desarrollar y ejecutar
de manera eficaz todos aquellos actos que le permitan desvirtuar o
contradecir la pretensión penal dirigida en su contra. Ahora bien,
el tiempo adecuado o justo para preparar la defensa, muchas veces,
no está determinado por la norma, situación en la cual será el pro
pio juez, quien, discrecíonalmente, y de acuerdo al caso concreto,
deberá establecer, en forma proporcional al acto procesal a reali
zarse, el tiempo con el que contará el imputado o su defensor para
preparar la defensa.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la opor

tunidad de pronunciarse sobre este principio en el caso Castillo Pe-
truzzi y otros vs. Perú, donde estimó que: “el escaso tiempo dado
a los defensores, así como la notificación de que la sentencia' se
ría emitida al día siguiente a aquel en que el abogado pudo acceder
________________________________________ ___________________ 163

al expediente, ponían en duda ‘la seriedad de la defensa’ y la vol

vían ilusoria. Estos hechos son violatorios del artículo 8.2.C de la
Convención”'397-'.
En algunos supuestos, el otorgamiento de un tiempo razonable para

preparar la defensa será más imperativo. Así, por ejemplo, cuando
el imputado decide cambiar de abogado defensor resulta impres
cindible que el juez le otorgue un tiempo prudencial al nuevo de
fensor, en aras de que planee y elabore la defensa del imputado de
la mejor manera. En este sentido, R oxtn<398) considera que: “el nue
vo defensor tiene derecho, en efecto, a que se le conceda un perio
do de tiempo suficiente para preparar la defensa”. Además, agrega
que “ante un cambio de la defensa, el hecho de si el defensor está lo
suficientemente preparado para continuar con la defensa tiene que
juzgarlo, en primer lugar, él mismo. El tribunal no puede compro
bar esta circunstancia debido a que no puede intervenir en la con
ducción independíente de la defensa”.
3 Derecho a la no autoincrimiiiadón. Durante la Edad Media, la

confesión del acusado era considerada la prueba por excelencia para
la incriminación39738(399). Por ello, no es raro que -bajo esta prem isa- se
hayan empleado diversos métodos, incluso la tortura, como medios
para alcanzar la “verdad”(400)401.
Posteriormente, con el triunfo de la Ilustración y la Revolución

Francesa, el acusado pasó, de ser considerado objeto de la inves
tigación, a convertirse en “sujeto de derechos” , restaurándose -d e
esta form a-una serie de derechos a su favor, entre los cuales desta
ca el antiguo derecho y principio nemo tenetur ipsum acusare, esto
es, que “ninguna persona está obligada a inculparse”(i0!).
En la actualidad, este derecho ha alcanzado enorme importancia

y cumple un papel trascendental en el ejercicio de la defensa del
(397) SCIDH, caso: Castillo Petruzzi y otros VS. Perú (párr. 136.b), 30 de mayo de 1999.
(398) Roxin, Derecho procesal penal, p. 140.
(400) M aier, Derecho procesal pena!, 1.1, p. 446.
(401) Jauchen, Derechos del imputado, pp. 181-182,
1 6 4 _________________________________________■
__________
Principios
imputado. Si bien, nuestra Constitución no lo regula expresamen-

te(402>, el derecho a la no autoincriminación forma parte de nuestro
ordenamiento al estar contenido en tratados internacionales que han
sido suscritos por nuestro país. Estos tratados son: la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.g y art. 3) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3.g).
El derecho a la no autoincriminación debe ser entendido como el

derecho en virtud del cual, la administración de justicia no puede
obligar al imputado a declarar en su contra ni a suministrar pruebas
que lo incriminen penalmente.
Atendiendo a lo señalado, se encuentra proscrito el empleo de cual

quier medio de coacción psíquica y, más aún, física, que tenga como
finalidad la obtención de manifestaciones no voluntarias. Así, se
prohíbe la tortura402(403)40, el agotamiento físico-psíquico provocado y
cualquier otro medio violento que quebrante la resistencia de de
claración contra sí mismo. En lo relativo al uso de medios de coac
ción psíquicas, se proscriben las amenazas, las promesas de senten
cia favorable, el juramento de decir la verdad, la comunicación del
juez al acusado de que su silencio es indicio de culpabilidad; asi
mismo, está prohibido el .uso de medios que buscan la supresión de
la conciencia, alteración de la memoria, o el agotamiento psíquico
como las drogas, sueros e hipnosis.
Por otro lado, en el caso de interrogatorios, se exige que las pregun

tas sean claras y precisas en aras de obtener declaraciones volunta
rias y libres, por lo que están prohibidas aquellas preguntas que in
ducen al engaño (capciosas), así como aquellas que sugieren deter
minadas respuestas (sugestivas)(404>.
(402) Al respecto, nuestro TC ha referido que el principio de la no autoincriminación “no se encuentra re
conocido expresamente en ¡a Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental de orden
procesal que forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso penal”.
Exp. N° 003-2005-PI/TC (f. j. 272), caso: más de cinco mil ciudadanos.
(403) Sobre ello, la CIDH, en el caso Cantoral Benavides, concluyó que se afectó el derecho a la no autoincri-
minación -a l señor Cantoral- al haber sido “sometido a torturas para doblegar su resistencia psíquica
y obligarlo a (...) confesar determinadas conductas delictivas”. SCIDH, caso: Cantoral Benavides vs.
Perú (párr. 132), 18 de agosto del 2000.
(404) Quispe FarfÁN, E l derecho a la n o autoincrim inación y su aplicación en el P erú , <hUp://sísbíb.unmsm.
edu.pe/bibvirtual/tesis/human/quispe_f_f/qnispe__farfan_f.htm>.
_______________________________________________________________ 165
Arsenio Oré Guardia ! Derecho Procesal Penal peruano
Ahora bien, en la doctrina se discute si el derecho a la no autoincri-

minación también debe extenderse a determinados actos procesa
les. Así, un primer debate gira en tomo a si el sujeto puede ser so
metido a determinados exámenes en contra de su voluntad con el
fin de recabar pruebas, por ejemplo: extracción de sangre, de cabe
llos, la prueba de alcoholemia, someterse a muestras de voces o ca-
lígrafas, probarse prendas, entre otros. Para un sector de la doctri
na, la realización de estos exámenes sin que medie consentimiento
puede conllevar a la autoincriminación; razón por la cual debe pri
mar el derecho a la no autoincriminación(405)406,sin excepciones. Para
otro sector, del cual formamos parte, estos exámenes, si bien son
practicados sobre el cuerpo del imputado, no buscan atentar contra
su integridad, puesto que las injerencias al cuerpo son mínimas y,
además, la ejecución de las mismas no tiene como fin incriminar al
procesado, sino únicamente recabar pruebas'4063, siendo que el ju i
cio de culpabilidad o inocencia es un acto posterior a la recolección
de pruebas.
El segundo debate gira en tomo a la posibilidad de brindar datos

personales (generales de ley). Al respecto, un sector refiere que si
el autor del delito fuera conocido por su nombre, la entrega de ios
datos personales conllevaría prácticamente a la confesión de la au-
toría(407), por lo que debe primar la no incriminación como derecho
absoluto (sin excepciones); el otro sector, en cambio, señala correc
tamente que declarar las generales de ley constituye un deber de
todo ciudadano que no tiene como finalidad la inculpación, sino la
identificación.
(405) Eser, Temas de Derecho penal y procesal penal, p. 26.

(406) Roxin, ai ponderar las “injerencias corporales” y el “interés de la averiguación de la verdad", refiere
que “en la medida en que se impone al procesado una obligación a tolerar, claramente se antepone el
interés en averiguar !a verdad al interés del procesado a mantener en secreto su información corporal y
a excluirla como medio de prueba”. Roxin, en La evolución de la política criminal, el Derecho penal y
el proceso penal, p. 139. En ese mismo sentido, Asencio Mellado índica que “no hay obstáculo alguno
que impida imponer al imputado el deber de soportar pasivamente cualquier tipo de intervenciones
corporales (...) siempre y cuando su comportamiento (...) fuera únicamente negativo". Agrega “De
entender Otra cosa distinta se podría llegar a absurdos que harían totalmente ineficaz el proceso penal
y dejarían indefensas a las victimas del delito frente a cualquier infractor [de la ley penal]”, A sencio
Mellado, La prueba prohibida y la prueba preconstituida en él proceso penal, p. 241.
(407) ESER, Temas de Derecho penal y procesal penal, p. 26.
1 6 6 _______________________ _________________________________________
Principios
Otro aspecto a tener en cuenta es 3a fuerte vinculación que existe

entre el derecho a la no autoincriminación y el derecho a guardar
silencio. En efecto, el derecho a la no autoincriminación puede ex
presarse en dos formas: a) como la decisión voluntaria de decla
rar; o, b) como la decisión voluntaria de no declarar (guardar silen
cio). Esta última forma, el guardar silencio, constituye un derecho
del imputado que lo faculta a no declarar respecto de la imputación
hecha en su contra y, asimismo, constituye una garantía que exige
que del silencio del imputado no se presuma su responsabilidad^08*.
Cabe señalar que el derecho a guardar silencio también se extiende

al testigo. Aunque, en principio, todo testigo se encuentra obligado
a declarar la verdad bajo juramento, este puede guardar silencio en
dos casos: a) si observa que determinadas preguntas,.en caso de res
ponderlas, podrían exponerlo como autor o partícipe del hecho de
lictivo; b) si ostenta ciertas cualidades: 1) los que están sometidos
al secreto profesional: eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y
obstetrices, pero únicamente respecto de los secretos que se les hu
biera confiado en el ejercicio de su profesión (art. 141.1 CdPP); 2)
los que presentan vínculos con el imputado: el cónyuge del incul
pado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos polí
ticos (art. 141.2 CdPP)408(409).
(408) Así también, L ópez M asle, en Derecho procesal penal chileno, t, II, pp. 84-85. En Puerto Rico esta
prohibición (valorar en forma negativa al silencio) no constituye una exigencia propia del juez, sino
también repercute en el fiscal. Chiesa explica que “ante un comentario indebido del fiscal sobre el
silencio de! acusado [que, de alguna manera, induzca a considerar la culpabilidad], procede una inme
diata y enérgica reprimenda de! juez al fiscal frente al jurado”. Chiesa A ponte, Tratado de Derecho
p r o b a to r io , p. 183.
(409) Refiriéndose al. derecho a la Go autoincriminación en relación con el procesado y el testigo, la Corte
Constitucional colombiana ha señalado que: “el indagado [procesado] es (i) sujeto de la acción penal;
(ii) sobre él recae la investigación penal; (iii) es titular de los derechos a guardar silencio, no pudiendo
ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a no autoincriminarse, y por ende,
la declaración que rinde es voluntaria, libre de todo apremio; (iv) constitucionalmente no está obligado
a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consan
guinidad, segundo de afinidad o primero civil; (v) durante la indagatoria debe estar asistido por su
defensor de confianza o de oficio, quienes no podrán interrogarlo; y (vi) le asiste el derecho a solicitar
la ampliación de su indagatoria. Por el contrario, el testigo (i) no es sujeto de la acción penal; (ii) está
obligado a declarar bajo juramento, no pudiendo ser obligado a hacerlo contra sí mismo o contra su
cónyuge compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil; (iii) de llegar a faltar a la verdad o la calle total o parcialmente,
puede ser sancionado penalmente por el delito de falso testimonio; y (iv) todos los sujetos procesales
pueden interrogarlo”. Sentencia C-537/06, MP Humberto Antonio Sierra Porto.
167
Arsenío Oré Guardia / Derecho Procesa] Penal peruano
° Derecho al intérprete. El proceso judicial también es una forma de

comunicación humana(4,0). En atención a ello, es importante que el
lenguaje empleado garantice la correcta, pronta y debida transmi
sión de ideas de aquellos que participan en el proceso. Como apunta
Jauchen “en vano serían todas las garantías y derechos del inculpa
do si en virtud de no comprender el idioma que legalmente rige el
procedimiento (...) no puede comprender los cargos que se le for
mulan ni expresarse y ser comprendído”(4U). De esta forma, pues,
el derecho al intérprete se convierte en una verdadera garantía del
derecho de defensa410*(412) y, en consecuencia, de un debido proceso(413)41.
Podemos definir el derecho al intérprete como aquella garantíaí4l4);

en virtud de la cual, el Estado tiene la obligación de proveer un tra
ductor o intéiprete a los sujetos procesales que no comprendan la
lengua en que se está llevando el proceso(415)416.
Este derecho operará básicamente en dos supuestos: a) cuando se

trate del juzgamiento de extranjeros que no comprendan el idio-
ma<4,6); y, b) cuando se trate de juzgamiento de connacionales que
no comprendan el idioma(417).
(410) J auchen , Derechos del imputado, p. 481.

(4! 1) A rmenia D eu, Lecciones de Derecho procesa! penal, p. 55.
(412) De O ña N avarro, en Constitución y garantías penales, p. 231.
(413) Jauchen, 'Derechos del imputado, p. 481.
(414) Esta garantía se encuentra recogida en el artículo 8.2.a de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
(415) Exp. N° 6688-2005-PHC/TC (F3. 3), caso: Giovanni Michele Messina.
(416) Es importante recalcar que, en este supuesto, el derecho al intérprete no será exígible por el solo
hecho de constatarse la presencia de un extranjero en el proceso, sino que, ante todo será necesario
corroborar que este, en efecto, realmente no comprende el idioma. Así, el Comité Europeo de Derecho
Humanos ha señalado que “el requisito de un juicio con las debidas garantías no obliga a los Estado
Parte a proporcionar servicios de interpretación a una persona cuya lengua materna no sea el idioma
oficial dei tribunal si esa persona puede expresarse adecuadamente en el idioma oficial y comprender
ese idioma", Comité de Derechos Humanos, caso: Cadoret y otros vs. Francia (parr, 5.6), 11 de abril
de 199!. Así también, el Tribunal Constitucional señaló que no se afectaba de! derecho al intérprete a
un ciudadano italiano, puesto que consideró que dominaba el castellano. Exp. N° 6688-2005-PHC/TC
(f. j, 5), caso: Giovanni Michele Messina. De igual forma en el Exp. N° 5305-2006- PHC/TC (f. j. 3),
caso: Jcan Philíppe Christoper Cayro.
(417) En efecto, ser un ciudadano nacional no acredita que este domine el idioma en que se conduce el pro
ceso. En este sentido, De Oña Navarro señala que: “Los que detenten la nacionalidad pero no hablen
el idioma oficial, también tienen el derecho a! intérprete por el principio de igualdad. Lo contrario
supondría una flagrante discriminación prohibida al principio de la igualdad de nuestra Constitución”.
De Oña Navarro, en Constitución y garantías penales, pp. 234-235.
Principios
Ahora bien, lo expuesto no implica una disminución o menoscabo

del derecho constitucional al uso del propio idioma; pues, tanto el
extranjero como el connacional se expresarán en su propio lengua
je, siendo luego asistidos por el traductor o intérprete(418)419.
Por otro lado, consideramos que el derecho al intérprete debe gozar

de una interpretación extensiva; pues la necesidad de mantener una
correcta y rápida comunicación no se manifiesta únicamente en el
proceso, sino también fuera de él. U n claro ejemplo de esto se evi
dencia en las concertaciones que se producen entre el abogado de
fensor y el procesado a fin de armar la estrategia de defensa que,
no seria real, si no estuviera presente el intérpreteC419).
* Derecho a no ser condenado en ausencia. El derécho a no ser con

denado en ausencia, recogido en el artículo 139.12 de la Constitu
ción, constituye una manifestación exclusiva del derecho de defen
sa que, en su vertiente material, le asiste al imputado(420).
Este derecho tiene como fundamento tanto la insoslayable observan

cia del derecho de audiencia(42I)42como el derecho a la última pala-
bra(422>que asiste a todo imputado. Asimismo, mediante este derecho
(418) Lo expuesto se encuentra recogido en el artículo 2,19 de nuestra Constitución que señala: “Todo peruano
tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete”.
(419) En ese mismo sentido, Gómez Sánchez Torrealva explica que “la participación del intérprete coadyu
vará a la [participación] realizada por ei abogado defensor (...), quien a través del pleno entendimiento
de lo expresado por su cliente -e n cuanto a los hechos que demarcan al caso- podrá tomar pleno
conocimiento de los sucesos acaecidos y así, formular una adecuada defensa, ya que (...) el intérprete
servirá como canal entre el procesado y el abogado”. Gómez Sánchez Torrealva, El acceso a un
intérprete como manifestación del ejercicio del derecho de defensa, <http://boletinderecbo.upsjb.edu.
pe/articulos/derechos_linguisticos.doc>.
(420) Cabe recordar que, si bien esta manifestación ya había sido recogida en la Constitución de 1979 (art.
233.9) y mantenida en la Constitución de 1993 (art. 132.12); durante el gobierno de Fujimori, se inob
servó ei derecho de defensa a través de la promulgación del Decreto Ley N° 25728, mediante el cual se
estableció, en su artículo 1, que ..) era permitido la condena del ausente en el caso de los procesados
por los delitos de terrorismo y de traición a la patria previstos en los Decretos Leyes N°s 25475 y 25659.
Por otro lado, la Ley N° 26641, recurriendo a la interpretación auténtica, señalaba que la contumacia
podía configurar delito, sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios”. Castañeda
Otsu, en La Constitución comentada, t. II, p. 567.
(421) Horvitz Lennon, en Derecho procesal penal chileno, 1.1, p. 235.
(422) Bajo esta linea, Maier sostiene que “L a razón de ser de la prohibición es clara: el procedimiento penal
no se satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de él se derivan, con solo
conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende pueda,
realmente ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea
idóneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y esté en condiciones para ejercer las facultades
_______________________________________________________________ 169
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesa! Pena! peruano
se busca garantizar el principio de igualdad procesal y el principio

de contradicción.
El derecho a no ser condenado en ausencia viene a ser la garantía

que tiene el imputado de que no se emita una sentencia condenato
ria en su contra, si no ha estado presente durante la sustanciación
del juicio.
Con la finalidad de observar el cumplimiento del derecho materia

de estudio, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido algunos
mecanismos legales. Así, el Código de Procedimientos Penales pre
vé que ante la ausencia del imputado que impide el inicio del jui
cio (art. 210 CdPP), este podrá ser requerido, en caso de conocer
su domicilio(423), bajo apercibimiento de ser declarado contumaz y
de ordenarse nueva fecha para la audiencia. Por su parte, el Códi
go Procesal Penal de 2004 señala que el emplazamiento al acusado
se hará bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz, en caso de
inconcurrencia injustificada (art. 355.4 CPP 2004). Consecuente
mente, a diferencia del Código de 1939, la nueva legislación pre
cisa que no es necesario una orden posterior en donde se declare
la contumacia y se ordene la comparecencia, bastando la mera au
sencia injustificada del imputado para que este sea apercibido por
grado o fuerza, siempre y cuando se haya consignado dicha conse
cuencia al momento del emplazamiento.
Un tratamiento particular amerita el supuesto en que el acusado,

habiéndose apersonado ajuicio y prestado su declaración o, cuan
do correspondiere, se haya acogido al derecho a guardar silencio,
deja de asistir a la audiencia. En este caso, el Código Procesal Pe
nal de 2004 señala que la ausencia por parte del acusado no impedi
rá la sustanciación del juicio, nombrándosele de oficio un abogado
que, al efecto, le concede la ley procesal penal”. M aier, D e r e c h o procesalpenal, 1.1, pp. 594-595. Véase
también Gimeno Sendra/Torres del Morai./Morenilla Allard/D íaz Martínez, L os d e re c h o s
fu n d a m e n ta le s y su p r o te c c ió n ju r is d ic c io n a l, p. 496.
(423) En el supuesto del imputado ausente, a tenor de! artículo 319 CdPP, se tiene que, recibidos los autos
contra el reo ausente por el tribunal, se correrá traslado al fi seal a efectos de que este formule la acusación
correspondiente. Seguidamente, el tribunal, después de renovar las órdenes para su captura y mandarlo
llamar por edictos que expresen los delitos que ¡e son imputados por la acusación fiscal, reservará el
proceso hasta que el acusado sea habido.
Principios
defensor^424*, salvo cuando su presencia sea necesaria para practicar

un determinado acto procesal, circunstancia ante la cual será con
ducido compulsivamente. También se le hará comparecer cuando
se produjere la ampliación de la acusación. En este último supues
to, la incomparecencia del citado acusado no perjudicará a los de
más acusados presentes (art. 359.4 CPP 2004).
Cabe precisar que, en el procedimiento de apelación regulado por el

Código Procesal Penal de 2004, el derecho a no ser condenado en
ausencia resulta afectado; toda vez, podrá llevarse adelante la au
diencia incluso con ausencia del imputado recurrido (art. 423.4 CPP
2004), pudiendo ordenar, en su caso, la conducción coactiva y decla
rarlos reos contumaces. No siendo suficiente con ello, el legislador
ha previsto que el pronunciamiento judicial puede realizarse única
mente en presencia de las partes que asistan (art. 425.4 CPP 20Ó4).
VI, Principios del procedimiento
Principio de publicidad
M arco norm ativo: Artículo .139.4 Constitución; artículo 10 LOPJ; ar
tículo 1.2 TP CPP 2004; artículo 11.1 DUDH; artículo 14.1 PIDCP; artículo
8.5 CADH; artículo 26 DADDH.
Siendo que la aplicación de la ley penal es de interés público, en el pro

ceso penal, la publicidad constituye un elemento necesario para demostrarle
a la sociedad que la aplicación del derecho objetivo se ha impuesto sobre
el autor que infringió una norma jurídico-penal.
De esta forma, desde la perspectiva del Estado, el principio de publici

dad sirve como un medio de legitimación o afianzamiento de determinado
sistema procesal, mientras que, desde la perspectiva de la sociedad - y de
(424J Así lo resolvió la Sala de Apelaciones de Huaura, al precisar que si el acusado, luego de haber “(•..)
prestado su declaración en el juicio oral (...) deja de asistir a la audiencia, esta continuará sin su presen
cia y será representado por su defensor (...)”. Exp. 694-2006 (Cons. 03), en Espinoza. G oyena, Nueva
jurisprudencia 2006-2008, p. 154.
las partes procesales que forman parte de ella- este principio garantiza la
posibilidad que tiene cualquier persona de controlar los actos p ro c e sa le s^ .
a. Concepto
El principio de publicidad constituye una pauta que exige la realización

de un juzgamiento público frente a la sociedad y a las partes procesales.
b. Contenido
El principio de publicidad se configura en torno al derecho a la liber

tad de información425(426)427que tiene la ciudadanía.
Se concreta, asimismo, con la posibilidad que tiene la ciudadanía de

asistir, dentro de las lógicas limitaciones materiales, a las etapas fun
damentales del proceso, tales como el juzgam iento(427>y la expedición
de sentencia (art. 207 CdPP; art. 357.5 CPP 2004). Cabe recalcar que,
en el marco del nuevo modelo procesal, esta manifestación se predica
de todas las audiencias que se desarrollan a lo largo del proceso, salvo
que la ley disponga lo contrario.
Así, observamos que el principio de publicidad está presente permanen

temente durante el desarrollo de las audiencias. Antes de la audiencia,
con la publicación y difusión de los programas que señalan las fechas
(425) A decir de Roxin, '‘Su significado esencial reside en consolidar la confianza pública en la administración
de justicia (...), en fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y en evitar la
posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia (...).
Esta ‘falta de afectación de] fallo judicial por influencias ajenas a la causa’ no está amenazada únicamente
por restricciones contrarias a la ley, sino, también, por ampliaciones inadmisibles de la publicidad. Por
ello (...) solo está garantizada la ‘publicidad directa de las salas de audiencias' (.. porque la publicidad
masiva del público de televisión o de radio no solo puede modificar de forma imprevisible el compor
tamiento de) acusado y de los testigos, sino también convertir al tribunal, con mucha más facilidad, en
victima de los prejuicios y expectativas extendidos ( , . Roxin, Derecho procesal penal, p. 407.
(426) Entendido como aquel complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informacio
nes de toda índole verazmente. En este sentido, véase c¡ exp. N° 0905-2001-AA/TC (f. j. 9) caso: Caja
Rural de Ahorro y Crédito de San Martín. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha agregado
que “Según la Constitución (arts. 139,4 y 139.15), el derecho a ¡a información procesal se puede inferir
del principio de ‘publicidad en los procesos’ y del ‘derecho a la información’ (con inmediatez y por
escrito) atribuirle (sic) a toda persona para que se le informe de las causas o razones de su detención”.
Exp. N° 3361-2 004-AA/TC (f. j. 26), caso: Jaime Amado Álvarez Guillen.
(427) Respecto de los juicios en caso de funcionarios públicos o de delitos de prensa, el Código Procesal Penal
2004, en concordancia con la Constitución Política (art. 139.4) señala que estos siempre serán públicos
(art. 357.4).
172
Principios
de las audiencias penales que se van a realizar; durante la audiencia, con

el establecimiento de una infraestructura adecuada para la concurrencia
de los ciudadanos o de los medios de prensa; y después de la audiencia,
al producirse los comentarios o críticas que realiza la sociedad, respec
to a las resoluciones que emita el Poder Judicial (art. 139.20 Const.)(428).
No obstante, es menester precisar que durante el desarrollo de la audien

cia, este principio puede ser limitado dentro de los parámetros legales.
Así, en nuestro ordenamiento, el acto oral puede realizarse parcial o to
talmente en privado -sin presencia del público- en los siguientes casos:
a) cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integri
dad física de alguno de los participantes en el juicio (art. 357.1.a CPP
2004); b) cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad
nacional (art. 357.1 .b CPP 2004); c) cuando se afecte los intereses de la
justicia o peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya re
velación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado; d) cuan
do sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular
desarrollo de la audiencia (art. 357.l.c CPP 2004); y, e) cuando el ob
jeto del proceso gira en tomo a delitos contra el honor sexual (art. 218
CdPP)(429)430. "
Una vez desaparecida la. causa que motivó la privacidad de la audien

cia, se permitirá el reingreso del público a la sala.
Además de los supuestos antes mencionados, existen otras dos restric

ciones al principio de publicidad: la reserva^430* y el secreto. Ambas
(428) Con relación al último punto, hay que señalar que el juzgado, con criterio discrecional, puede imponer a
los participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaren o conocieren
(art. 357.3 CPP 2004). '
(429) Ai respecto, Chiesa Aponte señala que en su ordenamiento, las consecuencias jurídicas de la desna
turalización del principio de publicidad depende del caso en concreto -de la gravedad del caso o de la
presión mediática que ejerzan los medios de comunicación sobre el tribunal, por ejemplo- destacando
que las medidas a tomar pueden ser: i) Desarrollar el juicio o procedimiento en privado; ii) prohibir a
los medios noticiosos de informar o publicar sobre el desarrollo del juicio o vista; iii) trasladar el caso
a un lugar donde la publicidad sea menor; iv) posponer el juicio hasta que la publicidad disminuya
sustancialmente; v) en caso de acumulación, separar a uno o alguno de los acusados; vi) incrementar
la rigurosidad en el proceso de selección del jurado (L‘v o ir d ire ”); vii) recusar o excluir a ios jurados;
viii) instruirles durante el proceso de selección; ix) secuestrar al jurado; x) dictar órdenes de “mordaza”
a abogados, testigos y empleados del tribunal; xi) controlar la presencia y conducta de la prensa en sala.
Chipsa A ponte, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l d e P u e r to R ic o y E s ta d o s U n idos, vol. 31, pp. 139-149.
(430) Al respecto, BaUMann señala que “La actividad de los órganos de persecución n o es p ú b lic a , en el
p r o c e d im ie n to d e in v e stig a c ió n (instrucción) y en el in term ed io . Esto vale también respecto de actos
figuras suponen el desarrollo de la etapa de investigación al margen de

la opinión pública (ausencia de publicidad extema), diferenciándose la
reserva del secreto, en que este último restringe además a las partes el
acceso a la información obtenida dentro del proceso (ausencia de pu
blicidad intema), por causales establecidas en la ley.
Cabe recalcar que toda restricción del principio de publicidad sin am
paro legal que la sustente, así esta sea motivada será considerada arbi
traria, generándose, por tanto, la nulidad del acto (art. 215 CdPP).
El principio de publicidad puede concretarse de dos formas: de mane

ra inmediata, a través de la concurrencia directa de la sociedad en las
audiencias; o de manera mediata, a través de los medios de prensa.
La publicidad inmediata excluye la intervención de terceros en la re

lación comunicativa que se da entre la sociedad y los sujetos procesa
les que participan activamente en la audiencia. Aquí, la información
producida en audiencia llega directamente a la sociedad sin la presen
cia de intermediario.
Esta forma de publicidad es más eficaz en sociedades reducidas, pues

se satisface con el establecimiento de ambientes donde la sociedad pue
da asistir para presenciar una audiencia.
La publicidad mediata supone la presencia de un intermediario en el

proceso de transmisión de ia información que se produce en la sala.
Respecto a este tipo de publicidad, podemos hacer dos observaciones:

i) cualitativamente, se incrementa el riesgo de que el mensaje sea tergi
versado a lo largo de la cadena de información; y, ii) cuantitativamen
te, la publicidad mediata es más eficiente, en tanto que, el número de
personas que se informan de los sucesos en la administración de justi
cia es mucho mayor que la publicidad inmediata.
judiciales en estos periodos procesales. Aquí, prever la publicidad demoraría excesivamente la tramitación
de estas partes del proceso. Cada acto debería comunicarse al público con anterioridad (por ejemplo,
respecto de los términos para prestar declaración, en la Policía, Ministerio Público, Tribunal, etc.). Por
otro lado, basta el control público del debate, porque únicamente lu tratado en el debate puede fundar
la sentencia Baumann, Derecho procesal penal, pp. 108-109.
Principios
Principio de orafidad
Marco normativo: Artículos 207 y 262 CdPP; artículo 1.2 TP CPP
2004; artículo 356 CPP 2004.
Si bien es común referirse a los procesos como orales o escritos, ello

no significa que el proceso sea plenamente oral o plenamente escrito, pues
lo que, en realidad, tenemos son procesos en los que prepondera la orali-
dad o la escrituralidadC431). De ahí que no se trate de exclusividades sino de
prevalecimientos431(432).
De conformidad con lo señalado, para calificar un modelo procedimen-

tal como oral o escrito deberá atenderse a su contemplación como estruc
tura total, más que a una de sus fases concretas, insistiéndose en la íntima
relación que guarda oralidad, inmediación y concentración, como princi
pios interdependientes(433).
a. Concepto
La oralidad constituye un principio de carácter instrumental que exige

al juez emitir su pronunciamiento o fallo basándose únicamente en el
material probatorio actuado oralmente ante el órgano jurisdiccional.
(431) Bajo esta linea Iñaki Esparza sostiene: “El objetivo de un procedimiento en el que ¡a oralidad sea
plena es sin embargo utópico. Tal y como adelantamos, se habla de prevalencia y no de plenitud, pero
la oralidad sí debe darse en las fases decisivas del procedimiento, en el ‘juicio oral’, ya que solo de un
debate oral puede el órgano obtener convicción”. Iñaki Esparza, El principio del debido proceso, p.
59. Véase también, Véscovi, Teoría general del proceso, p. 259. Particularmente, pero llegando a ia
misma conclusión, Chiovenda señala que “es equívoca la expresión proceso mixto (pues) todo proceso
es mixto. Pero un proceso mixto deberá ser llamado ors 1 o escrito según el sitio, que reserve a la oralidad
y a los escritos y, sobre todo, según la manera como esté desenvuelta en él la oralidad”. Chiovenda,
Instituciones de Derecho procesal civil, p, 478.
(432) M ontero AroCA, Introducción al Derecho jurisdiccional peruano, p. 288.
(433) Fernández Entralco, en La reforma del proceso penal, p. 58. Asimismo, respecto a la interrelación
existente entre los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción, véase,
A sencio M ellado, Introducción al Derecho procesal penal, p. 214; Binder, Introducción al Derecho
procesal penal, pp. 100-101; Bovino, Principios políticos del procedimiento penal, p. 79; Clariá
Olmedo, Derecho procesal, t. II, p. 413; Fairén Guillen, Doctrina general del Derecho procesal,
p. 398; F ernández Entralgo, en La reforma del proceso p enal p. 58; Goldschmidt, Principios
generales delproceso, p. 115; Schónbohm/LÜSING, en Sistema Acusatorio, p. 59; Tavolari Oliveros,
La prueba entre la oralidad y la escritura, <http://www.uv.es/coloquio/coloquio/informes/ip28chil.
pdf>; VÉLE7, M akiconde, Derecho procesal penal, p. 181, entre otros.
b. Contenido
Para reputar un proceso como oral o no, resulta esencial la valoración

que realice el juez, en su fallo, de los medios probatorios oralizados.
Un proceso penal será oral, entonces, cuando el material probatorio en
el que se sustente el juez al pronunciarse, sea aquel actuado oralmente
enjuicio ante el órgano jurisdiccional; mientras que, un proceso será
escrito cuando el sustento probatorio de la decisión jurisdiccional se
encuentre recogido en actas(434).
Actualmente, en aquellos sistemas procesales de corte acusatorio, el

principio de oralidad constituye uno de sus pilares fundamentales,
pues, además de regir la etapa del juicio oral, prevalece también en
etapas previas a esta, mediante un sistema de audiencias que permite
concretar el uso del lenguaje fónico o hablado por parte de los suje
tos procesales, así como “la recepción oral de declaraciones de partes
o testigos”(435)436.
Hay que precisar, que la oralización no consiste en la lectura, audi

ción o visión del medio de prueba, sino, sobre todo, en la exterioriza-
ción oral de su significado probatorio, considerado pertinente y útil,
para explicarlo, ampliarlo o refutarlo. Así, por ejemplo, en el caso
de las pruebas escritas o documentales, esta “no se ‘oraliza’, sino
en la limitada medida en que las partes, en sus informes, hagan re
ferencia a documentos concretos o a determinados extremos de esos
documentos”1^ .
El principio de oralidad exige, entonces, una activa y proactiva interven

ción de las partes mediante la voz, al momento de sustentar, contradecir
(434) En este sentido, Goldschmidt afirma: “Se entiende por oralidad del procedimiento el principio de que
la resolución judicial puede basarse solo en el material procesal proferido oralmente”; “el contrario del
principio de la oralidad se representa por el de la escritura, con arreglo al cual la resolución judicial
ha de basarse solo en el material procesal depuesto por el escrito en los autos”. Citado por FERNÁNDEZ
Entralgo en La reforma del proceso penal, p. 58.
(435) A lcalá -Zamora y Castillo , Cuestiones de terminología procesal, p. 57.
(436) De La Oliva SANTOS, Derecho procesal penal, p. 68. Por su parte, Maier entiende que “La oralidad
de los actos reconoce excepciones naturales: aquellos medios de prueba originariamente escritos
(documentos e informes), que se leen o exhiben en la audiencia, y aquellos que, sin participar de esta
característica, pues, regularmente, se desarrollan en forma oral, constan de un acta que se permite
incorporar al debate por su lectura”. Maier, Derecho procesal penal, pp. 657-658,
176
Principios
y concluir sus respectivas pretensiones en el debate contradictorio que,

para tal fin, se entable1^4371.
Dentro de la lógica antes expuesta, el Código Procesal Penal de 2004

convierte al principio de oralidad en uno de sus elementos estructura
les, dado que, ha establecido un sistema de audiencias a lo largo del
proceso—abarcando, incluso, etapas previas al juicio, como la denomi
nada etapa preliminar(43S)- en el que se privilegia: el uso de la palabra
hablada como medio de expresión de los sujetos procesales y la orali-
zación de los medios de prueba.
Principio de inmediación
M arco norm ativo: Artículo 210 CdPP; artículo 6 LOPJ; artículo 356.1
CPP 2004.
La inmediación, como principio del procedimiento, constituye un mé

todo o técnica de actuación probatoria que le permite al juzgador tener una
visión más nítida y clara del caso y, asimismo, estar en las mejores condi
ciones para emitir una decisión justa.
a. Concepto
El principio de inmediación denota que el juez que dicta una resolución

debe haber estado en contacto directo con los sujetos que participan en
el proceso y con los elementos llamados a formar su convicción.
Los principios de oralidad e inmediación se encuentran muy vinculados,

pero no son lo mismo. En efecto, mientras que el principio de oralidad 4378
(437) Bajo esta línea, M ixán M áss señala que “por el principio de oralidad, quienes intervienen en la au
diencia deben expresar a ‘viva voz’ sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos, alegatos,
pedidos, etc.); esto implica el deber de proferir oralmente los pensamientos en la apertura, desarrollo
y finalización de la audiencia (del ‘juicio oral’)”. M ixán Máss, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 57; véase
también L evene, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 109; Roxin, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 115.
(438) Así podemos apreciar que, en el Código Procesal Penal 2004, las referidas audiencias se encuentran
previstas para resolver los incidentes que se susciten a lo largo del proceso, tales como ios que se
dan por razón de tutela (art. 71.4 CPP 2004); del principio de oportunidad (arts. 2,7; 6 CPP 2004), de
las medidas restrictivas de derechos (arts. 225.5; 228.2; 229; 231.4; y 204 CPP 2004), de las medidas
cautelares (arts. 266.2; 271.1; 274.2; 279.2; 283; 287; 290.4; 294; 296.1; 296.2; 299.2; 301; 255.3; 305.2;
318.4; 319.3 CPP 2004), de plazos (arts, 334.2; 342.2; 343.2 CPP 2004), entre otros.
denota que el medio de comunicación entre los sujetos procesales es

la palabra hablada, la inmediación exige que esa comunicación habla
da sea directa(439;).
Por otro lado, y destacando el vínculo entre los principios antes refe
ridos, observamos que la verdadera inmediación solo es posible en un
procedimiento oral, puesto que en este es más frecuente la comunica
ción de las partes entre sí y con el juez. Contrariamente, en un proceso
predominantemente escrito, el juez que ha de dictar sentencia no ne
cesita haber presenciado la práctica de las pruebas, por cuanto su deci
sión ha de basarse en lo que consta por escrito439(440).
c. Manifestaciones
• El órgano jurisdiccional debe tener contacto directo con los su

jetos procesales y las pruebas. El juez debe tener un acercamien
to personal e inmediato con los sujetos procesales que participan
en el proceso (imputado, testigos, peritos, etc.) y, además, debe es
tar presente en la práctica de las pruebas. Ello le permitirá percibir
de forma más perfecta - a través de sus propios sentidos- el m ate
rial procesal practicado en las audiencias(441)42.Asimismo, podrá ob
servar la conducta y actitud de los sujetos procesales (gestos, mi
radas, movimientos corporales, sudoración, coloración del rostro,
el tenor de su voz, el modo de decir, etc.) para, en función de ello,
determinar la veracidad de sus a firm a c io n es^ .
El hecho que el juez deba presenciar directamente la actuación

del debate probatorio, trae como consecuencia que este no pueda
(439) Al respecto, F enech expone que “la oral idad hace referencia a la forma de obtención del conocimiento;
la inmediación es un grado en la escala de la percepción. Por ello, aunque coincidan algunos de los
efectos de ambos principios, no pueden confundirse estos”. Fenech, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. 1,
pp. 740-741. '
(440) M ontero A roca , D e r e c h o ju r is d ic c io n a l l, p. 390.
(441) A! respecto, señala Montero Aroca que la inmediación implica la presencia del juez y, además, que él
mismo forme su convicción con lo que ve y oye. M ontero A roca, D e r e c h o ju r is d ic c io n a l I, p. 384.
(442) En ese mismo sentido, Asencio Mellado, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 267. Sin embargo, Andrés Ibáñez
advierte la peligrosidad de valorar las actitudes de un sujeto procesal. Refiere que “a ojos de un obser
vador no especializado (...) lo mismo podría significar [el] miedo del culpable a ser descubierto en la
escenificación de la mentira, que [el] pavor de! inocente a no ser creído en la afirmación de la verdad”.
Andrés IeaÑEZ, S o b r e e l v a lo r d e la in m ed ia ció n (una a p ro x im a c ió n c rític a ), <http://dialnet.unirioja.
es/servlet/articulo?codigo=409555>. Por nuestra parte, consideramos que en este tipo de situaciones,
las máximas de ¡a experiencia desempeñarán un papel importante.
178
Principios
delegar su función a terceros, siendo él mismo quien debe dirigir y

practicar los actos de prueba(443b Al respecto, Vázquez Rossi aco
ta que el juez -mediante esa relación directa- se convierte en testi
go no del hecho -al que estuvo ajeno- sino de su postulación y re
construcción a través del laboreo de las partes443(444)45.
En lo concerniente al contacto del juez con la prueba, un sector de

la doctrina considera que el principio de inmediación no exige úni
camente una impresión directa del medio de prueba, sino también
que se utilice el medio de prueba más directoí445b Atendiendo a ello,
es preferible la presencia del testigo presencial directo en vez del
“testigo de oídas”. Sobre el particular, G imeno S endra explica que:
“el juez ha de estimar o preferir -para efectos de su actuación y va
loración- aquellos medios de prueba que se encuentran en la más di
recta relación con la afirmación del hecho objeto de la misma”(446)47.
• Solo podrá emitir sentencia el órgano jurisdiccional que presen

ció la práctica de pruebas y estuvo en contacto directo con los
sujetos procesales. Dado que solo puede dictar sentencia el juez
que ha formado su convicción con lo visto y oído por sí mismo en
el debate probatorio, no podrá asistir a la discusión y votación de
la sentencia aquel juez que no haya presenciado la práctica de las
pruebas(447}.
(443) En nuestro país esta exigencia muchas veces no es de observancia en los procesos penales sumarios. En
efecto, es una práctica común que el juez instructor delegue al secretario judicial el examen del testigo
o incluso del imputado, siendo que, posteriormente, estas actuaciones van a ser valoradas por el juez
al momento de emitir sentencia.
(444) Vázquez Rossi, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 200.
(445) BaUMann , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, pp. 99-100. Así también, G oldschmidt , P r in c ip io s g e n e r a le s d e l
proceso, p. 103; ESPARZA Leibar, El principio del debido proceso, p. 60.
(446) GlMENO SENDRA, F u n d a m en to s d e l D erecho p rocesal, p. 227.
(447) En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha expresado: “De acuerdo con el principio de in
mediación, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar
sentencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzga
dor y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida
y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia”. Exp,
N° 0173-2008-HC/TC (f. j. 3), caso: Julio Cesar Huarcaya Quino. En esta misma línea, Bustamante
A larcón señala: “Definitivamente no hay inmediación, y, por So tanto, no existe proceso justo, allí
donde la ley permita que un juzgador dirija y presencie la actuación de medios probatorios y otro dice
la resolución de mérito o la sentencia. Recordemos que el derecho a la prueba importa, entre otros, el
derecho a la valoración adecuada del material probatorio, por consiguiente, este puede verse afectado
si el juzgador resuelve sobre la base de la actuación de medios probatorios que no presenció, especial
mente si no son documentos, pues, en ese caso, solo podrá formar su convicción a partir de la constancia
En este sentido, Chiovenda expresa que: “no pueden asistir a la

discusión y votación de la sentencia más que aquellos jueces que
hayan asistido a la discusión o vista de la causa (...) (este princi
pio) exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asisti
do a la práctica de las pruebas de las que saca su convencimiento,
y haya entrado, por tanto, en relación directa con las partes, con los
testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que
pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condicio
nes de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundándose en la impresión
inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas”(448). Lo ex
presado trae como consecuencia la prohibición del cambio de juez
al momento de emisión de sentencia y, correlativamente, la necesi
dad de la identidad física del juez.
Un sector de la doctrina afirma que la efectividad del principio no

se reduce únicamente a la exigencia de que quien presencia la ac
tuación probatoria debe resolver, sino que también supone la obli
gación del juez de valorar lo más pronto posible la prueba una vez
finalizada la audiencia en que se la practicó(449). Así, se critica las
disposiciones legales que permiten la existencia de espacios de
tiempo prolongados entre el momento de la práctica de pruebas y
el momento de la emisión de una sentencia, ya q ue-generan la de
gradación de los recuerdos del juez y obliga al mismo a buscar fun
damentos para sus resoluciones en los “documentos escritos” que
forman el expediente, con lo que -au n habiéndose actuado la prue-
. ba en audiencias- se afectaría el principio(450). Así, “la experiencia
ha demostrado que la inmediación es enemiga de la dilación”(451).
documental de dicha práctica o actuación”. B ustamante Alarcón, El derecho a probar como elemento
esencial de un proceso justo, p. 270.
(448) C h io v e n d a , Instituciones de Derecho procesal civil, p, 480.
(449) G imeno S endra, Fundamentos del Derecho procesal, p. 227.
(450) Esta atingencia es expuesta respecto del sistema procesal civil español por De Miguel y Alonso quien,
citando a BeceÑa, refiere que existe “un absoluto imperio del sistema escrito en nuestro proceso civil
[ei español], incluso aún cuando el juez presenciara y dirigiera la prueba, puesto que en el momento
de la decisión, que es muy posterior a SU ejecución, tendrá presente, junto con sus vagos recuerdos, la
documentación de las actas hechas por el secretario, y las conclusiones escritas por las partes sobre su
valor, siendo estos elementos que guiarán su decisión”. Así, el autor concluye que “nuestro proceso [el
español] es eminentemente escrito y mediato”. De M iguel y A lonso, El principio de la inmediación
dentro del sistema form al de la oralidad, <http://www.enj.org/portal/>.
(451) G imeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, p. 228.
1 8 0 ________________________________________________________________
Principios
No obstante lo expuesto, observamos que nuestra legislación contie

ne algunas excepciones al principio de inmediación. Así, se otorga
al juez que sentencia la posibilidad de valorar como prueba deter
minados actos que han sido practicados en la etapa de instrucción
y sin su presencia (prueba anticipada y prueba preconstituida).
Desde una línea crítica, nos parece interesante lo declarado por VÉ-
l e z M a r i c o n d e , quien señala que la doble instancia implica falta
de inmediación respecto del juez superior cuando este emite su ju i

cio en virtud de las pruebas que ha recibido el inferioh452*. En efec
to, esta es una de las razones por la cual, la institución de la condena
del absuelto en segunda instancia, dada su regulación en el Código
Procesal Penal de 2004, viene siendo muy criticada (art. 425.3.b).
Para culminar, debemos señalar que, conforme al modelo procesal

pautado por el Código Procesal Penal de 2004, el principio de in
mediación ya no se restringe únicamente a una sola etapa del pro
ceso, el juicio oral, sino que, ahora también se extiende a otras eta
pas del proceso. En efecto, la regulación de audiencias, tanto en la
etapa de investigación preparatoria como en la etapa intermedia
hace imperativo ía vigencia del principio de inmediación durante
el proceso penal.
Principio de contradicción
Marco normativo: Artículos IX. 1 TP; y 356 CPP 2004.
El proceso penal constituye un escenario privilegiado en el que dos par

tes contrapuestas (acusador y acusado) se enfrentan, en igualdad de condi
ciones, con la finalidad de imponer su versión de los hechos ante el juez. En
dicho contexto, cada parte procesal no solo tiene la posibilidad de presen
tar sus alegaciones y medios probatorios, sino que también puede oponerse
a los argumentos de su contrincante y controlar la prueba ofrecida por este.
La existencia de esta dualidad de posiciones al interior del proceso

conlleva necesariamente a la presencia del contradictorio. Así, pues, en el
(452) VÉLEZ Mariconde, Derecho procesal p enal, t. II, p. 187. Asimismo, Schmidt, ¿ oí fundamentos teóri
cos y constitucionales del derecho procesal penal, pp, 266-268, ARMENIA Deu, Lecciones de Derecho
procesa!penal, p. 47.
marco del nuevo modelo procesal, el principio de contradicción constitu

ye uno de sus pilares, dado que, se concibe al proceso como un proceso de
partes o contrincantes, en el que el juez actúa como un árbitro ajeno al de
bate, teniendo por función únicamente garantizar que se den las condicio
nes de igualdad para ambas paites'45345’.
a. Concepto
El principio de contradicción es un mandato dirigido, tanto al legisla

dor como al juez, para que organicen y dirijan el proceso, de forma tal,
que las partes tengan la posibilidad de controvertir o rebatir posiciones
antagónicas a la suya durante el desarrollo del proceso.
b. Contenido
Conforme al nuevo modelo procesal, que viene implementándose pro

gresivamente en nuestro país, el principio de contradicción deja de te
ner un ámbito de aplicación circunscrito únicamente a la etapa de ju i
cio oral para extenderse también, mediante las audiencias, a otras
etapas del proceso{454).
Así, durante 3a etapa preparatoria e intermedia, existe una serie de au

diencias en las cuales las partes procesales tienen la posibilidad no solo
de exponer sus alegaciones, sino también de contraponer argumentos.
De esta forma se supera la denominada “vista de la causa” del antiguo
modelo, en la que solo era necesario la presencia de las partes para ha
blar de contradictorio, convirtiendo así la asistencia de fiscales y, en
especial, de defensores, en mero requisito de formalidad.
(453) Al respecto, señala Cafferata Ñores que “(...) la existencia de intereses contrapuestos entre la acusación
y la defensa, y la aceptación de la confrontación entre ellos como método de tratamiento judicial de
los casos penales, deriva naturalmente en un esquema de funcionamiento procesal al que se identifica
como contradictorio, que apunta la imparcialidad de los jueces. Su regla principal de funcionamiento
es que el triunfo de un interés sobre otro queda librado a la responsabilidad de quienes lo representan
(...) o encarnan (...), careciendo el tribunal de cualquier co responsabilidad al respeto, pues solo debe
garantizar que estos tengan igualdad de condiciones para lograrlo (...)”. CaffeRATa N orbs, Proceso
penal y derechos humanos, p. 129.
(454) Al respecto, cabe precisar que, para algunos autores como Miranda Estrampes, la contradicción “debe
respetarse no solo durante la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, sino también durante la
práctica de las diligencias sumariales, especialmente de aquellas no reproducibies en el acto de la vista
oral”. Véase, M iranda ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal.
p. 89. '
Principios
Sin perjuicio de lo señalado, cabe anotar que el principio de contradic

ción alcanza su máxima expresión en la etapa de juicio oral, específi
camente, durante la incorporación y práctica de la prueba(455)456.De allí
que se afirme, con razón, que el principio de contradicción rige el mé
todo de formación de la prueba. Así, pues, conforme a este principio la
recepción de la prueba se dará bajo el control de todos los sujetos pro
cesales, quienes podrán intervenir realizando preguntas y observacio
nes, solicitando aclaraciones y vigilando la forma en que la prueba se
introduce en el proceso.
Durante el juicio, en efecto, la defensa tiene derecho a oponerse, en

base a sus propias razones, al valor, significado y alcance de la eviden
cia que sustenta la acusación. En esta medida, para que la controversia
de la prueba sea real, la defensa ha de contar con un término razonable
para preparar los argumentos que habrá de oponer a la acusación. Solo
de esta manera se asegura una controversia probatoria en igualdad de
condiciones y una real conformación jurídica^456'.
Una manifestación concreta del principio de contradicción en la for

mación de la prueba constituye el contraexamen o contrainterrogato
rio, pues mediante esta técnica de litigación oral, al confrontar y veri
ficar la veracidad de lo declarado por el testigo en juicio oral, las par
tes procesales ejercen de forma ideal su derecho a controvertir las prue
bas, coadyuvando, asimismo, a que la información que se obtenga, para
posterior valoración del juez, sea de calidad.
Principio de economía procesal

Marco normativo: Artículo 6 LOPJ.
El principio de economía procesal está dirigido tanto al legislador

como al juzgador. El primero debe observarlo al momento de emitir las
normas procesales, ponderando el costo-beneficio de estas; mientras que
(455) Sobre e! particular señala Taboada P u c o que el contradictorio en el CPP 2004 estimula que la hipótesis
acusatoria del fiscal desde la apertura del juicio sea confrontada y refutada con la hipótesis exculpatoria
de la defensa, a través de un exigente control de la actividad probatoria de cargo, que requiere ei grado
máximo de certeza del juez para condenar y solo la duda o la probabilidad para absolver o sobreseer.
Taboada Pilco, El principio contradictorio en el proceso penal, en <www.incipp.org.pe/modulos/
documentos/descargar.php?id=134>.
(456) Bernal Cuéllar/M ontealegre L y n et t . El proceso pena!, 1.1, pp. 206-207.
183
el segundo debe aplicarlo al resolver los conflictos sometidos a su juris

dicción. En esta línea, Riba Trepat señala que el principio de economía
procesal “debe ser tenido en cuenta por el legislador a la hora de pensar el
proceso, de pautarlo y de reconocer cuál debe ser su duración más econó
mica. Además, como principio de interpretación de la ley procesa!, debe
ser considerado por el juzgador a la hora de respetar un plazo, de actuar a
través del impulso de oficio, y también al decidir sobre ciertas actuacio
nes de las partes”(457)458.
a. Concepto
El principio de economía procesal exige el ahorro de tiempo, esfuer

zo y dinero en las actuaciones procesales con el propósito de lograr un
proceso más eficaz(438). Se busca, pues, alcanzar los fines del proceso
con el menor uso de recursos, ya sean humanos, financieros o de otra
índole(459)460.
b. Contenido
El principio de economía procesal procura básicamente la reducción

de todo esfuerzo innecesario que no guarde adecuada correlación con
la necesidad que pretende satisfacerse^4601. Atendiendo a ello, en el ám
bito del proceso penal, este principio buscará, ante todo, suprimir o
(457) Riba Trepat, La eficacia temporal del proceso, p. 20.

(458) Sbert P érez, refiere que diversos autores, al definir el principio de economía procesal, han destacado
la relevancia del elemento “eficacia”, a tal punto que han propuesto rebautizar este principio como “efi
ciencia procesal” o “buena gestión procesal”, entendiendo esta como la optimización de los recursos
procesales para la maximización de los rendimientos del juicio. Sbert P érez, La investigación del
patrimonio del ejecutado, en <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0116109-
Í80513//thsp.pdi>. "
(459) En palabras de Sbert P érez, “La economía procesa! consiste, por un lado, en el ahorro racional de
trámites en e! desarrollo de! proceso y puede resumirse en el aforismo ‘máxima actividad procesa! al
menor coste temporal, material, organizativo, etc., posible’. Por otro lado, la ecooomia procesal adopta
asimismo una perspectiva funcional, pues no basta con ordenar racionalmente los recursos, sino que
tal ordenación debe repercutir en el propio funcionamiento del juicio: que este rinda u obtenga el ren
dimiento esperado, es decir, que sea capaz de ofrecer los resultados que se pretenden de él. Si el juicio
es un instrumento al servicio de las necesidades jurídicas de los ciudadanos, debe poder cumplir su
misión de manera real, y en dicha medida será evaluada su eficacia”. Sbert P érez, La investigación del
patrimonio del ejecutado, en <http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0116109-
180513//thsp.pdf>,
(460) A lvaRADO VELLOSO, Sistema procesal, t, I, p. 351.
1 8 4 ________________________________________________________________
Principios
eliminar aquellos formalismos engorrosos que no coadyuvan a la ob

tención de una verdadera justiciat46,).
De igual forma, este principio pretende la simplificación y/o reduc

ción de actos procesales, a fin de obtener una decisión final en el me
nor tiempo posible. No obstante, es menester recalcar que la aplica
ción de estos mecanismos procesales no puede darse en detrimento de
otros principios o derechos fundamentales de los partícipes del proce
so; pues, si bien se pretende una respuesta oportuna, esta debe produ
cirse dentro del marco constitucional establecido por nuestro ordena
miento jurídico.
En el ámbito del proceso penal, constituyen una manifestación clara del

principio de economía las siguientes instituciones: a) la terminación an
ticipada; y, b) la conclusión anticipada del proceso. Otros autores tam
bién refieren como expresiones del principio de economía procesal: la
acumulación(462>, la preclusiónt463), el litis consorcio461423(464)465y la unidad del
proceso(465>.
Principio de celeridad procesal

Marco normativo: Artículo 6 LOPJ.
El proceso penal, al ser un conjunto de actos procesales previamente

establecidos por ley, necesita que dichos actos sean realizados -p o r los su
jetos procesales- de manera ágil y diligente en aras de concluir el proceso
dentro de un plazo razonable.
En este contexto, surge y se hace imperativo el principio de celeri

dad procesal como una obligación para el Estado y una necesidad para
los justiciables, ya que la observancia de este principio permite que el
(461) En este sentido, F reyre VillaviceNCIo, Manual del juicio oral, p. 24. También Oviedo, Fundamentos
del Derecho procesal, del procedimiento y del proceso, p. 65.
(462) Así lo entiende M onroy Cabra, Derecho procesal civil, p. 85; Oviedo, Amparo, Fundamentos del
Derecho procesal, del procedimiento y del proceso, p. 67.
(463) Chiovbnda, Instituciones de Derecho procesal civil, p. 61.
(464) O viedo , Fundamentos del Derecho procesal, del procedimiento y del proceso, p. 65.
(465) Conforme a esta figura, se incoará un solo proceso o actuación procesal por un hecho, cualquiera que
sea el número de autores o partícipes.
proceso penal, más concretamente, el conflicto, sea resuelto de manera

breve y efectiva(466)467.
a. Concepto
El principio de celeridad procesal exige que los actos procesales se

realicen de forma rápida y ágil, a efectos de concluir el proceso den
tro del menor tiempo posible y brindando una respuesta oportuna a los
justiciables.
Si bien un sector de la doctrina utiliza indistintamente los términos pla

zo razonable y celeridad procesal<467), en nuestra opinión, dichos voca
blos expresan conceptos distintos, razón por la cual consideramos ne
cesario realizar un deslinde conceptual entre ambos términos.
Así, mientras la celeridad procesal se enfoca en la realización ágil de

los actos procesales que componen e! proceso penal, el plazo razona
ble busca que el proceso penal, en su conjunto, se realice en un tiem
po razonable. De ello se tiene que el plazo razonable, a diferencia del
principio de celeridad, no está enfocado en la realización de los actos,
sino en la duración prudencial de una etapa o de todo el proceso penal.
No obstante lo señalado, debemos reconocer la estrecha relación que

existe entre estos dos principios, ya que la celeridad procesal coadyu
va o permite la vigencia del plazo razonable, en tanto, posibilita la rea
lización rápida de los actos procesales que inciden necesariamente en
la duración razonable del proceso.
c. Contenido
El principio de celeridad procesal busca agilizar la actividad procesal

con la finalidad de obtener una respuesta pronta por parte del órgano ju
risdiccional. Sin embargo, conviene precisar que tal agilización de los
(466) Couture resalta este principio de manera magistral al señalar, “que en el proceso el tiempo es más que
oro: es justicia”, citado por A lvarado V elloso, Sistema procesal, 1.1, p. 352.
(467) Así, Roxin, Derecho procesal penal, pp. 116-119 y A lmagro Nosete/Tomé Paule, Instituciones de
Derecho procesal, p. 59.
Principios
actos procesales debe hacerse necesariamente con el debido respeto de

otros derechos o garantías(468) como; por ejemplo, el derecho de defensa.
Existen varios mecanismos que permiten la observancia de este prin

cipio. Entre ellos tenemos: el impulso de oficio, que faculta al juez a
promover y realizar el procedimiento hasta la conclusión del proceso
sin la participación activa de los sujetos procesales(469). De igual for
ma, aunque de manera relativa, la preclusión coadyuva a la vigencia
del principio de celeridad, en tanto permite que los actos procesales
que no se hayan realizado dentro del plazo establecido, esto es, de ma
nera oportuna, ya no puedan ser realizados(470\ pues se espera que los
sujetos procesales actúen diligentemente y realicen los actos procesa
les dentro del plazo legalmente establecido.
En esta línea, hay que mencionar que el control del plazo, regulado en
el Código Procesal Penal de 2004 (art. 343.2), permite, aunque sea de
manera indirecta, la vigencia del principio de celeridad procesal, al de
jar establecido que las partes -entiéndase imputado, actor civil, terce
ro civilmente responsable y, eventualmente, la persona jurídica- pue
den solicitar al juez de la investigación preparatoria que ordene al fis
cal concluir con la investigación preparatoria por haberse excedido en
el plazo establecido.
Principio de concentración
Marco normativo: Artículo 6 LOPE
En un modelo acusatorio, donde predomina la oralidad e inmediación,

el principio de concentración juega un rol importante, pues hace imperati
vo que el juzgador observe y escuche en un solo momento las alegaciones
y el material aportado por las partes(471).
{468) Así, Hurtado R eyes, F undam entos del D erecho p ro c e sa l civil, p. 166. Asimismo, VÉSCOVI, Teoría
g e n era l del pro ceso , p. 67 y e! Tribunal Constitucional en el Exp. N° 6712-2005-HC/TC (FJ. 29), caso;
Magaly Medina.Vela y Ney Guerrero.
(4 69) En esta línea, M onroy Gályez, Teoría g e n era l d e l p roceso, p. 206. Hurtado R eyes, F undam entos
d e l D erecho p ro c e sa l civil, p. 166.
(470) En este sentido, Ledesma NarváEZ, C om entarios a l Código P rocesal Civil, í. I, p, 58.
(471) Respecto a la relación que guarda el principio de concentración con la oralidad e inmediación, diversos
autores consideran que el primero no es más que una lógica consecuencia de los dos últimos. Véase en
este sentido, M ontero A roca, P roceso (civil y penal) y garantía, p. 63; Florian, E lem entos d e D erecho
187
Cabe recalcar que, además de favorecer la oralidad e inmediación, el

principio de concentración permite la realización de otros principios como
la celeridad procesal, al procurar que los actos procesales se realicen en una
sola audiencia(472); y la economía procesal, al coadyuvar para que el proceso
se realice en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de actos*4735.
a. Concepto
El principio de concentración exige que varios actos procesales se rea

licen en una sola audiencia, o si esto no fuera posible, en pocas sesio
nes continuas, con la finalidad de evitar que, al momento de emitir pro
nunciamiento, desaparezcan o se diluyan de la memoria del juez las
apreciaciones e impresiones adquiridas por este(474h
b. Contenido
En la doctrina, es frecuente referir la aplicación del principio de con

centración únicamente a la etapa de juicio oral; no obstante, conside
ramos que no media mayor inconveniente para extender su aplicación
a etapas previas. Así, por ejemplo, a la luz del Código Procesal Penal
de 2004, este principio también tendrá aplicación durante la etapa de
investigación preparatoria y la fase intermedia; fundamentalmente, en
las audiencias de prisión preventiva (art. 271 CPP 2004), control de
acusación y sobreseimiento (art. 351 CPP 2004).
Sin perjuicio de lo expuesto, será en el juicio oral donde, sin lugar a du
das, el principio de concentración hallará su máxima expresión, pues
en dicha etapa se procurará reunir en una sola audiencia un conjunto
de actuaciones, tales como: la acusación, los alegatos de defensa, la
práctica de pruebas, el debate probatorio y el pronunciamiento de la
procesal penal, p. 106; Monroy Galvez, Teoría general del proceso, p. 200; Vélf.z Mariconde,
Derecho procesal penal, 1.1, p. 429.
(472) Gimeno Señora, Derecho procesal, p. 91. En un sentido parecido, Montero Aroca, Proceso (civily
penal) y garantía, p. 63.
(473) D evis ECHANDÍA, Teoría general del proceso, pp. 66-67.
(474) En esta misma línea, Montero Aroca considera "que la concentración supone que los actos proce
sales deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas audiencias próximas
temporalmente entre sí, con el objetivo evidente de que las manifestaciones realizadas de palabra por
las partes entre el juez y las pruebas permanezcan fielmente en la memoria de este a la hora de dictar
la sentencia". Montero A roca, Proceso (civil y penal) y garantía, p. 63.
Principios
coirespondiente sentencia(475). Cabe señalar, sin embargo, que muchas

veces no es posible reproducir en un solo acto todas estas actuaciones,
razón por la cual se permite seccionar la audiencia en varias sesiones
continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión (arts. 356.2 y 360.1
CPP 2004), no afectando con ello la vigencia del principio bajo estudio.
Es ei caso recalcar que, el principio de concentración tiene algunas

excepciones, las cuales obedecen mayormente a situaciones de fuerza
mayor o caso fortuito. Así, tenemos las causales de suspensión de la
audiencia oral (arts. 266 y 268 CdPP; art. 360.2 CPP 2004), que se ha
llan sujetas a un plazo de duración máximo de 8 días hábiles, en caso
contrario, se produce la interrupción de la audiencia y anulación del
juicio celebrado, siendo necesario nuevamente la realización del deba
te oral en su integridad(476).
Asimismo, constituyen excepciones al principio de concentración en

el juicio oral: la prueba anticipada, la prueba preconstituida y la prue
ba de imposible práctica en sede de juicio(477); ello, en tanto, estos ti
pos especiales de prueba no son practicados de manera conjunta con
los otros medios probatorios durante la audiencia de juicio oral.
(475) Siguiendo a Maier, consideramos que el principio de concentración alcanza también a la sentencia, !o
cual implica que esta deba dictase inmediatamente después del debate. Maier, Derecho procesal penal,
1.1, p. 659. En este mismo sentido, manifiesta Flortan que el principio de concentración lleva a que
e! juez dicte su fallo a continuación de la práctica de las pruebas y de determinados debates. Florian,
Elementos de Derecho procesal penal, p. 107.
(476) Maier, Derecho procesal penal, t, I, p. 659. En este sentido, O derigo considera que debe suspenderse
la realización de las audiencias, cuando no comparezcan testigos o intérpretes cuya intervención, el
juez considera indispensable, siempre que no pueda continuarse con la recepción de otras pruebas.
Oderigo, El lenguaje del proceso, p. 69,
(477) En este sentido, Bernal Acevedo, El proceso penal acusatorio, p. 159; Bernal Cuéllar/M ontealegre
Lynett, El proceso penal, p. 210.
189
C A P Í T U L O IV
JU R IS D IC C IÓ N Y C O M P E T E N C IA
Capítulo IV
Jurisdicción y competencia
Desde los estadios más antiguos de la civilización, y a lo largo de la his

toria, han existido conflictos entre individuos, familias y grupos. Los hay
ahora y los habrá en el futuro, por motivos de diversa índole personal, eco
nómica, social y política. En cada época, las sociedades han aplicado di
versos sistemas de solución de sus conflictos.
La primera forma histórica de solución de conflictos es la autotutela

o autodefensa. Este mecanismo se caracteriza por el ejercicio de la coac
ción por propia mano, sin hacer reparo, muchas veces, en la situación de
desventaja de la contraparte. De hecho, en la autotutela, de acuerdo con
la idiosincrasia imperante, la posición de hegemonía de una de las partes
era utilizada para extinguir válidamente una controversia. En la actuali
dad, la autotutela ha quedado reducida a ciertos supuestos, establecidos
por la ley, en los que su no ejercicio supone una grave afectación a los de
rechos de una de las partes en conflicto. Muestras de la forma en que se
da este mecanismo en nuestros días son la legítima defensa (art. 20.3 CP),
la defensa posesoria (art. 920 CC), el derecho de retención (arts, 1123 y
1127.1 CC), entre otros.
La segunda forma de solución de conflictos que surge es la autocompo-

sición, caracterizada porque las mismas partes, en uso de la autonomía de
su voluntad, son las que encuentran solución al conflicto. Cuando las par
tes operan sin ayuda de nadie, estamos ante medios de autocomposición
directa, entre los que podemos distinguir la negociación, el desistimiento,
el allanamiento y la transacción. Por su parte, los medios de autocomposi
ción indirecta suponen la intervención de terceros que tienen la obvia in
tención de lograr la disolución del conflicto, sea facilitando a las partes el
logro de un acuerdo, como ocurre en la mediación, o además proponiéndo
les fórmulas de solución, como en el caso de la conciliación.
Las dos primeras formas descritas tienen como elemento común que las
mismas partes buscan una solución al conflicto; sin embargo, ello muchas
___ — ______________________________________________ _ 193

veces no es posible, por lo que surgen los medios heterocompositivos de

solución de conflictos, a través de los cuales se otorga a un tercero la facul
tad de resolver la controversia existente.
Cuando el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional, participa

como tercero para dar fin a un conflicto de intereses, surge la jurisdicción
como un mecanismo heterocompositivo oficial y público, es decir, susten
tado en el interés que la sociedad ha depositado en el Estado para que este
preserve el ordenamiento jurídico a través del desenvolvimiento de su po
testad jurisdiccional. En ese sentido, cualquiera de las partes, de manera
unilateral y a través del ejercicio del derecho de acción, puede incoar la fun
ción jurisdiccional en aras de que se resuelva el conflicto de intereses*(478)47980.
A efectos del presente capítulo, incidiremos en las particularidades de

la jurisdicción y sus delimitaciones en el ámbito penal.
I. Jurisdicción
La jurisdicción tiene tres acepciones:
. Como función , se refiere a la actividad que lleva a cabo el Estado en

aras de hacer efectiva la legislación sustantiva<479).
Como poder, supone la atribución exclusiva y excluyente que tiene el

Estado de solucionar válida y oficialmente todo conflicto de intereses, e im
pedir la realización de la justicia por mano propia. Así, la jurisdicción tam
bién es entendida como la potestad que tiene el Estado de aplicar el ius pu-
niendi a aquel que haya infringido una norma(4S0).
(478) Si bien la “acción procesal”, al igual que la jurisdicción, es propia de la Teoría Genera! del Proceso,
creemos pertinente destacar que, en materia penal, la titularidad de ella corresponde al Ministerio
Público, sujeto procesal sobre el que recae el deber de iniciar el proceso penal cuando el hecho materia
de investigación sea de interés criminal.
(479) Así, A lsina sostiene que “[...] el Estado no se limita a establecer el derecho, sino que garantiza su
cumplimiento, y este es el contenido de la función jurisdiccional". A lsina , F u n d a m e n to s d e D e r e c h o
p r o c e s a l , p. 3. Véase también, Montero A roca , in tr o d u c c ió n a l D e r e c h o ju r is d ic c io n a l p e r u a n o , p.
60; C larea O lmedo , T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p, 276; entre otros.
(480) Bajo esta línea, A lsina considera que la jurisdicción “es un poder en cuanto se manifiesta como la
finalidad de lograr la sujeción de todas las personas, incluso el propio Estado, a sus mandatos, como
medio para preservar la paz social al impedir que tales personas tengan necesidad de hacerse justicia
por mano propia [...]” A lsina , F u n d a m e n to s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 43, Véase también Di I orio ,
L in ecim ien to s d e la T eoría g e n e r a l d e l D e r e c h o p r o c e s a l, pp. 35-38.
Como potestad, implica el “poder de ejercicio obligatorio’*4815, por parte

de ciertos órganos del Estado, de aplicar el derecho objetivo a una contro
versia específica^4825.
A partir de estas tres formas de entender la jurisdicción podemos de

finir dicha institución como la “función pública” que el Estado, a título de
potestad (poder-deber), debe ejercer para administrar justicia (arts. 138 y
143 C onst).
Al ser la jurisdicción una actividad pública, tenemos que esta, como

expresión de la soberanía del Estado, es la misma en todos los campos del
Derecho; por lo tanto, la distinción que se plantea en doctrina entre juris
dicción penal, jurisdicción civil, jurisdicción constitucional, jurisdicción
militar, jurisdicción administrativa, entre otras48142(483)48, resulta ser una falacia
porque en realidad lo que varía es solo “la naturaleza del litigio en tomo al
cual gira el acto jurisdiccional’*4845.
1. Elementos de la función jurisdiccional

Los elementos de la función jurisdiccional son los siguientes:
a. Notio : Es la capacidad que tiene el juez para conocer y estudiar el ob

jeto del proceso, así como de examinar el caso propuesto y decidir si
tiene competencia o no.
(481) C lariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, t, í, pp, 283-284.

(482) Efectivamente, ASENCIO M ellado señala que la ' ‘potestad jurisdiccional se caracteriza por las siguientes
notas: 1) ser de ejercicio obligatorio. La prohibición del 'non tíquet’ obliga a jueces y magistrados a actuar
la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos resolviendo las pretensiones que se formulen; 2) se
actúa en beneficio de terceros, nunca en e! propio. El juez siempre ha de ser un tercero ajeno al litigio; 3)
se resuelve en una fuerza de mando que vincula ‘erga omnes'. Genera, pues, un estado de sujeción que
obliga a cumplir las resoluciones judiciales, aun de forma coactiva; y 4) las resoluciones judiciales son
irrevocables con base en que se dictan por quienes poseen la potestad jurisdiccional. Sin irrevocabilidad
difícilmente se podria hablar de potestad jurisdiccional”, A sencio Mellado, Introducción al Derecho
procesal, p, 49.
(483) De hecho, al confundir la “jurisdicción” -concepto abstracto por naturaleza- con la competencia por
razón de la materia, se llega a afirmar que la “jurisdicción penal” es una especie de la jurisdicción.
(484) Silva Silva, Derecho procesal penal, p. 98. Bajo esta línea, A sencio M ellado señala: “que el Poder
Judicial sea único no impide su división en órdenes jurisdiccionales en razón de criterios preestablecidos
legalmente en función de la materia, sujetos, tiempo, lugar, etc. Lo incorrecto es hablar de diversidad
de Jurisdicciones en el seno del Poder Judicial (puesto que la jurisdicción es única). No es técnicamente
correcto, aunque lo sea coloquialmente, referente a la jurisdicción civil, penal, social y administrativa”.
A sencio M ellado, Introducción al Derecho procesal, p. 65.
b. Vocatio: Es la facultad del juez de hacer comparecer en un proceso tan

to a los sujetos procesales como a terceros, a fin de esclarecer los he
chos y llegar así a la verdad concreta.
c. Coerció: Es la facultad que tiene el juez de emplear los medios necesa

rios dentro del proceso, para que este se conduzca por los causes nor
males y se cumplan los mandatos judiciales.
d. Iuditium : Es la facultad que tiene el juez de examinar las pruebas de

cargo y de descargo para finalmente decidir la aplicación de una nor
ma legal al caso específico.
e. Executio: Es la facultad del juez de hacer cumplir sus resoluciones, si

es necesario usando la fuerza pública a través de apremios, apercibi
mientos u otros medios que la ley le faculte.
2. Características de la función jurisdiccional

La función jurisdiccional presenta las siguientes características:
a. Pública : La función jurisdiccional es una expresión de la soberanía del

Estado, a quien corresponde satisfacer el interés de la sociedad en la
composición del conflicto. ■
A ello se debe agregar que su organización y funcionamiento se rige

por las normas de Derecho público.
b. Única: La función jurisdiccional que se desarrolla a lo largo del terri

torio nacional es siempre la misma, independientemente del órgano ju
risdiccional que la ejercite y del tipo de proceso que se sustancie*4835, ya
sea este civil, penal, laboral, etc.; toda vez que la fuente de donde pro
viene y la actividad que cumple es igual en todas las áreas.
c. Exclusiva : Esta característica tiene dos aspectos: por un lado, se re

fiere a que la actividad jurisdiccional solo la pueden ejercer aque
llos órganos expresamente autorizados por la Constitución, y no así
los particulares (exclusividad interna); y, por otro, alude a que cada 485
(485) En este sentido MONTERO Aroca, Introducción a l D erecho ju risd ic c io n a l peruano, p. 59.
Estado la aplica con prescindencia y exclusión de los otros (exclusi

vidad extem a){486).
d. Indelegable: M ediante esta característica, se quiere expresar que

el ju e z predeterm inado por la ley no puede excusarse o inhibirse
de adm inistrar justicia y delegar en otro el ejercicio de la función
jurisdiccional.
3. Diferencia entre órgano judicial y órgano jurisdiccional

En puridad, tenemos que ambas denominaciones son dos formas de re
ferirse al juez, magistrado del Poder Judicial. Sin embargo, el término órga
no jurisdiccional solo se refiere a aquellos magistrados que cumplen función
jurisdiccional en sentido estricto; mientras que, la denominación “órgano
judicial” comprende, en forma amplia, a todos los magistrados del Poder
Judicial, tanto aquellos que ejercen función jurisdiccional, como aquellos
que realizan otras labores como: nombrar jueces, fiscalizar la actividad ju
risdiccional, capacitar a otros magistrados, etc.486(487).
En la actualidad, debido a que el marco constitucional ha otorgado fun

ción jurisdiccional no solo a los magistrados del Poder Judicial, tenemos
que la denominación “órgano jurisdiccional” se refiere tanto a los magis
trados del Poder Judicial como también a los del Tribunal Constitucional,
del Tribunal Militar o del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto desem
peñen labor jurisdiccional en sentido amplio.
(4 8 6 ) E n e s te s e n tid o Á lv a r e z J u M / N e u s s /W a g n e r , Manual de Derecho procesal, p p . 1 9 -2 0 ; S e r r a n o /

Rodríoijez /C ampos Ventura /T rejo , M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 137; GlMENO SEÑORA,
F u n d a m e n to s d e l D e r e c h o p r o c e s a l, p. 85.
(487J Al respecto, David L ascano señala que: “Extender las funciones del juez no importa dar una amplitud
a la jurisdicción. Es bien sabido que no toda la actividad judicial es jurisdiccional. Admitirlo contrario
equivaldría a sostener que la jurisdicción se define solo porque es ejercida por el juez, lo que está des
mentido por los hechos y todo el mundo lo reconoce”. David L ascano, en E stu dios d e D e r e c h o p r o c e s a l
en h o n o r d e H u g o A lsin a, p. 376. De otro lado, cabe precisar que en aras de preservar la autonomía,
independencia e imparcialidad del magistrado en la función jurisdiccional, cuando el juez asume un
cargo administrativo o gubernamental, dicha función se suspende hasta que cul mi ne su mandato, Ello se
encuentra reflejado en el artículo 146 de nuestra Carta Magna ai señalar que "la función jurisdiccional es
incompatible con cualquier otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia universitaria
fuera del horario de trabajo”.
4. Conflicto de jurisdicción
Siendo la jurisdicción una expresión de la soberanía, solo puede existir
una potestad jurisdiccional que emane de ella(48S); en consecuencia, resulta
contradictorio afirmar que exista más de una jurisdicción en un Estado. En
tal razón, es un contrasentido hablar de conflicto de jurisdicción, ya que, tal
conflicto supone la existencia de más de una jurisdicción. A pesar de ello,
en doctrina se han planteado dos supuestos de conflicto de jurisdicción.
4.1. Conflictos entre órganos jurisdiccionales y administrativos

El primer supuesto de conflicto de jurisdicción —explica A r a g o n e s e s
M a r t í n e z - se origina entre órganos jurisdiccionales y órganos administra
tivos, cuando disputan el conocimiento de un determinado caso o asunto(4S9).
Lo que se evidencia es una discusión respecto a si determinados casos

deben ser o no conocidos (instruidos y juzgados) por los órganos jurisdic
cionales o por los órganos administrativos, y no precisamente un conflicto
de jurisdicción.
El Código de Procedimientos Penales no establece disposición algu

na que aborde este supuesto “conflicto”; sin embargo, el Código Procesal
Penal de 2004 sí lo regula cuando, en su artículo III del Título Preliminar,
establece que el “Derecho penal tiene preeminencia sobre el Derecho ad
ministrativo”, es decir, ante estos supuestos “conflictos” debe preferirse al
órgano jurisdiccional.
4.2, Conflictos entre órganos jurisdiccionales de distintos Estados

En el caso de “conflictos” entre órganos jurisdiccionales de distintos
Estados, las reglas que establecen el principio de territorialidad y los su
puestos de aplicación extraterritorial de la ley penal coadyuvarán a deter
minar qué Estado es el que debe conocer un determinado caso o asunto.
En suma, es correcto afirmar que los “conflictos de jurisdicción” se ori

ginan únicamente a nivel internacional, puesto que solo en ese nivel puede489
(488) M ontero A roca, Introducción al Derechojurisdiccional peruano, pp. 81-82. Véase el apartado referido
a distinción entre jurisdicción y competencia.
(489) A ragoneses M artínez , Derecho procesal penal, p. 114.
198
hablarse de más de una jurisdicción y, por tanto, de un conflicto entre las

mismas. Bajo estos lincamientos, definimos al ‘‘conflicto de jurisdicción”
como aquella discusión que se presenta entre dos o más órganos jurisdic
cionales -que pertenecen a diferentes E stados- para el conocimiento de un
determinado asunto.
II. Competencia
1. Definición
La jurisdicción es la función pública por la cual el Estado, a través de
sus diferentes órganos reconocidos constitucionalmente,, decide o da solu
ción a los conflictos sociales'490*.
La competencia, en cambio, denota la potestad otorgada por ley al ór

gano jurisdiccional para conocer determinados conflictos (civil, penal, la
boral, militar, constitucional, etc.)'491*. De ahí que también sea entendida
-e n sus fines prácticos—como el instrumento mediante el cual se procura
el ordenado reparto de las causas entre jueces para conocer asuntos en ma
teria penal'492*.
G im e n o destaca que tanto la “jurisdicción” como la “compe

Sen d ra
tencia” constituyen presupuestos del proceso'493*. En efecto, para que un
juez pueda satisfacer materialmente una pretensión es necesario que pre
viamente haya sido dotado de la potestad de impartir justicia (jurisdicción)
y, asimismo, de la capacidad de poder atribuirse el conocimiento de deter
minados asuntos judiciales (competencia). Indica también que la “juris
dicción” tiene carácter previo a la “competencia”, es decir, solo se puede
(490) M aier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t, II, p, 436.

(491) De esta forma, la competencia -com o precisa M oreno C atena- sería la medida de ¡a jurisdicción.
M oreno C atena, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 114. Por su parte, Sánchez V elarde refiere que “la
competencia no es un poder, sino un límite a! poder; es más, [...] es el único límite de la jurisdicción.
El juez tiene el poder no solo en cuanto es juez, sino además en cuanto la materia del juicio entra en su
competencia”. SÁNCHEZ VELARDE, M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 88.
(492) FENECH, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 249.
(493) GIMENO SENDRA, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 113. Bajo estos lincamientos, F enech señala que la
competencia es ei “segundo de los presupuestos que condicionan la actividad legítima de los Tribunales
penales”. F enech , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , 1.1, p. 249,
atribuir competencia a un tribunal si previamente ha sido dotado de juris

dicción, nunca viceversa(494).
2. Finalidad
La “competencia”, como criterio de asignación de los asuntos penales,
tiene como finalidad la siguiente:
a. Aliviar la carga procesal, es decir, consignar criterios por los cuales se

puede distribuir los asuntos judiciales a determinados jueces o tribu
nales, garantizando una mayor efectividad en el desempeño de la acti
vidad judicial, reduciendo costos y tiempo (art. 82.24 LOPJ(495)).
b. La especialización de la justicia(496), buscando de esta forma, por un

lado, elevar el nivel de preparación de nuestros jueces en sus respec
tivas materias y, por otro lado, otorgar mayor seguridad jurídica a los
justiciables respecto del desarrollo de su proceso y aplicación de la nor
ma penal (art. 27 LOPJ).
3. Principios
Como bien precisa T omé Paule(497)498los
, principios que rigen la compe
tencia penal son:
a. La improrrogabilidad, es decir, ningún órgano jurisdiccional puede ce
der a otro la competencia que se le ha atribuido por ley.
b. La extensión, ya que “los jueces y tribunales que tengan competencia

para conocer de una causa determinada la tendrán también para todas
sus incidencias, para llevar a efecto las providencias de tramitación y
para la ejecución de sentencias”*498'1.
c. La exclusividad, ya que corresponde a los jueces el conocimiento de

las causas que por ley les son encomendadas.
(494) G imenq S endra , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 114.

(495) Mediante ella se atribuye de facultades al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial para disponer la creación
de salas y juzgados cuando así lo requiera una más rápida y eficaz administración de Justicia; sin duda,
lo dispuesto posibilita la creación de nuevas salas atendiendo a criterios de especialización,
(496) San M artín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 1S4.
(497) Tomé Paule , en In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 64.
(498) GÓMEZ Orbaneja, C o m e n ta rio s a la le y d e e n ju ic ia m ie n to c r im in a l, 1.1, p. 270.
4. Órganos
Según la Constitución (art. 143) y la Ley Orgánica del Poder Judicial
(art. 26) son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
a. Iva Corte S u p rem a de J u sticia de la R ep ú b lica , que está integrada

por veinte jueces supremos (art. 29 LOPJ) distribuidos de la siguiente
forma(499):
* Un juez que ocupa la presidencia de la Corte Suprema.
* Un juez jefe de la Oficina de Control de la Magistratura.
* Dos jueces del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
* Un juez supremo representante de la Corte ante el Jurado Nacional

de Elecciones.
* Los demás jueces integrantes de las salas supremas.
Son seis salas supremas de cinco jueces cada una, de las cuales tres son
permanentes y tres transitorias (art. 30 LOPJ). La distribución es de la
siguiente forma:
* Sala Civil Permanente;
* Sala Civil Transitoria;
* Sala Penal Permanente;
* Sala Penal Transitoria;
* Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente;
* Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.
b. L as cortes superiores , que cuentan con salas especializadas o mixtas,

cuyo número depende de las necesidades judiciales de cada distrito ju
dicial (art. 37 LOPJ). Cada sala está compuesta por tres jueces supe
riores y es presidida por el de mayor antigüedad (art. 38.2 LOPJ).
(499) La Ley N° 29277, Ley de Carrera Judicial, ha eliminado la denominación “vocal1’ y la ha sustituido por
“juez” especializado, superior o supremo.
201
c. Los juzgados especializados y mixtos, que son órganos jurisdicciona

les unipersonales. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo
46, señala que los juzgados especializados son:
• Juzgados civiles;
• Juzgados penales;
• Juzgados de trabajo;
• Juzgados agrarios(500);
• Juzgados de familia; y,
• Juzgados de tránsito y seguridad vial.
En los lugares donde no hay juzgados especializados, el despacho es

atendido por un juzgado mixto.
d. Los juzgados de paz letrados son órganos jurisdiccionales uniperso

nales que tienen competencia para conocer casos en materia civil, pe
nal y laboral (art. 54 LOPJ). Se constituyen en los poblados que alcan
cen volumen demográfico rural o urbano; así lo determina el Consejo
de Gobierno del Poder Judicial. .
e. Los juzgados de paz , que son órganos jurisdiccionales unipersonales y

se encuentra en el quinto y último lugar de la ubicación jerárquica del
Poder Judicial (art. 26 LOPJ). Conforme a la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la elección, atribuciones, deberes, derechos y demás aspectos
vinculados a esta institución, son regulados por ley especial de la ma
teria (art. 61 LOPJ).
Fuera de los órganos jurisdiccionales descritos, es preciso señalar que,

en el año 2001, a propósito de la complejidad que implicaban los procesos
instaurados en tomo al caso de Vladimiro Montesinos, se autorizó al presi
dente de la Corte Superior de Justicia de Lima a conformar una sala penal
especial y seis juzgados penales especiales (denominados coloquialmen
te “sistema anticorrupción”); ello en mérito a la Resolución Administrati
va N° 024-2001-CT-PJ.
(500) Sin embargo, en la actualidad los juzgados agrarios ya no existen.
202 ___________________________________________
Este “sistema anticorrupción” llegó a estar integrado por seis salas pe
nales especiales*500 (integradas por tres jueces cada una) y cuatro juzgados
penales especiales, cuya competencia se restringe al juzgamiento de los de
litos contra la Administración Pública*501502*y ios delitos conexos a estos. En la
actualidad, a propósito de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal
en el Distrito Judicial de Lima desde el 15 de enero de 2011, en aplicación
de la Ley N° 29648, se ha confonnado un nuevo subsistema especializado
que está integrado por una sala de apelaciones, tres jueces de juzgamiento
y dos jueces de la investigación preparatoria*503504*.
Otro órgano especial, de competencia penal, es la sala penal nacio-

nal(504) creada mediante la Resolución Administrativa N° 001-97-SPPCS-
T-PJ, que actualmente se encuentra compuesta por cinco colegiados y cua
tro juzgados penales supraprovincíales. La Sala Penal Nacional tiene com
petencia para el juzgamiento de los delitos de terrorismo*505*; delitos con
tra la humanidad y delitos comunes que hayan constituido casos de viola
ción a derechos humanos*506*; delitos tributarios, aduaneros y contra la pro
piedad intelectual*507*; tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro
y extorsión*508*; los delitos agregados por las Resoluciones Administrativas
N° 179-2010-CE-PJ y 187-2010-CE-PJ*509*; así como los delitos cometidos
(501) En mérito alas Resoluciones Administrativas N°s 129-2003-CE-PJ, 024-2G04-CE-PJ, 041-2005-CE-PJ,

se suman progresivamente la Segunda Sala Penal Especial; luego, la Tercera, y finalmente, la Cuarta,
Quinta y Sexta. Esta última está actualmente desactivada.
(502) La Resolución Administrativa N° 154-CE-PJ indica que los jueces y salas penales especiales se avocarán
al conocimiento de las denuncias por los delitos previstos en las secciones II (concusión), III (peculado)
y IV (corrupción de funcionarios) del Capítulo II, del Título XVIII - Delitos cometidos por Funcionarios
Públicos, de la Parte Especial del Código Penal; ello, en el caso que sean perpetrados por una pluralidad
de personas y siempre que el órgano público afectado o al que pertenece el imputado tenga carácter
nacional (art. 1).
(503) Creados mediante Resolución Administrativa N" 390-2010-CE-PJ.
(504) La Sala Penal Nacional, desde su creación, ha tenido diversas denominaciones: “Sala Penal Corporativa para
casos de Terrorismo con Competencia a Nivel Nacional” (Resolución Administrativa N° 001-97-SPPCS-
T-PJ), “Sala Nacional de Terrorismo y de Organizaciones Delictivas y Bandas" (Resolución Administrativa
N° 009-2001-CT-PJ), “Sala Nacional de Terrorismo con Competencia a Nivel Nacional” (Resolución
Administrativa N° 097-2002-CT-PI), y -como actualmente la conocemos- “Sala Penal Nacional”
(Resolución Administrativa N° 170-2004-CE-PJ).
(505) Resolución AdministrativaN° 001-97-SPPCS-T-PJ.
(506) Resolución Administrativa N° 170-2004-CE-PJ,
(507) Resolución Administrativa N° 122-2006-CE-PJ.
(509) Por Resolución Administrativa N° 179-2010-CE-PJ, se amplia la competencia de la Sala Penal Nacional
y los Juzgados Penales Supraprovinciales a los delitos de trata de personas (arts. 153 y 153-A); explota
ción sexual comercial infantil y adolescente en el ámbito del turismo (arts. 181-Ay IS1-B); pornografía
infantil (art. 183-A); fabricación, comercialización o tenencia de armas químicas, armas, municiones,
203
en un contexto de “convulsión social” y en donde la zona de convulsión ha

sido declarada en “estado de emergencia”*510*.
5. Competencia penal
5.1. Definición
Conforme se ha indicado, la “competencia” denota la potestad otorga
da a un juez o tribunal para conocer determinados conflictos de relevancia
penal. Teniendo en cuenta ello, la “competencia penal” conlleva la atribu
ción de dicha potestad a determinados juzgados o tribunales para conocer
asuntos que versan únicamente sobre materia penal.
5.2. Criterios para la determinación de la competencia penal

Un Estado, ante la infinidad de conflictos penales que se presentan a
diario, exige la constitución de distintos órganos a fin de garantizar el equi
librio y la paz social. Dichos órganos constituyen un determinado orden ju
risdiccional con competencia para conocer asuntos en materia penal*511*. De
esta forma, observaremos una vez más la utilidad práctica de la competen
cia en el reparto mismo de los asuntos penales*512*entre los diferentes órga
nos (juzgados y salas) que integran dicho orden jurisdiccional.
Son tres los criterios para determinar la competencia penal:
a. Objetivo, que atiende a razones de materia y persona.
b. Funcional, que atiende a la función que cumple un órgano jurisdiccio

nal dentro del proceso.
c. Territorial, que atiende a razones de ubicación geográfica.
explosivos de guerra y otros materiales peligrosos (art. 279); empleo, producción y transferencia de
minas antipersonales (art. 279-D), y tráfico ¡lícito de personas. A ello se agregan, mediante Resolución
Administrativa N° 187-2010-CE-PJ, los delitos de homicidio (art. 106), asesinato (art. 108), lesiones
(art. 121), secuestro (art. 152) y extorsión (art. 200).
(511) C la Ríá O lmedo , Tratado de Derecho procesal penal, 1. 1, p. 325.
(512) De ahí que la competencia sea entendida también como criterio técnico para distribuir asuntos penales
entre los tribunales de competencia penal. Así, R amos M éndez , El proceso penal, pp. 88-89.
Solo el órgano que cumpla con estos criterios será competente para el
conocimiento de determinadas causas penales e incompetente para las de
más (civil, militar, etc,).
G ómez Orbaneja explica que un proceso dirigido por jueces incompe

tentes tiene como consecuencia la invalidez del mismo(513)5146,debido a que no
se cumple con uno de los presupuestos del proceso: la “competencia”*5!4),
con lo que se vulnera de forma inevitable el principio del juez predetermi
nado por ley*il5).
Sin embargo, es de precisar que la violación de una norma de compe

tencia objetiva y funcional no tiene los mismos efectos que la violación de
una norma de competencia territorial, puesto que en el primer caso -com o
enfatizamos en el párrafo anterior- se afecta el principio "del juez predeter
minado por ley, por lo que acarrea la nulidad del proceso; en cambio, en el
segundo supuesto, al ser una cuestión de criterio geográfico (competencia
territorial) solo basta la remisión de la causa al tribunal competente para
restablecer el fuero legal, generar la nulidad del proceso, en tanto que no
se considera vulnerado el principio de juez legal*516*.
Por último, cabe mencionar que, además de los tres criterios mencio
nados, la doctrina establece dos más: los criterios por razón de tumo y ios
criterios de conexión. Estos “criterios” no constituyen verdaderos meca
nismos legales de asignación de competencia; sin embargo, debido a que
el primero es una herramienta administrativa que coadyuva al reparto más
eficiente de los asuntos penales y el segundo altera la fijación normal de la
competencia, consideramos indispensable el desarrollo conjunto de estos
con los tres primeros criterios inicialmente mencionados.
(513) Gómez Orbaneja citado por San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 184. En ese mismo
sentido, Lorca Navarrete refiere que “combinando los tres criterios [objetivo, funcional y territorial],
la competencia es un presupuesto de !a validez del proceso”. Lorca Navarrete, D e r e c h o p r o c e s a l
penal, p. 39.
(514) L orca N avarrete, Derecho procesal penal, p. 39.
(515) Gimeno Sendra , Derecho procesal penal, p. 139.
(516) R amos M éndez, El proceso penal, p. 91. En ese mismo sentido, San Martín Castro, Derecho
procesal penal, 1.1, p. 184. Gómez Orbaneja, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal, 1.1,
pp, 262-263.
5.2.1. Competencia objetiva

El criterio objetivo está compuesto por un conjunto de normas proce
sales que distribuyen el conocimiento de los asuntos penales entre los órga
nos jurisdiccionales, teniendo en cuenta la menor o mayor gravedad de la
infracción penal (criterio rationae materiae) y la calidad del presunto autor
de la comisión del hecho delictivo (criterio rationaepersonaé).
A. Competencia por razón de la materia (criterio rationae materiae )
Asigna la competencia a determinados órganos jurisdiccionales en fun

ción de la gravedad de la infracción penal. Así, tenemos que nuestra legisla
ción diferencia entre delitos y faltas(517) (art. 9 CdPP y art. 11 CP); sin embar
go, a efectos de una mejor comprensión y distinción de los tipos de proce
sos, preferimos diferenciar cualitativamente las infracciones penales en(S18):
a. Faltas, que son conocidas por los jueces de paz letrados (art. 2 Ley
N° 27939) y, excepcionalmente, por los jueces de paz(519).
b. Delitos menos graves, cuya competencia corresponde a los juzgados

penales (procesos sumarios).
c. Delitos graves, cuya instrucción corresponde a los juzgados penales y

el juzgamiento a las salas penales superiores (procesos ordinarios).
La Ley N° 26689 establece de forma taxativa qué delitos se tramitan

en vía ordinaria y -d e forma residual- qué delitos se procesan en vía su
maria, Por tanto, la determinación de la competencia del juez penal o de la
sala penal dependerá del delito imputado, conforme lo regula la mencionada
ley. Por ejemplo: el delito de hurto se tramita por vía sumaria, lo que dota
de competencia para sentenciar a los jueces penales (y no a las salas pena
les superiores) para conocer los procesos que se inicien por dicho delito.
(517) Sigue la misma clasificación Lorca. N avarrete, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 40.

(518) En ese mismo sentido, C lariá O lmedo indica que la finalidad orientadora de esta clasificación (faltas,
delitos graves y menos graves) es eminentemente práctica, C lariá O lmedo citado por San M artín
Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 185. Siguen la misma clasificación, G imeno S endra , D e r e c h o
p r o c e s a l p e n a l , p, 121; TOMÉ PAULE, en In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 66.
(519) Así lo establece la Segunda Disposición Final en la Ley N° 27939; que estipula lo siguiente:
“Excepcionalmente, en los lugares donde no exista juez de Paz Letrado, el procedimiento a que se
refiere esta Ley [que establece el procedimiento en caso de faltas] será realizado por el juez de Paz”.
206 ________________________________________________________________
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004, al determinar la compe

tencia por razón de la gravedad del delito, establece que los juzgados pena
les colegiados conocerán de los delitos señalados en el Código Penal, cuyo
extremo mínimo imponga una pena privativa de libertad mayor a seis años
(28.1 CPP 2004), En los demás casos, serán competentes los juzgados pe
nales unipersonales (28.2 CPP 2004).
B. Competencia por razón de la persona (criterio rationaepersonae )
En este caso, la distribución de la competencia está dada en razón de

la función o cargo que ocupa el imputado en el aparato estatal(520). Por ello,
en el proceso respectivo se aplican normas especiales que competen a ór
ganos jurisdiccionales distintos a los que, normalmente, hubieran dirigi
do el proceso.
Así, tenemos que:
a. El Presidente de la República, los representantes del Congreso, los mi

nistros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miem
bros del Consejo Nacional de la Magistratura, los jueces de la Cor
te Suprema, los fiscales supremos, el defensor del pueblo y el contra
lor general, serán juzgados por la Corte Suprema siempre que los de
litos hayan sido cometidos en el ejercicio de sus funciones (art. 100
Const.).
b. Los jueces supremos de la Sala Suprema Penal Militar Policial, los fis
cales supremos penales militares policiales, los fiscales y jueces supe
riores penales militares policiales serán juzgados también por la Sala
Penal de la Corte Suprema (art. 34.4 LOPJ).
c. Los jueces especializados o mixtos, jueces de paz letrados y jueces de

paz serán juzgados por la Sala Penal de la Corte Superior, siempre que
hayan cometido delitos en el ejercicio de sus funciones (art. 41.4 LOPJ).
Al respecto, el Código Procesal Penal de 2004 regula el proceso espe

cial por razón-de la función pública, cuyas principales reglas estipulan que:
(520) Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 90.
207
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena! peruano
a. Los altos funcionarios públicos que se encuentran mencionados en el ar

tículo 99 de la Constitución serán juzgados por la Corte Suprema siem
pre que hayan cometido delitos en el ejercicio de sus funciones (arts.
449 y 450.2 CPP 2004).
b. Los congresistas, el defensor del pueblo y los magistrados del Tribunal

Constitucional que cometan delitos comunes serán juzgados por juzga
dos penales colegiados (arts. 452.1 y 453.1 CPP 2004).
c. Los vocales y fiscales superiores, los miembros del Consejo Supremo

de Justicia Militar, el procurador público, siempre que cometan delitos
en el ejercicio de sus funciones, serán juzgados por la Corte Suprema
(art. 454.3 CPP 2004).
d. El juez de primera instancia, el juez de paz letrado, el fiscal provincial y

el fiscal adjunto provincial serán juzgados por la Corte Superior, siem
pre que cometan delitos en el ejercicio de sus funciones (454.4 CPP
2004).
5.3. Competencia funcional

En busca de garantizar la imparcialidad del juzgador, así como la la
bor especializada y, en consecuencia, eficiente de los funcionarios estata
les (juez penal y fiscal) que participan en el proceso penal, este se divide
en distintas fases o etapas<521), cada una de las cuales responde a una finali
dad o función dentro del proceso521(S22).
El criterio funcional permite la distribución de la competencia de los

órganos jurisdiccionales en cada una de las etapas del proceso(523), a saber:
a. En la fase de instrucción : De conformidad con lo dispuesto en el Có

digo de Procedimientos Penales, en concordancia con la Ley Orgánica
del Poder Judicial, corresponde al juez penal la dirección de esta fase
del proceso (art. 49 CdPP)(524), tanto en los procesos ordinarios como
en los sumarios.
(521) C lariá O lmedo , T ra ta d o d e D e re c h o p r o c e s a l p e n a l , 1.1, p, 353.

(522) Tomé Paule, I n s titu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 65.
(523) Gimeno Sendra, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 134.
(524) El Código de Procedimientos Penales de 1939 utiliza la expresión "juez Instructor" para referirse al
órgano jurisdiccional que dirige la fase de instrucción; la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada
el 04 de diciembre de 1991, por el contrario, lo denomina “juez Penal” (art. 57 LOPJ).
208 _ ____________________________________________________________
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, denomina a esta fase

del proceso “Investigación Preparatoria”; y, si bien encarga su di
rección al fiscal, no obstante deja en manos del juez de la investiga
ción preparatoria el control de la legalidad y constitucionalidad de las
actuaciones que se desarrollen en esta fase (art. 323 CPP 2004).
b. En la fase intermedia: De conformidad con las disposiciones del Có

digo de Procedimientos Penales que regulan las actuaciones previas al
juicio oral, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Judicial, co-
. rrespondc a la sala penal superior la dirección de esta fase en los pro
cesos ordinarios (art. 199 CdPP)(525); y el juez penal, en los procesos
sumarios.
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que el juez

de la investigación preparatoria es el órgano competente para conocer
esta fase (art. 29.4 CPP 2004).
c. En la fase de juicio oral. Conforme lo normado por el Código de Proce

dimientos Penales, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Ju
dicial, corresponde a la sala penal superior dirigir esta fase en los pro
cesos ordinarios (art. 207 CdPP). Los procesos sumarios no tienen ju i
cio oral.
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que el juez

penal unipersonal es el órgano competente para dirigir la fase de ju i
cio oral en los procesos por delitos sancionados con pena privativa de
la libertad no mayor a seis años (art. 28.1 CPP 2004). Mientras que, en
los procesos por delitos sancionados con pena privativa de la libertad
superior a seis años, el órgano competente es el juzgado penal colegia
do (art. 28.2 CPP 2004).
d. En la fase de impugnación: La competencia se determina atendiendo al

tipo de recurso planteado y a la competencia territorial y material del
órgano que expidió la resolución recurrida.
(525) El Código de Procedimientos Penales de ! 939 utiliza la expresión “Tribuna! Correccional" para referirse
a! órgano jurisdiccional que dirige el juicio y la fase previa a! juicio; la Ley Orgán ica del Poder Judicial,
publicada el 04 de diciembre de 1991, por el contrario, emplea la denominación “sala penal” (art. 41
LOPJ).
209
* El recurso de apelación: Conforme a la normativa procesal que rige

al proceso ordinario, compete a la sala penal superior resolver los
recursos de apelación planteados contra las resoluciones de los jue
ces penales (art. 41.1 LOPJ); y a la sala penal de la Corte Suprema,
resolver los recursos planteados contra las resoluciones expedidas
por aquella (art. 296 CdPP)(526).
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que la

sala penal superior es el órgano competente para conocer los recur
sos de apelación contra las resoluciones expedidas por los jueces
de la investigación preparatoria y por los jueces penales uniperso
nales o colegiados (art. 27.1 CPP 2004).
° El recurso de casación: Solo el Código Procesal Penal de 2004 ha

previsto este medio impugnatorio, que se interpone contra las sen
tencias y autos expedidos por las salas penales de las cortes su
periores, y cuyo conocimiento está a cargo de la sala penal de la
Corte Suprema (art. 26.1 CPP 2004).
* El recurso de queja: Conforme lo normado por el Código de Pro

cedimientos Penales, corresponde a la sala penal de la Corte Su
prema resolver los recursos que se planteen contra las resoluciones
que declaran inadmisibles los medios de impugnación planteados
(art. 297.5 CdePP).
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece también

que el órgano competente para conocer de este recurso es la sala
penal de la Corte Suprema (art. 26.2 CPP 2004).
* La acción de revisión: Conforme establece el Código de Procedi

mientos Penales, compete a la sala penal de la Corte Suprema la re
visión excepcional de las sentencias que tienen la calidad de cosa
juzgada (arts. 16.3 y 364 CdPP).
(526) El Código de Procedimientos Penales denomina “recurso de nulidad” al medio de impugnación que
procede contra las sentencias y los autos de primera instancia que ponen fin ai proceso (art. 292 CdPP),
pese a que por sus características constituye en realidad un recurso de apelación. Sobre el recurso de
nulidad, señala San M artín Castro: “es de entender que su naturaleza jurídica es la propia de todo
recurso de apelación, en cuya virtud se busca un fallo sustitutorio dei de primera instancia”. Véase en
San M artín C astro, Derecho procesa!pena!, t. II, p. 1016.
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece también

que la sala penal de la Corte Suprema es el órgano competente para
resolver este recurso (art. 26.4 CPP 2004).
e. En la fase de ejecución: De conform idad con lo establecido en el

Código de Procedim ientos Penales, corresponde al juez penal que
tuvo a su cargo la instrucción ejecutar las sentencias firmes (art. 337
CdPP).
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, establece que el juez de

la investigación preparatoria es el órgano compete para la ejecución de
las sentencias condenatorias firmes, salvo en lo concerniente a la apli
cación de beneficios penitenciarios, que compete a los jueces penales
unipersonales (arts. 29.4, 28.5 y 489 CPP 2004).
En relación con el proceso por faltas , la Ley N° 27939, que derogó las
disposiciones del Código de Procedimientos Penales sobre la material, es
tablece que los jueces de paz letrados son competentes para la investiga
ción y el juzgamiento de estas causas. Asimismo, que los recursos de ape
lación contra las resoluciones emitidas por estos órganos serán resueltos
por los jueces penales. .
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, otorga también com

petencia para el conocimiento de las faltas al juez de paz letrado (arts. 30
y 482.1 CPP 2004) y, de forma excepcional, en lugares donde este no exis
ta, a los jueces de paz (art. 482.2 CPP 2004). Reconoce también la posibi
lidad de apelar las resoluciones expedidas por estos órganos, siendo com
petente para su conocimiento el juez penal unipersonal (arts. 28.5.b y 486.1
CPP 2004). . . . . ■
5.3.1. Competencia territorial
Como hemos visto, los órganos jurisdiccionales, además de presentar

una división vertical o jerárquica, han seguido un criterio de división ho
rizontal. La finalidad de esta división es que el poder jurisdiccional que se
distribuye por todo el territorio del país garantice el acceso a la justicia a
todo ciudadano. Por ello, es imprescindible la disposición de un conjunto
de normas que permitan una eficiente distribución de competencia respecto
_______________________________________________________ 211
de tribunales penales del mismo grado, en función del ámbito geográfico

o territorio del país(527)528.
En ese sentido, el criterio de atribución de la competencia territorial de

termina qué juzgado o tribunal, de entre una pluralidad del mismo grado,
será competente para conocer un determinado conflicto penalt528).
La Ley Orgánica del Poder Judicial asigna la competencia territorial

de la siguiente forma:
• La Corte Suprema tiene competencia sobre todo el territorio nacional

(art. 28 LOPJ).
e Las cortes superiores tienen competencia sobre los distritos judiciales

(art. 36 LOPJ). El Perú tiene 29 distritos judiciales y cada distrito se
encuentra integrado por un número de salas superiores que se definen
según las necesidades propias de cada sede.
• Los juzgados especializados y mixtos tienen competencia provincial,

salvo disposición distinta de la ley o del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial (art. 47 LOPJ). Nada impide que en una provincia haya más
de un juzgado especializado o mixto; de ser el caso, los dos mantienen
su competencia provincial.
• Los juzgados de paz letrados tienen la competencia establecida por el

Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (art. 55 LOPJ).
e Los juzgados de paz son creados o suprimidos por el Consejo Ejecu

tivo Distrital respectivo, teniendo en cuenta para ello las condiciones
demográficas, posibilidades de acceso a la justicia, carga procesal, ne
cesidad del servicio y facilidades de comunicación entre las diversas
instancias del Poder Judicial (art. 61 LOPJ).
Ahora bien, la doctrina es unánime al afirmar que los tribunales compe

tentes se determinan en función dei lugar donde se hayan cometido los he
chos configuradores de un delito (fórwn delicti commissi) (art. 19.1 CdPP);
(527) En ese sentido, explica G imeno Sendka que la justificación de la creación de normas que atribuyan
competencia en función del territorio está en la existencia de una pluralidad de órganos de la misma
clase. G ímeno S endra , Derecho procesal penal, p. 141.
(528) G imeno Sendra, Derecho procesal penal, p, ¡41.
212
sin embargo, se divide cuando intenta establecer el lugar de la comisión del

hecho delictivo (locus delicíi commissi). García Cavero indica que sobre el
particular se desarrollan tres teorías(529>:
a. La teoría de la acción, que otorga validez, como criterio determinan

te del lugar de la comisión del delito, a aquel donde el sujeto realiza
la acción. Esta teoría presenta dificultades al determinar el lugar de la
comisión de una infracción penal respecto de los delitos de resultado,
más aún si se trata de delitos a distancia (en que el resultado se produ-
. ce en un lugar distinto al de la acción).
b. La teoría del resultado, según la cual el lugar de la comisión del delito

es aquel donde se consuma el resultado. Esta teoría también es fuerte
mente criticada pues no permite definir con precisión la competencia
en casos en los que no hay resultado (delitos de mera actividad), en los
delitos de omisión (propia) y otros.
c. La teoría de la ubicuidad, que supera las deficiencias que presentan

las teorías de la acción y del resultado, al establecer que “el delito se
ha cometido tanto en el lugar donde se ha realizado ia acción como en
donde se ha producido el resultado”.
El legislador nacional ha optado por la teoría de ubicuidad al estipular,

en el artículo 5 del Código Penal, que “el lugar de la comisión de un delito
es aquel en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación
de actuar o en el que se producen sus efectos”f530h
Por otro lado, cuando no se puede determinar el lugar de la comisión

del delito (fórum delicti commissi), es decir, no se sabe, no es preciso o
claro o no hay suficientes elementos para determinarlo^3!), la ley prevé un
conjunto de reglas para atribuir competencia a ciertos juzgados o tribuna
les penales. En doctrina, estos juzgados o tribunales son denominados “fue
ros subsidiarios’^5295301532*, en contraposición al “fuero preferente”, vale decir el
(529) G arcía Cavero, Lecciones de Derecho penal, p. 191.

(530) Desde el ámbito internacional, García Cavero explica que ia asunción de esta teoría (de la ubicuidad)
podría dar iugar a ciertos conflictos entre Estados que, de ser el caso, tendrían que ser resueltos por la
vía de los convenios internacionales. Véase en García Cavero, Lecciones de Derecho penal, p. 191.
(531) Tomé Paule, en Instituciones de Derecho procesal, p. 79.
(532) Explica L orca N avarrete que la predisposición legislativa de establecer fueros subsidiarios deviene
en una necesidad para el Estado, puesto que la persecución penal no puede quedar condicionada al
fórum delicti comissi. Será competente el tribunal del lugar donde se haya
configurado el ilícito penal (fuero preferente); pero en caso de que no se
determine el mismo, el asunto será de conocimiento de los “fueros subsi
diarios”. Así, el artículo 19 del Código de Procedimientos Penales refiere
que la competencia de un tribunal (subsidiario) se establecerá de acuerdo
con el lugar:
a. donde se hayan descubierto las pruebas materiales del delito (art. 19.2
CdPP);
b. donde ha sido arrestado el inculpado (art. 19.3 CdPP);
c. donde tiene su domicilio el inculpado (art. 19.4 CdPP).
La asignación de competencia del fuero subsidiario sigue el orden pre

sentado; es decir, si no se determina el lugar donde se han descubierto las
pruebas materiales del delito, el fuero que conocerá el caso será el del lu
gar donde el inculpado ha sido arrestado; en su defecto, el del lugar del
domicilio del inculpado.
En caso de que, luego de haberse otorgado competencia a un fuero sub

sidiario, se determine el fuero preferente -p o r establecerse el lugar de la co
misión del delito-, se asignará competencia a este último, a quien el juez
originario deberá remitir lo actuado.
El Código Procesal Penal de 2004 también recoge la teoría de la ubi

cuidad; sin embargo, establece un esquema escalonado y subsidiario para
la determinación de la competencia. En efecto, el artículo 21 prescribe que
la competencia por razón de territorio se establece en el siguiente orden:
a. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se realizó el últi

mo acto en caso de tentativa, o cesó la continuidad o la permanencia
del delito.
b. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.
c. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales del delito.
conocimiento del lugar de la comisión del hecho punible. Lorca N avarrete, Derecho procesal penal,
p. 47. En ese mismo sentido, Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 347,
214
d. Por el lugar donde fue detenido el imputado.
e. Por el lugar donde domicilia el imputado.
5.3.2. Competencia por turno

Una vez determinada la competencia, según el criterio objetivo, funcio
nal o territorial, no necesariamente queda definida la asignación del caso a
un determinado órgano. Puede ocurrir que en una localidad existan varios
órganos con igual competencia y función, caso en el cual deberá seguirse
las reglas administrativas que, según cada distrito judicial, permitan esta
blecer un sistema interno de reparto de los asuntos penales entre jueces de
la misma categoría(533)534.
Dichas normas administrativas fijan el sistema de turnos de los órga

nos jurisdiccionales; o, mejor dicho, establecen el lapso o período de tiem
po durante el cual uno de los juzgados o salas será competente para cono
cer las causas que ingresen en el periodo ya establecido.
Así, se dice que el fundamento principal de la competencia por tumo

está en la posibilidad y capacidad de racionalizar el trabajo jurisdiccional
en función del tiempo.
Actualmente, quien desempeña la función de fijar los tumos de los ju z

gados y salas es el Consejo Ejecutivo Distrital (art. 96.6 LOPJ).
5.3.3. Competencia por conexión

Por lo general, ante la presunción de comisión de un delito, el siste
ma penal responde con la iniciación de un proceso; de ahí que se diga que
habrá tantos procesos como delitos existan(53,4>. Sin embargo, los casos de
conexión constituyen una excepción a lo señaíado{535), conforme a la cual
dos o más delitos pueden ser investigados y juzgados en un único proceso,
como consecuencia de la existencia de elementos de conexidad referidos a
los hechos o a los sujetos imputados(536).
(533) A ragoneses M artínez , Derecho procesal penal, p. 136.

(534) Entendemos por "delitos” tanto los delitos en sí, como las faltas.
(536) Moreno Catena índica que la conexión, asi como motiva la unidad del proceso ante delitos conexos
(vinculados), motiva también la emisión de una única sentencia. M oreno Catena, Derecho procesal
penal, p. 149.
215
Los fundamentos de la conexión son:
a. El principio de la unidad del proceso, en virtud del cual se busca que

varios procesos por delitos conexos se investiguen y juzguen en uno
solo.
b. El principio de economía, consecuencia de la unión.
c. Evitar que se dicten sentencias contradictorias. En efecto, si se reali

zan dos procesos respecto de hechos conexos, podría ocurrir que las
sentencias o las decisiones propias del desarrollo del proceso sean
implicantes.
d. Permitir un conocimiento integral y coherente de los hechos, así como

del alcance de la intervención de los imputados en los mismos.
e. La adecuada dosificación de la pena. En efecto, el imputado se ve fa

vorecido con una acumulación jurídica y no aritmética de las penas que
pudieren corresponderle(537).
Al respecto, M o r en o C atena señala que la conexión tiene lugar cuan

do hay elementos comunes entre distintos procesos, bien en relación con
los imputados (conexión subjetiva), bien en relación con los hechos delic
tivos (conexión objetiva)(538), o bien entre ambos: imputados y hechos (co
nexión mixta).
A. Conexidad objetiva
Hay conexidad objetiva cuando el vínculo o nexo lógico se encuentra

en los hechos punibles (delitos o faltas) que han de ser juzgados. En senti
do estricto, habrá conexión objetiva:
* Cuando la comisión de unos delitos se constituye en e! medio para per

petrar, facilitar o consumar otros (art. 21.4 CdPP).
• Cuando la comisión de ciertos delitos busca asegurar la impunidad de

otro (art. 21.4 CdPP).
(537) L ondoñg J iménez, Tratado de Derecho procesal pena!, 1.1, p. 169.

(538) M oreno Catena, Derecho procesal penal, p. 149.
2 1 6 __________________________________________
B. Conexidad subjetiva
La conexidad subjetiva está determinada por el vínculo que une a los

procesados(539). En ese sentido, existe conexión subjetiva:
• Cuando varios individuos aparecen responsables del mismo hecho,

como autores o cómplices (art. 21.2 CdPP).
• Cuando varios individuos han cometido diversos delitos, aunque sea

en tiempos y lugares distintos, si precedió concierto entre los culpables
(art. 21.3 CdPP). '
C. Conexidad mixta
. Es el producto de la confluencia entre la conexidad objetiva y la sub

jetiva. Así, se considera conexión mixta cuando se imputa a una persona la
comisión de varios delitos, aunque hayan sido cometidos en momentos y
lugares diferentes (art. 21.1 CdPP).
Sobre el particular, explica A kmenta D eu que cuando el delito que va

a enjuiciarse guarda un criterio de conexidad con otros delitos, las reglas de
asignación de competencia objetiva y territorial pueden experimentar cier
to grado de alteracíones(540). En efecto, como resultado de la acumulación
de procesos habrá una nueva fijación de la competencia (alterando normas
de asignación de competencia objetiva y territorial), debido a que la activi
dad juzgadora será de competencia -a h o ra - de un solo juez.
Así, el artículo 20 del Código de Procedimientos Penales estipula que

las causas por delitos conexos que correspondan a jueces de diversa cate
goría o lugar, se acumularán ante el juez penal competente del delito más
grave, o, en caso de delitos sancionados con la misma pena, ante el juez pe
nal competente respecto del último delito. Ahora bien, en caso de que ios
jueces penales pertenezcan a tribunales distintos, el que decidirá qué juez
es competente será el tribunal superior que previno.
Contra las resoluciones de acumulación (y desacumulación) del juez

penal procede recurso de apelación (sin efecto suspensivo), y recurso de
(539) L ondoño J iménez, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 169.

(540) A umenta D eu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 74.
nulidad en caso de que hayan sido dictadas en primera instancia por la sala
superior y durante la etapa intermedia; si la resolución se dicta en juicio
oral, el recurso de nulidad tendrá carácter diferido y se elevará al dictarse
sentencia que resuelva el fondo (art. 20.5 CdPP).
Las reglas de competencia por conexión también se rigen por la Ley

N° 10124, que complementa el artículo 20 del Código de Procedimientos Pe
nales, y establece en qué casos la acumulación es obligatoria y en qué otros
es facultativa. Así, en su artículo 1 refiere que es obligatoria en los siguien
tes casos; a) cuando un solo agente es autor de uno o más delitos y, además
de ello, no se ha abierto instrucción por alguno de ellos; y, b) cuando varios
agentes aparecen inculpados de un solo delito como autores o cómplices.
Por otro lado, la acumulación será facultativa cuando: a) haya instruc

ción por uno o más delitos y el autor de los mismos es una sola persona,
siempre que los procesos se encuentren en el mismo estado y la acumula
ción no redunde en la inútil postergación del juzgamiento de las causas que
ya tuviesen mérito suficiente para ello; y, b) haya pluralidad de agentes y
delitos (conexión compleja).
En cuanto al procedimiento, el artículo 2 de la misma ley explica que

las cuestiones de competencia se tramitan por cuerda separada, esto es, en
cuaderno aparte, sin interrumpir el desarrollo del curso principal.
El Código Procesal Penal de 2004 recoge los mismos supuestos de co

nexión procesal que ha estipulado el Código de Procedimientos Penales,
pero agrega un supuesto adicional denominado “imputaciones recíprocas”,
según el cual procede la acumulación “cuando existen sendos procesos en
los que por los mismos hechos las mismas personas aparecen contradicto
riamente como inculpadas en uno y como agraviadas en otro”c541) (art. 3 1.5).
Por otro lado, establece que la acumulación será obligatoria únicamen

te cuando varias personas aparezcan como autores y partícipes del mismo
hecho punible (arts. 47.1 y 31,2 CPP 2004). En los demás casos es facul
tativa, siempre y cuando los procesos se encuentren en un mismo estado e
instancia, y no ocasionen grave retardo a la administración de justicia (art.
47.2 CPP 2004). "
(541) San M artín Castro, Derecho procesal penal>t. T, p. 208.

5.4. Cuestión de competencia

Las cuestiones de competencia indican la existencia de una oposición
(cuestionamiento) al conocimiento que tiene un juez sobre un determina
do caso o asunto.
En ese sentido, las pautas básicas de procedimiento de la cuestión de

competencia son las siguientes:
a. El órgano jurisdiccional que genera la cuestión de competencia debe

estar conociendo, en ese momento, un proceso contra la misma perso
na y por los mismos hechos.
b. Una vez planteado el cuestionamiento, este debe ser resuelto por acuer-
do(542)543, ya que de existir oposición del juez cuya competencia se cues
tiona no estaremos ante un mero cuestionamiento, sino ante un con
flicto de competencia, caso en el cual un superior decidirá a quién
corresponde verdaderamente el conocimiento del caso(543h
Conforme a lo expuesto, encontramos que el Código de Procedimien

tos Penales regula tres formas mediante las cuales se permite cuestionar la
competencia del juez: declinación, requerimiento de inhibición y consulta.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 recoge las mismas institu
ciones, pero agrega además la inhibición.
5.4.1. Declinatoria de competencia

Es el medio por el cual el inculpado, el Ministerio Público" o la parte
civil cuestionan la competencia asumida por un juez, solicitándole -in d i
vidual o colectivamente- que decline el conocimiento de la causa a fin de
ceder la competencia a otro juez de la misma jerarquía(544).
Ante dicha solicitud, el juez tiene dos opciones:
a. Si el juez encuentra fundada la declinatoria de competencia remitirá lo

actuado al juez competente; y,
(542) A ragoneses M artínez, Derecho procesal penal, p. 135.

(543) Londono Jiménez, Tratado de Derecho procesal, í. I, p, 188.
(544) Alvarado Velloso, Sistema procesal, 1.1, pp, 293 -294. En ese mismo sentido, Armenta Deu, Lecciones
de Derecho procesal, p. 77.
_______________________________________________________________ 219
b, Si el juez se considera competente puede declarar infundada la solici

tud de declinación, ante lo cual, sin suspender la instrucción, forma
rá el cuaderno respectivo y elevará a la sala superior la excepción pro
puesta, adjuntando un informe con las razones en que funda su com
petencia (art. 27 CdPP).
En este caso no se genera un conflicto de competencia, puesto que no

existe verdadera discusión entre dos jueces, sino un desacuerdo de uno de
ellos ante el cuestionamiento por parte del inculpado, eí fiscal o la parte
civiF 45>. . '
Nuestro Código de Procedimientos Penales denomina a esta institución

procesal “declinatoria de jurisdicción”. S á n c h e z V e l a e j d e explica que la
denominación es correcta puesto que la declinatoria impide al juez ejercer
jurisdicción respecto de un caso concreto, sin embargo, sigue ejerciendo
jurisdicción respecto de otros casos545(546)547.
Consideramos que la denominación correcta es “declinatoria de compe

tencia”, puesto que es la competencia la que determina que ciertos órganos
puedan ejercer la jurisdicción sobre ciertos asuntos y, en consecuencia,
es esta lo que se cuestiona y no su capacidad para resolver un conflicto
aplicando el derecho(í47).
La regulación de la declinatoria de competencia en el Código de Pro

cedimientos Penales es insuficiente, pues, por ejemplo, se evidencia un
vacío legal respecto de la validez de los actos procesales practicados an
tes de la declinatoria. En doctrina se explica que dichos actos procesa
les mantienen su eficacia si los cuestionamientos apuntan a la competen
cia territorial del juez, y no a la material ni a la funcional, ya que en es
tos casos los actos procesales practicados antes de la declinatoria no se
rán válidos(548). La declinatoria se restringe a la etapa de la instrucción
(art. 27 CdPP).
(545) Véase el apartado referido a conflictos de competencia.

(546) SÁNCHEZ Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 108.
(547) En ese mismo sentido, San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 198.
(548) R amos MÉNDEZ, Elproceso penal, p. 91. En ese mismo sentido, San M artín Castro, Derecho procesa!
penal, 1.1, pp. 183-184. Gómez Orbaneja, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal, pp. 262-263.
El Código Procesal Penal de 2004 recoge y regula de mejor forma esta

institución en los artículos 34, 35, 36, 37 y 38, a la que denomina correcta
mente “declinatoria de competencia”.
Así también, estipula que ios sujetos facultados para pedir la declina
toria son: el imputado, el actor civil y el tercero civil, con lo que se exclu
ye al Ministerio Público (art. 34.1 CPP 2004).
Por otro lado, establece un plazo de diez días para la petición de decli
natoria, que se contabilizará una vez formalizada la investigación (art, 35
CPP 2004). Respecto de la resolución del juez (sobre quien se interpone
la declinatoria) procede el recurso de apelación ante la sala penal superior
que resuelve en última instancia (art. 37 CPP 2004). Y, por último, estipu
la que los actos procesales válidamente realizados antes de la declinatoria
conservan su eficacia; sin importar si ha sido promovida para cuestionar la
competencia material, objetiva o funcional (art. 39 CPP 2004).
En el Código Procesal Penal de 2004, la declinatoria se restringe a la

investigación preparatoria (art. 34.1).
5.4.2. Contienda por requerimiento

El requerimiento de inhibición es una forma de contienda por medio de
la cual un juez que está interviniendo en un proceso solicita la remisión del
proceso a otro juez que, de manera paralela, está conociendo el mismo caso.
El Código de Procedim ientos Penales regula el requerim iento de

inhibición en los artículos 23 y 24. Así, señala que cuando el juez que re
cibe el requerimiento considera que la conducción del proceso no le co
rresponde, remitirá los actuados al juez que considera competente, pre
via comunicación de su decisión al inculpado, fiscal y parte civil (art. 24
CdPP). Es necesaria la aceptación de todos los sujetos en mención, pues,
de no ser así, estaríamos ante un típico supuesto de conflicto de compe-
tenciaí549) en el que dos jueces consideran ser competentes para conocer
un mismo caso.549
(549) San M artín explica que si las partes están de acuerdo con la decisión del juez de inhibirse ante el
requerimiento no existirá contienda o conflicto alguno. San Martín Castro, Derecho procesal penal,
1.1, p, 204. Véase el apartado referido a conflictos de competencia.
221
El Código Procesal Penal de 2004 regula la institución en su artículo

42, denominándola “contienda de competencia por requerimiento”. Enten
demos que dicha ubicación obedece a la posibilidad que genera un inciden
te de este tipo para derivar en un conflicto de competencia(550)51. como vere
mos más adelante.
Ahora bien, el Código Procesal Penal de 2004 señala que el juez, cuan
do toma conocimiento que otro de igual jerarquía conoce del mismo caso
sin que le corresponda, puede solicitar de oficio o a petición de las partes
la remisión de] proceso (art. 42.1 CPP 2004). Asimismo, establece un pla
zo de dos días para la contestación del requerimiento.
5.4.3. Consulta judicial

Esta institución está regulada en el Código de Procedimientos Penales
(art. 26) y en el Código Procesal Penal de 2004 (art. 44) y tiene como fun
ción resolver las dificultades que se presentan cuando dos jueces de dife
rente jerarquía conocen de un mismo proceso. La consulta judicial ocurre
cuando un juez advierte que su superior jerárquico conoce el mismo pro
ceso que él y, en atención a ese hecho, le consulta si debe remitirle los ac
tuados. Ahora bien, si el supuesto se invierte, es decir, si el juez superior
advierte que su inferior conoce eí mismo proceso que él, pedirá -n o con
sultará- la remisión de los actuados.
La consulta judicial de ninguna forma puede originar un conflicto de

competencia debido a que la decisión del superior, en cuanto a la remisión
o no de los actuados (y por ende, el traslado del conocimiento del proce
so), prevalecerá sobre la del inferíori5SA
Asimismo, el Código Procesal Penal de 2004, en sus artículos 44.3 y

44.4, regula la situación especial de las personas que, sin tener la condición
exigida por el artículo 99 de la Constitución, se les imputa haber interve
nido en delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por altos funcio
narios públicos, las que serán procesadas conjuntamente con estos, ante la
Corte Superior o la Corte Suprema, según sea el caso (art. 44.3). En dichos
supuestos se procederá conforme a lo establecido en la consulta judicial,
(550) De la misma forma, A rmenta Deu, Lecciones de Derecho procesal, p. 77.

(551) L ondqño Jiménez, Tratado de Derecho procesal, 1.1, p. 189. Así también, San Martín Castro,
Derecho procesal penal, 1.1 , p. 206.
a efectos de remitir los actuados a la Corte Superior o a la Corte Suprema,

respectivamente.
5.4.4. Inhibición
La inhibición es el medio que le permite al juez apartarse del conoci
miento de una causa por no ser de su competencia. Siendo necesario, en
ese caso, remitir los actuados a otro juez.
La inhibición, como cuestión de competencia, no se encuentra regula

da en el Código de Procedimientos Penalesf552\ por lo que es una de las no
vedades del Código Procesal Penal de 2004. Este último dispone que, en
caso de que el imputado se encuentre detenido, el juez (que se inhibe) solo
deberá remitir copia de las piezas pertinentes al otro juez; caso contrario,
remitirá el proceso (art. 43.1).
5.5. Conflictos de competencia

Como hemos expuesto líneas arriba, habrá conflicto de competencia
cuando exista discusión entre dos órganos jurisdiccionales por el conoci
miento de un determinado asunto, en caso contrario estaremos ante un mero
“cuestionamiento de competencia”*5535.
Una cuestión de competencia -con excepción de la declinación y la con

sulta judicial- constituye el presupuesto necesario para la existencia de un
conflicto de competencia, puesto que la primera, en caso de no resolverse
por acuerdo, derivará en la segunda. -
Conforme a lo señalado, podemos definir al conflicto de competencia

como la contienda que existe entre dos jueces, o más, que emiten resoluciones523
(552) Es de precisar que la terminología legislativa utilizada ha causado confusión respecto de esta institución
procesal. El artículo 30 del Código de Procedimientos Penales denomina, erróneamente, “inhibición”
al mecanismo procesal que permite al juez competente apartarse de la causa, por considerar que se
encuentra en algún supuesto que compromete su imparcialidad en e! caso concreto. Sin embargo, como
se advierte de la defin ición, en la “inhibición” el juez se aparta porque considera que no es competente,
y no por considerar que su imparcialidad se encuentra comprometida. Es por ello que, a fin de evitar
la confusión, hemos denominado “abstención” a la institución procesal regulada en el articulo 30 del
Código de 1939, la que será analizada en el punto V de! presente capítulo.
(553) A lvarado V elloso refiere que “(...) un conflicto de competencia nace habitualmente de una cuestión
de competencia”, aunque debemos precisar que hay excepciones: ¡a declinación y la consulta judicial.
Alvarado Velloso, Sistema procesal, 1.1, p. 296.
223
coincidentesC5S4)-acerca de sus respectivas competencias para conocer un

determinado asunto554(555). En otras palabras, habrá conflicto de competencia
cuando dos o más órganos pretenden conocer un mismo asunto (conflicto
positivo) o cuando los mismos se consideren incompetentes para ello (con
flicto negativo)(556).
5.5.1. Conflicto de competencia derivado del requerimiento de inhibición

Para el Código de Procedimientos Penales este conflicto se presenta
bajo dos formas:
a. Cuando el juez considera que el requerimiento para su inhibición es

fundado, pero las partes interesadas no aceptan dicha posibilidad. Ante
este supuesto, el agraviado, el fiscal o el actor civil, si creen infundada
la inhibición del juez, podrán solicitar que se eleve a la sala superior
correspondiente el oficio del juez reclamante y una exposición de las
razones que ha tenido el juez que se ha inhibido ante el requerimiento
para desprenderse del conocimiento de la causa (art. 24 CdPP).
b. Cuando el juez que recibe el requerimiento considera que es compe

tente. En este supuesto continuará la instrucción enviando de oficio el
requerimiento a la sala superior, con las razones por las cuales sostie
ne tener competencia para conocer la causa (conflicto positivo) (art. 25
CdPP).
El Código Procesal Penal de 2004, en cambio, concibe que habrá con

flicto de competencia únicamente bajo el segundo supuesto (art. 42.2), es
decir, cuando el juez requerido declara improcedente el requerimiento de
inhibición formulado por otro juez que se considera competente para el co
nocimiento de un caso en concreto. En este supuesto, el juez requerido for
mará cuaderno incidental y lo elevará en un plazo de tres días a la sala su
perior para que resuelva. La sala superior resolverá el incidente en última
instancia, en un plazo máximo de cinco días.
(554) En esc sentido, señala Londoño Jiménez que cada uno de los jueces tiene que haber expresado por
escrito las razones por las cuales se considera o no competente para seguir con el conocimiento o
desconocimiento dei proceso. Londoño J iménez, Tratado de Derecho procesa/, t . 1, p. 187.
(555) L ondoño Jiménez, Tratado de Derecho procesal, 1.1, p. 187.
(556) MORENO Catena, Derecho procesal penal, p, 145.
5.5.2. Conflicto de competencia derivado de la inhibición

La inhibición se encuentra regulada en el Código Procesal Penal de
2004, cuyo artículo 43 señala que cuando un juez se inhibe ante otro que
se manifiesta de la misma forma (inhibiéndose), este último elevará las co
pias de las piezas pertinentes, en caso haya detenidos; de no presentarse
este supuesto, el expediente principal será remitido a la sala superior para
que resuelva (conflicto negativo). E! plazo para elevar las copias es de un
día (art. 43.2 CPP 2004).
5.6. Transferencia de la competencia

La transferencia de competencia supone una petición de traslado del
proceso de un determinado órgano judicial a otro del mismo o distinto dis
trito judicial, debido a circunstancias que ponen en peligro- el desarrollo
normal del proceso o sus objetivos.
La práctica de esta institución dificulta el desarrollo del proceso y la

actividad probatoria (recolección de elementos incriminatorios, reconstruc
ción de hechos, declaración de testigos presenciales, etc.), por lo que su
aceptación en un determinado caso debe obedecer a motivos excepciona
les que realmente lo ameriten.
La doctrina comparada ha fijado tres criterios que justifican la transfe

rencia de competencia:
a. Cuando se afecten los derechos y garantías de las partes. Saavedra

R ojas(557) explica que puede haber tres casos en los que se afecten de
rechos de las partes:
• Cuando quienes se encuentran sometidos al proceso sean personas

cuya labor o acción motiven manifestaciones colectivas de la po
blación, o cuando la intervención de los medios de comunicación
pueda influir negativamente en la independencia e imparcialidad
del juez;
• Cuando existan vínculos de amistad entre los inculpados y perso

nas de cargos importantes dentro de la administración de justicia;
(557) Saavedra Rojas, citado por San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 201.
225
o cuando exista temor de que los sujetos intervinientes en el proce

so -p o r el cargo que ejercen- puedan poner en riesgo o impidan el
desarrollo regular del proceso; y,
• Cuando hay intereses políticos, religiosos o de circunstancias simi

lares en la causa, motivo por el cual puede afectarse la seguridad de
los sujetos que participan en el proceso.
b. Cuando peligre la vida o la salud personal del imputado o de personas

cuya participación en el proceso sea fundamental para el esclarecimien
to de los hechos. Expone San M artín Castro que deben ser circuns
tancias insalvables que afecten su seguridad (supuestos de amenazas,
posibles venganzas u otros) o su salud (por razones de clima, atención
médica u otros)C55S).
c. Cuando el desarrollo del proceso pueda afectar gravemente el orden

público, esto es, cuando existan “circunstancias objetivas que importen
una profunda y efectiva alteración de la paz y seguridad en una concre
ta circunscripción territorial”0595.
Ahora bien, desde el punto de vista legislativo tenemos que el instituto

sub examen no está regulado en el Código de Procedimientos Penales; no
obstante ello, la Ley Orgánica del Ministerio Público sí lo reconoce, con
cediendo legitimidad para ejercerlo - a través de la solicitud correspondien
te - al fiscal (art. 95.6 LOMP).
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 sí regula esta institu

ción, en los artículos 39, 40 y 41. En efecto, el artículo 39 indica que la
transferencia procede solo:
a. Cuando existan circunstancias insalvables que impidan o perturben gra

vemente el normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento.
b. Cuando sea real o inminente el peligro incontrolable contra la seguri

dad del procesado o su salud.
c. Cuando se afecte gravemente el orden público.589
(558) San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 201.

(559) San M artín Castro, Derecho procesal penal, t. i, p. 201.
226 ________________________________
Puede solicitarla el fiscal, el imputado y las demás partes; quienes ten

drán que explicar las razones y adjuntar la prueba pertinente (art. 40.1).
Una vez formado el incidente se informa a los demás sujetos para que en
el plazo de cinco días puedan oponerse (art. 40.1). De no ser así será ele
vado a la sala superior (si la transferencia de competencia del juez es den
tro del distrito judicial), o a la sala suprema (si la transferencia de compe
tencia del juez es fuera del distrito judicial, o si la transferencia es entre sa
las superiores) quienes deberán resolver en el plazo de tres días (art. 41),
Es de precisar que la Ley N° 28482 ha dispuesto en abril del 2004 la en

trada en vigencia de los artículos 39, 40 y 41 (artículos referidos a la trans
ferencia de competencia) en todo el país.
III. Distinción entre jurisdicción y competencia
Como hemos explicado antes, la jurisdicción es el poder-deber que tie

ne un Estado de impartir justicia, mientras que la competencia solo fija su
ámbito de aplicación(560>. Ahora bien, esta precisión conceptual no ha sido
tomada en cuenta por el legislador nacional, al punto que actualmente se
discute si los fueros militares, el Tribunal Constitucional, las comunidades
campesinas y nativas y el Jurado Nacional de Elecciones constituyen “ju
risdicciones especiales” o sí en realidad obedecen a una distribución de las
competencias dentro de un Estado,
La confusión que genera esta discusión parte de la propia redacción

del artículo 139.1 de nuestra Constitución, según el cual son principios de
la función jurisdiccional:
"La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente,

con excepción de la militar y la arbitral”.560
(560) M ontero A roca señala que es distinto el ejercicio de la jurisdicción y e! ámbito en que se desenvuel
ve dicho ejercicio, que es !a competencia. Montero A roca, Introducción al Derecho jurisdiccional
peruano, p. 59.
_______________________________________________________________ 227
Al parecer, la redacción del artículo encierra una contradicción, puesto

que, en un primer momento, refiere que la función ju risd ic c io n al61*(defi
nida como la potestad de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial)
es única y exclusiva, y, sin embargo, a continuación, admite como excep
ción la militar y arbitra^561562*.
Ante ello, creemos necesario abordar la discusión, a la luz de los prin

cipios de unidad y exclusividad de la jurisdicción (que fueran analizados
en el punto 1.4 del presente capítulo), con el fin de observar si dentro de
sus márgenes podemos concebir “excepciones” a ella y, de ser el caso, si
es conecta la denominación “jurisdicción especial”.
El principio de unidad de la jurisdicción supone que el conjunto de tri

bunales existentes en un Estado debe conformar un cuerpo único. Ello sig
nifica que estos tribunales u órganos deben desempeñar la misma función
de juzgar y ejecutar lo juzgado -esto es, función jurisdiccional- respetan
do los mismos principios y garantías durante el desarrollo de los procesos.
Son estos últimos, los criterios que constituyen .y dan sentido al principio
de la unidad de la jurisdicción, cuyo alcance comprende a todos los órga
nos que, previo reconocimiento constitucional, ejercen función jurisdiccio
nal y que no necesariamente integran el Poder Judicial.
Pensar que el Poder Judicial es el único órgano que detenta el poder ju

risdiccional, llevaría a afirmar que:
• Solo los juzgados y tribunales que forman parte del Poder Judicial ejer
cen función jurisdiccional, lo cual -com o observamos en la actualidad-
no es correcto, puesto que los fueros militares y otros más también ejer
cen función jurisdiccional.
• Los integrantes del Poder Judicial, en garantía de la unidad de la ju

risdicción, ejercen únicamente función jurisdiccional, lo que resulta
una afirmación errada, puesto que existen dentro del mismo ente esta
tal órganos administrativos que de ningún modo ejercen dicha función
(561) Cabe anotar que, desde un inicio, el constituyente emplea de forma inadecuada el término “función
jurisdiccional”, ya que, como vimos anteriormente, las características de unidad y exclusividad no son
atribuibles a la función jurisdiccional, sino a la jurisdicción.
(562) En el mismo sentido, Monroy Gálvez, Teoría g en e ra ! d e l p r o c e s o , pp. 429-430. Rubio Correa, E stu d io
d e la C o n s titu c ió n P o lític a d e 1993, t. V, p. 33. Vidal R amírez, en L a C o n s titu c ió n c o m e n ta d a , t. II,
p. 487.
(jurisdiccional), como son: la presidencia de la Corte Suprema y el Con

sejo Ejecutivo, entre otros (art. 72 LOPJ).
De esta forma, la unidad de la jurisdicción se explica respecto de to

dos aquellos órganos (juzgados y sajas) del Poder Judicial que desempe
ñan función jurisdiccional, excluyendo, por tanto, a aquellos que cumplen
funciones administrativas. Asimismo, comprende a todos aquellos que in
tegran otros entes que por reconocimiento constitucional desempeñan fun
ción jurisdiccional.
Por otro lado, la exclusividad de la jurisdicción indica que, en concor

dancia con el principio de la unidad, solo aquel conjunto de órganos reco
nocidos puede ejercer función jurisdiccional (sentido positivo), y de nin
guna forma funciones legislativas o administrativas (sentido negativo). En
ese sentido, decir que solo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccio
nal de forma exclusiva deviene en una afirmación incorrecta.
Ahora bien, si en un Estado como en el nuestro, se reconoce que más

de un cuerpo orgánico ejerce la función jurisdiccional, dicha declaración
no implica separación o división de la ju ris d ic c ió n ^ , puesto que, como
hemos señalado, la unidad se predica respecto del desempeño de la misma
función (jurisdiccional) y de los mismos principios, mas no de un determi
nado órgano en concreto.
Creemos que el reconocimiento constitucional a diversos órganos para

el ejercicio de la jurisdicción (función jurisdiccional) obedece más que todo
a criterios de división de competencia, es decir, cada órgano - a través de
sus tribunales- se abocará al conocimiento de determinados asuntos.
De lo expuesto, llegamos a la conclusión de que la jurisdicción es única

y, por tanto, indivisible en un Estado, por lo que la distinción entre los distin
tos tribunales atribuidos constitucionalmente (Poder Judicial, Tribunales Mi
litares, Tribunal Constitucional, Tribunal Electoral, Tribunal Arbitral y Comu
nidades Campesinas) atiende únicamente a criterios de competencia y, como
ahora hemos destacado, su constitución, dentro o fuera del Poder Judicial, no
obedece más que a meras opciones políticas de Estado.563
(563) Como hemos indicado anteriormente, la jurisdicción, además de ser única, es indivisible.
229
IV. Mecanismos procesales para preservar la imparcialidad del

juez
La competencia atribuida por la ley al órgano jurisdiccional no garanti

za siempre, en forma suficiente, la imparcialidad de los jueces. Es por ello
que, en ocasiones, el órgano predeterminado válidamente por ley puede es
tar inmerso en determinados supuestos o circunstancias que impiden la le
gitimación de la potestad jurisdiccional en el caso concreto(564). El ordena
miento ha previsto la institución de la abstención y recusación como me
canismos en virtud de los cuales se pretende preservar la imparcialidad del
juez que tome conocimiento de la litis.
Ambos mecanismos buscan resguardar al juez de todo cuestionamiento

que la sociedad pueda dirigir contra él por administrar justicia encontrán
dose impedido para ello, es decir, en términos de C a r n e l u t t i , por ejercer
el oficio judicial bajo el estímulo de un interés en la litis y no en la compo
sición de la litis según justicia(565)56.
En consecuencia, “(...) los jueces no deben considerar injuriosa (sic)

el cuestionamiento (de parte de cualquiera de los demás sujetos en conflicto)
sobre su imparcialidad cuando no resulte totalmente infundada, pues ello
lejos de afectar su función está dirigida a legitimarla. Más aún cuanto
son ellos los que tienen el deber de prevenir la recusación, absteniéndose
preliminarmente”^66*.
(564) Al respecto, Chiovenda señala que “ [no] basta que la persona que figura en ei juicio como órgano
jurisdiccional o como funcionario judicial tenga la capacidad genérica de actuar como tal en nombre
del Estado, y que sea competente en ia causa de que se trate; debe, además, encontrarse en condiciones
subjetivas determinadas, sin las cuales la ley le tiene por incapaz”, C hiovenda, Instituciones de Derecho
procesal civil, pp. 370-371.
(565) Carnelutti, citado por Flores Trejo, Consideraciones en torno a los conceptos de impedimento,
recusación y excusa, <http://www.jundicas.unam,mx/pubÍica/librev/rev/facdermx/cont/142/dír/dtr2.
p d f>. Una extensa distinción entre ambos términos (interés en la litis e interés en la composición de la
litis según justicia) se puede apreciaren Carnelutti, Sistema de Derecho procesal civil, pp. 254-264.
(566) M an2 ini, Tratado de Derecho procesal penal, t. 11, p. 207.
1. Causales de imparcialidad del juzgador(567)

Son aquellos supuestos de hecho cuya ocurrencia, durante el desenvol
vimiento judicial de la potestad jurisdiccional, deslegitiman la participación
del juzgador en el caso concreto. Estas causales, de acuerdo con el suje
to que las alegue, servirán para fundamentar la abstención o la recusación.
Es preciso indicar que la presencia de estas causales no supone la par-

cialización del juzgador, sino que, por el contrario, “al ser concretos y obje
tivos, no extensibles (.. ,)”(568), solo suponen una sospecha fundada de afec
tación a su imparcialidad que pueda deslegitimar la actividad jurisdiccio
nal del juez-persona(569)570.
Dichas causales, recogidas tanto en el Código de Procedimientos Pe

nales como en el Código Procesal Penal de 2004(570J, pueden clasificarse
en función de los siguientes criterios: parentesco, interés, interés crediti
cio, amistad notoria o enemistad manifiesta, incompatibilidad de intereses
y motivos graves que afecten la imparcialidad del juez.
1.1. Parentesco
Esta causal puede ser invocada cuando exista una relación de parentes
co entre el juez y cualquiera de los sujetos procesales que pueda afectar la
imparcialidad del primero de ellos.
(567) Esta denominación no es la única que emplea ia doctrina para referirse al mencionado instituto. Así,
por ejemplo, también se la puede encontrar bajo el n om en iu ris de “impedimentos” (Flores Trejo,
C o n sid e ra c io n e s en to rn o a lo s c o n c e p to s d e im p ed im en to , re cu sa ció n y excu sa, <f)ttp://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/facderrnx/cont/142/dtr/dtr2.pdri), “presupuestos impedientes de legitima
ción” (Fenech, E l p r o c e s o p e n a l, p. 39.), “condiciones relativas de capacidad subjetiva" (Chiovenda,
In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l civil, pp, 37! y ss.), “motivos de exclusión de la capacidad subjetiva
en concreto” (Florián, E le m e n to s d e D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l, pp. 157 y ss. Dentro de esta genérica
denominación, F lorián comprende los motivos de incompatibilidad, de recusación y de abstención.),
“condiciones de incapacidad relativa delj u e z su s p e c tu s” (M anzinj, T ratado d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l,
t. II, p. 205.), entre otros.
(568) Asencio M ellado, In tro d u c c ió n a l D e r e c h o p r o c e s a l, p. 93.
(569) Las causales que la ley recoge no suponen una efectiva parcialidad por parte del juez, sino que, por el
contrario, son supuestos en virtud de ios cuales las partes pueden temer una posible parcialidad en el
momento de resolver la causa. Esta apariencia de imparcialidad ha de ser el objeto sobre el que se funde
tanto la abstención como la recusación para que el juez se aparte, ex officio o a disposición de parte, de
la causa penal.
(570) Ello, independientemente de las causales previstas en el Código Procesal Civil, que son aplicables
supletoriamente, pero que no serán materia de exposición dentro del presente trabajo.
231
Respecto a la regulación de la causal de parentesco, observamos que

el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal de 2004
tienen algunas diferencias, como veremos a continuación:
* Para el Código de Procedimientos Penales, la recusación o la absten

ción debe ocurrir ante la sola existencia de una relación de parentesco
entre el juez y el imputado o el agraviado, pudiendo ser un parentes
co consanguíneo hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo grado,
parientes por adopción y espirituales(571) (art. 29.4). También será apli
cable si el juez ha sido cónyuge, tutor o curador del inculpado o agra
viado (art. 24.3). En el caso de los cónyuges y de los parientes afines,
la causal descrita subsistirá aun si la sociedad conyugal se disuelve
(art. 29.5 CdPP).
El fundamento de esta causal radica en que, en el caso del parentesco

consanguíneo y el adoptivo, existe un natural sentimiento de estima
ción, defensa y ayuda recíproca que muchas veces puede frustrar la so
ledad y superioridad en la que se debe encontrar el juez en el momen
to de tomar decisiones. Asimismo, en cuanto al parentesco afín tene
mos que, si bien es menos vinculatorio que el anterior, surge de él una
evidente relación íntima y estrecha que puede impedir el ejercicio de
la función jurisdiccional.
• Por otro lado, según el Código Procesal Penal de 2004, para la confi
guración de la causal no basta la existencia de la relación de parentes
co. Es necesaria, además -com o lo veremos en ei apartado siguiente-,
la existencia de un interés en el proceso por parte del juez o de cual
quiera de sus par i entes .
(571) Un supuesto particular constituye la regulación, todavía vigente, del “parentesco espiritual” que “(,. .)
se origina en los que profesan la religión católica, con motivo de tener lugar los sacramentos del bau
tismo, de la confirmación, del matrimonio y del orden sacerdotal; actos en los que, quienes reciben
dichos sacramentos y que se denominan ahijados, están asistidos de personas llamados padrinos, que,
en el momento de la ceremonia, hacen acto de fe para que la gracia que otorga cada sacramento que
se administra, sea santificante”. Véase en P ino Carpió, N o c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l y c o m e n to del
C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to s C iv ile s, 1.1, p. 243.
1.2.Interés
Puede ser entendido como una particular expectativa y vinculación con
la solución de la litis, que, por tanto, influye en la objetividad y justicia de
la decisión judicial.
Este criterio solo es regulado por el Código Procesal Penal de 2004,

que en su artículo 53.1 .a establece, como causal para invocar la abstención
o la recusación, la existencia de un interés en el proceso que, directa o in
directamente, tuviere el juez o, en su caso, su cónyuge, sus parientes den
tro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, o sus
parientes por adopción o relación de convivencia con alguno de los demás
sujetos procesales.
Como en el caso anterior, en el caso de los cónyuges o parientes por

afinidad se advierte que la causal persistirá aun cuando el vínculo conyu
gal se anule, disuelva o cese.
Respecto del “interés (...) en el proceso'” señalado líneas arriba, cabe

entender por tal al “interés en conflicto,,(572), es decir, aquel “(...) beneficio
(...) que recibiría (o perjuicio que buscaría evitar) el funcionario o los pa
rientes como consecuencia de las decisiones que tome en el proceso”{573).
1.3. Interés crediticio

Este criterio se encuentra regulado en los artículos 29.6 del Código
de Procedimientos Penales y 53.1 del Código Procesal Penal de 2004, en
tendido como una causal de abstención o de recusación y referido a la si
tuación que se genera cuando el juez o los jueces son acreedores o deudo
res del imputado, víctima o tercero civil (según el Código de 1939) o del
inculpado o del agraviado (según el Código de 2004).5723
(572) Bajo esta línea, Carnhlutti entiende que si bien el interés en conflicto es razón suficiente para que
cualquier parte pueda ejercitar sus derechos en el proceso, dicho interés, cuando recae en el oficial
judicial ha de conllevar a la pérdida de idoneidad para dirigir el proceso. Por el contrario, agrega el
maestro florentino, que el interés que debe observar el oficial en el momento de dirigir el proceso ha de
ser aquél que consiste en la composición de la litis con justicia, interés que responde a lo que la sociedad
espera de la función que desenvuelve precisamente el oficial judicial. Un desarrollo más extenso se
puede apreciar en Carnelutti, Sistema de Derecho procesal civil, 1.1, pp. 257-259.
(573) L ondoÑo Jiménez, Tratado de Derecho procesal penal, 1.1, p. 197.
De la lectura de ambos dispositivos, tenemos que la relación obligacio-

nal debe recaer sobre el juez y cualquiera de las partes procesales, mas no
sobre terceros ajenos al proceso, así mantengan vínculo alguno (sean cón
yuges o medie vínculo parental o de convivencia) con estos sujetos.
Esta causal se fundamenta en el hecho de que la relación obligacio-

nal existente entre el juez y cualquiera de las partes puede traer consigo un
peligro respecto de su imparcialidad, toda vez que, sea acreedor o deudor,
puede tener intereses respecto del destino del sujeto con quien mantiene la
relación obligación al y sobre el cual recaerá algún extremo de su pronun
ciamiento judicial en el caso concreto.
En el prim er caso, la preocupación natural recaerá en que si su liti

gante-deudor pierde el juicio, hay menos posibilidades de un fácil pago de
sus acreencias; mientras que, en el segundo caso, es probable que el juez
no actúe con rectitud frente a su acreedor por el sentimiento de gratitud y
consideración que debe existir; o inclusive, si al lado de estos sentimientos
media la situación de dificultad económica para realizar el pago(574).
1.4. Amistad notoria o enemistad manifiesta

Este criterio solo se encuentra reconocido normativamente en el Có
digo Procesal Penal de 2004, en su artículo 53.1.b, el mismo que estable
ce como causal para la incoación de la recusación o abstención la existen
cia de una amistad notoria o de una enemistad manifiesta del juez con el
imputado, la víctima, o contra sus representantes.
Sobre el particular, cabe entender por amistad a aquel afecto personal,

puro y desinteresado^575), y por enemistad a aquella aversión u odio entre
dos o más personas(576), en este caso, entre el juez y el imputado, la víctima
o contra sus representantes.
No solo se requiere la existencia de la relación de enemistad o amis

tad en sí mismos, sino que además se exige que dichas relaciones sean de
(574) P ino Carpió, N o c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l y c o m e n to d e l C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to s C iv ile s, t. I,

p. 261.
(575) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?
TIPO_BUS=3&LEMA=amistad>. '
(576) Real Academia Española, Diccionario de la LenguaEspañola, <http://buscon.rae.es/draeI/SrvllConsulta?
T IPO BU S=3& LEM A =am istad>.
234
conocimiento público, notorio o manifiesto; esto es, que ei hecho del cual
se colija esta causal no admita duda de la amistad o enemistad que pueda
haber entre las partes del procedimiento incidental.
El Código Procesal Penal de 2004, además de las relaciones descri

tas anteriormente, ha regulado como causal de abstención o recusación el
“vínculo de compadrazgo” que pueda haber entre el juez y el imputado, la
víctima o sus representantes (art. 53.1.b). Al respecto, podemos apreciar
que la intención del legislador es restringir el concepto genérico de vínculo
espiritual recogido en el Código de Procedimientos Penales (art. 29.4); sin
embargo, consideramos que ello constituye un error in exceso debido a que
este instituto se puede subsumir en cualquiera de los dos anteriores.
1.5. Incompatibilidad de intereses

Dentro de este acápite podemos encontrar los supuestos recogidos
en los artículos 53.1 .d del Código de Procedimientos Penales y 29.7 del
Código Procesal Penal de 2004.
Esta causal se verifica cuando el juez competente para el caso hubiese

actuado anteriormente como juez, fiscal, abogado u otro actor de relevan
cia en el proceso penal.
Como podrá advertirse, a través de esta causal, se busca cautelar en

términos de D e la O liva Santos , “(...) el principio dei juez no prevenido
(...)(conforme al cual se entiende que) (...) solo se administra justicia penal
con garantías de acierto si el juez o los Magistrados que han de dictar sen
tencia tras la vista oral no han intervenido en la fase de instrucción o pre
liminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se supo
nen prácticamente inevitables como consecuencia de una labor de instruc
ción o investí gación,,(:577).
1.6. Motivos graves que afecten la imparcialidad

Esta causal está regulada en el artículo 53.1 .e del Código Procesal Pe
nal de 2004 y el artículo 31 del Código de Procedimientos Penales, como
un supuesto abierto donde calzaría cualquier situación que no ha sido 57
(577) D e la O liva Santos, D erecho p ro c e sa l penal, p. 62,
235
expresamente legislada como causal, pero que en el caso concreto se ad

vierte que puede conllevar a comprometer la imparcialidad del juez, o se
dude de esa cualidad.
A pesar de dicha flexibilidad en la génesis de nuevas causales de abs

tención o de recusación, debemos considerar que estas deben cumplir con
los siguientes presupuestos: 1) Se debe tratar de supuestos no contemplados
expresamente en la ley; y, 2) Debe existir un temor de parcialidad fundada
en actitudes personales del juez durante la práctica de actos procesales*578*.
2. Abstención
La abstención es aquel acto procesal que se fundamenta en el deber que
tiene el jaez, de moíuproprio, o a solicitud del Ministerio Público, de apar
tarse de la litis cuando tome conocimiento de la presencia de alguna causal
que impida su legitimación*579580*.
Tanto el Código de Procedimientos Penales (art. 30) como el Código

Procesal Penal de 2004 (art. 54), denominan “inhibición” a la institución
procesal en virtud de la cual el juez predeterminado por ley se abstiene del
conocimiento de un caso en concreto, por considerar que no se encuentra
legitimado para ello.
Sin embargo, como se ha anotado antes, tal denominación también es

usada para referirse a una forma de cuestionar la competencia atribuida a
un juez (arts. 23 y 24 CdPP, y arts. 42 y 43 CPP 2004).
Es por ello que, en el primer caso, es más adecuado hablar de “absten

ción” y no de “inhibición”, ya que, si bien ambas instituciones procesales
devienen en un mismo resultado que es la modificación de las reglas de
competencia del juez, la diferencia entre ambas radica en su causa o ratio
iuris. Así, mediante la “inhibición” se cuestiona la competencia por algún
vicio que incurre en ese nivel(5S0); mientras que, en la abstención, el cues-
tionamiento se debe a la presencia de alguna “circunstancia impediente de
legitimación”*581*en el ejercicio de la función jurisdiccional, vinculada a la
(578) Recusación N® 10-2004, Corte Superior del Callao (Cons. 1).

(579) F enech , El proceso penal, p. 39.
(580) Al respecto véase el acápite anterior referido a este tema.
(581) F enech, E l p ro c e so p en a l, p, 30.
236 ___ __________________________________

afectación del principio de imparcialidad; es decir, no se cuestiona la com

petencia del juez -que, en efecto, sí la tiene—, sino su idoneidad para ejer
cer dicha función en el caso concreto.
2.1. Naturaleza jurídica

Esta institución es, esencialmente, un deber, y dicha característica ha
sido reconocida en la norma procesal. Ello se desprende del artículo 31 del
Código de Procedimientos Penales, cuando literalmente establece que: “Los
jueces deberán inhibirse de oficio o del artículo 53 del Código Pro
cesal Penal de 2004, donde se señala que: “ (...)” Los jueces se inhibirán
por las siguientes causales (...)””(58Z).
El apartamiento del juez debe fundarse en una de las causales legalmen

te establecidas para ello, ya que si no se encuentra debidamente justifica
do, o si deliberadamente se promueve una situación de impedimento para
no asumir la responsabilidad de intervenir en un proceso, se estaría ante un
supuesto de inobservancia del principio de tutela jurisdiccional efectiva y
del principio de oficiosidad o impulso de oficio, lo que implica la incoación
ex officio de un procedimiento administrativo sancionador contra el juez.
2.2. Sujetos legitimados para abstenerse

En principio, el instituto procesal de la abstención se refiere al deber
de los jueces de proteger de oficio el cumplimiento del principio de impar
cialidad de la función jurisdiccional, por lo que se les permite abstenerse
en aquellos casos en los que dicha imparcialidad no se encuentra debida
mente garantizada.
Sin embargo, el deber de apartarse de la causa es aplicable también al

Ministerio Público, en la medida que se presente en su actuación la con
currencia de ciertas causales que puedan desnaturalizar su función, impi
diendo que su actuación se dé con total objetividad, como le es esigible
(art. I9LO M P). 582
(582) Bajo esta línea, el Código Procesal Civil, en su artículo 312, señala que “El juez que no cumple con su
deber de abstención (,..)”.
237
23. Procedimiento
a. Según el Código de Procedim ientos Penales
Si el juez instructor se abstiene de conocer la causa, ya sea voluntaria

mente o a solicitud del Ministerio Público(583), deberá dar conocimien
to de ello a las partes del proceso y pasar los actuados al juez llama
do por ley, sin perm itió de dar cuenta del hecho al tribunal superior
(art. 32 CdPP). .
En caso de que las partes, después de haber conocido de las razones

de la abstención del juez, no estén conformes con esa decisión, se dará
inicio al procedimiento incidental, cuyo primer acto consiste en la ele
vación inmediata de los actuados ante la sala penal superior.
En base a los antecedentes del caso se formará un cuaderno que con

tenga todo lo concerniente al incidente de abstención, así como el in
forme que sobre lo alegado emitirá el juez penal, con conocimiento del
fiscal provincial y de las demás partes (art. 33.1 CdPP).
La sala penal superior, recibido el cuaderno de abstención, lo remiti

rá en el día al fiscal que corresponda, quien dictaminará dentro de las
veinticuatro horas, bajo responsabilidad. Agotado el.referido plazo, la
sala superior resolverá la cuestión sin más trámite dentro del tercer día
con el dictamen fiscal o sin él, bajo responsabilidad.
Con la resolución que emita la sala penal superior queda terminado el

incidente y no se puede interponer recurso de nulidad contra él, debien
do devolverse el cuaderno al juzgado en el día (art. 36 CdPP).
b. Según el Código Procesal P enal de 2004
El juez penal o el juez de la investigación preparatoria que se absten

ga deberá exponer las razones de ello por escrito, expresando cual
quiera de las causales recogidas en el artículo 53.1 del Código Proce
sal Penal de 2004.
(583) En este extremo, el fiscal se encuentra obligado a motivar su requerimiento en base a los impedimentos
recogidos en el artículo 29 CdPP,
Dicho escrito lo remitirá a la sala penal superior con copia certificada, con
conocimiento de las partes. Esta sala decidirá inmediatamente, previo tras
lado a las partes, en el plazo común de tres días (art. 53.2 CPP 2004).
Si el juez que postula su abstención forma parte de un órgano jurisdic

cional colegiado, será el mismo colegiado integrado por otro magistrado,
el que resuelva el incidente. Contra lo decidido no procede recurso
alguno (art. 57.1 CPP 2004).
2,4. Efectos
a. Respecto del procedimiento
Los efectos del procedimiento incidental varían según sea la legislación

que tomemos en referencia o que apliquemos al caso concreto. Según
ei Código de Procedimientos Penales, el desarrollo del procedimiento
es, por regla, simultáneo, esto es, no impide el normal desarrollo del
proceso principal o de fondo, salvo que:
• El ejercicio de la función jurisdiccional, a través del pronuncia

miento judicial, ponga fin a la instancia o al proceso. En este caso,
el procedimiento incidental sí suspenderá el proceso principal (úl
timo párrafo del art. 33.2 CdPP).
® La sala penal superior, previa solicitud de parte interesada, dispon

ga, mediante auto debidamente motivado y en supuestos razona
blemente graves, que el juez abstenido suspenda temporalmente
toda actividad procesal o se limite al cumplimiento de actos urgen
tes (art. 33.3 CdPP) en lo que dure el incidente. Para estos efectos,
si fuera necesario, la referida sala pedirá informe al juez de las di
ligencias realizadas o programadas de hacerlo, el que deberá emi
tirse en el término de un día (art. 33.3 CdPP).
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 prevé que el procedi

miento incidental es de sustanciación sucesiva, es decir, suspende el
proceso principal mientras se resuelve el procedimiento de abstención.
Según los artículos 52 y 59 del Código Procesal Penal de 2004, el le
gislador ha preferido que el juez, cuya abstención es materia de cues-
tionamiento, pueda ejercer sus funciones dentro del proceso principal
solo cuando tenga que “(...) resolver sobre la libertad o privación de
239
la libertad del imputado, así como [deba] actuar diligencias de carácter

urgente e irrealizables ulteriormente o que no permitan ninguna pró
rroga (. ..)”t584>. A contrario sensu, los supuestos distintos a los recogi
dos por la ley procesal y que requieran la intervención judicial no po
drán ser realizados en tanto que el xprocedimiento incidental siga pen
diente de ser resuelto.
b. Respecto de la sustanciación de la abstención
Una vez que se ha culminado el incidente de ía abstención, la compe

tencia la asumirá otro juez predeterminado por ley y que no se encuen
tre impedido de ejercer la función jurisdiccional en el caso concreto
(arts. 32 CdPP y 55 CPP de 2004).
Respecto de la asignación de la competencia a otro juez, solo el Códi

go de Procedimientos Penales señala que cuando no haya un juez ex
pedito, se puede nombrar a un juez instructor ad hoc. Este supuesto de
hecho se aplicará cuando la ausencia del juez sea por motivo de abs
tención y/o recusación, o se dude de su imparcialidad, o por la grave
dad o complejidad del delito (art. 38 CdPP).
El Código de Procedimientos Penales señala incluso que en el supues

to descrito, ese nombramiento puede recaer en el secretario o relator,
o en cualquier abogado. En estos casos, la Corte Superior fijará el ho
norario que debe pagársele (art. 38 CdPP).
3. Recusación
La recusación es aquel acto procesal mediante el cual las partes (ex
cepto el fiscal) solicitan la separación del juez que viene conociendo de la
litis por incurrir en alguna causal que impide el ejercicio de su función ju
risdiccional en un caso concreto.
3.1. Naturaleza jurídica

De la lectura de los artículos 29 del Código de Procedimientos Penales y
54.1 del Código Procesal Penal de 2004, podemos colegir que la recusación 584
(584) La distinción entre incidente sucesivo y simultáneo se puede apreciar en A lcalá Z amora , Proceso,
aulocomposición y autodefensa, p. 66.
no es un deber, esto es, un imperativo que, de manera inevitable, debe ser

acatado y cuyo incumplimiento conlleve la imposición de una determina
da consecuencia jurídica (sanción), sino que, por el contrario, constituye
una facultad(585)5867que la ley otorga a las partes (excepto al fiscal) de solici
tar o no, bajo ciertas condiciones, el apartamiento del juez de la causa. Los
jueces, cualquiera sea su grado y jerarquía, solo podrán ser recusados por
causa legítima recogida legalmente{586). ■
3.2. Sujetos de quienes se predica la recusación

La recusación está pensada principalmente como mecanismo que per
mite a las partes cuestionar una supuesta “parcialidad” del juez para el
caso concreto. Así lo señala el Código de Procedimientos Penales, al res
tringir la aplicación de este mecanismo procesal solo respecto de los órga
nos jurisdiccionales.
Bajo esta línea de ideas, la misma normativa resulta aplicable a los se
cretarios judiciales y quienes cumplan función de auxilio judicial, en la me
dida en que ellos, según el Código de 2004, pueden abstenerse de ejercer
sus funciones, o ser recusados, en base a las causales del mencionado ar
tículo 53.1 del Código Procesal Penal de 2004.
En este último supuesto, el órgano competente será aquel juez ante el

cual desarrollan su labor, en la medida en que la decisión de reemplazarlos
será potestad exclusiva de él (art. 58 CPP 2004)(5S7).
3.3. Procedimientos
a. Según el Código de Procedimientos Penales
El trámite que se debe seguir para la recusación es similar al que la ley

regula para la abstención, salvo ciertas particularidades:
* La sustentación de la recusación exige la mayor claridad o precisión

posible acerca de los motivos o circunstancias que la justifican. Di
cha explicación puede brindarse al presentar el escrito de recusación
(585) A layza y Paz S oldán', El procedimiento civil en el Perú, p. 30.

(586) F enech, Derecho procesal penal, vol. 1, p. 305,
(587) Véase también F lorián, Elementos de Derecho procesal penal, p. 159.
241
o cuando el imputado preste su primera declaración instructiva (art.

31 CdPP).
0 La recusación deberá interponerse dentro del tercer día hábil de

conocida la causal que se invoque. Por tanto, transcurrido ese pla
zo no podrá activarse el mecanismo, subsistiendo únicamente la
abstención.
* En caso de que la recusación sea contra uno o más integrantes de

una sala superior o suprema, la misma deberá interponerse hasta
tres días antes de haberse citado a las partes para la celebración de
la audiencia o vista de la causa (art. 34.2 CdPP).
b. Según el Código Procesal Penal de 2004
Al igual que el procedimiento regulado por el Código de 1939, el Có

digo Procesal Penal de 2004 establece que el justiciable podrá accionar
este mecanismo dentro de los tres días hábiles después de haber toma
do conocimiento de las causales previstas en el artículo 53.1 (art. 54,1
CPP 2004).
Asimismo, también prevé que, cuando el proceso se encuentre en fase

de impugnación, la recusación solo podrá ser interpuesta dentro del
tercer día hábil del ingreso de la causa a dicha instancia (art. 54.3 CPP
2004). ’
Para todos los casos, el ejercicio de la recusación será improcedente

cuando se ejercite después del plazo fijado (art. 54.2 CdPP), subsistien
do, en este caso, el deber del juez de abstenerse si concurre cualquie
ra de las causales establecidas en el artículo 53.1 del Código Procesal
Penal de 2004.
En cuanto al reemplazo del juez recusado, el trámite a seguir es el mis
mo que se ha previsto para el proceso incidental por abstención (arts.
55 y 56 CPP 2004). ’
3.4. Efectos
Los efectos, tanto del procedimiento de recusación como de su sustan-
ciación, son los mismos que se expusieron en el ítem correspondiente res
pecto de la abstención (véase ítem 2.6 del presente capítulo).
242
CAPÍTULO V
SUJETOS PROCESALES
Capítulo V
Sujetos procesales
I. Generalidades
Para que a una persona se le imponga una sanción penal necesariamen

te deberá ser sometida a un proceso penal, y para que en este proceso se lo
gre enervar la presunción de inocencia, inherente a todo imputado, deberán
realizarse un conjunto de actos que integran el proceso. Ello se desprende
con claridad del principio nullapoenasine indicio, el mismo que se plasma
en las normas siguientes:
• “Solo el juez competente puede imponer penas o medidas de seguri

dad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la ley” (art. v
del TP CP).
• “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contra

dictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código” (art. i.2
del TPC PP 2004).
• “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es consi

derada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre
lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante senten
cia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una
suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las de
bidas garantías procesales” (art. ii.2 del TP CPP 2004).
• “Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por re
solución del órgano jurisdiccional determinado por la ley” (art. v,2 del
TP CPP 2004).
• “Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incor

porado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”
(art. viii.l del TPC PP 2004).
_______________________________________________________________ 245
Ahora bien, todos aquellos actos que están orientados al descubrimien

to de la verdad o a la resolución del conflicto, dependiendo de la teoría so
bre la finalidad del proceso que se adopte, y que a su vez procuran ener
var la presunción de inocencia, están diseñados y regulados para ser reali
zados por personas, las que, desde el lugar que ocupan, cumplirán diferen
tes funciones durante la sustanciación del proceso penal, sin las que no po
dría, naturalmente, realizarse el mismo(588).
Desde luego, cuando empleamos el concepto de persona no solo nos

estamos refiriendo a la dimensión civil de dicho concepto, sino que abar
ca otras características, pues para que se lleve a cabo un proceso penal vá
lido es imperativo que las personas que intervengan tengan legitimidad.
En doctrina las personas intervinientes en el proceso han recibido dis

tintas denominaciones, siendo dos las más reconocidas: partes procesales
y sujetos procesales. Estas denominaciones, a nuestro juicio, no significan
lo mismo o, en otros términos, no pueden ser entendidas como sinónimos.
En sentido contrario, C h i n c h a y C a s t i l l o sostiene que el uso diferenciado
de los términos partes o sujetos procesales no es decisivo en nuestro orde
namiento procesal penal, porque se entiende que en cualquier circunstan
cia se trata de decir lo mismo(589).
Si bien es cierto que en la práctica puede entenderse que estos términos

son sinónimos, corresponde, por rigurosidad, realizar una precisión termi
nológica que evite, precisamente, su uso indistinto o, lo que es lo mismo,
permita un uso adecuado de estos términos.
Esta aparente falta de claridad entre un término y otro podría deberse a

que el concepto de parte procesal se encuentra incluido o subsumido en el
concepto de “sujeto procesal”. Así, toda parte procesal será siempre un su
jeto procesal, pero no todo sujeto procesal será parte procesal. Lo anterior
quedará meridianamente claro con el siguiente ejemplo: el juez es un suje
to procesal, pero no será en ningún caso parte procesal.
(588) En esta línea, Fensch , Derecho procesal penal, t. i, p. 163.

(589) Chinchay Castillo, su je to s p r o c e s a le s y p a r le s p r o c e s a le s , <http://www.mdpp,org.pe/index.php?mod=
documento&com=documento&id=52>.
Sujetos procesales
1. Concepto
A diferencia del proceso civil, en el que son partes “aquellos sujetos
que pretenden una tutela jurisdiccional o aquéllos frente a los cuales se so
licita esta tutela”í590), en el proceso penal se hace una distinción entre par
te en sentido material y parte en sentido procesal.
En el proceso penal, parte en sentido material vienen a ser los sujetos

directamente vinculados al hecho delictivo, es decir, aquellos que han par
ticipado directamente en la comisión del ilícito penal o han sufrido sus con
secuencias, quienes intervendrán en el proceso bien como autores o partí
cipes o, de ser el caso, como víctimas o agraviados. Naturalmente, dicho
concepto resulta insuficiente para poder identificar a todos los actores que
intervienen en el proceso, ya que solo se estaría haciendo referencia a los
sujetos activos del delito, ya sea como autores o partícipes, así como a las
víctimas590(591).
Atendiendo a ello, en la doctrina se considera que en el proceso penal

no es posible hablar de partes en sentido material, sino en su acepción pro
cesal, que es definida como “quien actúa en el proceso pidiendo del órga
no jurisdiccional una resolución judicial, esto es, quien promueve la actua
ción del órgano jurisdiccional aportando, por medio de sus alegaciones y
pruebas, el material para la resolución de contenido determinado que pos
tula, quien en síntesis participa de la contradicción en que se resuelve todo
proceso”(592). Con este término —parte procesal- se comprende al órgano
acusador, al que ejerce la acción penal en los delitos de ejercicio público
de la acción penal: al fiscal. ■
Como puede observarse, el uso del término partes en su acepción pro

cesal tampoco es suficiente, ya que solo comprende al acusado, al agravia
do y al órgano acusador. Solo con ellos, desde luego, no es posible la rea
lización del proceso penal. Hace falta el órgano que se pronunciará sobre
los requerimientos y quien resolverá, en definitiva, sobre el objeto del pro
ceso: el juez.
(590) M uerza E sparza , Derecho procesal penal, p. 141.

(591) Fenech, D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a !, 1.1, pp. 175-176.
(592) M ontero Aroca, D e r e c h o ju r is d ic c io n a l III, pp. 61-62. Por su parte, Fenech indica que son partes
“la persona que pide y aquella frente a quien se pide el titular del órgano jurisdiccional la actuación de
la pretensión pena! y la de resarcimiento, en su caso”. Fenech, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , 1.1, p. 177.
_______________________________________________________________ 247
En tal virtud, en el presente capítulo utilizaremos el término sujetos

procesales, entendido como toda persona pública o privada que interviene
necesaria o eventualmente en el proceso penal, bien por ser el titular del
ejercicio de los poderes de jurisdicción, acción o defensa(593). Desde luego,
ello implica que los sujetos procesales intervienen y actúan conforme a las
atribuciones o sujeciones que les asigna la ley(594).
2. Clasificación
La clasificación de los intervinientes en el proceso penal, entre partes
y sujetos, implica acoger un particular criterio y -d e cierto m odo- hasta
distinto, pues mientras el primero realiza la clasificación en base a la po
sición que ocupa en el proceso, el segundo lo hace en base a la importan
cia de su participación.
Así, las partes procesales se pueden clasificar en aquellas que deducen

y frente a quienes se deducen las pretensiones, esto es, “partes acusadoras”
y “partes acusadas”. Dentro del primer grupo, se encuentran inmersos el
Ministerio Público, el actor civil y, cuando sea un delito de ejercicio priva
do, el acusador privado. En el segundo, se encuentran el imputado, la per
sona jurídica (en su condición de sujeto pasivo de las consecuencias acce
sorias y, de admitirse que puede ser penalmente responsable, como impu
tado) y el tercero civilmente responsable.
Los sujetos procesales, por su parte, se clasifican en principales y se-

cundarios(595). Los principales son los que participan en forma indispensa
ble y necesaria para la formación y el desarrollo del proceso o, lo que es
lo mismo, sin su participación no es posible la realización del proceso pe
nal: el Ministerio Público o, en su defecto, el querellante, el imputado y el
juez; mientras que los secundarios son aquellos que ingresan al proceso pe
nal con miras a la solución de las consecuencias jurídico-civiles de la impu
tación, aquellos que únicamente intervienen en el objeto civil: el actor ci
vil, el tercero civilmente responsable y las personas jurídicas como sujeto
pasivo de las consecuencias accesorias.
(593) C lariá Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , t. II, p. 32.

(594) C lariá O lmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, pp. 32-33.
(595) Fenech, en una clasificación particular, refiere que en el proceso penal debemos distinguir dos clases
de sujetos: los que integran la titularidad del órgano jurisdiccional y los que pueden comprenderse en
la denominación de partes procesales. F enech, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l 1.1, pp. 165-166.
Sujetos procesales
De otro lado, es importante mencionar que existen personas que in

tervienen en el proceso sin necesariamente ser partes procesales o sujetos
procesales en sentido estricto. Si bien su participación, en principio, no es
imprescindible, su contribución para la realización del proceso es de suma
importancia, es el caso del abogado defensor y la policía judicial. El prime
ro de ellos(596)597es fundamental para el efectivo ejercicio del derecho de de
fensa y para la existencia de un debido proceso, de ahí que, a nuestro ju i
cio, bien podría estar comprendido dentro de los sujetos procesales prin
cipales, y es que en un Estado Constitucional de Derecho no es posible la
realización del proceso penal sin que el imputado cuente con un defensor.
Él segundo, por su parte, es quien realiza -bajo la dirección del Ministerio
Público- la investigación del delito.
Por lo expuesto, en el presente capítulo nos ocuparemos no solo del es

tudio de los sujetos principales y secundarios, sino también, por su impor
tancia, de los mencionados en el párrafo precedente, que han sido denomi
nados como sujetos auxiliares.
II. El imputado
La persona sometida a una investigación en el proceso penal recibe di

versas denominaciones en función de la etapa en la que nos encontremos.
Así, el término imputado implica una serie de denominaciones que se van
dando en función del grado del desarrollo del proceso, siendo estos: (a) im
plicado, sujeto incriminado en virtud de ios actos de investigación preli
minar; (b) denunciado, sujeto contra el cual se ha formalizado uná denun
cia penal -m odelo con el C dPP-; (c) procesado, sujeto contra quien se di
rige la imputación como consecuencia de la emisión del auto de apertura
de instrucción o, de acuerdo al Código Procesal Penal de 2004, una dispo
sición fiscal de formalización de la investigación preparatoria; y, (d) acu
sado, sujeto contra quien ya se ha emitido una acusación, y se ha previsto
la realización del juicio o raF 97).
(596) Schmidth, por sa parte, señala que el abogado defensor es un sujeto procesal auxiliar. Schmidth,
L o s fu n d a m e n to s te ó r ic o s y c o n stitu c io n a le s d e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, pp. 57-58.
(597) En esa línea, Montero Aroca señala que: a) Imputado o inculpado, es el sujeto pasivo desde que el
procedimiento preliminar judicial se dirige de una u otra forma contra él como persona ya determinada;
esto es, desde que existe un acto procesal que supone atribuir a una persona participación en el delito
que se persigue; b) Procesado, esta es la denominación tradicional en el proceso en el que existe un auto
_______________________________________________________________ 249
Para efectos del presente apartado, hemos considerado, por su ampli

tud, utilizar la nomenclatura del imputado, que es entendido, desde una de
finición amplia, como la persona frente a la que se ejercita el iuspuniendi
mediante los órganos competentes del Estado.
En estricto, consideramos que utilizar el término imputado para desig

nar a la persona inmersa en un proceso penal es lo más adecuado, ya que
significa que existe una imputación penal en su contra y que es en mérito
a ella que se le está investigando, y, al ser más amplio, permite compren
der al sujeto con independencia de la etapa procesal en la que se encuen
tra, desde los actos de investigación hasta la finalización del proceso. En
esa línea, S á n c h e z V e l a r d e afirma que “el término imputado puede ser
empleado en todo el procedimiento penal y comprende desde el inicio del
proceso hasta su finalización. Sin embargo, la amplitud del término com
prende también la fase pre-procesal, siendo perfectamente válida su apli
cación en la investigación policiaI”(59S).
La condición de imputado, conviene indicarlo desde este momento, su

pone que este puede ejercer su derecho de defensa y, a través de él, exigir
el cumplimiento de todos los derechos que le asisten durante el desarrollo
de todo el proceso penal. En efecto, esta condición le permite requerir el
respeto irrestricto de sus derechos, incluso, en la etapa .de investigación, de
modo que no existe limitación formal en razón de encontrarse en una-eta
pa aún no judicializada, en la que podría suscitarse algún tipo de vulnera
ción de sus derechos como investigado.
Es de significativa importancia que los derechos del imputado sean ob

servados durante la etapa de investigación preliminar o diligencias preli
minares, y es que el debido proceso también se predica de etapas prejuris
diccionales, puesto que en estas etapas se acopian los elementos de prueba
que, de un lado, permitirán el ejercicio de la acción penal y, de otro, de ser
el caso, permitirán sustentar la hipótesis incriminatoria dei órgano acusador.
de procesamiento, en nuestro caso, la expedición dei auto de apertura de instrucción; c) Acusado, ya

en la segunda fase del proceso, cuando se ha formulado el escrito de acusación y el juicio oral se va a
realizar contra persona determinada; d) Condenado, contra el que se ha dictado sentencia condenatoria;
si la sentencia es absolutoria cabe hablar de absuelto; y, e) Reo, el que está cumpliendo la pena impuesta
en la sentencia. M o ntero A roca en D e r e c h o ju r is d ic c io n a l 7//, pp. 78-79.
Sujetos procesales
1. Concepto
Imputado es aquel sujeto, persona física, contra quien, por ser presun
to autor o partícipe de la comisión de un hecho criminal, se dirige la acción
penal. Como no podía ser de otro modo, tiene un papel protagónico en el
proceso y es indispensable no solo para el desarrollo del mismo, sino para
su existencia, pues no puede existir proceso penal sin imputado.
En buena cuenta, imputado es la persona sindicada por el órgano com

petente como presunto autor o partícipe en la comisión de un delito, y con
tra quien, por tal motivo, se dirige el proceso penal.
2. Identificación e individualización del imputado

Para que una persona sea considerada como imputado solo es nece
sario que, a partir de indicios iniciales, se le atribuya la realización de un
comportamiento con relevancia penal bien como autor o partícipe. Es lo
que motiva el inicio de los actos de investigación por parte del fiscal com
petente. Estos actos -investigación preliminar o diligencias prelim inares-
pueden concluir bien con un archivo cuando no hay elementos que permi
tan continuar con la investigación o bien con una denuncia formalizada en
el CdPP y con una continuación y formalización de la investigación prepa
ratoria con el Código Procesal Penal de 2004.
Por lo expuesto, resulta claro que el inicio del proceso penal no es me
cánico o automático, pues, incluso en fase de investigación, es necesario
que cumpla con las formalidades del caso, las mismas que se encuentran
orientadas a determinar si los hechos denunciados en efecto tienen relevan
cia penal, si no han prescrito y si se puede individualizar al presunto agen
te, autor o partícipe del hecho delictivo. Así, para iniciar formalmente el
proceso, entre otros requerimientos, el Código de Procedimientos Penales,
en su artículo 77, exige que se haya “individualizado a su presunto autor
o partícipe (...)”. Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 tiene un
desarrollo normativo progresivo y escalonado:
a. El artículo 72.1 prescribe que: “desde el primer acto en que interven

ga el imputado, será identificado por su nombre, datos personales, se
ñas particulares y, cuando corresponda, por sus impresiones digitales
a través de la oficina técnica respectiva”.
_______________________________________________________________ 251
b. El artículo 328.1 establece que la denuncia debe contener -d e ser po

sible- la individualización del presunto responsable.
c. El artículo 336.1, de manera más específica, exige para la formaliza-

ción y la continuación de la investigación preparatoria que se indivi
dualice al imputado.
d. El artículo 336.2.a prescribe que la disposición de formalización con

tendrá el nombre completo del imputado;
e. El artículo 349.1.a, precisa que la acusación fiscal contendrá los datos

que sirvan para identificar al imputado;
f. El artículo 353.2.a) establece que el auto de enjuiciamiento contendrá,

bajo sanción de nulidad, el nombre del imputado.
La correcta identificación e individualización del imputado es de suma

importancia no solo de cara a la aplicación de una posible sentencia conde
natoria ai verdadero responsable, sino también por todas las medidas restric
tivas que pueden ser dispuestas en la marcha del proceso. En efecto, cuando
se trata de imponer una medida de coerción -prisión preventiva, por ejem
plo-, la práctica enseña que casos de homonimias, incluso fácilmente sal-
vables, han dado como resultado el que se disponga la detención de perso
nas que ni siquiera se encontraban procesadas15995.
En ese contexto, cuando la Policía Nacional reciba órdenes de captu

ra o requisitorias que no contengan los datos de identidad del requerido,
pese a ser de obligatorio cumplimiento16005, deberá solicitar de inmediato la
aclaración al órgano jurisdiccional respectivo, especificando cuáles son los
datos que faltan, absteniéndose de anotar y ejecutar las mismas durante el
período que demore la aclaración16015,59601
(599) La figura de la homonimia se encuentra vinculada a la identificación e individualización deficiente del

requerido, resultando de la misma, en ciertos casos, una afectación del derecho a la libertad personal del
implicado; eilo pese a que legalmente se encuentra vigente la Ley N° 27411 que regula el procedimiento
en casos de homonimia, cuyo artículo 2 precisa que “existe homonimia cuando una persona detenida,
o no, tiene los mismos nombres de quien se encuentra requisitoriado por la autoridad competente”. Ver
al respecto el Bxp. N° 04542-2005-HC (f. j. 6), caso: Roberto Martin Salazar Gutiérrez.
(600) Estos se encuentran señalados en el artículo 3 de la Ley N° 27411, modificada por la Ley N° 28121.
(601) Artículos 1 y 2 del Decreto Supremo N° 008-2004-IN.
252 __________________________________ _______________

Sujetos procesales
3. Capacidad
Desde el ámbito jurídico, la capacidad es la aptitud que tiene toda per
sona para asumir o adquirir la condición de imputado en el desarrollo del
proceso penal(602). A decir de Maier, con quien concordamos, la capacidad
procesal debe ser estudiada desde dos sentidos: por un lado, como capaci
dad general para ser comprendido bajo la condición de imputado (perse
guido penalmente) en un procedimiento penal; y, por otro, como capaci
dad específica, respecto de los actos singulares que contiene un procedi
miento pcnal(603).
• Capacidad general, desde este punto de vista, se entiende que solo

contra los seres humanos, esto es, contra las personas físicas vivas, se
puede dirigir la imputación en un proceso penal. Dado que las normas
del Derecho penal prohíben, ordenan o permiten conductas de las perso-
ñas físicas vivas, se entienden que solo estas son pasibles de ser consi
deradas como imputadas(604)605.
Adicionalmente, es conveniente precisar que para el Derecho penal no

es suficiente que sea una persona física para determinar quiénes son
imputables, sino, además, es necesario que dicha persona tenga un lí
mite de edad, que de acuerdo a nuestro Código Penal es de dieciocho
años(60s). En suma, solo se puede dirigir una imputación penal con
tra persona humana viva que sea mayor de dieciocho años. A decir de
M a i e r , este límite de edad se traduce, en términos de Derecho proce
sal penal, en una incapacidad para ser imputado(606).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que un menor de dieciocho años,

conforme al Código de los Niños y Adolescentes, sí puede ser sujeto
pasivo de una sanción penal, pues este cuerpo normativo prescribe que
al mayor de catorce y menor de dieciocho años se le puede imponer una
medida socio-educativa (arts. V del TP y 229 a 241). Desde luego, en
(602) Vélez M ariconde, Derecho procesal pena!, t. II, pp. 301-302.

(603) M aier , Derecho procesal penal, t. II, pp. 202-203.
(604) Por su paite, Montero Aroca lo denomina capacidad para ser parte y considera que esta capacidad
solo puede atribuírsele a las personas físicas vivas, lo cual excluye a 1) ¡as cosas y animales y 2) Las
personas fallecidas. Montero Aroca, en Derecho jurisdiccional III, p. 80.
(605) Articulo 20.2. del Código Penal prescribe que está exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho
años.
(606) MaIER, Derecho procesal penal, t. II, p. 210.
estos casos el menor infractor también tendrá los derechos que consti
tucional y legalmente se le han reconocido.
Finalmente, es posible que por ciertos errores con su edad un menor

de dieciocho años sea imputado en el proceso penal. En este supuesto,
al igual que el imputado adulto, el menor tendrá tanto o más derechos
que reclamar, y contará con la misma capacidad que un imputado ma
yor de dieciocho años para alegar, aunque sea, la minoría de edad y,
por consiguiente, que no puede ser imputado penalmente. El artículo
74 del Código Procesal Penal de 2004 establece las reglas que deben
observarse cuando durante el transcurrir del proceso se determina la
minoría de edad del que está siendo procesado.
s Capacidad procesal específica, se considera que en el proceso pe

nal el imputado necesariamente debe tener capacidad “para represen
tar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su de
fensa en forma inteligente e inteligible”(607)608.En este sentido, M o n t e r o
A r o c a considera que tienen capacidad procesal “todos los que pueden
participar conscientemente en el proceso, todos los que tienen de he
cho posibilidad de ejercitar los derechos procesales que la ley recono
ce al imputado-acusado”<e0E). En suma, la capacidad procesal es la ap
titud para realizar, personalmente, actos procesales, válidos para inter
venir y ejercer plenamente el poder de defensa, con todos los derechos
y deberes que genera el proceso penal.
Si en e'1 transcurso del proceso se demuestra que la persona imputa

da es un menor de dieciocho años o que tiene problemas mentales, el
proceso, indefectiblemente, será sobreseído de manera definitiva o, en
todo caso, paralizado por el tiempo necesario hasta que el imputado
-s i es que las perdió una vez que se inició el proceso penal- recobre
sus facultades y así pueda comparecer en el proceso(609).
(607) Maier, Derecho procesal penal, t. II, pp. 213-214.

(608) Montero A roca, D e r e c h o ju r is d ic c io n a l III, p. 81.
(609) Así, M aier sostiene que la carencia de aptitud general para soportar una imputación penal conduce
regularmente al sobreseimiento o a la absolución, la falta de aptitud específica para la realización de los
actos necesarios en el curso del procedimiento conduce a su paralización, hasta que, eventualmente, el
imputado recobre su aptitud de comprender y obrar, M aíer, Derecho procesal penal, í. II, p. 218.
254 _______________________________________________________________
Sujetos procesales
• Cualidades personales, adicionalmente a lo desarrollado, se aprecia

que la persecución del Estado se encuentra limitada por las cualidades
personales de quienes ejercen funciones públicas y gozan de inmuni
dades y prerrogativas (embajadores, parlamentarios u otros altos dig
natarios). En estos casos, naturalmente, el trámite que debe seguirse
es diferente, en función de la persona a la que se le quiere imputar la
comisión de un hecho delictivo.
4. Contumacia y ausencia
En el proceso penal peruano, el Estado no puede condenar al imputado
que se encuentra ausente. Es decir, para condenar a una persona es indis
pensable su presencia física; dicho de otro modo, su ausencia determina
que el Estado, a través de sus órganos competentes, no pueda imponer un
fallo condenatorio en su contra.
De este modo, estamos ante la presencia del derecho a no ser conde

nado en ausencia, el cual no es renunciable; en tal virtud, puede ser califi
cado como un derecho-debeú6I0)61. En esta línea, RoxiN señala que: “nadie
puede ser condenado sin antes haber sido oido”. Así lo impone el principio
de inmediación, según el cual el juez que dicta la sentencia debe haber te
nido contacto directo con el imputado, esto es, que lo vea personalmente.
Por tai motivo, un juicio no puede llevarse a cabo sin el acusado(6U).
Dentro de este contexto, podemos estar ante la presencia de aquel impu

tado que no se apersona al proceso porque no conoce de su existencia, es
el caso del ausente; también es posible que el imputado, pese a que conoce
del proceso, voluntariamente decide no concurrir al mismo, es el caso del
contumaz. Ambas situaciones, por obvias razones, merecen un tratamien
to diferenciado. De este modo, de la contumacia y la ausencia nos ocupa
remos a continuación.
a. La contum acia
Es la simación jurídica del imputado que teniendo pleno conocimiento

de la existencia de una imputación en su contra, no cumple con asistir
(610) Montero A roca, Derecho jurisdiccional III, p. 87.

(611) Roxin, D erecho p ro c e sa l penal, p, 520,
255
o hace caso omiso a las citaciones de la autoridad judicial. Al respec

to, el artículo 3.1 del Decreto Legislativo N° 125 determina como con
tumaz a quien, habiendo prestado su declaración instructiva o estando
debidamente notificado, rehuye el juzgamiento en manifiesta rebeldía
o hace caso omiso a las citaciones o emplazamientos del juez.
El artículo 79.1 del Código Procesal Penal de 2004 establece los requi
sitos para declarar la contumacia: a) Que de lo actuado aparezca evi
dente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no se
presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) Que fugue
del establecimiento o lugar en donde está detenido o preso; c) Que no
obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una orden de de
tención o prisión; y, d) Que se ausente, sin autorización del fiscal o del
juez, del lugar de su residencia o del asignado para residir.
Ahora bien, respecto a qué consecuencias produce la declaración de con

tumacia, nuestra legislación no ha sido ni clara ni precisa, de ahí que al
gunos pronunciamientos hayan generado confusión. La Ley N° 26641,
en su artículo 1, ha hecho mención a dos instituciones completamente
distintas. Así, en primer lugar, ha referido que la declaración de contu
macia ocasiona que el plazo de la prescripción se interrumpe y, en se
gundo lugar, establece que el juez del proceso declarará la suspensión
de la prescripción. Es decir, a pesar de sus evidentes diferencias, men
ciona las instituciones de interrupción y suspensión de manera indistin
ta, como si fueran sinónimos. De igual forma, nuestro Tribunal Consti
tucional ha incurrido en el mismo error al citar sin hacer ninguna acla
ración la mencionada ley(612).
Al respecto, P r a d o S a l d a r r j a g a afirma que: “la coherencia original del

marco legal de la prescripción de la acción penal se vio alterada como
consecuencia de un suceso político que repercutió en el Derecho pe
nal. En efecto, la finalidad de evitar la superación por el paso del tiem
po de los cargos formulados contra un expresidente de la República,
determinaron que el Congreso promulgara la Ley N° 26641, que con
sideró delito la situación procesal de contumacia, e incorporó confusas
fórmulas de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción
(612) Exp. N° 7451-2005-PHC/TC (f. j. 12), caso: Franklin Macedonio Alcántara Muñoz.
256 ____________________________________________________
Sujetos procesales
penal para tales casos”(613). Roy Freyre manifiesta que: “es una arbi
trariedad disfrazada con ropaje jurídico, conminar de manera indirecta
a que un ciudadano, presumiblemente inocente según norma constitu
cional (art. 2.24.e), soporte sumisamente la eventualidad de una con
dena a pena privativa de libertad, y en caso de rehusarse a comparecer,
considerarlo como autor de un insólito delito de contumacia, aparte de
agravar su situación jurídica al quedar en suspenso la prescripción del
delito primigenio que motiva su alejamiento del proceso. Resulta, así,
que un mismo hecho consistente en que el agente se sustrae a la acción
de la justicia, con el complemento que se ‘le declare contumaz’, gene
ra dos graves consecuencias jurídico-penales: la comisión de un nue
vo delito y la suspensión de la prescripción de la acción pena]”(6I4)615.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha desarrollado, en varios fa

llos, la diferencia entre la interrupción y la suspensión de la prescrip
ción. Así, ha señalado que “la interrupción y la suspensión del plazo se
distinguen en el hecho de que producida la interrupción el plazo vuel
ve a contabilizarse. En cambio, la suspensión solo detiene el cómputo
del plazo y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se
mantiene y se continúa contabilizando!,(6]5). Adicionalmente a ello, este
órgano ha puesto de manifiesto otra diferencia entre estas instituciones,
al afirmar que la interrupción cuenta con causales establecidas por ley
(art. 83 CP); mientras que la suspensión de la prescripción de la acción
penal no cuenta con causales preestablecidas, sino únicamente tiene una
regulación genérica, ya que el artículo 84 del Código Penal solo prescri
be que: “si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de
cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se consi
dera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluidoI,ífii6J,
Roy Freyrc sostiene que la suspensión de la contumacia es una cues

tión diferente -que no exige recurrir a una vía previa- pues se resuel
ve por la aplicación de Ja norma relativa a la suspensión en sentido sui
géneris, ya que resulta más favorable al reo desde que no implica la
(613) P rado Saldarriaoa , N u e v o p r o c e s o p e n a l. R e fo rm a y p o lític a c rim in a l, p. 174,

(614) Roy F reyre, C a u sa s d e la ex tin ció n d e la a c c ió n p e n a l y d e la p e n a , pp, 106-107,
(615) Exp. N° 7451-2005-PHC/TC (f. j. 10), caso: Franklin Macedonio Alcántara Muñoz.
(616) Exp. N° 41Í8-2004-HC/TC (f. j. 7), caso: Luis Alberto Velásquez Angulo. Además, señala que una
causal de prescripción, por ejemplo, es la cuestión prejudicial, regulada en el artículo 4 del Código de
Procedimientos Penales.
257
cancelación del tiempo discurrido precedentemente a la declaración

judicial de contumacia(617).
Es un tema sumamente discutible que la contumacia pueda producir,

de un lado, la interrupción de la prescripción y, de otro, configurar un
nuevo delito. La interrupción podría originar la persecución indetermi
nada de una persona, por lo que no parece ser compatible con un Esta
do Constitucional de Derecho. Que pueda configurar un nuevo delito
es evidentemente incompatible con el espíritu democrático de un Es
tado, pues no se entiende cuál sería el bien jurídico protegido, y por lo
demás el imputado no es más un objeto de investigación, sino un suje
to de derechos, de manera que no tiene el deber de colaborar con el de
sarrollo del proceso. El Estado, a través de toda su maquinaria judicial,
tendrá que hallar el modo de hacer comparecer al proceso al imputado.
b. La ausencia
Ausente es aquella persona a quien se le imputa la comisión de un he

cho delictivo, pero que, por desconocer de su existencia, no ha tenido
ninguna participación en el proceso; en otras palabras, se sabe la iden
tidad del imputado, mas no se puede determinar su paradero, y se pre
sume que él no tiene conocimiento de la existencia del proceso en su
contra, por lo que no puede apersonarse al mismo.
Al respecto, es necesario señalar que la Constitución, en su artículo

139.12, referido a los principios y derechos de la función jurisdiccio
nal, establece que “nadie puede ser condenado en ausencia”, lo cual
concuerda con el artículo 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que prescribe que toda persona acusada de un de
lito tiene derecho en plena igualdad a “hallarse presente en el proceso
y a defenderse personalmente”.
En esta línea, el Código de Procedimientos Penales, en sus artículos

318 y 322, regula el juicio contra los reos ausentes, indicando que se
reservará el proceso hasta que el acusado sea habido y que, inmedia
tamente después de su aprehensión, el tribunal tendrá que fijar el día
para llevarse a cabo el inicio del juicio oral. Por su parte, el artículo
(6)7) Roy Freyre, C a u s a s d e la ex tin ció n d e la a c c ió n p e n a l y d e ¡a p e n a , p. 103.

Sujetos procesales
79.2 del Código Procesal Penal de 2004 establece que: “el juez, a re
querimiento del fiscal o de las demás partes, previa constatación, de
clarará ausente al imputado cuando se ignora su paradero y no aparez
ca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso”.
La declaración de ausencia es un acto procesal formal que exige la in

dividualización del imputado, que se hayan cursado requisitorias, que
se tenga información sobre su ubicación. Solo una vez que se haya re
cibido respuesta por parte de la Policía, donde se indica que no ha sido
. posible la ubicación de este, se podrá dictar la resolución que lo decla
ra como ausente y debe ordenarse, en este caso, la inmediata búsque
da y captura del imputado. En aras de no dejarlo completamente de
' samparado, por imperio del artículo 205 del Código de Procedimien
tos Penales -lo mismo prescribe el artículo 79.3 CPP de 2004- se le
debe nombrar un defensor público, quien intervendrá en todas las dili
gencias y podrá hacer uso de los recursos legales.
5. Límites al ejercicio de los derechos del imputado

No obstante los derechos que le asisten a todo imputado, principalmen
te el derecho de defensa, también es pertinente hacer referencia a los lími
tes que tiene el imputado para ejercerlos. Los límites, naturalmente, bus
can impedir que pueda se realizarse un uso indebido y abusivo de los dere
chos que le otorgan tanto la Constitución como la ley.
a. La denominada conducta obstruccionista
Las conductas obstruccionistas son aquellas que entorpecen el regular

o normal desarrollo del proceso. Usualmente, se manifiestan a través
de la interposición de recursos innecesarios que no tienen otra finali
dad que la de dilatar el proceso. A este respecto, el Tribunal Constitu
cional ha manifestado que entre las conductas obstruccionistas se en
cuentran la interposición de recursos que, desde su origen y de
manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las cons
tantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso
de las investigaciones”*618'.
(618) Exp. N° 7624-2005-PHC/TC (f. j. 18), caso: Hernán Ronald Buitrón Rodrígüez. Caso Bozzo Rotando,
Exp. N° 0376-2003-fiC/TC, (f. j. 9).
259
Sobre lo afirmado por el Tribunal Constitucional, es preciso tomarlo

con sumo cuidado, y es que la presentación reiterada de mecanismos
constitucional y legalmente reconocidos no necesariamente significa,
en todos los casos, pese a que desde un inicio parece que serán deses
timados, una conducta obstruccionista, tan solo puede tratarse del ejer
cicio de su derecho. Además, ¿quién determina que la presentación de
un recurso está condenada a la desestimación? Por tal motivo, para evi
tar que los derechos del imputado se vean recortados, es necesario que
se realice una evaluación cuidadosa al determinar que una conducta es
obstruccionista.
En cuanto a si las reiteradas faltas a la verdad constituyen una conducta

obstruccionista, es menester afirmar que ello, a nuestro juicio, no con
figuraría como tal; es decir, las reiteradas faltas a la verdad del impu
tado no pueden significar una conducta obstruccionista. Esto es así por
cuanto el imputado tiene el derecho a no autoincriminarse, de manera
que si decide declarar no está en la obligación de decir la verdad. Lo
anterior no significa, desde luego, que tenga el derecho a mentir, im
plica únicamente que la mentira del imputado - a diferencia de la del
testigo- no tendrá ninguna consecuencia procesal.
b. Abuso de la no auíoincriminación
La garantía constitucional de la no auíoincriminación exime al impu

tado de la obligación de declarar en contra de sí mismo, de modo que,
cuando este lo considere permitente, podrá restringir sus declaraciones
en todo cuanto crea conveniente, a fin de evitar agravar su situación ju
rídica, contemplándose incluso la posibilidad de que guarde silencio.
No obstante ello, a consideración del Tribunal Constitucional, el dere
cho a la no autoincriminación “(...) no le autoriza (al imputado) para
que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en
la búsqueda de la verdad dentro del proceso”<61£°.
Consideramos que la salvedad hecha por el Tribunal Constitucional no

debe ser entendida como una interpretación negativa del derecho a guar
dar silencio, pero sí como un rechazo explícito a mantener una conduc
ta obstruccionista en el proceso, a través de la creación u ocultamiento
(619) Exp. N° 0376-2003-HC/TC (f. j. 9, par. 2), caso: Laura Bozzo Rotondo.
260 ______________________________________________
Sujetos procesales
de pruebas, perturbación de testigos, entre otros. Lo que debe quedar

claro, en todo caso, es que el imputado no tiene el deber de decir la ver
dad, mucho menos de colaborar con la administración de justicia.
c. Restricciones atendiendo a la reserva y secreto de la instrucción o

de la investigación preparatoria
En concordancia con el artículo 8.5 de la Convención Americana de

Derechos Humanos y el artículo 11.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Constitución del Estado, en su artículo 139.4,
prescribe que todo proceso debe ser público, salvo las excepciones pre
vistas en la ley.
En cuanto a las excepciones a la publicidad, nuestro ordenamiento con

templa la reserva de la instrucción e incluso el secreto de la investiga
ción. La reserva de la instrucción se encuentra regulada en el artículo
73 del Código de Procedimientos Penales y en el artículo 324.1 del Có
digo Procesal Penal de 2004, donde se índica que la investigación no
puede trascender de los sujetos del proceso penal, ello con la finalidad
de garantizar el éxito de las investigaciones durante la etapa de ins
trucción. Por otro lado, el secreto de las actuaciones de la instrucción,
contemplado en el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales
y el artículo 324.2 del Código Procesal Penal de 2004, supone que el
imputado y su defensor no pueden conocer determinados actos de in
vestigación en la etapa de instrucción o de investigación preparatoria,
según corresponda.
Dicho esto, es necesario aclarar que, si bien existe una cercana vincu
lación entre la reserva y el secreto de la instrucción o investigación, se
trata de dos instituciones disímiles. Así, la reserva de la investigación
implica que se disponga el carácter no público de las actuaciones du
rante esta etapa, de manera que solo pueden intervenir los sujetos pro
cesales; mientras que, por su parte, el secreto de la instrucción o inves
tigación impide que el imputado y su defensor puedan conocer sobre
la marcha de la investigación durante un determinado lapso{620).620
(620) M endoza Escalante , L ib e r ta d d e in fo rm a ció n y r e s e r v a d e la in stru c c ió n p e n a l, <http://www.con-

sultoriaconstitucional.com/articulospdf/iv/hb.infbnnacin.reserYa.dc.instruixiii.pdf>
III. Abogado defensor
Históricamente, el rol del defensor ha experimentado una evolución.

Así, en la antigua Grecia y en Roma era muy común que al imputado lo
asistiera un orador hábil y experto con la finalidad de equilibrar al acusa
dor con el imputado frente a los tríbunalesc621). Sin embargo, los elementos
inquisitivos introducidos en las primeras etapas del proceso penal restrin
gieron fuertemente la defensa en los trámites previos al juicio. La decidida
implantación del sistema inquisitivo redujo aí mínimo la intervención del
defensor, convirtiéndose en una verdadera parodia de defensa, la que ejer
cía al final, cuando ya todo estaba hecho. Con ello, se llegó hasta el extre
mo de considerar al defensor como “un elemento perturbador y nefasto”621(622)623.
No obstante lo señalado, el abogado defensor fue consagrado como ne

cesario e indispensable en previsiones legales muy posteriores a la Revo
lución Francesa, concibiendo la asistencia técnica como manifestación del
derecho natural que no podría impedirse ni dificultarse. Pero, en un prin
cipio, estuvo limitado por el Código de Napoleón de 1808 a la fase de la
instrucción definitiva, esto es, al juicio. Ello, afortunadamente, con el paso
del tiempo fue cambiando y se le fue dando un reconocimiento pleno, que
permite abarcar todo el proceso(SZ3).
El derecho a contar con abogado defensor se encuentra regulado en

el artículo 139.14 de nuestra Constitución. En consecuencia, actualmen
te es impensable concebir el proceso penal sin asistencia letrada en bene
ficio del imputado, pues ello sin duda alguna ocasionaría que este se en
cuentre en un estado de indefensión insalvable, debido a que es fácilmente
constatable que una persona que no tiene el mínimo conocimiento de de
recho no puede defenderse adecuadamente del hecho delictivo que se le
imputa, por lo cual siempre necesitará de la asesoría de un especialista en
(621) Levene, en este sentido, afirma que la profesión de abogado se originó en la antigua Grecia, donde el
Areópago permitía a los litigantes que compareciesen asistidos por un orador que exponía sus puntos
de vista. Por su parte, en Roma, los abogados adquirieron importancia bajo el sistema formulario.
El orador, llamado " patronus", era asesorado por el "a d v o c a tu s ”, o sea, abogado de consulta. L evene,
M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 237.
(622) ClariÁ Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, p. 84. En igual sentido, M ajer, D e r e c h o
t. II, pp. 257-258.
p r o c e s a l p e n a l,
(623) ClariÁ Olmedo, T ra ta d o d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, t. II, p. 84.
262 ________________________________________________________________
Sujetos procesales
leyes, que argumente en pro de sus intereses, desde el inicio hasta la con
clusión del proceso penal.
1. Definición
El abogado defensor es un sujeto profesional del derecho que brinda
asesoría jurídica a todo sujeto que lo requiera, cuyo papel fundamental es
garantizar el respeto de los derechos de su defendido, y, sobre todo, garan
tizar la realización de un debido proceso.
Por tal motivo, es insoslayable la presencia de] abogado defensor des
de los primeros actos de investigación hasta la conclusión del proceso. En
ese sentido, S an Martín Castro sostiene que el nombramiento o desig
nación de un defensor debe darse desde que el imputado es citado por la
autoridad policial(624f
Desde luego, la importancia que tiene el abogado defensor en el pro

ceso penal es indiscutible, ya que mediante su asesoría el imputado puede
ejercer de manera satisfactoria todos los derechos que el ordenamiento le
reconoce y con ello hacer frente al ius puniendi del Estado. En tal virtud,
M aier refiere que: “la persona física que ejerce la defensa técnica puede
variar, pero siempre es necesaria la presencia en procedimiento de, al me
nos, un defensor”624(625)62.
El hecho de considerar al abogado defensor como imprescindible para

el desarrollo del proceso, exige que se realice una necesaria distinción en
tre el defensor elegido libremente por el imputado y el defensor de oficio
o público, que puede ser designado por el juez o el fiscal si no lo hubie
ra realizado aquél. En efecto, el imputado siempre tiene la oportunidad de
designar un abogado defensor de su confianza, lo que significa que tam
bién en cualquier estado del proceso puede reemplazarlo, así como en un
inicio contar un defensor público y luego cambiarlo por el de su elección,
con la única limitación de no interferir con el correcto y normal desarrollo
del procesot626).
(624) San Martín Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, 1.1, p. 2S7.

(625) Maier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , t, II, pp. 257-258.
(626) En igual sentido, R ifa Soler/González/R iaño B run , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 150.
263
2. Nombramiento de defensor particular y defensor público

a. Defensa p a rtic u la r
La defensa particular se refiere a la posibilidad que tiene el imputado

de elegir libremente al defensor que lo representará en el proceso, en
atención a lo estipulado en el artículo 139.14 de la Constitución. Así lo
establecen también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí
ticos (art. 14.3-d), y la Convención Americana sobre Derechos Huma
nos (art. 8.2.d).
Los tratados internacionales y la Constitución garantizan que el impu

tado cuente con una defensa técnica designada libremente por él. Esto
significa que el Estado no le puede imponer uno cuando él manifiesta
su interés de designar uno particular.
Pese a ello, existen algunas legislaciones que establecen lo contrario.

Así, el artículo 527.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescri
be que cuando el procesado se encuentre detenido y esté incomunicado
podrá ser privado de su derecho a designar un abogado de su confian
za. Disposición contra la que se planteó su inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional. En la demanda se sostuvo que se vulnera
ba el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada reconocido
en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución española, interpretados
en relación con los artículos 14.3 del Pacto Internacional de los Dere
chos Civiles y Políticos y 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protec
ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
En palabras del Tribunal Constitucional el debate debe plantearse en los

siguientes términos: se debe restringir a la confrontación del artículo
527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el contenido esencial
del derecho a la asistencia letrada al detenido en diligencias policiales
y judiciales, conforme lo prescribe el artículo 17.3 de la Constitución.
Dicho de otro modo, si la designación de oficio del abogado defensor
del detenido incomunicado es compatible o no con el contenido esen
cial del derecho a la asistencia letrada.
El mencionado órgano concluyó que no se vulneraba el contenido esen

cial del derecho a contar con un defensor particular, pues el legislador
tiene un margen para establecer el modo en que debe ejercitarse este de
recho. Y que, además, la relación de confianza, aun conservando cierta
264 _ _ _ _ _ ____________________ ______________________________

Sujetos procesales
importancia, no alcanza la entidad suficiente para vulnerar o transgre

dir el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada, ya que debe
recordarse que, una vez concluido el período de incomunicación, que
debe ser de breve duración por imperativo legal, el detenido recupe
ra el derecho a elegir abogado de su confianza y que las declaraciones
ante la Policía, en principio, son instrumentos de la investigación que
carecen de valor probatorio. Dicho en otros términos, según el Tribunal
Constitucional si bien resulta de importancia que el detenido incomu
nicado tenga la posibilidad de designar defensor de confianza, lo cier
to es que el imponerle uno de oficio por breve lapso -e n tanto dure la
incomunicación- no afecta el contenido esencial del derecho a la asis
tencia letrada, prescrito en el artículo 17.3 de la Consütución(627).
b. Defensor público
En vista de que no todos los que se encuentran inmersos en el proceso

penal, bien en calidad de autor o partícipe de un hecho delictivo, tie
nen la posibilidad de nombrar abogados particulares, principalmente
por no contar con los recursos económicos para ello, cobra gran rele
vancia el rol que cumplen los defensores públicos.
Los defensores públicos son proveídos por el Estado para aquellos

que están en la incapacidad de designar uno particular, es decir, los
denominados abogados de oficio o el defensor público. Así ha que
dado expresamente establecido en la Constitución (art. 139.16), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.e) y Pac
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3.d), Ello,
naturalmente, tiene su reflejo en la legislación ordinaria: el Código
de Procedimientos Penales (art. 205) y el Código Procesal Penal de
2004 (art. IX. 1 TP).
3. Derechos de! abogado defensor

Los derechos que ostenta el abogado defensor son de suma importancia,
pues de tales derechos dependerá su participación en el proceso y, el ejercicio
eficaz y eficiente de sus funciones. Por ello, se le debe asegurar, principal
mente, su intervención con todas las facultades que le otorga el ordenamiento.
(627) STC 196/1987.
265
Conforme a ello, el artículo 84 del Código Procesal Penal de 2004 es

tablece que el abogado defensor goza especialmente de los siguientes de
rechos: “prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o de
tenido por la autoridad policial, interrogar directamente a su defendido, así
como a los demás procesados, testigos y peritos, recurrir a la asistencia re
servada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una
diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para una me
jo r defensa, participar en todas las diligencias, excepto en la declaración
prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defien
da, aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes,
presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite, tener
acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso, sin más
limitación que la prevista en la ley, así como a obtener copia simple de las
actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento, ingresar a los
establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación,
para entrevistarse con su patrocinado, expresarse con amplia libertad en el
curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el
honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas, interponer cuestiones
previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugiratorios y
los demás medios de defensa permitidos por la ley”.
Del mismo modo, el artículo 289 de la Ley Orgánica del Poder Judi
cial prescribe que los derechos principales del abogado defensor son los si
guientes: defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier
etapa del proceso; renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de con
ciencia; informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes
que se ponga fin a la instancia; y, ser atendido personalmente por los juces,
cuando así lo requiera el ejercicio de su patrocinio.
Por su parte, B aUMANN considera que el defensor tiene los mismos de
rechos que el imputado, pero estos no se infieren de la posición jurídica del
imputado, puesto que: originalmente, corresponden al defensor y se dedu
cen de su posición de órgano de la administración de Justicia”(62S). Tal afir
mación actualmente no es defendible, pues el abogado no es un órgano de
la administración de justicia, es un particular que debe gozar de determina
dos derechos para cumplir adecuadamente con sus funciones de defensor.
(628) B aumann , Derecho p r o c e s a l p e n a l, p. 205.
266 ____________________________
Sujetos procesales
De los derechos que le asisten al abogado, es necesario destacar espe

cialmente tresí629): el derecho de comunicación con su defendido en cual
quier estado del proceso, aunque con algunas limitaciones que se regulan
en nuestro ordenamiento proccsal629(630); el derecho de asistir a todos los ac
tos que se realizan durante el desarrollo del proceso, pues la realización de
los mismos sin la presencia de un abogado defensor no habilita la emisión
de una sentencia válida; y, el derecho a tener acceso y leer las actas que do
cumentan ciertos actos, aunque en algunos casos es posible que se declare
el secreto de las investigaciones, que necesariamente debe ser limitado, es
decir, no debe extenderse en el tiempo(631). Ahora bien, todo lo desarrolla
do se hace más imperativo en la etapa del juicio oral, pues es la etapa don
de se va a debatir sobre la responsabilidad del imputado, y el abogado de
fensor tiene el derecho de participar de ella en igualdad de condiciones y
gozar de las mismas oportunidades que el órgano acusador.
4. Funciones y deberes del abogado defensor

Como lo venimos afirmando, el abogado defensor cumple funcio
nes fundamentales en el proceso penal, pues de su presencia y de] ejerci
cio efectivo de la defensa depende que estemos ante un debido proceso y,
por lo tanto, ante un proceso respetuoso de los derechos fundamentales del
imputado. En estricto, el abogado defensor -y a sea particular o de oficio-
tienen la función principal y primordial de defender al imputado con es
mero y diligencia.
De ello se desprende, algunos deberes inexcusables del abogado de

fensor para con su patrocmado(632). Por ejemplo, tiene la obligación de asis
tir a todas las diligencias que se practiquen, a fin de obtener la mayor can
tidad de información que le permita preparar su estrategia de defensa de
manera adecuada. Del mismo modo, el abogado defensor tiene el deber
y derecho de guardar el secreto profesional, es decir, bajo ningún motivo
(629) M aier, Derecho procesal penal, t. II, p. 269.

. (630) En este sentido, Rifa Soler/G onzález/Riaño Bkun, Derecho procesal penal, pp. 148-149. Asimismo,
dicho derecho se encuentra regulado en el artículo 8.2 .d) de la Convención Americana de Derechos
Humanos,
(631) En este sentido, Baumann considera que el defensor puede solicitar extractos y copias, de los autos
principales. Dado que, es la única forma que el defensor esté en condiciones de asumir con éxito la
defensa y de defenderse contra todos los golpes de la acusación con sus propios contragolpes. Baumann,
Derecho procesal penal, pp. 204-205.
(632) Deberes que han sido establecidos en el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
puede ser obligado a revelar lo que su cliente le ha confesado; así lo esta

blecen el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú (art. 10) y
la Constitución (art. 2.18)í633). De este modo, el deber de guardar el secre
to profesional no se puede vulnerar a pesar de que el cliente le haya con
fesado ser autor o partícipe del hecho que se le está imputando(634f A decir
de M a i e r , “la infracción al deber de reserva previsto en las leyes procesa
les penales conduce, de ordinario, a una prohibición probatoria o de valo
ración probatoria”(6:)5).
El deber del defensor no se agota, naturalmente, en el mero hecho de

estar presente en las audiencias a las que es citado, sino en la realización de
una actividad profesional diligente y eficaz que colabore de manera efec
tiva con el imputado, esto es, que cumpla cabalmente con la función en
comendada. En esta línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Tibí vs. Ecuador ha afirmado que no se trata de una mera defen
sa, sino de una verdadera y que se debe proveer los medios necesarios para
que la haya; de lo contrario, la tutela de los derechos humanos del procesa
do tropezará una y otra vez con las deficiencias de su asistencia que se tra
ducen, a fin de cuentas, en una violación del derecho mal disimulada por
un ejercicio aparente, que no resiste al menor análisis63645(636).
5. Autonomía
El abogado defensor actúa de manera autónoma en el cumplimiento de
sus funciones, puesto que es la única manera de que pueda desarrollar una
defensa eficiente. Para ello tendrá plena libertad en el planteamiento de su
estrategia de defensa, pues al ser conocedor del derecho es el más indicado
para realizarlo.
No obstante ello, en la doctrina hay quienes consideran que el abogado

defensor es un auxiliar de la justicia o un colaborador del juez, y que, por
lo tanto, tiene el deber de coadyuvar con la obtención de la justicia. En esta
línea, C l a r i á O l m e d o considera que la misión más general del defensor es
la de contribuir con la correcta obtención de los fines del proceso, lo que
(633) Sobre la dimensión constitucional del secreto profesional se ha pronunciado e! Tribunal Constitucional
en el Exp. N° 7811-2005-PA/TC (ff. jj. 4-8), caso: Víctor Jesús Chávarri Carabuatay.
(634) Baumann, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 202.
(635) Maier, Derecho p r o c e s a l p e n a l , t. II, p. 278.
(636) Scidh , caso: Tibi vs, Ecuador (párr. 49), 07 de setiembre de 2004.
268 ________________________________________________________________
Sujetos procesales
también lo perfila como auxiliar del tribunal con la limitación de no traicio

nar a su cliente(637)638.Por su parte, B a u m a n n sostiene que el defensor tiene
un doble rol: como órgano de la administración de justicia, por un lado, y
asistente del imputado, por el otro. En cuanto al primero, el abogado defen
sor, está obligado frente a la comunidad jurídica. En cambio, como asisten
te del imputado, debe velar por sus intereses, aunque sean contrarios a los
de la comunidad jurídica. Además, precisa que no se debe exagerar la im
portancia de la posición de la administración de justicia, pues tendría como
consecuencia que ningún imputado confíe en su abogado defensor, y se lle
garía al extremo de considerar que es preferible no contar con defensori63g).
A consideración nuestra, es un exceso la afirmación que refiere que el

defensor es “órgano de la administración de justicia”, pues si en algún mo
mento lo fue, ahora mismo de ninguna manera puede admitirse que el abo
gado defensor tenga tal función. Y es que en la actualidad únicamente debe
actuar, siempre dentro del marco de la ley, en sentido favorable de su pa
trocinado, de manera que la afirmación que lo entiende como colaborador
u órgano de la administración de justicia no tiene fundamento alguno en el
caso de la defensa técnica a elección del imputado, pues se trata de alguien
que ejerce libremente su profesión(639)640.
En esta línea, V á z q u e z R o s s i señala que: “debe quedar perfectamen

te claro que el defensor representa dentro de la relación procesal una posi
ción neta y claramente participativa, dirigida a la defensa del interés indi
vidual y concreto del imputado y su tarea, por ende, no es en manera algu
na la de colaborador de la justicia (como gusta repetir el discurso de pro
genie inquisitiva) ni tiene compromisos con otra verdad que la que favore
ce a su defendidoC640).
6. Exclusión del abogado defensor

En el proceso penal, el abogado defensor es un sujeto fungible, dado que
siempre estará supeditado a la voluntad del imputado. De ello se desprende
(637) Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesalpenal, t. II, p. 85; SÁNCHEZ Velar d i , Manual de Derecho
procesal penal, p. 148. En igual sentido, el articulo 288.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
(638) Baumann, Derecho procesal penal, pp. 201-202.
(639) Maier, Derecho procesalpenal, t. II, p. 267. En este sentido, Binder, Introducción al Derecho procesal
penal, pp. 334.335.
(640) VÁZQUEZ Rosst, Derecho procesal penal, t. II, p. 88.
que el imputado tiene la potestad de cambiar al abogado defensor -cu an

tas veces lo considere necesario- en cualquier estado del proceso, cuan
do considere que no está cumpliendo efectivamente con su función o por
cualquier otro motivo.
En algunas ocasiones, ocurre que el abogado defensor no asiste a las au

diencias a la que es citado, es decir, abandona la defensa del imputado(64l).
Por tal razón, el Código de Procedimientos Penales de 1939 regula un su
puesto de sustitución; así, en su artículo 269, prescribe que: “si el defensor
de un acusado no concurre a la audiencia o a una sesión de esta será susti
tuido por el que este designe, quien se avocará de inmediato. A falta de esa
designación, en la sesión subsiguiente, el tribunal le nombrará un defensor
de oficio, mientras continúe la inconcurrencia de! defensor titular”. De di
cha lectura se desprende que este cuerpo normativo no exige que se nom
bre otro abogado, sino que se le debe reemplazar, de manera eventual, has
ta que concurra el defensor.
Por su parte, el artículo 85 del Código Procesal Penal de 2004 ha regu

lado dos disposiciones que buscan la exclusión del abogado defensor del
proceso penal: en primer lugar, establece que si el abogado no concurre a
una diligencia que es de carácter inaplazable, será reemplazado por otro
que en ese mismo acto designe el proceso o, en su defecto, por uno de ofi
cio, llevándose adelante la diligencia (inc. 1); y, en segundo lugar, en caso
de que “el defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que
es citado, y esta no tiene el carácter de inaplazable, el procesado es reque
rido para que en el término de 24 horas designe al reemplazante. De no ha
cerlo, se nombra uno de oficio, reprogramándose la diligencia por Única
vez” (inc. 2).
IV. El Ministerio Público
1. Concepto
El Ministerio Público es una institución autónoma y jerárquica, repre
sentante de la sociedad y defensor de la legalidad, que promueve y ejerce,
de oficio o a petición de los interesados, la acción penal -y, eventualmente
(641) En igual sentido, M aier, Derecho procesa!penal, t. II, p. 281,

Sujetos procesales
la acción civil-, conforme lo establece el artículo 159.5 de la Constitución,

los artículos 1.1 y 60.1 del Código Procesal Penal de 2004, y el artículoll
de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
2. Legitimación
El Ministerio Público, al ser el órgano constitucional encargado de la
persecución del delito, como titular del ejercicio público de la acción pe
nal, está legitimado para hacer prevalecer el ius puniendi del Estado, ins
tando a los órganos jurisdiccionales a dar satisfacción de la misma. Las ba
ses de esta legitimación se hallan en las Cartas Políticas de 1979 y 1993,
en las que se configuraron las atribuciones funcionales de este ente para el
ámbito penal. En armonía con estas normas supremas, la legitimación del
Ministerio Público es proclamada en la Ley Orgánica del Ministerio Pú
blico (arts. 1, 11 y 92), como el Código Procesal Penal de 2004 (art. 60.1).
Desde el punto de vista estrictamente procesal, el Ministerio Público

tiene un significativo poder sobre el proceso, pues su legitimación es plena
respecto de los delitos contra los que procede la persecución penal públi
ca (art. 11 LOMP). Asimismo, interviene también en los procesos de per
secución semipública, en los que su participación está supeditada a la exis
tencia de requisitos formales (por ejemplo, en caso de delitos tributarios:
D.Leg. N° 813, art. 7), o requisitos por razón de la función (art. 99 de la
Const.)(642)643.Sin embargo, no tiene legitimación para intervenir en los deli
tos perseguibles a instancia de parte, tampoco la tiene para actuar respec
to a las faltas(S43). . .
3. Principios del Ministerio Público

Los principios más distintivos que deben gobernar su actuación, prin
cipalmente en materia penal(644), son:
(642) Al respecto debemos precisar que en la sentencia recaída en el expediente N“ 4747-2007-PHC/TC

(f. j. 6), caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro. El Tribunal Constitucional estableció que el
Ministerio Público no puede promover una investigación a propósito de una supuesta comisión delictiva
por parte de un alto funcionario si este no ha sido previamente objeto de una acusación constitucional
en el Congreso.
(643) No interviene en el procedimiento en caso de faltas, según se colige de lo estipulado en el artículo 3 de
la Ley N° 27939, el articulo 483 del CPP de 2004.
(644) Hay que precisar que dado que el Ministerio Público desarrolla actividades que se extienden incluso a
ámbitos no penales (por ejemplo al Derecho contencioso administrativo, al Derecho de familia, etc.), los
a. Principio de legalidad procesal
Este principio siempre ha sido identificado con la obligatoriedad del

ejercicio de la acción penal, es decir, el órgano estatal de persecu
ción penal que representa el M inisterio Público debe efectuar la in
vestigación de todos los hechos que revistan caracteres de delito “sin
poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la persecución
penal”(645). Lo cual no significa otra cosa que afirmar que la solución
de los conflictos sociales reside en la realización pública y obliga-
tona de la ley penal; esto es, conforme a este principio “toda con
ducta delictiva debe ser objeto de investigación, persecución penal y
sanción”tÉ46).
Desde otra perspectiva, S a n M a rtín C astro sostiene qne el principio

de legalidad presupone que el fiscal debe actuar con respeto a las dis
posiciones del ordenamiento jurídico y en el solo interés de la leyC647).
Con igual predicamento, D u ce y R ie g o apuntan que el principio de
legalidad en el ejercicio de las funciones públicas es un principio ge
neral que rige la actuación de todos los funcionarios públicos, según
el cual estos siempre deben actuar de conformidad a los preceptos de
la Constitución y de las leyes. Y que este principio importa que las ac
tuaciones que se realicen fuera del ámbito constitucional o legal de
ban ser consideradas nulas y pueden dar lugar a la aplicación de san
ciones administrativas e, incluso, penales en contra de los respectivos
funcionarios(64íl).
En efecto, consideramos que en un sistema penal respetuoso del prin

cipio de última ratio<649>, el principio de legalidad procesal no debe en
tenderse como aquella obligación que pesa sobre los funcionarios pú
blicos de ejercer la acción penal en todos los casos previstos en la ley
principios que ie guían en estos escenarios no son exactamente los mismos cuando actúa como titular
dei ejercicio de la acción penal.
(645) D uce/R jego , Proceso penal, p. 179.
(646) SÁNCHEZ V ela RDE, Manual de Derecho procesal penal , p. 133.
(647) S an M artín C astro , Derecho procesal penal, 1.1, p. 237.
(648) Duce/Rtego, Proceso penal, p, 547.
(649) Bajo esta línea, véase B inder , Legalidad y oportunidad, p. 211.
272 ________________________________________________________________
Sujetos procesales
como delitos'650*, sino como aquella garantía que consiste en el estricto

respeto de los procedimientos previamente establecidos por la ley*6SI).
Visto el principio desde esta óptica, la obligatoriedad de la persecución

penal por parte del Ministerio Público, que conlleva también a que el
ejercicio de la acción penal sea irretratable, constituye una actividad
que, sin ningún problema, puede alternarse con la aplicación de meca
nismos compositivos que se concretan en el principio de oportunidad
reglada650*(652), pero siempre y cuando se satisfaga los requisitos exigidos
por la norma procesal penal para la operatividad de dichos principios(653)654.
b. Principio de objetividad
Por el principio de objetividad los fiscales tienen la obligación de in

vestigar y agotar el examen de todas las hipótesis penales, tanto para
la persecución como para la defensa(654>. Es decir, sin perjudicar ni fa
vorecer a ninguno de los que intervienen en el proceso, dado que su
actuación debe ser desinteresada o desapasionada, debiendo atenerse
únicamente a la realidad objetiva, que le permita, en ciertos casos, in
cluso no acusar.
En tal sentido, “el acusador público tiene el deber de ser objetivo, (lo
que significa) que sus requerimientos y conclusiones deben ajustarse
a las pruebas y al derecho vigente, resulte ello contrario o favorable al
(650) Entre otros, véase A rillas B las, El procedimiento penal en México, p. 28; A rmenta D eu, Lecciones
de Derecho procesal penal, p. 139; B aumann , Derecho procesal penal, p. 59; G uerrero P eralta,
Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 40; M a ier , La ordenanza procesal
penal alemana, p. 55; Roxin, Derecho procesal penal, p. 89; SÁNCHEZ V e l a r o s , El nuevo proceso
penal, p. 72; y, S errano/R odríguez /C ampos V entura y T rejo , Manual de Derecho procesal penal,
p. 316. .
,651) Véase Delmas-M arty, Procesos penales de Europa, p. 206 (Específicamente ei capítulo referido a los
principios procesales).
(652) Sobre este punto véase el Capitulo de Acción.
(653) E! fundamento de ello responde a la exigencia de que boy en día no se debe cumplir el principio de
legalidad por la legalidad misma, sino en función de otras garantías constitucionales que los ordena
mientos modernos, nacional e internacional, regulan en sus respectivos cuerpos positivos. En este
sentido, M orosi/PÉ rez L ance /P osse v R afecas, El proceso penal italiano, p. 153. Así, la persecución
penal regida por el principio de legalidad, debe tomar en cuenta los derechos de tutela de la víctima a
acceder a los mecanismos de justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido mediante
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles (arts. 4 y 5
de ía Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso
de Poder de ¡a ONU).
(654) D uce/R iego , Proceso penal, p. 144.
273
im putado. N o es u n acusador a outrance, sus requerim ientos estarán

orientados p o r lo que en derecho corresponda, pues solo así cum plirá con
el im perativo de ejercer sus funciones en defensa de la le g alid a d ”t655).
El principio de objetividad significa también que los representantes del

Ministerio Público han de actuar con lealtad respecto a la defensa del
imputado, asegurándole la transparencia y el no ocultamiento de la evi
dencia disponible.
En nuestro ordenamiento procesal, el modelo de proceso penal obli

ga a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del
delito que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del
imputado, así lo impone el artículo IV.2 del Título Prelim inar del Có
digo Procesal Penal de 2004. Asimismo, el artículo 61 de este m is
mo corpus adjetivo reafirma este principio al establecer que el fiscal
“(•■■) adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente
por la Constitución y la ley ( ...) ”.
En suma, la objetividad que ha de regir la actuación del Ministerio Pú

blico debe lograr que sus requerimientos sean formulados sin pensar
en la protección de intereses particulares o subjetivos, sino que, a la
luz de la Constitución y la ley, pueda incluso formular requerimientos
no íncriminatorios y recurrir a favor del imputado.
c. Principio de autonomía
P o r p rin cip io de au to n o m ía se entiende a la capacidad de au to g o b ier

no que tiene el M inisterio P úblico para definir su actuación, com o ins
titución, dentro de sus funciones, que, dicho de otro m odo, se puede
enten d er co m o la p rerro g ativ a de no ser influenciado p o r otros p o d e
res form ales o m ateriales (grupos de p o d e r político, económ ico, so cia
les) al m o m en to de planificar y ejecutar su program a político crim inal.
Tal autonomía no implica que el Ministerio Público constituya un po

der autárquico y que, por tanto, sea totalmente ajeno a los demás, pues
en todo momento este tendrá que respetar los límites que fija el Con
greso de la República a través de la promulgación de leyes penales y65
(655) B aCLINI, en: Doxa penal, Revista de Derecho penal y procesal pen a l, 2010/2, p. 135.
Sujetos procesales
procesal penales(656); o establecer relaciones de coordinación con el Po

der Ejecutivo “(■•-) a efectos de determinar e implementar sus políti
cas de persecución y coordinarlas adecuadamente con la ejecución de
la política criminal estatal”(6S7)65890.
La fuerza o debilidad que ha de caracterizar la autonomía del Ministerio

Público debe apreciarse desde la determinación de su ubicación institu
cional, aspecto en el que la doctrina ha esbozado tres tendencias, yen
do desde quienes niegan la autonomía al Ministerio Público hasta los
que consideran que esta institución debe gozar de autonomía plena*6585.
Así, la primera tendencia postula que el Ministerio Público debe for

mar parte del Poder Judicial debido a que la función que aquél cumple
influye enormemente en la administración de justicia.
Sobre el particular, consideramos que esta tendencia no guarda relación

con nuestra realidad, debido a que: “ya desde décadas anteriores a la
promulgación de la Constitución de 1979, la subordinación del Minis
terio Público al Poder Judicial significó un factor de demora y entorpe
cimiento de la administración de justicia, al haberse convertido en dic-
taminador previo de las causas antes de emitir resolución final la Cor
te Suprema, produciendo la ingente acumulación de expedientes en es
pera de ser dictaminados, y cuando ello se cumplía por las fiscalías, la
mayoría de dictámenes emitidos resultaban intrascendentes”*6595.
La segunda tendencia, conocida como la postura “administrativista”(fi60),

al reconocer en el Ministerio Público un poder para canalizar la polí
tica criminal de un Estado, considera que esta institución debe perma
necer en la órbita del Poder Ejecutivo.
Al respecto, consideramos que este modelo de organización, asumido

principalmente por los Estados Unidos, resultaría incompatible y des
ventajoso en nuestro medio por cuanto podría menoscabar la indepen
dencia o autonomía del Ministerio Público tratándose de investigaciones
(656) En ese sentido, M aier, Revista latinoamericana de política criminal, pena y Estado, 2(1997/2), pp. 174-175.
(657) Oré Guardia, en El Ministerio Fiscal-Director de la instrucción, p. 168.
(658) Binder, Introducción al Derecho procesal penal, pp. 324-325,
(659) B ernales Ballesteros, La constitución de 1993, pp. 606-608. .
(660) En este sentido, RuscONI, en El Ministerio Público en el proceso penal, pp. 67-68.
275
en la que estén comprometidos altos funcionarios o ciertos grupos de

poder; pero también cuando se trate de investigaciones por delitos co
metidos por el propio Estado(661h o cuando se busque ahuyentar a la
oposición mediante persecuciones políticas.
Por último, la tercera tendencia postula que el Ministerio Público debe

ser una institución autónoma e independiente, lo que no significa que
quede totalmente desvinculado de los poderes oficiales; antes bien, re
sulta clave generar, fortalecer y mantener relaciones de coordinación
entre todos los órganos que participan en la realización de la política
criminal del Estado. Esta última postura es la que se encuentra reco
gida por nuestro ordenamiento, tanto a nivel constitucional (art. 158
Const.) como legal (art. 1 LOMP)661(662).
d. Principio de jerarquía
Por el principio de jerarquía se admite la creación o mantenimiento de

relaciones de subordinación al interior del Ministerio Público, a fin de
asegurar la actuación uniforme de la mencionada institución; esto es,
resguardar la unidad funcional respecto de los órganos que la confor
man (fiscales supremos, fiscales superiores, fiscales provinciales).
Esta dependencia jerárquica es un principio ad intra, lo que significa

que opera solamente en el ámbito interno del Ministerio Público, por
lo que no es correcto entender que la dependencia jerárquica trascien
de más allá de la propia institución. Como institución el Ministerio Pú
blico no depende ni puede depender de ningún otro poder.
El concepto de jerarquía expuesto, reconoce que en el Ministerio Pú

blico los superiores tienen la facultad de producir instrucciones que
vinculan a sus inferiores, estando estos en el deber de cumplirlas ca
balmente (art. 5 in fine LOMP), sujeción que no supone la afectación
(661) B indür , Introducción al Derecho procesal pena!, p. 304.

(662) Este modelo de autonomía, que ha sido la inclinación mayoritaria en la región, se ha debido en buena
medida, “(,..) a la desconfianza que genera la ubicación dentro del Poder Judicial o dentro del Ejecutivo.
Los temas que generan esta desconfianza se encuentran, en un extremo, en la posible “politización” del
Ministerio Público en caso de afiliarse al Poder Ejecutivo y, en el otro extremo, en su “judícialización”
en caso de afiliarse institucionalmente al Poder Judicial”. Dt/CE, ¿Qué significa un ministerio público
autónomo?: problemas y perspectivas en el caso chileno, <http://www.cejamericas.org/portal/index.
php/es/biblioteca/biblioteca-virtual/cat_view/43-documentos/62-estudios-e-investigacion>.
Sujetos procesales
del p rin cip io de autonom ía in te rn a '663*que se m antiene incólum e, en la

m e d id a de que las d irectiv as se aju sten a derecho y no respondan a ca
sos concretos.
A sí, ten em o s que las directivas se ajustarán a derecho y, en consecuen

cia, serán legítim as cuando, com o señ ala B r u z z o n e '664*, el que las d ic
te sea: a) el autorizado legalm ente p a ra ello (com petencia fo rm al)'665*;
b ) debe hacerlo ju stifican d o la n e c e sid a d del dictado de la instrucción
(co m p eten cia m aterial); c) n u n ca deben contravenir disposiciones lega
les; y, d) com o actos adm in istrativ o s, las instrucciones deb en ser escri
tas, públicas y sería incluso co n v en ien te que se oficialicen en los m e
dios de p ublicación o p articu lares, de acción u de om isión, o co m b in a
das entre sí; lo relev an te es que se encuentren legalm ente dictadas de
acu e rd o a los parám etro s señ a la d o s'666*.
A sim ism o , m ientras la d isp o sició n solo vincule al inferior je rá rq u ico

co n efectos de alcance g eneral o e sp e c ia l'667!, pero referido a la c o n e c ta
(663) 1. En virtud de esta autonomía interna, está proscrito que “(...) los fiscales de menor jerarquía se
conviertan en una suerte de ’mesa de partes’ de sus superiores Exp. N° 6204-2006-PHC/IC
(f. j. 18), caso: Jorge Samuel Chávez Sibina.
(664) B ruzzone , en Ministerio Público, pena y Estado, pp. 223-224.
(665) Sobre el particular, es de señalar que, a diferencia del artículo 5 LOMP que autoriza a cualquier “supe
rior jerárquico” el poder de producir instrucciones; el artículo 61.1 CPP de 2004 restringe tal facultad,
reservándola únicamente para la Fiscalía de la Nación.
(666) Una excepción a estos supuestos y que, a la vez, no supone que la instrucción devenga en ilegítima, es la
referida al principio de oportunidad. Pues, en las decisiones de oportunidad, no se trata de la aplicación
del Derecho en general, esto es, de criterios para determinar si un imputado es acreedor de una pena,
sino, de distinguir si, en el caso concreto, es útil una persecución o la imposición de una sanción,
(667) Un claro ejemplo al respecto se puede apreciar en la Circular de la Fiscalía de la Nación N“ 006-95-MP-
FN, de 15 de noviembre de 1995, en virtud del cual se estableció el procedimiento a seguir para la
aplicación del principio de oportunidad recogido en el artículo 2 CPP, desde 1991. Asimismo, otro
ejemplo se encuentra en la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 194-92-MP-FN que establece el
procedimiento que deben seguir, tanto los fiscales como Otros intervjnientes (policía, peritos, etc.), al
momento de llevar a cabo las diligencias especiales. En este mismo sentido véase la Resolución de la
Fiscalía de la Nación N" 242-2007-MP-FN que prescribe e! reglamento bajo el cual se deben regir los
fiscales coordinadores en el ejercicio de su facción.
Una excepción a estos supuestos y que, a la vez, no supone que la instrucción devenga en ilegítima se
puede dar en dos ámbitos: “en los casos del principio de oportunidad y en las interrogantes técnicas-
tácticas de la persecución penal. Pues, en las decisiones de oportunidad, no se trata del Derecho,
esto es, de la cuestión acerca del si y del cómo el imputado se ha hecho acreedor a una pena, sino de la
cuestión, a distinguir perfectamente de la anterior, de sí, en el caso concreto, es útil una persecución
o la imposición de una sanción. Este [como vemos,] no es un problema jurídico, sino un problema
político-jurídico que, sin lugar a dudas, puede ser resuelto por la vía de la instrucción. (...) Menos aún
se puede objetar contra una dirección central de la persecución en cuestiones técnico-tácticas; pues
aquí tampoco se trata de la orientación hacia la verdad y la objetividad, materia de la responsabilidad
_______________________________________________________________ 277
aplicación de las leyes y a la forma y límites de la intervención de los

fiscales; con el propósito de lograr preservar una homogeneidad en la
interpretación de las normas y en la actuación funcional, sin obligar
les, en ningún caso concreto o particular, a que actúen de determinado
modo, teniendo que regirse principalmente por la Constitución y la ley
(art. 61.1 CPP 2004)(668\
e. Principio de unidad
El principio de unidad puede ser entendido desde dos puntos de vista:

orgánico(669) y funcional(670).
Desde el primero, la institución es considerada como un organismo úni

co e indivisible a lo largo del territorio nacional. En este sentido, toda
persona que haya sido nombrada como fiscal de forma regular puede
actuar como su representante ante cualquier tribunal; actuación que im
plica el cumplimiento de sus obligaciones de forma coordinada, para
que en cualquier caso cualquiera de sus iguales pueda continuar con su
labor, es decir, es la institución como un todo la que interviene en un
caso específico.
Desde el segundo, supone uniformidad u homogeneidad en la actuación

y coordinación de todos los miembros de la institución. De este modo,
con 3a vigencia del principio de unidad se pretende que la decisión de
los integrantes del Ministerio Público se base en idénticas instruccio
nes (circulares, directivas) las que resultan clave para garantizar una
actuación única y coherente. En los hechos, esto ha tenido como efec
to que las instrucciones se hayan convertido en una importante herra
mienta para el establecimiento de líneas de trabajo uniformes para el
Ministerio Público.
propia, sino de la practicabilidady la efectividad”. R oxin . El Ministerio Público en el proceso penal,

' pp. 45-46.
(668) En este sentido Exp. Nl>03987-2010-PHC/TC(f.j. 12), caso: Alfredo Alexander Sánchez Miranda; Exp.
N° 01887-2010-PHC/TC {f. j. 5), caso: Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela, entre otros.
(669) Véase A rmenta D eu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 82; M archisio , en Avances en la
implementación de la reforma procesal penal en países latinoamericanos, p. 41.
(670) Bajo esta línea M aier , Derecho procesal penal, t. II, p. 328; M arCHISIO, en Avances en la implemen
tación de la reforma procesal penal en países latinoamericanos, p, 42; y Sánch ez V elarde , El nuevo
proceso penal, p. 75.
Sujetos procesales
f. Principio de interdicción de la arbitrariedad
El principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio general

que supone un límite a la potestad de actuación de los órganos del Es
tado -alcanzando, por tanto, al Ministerio Público- exigiendo de ellos
que no se cometan actos arbitrarios(67l)672;es decir, caprichosos o que solo
responden a intereses subjetivos y privados.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha manifestado que todos

los organismos del Estado y los particulares, que dentro de sus funcio
nes desarrollen todo tipo de procesos o procedimientos, cualquiera fue
se su naturaleza, deben estar sometidos al debido proceso1'673’, proscri
biendo, en consecuencia, todo ejercicio irrazonable y con desconoci
miento de los principios y valores constitucionales de todo acto(673).
El referido tribunal ha precisado además, cuándo el fiscal vulnera el

presente principio, comprendiendo dentro de estos supuestos a los si
guientes: a) las actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una
perspectiva jurídica; b) las decisiones despóticas, tiránicas y carentes
de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad jurídica(674)675.
4. Funciones del Ministerio Público en el proceso penal

H a sido la Constitución peruana de 1979 (art. 250) la que, en nuestro
medio, confirió carta de autonomía a este órgano estatal, encargándole es
pecíficas funciones, entre las que destacan la actividad persecutora del de
lito, manifestada en las atribuciones de intervención en la investigación
criminal desde su inicio, la vigilancia de la actuación policial en este cam
po, y el consecuente otorgamiento del monopolio del ejercicio de la ac
ción penah675í, todo lo cual fijó las bases del sistema acusatorio de justicia
(671) Asi lo entendió el Tribunal Constitucional al concebir el principio en mención como una forma más
de controlar los poderes públicos del Estado. Exp. N° 0090-2004-AA/TC (f. j. 12), caso: Juan Carlos
Callegari Herazo.
(672) Exp. N° 01546-2007-PA/TC (f. j. 7), caso: Carlos Gaspar Lama Borges.
(673) Exp. N° 6204-2006-PHC/TC (f. j. 7), caso: Jorge Samuel Chávez Sibina; Exp. 04414-2008-PHC/TC
(f. j. 4), caso: Fernando Melcíades Zevallos Gonzales.
(674) Exp. N° 6167-2005-PHC/TC (f, j. 30), caso: Fernando Cantuarias Salaverry; Exp. N° 5228-2006-PHC/
TC (f. j. 6), caso: Samuel Gleiser Katz. '
(675) Antes de ia vigencia de la Carta Política de 1979, el Ministerio Público era un organismo apéndice del
Poder Judicial que básicamente cumplía una función auxiliar de ilustración a la judicatura. La Constitución
279
penal, cuya característica central proscribe que quien investiga sea a la vez
quien decide la causa.
Con la Constitución de 1993 se incrementaron las atribuciones del M i

nisterio Público, pues no solo debía cumplir un papel de coordinación y vi
gilancia respecto a la labor de la Policía Nacional, sino que asume la con
ducción de la investigación del delito (art. 159.4); y la dirección jurídica
de la actividad policial en este ámbito.
El rol protagónico que el Ministerio Público asumió a partir de estas

cartas políticas resultó afirmado tanto por la Ley Orgánica del Ministerio
Público (D. Leg. N° 052, publicado el 18 de marzo de 1981), y con mayor
énfasis por los códigos procesales penales de 1991 y 2004, instrumentos
legales que consolidaron la autonomía constitucional del Ministerio Públi
co, reconociéndole, también, la titularidad del ejercicio de la acción penal
y, a su vez, el deber de la carga de la prueba.
Este cambio, ha significado un resurgimiento de la institución al habér

sele agregado nuevas facultades a la ya conocida de ser el titular del ejer
cicio público de la acción penal, pero en este punto destacaremos solo dos,
por ser estas las funciones más esenciales para el proceso penal: La función
de dirección de la investigación y la función requirente.
4.1. Función de dirección de la investigación

El órgano a quien le corresponde la dirección de la investigación es un
tema sumamente discutido en el ámbito doctrinario, ya que existe dos pos
turas marcadamente opuestas: la primera, que atribuye la presente función
al juez mstructorí67e) y, la segunda, que predica la dirección de la investi
gación bajo la potestad del Ministerio Público(677), ambas posturas pueden
apreciarse en nuestra legislación vigente.
de 3933 (art;. 222-224) y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 (Ley N° 1465), establecieron que
el Ministerio Fiscal (hoy Ministerio Público) integraba el Poder Judicial.
(676) En esta línea, entre otros, A rm enta D eu, Elfiscal instructor ¿Es necesario?, <http://www.cej americas.
org/doc/documentos/armenta-fiscal-instructor2.pdf>, G ómez C olomer, no es conveniente que nos pueda
procesar unfiscal, <http://dialnet.uni rioja.es/servlet/aríiculo?codigo=2525689> y G ómez C olomer , en
La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal, t. II, pp. 59-104,
(677) En este sentido, entre otros, C afferata Ñ ores, La instrucción por elfiscal, <http://www.bibliojuridica.
org/1 ibros/2/836/2 6.pdf>; M aier , Derecho procesal penal, t. II, pp. 317-318; Rusconi, en El Ministerio
Público en el proceso penal, pp. 97-110.
Sujetos procesales
Así, el Código Procesal Penal de 2004, que actualmente se encuentra

en proceso de entrada de vigencia y ya la hizo en la mayoría de los distri
tos judiciales, va dejando sin efecto lo dispuesto por el Código de Proce
dimientos Penales, que la función de investigación es atribuida al juez ins
tructor (por ejemplo recogidos en los arts. 121, 122, 129, 130, 131, 137,
entre otros), por lo que dicha función es derivada al Ministerio Público
(art. 322.1 CPP 2004)(67S>.
En cuanto al ámbito en donde se ejercita esta función, tenemos que el

Ministerio Público, en un primer momento, puede realizar la investigación
preliminar que consiste en los actos urgentes e inaplazables destinados a
determinar si han tenido lugar los hechos y su delictuosidad, así como ase
gurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las perso
nas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de
la ley, brindarles la debida seguridad (Ley N° 27934, en consonancia con
el Código de Procedimientos Penales y el art. 330.2 CPP 2004). Todo ello
en aras de determinar, al finalizar las diligencias preliminares, si debe o no
formalizar la investigación preparatoria.
En un segundo momento, después de formalizada la investigación

preparatoria, tenemos que el fiscal debe desenvolver actos de investiga
ción tendientes a la preparación del juicio, encaminados a recoger y ma
terializar todos aquellos elementos de convicción, así como a identificar
a los presuntos responsables contra los que ha de formular acusación (art.
321.1 CPP 2004).
Habiendo precisado la dirección de la investigación y el ámbito de su

ejercicio, las funciones que, entre otros, regula nuestro ordenamiento con
sisten en:
a. Disponer la concurrencia de quien se encuentra en posibilidad de in

formar sobre los hechos investigados (art. 337.3 CPP 2004);678
(678) El Tribunal Constitucional reconoce que en el modelo actual de proceso penal diseñado en el Código
Procesal Penal de 2004, se “atribuye al Ministerio Público la dirección de la labor de investigación
preparatoria, eliminando por completo la figura del juez instructor, lo que resulta acorde con lo dispuesto
por el artículo 159 de la Constitución”. (Exp, N° S15-2005-HC/TC (f. j. 6), caso: Justo Germán Flores
Llerena).
b. Ordenar en caso de inasistencia injustificada su conducción compulsi

va (art. 337.3 CPP 2004);
c. Exigir información de cualquier particular o funcionario público (art.

337.3 CPP 2004).
d. Ordenar actos especiales de investigación, tales como, la circulación y

entrega vigilada de bienes delictivos (art. 340 CPP 2004) y agente en
cubierto (art. 341 CPP 2004.
4.2. Función requirente

Esta función se traduce como la facultad que el ordenamiento reserva
al fiscal de solicitar la actuación de la ley penal al juzgador que, finalmen-
. te, será quien decida su a p lic a c ió n ^ .
Del presente concepto podemos desprender lo siguiente:
a. Que la función jurisdiccional no procede ex officio; es decir, que, mien

tras no se ejercite la función requirente, el juez se encuentra impedido
de dar inicio al proceso penal. Ello guarda relación con el sistema acu
satorio que se encuentra más delimitado en el Código Procesal Penal
de 2004{6SO), en virtud del cual la función subexamen debe recaer sobre
un órgano distinto del que detente la función jurisdiccional.
b. Que existe una relación inversamente proporcional entre ambas funciones

en la medida de que, respecto de la función requirente, primero se exige
actuar para luego emitir un juicio (juzgar); a la vez de que, respecto de
la función jurisdiccional, primero se debe juzgar para luego actuari6S1),679801
(679) En este sentido, Rubíanes, Derecho procesal penal, T. II, p. 21.

(680) Si bien el ejercicio de la función jurisdiccional solo se activa a petición de parte cuando se trata de
garantizar ¡a observancia de las garantías del imputado {el derecho a la libertad, el derecho de defensa,
el principio de igualdad enjuicio, e! derecho a la última palabra, entre otros) y la viabilidad del desarro
llo de la audiencia, no obstante, si podrá actuar ex officio, por ejemplo, cuando ha de variar la medida
cautelar o dejar sin efecto el auto que ordenó su imposición, cuando toma conocimiento, por sus propios
medios, de que los presupuestos que justificaron, en su momento, la aplicación de dicha medida dejaron
de existir (arts. 255.2 y 256 CPP 2004); de nombrar ex officio un defensor público cuando el abogado
de confianza del imputado es renuente en no asistir a la audiencia (art. 359.5 CPP 2004) o cuando se
trate de inculpados ausentes (art. 205 CdPP); en los poderes disciplinarios que tiene el juez de corregir
cualquier conducta que va en contra del orden de la audiencia (art. 364 CPP 2004, ¡o mismo se encuentra
en el art. 217 CdPP), entre otros.
(681) Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal, p, 36.
282 _ _ _ ________________________________________________________
Sujetos procesales
Dicho de otro modo, en el primer caso, el fiscal debe desenvolver una

serie de actos de investigación, a través del cual haya acopiado mate
rial probatorio suficiente para poder decidir si ejercita o no la acción;
mientras que, en el segundo caso, el juez primero debe juzgar, es de
cir, valorar todo el material probatorio actuado por las partes para lue
go decidir sobre el fondo y, en este sentido, disponer la ejecución o no
de lo resuelto (art. 489.1 CPP 2004).
c. En virtud de esta función, tenemos que el fiscal puede solicitar la im

posición, variación o cesación de una medida cautelar (art. 84 CdPP;
art. 255.3 CPP 2004)(6S2), la constitución de determinados sujetos pro
cesales (actor civil, tercero civilmente responsable y la persona jurídi
ca, arts. 90 y 111 CPP 2004), solicitar la revisión de toda decisión ju
risdiccional mediante el ejercicio de los medios impugnatorios (arts.
289 y ss. CdPP; arts. 404.1 y 404.2 CPP 2004), solicitar el inicio de la
etapa de juicio, mediante la acusación (art. 225 y ss. CdPP; art. 349 y
ss. CPP 2004), entre otros.
V. La Policía
La Policía Nacional es una institución estatal jerárquicamente organi
zada y creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los de
rechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las activi
dades ciudadanas. Tiene por ello reconocimiento constitucional (art. 166)
y además todo un marco normativo específico que regula su organización
y funciones tanto en su labor de prevención como en la relativa a su inter
vención en la investigación del delito.
Señala D e L lera S u á r e z -B á rc en a 682(683) que la Policía no es una insti

tución de hoy ni de ayer, ha existido en todos los tiempos. Aunque con dis
tintas denominaciones, dependiendo de cada momento histórico y de cada
lugar, ha desempeñado más o menos funciones de las que hoy se le atri
buyen, o ha sido asumida la función de policía por unos u otros órganos o
(682) No se da lo mismo respecto del Código de Procedimientos Penales pues, en este caso, permite qüe el
juez ex officio pueda disponerla imposición de la detención (art. 84).
(683) De Llera Suárez- Barcena, El modelo constitucional de investigación penal, p. 202.
283
grupos sociales concretos, pero en toda sociedad se presentan manifesta

ciones de la misma.
En lo que al proceso penal importa, la policía realiza una labor de apo

yo al Ministerio Público y para ello brinda todo su conocimiento y expe
riencia en las diferentes áreas de la investigación criminal procurando así
el esclarecimiento de los hechos y la producción y conservación de evi
dencias que luego le servirán al fiscal para decidir la promoción y ejercicio
de la acción penal. Atendiendo a dicha posición y, siguiendo en esto a Bo
tero Cardona, diríamos que la Policía es sujeto del procedimiento pero no
es parte del proceso. En efecto, es sujeto en la fase preliminar porque re
sulta titular de la propia potestad y funciones investigativas. Sin embargo,
no es parte porque delante del juez no podrá iniciar ni proseguir la acción
penal, pues, el único y exclusivo titular es el Ministerio Público*6845. Seña
la por ello Carocca P érez que la Policía se constituye en el brazo ejecu
tor de las decisiones de los fiscales durante la investigación, debiendo ac
tuar conforme a sus instrucciones para el cumplimiento de sus objetivos*6851.
1. Principios y límites de la función policial

La Corte Constitucional colombiana*686) ha explicado, en una impor
tante sentencia, que los principios o límites de la función policial se sinte
tizan en los siguientes:
8 Principio de legalidad. En virtud de este principio se exige que los su

puestos en los cuales sí cabe afectación de libertades y derechos sean
regulados por la ley. Por lo tanto, no es admisible una intervención po
licial sin un precepto normativo que lo permita.
* Las relaciones privadas como límites de la función policial, circunscri

biéndose esta al orden estrictamente público. En tal sentido, la Policía
no puede actuar a requerimiento de un particular para proteger intere
ses meramente privados, pues, para ello existe la justicia ordinaria.
■ ° La necesidad y efectividad de toda medida adoptada por la Policía

debe tender únicamente a la conservación y restablecimiento del orden 6845
(684) Botero, El sistema procesal penal acusatorio, p. 183.

(685) Carocca P érez , Alex. El nuevo sistema procesal penal, p. 102.
(686) C-421-02. '
Sujetos procesales
público. Por lo tanto, la adopción del remedio más enérgico -d e entre

los varios posibles-, ha de ser siempre la última ratio de la Policía.
• La proporcionalidad y razonabilidad de las medidas de la Policía en

atención a las circunstancias y al fin perseguido.
* La extensión del poder de la Policía debe estar en proporción inversa

al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en
ciertas materias -com o la regulación de los sitios públicos- el poder
policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida so
cial, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.
* El poder de la Policía debe ejercerse para preservar el orden público,

pero siempre en atención a no perturbar el libre ejercicio de las liberta
des y derechos ciudadanos. Por tanto, dicho poder no puede traducirse
en una supresión absoluta de las libertades.
» El principio de igualdad debe regir también la función policial, sien

do, en consecuencia, inadmisible que el ejercicio del poder de la Po-
iicía admita discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la
población.
• La Policía debe obrar contra.el perturbador del orden público, pero no

contra quien ejercite legalmente sus derechos.
Estos límites son tan infranqueables que: “(...) el ejercicio de la coac

ción de la Policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento
jurídico puede constituir no solo un problema de desviación de poder sino
incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la auto
ridad adminístrativa”(687).
2. Fundamento del nuevo rol de la Policía en la investigación

Sí bien es cierto, como detallaremos más adelante, el Código Procesal
le otorga diversas facultades a la Policía, también lo es que el nuevo orde
namiento procesal ha redefinido las nuevas competencias en la investiga
ción estableciendo, como lo señala el artículo IV del Título Preliminar que
es el Ministerio Público el que conduce y controla jurídicamente los actos
(687) C 421-02.
de investigación que realiza la Policía Nacional, debiendo por tanto el ór

gano policial estar sujeto a las instrucciones y mandatos que el fiscal deci
da en el marco de su estrategia de investigación.
Al respecto, es im portante m encionar que, con ocasión de la Ley

N° 30076, se modificó el artículo 65.4 del Código Procesal Penal de 2004,
en el que se establece que: “Con la finalidad de garantizar la mayor efica
cia en la lucha contra el delito, el Ministerio Público y la Policía Nacional
deben cooperar y actuar de forma conjunta y coordinada, debiendo diseñar
protocolos de actuación, sínpeijuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en
los artículos 69 y 333”. De igual forma, se prescribe que es el fiscal quien
decide la estrategia de investigación adecuada al caso, y la Policía Nacio
nal brinda sus recomendaciones (art. 65.4 CPP 2004).
El fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso. Progra

ma y coordina con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas
y medios indispensables para la eficacia de la misma. La Policía Nacional
brinda sus recomendaciones a tal efecto. Garantiza el derecho de defensa
del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regulari
dad de las diligencias correspondientes.
Esta concepción acerca de las funciones y competencias del fiscal y de

la Policía tienen su origen y fundamento en el mandato establecido en el
propio texto de la Constitución Política de 1993, pues, en su artículo 159,
claramente se le otorga un lugar preeminente al Ministerio Público. Sin em
bargo, no es solo una consideración de orden constitucional la que justifi
ca la adopción de este modelo de investigación, sino que además se ha se
guido la tendencia mayormente afirmada en los países que, como el nues
tro, vienen atravesando un proceso de cambio en sus respectivos ordena
mientos procesales y que, en consonancia con los postulados de un mode
lo de orientación acusatoria, la Policía ha sido configurada como un órgano
auxiliar del Ministerio Público. En esa línea, por ejemplo, los Códigos Pro
cesales de Costa Rica (arts. 67 y 68), El Salvador (art. 240), Bolivia (art. 69),
Chile (art. 79) y Ecuador (art. 207).
Como podrá observarse, en todos los regímenes que han instaurado un

proceso que sigue esta orientación, el Ministerio Público es el gran respon
sable de realizar la actividad probatoria necesaria para verificar su hipóte
sis inicial y probar su acusación. Por lo tanto, es el fiscal y no así la Poli
cía la que debe asumir, desde el inicio, la tarea de conducir con la mayor
286 ________________________________________________________________
Sujetos procesales
rigurosidad posible el control de la investigación. La Policía es sin duda

el apoyo más importante en esta misión, pero quien responderá ante el Es
tado y la sociedad por el éxito o fracaso de la persecución penal enjuicio
será siempre el fiscal.
3. Organización
Dada la configuración de múltiples funciones que la Constitución le
otorga a la Policía, es posible distinguir dos ámbitos orgánicos claramente
marcados. Por un lado, está la organización y dependencia jerárquica que
tiene relación con su función de preservación del orden interno y de la se
guridad ciudadana. Del otro, está la organización y dependencia funcional
relacionada con su labor en la investigación del delito.
3.1. Organización jerárquica

Es la que distribuye las funciones relacionadas con la labor de preven
ción, seguridad y control interno a través de sus diferentes jerarquías esta
bleciendo al interior de dicha institución una dependencia orgánica que, a
su vez, forma parte del Poder Ejecutivo y se encuentra regulada en la Ley
Orgánica de la Policía Nacional del Perú (Ley N° 27238).
La referida norma establece la siguiente estructura de la Policía:
• Organo de dirección, al mando de un director general designado por

el Presidente de la República; se encarga de la organización, prepara
ción, administración, supervisión, desarrollo, disciplina y empleo de
los recursos.
4 Órgano de asesoramiento, estado mayor general, a cargo de un oficial

general en actividad, es el encargado de asesorar al director general en
todas las áreas de la administración de la institución y de supervisar el
cumplimiento de la acción planeada.
• Órgano de control o inspectoría general, a cargo de un oficial general

en actividad, se encarga de fiscalizar y evaluar la correcta aplicación y
observancia de las leyes y reglamentos; la eficacia funcional, moral y
disciplina del personal; el empleo adecuado de sus recursos, así como
el control de calidad y costo-beneficio de los servicios que presta la
institución.
287
• Órganos consultivos, integrada por oficiales generales en actividad y

retiro, se encarga de pronunciarse sobre asuntos relacionados con el
funcionamiento y desarrollo institucional en sus diferentes áreas.
» Órganos de apoyo, que administran los recursos humanos, económi

co-financieros y logísticos, los programas de bienestar y salud integral,
soporte técnico y científico, así como las relaciones internacionales, a
fin de facilitar la actividad operativa y administrativa.
* Órgano de instrucción y doctrina, se encarga de planear, dirigir, or

ganizar, coordinar, controlar y evaluar el sistem a de instrucción po
licial en los niveles de formación, capacitación, especialización, per
feccionam iento e investigación científica, que deberá ser integral.
Asimismo, formula, desarrolla, consolida y difunde la doctrina poli
cial para el cumplimiento de la Constitución y respeto a los derechos
humanos.
e Órganos de ejecución, integrado por las direcciones especializadas que,

a su vez, son órganos de carácter sistémico, técnico-normativo-ejecuti-
vos, que intervienen de oficio o a requerimiento de las jefaturas de re
gión con conocimiento y autorización de la dirección general, en todo
el territorio nacional.
3.2. Organización funcional (en la investigación)
Es la que se realiza dentro del marco de la investigación penal com

prendiendo, por tanto, no solo el proceso penal sino también las actuaciones
previas al proceso, así como las posteriores a la comisión del delito, ejecu
tadas a solicitud del fiscal (arts. 65.2, y 330.1 CPP 2004), del juez (art. 52
CdPP) o, en casos excepcionales, de oficio en los casos que la propia Cons
titución y las normas específicas así lo autorizan.
Dicha función consiste en la averiguación de los hechos delictivos que

se hubieran podido producir en el ámbito territorial en el que se encuen
tre desplegada, descubrir a los autores de aquéllos para ponerlos a disposi
ción de la autoridad correspondiente (Ministerio Público o juez) y recopi
lar cuantas pruebas y elementos externos de todo tipo se encuentren vincu
lados a los hechos que se investigan.
288 ________________________________________________________
Sujetos procesales
M aierí688) sostiene, sobre el particular, que, a diferencia de la función

preventiva, la función de investigación se dirige hacia el pasado, a una obra
por lo menos ya comenzada en el mundo de los hechos, con características
de ilícito penal, y, por tanto, ya plasmada como individual y concreta, que
no vive en la imaginación o en el mundo de lo posible.
La función investigativa, en sentido estricto, comprende el conjunto de

actividades técnicas destinadas a la búsqueda de las fuentes de prueba y al
acopio, así como el aseguramiento y traslado de cada evidencia útil para
la reconstrucción del hecho de apariencia delictiva y para la individualiza
ción de su presunto autori68689l
Dentro de este subgrupo podemos encontrar diversas funciones dirigi

das a satisfacer el mencionado fin, tales como:
a. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados

los vestigios y huellas del delito (art. 1.2 Ley N° 27934; arts. 68.1 .b y
220.5 CPP 2004; Res. 729-2006-MP-FN).
b. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que re
quieran las víctimas del delito (art. 1.3 Ley N° 27934; arts. 68.1.c y 210
CPP 2004).
c. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el de

lito (art. 1.4 Ley N° 27934; arts. 68.1 .d y 234 CPP 2004).
d. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los au

tores y partícipes del delito (art. 1.5 Ley N° 27934; arts. 6 8 .í.e y 205
CPP 2004).
e. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de

los hechos (art. 1.6 Ley N° 27934; art. 6S.l.f CPP 2004).
f. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en vídeo y
demás operaciones técnicas o científicas, (art. 1.7 Ley N° 27934; arts.
68.1.g, 207, 230, 231 CPP 2004).
(688) Maier, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1¡, p. 409.

(689) Bajo esta línea, Angulo A rana, L a in v e s tig a c ió n d e l delito , pp. 48-49.
289
g. Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y todo elemen

to material que pueda servir a la investigación, cuidando de no afectar
el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos pri
vados conforme a lo dispuesto en el artículo 2 inciso 10) de la Consti
tución Política del Perú (art. 1.9 Ley N° 27934. Bajo esta línea, ver art.
Ó8.U CPP 2004).
h. Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalís

tica para ponerla a disposición del fiscal (arts. 65, 180 CdPP; art. 1.12
Ley N° 27934; art. 68.1.m CPP 2004).
i. Recibir la manifestación de los presuntos autores y partícipes de la co

misión de los hechos investigados (art. 1.13 Ley N° 27934; art. 68.1,1
CPP 2004).
j. Realizar las demás diligencias y procedimientos de investigación ne

cesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados (art.
1.15 Ley N° 27934; art. 68.1 ,n CPP 2004).
4. La cadena de custodia
Este procedimiento especial de investigación, constituye una de las
principales innovaciones que se incorpora en la norma y en la práctica
del Código Procesal Penal de 2004 y que, al mismo tiempo, expresa de la
manera más nítida posible la necesaria relación fluida y a la vez profesio
nal que debe existir entre la Policía y el fiscal en el ámbito de la investi
gación del delito.
La cadena de custodia es en rigor “el conjunto de etapas o eslabones

desarrollados en forma científica y legítima en una investigación judicial
con el fin de: a) evitar la alteración (y/o destrucción) de los indicios mate
riales al momento (o después) de su recopilación; y b) dar garantía cientí
fica plena de que lo analizado en el laboratorio forense (o presentado en el
juicio) es lo mismo recabado (o decomisado) en el propio escenario del de
lito (o en otro lugar relacionado con el hecho)”(690).
(690) Campos, citado por Rodríguez Hurtado/Ugaz zegakra/Gamero Calero/Schonbohm, en Manual

de la investigación preparatoria del proceso pena! común, p. 45.
Sujetos procesales
La base legal de este procedimiento se ubica en los artículos 220.5 y

318 del Código Procesal Penal. Asimismo, existe vigente el Reglamento
de Cadena de Custodia aprobado al interior del Ministerio Público(691). Esta
norma define a la cadena de custodia como el procedimiento destinado a
garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos
materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incor
porados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garanti
zar su autenticidad, para los efectos del proceso.
Con anterioridad a la vigencia del Código Procesal Penal se conoce

cierta experiencia que sirvió de base al M inisterio Público. No obstante
ello, es la práctica y la aplicación de este nuevo modelo de investigación
penal el que ha permitido al M inisterio Público así como a la Policía de
sarrollar un procedimiento basado en los principios de control, preserva
ción, seguridad, mínima intervención y descripción detallada cuyo prin
cipal objetivo es el aseguramiento de las fuentes de prueba que luego se
convertirán en herramienta determinante de la investigación y de la teo
ría del caso del fiscal.
Con ese propósito, el M inisterio Público aprobó en su oportunidad

el Formato de Cadena de Custodia que permite una descripción m inucio
sa de una diversidad de datos pertenecientes a los objetos del delito (ca
racteres, medidas, peso, color, tamaño, especie, etc.). Así también, infor
mación referida a las técnicas utilizadas en el recojo y las pericias que se
dispongan. Todo ello perm itirá, como es comprensible, una mayor rigu
rosidad en la protección de evidencias y de fuentes de prueba. Asimis
mo, procurará una mejor coordinación con la Policía Nacional durante
las intervenciones en flagrante delito, así como también contribuirá en
una m ayor solidez de la fundamentación de las acusaciones fiscales, pues
dichos requerimientos no se basarán únicamente en consideraciones pu
ramente jurídicas sino también en prueba material (evidencias de todo
orden como objetos, instrumentos del delito, huellas, restos biológicos,
imágenes, etc.).
(691) Aprobado por Resolución N° 729-2006-MP-FN, del 15 de junio de 2006.
291
5. Relación de la Policía Nacional con el Ministerio Público en el

Código Procesal Penal
5.1. Antecedentes
Como es sabido, la discusión acerca de un nuevo modelo procesal pe
nal en nuestro país ha ido acompañada de un debate, no menos importan
te, acerca de la relación entre la Policía Nacional y el Ministerio Público
en el ámbito de la investigación. Ello ocurrió cuando se discutió el Código
Procesal Penal de 1991, pero también los Proyectos de 1995 y 1997. Ya al
rededor del movimiento de reforma que gestó el Código Procesal Penal de
2004 también se sostuvo un intenso debate académico e interinstitucional
en el que el centro de la discusión era la nueva configuración de los pode
res del órgano policial en un proceso de orientación acusatoria.
Un primer referente para recordar los avatares de este proceso de cam

bio legislativo lo encontramos en el Anteproyecto de Código Procesal Pe
nal del año 2003(692) cuyo texto contenía varios artículos que, comparados
con ei texto finalmente promulgado (D.Leg. N° 957), presenta varias dife
rencias o modificaciones. Las más importantes fueron formuladas a instan
cia de los representantes del Ministerio del Interior y de la Policía Nacio
nal, entre las que podemos citar las siguientes:
- Artículo IV (Titular de la acción penal);
- Artículo 60 (Funciones del Ministerio Público);
- Artículo 65 (Investigación del delito);
- Artículo 67 (Función de investigación de la Policía);
- Artículo 68 (Atribuciones de la Policía);
- Artículo 69 (Instrucciones del fiscal de la nación);
- Artículo 70 (Prohibición de informar);
- Artículo 332 (Informe policial).
(692) Elaborado por la Comisión Especial de Alto Nivel encargada de la redacción del Código Procesal Penal
de 2004 y publicado en el mes de diciembre de 2003.
292
Sujetos procesales
5.2, Principales críticas de la Policía Nacional

No obstante las múltiples observaciones que la Policía Nacional for
muló al anteproyecto, la comisión especial aceptó algunas de ellas pero,
en lo fundamental, mantuvo el modelo de proceso penal basado en consi
derar al Ministerio Público como el ente director de la investigación. Este
nuevo modelo de proceso penal redefinió entonces los ámbitos de interven
ción del Ministerio Público y de la Policía Nacional durante toda la etapa
de investigación preparatoria.
Esta situación, como es lógico, generó diversas reacciones tanto en

el plano institucional como en la aplicación práctica del Código Procesal
Penal de 2004, pues, no obstante ya encontrarse en vigor el nuevo estatu
to procesal, la Policía Nacional continuó exponiendo sus críticas al men
cionado cuerpo normativo, incidiendo principalmente en la relación Poli
cía Nacional y Ministerio Público. En esc sentido, las principales críticas
de la Policía N acional693! podemos resumirlas en las siguientes:
• Diversas normas del Código Procesal Penal de 2004 limitan la función de

investigación del delito de la Policía Nacional, no obstante que la Cons-
- titución Política vigente, le encarga dicha función en el artículo 166.
• Estas normas vienen generando que algunos fiscales, en los distri

tos judiciales donde se viene aplicando el Código Procesal Penal de
2004, se tomen atribuciones que no les corresponden, pretendiendo
dar órdenes directas al personal policial, bajo amenaza de proceder a
denunciarlos penalmente por su inobservancia, sin considerar que se
trata del personal de otra institución pública, investidos con autoridad
y mando, organizados jerarquizada y disciplinadamente, que solo re
ciben órdenes de sus superiores, con lo que vienen afectando grave
mente la disciplina y dignidad de la función policial.
■ Algunos miembros del Ministerio Público, no reconocen que su partici

pación en la investigación policial, es como conductores jurídicos de la
misma, vale decir, como responsables de señalar los presupuestos y re
quisitos legales que debe observar la Policía*Nacional en sus actuacio
nes, así como requerir que la Policía Nacional practique determinados
(693) Tomado de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 3205/2008-CR que propone diversas
modificaciones al CPP de 2004 en el ámbito de la investigación del delito.
actos de investigación que sean necesarios para un m ejor esclareci

miento de los hechos, así como en velar porque no se obtengan prue
bas ilícitas o prohibidas; por el contrario, pretender ejercer el coman
do del personal policial para disponer sobre las técnicas, procedimien
tos operativos y métodos de investigación criminal y de la criminalísti
ca, que no conocen y que son propias de las disciplinas y ciencias cul
tivadas por los profesionales policías, afectando la ejecución de opera
tivos policiales programados y dispuestos por sus respectivos coman
dos, en el marco de ámbito funcional.
0 Otro aspecto conflictivo, es la duplicidad de funciones criminalísticas,

surgida al implementar el Ministerio Público, su Instituto de Medicina
Legal como un Laboratorio de Criminalística, compitiendo con la Po
licía Nacional que cuenta con su Laboratorio de Criminalística desde
hace varias décadas; con el agravante de que algunos fiscales disponen
que los exámenes de los indicios y evidencias halladas por la Policía
en el curso de sus investigaciones, sean practicadas por su Instituto de
Medicina Legal y no por el Laboratorio de Criminalística de la Policía
Nacional, o cuando envían a sus peritos para realizar la investigación
de escena, negando el acceso de los peritos del Laboratorio de Crimi
nalística de la Policía.
5.3. Estado actual de la discusión

Transcurridos cinco años de la vigencia del Código Procesal Penal en
nuestro país es posible afirmar que el nuevo modelo procesal solo podrá
afirmarse si es que las instituciones y operadores aceptamos que fiscal y po
licía constituyen un binomio en el que ambos aportan una cuota de expe
riencia y de conocimientos técnicos y jurídicos que deben permanecer in
disolubles para el éxito de este complejo proceso de cambio.
Cobran vigencia entones las palabras de B inder (694) cuando -y a hace

varios años- advertía que más importante que enfrascamos en una discusión
de modelos es necesario resolver los problemas. Más importante que discu
tir acerca de quién dirige la investigación es mejor establecer qué controles
(694) BlNDER, ALBERTO, en: El Ministerio Publico. Para una nueva justicia criminal, Fundación Paz
Ciudadana, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1994, p. 65.
Sujetos procesales
debe tener esta etapa del proceso para que sea a la vez efectiva y respetuo
sa de los derechos fundamentales.
Cuando se discute si el Ministerio Público es el único que debe inves

tigar el hecho supuestamente delictuoso, esto es, imponer su monopolio en
esta área, excluyendo a otras entidades como la Policía Nacional, se plan
tea equivocadamente el problema, pues muchas fuerzas pueden concurrir
en el empeño de indagar los hechos, lo que no niega que tales esfuerzos tie
nen que ser programados y dirigidos por la única entidad capaz de poner en
marcha la maquinaria judicial, es decir, de accionar y, representando los in
tereses de la sociedad enjuicio, probar el delito y la responsabilidad como
requisito indispensable para conseguir la realización, en cada caso y cuan
do corresponda, de la pretensión punitiva del Estado, de las consecuencias
de la ley penal material.
Respecto a la dirección funcional del Ministerio Público sobre la Po

licía Nacional, a decir de D uce (695)69,se debe abordar a partir de dos aspec
tos: por un lado, el Ministerio Público tiene que comprender que la enti
dad que realiza por regla general las actividades de investigación es la Po
licía Nacional, por razones de experiencia profesional, cobertura territorial
y medios disponibles. Por otro lado, el Ministerio Público debe ser capaz
de mostrar a la Policía Nacional.que sin una coordinación con su trabajo,
los resultados de sus investigaciones sirven de poco o nada.
Por todo ello, el fiscal juega un rol clave en el nuevo modelo procesal
al actuar como verdadera bisagra entre el ámbito policial y judicial, o sea,
como un puente para transformar la información obtenida en la investiga
ción policial en un caso judicialmente sustentable y ganable(S96>. En otros
términos, cumple una función de puente, en tal virtud puede ser considera
do como una institución bifronte, con una cara mirando al mundo policial
y otra cara mirando al mundo judicial(697).
(695) D uce, E l M in iste rio P ú b lic o en la re fo r m a p r o c e s a l p e n a l en A m é r ic a L a tin a : visió n g e n e r a l a c e r c a

d e l e s ta d o d e lo s c a m b io s, <http://www.inecip.org/admin/bibliotecayarchivos/MP%20-%20Duce.pdf>.
(696) D uce , E l M in isterio P ú b lic o en la re fo r m a p r o c e s a l p e n a l en A m é r ic a L a tin a : v is ió n g e n e r a l a c e r c a
d e l e s ta d o d e lo s ca m b io s, <http://www.inecip.oig/admin/biblioteca/arcbivos/MP%20-%20Duce.pdf>.
(697) B índer , F u n c io n e s y d isfu n c io n e s d e l M in is te r io P u b lic o p e n a l, <http://www.cienciaspenales.org/
REV ISTA%2Ü09/bmder09.htm>. "
295
El proceso de reforma en América Latina enseña que son dos los mayo
res tropiezos que presenta el Ministerio Público en su nueva función. Así,
se ha encontrado que muchas veces el fiscal repite las tareas administra
tivas de la Policía Nacional. De otro lado, que el fiscal ha asumido como
suya la metodología de trabajo de los jueces instructores, esto es, con la ne
cesaria concurrencia del expediente. Por lo tanto, para evitar estos tropie
zos, es imperativo reorganizar el sistema de investigación en su conjunto
y dotarlo de eficacia para enfrentar situaciones complejas y dinámicas(69S).
VI. Juez penal
La función jurisdiccional es la potestad (poder-deber) del Estado de

administrar justicia a través de sus órganos jurisdiccionales, quienes son
los encargados de resolver los conflictos de intereses que se les plantean.
En el proceso penal, el juez penal es quien se encuentra investido de

esta potestad jurisdiccional, que se proyecta en la función de juzgar y ve
lar por la ejecución de lo juzgado^69869970).
De este modo, el juez penal se convierte en un sujeto esencial y de pre

sencia imprescindible en el proceso penal no solo porque no puede haber
proceso sin su concurrencia, sino fundamentalmente porque no es posible
concebir la idea de un “debido proceso sin la existencia de un juez previa
mente determinado por la ley”í700).
Este sujeto procesal destaca frente a los otros porque está en un

plano superior y distinto, ya que, mientras los otros sujetos procesales
(698) BiNDER, F u n c io n e s y d isfu n c io n e s d e l M in is te rio P ú b lic o p e n a l, <http://www.cienciaspenales.org/

REVISTA%2009/binder09.htm>. ' "
(699) Cas. N° 79-2009, Piura (ff. jj. 3 y 4). El art. VI del Título Preliminar del Código Penal se traduce en un
deber de control del órgano jurisdiccional para que se cumpla ¡a sentencia. En este sentido, et Tribunal
Constitucional ha señalado que “la autoridad jurisdiccional deberá realizar todas aquellas acciones que
tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos y compensados, si hubiere lugara ello, por
el daño sufrido. Conviene insistir en este componente del derecho a la tutela judicial efectiva, con objeto
de que los propios órganos judiciales reaccionen frente a posteriores actuaciones o comportamientos
que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán satisfacer los derechos
de quienes han vencido enjuicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos”. Exp, N0 00592-
2010-AA (f, j. 5), caso: Gabino Tintaya Condori y otros.
(700) C arnelutti sostuvo que “no existe un oficio más alto que el suyo ni una dignidad más imponente.
Está colocado, en el aula, sobre la cátedra; y merece esta superioridad” Carnelu tti , L a s m is e r ia s de!
p r o c e s o p e n a l, p, 27.
Sujetos procesales
comparecen ante él solicitando la actuación de la ley o con una petición

de incoación del procedimiento penal, el juez penal está llamado a diri
mir tales solicitudesí701).
1. Concepto
El juez es la persona física que ejerce la potestad jurisdiccional y que
tiene la misión de resolver el conflicto generado por el delito, aplicando
para ello la ley penal. Además, tiene el deber de actuar durante el proceso
en resguardo de las garantías básicas consagradas en la Constitución y en
los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos.
2. Funciones deí juez penal

: En el proceso penal, el juez desempeña funciones de suma trascenden
cia, como emitir una decisión sobre la situación del imputado dentro del
proceso penal, pronunciar un fallo definitivo sobre su responsabilidad o
irresponsabilidad, velar por la ejecución de la sentencia, así como resguar
dar que se respeten las garantías del debido proceso. Atribuciones que son
de contenido diverso, pero que se encuentran unidos en la idea común de
actuar el derecho. Cada juez cumplirá este cometido en los casos concretos
que la ley le asigne, esto es, en el marco de su competencia1702).
Como se puede advertir, el juez cumple un aspecto importante en la

administración de justicia, ya que es el órgano encargado de aplicar la ley
penal al caso concreto, es decir, de resolver el conflicto entre el. Estado y
el individuo sobre el cual recae la imputación de haber infringido la nor
ma penal. Sin embargo, la aplicación de la ley penal no puede ni debe ser
una aplicación automática ni meramente literal, sino producto de una la
bor de interpretación mediante la utilización del razonamiento y crite
rios lógicos que busquen siempre una aplicación sistemática de la norma
al caso en concreto, en concordancia con los principios y garantías cons
titucionales. El juez ha pasado de ser un fiel cumplidor de la ley, a ser un
intérprete de ella(703).70123
(701) Nakazaki Servigón, Juicio oral, p. 62.

(702) Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 51.
(703) Granara, Derecho procesal penal, 1.1, p. 72.
297
Desde luego, las funciones específicas que el juez asumirá durante el

proceso penal dependerán, en gran medida, de las características del siste
ma procesal penal en el que desarrolla sus labores.
Así, en un sistema inquisitivo, donde no existe una clara división de ro

les, este sujeto procesal dirige e impulsa el proceso penal desde su inicio.
Se trata de un juez investigador, acusador y sentenciador(' 04).
A diferencia de ello, en un sistema acusatorio , caracterizado por la se

paración de roles de investigación y de decisión, el juez no tiene entre sus
funciones la investigación e intervención en la preparación o formulación
de la acusación, ni la procuración de pruebas de oficio como regla, sino solo
como excepción704(70S), pues por sí mismo no puede obtener los datos que le
permitan el conocimiento necesario para su decisión, dado que dicha fun
ción le compete al órgano persecutor del delito: al fiscal.
Por último, en un sistema mixto(706)70se aprecia que el juez tiene dos

funciones principales: 1) Investigar el presunto hecho delictivo (como juez
instructor); y, 2) Juzgar y determinar la responsabilidad del autor o partí
cipe, mediante la realización de la actuación probatoria en el juicio oral
(juez de juicio oral).
El Código de Procedimientos Penales, conforme se señaló en el capítulo

correspondienteC707), asume un sistema procesal mixto y, por ende, otorga al
juez un papel preponderante durante todo el proceso penal, sea como ins
tructor (dirigiendo la investigación) y como juez de juicio oral (como ór
gano de decisión), con amplias facultades, entre las que podemos distin
guir las siguientes:
• Dirigir la instrucción, tomando decisiones que incidan en el inicio, de

' sarrollo y finalización de esta etapa.
(704) Cubas V illanueva , El nuevo proceso penal, p. 148. ,

(705) Véase el artículo 385.2 del Código Procesal Penal de 2004, el que prescribe que de manera excepcional
el juez pueda actuar pruebas de oficio, cuidando de no reemplazar por este medio la actuación propia
de las partes.
(706) La doctrina coincide en señalar que en la actualidad no hay modelos puros, esta tendencia se plasma
en los modelos mixtos que combinan características de los sistemas tradicionales, dependiendo del
predominio de las características de un determinado modelo se marcará ia tendencia de aquel. Ver más
en Capítulo II: Sistemas Procesales.
(707) Capítulo II: Sistemas Procesales.
Sujetos procesales
* Adoptar las medidas cautelares que le solicite el fiscal.
* Determinar la situación jurídica del imputado mediante la declaración

de ausencia o contumacia, entre otros.
* D irigir el juicio oral, esto es, verificar la correcta realización de la

actuación probatoria.
* Admitir y denegar pruebas.
* Verificar que los interrogatorios se desarrollen de manera adecuada.
* Velar por el respeto al debido proceso.
■ Velar por la ejecución de la sentencia.
* Dirimir en las cuestiones de competencia.
* Conocer de las solicitudes sobre refundición o acumulación de penas.
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004, al instaurar un proceso

de corte acusatorio, permite delimitar de manera clara y precisa las funcio
nes que corresponden al M inisterio Público y al órgano jurisdiccional.
A este último se le atribuye las siguientes funciones:
* Resolver el conflicto que surge como consecuencia del ilícito penal.
* Velar por el respeto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
■ Realizar el control de la acusación planteada por el fiscal.
* A solicitud de las partes, imponer, modificar o hacer cesar las medidas

limitativas de derechos durante la investigación preparatoria.
* Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada.
* Conducir la etapa intermedia.
* Verificar la ejecución de la sentencia.
* Dirigir la etapa de juicio oral.
* Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento.
299
• Conocer de los incidentes sobre beneficios penitenciarios.
• Resolver los medios impugnatorios propuestos por las partes.
• Dirimir en las cuestiones de competencia.
• Conocer de las solicitudes sobre refundición o acumulación de penas.
3. Principios
La actuación del juez, por ser de vital importancia, debe estar regida
por los siguientes principios:
a. Principio de independencia
La independencia garantiza que el juez desarrolle su actividad sin in

fluencia de ninguna Índole. En otros términos, la independencia judi
cial significa que el juez actúa de forma libre en el ejercicio de su fun
ción jurisdiccional, teniendo como único referente a la Constitución y
el resto del ordenamiento jurídico. En este sentido, B i n d e r .(708) expre
sa que “La independencia de los jueces no es una prerrogativa profe
sional. Se trata, en realidad, de que los ciudadanos, sujetos pasivos de
la administración de justicia, tengan la garantía de que la persona que
va a administrar algo de tan graves consecuencias como el poder pe
nal del Estado, actúe con total libertad y sin estar sometido a presiones.
No hay que olvidar que es una garantía prevista en favor de los ciuda
danos y no a favor de los jueces”(709).
b. Principio de imparcialidad
Por imperio de este principio, el juez, al momento de aplicar la ley pe

nal y resolver el conflicto, debe hacerlo sin ningún interés, ya sea pro
pio o ajeno; dicho de otro modo, no debe favorecer a ninguno de las
partes procesales o a terceras personas que pudieran tener interés en el
resultado del proceso. En razón a ello, se debe dejar en claro que el juez
debe actuar como un tercero suprapartes en el proceso, lo que significa
(708) BlNDER, In tro d u c c ió n a l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 153.

(709) Para mayor información revisar e¡ Capítulo III.
300 ____________________________
Sujetos procesales
que no debe estar vinculado o influenciado por las partes procesales ni

tampoco debe tener interés alguno en el objeto litigioso1™1.
Por la importancia de este principio, el ordenamiento jurídico estable

ce un conjunto de mecanismos que están encaminados a garantizar su
preservación. Estos son los siguientes:
* Inamovilidad
El juez debe ejercer su cargo de forma constante y permanente, de

esta forma se impide someterlo a un estado de continua expectati
va por su estabilidad; incertidumbre que resulta nociva para la ad
ministración de justicia. En suma, lo que se busca es evitar que el
juez sea removido de su cargo de manera arbitraria, sin razón algu
na, antes o al momento de su ratificación17111.
Esta garantía también protege al juez de ser trasladado de su cen

tro de trabajo a otro distrito judicial sin que medie justificación al
guna, menos aún, en contra de su voluntad1712).
No obstante, lo expuesto no implica que el juez no pueda ser remo

vido de su cargo, lo que se prohíbe es su destitución de manera ar
bitraria. La destitución está permitida, siempre que existan razones
fundadas y suficientes que den cuenta de un evidente desempeño
incorrecto de su función, o cuando este se aparta del procedimien
to previamente establecido y realiza uno especial con clara inten
ción de afectar los derechos fundamentales de los justiciables17131;
como por ejemplo, cuando comete prevaricato. En estos casos, el71023
(710) Para mayor información revisar el Capítulo III.

(711) La Ley Orgánica de! Consejo Nacional de la Magistratura, en su artículo 29, señala que el Consejo
Nacional de la Magistratura debe revisar la actuación y calidad de todos los jueces cada siete años.
De igual forma, la Constitución, en su articulo 154.2 refiere que la función del Consejo Nacional de la
Magistratura es “Ratificar a los jueces (...) de todos los niveles cada siete años”. Cabe destacar que, pese
a los avances y al esfuerzo del Consejo Nacional de la Magistratura en respetar la debida motivación
en los procesos de ratificación, aún es necesario establecer parámetros objetivos en dicha ratificación,
a fin de evitar arbitrariedades.
(712) Así el artículo 31 del Título Preliminar de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial, señala que: “La
carrera judicial garantiza la permanencia de los jueces en la función que ejercen; así como el derecho
a no ser trasladados sin su consentimiento”. ■
(713) En este sentido, BaUmaNN, Derecho procesal penal, p. 150.
301
órgano de control deberá destituir o suspender al juez, después de

realizar el procedimiento respectivo.
• Prohibición para ejercer otras actividades incompatibles con su

cargo
Debido al rol fundamental que cumple dentro del proceso, el juez

tiene como imperativo la dedicación exclusiva a la labor jurisdic
cional, con lo cual se le prohíbe el ejercicio de otras actividades in
conciliables con su cargo, que podrían afectar su independencia*114).
En este sentido, el artículo 40 de la Ley de la Carrera Judicial (Ley

29277) establece que los jueces se encuentran prohibidos, princi
palmente, de desempeñar las siguientes actividades:
• Defender o asesorar pública o privadamente, salvo en causa

propia, a su cónyuge, concubino, ascendiente o descendiente y
hermanos.
• Aceptar de los litigantes, de sus abogados o por cuenta de ellos

donaciones, obsequios, atenciones, agasajos, sucesión testamen
taria o cualquier beneficio a su favor, o en favor de su cónyu
ge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consangui
nidad o segundo de afinidad.
• Aceptar cargos remunerados dentro de las instituciones públi

cas o privadas.
° Ejercer el comercio o la industria o cualquier actividad lucra

tiva personalmente o como gestor, asesor, socio, accionista*714715),
empleado, funcionario, miembro o consejero de juntas, direc
torios o de cualquier organismo de entidad dedicada a actividad
lucrativa.
• Conocer un proceso cuando él, su cónyuge o concubino, ten

ga o hubiera tenido interés o relación laboral con alguna de las
partes*716).
(714) Jauchen , D e re ch o s d el im putado, p. 210.

(715) Salvo que adquirió tal condición por sucesión hereditaria o antes de la asunción al cargo.
(716) Excepto cuando se trata de procesos en los que fuera parte el Poder Judicial.
Sujetos procesales
No obstante ello, se permite que el juez se desempeñe en la docen

cia y que realice actividades de investigación jurídica (pero, solo
a tiempo parcial y en horarios distintos al del despacho judicial);
toda vez que se trata de actividades afines a la función jurisdiccio
nal, que le permiten mejorar académicamente y, en consecuencia,
cumplir con su labor de una manera más adecuada(7!7).
4. Requisitos para ser juez

Con el objetivo de garantizar que el ejercicio de tan importante labor
sea desempeñada por la persona más idónea para ello, nuestro ordenamiento
exige ciertas condiciones o requisitos para cumplir la función jurisdiccional.
Atendiendo a ello, el artículo 4 de la Ley de la Carrera Judicial estable

ce cuáles son los requisitos generales que deben cumplir todas las perso
nas que aspiran a desempeñar función jurisdiccional. Así, podemos men
cionar los siguientes:
• Ser peruano de nacimiento.
• Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles.
• Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el

caso de los jueces de paz.
• No haber sido condenado ni hallarse procesado, por delito doloso común.
• No encontrarse en estado de quiebra culposa o fraudulenta.
• No haber sido destituido por medida disciplinaria del Poder Judicial

o del Ministerio Público, ni despedido de cualquier otra dependencia
. de la Administración Pública o de empresas estatales, o de la actividad
privada, por falta grave; entre otros.71
(717) De esta forma lo ha regulado la Ley de la Carrera Judicial (Ley Ne 29277), so su articulo 34.13, al
señalar que el juez debe “Dedicarse exclusivamente a la función judicial. No obstante, puede ejercer
la docencia universitaria en materias jurídicas, a tiempo parcial, hasta por ocho horas semanales de
dictado de clases y en horas distintas de las que corresponden al despacho judicial. Igualmente, con las
mismas limitaciones, puede realizar labor de investigación jurídica, fuera de las horas del despacho
judicial, e intervenir a título personal en congresos y conferencias”. En este sentido, el articulo 146 de
la Constitución refiere que: “La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad
pública o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo”
VII. Actor civil
Cuando en la comisión de un hecho delictivo, además de la infracción

de índole penal, se ocasiona un daño a un patrimonio ajeno desde el pun
to de vista económico, moral o en la salud, también se podrá ejercitar, en
el proceso penal, la acción civil en contra de los responsables(718)719.En estos
casos, el perjudicado podrá escoger entre intentar la acción de resarcimien
to dentro del proceso penal, constituyéndose como actor civil, o decantarse
por la vía civil ordinaria.
La reparación civil se determinará conjuntamente con la pena (art. 92

CP), siempre y cuando el perjudicado no haya reservado su derecho para
el ejercicio de la acción civil en la vía extrapenal (art. 12.1 CPP 2004). En
caso de que el agraviado no se constituya en actor civil ni tampoco se re
serve su derecho de acudir a la vía civil, el Ministerio Público será quien
tenga legitimidad para perseguir la reparación civil (arts. 1 LOMP, 225.4
C dPPy 11.1 CPP 2004). "
El actor civil tiene la posibilidad de desístírse de ejercer la acción civil

en el proceso penal hasta antes de la acusación fiscal (art. 106 CPP 2004).
Ello le otorga la posibilidad de ejercer la acción indemnizatoria en la vía
.civil. En suma, el agraviado puede elegir la vía que mejor je parezca (ci
vil o penal), pero -d e ningún m odo- podrá acudir, de manera paralela o si
multánea, a las dos vías.
A continuación se analizará la intervención del actor civil en el pro

ceso penal, así como las atribuciones y obligaciones que le corresponden.
1, Concepto
Actor civil es la persona física o jurídica (agraviado o perjudicado por
la comisión del hecho delictivo) que se encuentra facultado para ejercer la
acción civil dentro del proceso penal; es decir, el sujeto que pretende la res
titución de la cosa, la reparación del daño o ía indemnización de peijuicios
materiales y morales, que interviene en el proceso penal de manera secun
daria y eventual*719\
(718) M artínez R ave, Responsabilidad extracontractual en Colombia, pp. 102 y ss.

(719) En este sentido, Vélez M ariconde , Derecho procesa! pena!, t. II, p. 1083; D el Valle R a ndich ,
Derecho procesal penal, pp. 270-271.
Sujetos procesales
Tal como lo ha definido el Tribunal Constitucional, el actor civil no

solo puede ser “quien ha sufrido directamente el daño criminal” [sino que
además] (...), “en defecto de él”, [puede ser también] (...) “el perjudicado,
esto es, el sujeto pasivo del daño indemnizable o el titular del interés direc
ta o inmediatamente lesionado por el delito”{720).
2. Deslinde conceptual
Debido a que en la doctrina muchas veces se utilizan los términos actor
civil y parte civil de manera indistinta, consideramos pertinente —a efectos
de determinar cuál es la denominación más apropiada para hacer referencia
al agraviado por el delito- hacer algunas precisiones al respecto.
El término parte civil es muy amplio y abarca, a nuestro entender, a to

dos los sujetos que tienen un interés en el objeto civil del proceso (tercero
civilmente responsable y actor civil)720(72l). Mientras que el término actor ci
vil es más preciso, en tanto se refiere únicamente a quien ejerce la acción
civil en el proceso penal, es decir, a quien interviene de manera activa en
busca de obtener la reparación civil(722).
De este modo, siguiendo a Clariá O lmedo, consideramos que el tér

mino más preciso para denominar al perjudicado que interviene en el pro
ceso penal, con el fin de procurar el pago de la reparación civil, es actor ci
vil y no parte civil. Ello, naturalmente, no quiere decir que denominar par
te civil al agraviado o peijudicado sea incorrecto, sino simplemente que lo
más preciso es denominarlo actor civil para evitar confusiones indeseadas.
En el plano normativo, advertimos que se han utilizado de manera in

distinta estas denominaciones. Así, el Código de Procedimientos Pena
les denomina al agraviado o perjudicado como parte civil (arts. 54 y ss).
El Código Procesal Penal de 2004, por su parte, con mayor propiedad, lo
denomina actor civil.
(720) Exp. N“ 0828-2005-HC/TC (FJ. 7), caso: Herminio Porras Oroya.

(721) A umenta D eu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 81; Manzini, Tratado de Derecho procesal
p en a l, t. II, p. 5; San Martín Castro, Derecho procesal penal, p. 226, y; Gimeno Señora, Derecho
(722) En este sentido, C lariá O lmedo , T ra ta d o d e D e r e c h o procesal pena!, t. II, p. 113.
305
En segundo orden, es importante también que realicemos una preci

sión conceptual entre los términos víctima y agraviado. No significan, des
de luego, lo mismo. Tener en claro la diferencia es importante de cara a
determinar quién es, en un caso en concreto, el legitimado para constituir
se en actor civil.
Sobre el particular podemos señalar que la diferencia entre ambas ca

tegorías (víctima y agraviado) tiene que ver básicamente con los aspec
tos fáctico y jurídico de la relación con el hecho delictivo. En ese orden de
ideas, será víctima la persona contra quien recae la acción material del de
lito, es decir, quien padece o soporta la conducta prohibida desplegada por
el agente delictivo. Por ejemplo, será víctima el conductor del vehículo que
es objeto de un asalto.
El concepto de agraviado, sin embargo, tiene una connotación más ju

rídica que fáctica, pues tendrá tal condición el titular del derecho o interés
lesionado por la conducta delictiva, independientemente de que haya o no
sufrido o padecido, desde el punto de vista fáctico, la acción criminal. Por
ejemplo, cuando se produce un homicidio, el agraviado serán los familia
res directos de la víctima del delito. A ello se refiere el artículo 94.1 del
Código Procesal Penal cuando prescribe que: “(••-) se considera agraviado
a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito.o perjudicado
por las consecuencias del mismo
3. Constitución en actor civil
3.1. Legitimación
La realización de un ilícito penal puede afectar no solo al sujeto pasi
vo del delito, sino además a otros sujetos; es por ello que, tal como lo afir
ma M ir P uig , “ el perjudicado alude no solo al titular del interés lesionado
de modo central por el delito, sino que incluye, además, a todos los que so
portan consecuencias perjudiciales más o menos directas del hecho crimi
nal, cuya trascendencia se encuentra en la responsabilidad civíl’,(723).
En el proceso penal, el actor civil es aquél que tiene un interés directo en

la reparación o indemnización de los perjuicios producidos por la comisión 723
(723) Citado por San Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 266.
306 _ _ _______________________________________
Sujetos procesales
del hecho delictivo. Así, las únicas personas legitimadas para constituirse
en actor civil y ejercer la pretensión civil en el proceso penal son los per
judicados por este hecho, sean o no, a su vez, sujetos pasivos del delito(724)725689.
Conforme a nuestra legislación^25^ en principio, se encuentran legiti

mados para constituirse en actor civil, las personas naturales o jurídicas que
resulten directamente perjudicados por el delito. En el supuesto de que no
tengan capacidad para hacerlo, su constitución se realizará a través de sus
representantes legales, mediante un mandato general o especiaf'263. Tam
bién se encuentran legitimados para intervenir como actores civiles los he
rederos del sujeto pasivo, cuando se haya producido la muerte de este<727)
(art. 54 CdPP y art. 94.2 CPP 2004).
Ahora bien, es conveniente mencionar que cuando el perjudicado di

recto no quiera constituirse en actor civil, sus parientes no pueden susti
tuirlo, debido a que la intervención de estos es subsidiaria a la voluntad del
peijudicado; en otras palabras, los parientes solo podrán constituirse en el
proceso penal cuando el sujeto pasivo del delito se encuentre imposibilita
do de hacerlo(72B), sea por fallecimiento, ausencia o incapacidad.
En la misma línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede

constituirse en actor civil quien ha sufrido directamente el daño criminal
o, en su defecto, sus ascendientes o descendientes (incluso siendo adopti
vos), su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo gra
do, el tutor o curadori72^.
(724) En este sentido, M aNZINE, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 431; A rmenta Deu, Lecciones
de Derecho procesal penal, p. 90; E charri Casi, Las partes en el proceso pena!. Alcance de la respon
sabilidad subsidiaria, <http://www.cej.jnsticia.es/pdf/publicaciones/secretariosjudiciaIes/SECJUD19.
pdf>.
(725) Artículo 54 y siguientes del Código de Procedimientos Penales. En ej Código Procesal Penal del 2004,
este extremo se encuentra regulado en los artículo 94 y siguientes.
(726) Conviene mencionar que los representantes legales obran por quienes no pueden obrar por sf mismos,
por ejemplo, los incapaces, las personas jurídicas.
(727) En la doctrina, se menciona que existe dos tipos de legitimación indirecta. Por un lado, la legitimación
por sustitución, es decir, quienes participan enjuicio para pretender una tutela cuyo fundamento es un
derecho ajeno y actúan, sin embargo, en interés propio, es decir, pretenden la tutela para sí mismos, Por
otro lado, existe también la legitimación representativa que se refiere a los que intervienen enjuicio
en nombre propio; pero sobre la base de una titularidad ajena, en este caso estos sujetos no pretenden
para sí la tutela que piden. De La Oliva Santos y otros, citado por Echarri Casi, Las partes en el
proceso penal. Alcance de la responsabilidad subsidiaria, <http://www.cejj usticia.es/pdf/publicaciones/
secretariosjudiciales/SECJUDID.pdf/*
(728) G arcía Rada, Manual de Derecho procesal penal, p. 97.
(729) Exp. N° 0828-2005-HC/TC (f. j. 7), caso: Herminio Porras Oroya.
El Código de Procedimientos Penales prescribe de forma taxativa quiénes

pueden constituirse en “parte civil”: el agraviado, sus ascendientes o des
cendientes y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos
o su tutor o curador (art. 54). Además, exige su constitución como parte
en el proceso penal, como requisito, para el ejercicio de cualquier derecho.
A diferencia de ello, el Código Procesal Penal de 2004 introduce dos

innovaciones. Por un lado, distingue entre agraviado y actor civil, y les otor
ga derechos en el proceso penal a cada uno de ellos. Y, por otro, para am
bos casos, no utiliza una lista taxativa de sujetos legitimados para ser con
siderados como tales; sino que introduce el término de “perjudicado”, con
lo cual amplía el ámbito de sujetos legitimados, siempre que hayan sufri
do las consecuencias dañosas del hecho criminal.
De esta manera, en el Código Procesal Penal de 2004, el agraviado es

definido como aquel sujeto que resulta afectado directamente por el delito
o perjudicado por las consecuencias del mismo(730). Se le reconoce deter
minados derechos para ejercer durante el proceso sin la necesidad de cons
tituirse formalmente en él (art. 95)(731).
En cuanto al actor civil, el Código Procesal Penal de 2004, de mane

ra general, determina que es quien resulta perjudicado por el delito, aquel
que, según la ley civil, está legitimado para reclamar la reparación. A este
sujeto procesal se le otorga facultades mucho más amplias y la titularidad
del ejercicio de la acción civil (art. 98). Además, se le reconoce un papel de
colaboración con el esclarecimiento del hecho delictivo, sin que ello signi
fique solicitar sanción penal (art. 105). Sin embargo, para poder gozar de
tales derechos, se le exige su constitución formal al proceso penal.
Conviene mencionar que un solo hecho delictivo, en algunos casos, pue

de afectar a varias personas, motivo por el cual en el proceso penal pueden
(730) Este extremo incluye a los parientes, ascendientes y descendientes que, en defecto del perjudicado di
recto, pueden adquirir la calidad de agraviados (arts. 94.1 y 94.2 CPP 2004). En el caso de tas personas
jurídicas, se incluye a los socios, accionistas, asociados o miembros (art. 94.2 CPP 2004).
(731) Se le reconoce los siguientes derechos: a) a ser informado de los resultados de la actuación en que haya
intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre
que lo solicite; b) a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autori
dades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por
delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la
investigación o el proceso, y; d) a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Sujetos procesales
concurrir varios actores civiles. En efecto, puede ocurrir que la lesión, de

la que deriva el daño, afecte a más de una persona vinculada al bien jurídi
co de distinta manera: así, por ejemplo, el hurto de una cosa mueble pue
de causar perjuicios para su poseedor legítimo y para su propietario de ma
nera distinta, porque el primero se verá privado del uso y disfrute del bien
mueble, mientras que el segundo, el propietario, del dominio y posesión
de la cosa mismaí732).
Por último, otra de las cuestiones interesantes que plantea el Código

Procesal Penal de 2004 es respecto a la posibilidad de la intervención de
quienes patrocinan o representan los denominados intereses colectivos o
difusos, como puede ocurrir en la comisión de delitos contra el medio am
biente, el orden económico, los derechos humanos, etc. Como se sabe, en
este tipo de casos la afectación que produce el hecho delictivo trasciende
a la mera individualidad de la víctima y recae en una colectividad. Es por
ello que el artículo 94.4 del mencionado cuerpo normativo le otorga legi
timidad para fines de la pretensión resarcitoria a las asociaciones que os
tenten la representación de los mencionados intereses supra individuales,
siempre que el objeto social de una determinada entidad o asociación se
vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita
con anterioridad a la comisión del delito.
3.2. Requisitos
No toda comisión de delito supone per se la intervención procesal del
actor civil; por lo que, además de ser un sujeto legitimado para constituir
se como tal, es necesario que se cumplan, de manera obligatoria, con los
siguientes requisitos:
* Existencia del daño, esto es, que se afirme la existencia de un daño,

patrimonial o no patrimonial. Conviene aclarar que para la constitución
en actor civil no es necesario que se demuestre la existencia del daño, y,
menos aún, su cuantía; sino que exista indicios de que el presunto hecho
delictivo ocasionó, también, un agravio civil, con una probable lesión de
legítimos intereses de quien pretende constituirse como actor civil'-73-0.732
(732) M aier , Derecho procesal penal, t, II, p, 739; M a n zin i , Tratado de Derecho procesal penal, '!, II,
pp. 432-433. ' ‘
(733) M anzini, Tratado de Derecho procesal penal, t, II, p. 433.
» Interés directo y actual, de manera que quien reclame la condición

de actor civil, debe tener la posibilidad fáctica y jurídica de ejercer de
manera directa dicha pretensión en el proceso penal, ya sea, por ser el
titular del derecho, por haber asumido la representación del titular o
por derivación de la sucesión hereditaria. En suma, para que proceda
la constitución en actor civil es necesario que el interesado promueva,
en el proceso penal, la misma acción de resarcimiento o de restitución
que sería razonable formular o plantear ante el juez civil(734).
El juez, al momento de avaluar la solicitud de incorporación del agra

viado o perjudicado al proceso penal, mediante la constitución en actor ci
vil, debe observar necesariamente que se trate de un sujeto legitimado y
que se cumplan con los requisitos mencionados.
3.3. Oportunidad
El Código de Procedimientos Penales no determina expresamente en
qué etapa del proceso el agraviado o perjudicado puede constituirse en ac
tor civil; no obstante, a través de la jurisprudencia se ha establecido, ma-
yoritariamente, que dicha constitución se podrá realizar durante la instruc
ción hasta antes del juicio oral(735)736.Lo afirmado sería aplicable únicamen
te para el proceso ordinario. .
Y es que para el procedimiento sumario y los procedimientos espe

ciales regulados en el Código de Procedimientos Penales se ha estableci
do, mediante el Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de lea de 1998, tema
5, acuerdo 3, que la solicitud de constitución en actor civil puede admi
tirse hasta antes de la sentencia(736}. Ello se explica, entendemos, en las
particularidades que tienen estos procesos o, lo que es lo mismo, en el
modo en que se encuentran regulados, pues muchas veces, a diferencia del
(734) M a n z in i , Tratado de Derecho procesal penal, t. II, pp. 434-435.

(735) Algunos ejemplos de los pronunciamientos judiciales que plantean estas posiciones se advierten en las
Ejecutorias Supremas recaídas en los Expedientes 4705-97- Ayacuchoy 1909-77-Amazonas. Tendencia
jurisprudencial recogida en San M artín Castro, Derecho procesal penal, 11, p. 262.
(736) C entro de I nvestigaciones Judiciales del Poder Judicial, <http://historico.pj.gob.pe/cortesuprema/
docurnentos/..%5C..%5Ccortesuprema%5Ccij%5Cdocun¡entos%5CII_PLENO_JURISDICCIONAL_
PENAL_1998.pdf>. Esta misma consideración ha sido recogido por el Código de Procedimiento
Penal colombiano, cuando en su artículo 47 señala que la demanda de constitución en actor civil podrá
realizarse hasta “(...) antes de la sentencia de única o segunda instancia Torrado A vjarez, prin
cipales problemas de la acción civil dentro del proceso penal, <http://www.javeriana.edu.co/biblos/
tcsis/derecho/dere4/Tesis-4ó.pdf>.
Sujetos procesales
proceso ordinario, no existen etapas diferenciables o simplemente, como

ocurre con los procedimientos especiales, existe una sola etapa.
Con el Código Procesal Penal de 2004, en cuanto al proceso común, no

existe mayor inconveniente, dado que, en su artículo 101, se prescribe ex
presamente que procede la constitución en actor civil hasta antes de la cul
minación de la investigación preparatoria. Sin embargo, la situación cam
bia significativamente cuando se trata de los procesos especiales, en concre
to de la acusación directa y el proceso inmediato. Efectivamente, en tanto
estos procesos obvian la etapa de investigación preparatoria e, incluso, la
etapa intermedia, no podría aplicárseles lo prescrito en la mencionada dis
posición. Por tal motivo, la Corte Suprema ha visto la necesidad de fijar, a
través de un acuerdo plenario, el momento procesal oportuno para la cons
titución en actor civil en estos casos.
Así, en cuanto a la acusación directa, afirma que la constitución en

actor civil debe realizarse en el plazo establecido en el artículo 350.l.h
del Código Procesal Penal de 2004(737)738. En el proceso inmediato, de otro
lado, la Corte Suprema ha manifestado que: “(•--) al no existir investiga
ción preparatoria, ni la etapa intermedia, los sujetos procesales tendrán, al
inicio del juicio oral, oportunidad para solicitar su constitución al proceso
(.. En todo caso, conforme a la nueva regulación del proceso inme
diato, se tendría que realizar al inicio de la audiencia única del juicio in
mediato (art. 448.3 CPP 2004).
3.4. Procedimiento
3.4.1. Con el Código de Procedimientos Penales
En el artículo 55 de este cuerpo normativo se prescribe que la solicitud
de constitución en actor civil p o d rá form ularse verbalmente o por escrito
ante el juez instructor. El pedido verbal deberá constar en un acta especial.
El juez se pronunciará inmediatamente sobre la solicitud presentada; la

normativa procesal no regula un plazo perentorio para dicho pronunciamiento,
(737) AP. 06-2010/CJ,-2016 (f. j. 13).

(738) AP. 06-2010/01,-2016 (f. j. 23).
311
que será notificado a las otras partes procesales. El auto que desestima la
solicitud de constitución al proceso penal podrá ser apelado.
Asimismo, el artículo 56 del Código de Procedimientos Penales pres

cribe que tanto el Ministerio Público como el imputado tienen la posibili
dad de presentar oposición fundamentada contra el auto que acepta la cons
titución del actor civil. La oposición debe ser presentada dentro del térmi
no de tres días contados desde su notificación. Esta oposición se tramitará
en cuaderno incidental y será resuelto por el juez instructor. El auto que re
suelva dicho incidente podrá ser apelado.
3,4.2. Con el Código Procesal Penal de 2004

El Código Procesal Penal de 2004 ha sido más preciso en la regula
ción del procedim iento a seguir para la constitución del actor civil. Así,
en su artículo 100.1, se determina que la solicitud de constitución en
actor civil debe presentarse por escrito ante el ju ez de la investigación
preparatoria^739'. .
Además, este cuerpo normativo, en su artículo 100,2, exige que la so

licitud contenga, bajo sanción de inadmisibilidad, los siguientes requisitos:
a. Las generales de ley de la persona física o la denominación de la per

sona jurídica con las generales de ley de su representante legal;
b. La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del tercero civil

mente responsable contra quien se va a proceder;
c. El relato circunstanciado del delito en su agravio y exposición de las

razones que justifican su pretensión; y,
d. La p ru eb a d o cu m en tal que acredita su derecho, conforme a lo prescrito

en el artículo 98.
(739) En esa línea, M aier considera que el acto de constitución en actor civil es escrito y debe contener
la individualización de la persona que pretende ese papel en el procedimiento penal y, en su caso, la
del mandatario a quien encargó la persecución civil, el domicilio legal de quien acciona civilmente y
una sucinta explicación de los motivos de hecho y de derecho que fundan la acción. M aier, Derecho
procesal penal, t. II, p. 748.
Sujetos procesales
El juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado infor

mación del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa
y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil, resolverá
dentro del tercer día, tramitándose en vía incidental, bajo las reglas perti
nentes estipuladas en el artículo 8.
Desde una perspectiva práctica, sé viene discutiendo la aplicación es

tricta del procedimiento establecido en el referido artículo 8 del Código
Procesal Penal de 2004, específicamente la obligatoriedad, en todos los ca
sos, de la realización de una audiencia para la constitución del actor civil.
Sobre el particular, es pertinente conocer, por ejemplo, el criterio y

práctica judicial que recientemente se han fijado (en el Distrito Judicial de
Lima)ÍM0) con la finalidad de hacer más funcional esta parte del proceso pe
nal, a través de las siguientes pautas: 1) Ante un requerimiento de constitu
ción como actor civil, se pone en conocimiento de las partes por el término
de tres días y luego de verificada la notificación se procede a resolver en el
mismo término; y, 2) Solo en el caso en que existe oposición a la constitu
ción en actor civil se procede a señalar audiencia. Dicho en otras palabras,
la realización de la audiencia para la constitución del actor civil debe rea
lizarse solo si es que se produce una oposición a la solicitud que deba ser
discutida en audiencia. Ello se explica, a nuestro juicio, por el principio de
economía procesal.
Finalmente, en lo relativo a la concurrencia de peticiones resarcitorias,

dicha situación se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto en el Có
digo Civil. Además, de existir varios sujetos legitimados deberán nombrar
un apoderado común, de no contar con acuerdo explícito, el juez procede
rá a nombrar uno (art. 99).
Contra la resolución que se pronuncia sobre la con stitu ció n en actor

civil procede recurso de apelación, conforme lo prescribe el artículo 103.1
del Código Procesal Penal de 2004.740
(740) Informe sobre la aplicación del Código Procesal Penal de 2004 para delitos cometidos por funcionarios
públicos a los sesenta días de su vigencia, que fue emitido por la coordinadora del subsistema antico
rrupción encargado de la aplicación del CPP de 2004 para delitos cometidos por funcionarios públicos,
del 28 de marzo de 2011.
4. Derechos del actor civil
4.1. En el Código de Procedimientos Penales

Para que la parte agraviada o perjudicada cuente con mayores opor
tunidades y derechos durante el desarrollo del proceso penal, es necesario
que se constituya en actor civil. Dicho de otro modo, para que pueda ejer
cer sus derechos, conforme lo reconoce el Código de 1939, es imperativo
la existencia de una resolución que la tenga expresamente constituida como
actor civil, puesto que: “(...) no basta el apersonamiento o el pedido de di
cha parte, sino que hace falta la resolución expresa que la admita como tal,
tanto más si dicho pronunciamiento puede ser objeto de oposición por el
Ministerio Público y el propio inculpado”*7415.
Así, el actor civil, en estricto, conforme al artículo 57 del Código de

Procedimientos Penales, cuenta con una serie de derechos, tales como:
* Deducir nulidades sobre los actuados;
* Ofrecer e intervenir, cuando corresponda, en la producción de medios

de investigación y de prueba;
* Participar en el juicio oral;
* Interponer medios impugnatorios;
* Formular peticiones en salvaguarda de sus derechos e intereses;
* Solicitar e intervenir en el procedimiento para la imposición, modifi

cación, ampliación o cesación de medidas de coerción o limitativas de
derechos, siempre que ello comprometa la reparación civil, sus intere
ses, así como en los resultados y efectividad del proceso respecto a su
ámbito de intervención*7425.7412
(741) Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema Exp. N“ 3608-95-B-Cajamarca. En el mismo sentido,
ver también el Exp. N° 066-97, y el Exp. N“ 3763-95-B, citadas por Rojas Vargas, Jurisprudencia
procesal penal, t. II, pp. 189 y ss. En esta línea, San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1,
pp. 260-262.
(742) En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en e! Exp. N° 0828-2005-HC/TC (f. j. 7,
par. 2), caso: Herminio Ponas Oroya.
314 ._______________________________________________________________
Sujetos procesales
Como se advierte, los derechos y participación del actor civil en el pro

ceso penal se enmarcan y se circunscriben únicamente a la petición de una
reparación de índole civil, es decir, dentro de lo que significa pedir la repo
sición de la cosa, el resarcimiento del daño y la indemnización por daños y
peijuicios producidos por la comisión de un hecho delictivo(743). Esto sig
nifica que no pueda intervenir en el objeto penal del proceso.
Por el contrario, el artículo 57 del Código de Procedimientos Penales

reconoce que la “parte civil” también puede colaborar con el esclarecimien
to del hecho delictivo y del grado de intervención de los responsables del
delito -e n caso de que hubiesen varios-; no obstante, no se le permite pe
dir o referirse a la sanción penal.
Sin peijuicio de lo antes señalado, es importante también conocer cuál

es el nivel de intervención que tiene el agraviado una vez que el proceso
ya ha culminado con sentencia condenatoria firme y se inicia la fase de eje
cución de la misma. En particular, interesa saber cuáles son las exigencias
de legitimación procesal para que la víctima en su condición de agravia
da pueda participar de esta etapa final del proceso. ¿Qué ocurre si es que
el agraviado no se constituyó como actor civil durante el proceso, pero tie
ne, según la sentencia, condición de víctima? ¿Puede intervenir en la fase
de ejecución? ¿Tiene legitimación para hacer valer sus derechos y cobrar
la reparación civil?
La Corte Suprema, dentro del marco de la aplicación del Código de

Procedimientos Penales, ha dado una respuesta interesante a esta cuestión
al establecer que no hace falta que la víctima haya sido constituida en ac
tor civil durante el proceso para poder luego intervenir en ¡a ejecución de
la condena que impone el pago de la reparación civil en su favor. En efecto,
en precedente vinculante, ha afirmado esta Corte lo siguiente: “(...) desde
una perspectiva de tutela de su derecho de participación procesal, en tanto
persiga una concreta indemnización o reparación civil, que solo una sen
tencia firme de condena puede estipular (véase arts. 57 y 58 del CdePP);
que declarado judicialmente el derecho indemniza(...), no hace falta que
la víctima, declarada así por sentencia firme de condena, haya estado pre
viamente constituida en parte civil desde el proceso penal declaratorio de
condena para intervenir en el proceso de ejecución y, como tal, participar
(743) En este sentido, Rifa Soler/González/R iaño Brun, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 133.
315
en su desarrollo, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la repa

ración civil fijada a su favor, que la constitución en parte civil del agravia
do solo tiene sentido, torio de intervención de la víctima para concretar
lo en modo alguno no puede limitarse y, menos, exigirse al agraviado que
con anterioridad se haya constituido en parte civil, pues ello vulneraría
-com o se hizo - el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional ( . . .)”(744).
4,2. S eg ú n el C ó d ig o P ro c e s a l P e n a l d e 2004
Este cuerpo legal reconoce, de un lado, determinados derechos al agra
viado del hecho criminal, aunque no se haya constituido como actor civil
en el proceso penal. Este reconocimiento de derechos, por el solo hecho de
tener tal condición, tiene como fin reivindicar su rol en el proceso penal y
resguardar la protección de aquellos derechos que no están ligados, nece
sariamente, al ejercicio de la acción civil en el proceso penal. De otro lado,
también le reconoce ciertas facultades al actor civil.
De esta manera, el agraviado por el delito fundamentalmente, confor

me al artículo 95, tendrá los siguientes derechos:
3 Que se le informe de los resultados de la actuación en que haya inter

venido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya
intervenido en él, siempre que lo solicite (inc. 1, lit. a);
* Que se le escuche antes de cada decisión que implique la extinción o

suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite (inc. 1, lit. b);
• Que reciba un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades

competentes, así como a la protección de su integridad, incluyendo
la- de su familia. En los procesos por delitos co n tra la libertad sexual
se preservará su identidad, bajo resp o n sab ilid ad de q u ien co n d u z c a la
investigación o el proceso (inc. 1, lit. c);
s Que tenga la posibilidad de impugnar el sobreseimiento y la sentencia

absolutoria (inc. 1, lit. d);
(744) R.N. N° 1538-2005, Lim a(f.j.4),
3 1 6 ____________________
Sujetos procesales
0 Que se le informe sobre sus derechos cuando interponga la denuncia,

al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa
(inc. 2);
* Si el agraviado fuera menor de edad o incapaz, tendrá derecho a que

durante las actuaciones en las que intervenga sea acompañado por per
sona de su confianza (art. 95.3).
Por otro lado, respecto al ejercicio de la acción civil, el Código Proce

sal Penal de 2004 sí exige la constitución del agraviado en actor civil, para
que, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, pueda
gozar de las siguientes facultades (art. 104):
0 Deducir nulidad de actuados;
* Ofrecer medios de investigación y medios de prueba:
* Participar en los actos de investigación y de prueba;
e Intervenir en el juicio oral;
* Interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé;
* Intervenir -cuando corresponda- en el procedimiento para la imposi

ción de medidas limitativas de derechos; y,
s Formular solicitudes en salvaguarda de su derecho. -
Al igual que el Código de Procedimientos Penales de 1939, el Códi

go Procesal Penal de 2004 prescribe que la actividad del actor civil no solo
com prende la acreditación de la reparación civil que se pretende, sino que
también comprenderá la colaboración en el esclarecimiento del hecho de
lictivo y la intervención de su autor o partícipe. Pese a ello, no se le permi
te solicitar sanción penal (art. 105).
5. Obligaciones del actor civil

Así como se le otorga derechos al actor civil, también se le impone de
beres que de manera insoslayable debe cumplir durante el desarrollo del
proceso penal.
_______________________________________________________ 317
Por ejemplo, según, el Código de Procedimientos Penales, tiene el de

ber de concurrir a las audiencias a las que ha sido citado, incluso a la au
diencia del juicio oral, si así lo acuerda la sala penal (art. 57.3).
Por su parte, el Código Procesal Penal de 2004 le otorga obligaciones

más precisas al actor civil. Por un lado, determina que la constitución en
actor civil no lo exime de declarar como testigo en las actuaciones de la in
vestigación y del juicio oral (art. 96); y, por el otro, prescribe que tiene la
obligación de asistir, a efectos de hacer valer sus derechos, a las audien
cias que en el proceso penal se realizan, siempre y cuando su intervención
en ellas sea imprescindible. Prescribe, además, que cuando el actor civil no
concurra a la audiencia o a las sucesivas sesiones del juicio oral, se puede
declarar el abandono de su constitución en parte (art. 359.7).
VIIL Tercero civilmente responsable

Conforme ya lo hemos manifestado, cuando la comisión del hecho de
lictivo produce al mismo tiempo daños patrimoniales a terceros, la acción
civil puede ser ejercida conjuntamente con la penal en un mismo proceso;
ello en la medida de que se ha configurado una infracción penal y una civil
a la vez(745)746.Con el ejercicio de la acción civil se buscará que los responsa
bles cumplan con reparar los daños ocasionados17465.
En estos casos, el responsable de la reparación civil, que es producto

del daño que ocasiona un hecho delictivo, seria el causante directo del mis
mo (es decir al agente del delito). N o obstante, en algunos casos dicha res
ponsabilidad será compartida con quien denominaremos autor inmediato
(745) En la misma línea, Vásquez Sotelo, sostiene que no necesariamente de todo hecho punible se deriva
una responsabilidad civil. Para que dicha responsabilidad concurra es indispensable la generación de un
daño; lo que es propio de los delitos de lesión, que suponen un ataque consumado a los bienes protegidos.
Sin embargo, ello puede no ocurrir en los delitos puramente formales o de peligro, o cuando la acción
delictiva fue meramente intentada [tentativa]. En todo caso siempre se deberá corroborar la generación
' un daño pasible de reparación. Citado por San M artín Castro, las el ventas, XIII/ 25, p. 331.
(746) Del R ío Labarthe es de la opinión que la acción civil no es accesoria a la penal. Lo que existe es
una acumulación de pretensiones cuyo fundamento radica en la economía procesal. -Añade que- la
acumulación de la acción civil al proceso penal responde, sencillamente, a un supuesto de acumulación
heterogénea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra beneficio en el
hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado
por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho. D el R ío Labarthe, Derecho
PUCP; 2009/65, p. 223.
3 1 8 ___________________________________
Sujetos procesales
del daño, en virtud de una vinculación especial existente entre aquellos. De

este modo, al sujeto que asume la responsabilidad por el daño, sin que ten
ga algún tipo de participación en el hecho delictivo, se le denomina tercero
civilmente responsable.
En este apartado se analizará cómo se desarrolla la intervención del

tercero civilmente responsable en el proceso penal en la defensa de sus in
tereses; ya que en el proceso se determinará no solo si se ha configurado
un hecho punible y quiénes son sus responsables, sino que además se de
terminará si este hecho ha generado un daño patrimonial que debe ser re
parado por los responsables penales, de un lado, y el tercero civil, de otro.
1. Concepto
El tercero civilmente responsable es la persona natural o jurídica que,
sin haber intervenido en la comisión de un hecho punible, está llamado a
responder civilmente por los perjuicios ocasionados por los autores o par
tícipes del hecho delictivo, cuando exista una relación especial de depen
dencia entre estos y los terceros obligados y dicha particular situación jurí
dica determine la existencia de una obligación solidariaC7l,7).
Es un sujeto contingente, distinto del imputado, a quien únicamen

te le corresponde responder -d e manera solidaria- por la acción civil que
se desprende del proceso. Se trata de un sujeto procesal secundario, pues
en algunos casos puede no existir y el proceso sigue su curso con norma
lidad, es decir, su presencia no es indispensable para la formación válida
del proceso penal.
2. Fundamento de la incorporación y de la responsabilidad del

tercero civilmente responsable
2,1. De la incorporación o emplazamiento como parte procesal

La responsabilidad civil del tercero por el hecho ajeno se origina cuando
existe una vinculación especial con el causante del daño —autor o partícipe 74
(747) El Código Procesal Penal de 2004, a diferencia del Código de Procedimientos Penales, refiere qúe el
tercero civilmente responsable es la persona que conjuntamente con el imputado tienen responsabilidad
civil por las consecuencias del delito (art. 111.1),
Arsenio Oré Guardia ! Derecho Procesal Penal peruano
en el delito, en este caso-, que se fundamenta en la existencia de una reía-

ción de dependencia entre ambos sujetos, cuando el agente del delito se en
cuentra bajo su cuidado o cuando el tercero es titular del bien con el que se
ha causado el daño(748f Esta responsabilidad se sustenta en que el ordena
miento jurídico ha decidido imponer a estas personas la calidad de garan
tes de la reparación de los daños ocasionados por los sujetos con quienes
mantienen esta especial vinculación^74*749*.
Como ejemplo de esta “garantía de la reparación” que el ordenamien

to jurídico impone, se encuentran los artículos 1975 in fine y 1981 del Có
digo Civil, los que atribuyen la calidad de garantes de la obligación resar-
citoria producto del daño ocasionado por las personas bajo su cuidado o
por sus dependientes, según sea el caso, a los representantes legales^750751*de
personas incapaces y a los empleadores. En estos casos, nuestra legisla
ción ha considerado que la obligación de estos “garantes” es solidaria con
la del responsable directo del daño; ello con el propósito de brindar, al afec
tado por el delito, la posibilidad de solicitar la reparación del daño sufrido
a cualquiera de ellos. .
La vinculación especial que sustenta la garantía de reparación debe

preexistir al hecho imputado. Por tanto, el M inisterio Público o actor
civil que pretenda la incorporación de un tercero responsable al proceso
penal en su solicitud deberá indicar concretamente cuáles son los indicios
en los que se funda la vinculación jurídica entre el imputado y el tercero
civilmente responsable (art. 111.2)<75,).
Para la incorporación al proceso penal del tercero civilmente responsable,

se requiere de indicios razonables que den cuenta, en grado de probabilidad,
(74S) GÁLVEZ VILLEGAS, La reparación civil en el proceso pena!, pp. 192-193.

(749) Asi por ejemplo, para el caso de la responsabilidad del empleador (responsabilidad vicaria), se requiere
de la existencia de un contrata de trabajo celebrado con el empleado o, por lo menos, que el empleador
haya aceptado o perm itido que el causante real ice labores dentro de la empresa. En este orden de ideas,
se descarta la responsabilidad del empleador, en los casos en que una persona hubiera ingresado subrep
ticiamente en e! local de la empresa y estando allí ocasionase un daño a terceros utilizando bienes de
esta; pues en este supuesto no se cumple con los requisitos para que el empresario actúe como garante
de persona con quien no mantiene vinculo alguno. Véase en: GÁlvez V illegas, La reparación civil en
el proceso p e n a lpp. 250-251.
(750) Tutores o curadores.
(751) En este sentido, se pronunció el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo en el
Exp. N° 2467-2007 (Cons. 3), citado por Taeoada P ilco , Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo
Código Procesal Penal, p. 173.
320
Sujetos procesales
de la existencia de una relación de “garantía de la reparación” entre este

tercero y el agente del delito. Luego de su incorporación, a efectos de de
terminar su responsabilidad, en el proceso se deberá acreditar la existencia
de esta especial vinculación.
2.2. De la responsabilidad solidaria

Desde luego, tanto la responsabilidad penal del imputado como la que
le corresponde al tercero civil se decide en la sentencia, en base a todos
aquellos elementos de convicción o medios de prueba actuados durante la
etapa del juicio. La jurisprudencia nacional ha fijado, al respecto, impor
tantes criterios para precisar cuáles son los presupuestos que, desde el De
recho civil, deben concurrir para condenar al tercero civil al pago solida
rio de la reparación civil. Es necesario recordar que, conjuntamente con el
imputado, el tercero civil, si es que al final del proceso se prueba su res
ponsabilidad solidaria con la persona natural imputada, puede ser conde
nado al pago de la reparación civil en la sentencia.
En ese orden de ideas, la Corte Suprema ha establecido que, en apli

cación de lo dispuesto en el artículo 1981 del Código Civil, la responsa
bilidad civil del tercero requiere la confluencia de los siguientes factores:
a) Relación de subordinación entre el imputado y el tercero civib752753); b) que
los daños ocasionados por el imputado -la persona natural- se hubieran
generado en ejercicio de la función o en el cumplimiento de un servicio;
y, c) relación de causalidad entre el ejercicio de las funciones del imputado
y el daño ocasionado(753b .
3. Naturaleza jurídica de la obligación

Legalmente se ha establecido que la reparación civil del daño ocasio
nado por el delito “es solidaria entre los responsables del hecho punible y
los terceros civilmente obligados” (art. 95 CP); vale decir que el cumpli
miento de dicha obligación será exigióle, de manera conjunta o individual,
indistintamente, sin existencia de un orden de prelación entre ellos, a los
(752) Esta vinculación especia) no debe limitarse solo a una relación de subordinación, pues cuando la
responsabilidad del tercero civil responsable se fundamenta en la titularidad del bien con el cual se ha
causado el daño, esta garantía de la reparación no se origina en una relación de subordinación, sino en
la titularidad en sí misma.
(753) R.N .N ° 3766-2006, Lima.
autores o partícipes del hecho delictivo, de un lado, y al tercero civilmente

responsable, de otro(754)75.
La doctrina comparada^551 considera que es necesario realizar una dis

tinción entre una primera responsabilidad -directa, inmediata y principal-
a cargo de los autores y partícipes del hecho punible, quienes responderán
solidariamente; y una mediata, indirecta y subsidiaria atribuible al tercero
civilmente responsable, que tiene su origen en la insolvencia del responsa
ble directo. Según esta postura, el responsable directo o inmediato respon
derá civilmente en casi la totalidad de los casos; mientras que el segundo
lo haría, de manera excepcional, en los casos que el imputado no cuente
con los recursos económicos para responder.
Sin embargo, el fundamento de la subsidiariedad basado en la insolven

cia del responsable o causante directo del daño no es de recibo por nuestra
normativa(756), pues como se anotó: la responsabilidad civil entre el impu
tado y el tercero civilmente responsable es solidaria, conforme la norma de
Derecho penal material (art. 95 CP).
Es importante señalar que la discusión sobre la naturaleza de la obli

gación asum ida por el tercero civilm ente responsable no ha sido aje
na a la jurisprudencia, un ejemplo de ello se manifestó en la Consulta
N° 2347-2007-Arequipa, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema (el 29 de noviembre del 2007), a propósito del
control difuso realizado por la Sala Superior de Arequipa, que inaplicó los
artículos 95 y 100 (primer párrafo) del Código de Procedimientos Pena
les, por considerar que se estaría estableciendo un trato diferenciado para
(754) Bajo la misma óptica el Código Civil, en su artículo 1981, establece que: “aquel que tenga a otro bajo
sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo
0 en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a respon
sabilidad solidaria”. Además, en aplicación supletoria del artículo 1983 del Código Civil (que regula la
obligación solidaria en la responsabilidad extracontractual), al tercero civil que pague la totalidad de la
reparación civil le asistirá el derecho de repetición contra el imputado, debiendo definirse tal pretensión
en la vía civil.
(755) Así, Armenia Deu, Lecciones de Derecho procesal penal, pp. 102-103; Montero A roca, en Derecho
jurisdiccional III, pp. 95-96. Al respecto, Montero Aroca señala que el responsable directo o inmediato
responderá civilmente en casi la totalidad de los casos; mientras que el segundo lo hará, de manera
excepcional, en los casos que el imputado no cuente con los recursos económicos para responder. La
responsabilidad mediata del tercero tiene su origen en la insolvencia del responsable directo.
(756) Del mismo parecer: San Martín Castro, I us el vertías, XIII/ 25, p. 332.
Sujetos procesales
la obligación solidaria fruto de un ilícito penal y la regulada en la respon

sabilidad extracontractual en materia civil.
En dicha resolución, la Corte Suprema sostiene que el primer párrafo

del artículo 100 del Código de Procedimientos Penales, al establecer que
“la interposición de un embargo sobre los bienes del tercero civilmente res
ponsable procede solo si no existen bienes a nombre del imputado”, en for
m a tácita, crea un orden prelatorio entre dichos sujetos procesales a efec
tos de procurar la interposición de dicha medida cautelar; en tal virtud, en
el marco del procedimiento penal, el tercero civilmente responsable podría
exigir que antes de la interposición de una medida cautelar sobre sus bie
nes, se verifique la insolvencia del imputado.
, Con ello, según lo refiere la citada resolución, se plantean dos siste

mas diferenciados y desiguales en la interposición de medidas cautelares
en contra de terceros responsables, en el ámbito civil y penal; pese a que,
en ambos casos, se trata de obligaciones patrimoniales derivadas de una
relación de garantía con el responsable directo del daño a reparar. A de
más, según lo establecido en el artículo 95 del Código Penal y el artículo
1981 del Código Civil, los terceros responsables asumen obligaciones so
lidarias con los responsables directos del daño, por tanto, no admiten or
den prelatorio alguno.
Coincidimos con 3a posición asumida por la Corte Suprema en la re

solución mencionada, que confirmó el control difuso realizado por la sala
de apelaciones de Arequipa; pues no puede admitirse una desnaturaliza
ción del carácter solidario de la obligación existente entre los terceros res
ponsables y los responsables directos del daño. En forma coherente, el Có
digo Procesal de 2004 ha subsanado tal contradicción y no regula ningún
tipo de orden prelatorio para la interposición de embargos en contra de los
presuntos responsables del daño generado por el hecho punible (sean di
rectos o indirectos).
4. incorporación del tercero civilmente responsable al proceso penal
4.1. incorporación obligatoria

La incorporación al proceso penal de quien se considera debe respon
der como tercero civilmente responsable es imperativa a efectos de que
pueda ejercer una defensa efectiva, lo contrario sería dejarlo en completa
_______________________________________________________________ 323
indefensión. Por ello, nuestro ordenamiento exige que la incorporación del

tercero civil se realice en forma previa a la imposición de la reparación ci
vil (art. 100 segundo párrafo CdPP y art. 11.1 CPP 2004)<7577589h
No obstante ello, existen situaciones en las que el tercero civil, a pe

sar de ser citado correctamente, no acude al proceso. Sobre el particular,
conviene dejar claramente establecido que ello no impedirá la realización
normal del proceso. Dicho de otro modo, su inasistencia a las audiencias
no paralizará ni impedirá la continuación de las mismas. Solamente se exi
ge que el juez declare rebelde al tercero civil y, acto seguido, para que no
quede en total estado de indefensión, se nombrará al abogado de oficio que
procurará la defensa de sus intereses (art. 113.2 CPP 2004)(75S).
La incorporación del tercero civil al proceso penal no implica automá

ticamente su inclusión en la sentencia condenatoria, para ello se requiere
de una exhaustiva investigación que, de manera objetiva, revele que hay
una vinculación especial entre el autor o partícipe y el tercero civilmente
responsable, que justifique la garantía de la reparación a cargo del terce
ro; es decir, su incorporación no implica responsabilidad necesariamente,
sino una probabilidad que puede ser desvirtuada o corroborada en base a
una suficiente actuación probatoria, y a una previa y efectiva contradicción.
4.2. Legitimación para solicitar la incorporación

El Código de Procedimientos Penales no precisa si la incorporación del
tercero civil debe hacerse a instancia de paite o puede ser realizada de ofi
cio por el juez. En sentido contrario, el Código Procesal Penal de 2004 es
tablece que su constitución procede únicamente a solicitud del actor civil
o del Ministerio Público(759>, de manera que queda proscrita la constitución
realizada de oficio por el juez.
(757) La Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad, en el Exp. Nc 72-2007 (Cons. 16 y 17), refiere que
. la constitución de la aseguradora como tercero civilmente es obligatoria, tal como lo refiere el artículo
113.3 CPP de 2004. Citado por TaBOADAPilco, Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código
Procesal Penal, pp. 180-181.
(758) Clariá Olmedo, también es de la opinión que si el tercero no comparece ante la citación al proceso
penal, este continuará en sil rebeldía, debiéndose nombrar a un abogado de oficio, de ninguna manera
se podrá retrotraer el proceso. Citado por San M artín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 297.
(759) No obstante, a consideración de Maier, también cabe la posibilidad de la constitución voluntaria, esto
es, que el tercero -a! ser inminente su constitución- ingrese al proceso por voluntad propia. M aier,
Derecho procesal penal, t. II, p. 761. .
Sujetos procesales
El criterio plasmado en el Código Procesal Penal de 2004 es, a nues

tro juicio, dada la naturaleza privada del ejercicio de la acción civil en el
proceso penal, el adecuado. Sin embargo, consideramos que el Ministerio
Público solo podrá solicitar la incorporación del tercero civil cuando el ac
tor civil no se ha constituido en el proceso penal o cuando no ha realizado
la reserva correspondiente para el ejercicio de su acción en la vía civil(760).
Esta consideración se deriva, además, de la regla establecida en el artículo
11.1 del referido Código, según el cual, si el perjudicado se constituye en
actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el
objeto civil del proceso.
4.3. Requisitos de la solicitud de incorporación

El Código de Procedimientos Penales no regula en forma clara como
se realizará la incorporación del tercero civilmente responsable; a diferen
cia de ello, el Código Procesal Penal de 2004 establece que la solicitud de
incorporación del tercero civilmente responsable se presentará ante el juez
de la investigación preparatoria y deberá cumplir, bajo sanción de inadmi
sibilidad, con los siguientes requisitos (arts. 100.2 y 111.2):
a. Indicar las generales de ley de la persona física o la denominación de

la persona jurídica con las generales de ley de su representante legal,
b. Señalar el nombre del imputado contra quien se va a proceder.
c. Realizar un relato circunstanciado del delito en su agravio y la exposi

ción de las razones que justifican su pretensión.
d. Indicar el vínculo jurídico con ei imputado.
El cumplimiento de estos requisitos, desde luego, es fundamental para

que el juez pueda decidir si corresponde o no la incorporación bien de la
persona física o jurídica como tercero civil. La ausencia de alguno de ellos
determinará que el juez no cuente con los elementos necesarios para pro
nunciarse y, en consecuencia, tendrá que declarar improcedente o, en su
caso, infundada la solicitud de incorporación.
(760) En este sentido, San Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 297.
325
4.4. Oportunidad para su incorporación

El Código de Procedimientos Penales no regula la oportunidad en que
debe realizarse esta incorporación, omisión que es subsanada por el Có
digo Procesal Penal de 2004, cuando establece que las personas que, ade
más del imputado, tengan responsabilidad civil podrán ser incorporadas
al proceso penal hasta antes de la culminación de la investigación prepa
ratoria (arts. 103 y 111.1). Desde luego que este criterio no es aplicable
para determinados procesos especiales, puntualmente el proceso inmedia
to y la acusación directa. Siguiendo la misma lógica que la aplicada para
el actor civil, en el prim er caso, al omitirse tanto la etapa de investigación
como la etapa intermedia, la incorporación del tercero civil debería reali
zarse al inicio del juzgamiento; en el segundo caso, en tanto solo se omi
te la etapa de investigación, la incorporación del tercero se realizará en la
etapa intermedia.
Siguiendo esta línea de razonamiento, entendemos que, a pesar de no

existir un precepto en ese sentido en el Código de Procedimientos Penales,
solo debe de permitirse la incorporación del tercero civil hasta antes de la
conclusión de la instrucción, ya que si se permitiera su incorporación en
forma posterior, no se le estaría dando la oportunidad de aportar actos de
investigación o elementos de convicción para contradecir las ofrecidas por
las otras partes, limitándosele irrazonablemente su derecho de defensa(761).
Además, el artículo 225.4 del Código de Procedimientos Penales prescribe
que la acusación deberá contener el monto de la indemnización civil y la
forma de hacerla efectiva, y para que ello pueda efectivizarse, será necesa
rio que se haya incorporado en forma debida al tercero civil.
De otro lado, pueden presentarse situaciones en las que no se haya in

corporado a la persona natural o jurídica como tercero civilmente en la opor
tunidad indicada. Lo anterior no supone necesariamente que la persona que
de exenta de toda responsabilidad civil, sino únicamente que no será posi
ble sancionarla dentro del proceso penal. Se podrá acudir, en todo caso, a
la vía civil. Sobre ello, el artículo 99 del Código Penal establece que pro
cede el ejercicio de la acción civil contra los terceros cuando la sentencia
dictada en la jurisdicción penal no los alcanza.
(761) San Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, pp. 297-298.
326 __ ______________________________________
Sujetos procesales
5. Facultades o derechos
El tercero civilmente responsable, desde el momento en que ingresa al
proceso penal, tiene facultades o derechos similares al imputado. En efec
to, desde el momento en que es llamado al proceso, este sujeto procesal po
see un amplio e irrestricto derecho de defensa.
Al respecto, el segundo párrafo del artículo 100 del Código de Procedi

mientos Penales establece que aquellas terceras personas que pudiesen ser
responsables civilmente, a fin de que ejerzan su defensa, deberán ser cita
das y tendrán derecho a intervenir en todas las diligencias que les pudiera
afectar. El Código Procesal Penal de 2004, con mayor precisión, prescribe
que “el tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patri
moniales, goza de todos los derechos y garantías que esté Código concede
al imputado” (art. 113.1).
Siguiendo esta lógica, el tercero civil tendrá derecho a presentar me

dios de prueba, a designar a su abogado defensor, a interrogar a los testi
gos y peritos, a efectuar su informe oral, a plantear excepciones, a impug
nar toda decisión jurisdiccional que lo perjudica, entre oíros.
Estas y otras facultades se le otorgan a este sujeto procesal con el fin de

que pueda contradecir y desvirtuar las alegaciones que pudiesen presentar
el Ministerio Público o el actor civil, según sea el caso.
Los argumentos de defensa del imputado y el tercero civil responsa

ble, en muchas ocasiones, tienen intereses comunes que pueden coincidir;
así por ejemplo, cuando el hecho típico fue cometido en el ejercicio de una
legítima defensa, en donde a ambos sujetos procesales (imputado y terce
ro) no se les puede atribuir la responsabilidad civil, pues el artículo 1971.2
del Código Civil señala expresamente que no hay responsabilidad extra
contractual cuando se realiza un acto “en legítima defensa de la propia per
sona o de otra o en salvaguardia de un bien propio o ajeno”.
No obstante, cabe la posibilidad de.que en algunas oportunidades se

presenten cuestiones contradictorias entre las estrategias de defensa del
imputado y el tercero; por ejemplo, a este último le bastará con rechazar
la “relación de garantía” con el imputado y convencer de ello al juzgador,
en primer lugar, para no ser incorporado y, si ya lo hubiera sido, para evi
tar la condena civil, ello sin necesidad de entrar a discutir sobre el carácter
________________________________________________________________ 327
delictuoso de la conducta. Asimismo, al imputado le puede convenir recha

zar el carácter doloso o culposo del hecho que se le atribuye, mientras que
para el tercero civilmente responsable le es irrelevante alegar ello, porque
su responsabilidad se establecerá en base a criterios plenamente objetivos.
Por lo tanto, no necesariamente deben concurrir los argumentos de de

fensa de ambas partes, e inclusive podría el imputado (responsable direc
to) no estar afrontando el proceso y dicha situación no debería ser un obs
táculo para materializar la defensa del tercero civil. Así lo ha establecido
también la Corte Suprema al señalar lo siguiente: “(--■) el tercero civilmen
te responsable está autorizado para intervenir en el proceso penal, para que
se defienda y desvirtúe su responsabilidad civil y de esta forma liberarse de
su obligación indemnizatoria, y por ende, poder ser excluido del proceso
penal aun antes de la emisión de la sentencia contra el responsable directo,
cuando se demuestre que no se cumple con los presupuestos de su inclu
sión en el proceso -com o sucede en el caso concreto-; es de precisar que el
tercero civilmente responsable es autónomo en el ejercicio de sus derechos
procesales, independientemente del ejercicio que el imputado haga o no de
sus propios derechos; en tal sentido, la inercia en la defensa del imputado
o su ausencia —por ser contumaz o ausente-, no pueden perjudicar los de
rechos del responsable civil; pues este no es un accesorio de aquel, en tan
to y en cuanto la ley no subordina la actividad procesal del tercero civil a
la del imputado (...)”(762b
6. Exclusión del proceso penal

Si se considera que la responsabilidad civil es accesoria a la respon
sabilidad penal y, por tanto, que la pena y la reparación civil se determi
nan conjuntamente (art. 92 CP), se debería concluir que no podrá existir
reparación civil en sentencias absolutorias o sobreseimientos. Sin embar
go, como lo hemos manifestado, somos partidarios de la autonomía de la
pretensión civil frente a la pretensión penal, por lo que no habría mayor
inconveniente en imponer la reparación civil al tercero civil a pesar de no
condenar al imputado.
Al igual que García Cavero, consideramos que: “la falta de una con
dena no tendría que ser óbice para imponer la reparación civil en caso estén762
(762) R. N. N° 893-2008, Lima (f. j. 5)

Sujetos procesales
acreditados los daños en el proceso penal. En efecto, la autonomía de la

pretensión civil debe mantenerse incluso dentro del propio proceso penal,
por lo que la falta de imposición de una pena o el archivamiento del proce
so penal no debería traer como consecuencia relevar al juez penal de emi
tir un pronunciamiento respecto de la reparación civil en caso de estar acre
ditado el dafío”(763).
Acorde a ello, el Código Procesal Penal de 2004, en su artículo 12.3,

ha establecido que: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimien
to no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción ci
vil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”(764)765.
Esta última afirmación significa que no en todos los casos en los que se
sobresee o absuelve procederá que el juez se pronuncie sobre la repa
ración civil.
En este sentido, cuál es el límite que se le impone al juez para pro

nunciarse sobre la responsabilidad civil en los casos en que se absuelve al
imputado. García Cavero afirma que: “la reparación civil solamente resul
ta procedente si se demuestra la ilicitud de la conducta que ha sido objeto
del proceso penal. Dicha ilicitud se alcanza con la tipicidad objetiva de la
conducta, en la medida [que] con esta determinación mínima en el proce
so penal se asegura el carácter ilegal de la conducta que provoca el daño y,
por lo tanto, la obligación de indemnizar”(76Y
En conclusión, que el imputado haya sido excluido del proceso penal no

necesariamente significa que el tercero civilmente responsable quede libra
do del proceso y, en consecuencia, de la posible responsabilidad civil. Y es
que, conforme lo acabamos de afirmar, el sobreseimiento o absolución del
imputado no impedirá que se le imponga una condena civil y, a su vez, al
tercero civilmente responsable. Por ejemplo, podemos mencionar el caso de
los inimputables, quienes no son pasibles de una sanción penal, pero nada
(763) García Cavero, La naturaleza y alcance de la reparación civil: a propósito delprecedente vinculante
establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. 948-2Q05-Junín, <http:/Avww. itaiusesto.com/revista/5 0506%20
-%20Garcia%2QCavero.pdf>.
(764) Ahora bien, conviene preguntarnos qué se quiso decir con la frase “cuando proceda”, es decir, cómo
determinar en que casos procede la responsabilidad civil no obstante haberse dictado un sobreseimiento
o sentencia absolutoria, o es el juez discrecionalmente quien, de acuerdo al caso concreto, impone la
reparación civil.
(765) García Cavero. ídem.
obsta a que se les imponga una responsabilidad civil, que será asumida, de
ser el caso, solidariamente, por el tercero civilmente responsable.
IX. La persona jurídica en el proceso penal
En la actualidad, fenómenos como la globalización y la integración

económica presentan una relevancia preponderante en la organización de
la sociedad, pues influyen de manera directa en el tráfico jurídico patrimo
nial. Dentro de este contexto, propio de la sociedad moderna, las activida
des que desenvuelve la persona jurídica no solo vienen desplazando al co
merciante tradicional (individual) en el ámbito económico*7665, sino que tam
bién llega a configurar ciertos fenómenos criminales que se agrupan dentro
del género de delitos económicos*7675.
En consecuencia, estos cambios no solo provocan la atención de la nor

mativa jurídico-privada, sino también del propio Derecho penal que se ha
planteado la necesidad de atribuir responsabilidad a la persona jurídica en
razón de su defecto de organización*76*0, en tanto esta se presenta como un
ente peligroso que, dado lo complejo de su estructura organizativa, es la
causa de la comisión de nuevos hechos delictivos*767876970'.
N uestra legislación, sin ser ajena a esta realidad, ha regulado - a tra

vés del Código P en al- las “consecuencias accesorias”*7™5a imponerse a la
persona jurídica (arts. 102-105 CP) con el fin de evitar su funcionamiento
ilícito. De esta opción legislativa podemos colegir, en resumen, que descar
tando el modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica (societas
(766) En este sentido, García Cavero, La persona jurídica en el Derecho penal, p. 15.
(767) Véase Sil v a SÁNCHEZ, I,a expansión del Derecho penal, p. 106.
(768) Antiguamente se negaba la capacidad delictiva de la persona jurídica así como también su capacidad de
comprender la aplicación de la pena, señalándose que la responsabilidad de la asociación (ente colectivo)
era, en realidad, la responsabilidad de sus miembros, hoy en día, en cambio, se propone la elaboración
de diversas teorías indicando, en algunos casos, nuevos conceptos de acción y culpabilidad para las
personas jurídicas y, en otros, la transferencia de la responsabilidad de la persona física a la persona
jurídica en consideración de que los actos de los órganos del ente colectivo, en virtud de la relación
funcional, son también de la persona jurídica. Véase en Silva Sánchez , en La responsabilidad penal
de las personas jurídicas, órganos y representantes, pp. 143-213.
(769) En esta línea G arcía Cavero, Derecho penal económico, 1.1, 2007, p, 968.
(770) El legislador nacional, a! igual que la m ayoría de países iberoamericanos, sostiene que la persona jurídica
no tiene capacidad de realizar una acción penalmente relevante, careciendo de responsabilidad penal.
Descriptivamente véase en C aro C oria , Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2001/54, pp. 419-474.
Sujetos procesales
delinquere p o te s t) ^ , el legislador peruano prefirió establecer un tipo de

medidas que en lo formal -a l no encontrarse señaladas dentro del artículo
28 C P - no serían penas771(772)73, adhiriéndose, de esta manera, al modelo de
no responsabilidad penal de la persona jurídica (societas delinquere non
p o tesif11^.
Dicho esto, podemos observar que en el ámbito procesal, hasta antes del
Código Procesal de 2004, no existía casi ninguna norma de carácter proce
sal que regulara la aplicación de dichas consecuencias accesorias. En efec
to, la única norma procesal existente fue la contenida en el texto originario
del artículo 314 del Código Penal, que establecía la posibilidad de ordenar,
én el ámbito de los delitos ambientales, la medida cautelar de suspensión
de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal.
No obstante ello, casi no se conoce algún caso en el que dicha norma hu
biere tenido aplicación práctica.
Por ello, es que es recién con el mencionado cuerpo normativo que tal
disposición material -consecuencias accesorias- llega a complementarse
con la serie de reglas procesales contenidas en los artículos 90 al 93 del Có
digo Procesal Penal de 2004, las cuales precisan el trámite a seguir a efec
tos'de que la persona jurídica pueda ser emplazada en el proceso y luego
ser pasible de ía imposición de alguna consecuencia accesoria. De esta ma
nera, este cuerpo legal subsana de modo sistemático y coherente las omi
siones propias del Código de Procedimientos Penales en lo relacionado a
la inclusión de la persona jurídica en el proceso penal, limitaciones que, a
nuestro juicio, suponían la vulneración del derecho de defensa de la per
sona jurídica, en tanto dichas medidas eran impuestas al final del proceso,
(771) Este modelo ha sido adoptado recientemente enEspañamed ¡ante la Ley Orgánica 5/2010 que, entrando
en vigor a partir del 22 de diciembre de 2010, reconoce expresamente la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en determinados delitos conforme el artículo 31 Bis del Código Penal español. Así
también, en Chile mediante ¡a Ley N° 20.393, publicada el 2 de diciembre 2010, establece la responsa
bilidad penal para las personas jurídicas por delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo
y cohecho de funcionario público nacional o extranjero.
(772) En el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ—116 (f. j. 11), se asigna a las consecuencias accesorias la naturaleza
jurídica de sanciones penales especíales.
(773) La doctrina nacional mayorifaria, aunque con distintos matices, niega el carácter de pena a las con
secuencias accesorias. P rado Saldarriaga, Nuevo proceso penal, reforma y Política Criminal,
pp. 80-85.
sin que esta haya tenido la posibilidad de sustentar su tesis ni contradecir

a la contraparte(77i|\
1. Situación jurídica procesa! de la persona jurídica

De lo regulado en el Título III de la Sección IV del Código Procesal Pe
nal de 2004 se desprende que la persona jurídica es incorporada al proce
so penal como un nuevo sujeto procesal pasivo -distinto del imputado774(775)-
como consecuencia de la realización de un hecho punible a través del ejer
cicio de su actividad o utilizando su organización para favorecerlo o encu
brirlo. Se ubica, por tanto, en la relación procesal, en el lado de las partes
acusadas, pues respecto de ella recae también una concreta imputación o
pretensión sancíonatoria.
2 . Legitimidad
La legitimidad de la persona jurídica para ser incorporada al proceso
penal, como sujeto procesal pasivo, se sustenta en que esta pueda ser san
cionada con alguna de las consecuencias accesorias previstas en los artícu
los 104 y 105 del Código Penal (art. 90 CPP 2004) o de ser limitada en sus
derechos en virtud de alguna medida cautelar prevista en el artículo 313
CPP 2004(776). .....
Sobre el particular, cabe señalar que, si bien el artículo 90 se remite a

los artículos 104 y 105 del Código Penal para justificar la incorporación
de la persona jurídica en el proceso penal, conforme a lo señalado por el
Acuerdo Plenario N° 7-2009, tenemos que ambos artículos sustantivos re
cogen instituciones jurídicas sustancial y funcionalmente diversas: en el ar
tículo 104 del Código Penal se regula “una especie de responsabilidad ci
vil subsidiaria que deberá afrontar la persona jurídica ante las limitaciones
económicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisión
(774) Así también Lo indica el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, en el
Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 (f. j. 8).
(775) Se puede advertir que la persona jurídica, como nuevo sujeto procesal pasivo es distinto del imputado,
en la medida de que el primero carece de atributos exclusivos y excluyentes de las personas naturales
-ausencia de una voluntad psicológica y la imposibilidad de actuación por sí misma- que impedirían
satisfacer las categorías de la capacidad de acción y de culpabilidad imprescindibles para la imposición
de una pena. En este sentido, Gimeno Sendra, Derecho procesal penal, 2007, pp. 179-180. Espinoza
Goyena, La persona jurídica en el nuevo proceso penal, p. 315.
(776) Respecto de las medidas cautelares aplicables a las personas jurídicas véase el capítulo correspondiente.
332 _____________________________________________________________
Sujetos procesales
de una infracción penal (mientras que) en el artículo 105 del Código Penal
se detalla un amplio catálogo de sanciones que se aplicarán a estos entes
colectivos”(777).
De este modo, sobre la base de lo señalado en el citado acuerdo plena-

rio, únicamente en el artículo 105 del Código Penal se prevé el catálogo de
sanciones a imponerse a la persona jurídica, por lo que su incorporación al
proceso en tal supuesto se llevará a cabo mediante las reglas previstas en
los artículos 90 al 93 del Código Procesal Penal de 2004, mientras que para
el supuesto descrito en el artículo 104 del Código Penal se regirá conforme
. a los artículos 111 al 113 de dicho cuerpo normativo, es decir, las normas
de incorporación del tercero civilmente responsable*77*0.
3. Requisitos para la incorporación de la persona jurídica en el

proceso penal
Conforme ha quedado establecido en el Código Procesal Penal, el Mi
nisterio Público es el único órgano legitimado para solicitar la incorpora
ción de una persona jurídica al proceso. Esta disposición, en palabras de
E s p i n o z a G o y e n a , surge como consecuencia del principio acusatorio, en
tanto, la persecución penal es potestad exclusiva del Ministerio Público
por mandato del artículo 159 de la Constitución Política y, el requerimien
to para incorporar a un ente colectivo como parte pasiva, en los términos
antes descritos, es en rigor un acto de persecución penal, por lo que tam
poco cabe la intervención del actor civil(779).
Ahora bien, en lo que respecta a las exigencias procesales, el artículo

91.1 del Código Procesal Penal de 2004 señala que la solicitud de incor
poración de la persona jurídica al proceso penal debe cumplir con los si
guientes requisitos:
a. Identificación completa de la persona jurídica, esto es, su razón social,

denominación, naturaleza, etc.
(777) Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, Acuerdo Plenario N° 7-2009/
CJ-116 (f. j. 9).
(778) Respecto de la incorporación de la persona jurídica al proceso penal como tercero civilmente responsable
véase el capítulo referente a este tema.
(779) Espsnoza G oyen’A, La persona jurídica en el nuevo proceso penal, p. 315 y ss.
b. Domicilio de la persona jurídica, dentro del cual se puede considerar

como tal el domicilio de la sede principal o de las filiales.
c. Relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio, es decir, fi

ja r tácticamente la “(...) ‘cadena de atribución’ que conecte a la perso
na jurídica o a sus órganos con acciones de facilitación, favorecimiento
o encubrimiento del hecho punible”(780).
d. Fundamentación jurídica correspondiente, es decir, la exposición deta

llada de los dispositivos legales que, de acuerdo a los hechos, susten
tarían la incorporación de la persona jurídica en el proceso penal.
4. Representación procesal
Dadas las limitaciones propias de la persona jurídica -n o contar con
un sustrato físico-, una vez incorporada al proceso penal, la participación
de este sujeto de derecho requiere de la designación previa de un represen
tante debido a la imposibilidad material de ejercer por sí misma su defensa.
Para tal propósito, el Código Procesal Penal de 2004 establece que la

representación procesal de la persona jurídica será designada por esta, me
diante su j unta de accionistas, dentro del plazo de cinco días de notificado
el requerimiento para la designación de su apoderado judicial (art. 92 CPP
2004). En caso de que la referida persona jurídica no cumpla con nombrar
a un apoderado dentro del plazo señalado, el juez de la investigación pre
paratoria designará ex oficio el apoderado que obre por cuenta y en nombre
del nuevo sujeto procesal.
En esta línea, resulta coherente que el Código Procesal Penal de 2004,

en su artículo 92.1, haya previsto que el apoderado judicial de la persona
jurídica deba ser distinto de la persona natural que se encuentra imputada
en el proceso penal por los mismos hechos que motivaron la incorporación
de su poderdante, pues ia defensa, tanto de la persona natural como de la
persona jurídica, no será óptima en ninguno de los casos por la incompati
bilidad de intereses que subiste entre ellas.
Dicha incompatibilidad se puede apreciar, por ejemplo, cuando el impu

tado busca descargar su responsabilidad penal, atribuyéndole los cargos
( 780) P rado Saldarriaga , Nuevo proceso penal, reforma y Política Criminal, p. 104,
334 ___________________________________________________
Sujetos procesales
-d e acuerdo a la naturaleza de esto s- a defectos de organización de la per

sona jurídica o esta -m ediante el empleo de su poder coercitivo- intente
presionar al imputado con la finalidad de que admita los cargos o desvíe la
investigación encubriendo a la mencionada persona jurídica(781).
5. Derechos y garantías
Las personas jurídicas incorporadas al proceso penal, conforme el ar
tículo 93.1 del Código Procesal Penal de 2004 y en lo concerniente a la de
fensa de sus legítimos intereses, gozarán de todos los derechos y garantías
reconocidos al imputado. Por tanto, este nuevo sujeto procesal se encuen
tra legitimado para exigir, por ejemplo, la observancia del derecho a contar
con un juicio oral, público y contradictorio; a la presunción de inocencia; a
no ser procesado más de una vez por los mismos hechos y por los mismos
fundamentos; al derecho de defensa; entre otros.
Sin embargo, podemos apreciar que el mismo Código Procesa] Penal,

en su artículo 93.2, permite que la persona jurídica pueda ser condenada en
ausencia de su apoderado al prescribir que: “(la) rebeldía o falta de aper
sonamiento (del apoderado judicial), luego de haber sido (la persona jurí
dica) formalmente incorporada en el proceso, no obstaculiza el trámite de
la causa, quedando sujeta a las.medidas que en su oportunidad pueda se
ñalar la sentencia”.
Esta posibilidad de condenar a la persona jurídica en ausencia de su re

presentante afectaría el principio de igualdad material(78Z), en la medida que
se estaría otorgando un mismo trato a dos situaciones jurídico-procesales
distintas de la persona jurídica en el proceso penal, como son: el rol de su
jeto procesal pasivo y el de tercero civilmente responsable.
En efecto, ello no toma en cuenta que la persona jurídica como sujeto

pasivo del proceso penal, una vez incorporada a este, podría ser pasible de
(78!) Otro ejemplo que en esta línea nos da la práctica, y que la regulación busca evitar, se origina en el caso
que exista identidad entre el apoderado y el tercero civilmente responsable, toda vez que el primero
busque desviar su probable responsabilidad civil en perjuicio de la persona jurídica, o, por el contrario,
esta (la persona jurídica) emplee su poder coercitivo sobre la persona natural obligándole a admitir los
cargos. ■
(782) Carmona Cuenca, Eí principio de igualdad material en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional,
<bttp://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_084_259.pdf>,
medidas que signifiquen su liquidación dentro del ámbito económico(7B3)

(como por ejemplo la disolución); mientras que, a la persona jurídica in
corporada como tercero civilmente responsable se le podría afectar solo sus
derechos patrimoniales. Ello nos lleva a afirmar que, de lege ferenda, sería
apropiado reservar la posibilidad de no ser condenado en ausencia del apo
derado que actúa por cuenta y en nombre de la persona jurídica para los ca
sos en que esta sea incorporada como sujeto procesal pasivo.
6. Procedimiento de incorporación a! proceso penal

El artículo 91.1 del Código Procesal Penal de 2004 prescribe que la
incorporación de la persona jurídica se debe dar previo requerimiento del
fiscal, mediante la solicitud que este formule ante el juez de la investiga
ción preparatoria hasta antes de darse por concluida la etapa de investiga
ción y una vez que haya cumplido el trámite de la formalización y conti
nuación de dicha etapa.
A continuación, el mencionado cuerpo normativo establece que el proce

dimiento a seguir se encuentra regulado por el artículo 8 del Código Procesal
Penal de 2004 (art. 91.2), disposición en virtud de la cual el órgano jurisdic
cional tiene que notificar, dentro del tercer día de recibido el requerimien
to, la admisión de la solicitud de incorporación de la persona jurídica a los
demás sujetos procesales a fin de desarrollar la audiencia correspondiente.
En cuanto a la presencia de los sujetos en la referida audiencia, solo la

asistencia del fiscal es obligatoria; asimismo, el orden de intervención será
como sigue: el abogado defensor, se entiende, del imputado; el fiscal; el de
fensor del actor civil si lo hubiere; el defensor de la persona jurídica y, de
ser el caso, el del tercero civil (art. 8.3 CPP 2004).
Finalmente, a tenor de lo prescrito en el artículo 8.4 del Código Procesal

Penal de 2004, el juez de la investigación preparatoria resolverá inmediata
mente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista.783
(783) Cuando menos las consecuencias jurídicas en íos supuestos regulados en el artículo 105 del Código
Penal pondrían en cuestionamiento la vigencia de ciertos derechos fundamentales de las personas
jurídicas vinculados a su existencia, tales como !a libertad de asociación (art. 2.13 Const.), libertad de
contratación (art. 2.14 Const.), libertad de trabajo (art. 2.15 Const,), derecho de participación en forma
asociada de la vida económica, social y cultural de la nación (art. 2.17 Const.).
C A P ÍT U L O V I
L A A C C IÓ N E N E L P R O C E S O P E N A L
Capítulo VI
L a acción en el proceso p enal
La acción es una categoría pura y única desde e3 punto de vista de la

teoría general del proceso que se encuentra íntimamente relacionada a la
jurisdicción, ello en la medida que ambos forman parte del servicio de jus
ticia que presta el Estado. La acción es presupuesto necesario de la juris
dicción, ya que la función jurisdiccional permanece inmóvil mientras no
reciba un estímulo externo que la ponga en movimiento.
I. Evolución de la definición
Las posturas clásicas*784) defendían un concepto de acción en sentido

concreto, consideraban que la acción era un derecho público subjetivo que
otorgaba al accionante la posibilidad de exigir una tutela jurisdiccional con
creta. Por lo que, si bien esta posición no identifica a la acción con el dere
cho subjetivo reclamado, sí lo vincula en forma estrecha. D avis E cha n d ía
afirma que en el fondo esta postura termina por identificar indirectamen
te a la acción con el derecho materia] o sustancial, pues el accionante con
la interposición de la acción no solo tendrá derecho al proceso sino a una
sentencia favorable*785).
Por su parte, la posición doctrinal moderna*786) define a la acción en sen

tido abstracto, señalando que la interposición de la acción solo Otorga al
(784) El primer aborde clásico se inicia en Alemania (entre los que destacan autores como Windscheid,
M urther, Wach, Hellwing, y Weisman). Véase en Carnelutti, C u e stio n e s s o b r e e l p r o c e s o p e n a l,
p. 10; D e La Oliva Santos, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 178.
(785) D evis E chandía , T eo ría g e n e r a l d e l p r o c e s o , p. 176.
(786) Carnellutti es quien -a partir de lo desarrollado por Chíovenda- marca la pauta de esta doctrina e
introduce en el campo del Derecho procesal la concepción de que la acción era un derecho autónomo
y anterior al proceso; concibiéndolo como un derecho subjetivo procesal abstracto que no persigne la
emisión de una sentencia favorable sino únicamente la incoación de un proceso en el cual se resuelva
las pretensiones del demandante. Véase en Devis Echandía, T eoría g e n e r a l d e l p r o c e s o , pp. 174-181;
Carnelutti, C u e stio n e s s o b r e e l p r o c e s o p e n a l, pp. 9-10.
accionante el derecho a que el proceso se ponga en marcha, se desarrolle y

recaiga en él una sentencia, por esta razón se le denomina como un “dere
cho al proceso”. En este sentido, Carnelutti señala que la acción no pro
tege el interés materia de litigio, sino que protege el interés de que el liti
gio tenga una justa composición. Se diferencia del derecho subjetivo ma
terial y, constituye un derecho subjetivo público porque persigue un fin e
interés público, independientemente de que el derecho subjetivo materia
de litigio sea de orden privado. Esta evolución del concepto de acción tie
ne dos consecuencias importantes: la primera es que para la interposición
de la acción no será necesario ser el titular del derecho subjetivo material
en controversia y la segunda es que el sujeto pasivo de la acción es el Es
tado, específicamente el órgano jurisdiccíonal*(787).
Algunos autores como D e L a O l iv a S a n t o s precisan que la interposi

ción de la acción solo otorga al accionante el derecho a que el proceso se ini
cie, sin embargo, para que el proceso se desarrolle y recaiga en él una sen
tencia sobre el fondo será necesario cumplir con los presupuestos jurídicos
procesales exigidos por la norma según el tipo de proceso que se trate(788).
II. Definición
La acción es el derecho público y subjetivo del accionante a exigir, al
órgano jurisdiccional, la emisión de una resolución motivada y congruen
te que se pronuncie sobre la procedencia o no de su solicitud para iniciar
el proceso(789); tal como se ha manifestado, no conlleva a exigir la efectiva
protección de un derecho material determinado.
III. Acción penal

Aunque la acción como concepto de ia teoría general del proceso es un
concepto unitario, en el proceso penal adquiere características especiales,
dado que su origen - a diferencia de otros procesos- radica en la configu
ración de un probable hecho delictivo. Es por ello que en el proceso penal
(787) Devis Echandía , T eo ría g e n e r a l d e l p r o c e s o , p. 180.

(788) D e La Oliva Santos, D e r e c h o p r o c e s a ! p e n a l , p. 178.
(789) Véase en G imeno Señora, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 167.
La acción en el proceso penal
la denominaremos “acción penal” sin que ello signifique una alusión a al
gún tipo de clasificación, en este caso el término “penal” viene a caracteri
zar el tipo de proceso que se quiere iniciar.
En el proceso penal, el ejercicio de la acción permite que el Estado, en

uso de su ius imperium, pueda resolver el conflicto que surge por la comi
sión de un ilícito penal(790).
En principio, el concepto general de la acción se aplica al proceso pe

nal en sentido estricto, ya sea cuando está ejercida por un particular (aun
que no haya sido víctima o peijudicado del hecho delictuoso)(791) o cuan
do se inicia a petición del Ministerio Público (por ser el único legitimado
por ley para poder formularla), ello según se trate del sistema de titularidad
de la acción que se maneje. El concepto general de la acción se aplica en
cualquiera de los supuestos señalados debido a las siguientes razones(792):
* La acción penal es ejercida ante el juez solicitando el inicio del proce

so por la configuración del hecho delictivo.
* Para llevar adelante el ejercicio de la acción penal no es necesario ha

ber sido víctima del delito o haber sufrido indirectamente perjuicios
por el mismo. Salvo cuando estamos ante los delitos de ejercicio pri
vado de la acción.
* Con el ejercicio de la acción penal no se persigue una sentencia favo

rable al actor ni condenatoria del imputado, simplemente que se lleve
adelante la investigación, el proceso y concluya con la sentencia a que
haya lugar.
Sin embargo, a diferencia del proceso civil, el ejercicio de la acción

en el proceso penal no pretende una resolución sobre el fondo del asunto,
ni mucho menos una resolución de contenido concreto; sino que, ante la
existencia de determinados “indicios racionales de criminalidad” se confi
gura un ius utprocedatur, es decir, un derecho de acceso al proceso que se
(790) V élez M ajuconde, Derecho p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 283.

(791) Como ocurre en la legislación española, donde se permite que cualquier ciudadano no ofendido por la
acción delictuosa pueda ejercitar la acción penal popular en paridad de armas con el Ministerio Público.
Véase en Gimeno Sendra, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p-172. Nuestro ordenamiento procesal, a diferencia
del español, ha reservado el ejercicio de la acción penal al Ministerio Público.
(792) D evis Echandía, T eo ría g e n e r a l d e l p r o c e s o , p. 190.
satisface con la práctica de aquellas diligencias encaminadas a la averigua

ción del hecho y a la identificación del sujeto activo del delito(793).
En el proceso penal, la acción no puede concebirse como un derecho a

que se dicte una sentencia condenatoria o una pena determinada, ni como
un derecho a que se realice todo el proceso y a que se dicte en él una sen
tencia de fondo; pues, el derecho de acción puede darse por satisfecho, si
solo se expide una resolución motivada que deniegue la incoación del pro
cedimiento prelim inar o instrucción por considerar, por ejemplo, que el
hecho afirmado no es constitutivo de delito(794). '
En cuanto al alcance del ejercicio de la acción penal, tal como lo preci

sa C alamandrei, esta no se limita a poner en conocimiento del órgano ju
risdiccional de la n o titia c rim in is sino que supone una colaboración perdu
rable mediante la cual el actor durante todo el curso del proceso continuará
señalando la ruta que el juez debe tenefi795), vale decir que la acción penal
no solo se manifiesta con el inicio de la investigación judicial (si el hecho
denunciado constituye delito), sino que estará presente a lo largo de todo el
proceso en sus distintas etapas(796), pudiendo alcanzar hasta tres momentos:
• M omento persecutorio, conformado por las actuaciones del órgano

encargado de ejercer la acción penal que realiza la investigación con la
finalidad de obtener los elementos de convicción necesarios que acredi
ten el hecho punible y la responsabilidad individualizada de su autor o
autores y partícipes. Estas actuaciones sirven de base para la acusación.
* M om ento acusatorio, es el perfeccionam iento del ejercicio de la

acción que se manifiesta con la acusación, la misma que importa la pe
tición de pena y, en caso de una acumulación de pretensiones civil y
penal, incluye además a la solicitud de la reparación civil(797). Esta acu
sación sirve de base para el juzgamiento.
(793) A rmenta Deu, L e c c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 127. En ese sentido, Cubas V illanueva ,

E l n u e v o p r o c e s o p e n a l, p. 103.
(794) Montero A roca, P r in c ip io s d e l p r o c e s o p e n a l, p. 101.
(795) Calamandrei citado por Silva Silva, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 84.
(796) C ubas Villanueva, E l n u e v o p r o c e s o p e n a l, p. 101.
(797) Los requisitos formales de la acusación exigidos por la norma se encuentran en los artículos 225 CdPP
y el 92.4 LOMP. '
• Momento punitivo, constituye la culminación del conjunto de actos

procesales que ha generado el ejercicio de la acción penal, pues tras la
expedición de la sentencia condenatoria, el órgano que ejerce la acción
penal velará para que el condenado cumpla con la pena impuesta(798).
1. Concepto
A tenor de lo establecido, la acción penal es la potestad jurídica de pro
mover la decisión del órgano jurisdiccional respecto a una determinada re
lación de Derecho penal. El ejercicio de la acción penal domina y da ca
rácter a todo el proceso: lo inicia y lo hace avanzar hasta su meta (la reso
lución del conflicto generado por el delito). El proceso, sin el ejercicio le
gítimo de la acción penal no puede surgir ni continuar.
2. Diferencia con otros conceptos

El tratamiento confuso al abordar el concepto de acción penal hace ne
cesario realizar un deslinde conceptual preliminar de los siguientes términos:
a. D enuncia
Constituye el acto que pone en conocimiento de la autoridad compe

tente la comisión de un hecho delictivo, se trata solo de un acto con
creto inicial que puede ser realizado por cualquier persona, y que no
supone - a diferencia de la acción penal- la potestad de solicitar al ór
gano jurisdiccional la aplicación de la ley penal en un caso en concre
to, ni la legitimación para realizar una serie de actos que van desde la
promoción, el inicio o la marcha del proceso penal.
b. Querella
Es el acto por el cual los afectados por el delito ponen en conocimiento

de la autoridad el hecho delictivo, es aplicable solo en el caso de los
(798) Dicha prerrogativa se encontraba recogida en el Código de Ejecución Penal, al referirse a los beneficios
penitenciarios en su Capítulo Cuarto, Empero, tras la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de
2004 (art. 488.3), las facultades del Ministerio Público se limitan a la función fiscaiizadora de la ejecu
ción de las sanciones penales, pudiendo instar las medidas de supervisión y control que correspondan,
formulando al juez de la investigación preparatoria los requerimientos que fueren necesarios para la
correcta aplicación de la ley.
delitos de ejercicio privado de la acción y a diferencia de la denuncia,

contiene dentro de sí la pretensión que el agraviado espera alcanzar.
c. Objeto del proceso pena!
El objeto del proceso es aquello sobre lo que se discutirá en el proce

so penal(799), en caso de que este se inicie; mientras que la acción es el
derecho de incoar a la actividad jurisdiccional. Así por ejemplo, en un
proceso penal iniciado por el delito de hurto, el objeto del proceso pe
nal está constituido por la persona imputada (elemento subjetivo) y los
hechos en las que se produjeron dicho delito (elemento objetivo); en
tanto que, la acción la constituiría la potestad del fiscal de solicitar el
inicio de proceso penal a efectos de determinar la responsabilidad del
agente respecto de los hechos imputados. .
3. Naturaleza jurídica
El Ministerio Público, ejerciendo el monopolio de la potestad perse
cutoria y en cumplimiento de un deber constitucional (art. 159.5), tiene el
poder de poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado a fin de
obtener una resolución motivada en un caso determinado; debido a ello, la
acción penal es considerada como la potestad jurídica de instar la activi
dad jurisdiccional.
Este concepto de acción penal está vinculado con la naturaleza públi

ca y obligatoria de la persecución de los delitos. Ello hace que la acción
penal, en la gran mayoría de casos, tenga también un carácter imperativo.
Cierto es que existen delitos (injuria, calumnia y difamación, por ejem

plo) cuya persecución queda a decisión de la persona agraviada por el he
cho delictivo. Sin embargo, estos casos se consideran como excepciona
les, pues la mayor parte de delitos previstos en el Código Penal son per-
seguibles de oficio por parte del Ministerio Público. Ello le otorga a la ac
ción penal un carácter imperativo u obligatorio, cuando la ley así lo prevea.
(799) La determinación del objeto procesal en el proceso penal tiene funciones trascendentales, entre las que
se encuentran: designar el objeto de litispendencia, demarcar los límites de la investigación judicial
y de la obtención de la sentencia, y definir la extensión de la cosa juzgada (mayor desarrollo de este
concepto se encuentra en el Capítulo I). Véase en: R oxin, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 160.
4. Características
A la acción penal -principalm ente a la ejercida por el M inisterio
Público—se le atribuyen las siguientes características:
a. Pública.- El carácter público de la acción penal deriva del hecho que

es una manifestación del ius imperium del Estado, ya que resulta ne
cesaria para resolver el conflicto generado por la comisión del ilícito
penal(800)801. ■
b. Oficial.- El carácter público de la acción penal exige que su ejercicio

esté asignado a un órgano oficial, con excepción de aquellos delitos
perseguibles por acción privada. El Ministerio Público, así se constitu
ye en el titular del ejercicio de la acción penal (art. 11 LOMP) y como
tal actúa de oficio (art. 159.5 Const., art. 2 C dPPy art. 1.1 CPP2004),
a instancia del interesado o por acción popular. En suma, la oficiali
dad alude a que la persecución penal es promovida por un órgano ofi
cial del Estado.
c. Obligatoria.- La obligatoriedad se expresa en dos sentidos. El primero

hace referencia a la promoción de la acción penal: por mandato de la
ley el funcionario que toma conocimiento de la perpetración de un he
cho delictuoso -esto es, el representante del Ministerio Público- está
obligado a promover la acción penal. El segundo sentido alude a la su
jeción de los sujetos procesales a los efectos producidos por el ejerci
cio de la acción penal.
Esta característica debe interpretarse conforme al principio de legalidad

procesal (del que deriva), reconocido en el artículo 139.9 de la Cons
titución y que garantiza el estricto respeto de los procedimientos pre
viamente establecidos; vale decir que, en virtud al principio de legali
dad procesal se prohíbe desviar a cualquier persona de la jurisdicción
predeterminada, someterla a un procedimiento distinto, o ser juzgada
por órganos jurisdiccionales de excepción*8015.
(800) M ix Án M ass, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 380.

(801) Exp. N° 8957-2006-PA/TC (f. j. 15), caso: Orlando Alburqueque Jiménez.
345
Algunas veces el principio de legalidad procesal ha sido confundido

con el principio de legalidad en su aspecto sustantivo *8025 e identifica
do con un modelo inquisitivo que reposa en una concepción absoluta
de justicia y retributiva de la pena, según el cual un delito cometido no
puede quedar sin sanción.
Sin embargo, esto no es coherente con un Derecho penal que asume

por función la prevención de los delitos; que es entendido como últi
ma ratio; y, que atiende a los criterios político-criminales de eficacia,
y de merecimiento y necesidad de la pena; criterios que en determina
das circunstancias pueden aconsejar una abstención en el ejercicio de
la acción penal, como ocurre en los supuestos de aplicación del princi
pio de oportunidad o en los de acuerdos reparatorios.
En virtud a ello, la obligatoriedad de la acción penal debe entenderse

como la obligación, de los órganos de persecución penal, de promover
y mantener el ejercicio de la acción penal, ante la noticia de un hecho
punible; siempre que así lo determine la ley en caso en concreto.
d. . Irrevocable.- Una vez ejercitada la acción penal, esta no puede ser ob
jeto de revocación suspensión, modificación o supresión; salvo que lo
permita expresamente la ley; es el caso, por ejemplo, del principio de
oportunidad, que luego de iniciado el proceso penal, permite al Minis
terio Público, en los supuestos determinados en la ley y previo control
jurisdiccional, retirar la acción penal ejercida (art. 2.7 CPP 2004).
e. Indivisible.- La acción penal es única e indivisible, constituye una uni

dad que no se puede desagregar. De esta suerte, la realización de un he
cho punible no genera distintas acciones para perseguir independien
temente cada una de las conductas o a cada uno de los agentes que ha
yan participado en el evento criminal. Sería absurdo tener que ejerci
tar una acción penal por cada uno de los copartícipes en la comisión u
omisión delictiva*8035.
f. Indisponible.- El ejercicio de la acción penal no puede cederse ni de

legarse a persona distinta de la legitimada para ello. En otras palabras,8023
(802) Este principio se encuentra garantizado por el artículo 2.24.d) de la Constitución, y se satisface cuando
se cumple la previsión de las infracciones y sanciones en la ley.
(803) M ix á n M áss, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 385.
346 ________________________________________________________________
el ejercicio público o privado de la acción penal solo corresponde a la

persona facultada por la ley. Así, en el prim er caso solo podrá ser ejer
cida por el Ministerio Público, y, en el segundo, directamente por la
persona agraviada.
5. Extinción de la acción penal

Por extinción de la acción penal debemos entender el cese de la potes
tad persecutoria con relación a un delito en concreto. Y es que, como sabe
mos, la potestad punitiva del Estado tiene límites, los mismos que se asien
tan en razones de política criminal o en los derechos fundamentales de la
persona. Cabe mencionar que esta cesación de la potestad persecutoria im
plica la preexistencia de un hecho con todos los ribetes de un delito, esto
es, que estamos frente a una conducta que se subsume en el supuesto de
hecho de la norma penal y por el cual se puede hacer responsable y mere
cedor de pena al agente.
Las causales de extinción de la acción penal son las siguientes: muerte

del imputado, la prescripción, la amnistía, la cosa juzgada, el desistimien
to y la transacción. Algunas de estas causales (prescripción, cosa juzgada y
amnistía) abren la posibilidad para deducir una excepción, por lo que serán
también abordadas en el capítulo subsiguiente con mayor detalle.
5.1. Muerte del imputado

El imputado es un sujeto necesario del proceso penal, en tanto el inicio
de este está condicionado a la individualización del presunto autor o par
tícipe del delito. En consecuencia, ante su muerte el proceso penal pierde
sentido, ya que la responsabilidad penal es estrictamente personal y, con
secuentemente, no puede transmitirse a los herederos.
La extinción de la acción penal es independiente de la acción civil, ya

que esta última no se extingue necesariamente. En efecto, la obligación de
reparar el daño ocasionado por la comisión del delito se transmite a los he
rederos del reo de acuerdo al artículo 96 del Código Penal.
Ahora bien, si la muerte genera la extinción de la acción penal, es ne

cesario determinar cuándo se produce ella. A estos efectos, se reconocen
dos clases de muerte:
347
Arsenio Oré Guardia / Derecho Procesal Pena! peruano
a. Muerte cerebral o clínica: Si antes era entendida como el cese irrever

sible de la función cardiorrespiratoria, hoy en día, en atención al artículo
3 de la Ley N° 28189, Ley General de Donación y Transplante de Ór
ganos y/o Tejidos Humanos (16-03-04), se considera la muerte como el
cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas(S04). Este tipo
de muerte, que se funda en la falta absoluta de actividad encefálica, se
caracteriza por el estado de coma del paciente, la ausencia de todo re
flejo del tronco encefálico, apnea y electroencefalograma isoeléctrico.
La muerte cerebral debe diferenciarse del estado vegetativo, que es un

cuadro donde el paciente no manifiesta contenido de conciencia y en
el que no se advierten conductas voluntarias. Este estado se caracteriza
por reacciones simples, automáticas y predecibles, con ciclos de sueño
y vigilia. Por tanto, este estado no queda comprendido dentro del con
cepto de muerte cerebral y, consecuentemente, no podría fundar, en es
tricto, la extinción de la acción penal.
b. Muerte presunta: Procede la declaración de muerte presunta en los

casos previstos por el artículo 63 del Código Civil, como haber trans
currido 10 años desde las últimas noticias del desaparecido; o, cinco si
tuviese más de ochenta años de edad; al haber transcurrido dos años,
si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro
de muerte; o, por último, ante la certeza de muerte, sin que el cadáver
sea encontrado o reconocido.
Ambos tipos de muerte -encefálica o presunta- entrañan la extinción

de la acción penal. La acreditación de esta causal se realiza mediante
la partida de defunción. Ello no implica que, en el caso de investiga
ciones o procesos con varios imputados, el fallecimiento de uno de
ellos favorezca a los demás, pues se trata de una circunstancia cuyos
efectos no son comunicables debido al carácter personalism o de la
pena. Ni siquiera cuando se produce la muerte del autor podrá extin
guirse la acción penal contra los partícipes (inductores y cómplices),
ya que, en ese caso solo surge una dificultad probatoria (que por lo de
más bien podría no existir si la muerte se produce en los tramos finales804
(804) Mediante Decreto Supremo 014-2005-SA se reglamentó ía Ley 28189. La muerte de una persona,
consecuentemente, estará determinada por el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas,
aun cuando se la mantenga con vida de manera artificial (máquinas o respiradores artificiales).
del enjuiciamiento), mas no un obstáculo para seguir el proceso con*

tra los demás imputados.
5.2. Por prescripción

La prescripción es una causa de extinción de la acción penal que ope
ra por efecto del tiempo transcurrido desde la comisión del hecho puni
ble (arts. 80 y ss. CP). Consiste en el impedimento de perseguir y sancio
nar el delito ante el vencimiento del plazo previsto para ello, sea porque
no se inició el proceso o porque, una vez iniciado, no se observó el plazo
máximo establecido. Estamos pues, ante una limitación a la potestad pu
nitiva del Estado.
5.3. Desistimiento o transacción

La acción penal se caracteriza, entre otros, por ser pública e irrevocable,
por lo que, aun cuando la víctima o agraviado no tenga interés en la perse
cución y sanción del responsable, el ejercicio de la acción penal continua
rá invariablemente a cargo del Ministerio Público. Sin embargo, ello no es
predicable cuando hablamos de delitos a instancia de parte (por ejemplo,
delitos de injuria, calumnia y difamación: art. 138 CP). En estos casos, el
ejercicio de la acción recae de manera exclusiva en el ofendido.
Como el ofendido goza, en estos delitos, del más amplio monopolio

para el ejercicio de la acción penal, es natural que esté en la potestad de re
nunciar a su ejercicio cuando lo crea conveniente. De ahí que el tercer in
ciso del artículo 78 del Código Penal disponga que: “cuando solo proceda
la acción privada, esta se extingue, además de las establecidas en el nume
ral 1, por desistimiento o transacción”.
El desistimiento constituye una declaración de voluntad en cuya vir

tud el ofendido por el delito manifiesta su intención de no continuar la que
rella. La transacción, por otro lado, es un medio de composición entre dos
partes en conflicto (el ofendido y el autor) por la cual conciban posiciones
o intereses antagónicos en orden a poner fin al proceso.
5.4. Amnistía
Por medio de la amnistía el Estado, a través del Congreso de la Repú
blica, renuncia a su potestad persecutoria y sancionadora de delitos, a tenor
349
de lo dispuesto en el artículo 102.6 de la Constitución. Esta renuncia tiene

efectos de cosa juzgada (art. 139.13 Const.) y supone el perdón u olvido
total del delito y de la pena.
5.5. Cosa juzgada

La cosa juzgada es el efecto que adquieren las resoluciones judiciales
que de manera firme ponen fin al procedimiento. Se trata de un principio
que, en aras de una mayor seguridad jurídica, está reconocido en el artículo
139.13 de la Constitución y consiste en la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada. En consonancia con ello, el artículo
90 del Código Penal dispone que nadie puede ser perseguido por segun
da vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente.
Por lo que, la cosa juzgada en su aspecto material, supone la extinción

de la acción penal, lo que supone la imposibilidad de instaurar un nuevo
proceso penal por hechos que han sido materia de pronunciamiento juris
diccional definitivo, impidiendo sancionar dos veces cuando exista identi
dad de objeto, sujeto y fundamento(805f
De este modo, las resoluciones que causan cosa juzgada en materia pe
nal son las que resuelven el conflicto de manera definitiva. Puede tratar
se de una sentencia o de otra resolución que produzca el sobreseimiento
defin itivo(S0S).
IV. Principio de oportunidad *80567

El denominado principio de oportunidad es un criterio de oportu-
nidad(807í que otorga al Ministerio Público la facultad de abstenerse del
(805) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en elExp. N° 8123-2005-PHC/TC (f. j. 27), casorNelson
Jacob Gurman, ha señalado que “[para] verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple
requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona (e a d e m p e r s o n a ), identidad
del objeto de persecución (e a d e m re s) e identidad de la causa de persecución {e a d e m c a u s a p e te n d i)" .
(806) El Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 0109-1998-HC/TC (f. j. 7), caso: Dante Damas Espinoza, ha
señalado que la resolución que declara el sobreseimiento definitivo de los hechos investigados contra
el actor tiene efecto de cosa juzgada; y por ende, no se le puede someter a un nuevo proceso judicial en
el que se le juzgue por los mismos hechos que motivaron la inicial resolución.
(807) Los criterios de oportunidad, a diferencia de otros mecanismos de descongestión que ofrece el sistema
penal con el fin de buscar una solución eficiente y oportuna al conflicto penal, tienen como fin evitar el
ejercicio de la acción penal y la solicitud de la aplicación de la pena. Nuestro ordenamiento prevé dos
ejercicio de la acción penal o de la solicitud de aplicación de la pena, en de

terminados supuestos expresamente señalados en la norma. Este principio
tiene como fundamento la falta de necesidad de proceso y de pena, pues se
considera que existe una forma más eficiente y oportuna de solucionar el
conflicto generado por el ilícito penal, en lugar de recurrir a la incoación o
continuación del proceso penal correspondiente.
A nuestro criterio, el principio de oportunidad no se contrapone al

principio de legalidad, si tenemos en cuenta que este último no supone la
incoación del proceso penal en todos los casos; sino que —en uno de sus as
pectos procesales- garantiza que “nadie será sometido a un procedimiento
distinto al preestablecido en la ley”.
Es por ello que, en aplicación del principio de legalidad procesal, el

Ministerio Público tiene dos opciones frente al conocimiento de una no
ticia criminal: ejercer la acción penal (principio de obligatoriedad) en los
supuestos expresados en la norma procesal o abstenerse del ejercicio de la
acción o de la continuación del proceso, cuando la norma procesal expre
samente lo faculte.
1. Concepto
Conforme a lo expresado líneas arriba, el principio de oportunidad es
un criterio de oportunidad en virtud al cual se faculta al fiscal abstenerse
discrecionalmente de incoar o desistir de continuar con el proceso penal;
el fiscal tiene la facultad de abstenerse por razones político-criminales, que
responden al criterio de falta de necesidad de proceso y de pena, pues, pese
a que el imputado admite su responsabilidad, el Estado le otorga al fiscal la
potestad de abstenerse de ejercer la acción penal.
Existe merecimiento de pena, debido a que se constata la vulneración

de un bien jurídico de relevancia social, sin embargo, carece de necesidad
sancionar penalmente al responsable, por decisión estatal.
Es por ello que, el principio de oportunidad solo puede aplicarse cuando

estamos frente a la existencia de un hecho con apariencia delictiva y existe
criterios de oportunidad: e] principio de oportunidad y los acuerdos repáratenos (el segundo de ellos
solo aplicable en los distritos judiciales donde se encuentra vigente el Código Procesal Pena! de 2004).
vinculación de este hecho a una persona determinada; a contrario sensu, si

se determina que el hecho aparentemente delictivo no era tal, corresponde
el archivo o sobreseimiento definitivos de la persecución penal o, si no se
puede individualizar al imputado o este es inubicable, corresponde el ar
chivo provisional de la causa.
2. Fundamento
Conforme al Derecho penal de mínima intervención, la aplicación de la
pena solo ha de tener un carácter subsidiario; esto es, dicha aplicación solo
será idónea y necesaria cuando los demás mecanismos —incluso extrapena
le s- no hayan podido solucionar satisfactoriamente un conflicto social(S08).
Este planteamiento es concordante con la llamada justicia restaurativa,

según la cual el Derecho penal y procesal penal se orientan hacia una di
versidad de respuestas frente al conflicto jurídico penal, que permiten re
solverlo no solo por vías punitivas y/o retributivas, sino también por la vía
de mecanismos de autocomposición(809f
Bajo esta línea, M a i e r sostiene que, hoy por hoy, “(...) ya no es con
cebible -n i posible- que la pena se dedique al fin exclusivo de retribuir
la culpabilidad del agente (expiación del delito) y menos aún como única
forma de recomponer el orden jurídico, sino que se sostiene para ella fines809
(808) Del R ío Ferreti sostiene que, si bien con ia aplicación del principio de oportunidad se consigue una
efectiva administración de justicia, para evitar una inadecuada aplicación, resulta necesario establecer
controles sociales, jurisdiccionales o políticos que permitan fiscalizar al órgano encargado de deter
minar cuáles son los hechos que deben ser objeto de persecución penal. Véase: D el Río F erret:, La
reforma procesal penal, p. 72. Por su parte, el Código Procesal Penal colombiano, en su artículo 66,
establece que la aplicación del principio de oportunidad se encuentra sometida al control de legalidad
por parte del juez de control de garantías; igual disposición tiene el Código Procesal Penal chileno, en
su artículo 170. A diferencia de ello, en elplea bargaining, el juez anglosajón ejerce un control sobre
el acuerdo o la negociación solo para verificar si la declaración de culpabilidad es voluntaria y exacta,
esta actitud pasiva en la práctica judicial es objeto de duras críticas y debate en dicho entorno. Respecto
de este último véase en Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, p. 371. Finalmente,
en nuestro caso, el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido que el control sobre !a aplicación del
principio de oportunidad la ejercen las partes, solo se permite que el juez intervenga ex officio cuando
el fiscal considere imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la
gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución
de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas eu el artículo 64 del
Código Penal (art. 2,5 CPP de 2004); y i) cuando el proceso penal se haya judicial izado.
(809) DÍAS GUDE, La mediación penal y los acuerdos reparatorios, <http://enj.org/portal/bibiioteca/penal/
rao/55.pdf>.
La acción en ei proceso penal
utilitarios, como el papel de integración social que cumple la definición de

los comportamientos punibles ( ...) ”(S10).
A estos nuevos criterios, introducidos por la denominada justicia res

taurativa en el proceso penal, se suma la tendencia procesal de revalorar el
rol de la víctima, en función de la cual se busca la creación de mecanismos
-com o el principio de oportunidad- que permitan la reparación justa del
daño causado en el menor tiempo posible; lo que finalmente supone la in
troducción de criterios de eficiencia en el proceso penal, a efectos que la
respuesta del Derecho penal frente a la comisión de un delito tenga efectos
reales entre las partes involucradas que no se pierdan en el tiempo.
3. Críticas
Respecto al principio de oportunidad se han presentado las siguien
tes críticas:
a. Primero: La aplicación del principio de oportunidad pone en peli

gro la seguridad jurídica y el efecto conminatorio de la pena(8ll\
En efecto, se cuestiona la compatibilidad del principio de oportunidad

con el de legalidad en tanto que la aplicación del primero no garantiza
el fiel cumplimiento de la consecuencia jurídica establecida por ley: la
pena.
La referida crítica se basa en un concepto de legalidad erróneo -com o

ya se ha advertido preliminarmente-, en tanto iguala el principio de le
galidad con la obligación del Estado de imponer una sanción penal ante
la comisión de un hecho de naturaleza delictiva.
En esta medida, se afirma que la aplicación del principio de oportu

nidad también supone violación del fin preventivo general de la pena,
dado que el mensaje que la norma trasmite a los ciudadanos es burla
do por un órgano de persecución penal. Dicha vulneración se traduce
en la no confirmación de la conminación penal a pesar de que existan
elementos probatorios suficientes que acreditan el injusto penal.810

(811) A umenta Deu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 34.
353
Esta crítica parte de considerar a todo delito como una infracción contra
legem que solo se puede solucionar mediante la intervención del Esta
do y, en la mayoría de los casos, con la imposición de una pena priva
tiva de libertad. Tal concepción, propia de las teorías retributivas, re
coge un dogma que la realidad se ha encargado de desestimar. •
Es por ello que, siguiendo a Cafferata Ñ ores, resulta necesario que

el delito sea apreciado como un conflicto812(813); es decir, como un fenó
meno plurisubjetivo de intereses en el cual la solución no solamente le
compete al Estado -aunque él sea el principal interesado en la disolu
ción del m ism o-, sino a todos los que tengan legítimo interés sobre el
particular: la víctima, el imputado y el tercero civilmente responsable.
La reparación del daño evita el efecto criminógeno que genera la im

posición de penas de corta duración; y, la estigmatización que la socie
dad y el sistema penal hacen muchas veces del imputado(813).
b. Segundo: Respecto del ejercicio de la acción penal, el principio de

oportunidad vulnera la obligatoriedad y la irretractabilidad del
ejercicio de la acción penal.
Como se advierte, esta crítica no distingue que el fundamento material

tanto del principio de oportunidad y de la obligatoriedad e irretractíbi-
lidad del ejercicio de lá acción penal es el principio de legalidad, pues
en todos los casos se trata de respuestas del Estado frente a la comisión
de un delito que se encuentran claramente reguladas en la norma -que
responden a distintos criterios de política criminal frente a las circuns
tancias especiales de cada caso- pero que establecen un procedimien
to a seguir en cada uno de ellos, acorde a los presupuestos materiales
que la norm a también establece.
Desde esta perspectiva, se tiene que: “(- -.) el principio de oportunidad

no es ninguna excepción al principio de legalidad procesal sino que
(812) Cafferata Noh.es, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 3.

(813) Al respecto Binder señala lo siguiente: “(...) en un proceso de reforma de la justicia penal y tras su
aparente fuerza tnoral [del principio de legalidad] se esconde una de las formulaciones más fuertes
del poder penal de base autoritaria que desconoce la idea elemental de que toda solución no violenta
es, política y moralmente, superior a una respuesta violenta”. Agregando que, “Por eso el principio de
legalidad nunca puede ser la regla general, si es que esa forma de razonar es todavía útil”, Binder,
Legalidad y oportunidad, pp. 209-210.
tiene un fundamento autónomo y propio, vinculado a una política cri

minal que gira alrededor de la solución de los conflictos minimizando
la utilización estatal’,(814>.
En consecuencia, resulta que la presente crítica parte de la premisa equi

vocada de entender que el principio de oportunidad es excepción del
principio de legalidad y que, por tanto, vulnera las reglas que de él se
desprenden (la obligatoriedad y la irretractibilidad del ejercicio de la
acción penal); cuando, por el contrario, la discrecionalidad en el ejer-
. cicio de la acción penal responde a otros fundamentos políticos814(81S).
c. Tercero: El principio de oportunidad viola el principio de igualdad.
Siendo el principio de igualdad uno de los pilares del Estado social y

democrático de Derecho (art. 2.2 Const.), todo mecanismo que afecte
este valor constitucional ha de ser expulsado in limine por contravenir
el ordenamiento constitucional.
La crítica parte erróneamente de afirmar que el principio de igual

dad solo será satisfecho a través de la aplicación de la ley a todas las
personas por igual, sin excepciones. Según esta posición, el principio
de oportunidad no garantizaría dicho tratamiento (igualitario), ya que
frente a idénticos injustos pénales tanto la persecución penal, como la
imposición de las consecuencias jurídicas dependerían, principalmen
te, de la discreción que tenga el persecutor penal al ejercitar o no la
acción penal.
Sin embargo, en el principio de oportunidad, la discrecionalidad al ejer

cer la acción penal va a permitir que la persecución penal sea racional
y proporcional, dentro de los límites legales, a la frecuencia y grave
dad de los delitos cometidos. Lo que se traduce en la búsqueda ince
sante del principio de igualdad material, ya que, mediante el sistema
se pretende brindar un trato igual entre los que se encuentran bajo una
(814) Binder, Legalidad y oportunidad, p. 213.

(815) De hecho, Jiménez Herrera considera que la “(...) aplicación del principio de oportunidad no es absoluta
sino regulada por la propia ley; por tanto, no se opone a la vigencia del principio de legalidad pues
su fundamento descansa en la necesidad de conciliar el principio de legalidad con la protección del
interés público e interés social, y los derechos de los ciudadanos”. Jiménez Herrera, La investigación
preliminar en el nuevo Código procesal penal, p. 109.
misma situación jurídica y un trato desigual entre los que gozan de dis
tinta situación jurídica*8'6'.
A modo de conclusión del presente acápite podemos apreciar que, des

de la perspectiva político criminal, el principio de oportunidad requiere
de un cambio de paradigmas respecto a lo siguiente:
• De la forma de apreciar el delito (de infracción de la ley penal a

conflicto penal plurisubjetivo);
• Del poder de selectividad propio de todos los sistemas;
• De los efectos criminógenos que el fiel cumplimiento de la ley

puede generar en quienes caen dentro del sistema penal por prime
ra vez o por delitos que no son de interés público o que conllevan
penas nimias, etc.
• Del rol del fiscal, pues asume un protagonismo y discrecionalidad.
• De la sanción, pues se acepta la posibilidad de la imposición de san

ciones sin llegar a juicio oral, que no son pena y que implican un
nivel de negociación con el imputado.
4. Sistemas de regulación
En doctrina se distinguen dos sistemas de regulación para la aplicación
del principio de oportunidad.
4.1. Sistema de oportunidad libre o como regla

Dentro de los países que se rigen por la tradición jurídica anglosajona,
este sistema es conocido com o plea bargaining que consiste en aquella fa
cultad que tienen los fiscales para negociar con los procesados, con el ob
jetivo de obtener la admisión de responsabilidad de estos*8 16817'.
(816) Para más información respecto de la evolución y distinción del principio de igualdad formal e igualdad
material véase C armona C uenca , El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, <hítp:// www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_084_259,pdf>,
(817) Se han postulado serias críticas a este sistema, toda vez que, del 90% de casos en los que se aplica el plea
bargaining, la mayoría no se celebra para descongestionarla administración de justicia ni racionalizarla
persecución penal, sino para incrementar las probabilidades que pueda tener el fiscal de ganar el caso en
juicio. En este sentido, Duce afirma que ello puede haberse causado por los siguientes factores: ia amplia
Este mecanismo se caracteriza por los amplios márgenes de discrecio-

nalidad que posee el fiscal para llegar a un acuerdo con la contraparte del
proceso; pudiendo negociar sobre lo siguiente: i) el ejercicio de la acción
penal; ii) el inicio o no de la investigación; iii) el desistimiento -s i el pro
ceso se encuentra en curso-; iv) la inmunidad total o parcial del imputado
que se somete al acuerdo; v) reducir o variar los cargos (el tipo de cargo,
cuándo incoar el proceso, dónde los ha de imputar, etc.) y/o el pedido de
pena; vi) entre otros(818b
En la praxis, en EE.UU. se puede ver que el empleo del plea bargai-

ning ocupa el 90 % de casos penales, lo que supone que solo un 10% de
causas llegan ajuicio oral(S19).
4.2. Sistema de oportunidad reglado

La situación del principio de oportunidad en el sistema eurocontinental
aún es causa de encendidas polémicas a nivel doctrinano(S20); sin embargo,
cada vez son más los países que vienen adoptando este principioC821). Ello
se puede apreciar con mayor nitidez en Latinoamérica, como consecuen
cia del proceso de reforma emprendido.
La diferencia entre este sistema y el anterior, radica en los márgenes

de discrecionalidad con que cuenta el persecutor penal; bajo esta línea, se
tiene que, dada la preeminencia del principio de legalidad, el ejercicio del
discrecionalidad de la que gozan los fiscales; los incentivos que ofrece un sistema con discrecionalidad
absoluta; o, por el aumento excesivo del sistema de garantías en los Estados Unidos como efecto del
Due Process Revolution o la Revolución del Debido Proceso que obliga a los fiscales a “solucionar” el
conflicto sin judicializarlo. Véase Duce/R iego R., Introducción al nuevo sistema procesalpenal, vol. 1,
p. 189. Otra crítica consiste en el grado de sanción que el sistema permite imponer al imputado cuando
se niega a colaborar con la aplicación del plea bargaining\ en estos casos, el fiscal, generalmente, imputa
cargos más graves y pide penas más elevadas de tas que ofrecería con la finalidad de negociar. Véase
en Duce/R iego R., Introducción al nuevo sistema procesal pena!, vol. !, p. 188.
(818) De Diego Diez, Justicia criminal consensuada, pp.41-46; Duce/R iego R., Introducción al nuevo
sistema procesal penal, vol. 1, p. 182; SÁNCHEZ VELARDE, Manual de Derecho procesal penal, p. 371
(819) La razón de este fenómeno, explica Fierro-Méndez, se debe a que ir a juicio implicaría, para el pro
cesado, ser acusado por un hecho más grave y, de darse el caso, ser condenado por pena más grave.
F ierro-Méndez, Sistema procesal pena! de EE.UU., p. 10!.
(820) Bajo esta linea véase A rmenta Deu, Lecciones de Derecho procesal penal, p. 34; H asSEMER, La per
secución penal: legalidady oportunidad, <http:/7 www.alfonsozambraDO.com/doctrina_penal/! 30609/
dp-persecudon_penal.pdf>; M ontero A roca, Proceso penal y libertad, pp. 303-308; Vives A ntón,
Comentarios a la Ley de medidas urgentes de reforma procesal II, pp. 286 y SS.; entre otros.
(821) Así, dentro del continente europeo tenemos que Alemania, Italia, Portugal, Francia e Inglaterra recogen
en sus respectivos ordenamientos el principio de oportunidad.
principio de oportunidad reglada(822) se encuentra limitado a determinados

supuestos legalmente establecidos. En consecuencia, el fiscal no cuenta con
muchas posibilidades de negociar, como ocurre con el prosecutor anglosajón.
5. Aplicación del principio de oportunidad en nuestro ordenamiento

La incorporación del principio de oportunidad se dio mediante el ar
tículo 2 del Código Procesal Penal de 1991. Esta disposición ha sido dero
gada por la Ley N° 30076, del 19 de agosto de 2013, puesto que, mediante
sus disposiciones complementarias finales, se adelantó la vigencia del art.
2 del Código Procesal Penal de 2004 a nivel nacional.
En efecto, desde la dación de la mencionado ley, el principio de oportu

nidad sé llevará a cabo conforme a las reglas establecidas en el art. 2 del CPP
de 2004 en todos los distritos judiciales. Ello supone, además, que se dejen
sin efecto las circulares establecidas por la Fiscalía de la Nación, que regula
ban la aplicación del principio de oportunidad en el marco del CPP de 1991.
6, Presupuestos para la aplicación

El artículo 2 del Código Procesal Penal de 2004 establece que la apli
cación del principio de oportunidad exige el cumplimiento.de los siguien
tes presupuestos:
6.1. El consentimiento expreso del imputado

Es requisito indispensable para la aplicación del principio de oportuni
dad el consentimiento expreso del imputado, es decir, la manifestación de
voluntad realizada en forma libre y espontánea en donde el imputado hará
conocer al fiscal su interés en evitar el ejercicio de la acción penal o la pro
secución del proceso penal ya iniciado, expresando su disposición a cum
plir con la reparación del daño ocasionado al agraviado o perjudicado por
el hecho punible. Esta manifestación debe plasmarse en un acta suscrita
ante el fiscal o en la declaración indagatoria. La Ley no señala formalidad,
(822) A rmenta D eu señala que en e¡ sistema románico germánico el término “oportunidad reglada” resulta
ser un contrasentido jurídico en la medida de que, para nuestro sistema, no se puede hablar de discrecio-
nalidad fuera de los espacios que la ley establece. Armenia D eu, Criminalidad de bagatela y principio
de oportunidad, pp. 181-182.
se entiende que puede ser como cualquier acto jurídico, pero debe cons
tar por escrito.
Cabe agregar que el artículo 2 del Código Procesal Penal de 2004 es
tablece que el consentimiento del imputado debe recaer solo sobre la deci
sión que tuvo el fiscal de no ejercitar la acción penal.
6.2. La reparación civil

Para proceder a la aplicación del principio de oportunidad se exige que
el imputado cumpla con el pago de la reparación civil.
A efectos de cumplir con el referido presupuesto, el imputado tiene dos

posibilidades: la reparación efectiva e inmediata del daño o la celebración
de un acuerdo con el agraviado en ese sentido. En ambos casos, cabe preci
sar, que el archivo definitivo de la causa se encuentra condicionado al cum
plimiento íntegro del pago, caso contrarío, el archivo ha de ser provisional.
Finalmente, cabe señalar que el cumplimiento del pago de la repa

ración civil no es exigible cuando nos encontramos frente al supuesto de
autor-víctima.
7. Supuestos de aplicación
Merecimiento y necesidad de pena son dos conceptos diferentes. El
primero expresa un juicio global de desvalor sobre un determinado hecho
con relevancia penal, ya que existe un injusto culpable especialmente gra
ve que debe acarrear un castigo. Mientras que, el segundo supone que un
hecho en sí “merecedor de pena”, “necesita” además la imposición de una
sanción penal (pena), ello debido a que en el caso concreto no existe otro
medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo(823).
(823) Sobre estos conceptos (merecimiento y necesidad de pena) existe disensión respecto a las diferencias y
semejanzas que se presentan en ambos casos y sobre su aplicación en las diversas categorías del delito,
sin embargo, a efectos de la clasificación de las modalidades de aplicación del principio de oportuni
dad nos apoyaremos en la posición mayoritaria. En este punto, SCHÜNEMANN también señala que el
merecimiento de la pena supone la existencia de un menoscabo suficientemente importante de un bien
jurídico merecedor de protección, pero opina que la necesidad de pena supone además la idoneidad,
la necesidad y proporcionalidad de la protección jurídico penal. Véase en Luzón P ena, La relación
del merecimiento de la pena y necesidad de pena con la estructura del delito, <http://portal.uclra.es/
descargas/idp_docs/doctrinas/luzon%20pena.pdf>.
Por lo que, atendiendo a la diferencia planteada(S24), consideramos que

las modalidades de aplicación del principio de oportunidad obedecen, en
estricto, a un supuesto de falta de necesidad de pena, pues en todas ellas, a
pesar de que el agente ha vulnerado un bien jurídico de carácter penal que
genera en el Estado el deber de aplicarle, previo proceso, la pena corres
pondiente se considera que no es necesaria tal aplicación por razones de
política criminal.
Las modalidades de aplicación del principio de oportunidad, previstas

tanto en el Código Procesal Penal de 1991 como en el Código Procesal Pe
nal de 2004, son tres: 1. Agente afectado por el delito; 2. Escaso impacto
social del delito, y; 3. Mínima culpabilidad.
7.1. Agente afectado por el delito

Este supuesto se encuentra recogido en el art. 2.1.a del Código Proce
sal Penal de 2004, pues expresamente establece que la condición para que
proceda este mecanismo es que el “agente haya sido afectado gravemente
por las consecuencias de su delito”.
En otras palabras, se trata de la persona que tiene la condición de agente

y víctima al mismo tiempo, de tal modo que la grave afectación sufrida por
él convierte en inapropiado la imposición de pena, lo que exige una valora
ción para determinar aquellos casos en los que el daño sufrido por el agen
te opera ya como una poena naturalis.
Dentro del concepto agente-víctima cabe considerar también a cier

tas personas relacionadas al entorno familiar más íntimo del agente y que,
como consecuencia de la comisión de un delito por parte de este último, re
sultan agraviados. Lo remarcable es que, en principio, la conducta del de
nunciado o implicado debe haber generado en él mismo sensibles afecta
ciones. Un ejemplo de ello se da cuando el agente, como consecuencia de
una conducta imprudente al conducir su auto, atropella a su menor hijo, de
jándolo en estado grave de salud o sin vida.824
(824) Diferencia de conceptos que no siempre ha sido recogida por la doctrina y la propia legislación, pues
se considera de manera errónea que las modalidades de escaso impacto social y mínima culpabilidad
son supuestos de falta de merecimiento de pena. Tal clasificación se recoge incluso en las Resoluciones
1072-95,200-2001 y 1470-2005. '
El fundamento de este supuesto se encuentra en la necesidad de evitar

una “doble pena” para el causante del delito, puesto que ella solo acrecen
taría el daño ya sufrido por sus actos.
Esta modalidad de aplicación del principio de oportunidad no podrá

aplicarse cuando:
Conforme lo prescribe el CPP de 2004, el delito se reprima con una
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte inne
cesaria” . Sin embargo, a pesar de haber establecido topes punitivos para
la aplicación de este supuesto, la última frase agregada por el legislador,
podría llevar a una interpretación que permita la aplicación del principio
de oportunidad si la pena (a pesar de que supere los cuatro años de pena
privativa de libertad) resulta innecesaria para dar solución a ¡a controver
sia penal.
Por otro lado, el principio de oportunidad podrá aplicarse -b ajo esta

m odalidad- tanto a delitos dolosos y culposos, ya que así expresamente lo
establece el 2.1.a) del CPP de 2004.
7.2. Escaso impacto social del delito

Previsto en el artículo 2.1 .b del Código Procesal Penal de 2004, este
supuesto alude a aquellos delitos que no afectan gravemente el interés pú
blico, los llamados “delitos de bagatela”.
Con la denominación de delito de bagatela se alude a hechos delictuo

sos de escasa reprochabilidad.
Como podemos apreciar, el punto de referencia de todos los parámetros

es el denominado “interés público” que, según Armenia Deu, surge cuan- ,
do la paz jurídica se ve perjudicada por encima del círculo vital del perju
dicado, y la persecución penal se constituye en un objetivo actual de la ge
neral idad(825). Con este concepto nos referimos a delitos de cierta entidad o
de elevada frecuencia que generan en la comunidad una sensación de alar
ma social, delitos que, en caso de no ser perseguidos penalmente, traerían
como consecuencia la afectación de los fines preventivos de la pena,
(825) Aumenta Deu, Principio acusatorio y Derecho penal, p. 110.
361
Respecto a ios límites de la aplicación del principio de oportunidad bajo

este supuesto se puede apreciar lo siguiente:
a. El Código Procesal Penal de 2004 no prescribe que la aplicación del

principio de oportunidad puede darse también en el caso de los delitos
culposos, tal como supuestamente lo exigiría una interpretación con
cordante con el artículo 12 del Código Penal.
Sin embargo, a fortiori, se puede precisar que, si bien los delitos do
losos, a pesar de ser cualitativamente más reprochables -dado que su
comisión fue generada de manera voluntaria y con conocimiento de la
afectación de determinados bienes jurídico-penales o de la inobservan
cia de la norma jurídico-penal-, son válidos, dentro de los parámetros
legales, para la aplicación del presente principio; con mayor razón se
ha de preferir el ejercicio discrecional de la acción penal cuando nos
encontramos frente a delitos culposos cuya comisión no fue planificada
por el agente y, por tanto, no implican una manifiesta renuencia frente
a los mandatos jurídico-penales. .
b. En cuanto a los topes punitivos, se advierte que el Código Procesal Pe

nal de 2004 establece que bajo este supuesto la aplicación del principio
de oportunidad solo será válida cuando el mínimo de pena por el injus
to cometido no supere los dos años de pena privativa de libertad, o hu
biere sido cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
De ello podemos apreciar que, si un tipo penal en concreto viene san

cionado con penas conjuntas (pena privativa de libertad y una pena res
trictiva o limitativa de derechos), ello no impide la aplicación del prin
cipio subexamen.
Esto es, si bien la previsión de penas conjuntas podría denotar un m a

yor contenido de injusto, debemos tener en cuenta que el artículo 2.1,b
del Código Procesal Penal de 2004 solo menciona como límite para la
aplicación de este principio -e n lo que ahora nos interesa- que la pena
mínima no supere los dos años de pena privativa de libertad.
De modo que, inaplicar el principio de oportunidad cuando el deli

to venga conminado, además, con otro tipo de sanciones (multa, inha
bilitación, etc.) trasgrede el principio de legalidad procesal; se trata de
una interpretación contraria al principio pro libertatis.
7.3. Mínima culpabilidad

Esta modalidad de aplicación del principio de oportunidad supone que
el agente que ha cometido el delito se encuentre bajo el amparo de un su
puesto de mínima “culpabilidad” penal o que su contribución a la perpe
tración del mismo haya sido mínima.
El Código Procesal Penal de 2004 no denomina a este supuesto como

“mínima culpabilidad”, sino que solo establece que el principio de oportu
nidad será aplicable bajo esta modalidad cuando de las circunstancias del
hecho y de las condiciones personales del denunciado se aprecia que concu
rren los supuestos atenuantes de los siguientes artículos del Código Penal:
■ Artículo 14 CP: solo lo concerniente al error de prohibición vencible;
• Artículo 15 CP: error de comprensión culturalmente condicionado en

la medida que solo se trate de una atenuante y no de una eximente de
responsabi lidadL;
• Artículo 16 CP: la tentativa;
• Artículo 18 CP: supuesto de desistimiento voluntario y arrepentimien

to activo; ....
• Artículo 21 CP: supuestos de responsabilidad restringida que importen

una atenuación de la pena;
• Artículo 22 CP: responsabilidad restringida por la edad; '
• Artículo 25 CP: complicidad secundaria;
• Artículo 46 CP: supuesto de individualización de la pena.
Finalmente, en cuanto a las limitaciones para la aplicación del princi

pio de oportunidad en este extremo, tenemos:
a. El Código Procesal Penal de 2004 advierte que este supuesto no será

aplicable cuando el hecho delictivo haya sido cometido por un funcio
nario público, en el ejercicio de su cargo.
Esta limitación solo procede cuando el agente es un funcionario público

y comete delito en ejercicio de su cargo, tai como el abuso de autoridad,
_______________________________________________________________ 363
allanamiento ilegal, celebración del matrimonio ilegal, omisión de au

torización o impedimento de reunión pacífica, concusión simple, pecu
lado, corrupción pasiva, entre otros; a contrario sensu, se podrá aplicar
el principio de oportunidad cuando el mismo agente haya incurrido en
la comisión de un delito común.
Dicha limitación atiende al interés de que los mencionados funciona

rios permanezcan fieles a la observancia de los deberes propios de la
función pública.
b. El Código Procesal Penal de 2004 regula además dos límites adiciona

les a la aplicación de este supuesto:
• Que no afecte gravemente al interés social comprometido en la per

secución penal.
* Que el delito no amerite una sanción mayor a cuatro años de pena

privativa de libertad. Este límite punitivo se refiere a la pena con
minada con esa cantidad de años de prisión.
7.4. Límites aplicables a todos los supuestos

El inc. 9 del art. 2 ha establecido una serie de supuestos en los que no
procede el principio de oportunidad. Estos son los siguientes: a) cuando el
agente tenga la condición de reincidente o habitual, conforme a los artícu
los 46-B y 46-C del CP; b) sin tener la condición mencionada, ya se hubie
ra acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos oportu
nidades, dentro de los 5 años de su última aplicación, siempre que se trate,
en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra
un mismo bien jurídico; c) Sin tener la condición mencionada en el aparta
do a, se hubiera acogido al principió de oportunidad o acuerdo reparatorio
dentro de los 5 años anteriores a la comisión del último delito; o d) Sin te
ner la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio
de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya cumplido con reparar los
daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el acuerdo reparatorio.
8. Procedimiento
El procedimiento a seguir en la aplicación del principio de oportunidad
dependerá del momento en que el fiscal lo lleve a cabo, pudiendo hacerlo
364 _________________
antes de formalizar la investigación preparatoria (a nivel preliminar) o luego

de formalizarla hasta antes de formular la acusación (a nivel judicial).
a. A nivel preliminar
El fiscal de oficio o a pedido del imputado podrá -co n su consenti

m iento- abstenerse de ejercitar la acción penal cuando se encuentre en
cualquiera de los supuestos previstos para la aplicación del principio
de oportunidad, siendo necesario -conform e se ha remarcado anterior
m ente- que el agente repare los daños y perjuicios causados,
A efectos de llevar adelante la aplicación del principio de oportunidad,

el fiscal citará al imputado y al agraviado para que arriben a un acuer
do sobre el pago de la reparación civil, que deberá ser registrado en un
acta (art. 2.3 CPP 2004).
Si las partes acuerdan el pago fraccionado de la reparación civil, el

acuerdo no podrá considerar un plazo mayor de 9 meses para el cum
plimiento de la obligación (art. 2.3 CPP 2004).
En caso de inasistencia del agraviado, el fiscal podrá determinar el mon

to de la reparación civil que corresponda; de igual forma, si no se llega
a ningún acuerdo sobre.el plazo del pago de la reparación civil, el fis
cal lo fijará sin exceder los nueve meses (art. 2.3 CPP 2004).
Existe la posibilidad de que las partes materiales convengan la repa

ración civil, sin necesidad de llevar adelante una diligencia promovi
da por el fiscal; para ello, solo deberán presentar un acuerdo que cons
te en un instrumento público o documento privado legalizado notarial
mente (art. 2.3 CPP 2004)<S26>.
Satisfecho el pago de la reparación civil según las obligaciones asumi

das en el acuerdo arribado, el fiscal expedirá una disposición de abs
tención (debidamente motivada). Esta disposición impide, bajo sanción 826
(826) De la lectura de este artículo tenem os que el concierto de voluntades entre el agente y el agra
viado (o el tercero civilm ente responsable) no solam ente ha de constar en un soporte físico
de índole público (escritura pública, por ejemplo); sino que tam bién puede estar recogida en
soportes digitales o electrom agnéticos a través de los cuales se com unique el acuerdo al que
las partes han llegado (por ejemplo, un vídeo, un audio o un CD) con la única exigencia de
que estos se encuentren debidam ente legalizados por el notario.
365
de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se promueva

acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos (art.
2.4 CPP 2004).
Cuando el acuerdo fija un pago fraccionado, los efectos de la dispo

sición de abstención del ejercicio de la acción penal se suspenderán
hasta el cumplimiento efectivo de la obligación correspondiente. De
no producirse el pago, se dictará disposición para la promoción de la
acción penal, que será inapelable (art, 2.3 CPP 2004).
b. A nivel judicial
La aplicación del principio de oportunidad podrá ser solicitada por el

Ministerio Público o el imputado, luego de formalizada la investiga
ción preparatoria, mientras no haya culminado la etapa preliminar. En
estos casos, el juez decide sobre la procedencia de la aplicación del re
ferido principio, previa audiencia. Esta aplicación está sujeta a la con
currencia de los presupuestos ya mencionados, y su concesión requeri
rá la opinión favorable del titular de la acción penal, esto es, del fiscal.
Esta decisión no será impugnable, salvo respecto al monto de la repa
ración civil (art. 2.7 CPP 2004).
El Código Procesal Penal de 2004 señala que si el fiscal considera im

prescindible, para suprimir el interés público de la persecución, sin opo
nerse a la gravedad de la responsabilidad, podrá imponer adicionalmente
el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del
Estado y la aplicación de reglas de conducta previstas en el artículo 64
CP. En estos casos, el fiscal solicitará la aprobación de la abstenéión al
juez de la investigación preparatoria, quién resolverá previa audiencia
con los interesados (art. 2.5 CPP de 2004).
V. Acuerdos reparatorios 827

A diferencia del Código de Procedimientos Penales,.el Código Procesal
Penal de 2004 regula los acuerdos reparatorios como un criterio de oportuni
dad adicional a los supuestos de aplicación del principio de oportunidad<827),
(827) Véase et apartado anterior.
366 ________________
en virtud del cual se faculta al Ministerio Público para que se pueda abs
tener o desistir de ejercitar la acción penal -dentro de los márgenes de la
le y - a cambio de que se garantice la inmediata y efectiva reparación del
daño ocasionado a la víctima.
Como se puede advertir, este criterio de oportunidad se fundamenta en

la búsqueda de una protección efectiva de los derechos de la víctima acor
de con lo prescrito en la Declaración sobre los Principios Fundamentales
de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder de la Organiza
ción de las Naciones Unidas suscrita en 1985, en donde se reconoce que
toda víctima(82S):
a. Tiene derecho a acceder a mecanismos de la justicia rápida y a una

pronta reparación. ' .
b. Tiene derecho a que los procedimientos previstos para tal fin sean
expeditivos, justos, poco costosos y accesibles.
c. Tiene derecho a.no ser victímizada por segunda vez (proscripción de

la doble victimización).
1. Concepto
Los acuerdos reparatorios constituyen un criterio de oportunidad que
permite que el Ministerio Público -d e oficio o a solicitud de las partes- pue
da abstenerse del ejercicio de la acción penal o desistirse de ella828(829), en de
terminados ilícitos penales, cuando el imputado y la víctima lleguen a un
acuerdo sobre la reparación del daño causado a la víctima.
2. Fundamento
El fundamento de este instituto procesal se puede apreciar desde dos
puntos de vista: intraprocesal y extraprocesal. El primero consiste en la le
gitimación del proceso penal como mecanismo de solución efectiva de con
flictos en la medida que reivindica los intereses de la víctima y garantiza
(828) H urtado Poma, Precisionesa los acuerdos reparatorios en el NCPP, <http://www.5ozavalos.com.pe/

a!ertainforniativa/index.php?mod=docuinento&com=docuinento&id=i412>.
(829) Cabe precisar que esta facultad solo se encuentra vigente mientras el fiscal no haya formulado acusación.
_______________________________________________________________ 367
un efecto resocializador del delincuente; el segundo, reside en la funciona-

lidad(S30) —atendiendo a estándares de eficacia y eficiencia- que el sistema
debe mantener respecto de terceros (actores o usuarios) y que se concreta
con: i) la disminución de la carga procesal que la aplicación de este criterio
de oportunidad supone, ii) fortalecimiento del principio de economía pro
cesal, iii) focalización del servicio de justicia a los casos que realmente son
de trascendencia social, y iv) la disminución de la población carcelaria(83!)-
3. Procedimiento
La celebración de los acuerdos reparatorios se da independientemente
de la concurrencia o no de los presupuestos para la aplicación del principio
de oportunidad recogidos en el artículo 2.1 Código Procesal Penal de 2004.
El Código Procesa] Penal de 2004, ha reservado la aplicación de este

instituto procesal para los siguientes delitos:
• Lesiones (art. 122 CP); ' •
• Hurto simple (art. 185 CP);
• Hurto de uso (art. 187 CP);
• Hurto simple de ganado (art. 189-A primer párrafo CP);
• Apropiación ilícita común (art. 190 CP);
• Sustracción de bien propio (art. 191 CP);
• Apropiación irregular (art. 192 CP);
• Apropiación de prenda (art. 193 CP);8301
(830) Sobre ello, Carocca P érez señala lo siguiente: “{...) como toda solución alternativa significa una
herramienta de racionalización en el empleo de los recursos del sistema de justicia penal, en cuanto
permite evitar que tramitar un proceso completo, que puede llegar incluso al juicio oral, cuando se
trata de perseguir un hecho que afecta bienes jurídicos de orden patrimonial o de menor gravedad,
incluyendo los hechos culposos, y la víctima acepta una reparación, que generalmente consistiría en el
pago de una indemnización, por parte del imputado (...)”. Carocca P érez, El nuevo sistema procesal
penal, pp. 187-188.
(831) En este sentido, véase Rodríguez DÍAZ en Principios de oportunidad y salidas alternativas al juicio
oral en América Latina, pp. 405-479.
368 ________________________________________________________________
• Estafa (art. 196 CP);
• Defraudación (art. 197 CP);
• Administración fraudulenta (art. 198 CP);
• Daños simples (art. 205 CP);
• Libramiento indebido (art. 215 CP); y,
• Delitos culposos.
Pese a ello, aun estando frente a la comisión de estos delitos taxativa

mente previstos, el Ministerio Público no podrá proponer un acuerdo repa-
ratorio si existe pluralidad importante de víctimas o concurso con otro de
lito; salvo que, en este último caso, el delito sea de menor gravedad o que
afecte bienes jurídicos disponibles (art. 2.6 CPP 2004).
Bajo los parámetros analizados y en virtud de lo establecido por el ar

tículo 2.6 del Código Procesal Penal de 2004, el Ministerio Público tiene
la potestad de viabilizar —“de oficio o a solicitud del imputado o de la víc
tim a - la celebración del acuerdo, aunque este no llegue a concretarse. Con
lo cual, se asigna al fiscal una labor similar a la desempeñada por un me
diador o un conciliador.
Una vez que se haya alcanzado el acuerdo, nuestro Código Procesal

Penal dispone que el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal (art.
2.6 CPP 2004). -
Cabe precisar que dicho acuerdo solo se podrá llevar a cabo en la me
dida que las partes concurran a las citaciones que para tal efecto dispone
el Ministerio Público. No obstante ello, el legislador h a prev isto un trata
miento distinto entre las partes materiales que celebran -o debieran cele
brar- el acuerdo reparatorio, pues se establece que:
a. La no concurrencia del imputado, dentro de las dos citaciones estable

cidas, o el desconocimiento de su domicilio o de su paradero, tendrá
como consecuencia que el M inisterio Público pueda prom over la
acción penal (art, 2.6 -segundo párrafo- CPP 2004).
b. La no concurrencia del agraviado no impedirá la sustanciación del pro

cedimiento para celebrar el acuerdo reparatorio, sino que, permitirá
_______________________________________________________________ 369
al Ministerio Público determinar el monto de la reparación civil que

corresponda (art. 2.3 CPP 2004).
c. En caso de que ambas partes hayan concurrido y acordado el monto de

la reparación civil pero no el plazo para el pago, el fiscal puede fijarlo
sin que este exceda de nueve meses (art. 2.3 CPP 2004).
Ahora bien, en caso de que la acción penal hubiera sido promovida,

tenemos que la celebración del acuerdo reparatorio se realizará previa au
diencia dirigida por el juez de la investigación preparatoria; quien, a peti
ción del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del
agraviado, aprobará, medíante el auto de sobreseimiento*837-1, o desaproba
rá el referido acuerdo, si este no satisface los presupuestos legalmente es
tablecidos (art. 2.7 CPP 2004). El acuerdo reparatorio podrá ser propuesto
por el Ministerio Público hasta antes de que se formule acusación.
Asimismo, cabe agregar que la resolución que aprueba la procedencia

del acuerdo reparatorio y que dispone el sobreseimiento es inimpugnable;
salvo en el extremo referido al monto de la reparación civil, si esta es fi
jada por el juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víc
tima; o, respecto al extremo de las reglas impuestas, si estas son despro
porcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado
(art. 2.7 CPP 2004). "
Finalmente, el último párrafo del artículo 2.7 del Código Procesal Pe
nal de 2004, establece que no será necesaria la audiencia o la diligencia de
acuerdo -e s decir, la presencia de las dos partes m ateriales- si la manifes
tación de voluntad en la que se acuerda la reparación civil consta en instru
mento publico o documento privado legalizado notarialmente.
V I. L a acción c iv il en el p r o c e so p en a l *832
La acción penal se ejercita ante la existencia de indicios razonables de

criminalidad, esto es, cuando se considera que una conducta configura un
(832) Este procedimiento se dará, según lo establecido por el artículo 2.7 del CPP de 2004, siguiendo o no
las reglas fijadas por el numeral 5 del mismo artículo; es decir, considerando O no la imposición de un
importe a favor de una institución de interés social o del Estado o de reglas de conducta previstas en el
artículo 64 del CP que el fiscal haya solicitado.
370 ___________________________________ ________

ilícito penal (delito o falta) y -a d e m ás- se ha identificado al posible autor;

la acción civil se ejercita, en cambio, cuando existen indicios suficientes
para considerar que una conducta ha generado daños.
El ejercicio de ambas acciones (penal y civil) supone la iniciación de

dos procesos de distinta naturaleza: uno penal y otro civil; sin embargo,
puede darse el supuesto de que una misma conducta configure un ilícito
penal y, asimismo, uno civil. Ante ello, nuestra legislación ha dispuesto,
como posibilidad, el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal.
En lo que sigue, analizaremos la naturaleza de esta institución así como

sus fundamentos, los sujetos legitimados a ejercerla, su ejercicio, entre otros.
1. C oncepto
La acción civil en el proceso penal supone la promoción del ejercicio
de la acción con el fin de amparar el interés privado consistente en la repa
ración por los daños y perjuicios generados a la víctima (ilícito civil) a raíz de
una conducta que podría constituir, además, un ilícito penal(833)834(art, 92 CP).
De la definición debemos tener en cuenta que:
a. El ejercicio conjunto de la acción civil y penal no implica la amplia

ción del objeto penal, sino la existencia de dos objetos (civil y penal)
en un único proceso (penal).
b. Por ley (tanto en el Código de Procedimientos Penales como en el Có

digo Procesal Penal de 2004) el proceso penal prevalece sobre el pro
ceso civil para el conocimiento de los objetos procesales acumulados.
En consecuencia, el proceso deberá tener en cuenta las normas del pro
ceso penal; y, en lo que respecta a la acción civil, las normas del Dere
cho civil en forma supletoria(834f
c. El juez penal emitirá una única sentencia, en donde se pronunciará res

pecto de los dos extremos (civil y penal).
(833) A ragoneses Alonso, Instituciones de Derecho procesal penal, p. 197.

(834) Al respecto véase lo referido a la naturaleza de la acción civil en el proceso penal.
371
2. D eslin d e con cep tu al
A efectos de delimitar nuestro objeto de estudio creemos pertinente pre

cisar y asimismo diferenciar la denominada “acción civil ex delicio'” de la,
“responsabilidad civil ex delicio”.
2.1. A cción civil ex delicio

El término “acción civil ex delicio ” indica que la acción civil “deriva
de un delito”.
En virtud de ello, debemos tener en cuenta que:
a. Promover la acción (penal o civil), exige únicamente la mera sospecha

y no la certeza de la existencia de un delito.
b. Solo hay certeza de la comisión de un delito cuando un juez, median

te sentencia, así lo determina.
De lo señalado, la acción civil, al suponer la iniciación de un proceso,

no puede promoverse por un delito, ya que este último se determinará al fi
nal del proceso. Por ello, consideramos que el término “acción civil ex de
licio” deviene en un contrasentido, por lo que preferimos usar acción civil
en el proceso penal.
2.2. R esp on sab ilid ad ex delicio

La responsabilidad civil “ex delicio ” indica que la responsabilidad
civil “deriva de un delito”.
Hemos señalado que un mismo hecho puede infringir dos normas de

distinta naturaleza: una penal y otra civil; las mism as que - a l final del
proceso- podrían m otivar la declaración tanto de responsabilidad penal
(esto es, atribuir la autoría de un delito a alguien) como de responsabi
lidad civil correspondientem ente (esto es, atribuir la com isión de daños
a alguien).
Es de precisar también que la determinación de ambas responsabili

dades (penal y civil) obedece a principios y criterios distintos, por lo que
la declaración de la responsabilidad civil no depende de la declaración de
372 _______________________________________________________________
responsabilidad penal(835l Así, habrá únicamente responsabilidad penal

cuando se pruebe la existencia de la comisión de un delito o falta; y, res
ponsabilidad civil cuando una conducta determinada haya producido da
ños en perjuicio de otro.
Por ello, consideramos que no es preciso usar el término responsabili

dad civil ex delicio, ya que la responsabilidad civil no encuentra su funda
mento en el delito (o falta) per se, sino en la existencia de los daños produ
cidos por una conducta antijurídica. Sin embargo, debemos entender que
lo que se pretende señalar con esta expresión es que existe la posibilidad
de determinar responsabilidad civil en el proceso penal.
De lo expuesto, podemos concluir que la diferencia entre acción civil

en el proceso penal y responsabilidad civil en el delito está en que la pri
mera puede generar la iniciación de un proceso ante la mera sospecha de
que una conducta configura un delito (o falta), así como la atribución de la
misma a un presunto autor; y la segunda, que un juez -a l final del proce
so penal- mediante sentencia determina la existencia de dicha responsabi
lidad civil en la vía penal.
En lo que respecta a esta parte del capítulo interesa el estudio de la acción

civil en el proceso penal, y no la responsabilidad civil en el proceso penal.
3, N aturaleza ju ríd ica de la acción civil en el p roceso penal

La posibilidad de incoar la acción civil dentro del proceso penal podría
llevar al error de atribuirle naturaleza penal. Algunos encuentran razón de
ser a esta afirmación en los siguientes argumentos:
a. La acción civil que se ejercita en el proceso penal se encuentra regulada

por cuerpos normativos penales.
b. La acción civil, al ejercitarse en el proceso penal, no tutela bienes e in

tereses particulares, sino sociales.835
(835) Font Serra explica que al considerar que la responsabilidad civil proviene de un ilicito penal nos
hallamos solo ante modos de expresarse; pues, en sus palabras: “la sujeción de un patrimonio a una
privación (responsabilidad civil) no la puede provocar el delito, cuya única consecuencia es la pena”.
Font Serra , La acción civil en el proceso penal, p. 14.
373
c. El juez que resuelve respecto de la pretensión civil (promovida en el

proceso penal) es de competencia penal.
d. Los fines que se pretenden mediante el ejercicio de la acción civil en

el proceso penal son preventivos y no reparatorios.
Sin embargo, gran sector de la doctrina señala que la naturaleza de la

acción civil promovida en el proceso penal sigue siendo “civil”, debido a
los siguientes fundamentos:
a. La regulación implícita de la acción civil en un cuerpo normativo dis

tinto (Código Penal) no determina su naturaleza'836'. En efecto, la natu
raleza de las instituciones jurídicas no depende del cuerpo legal al que
pertenecen, sino de su origen, efectos y los fines que persigue.
b. El ejercicio de la acción civil en el proceso penal busca tutelar bienes

o intereses particulares, a diferencia de la acción penal que se promue
ve cuando se considera que se han afectado bienes o intereses sociales.
En efecto, la posible comisión de un delito no es la base o fundamento
por la cual se ejerce la acción civil en el proceso penal, sino los daños
que se generan a partir de una determinada conducta'837' y que se trata
de intereses particulares.
c. Que la acción civil se ejercite dentro del proceso penal no determina su

naturaleza, sino -com o hemos señalado- su origen, efectos y fines. En
ese mismo sentido, el hecho de que un juez penal resuelva sobre cues
tiones civiles tampoco determina su naturaleza'838'.
(83fi) El Código Penal, desde el artículo 92 a 101, regula de forma expresa la reparación civil en el proceso
penal; y, de forma implícita -respecto de algunos de estos artículos- la acción civil en el proceso penal
(salvo los arts. 99 y 100 que sí hace mención expresa). En efecto, toda disposición dictada sobre la
reparación civil -que se determina en el proceso penal- influye sobre las consideraciones normativas
acerca de la acción civil que giran en torno a la acción civil que se ejercita en el proceso penal. A modo
de ejemplo, el artículo 92 del CP señala que “(...) la reparación civil se determina conjuntamente con
la pena”; se entiende de ello que es permitido el ejercicio conjunto de la acción civil con la acción penal
en el marco del proceso penal.
(837) De ahí que P eña Cabrera señale que las calificaciones de injusto civil y penal se construyen sobre la
base de elementos de distinta naturaleza. P eña Cabrera , G a c e ta p e n a l, 2010/9, p. 81.
(838) G ómez D e la Torre /A rroyo Z apatero /G arcí a R ivas/F erré. O livé/S errano P iedecasas, L e c c io n e s
d e D e r e c h o p e n a l, p. 411.
374
d. A diferencia de lo perseguido con el ejercicio de la acción penal, los

fines que se pretenden mediante el ejercicio de la acción civil son
compensatorios*830.
Acorde a lo expuesto, evidenciamos que a pesar de que la acción ci

vil se ejercita en un proceso penal no pierde su naturaleza “civil”. Ambas
acciones (civil y penal) mantienen sus propios principios y -p o r tanto- su
naturaleza, en consecuencia, son independientes entre sí(340). De ello, con
cluimos que la posibilidad del ejercicio de la acción civil dentro del pro
ceso penal no obedece netamente a criterios sustanciales, sino únicamente
a criterios procesales.
4. Sistem as de ejercicio de la acción civil

Si existen indicios razonables de que una conducta infringe una nor
m a penal y, además, se ha identificado a nn presunto agente; entonces, se
ejercita la acción penal; de esta forma se establece el objeto del proceso y,
con ello, la apertura de un proceso penal. Así, sería correcto afirmar que
habrá tantos procesos cuantos hechos punibles -c o n sus respectivos pre
suntos agentes- (objetos procesales) se lleguen a identificar*840; sin embar
go, no siempre ocurre así.
En efecto, en los casos de acumulación, varios hechos presumidos

como ilícitos, sean penales o civiles, que guardan un vínculo o nexo lógi
co entre sí pueden ser investigados en un proceso único*840. Este supuesto,
explica Aragoneses Alonso, permite la acumulación de acciones por cri
terio de conexidad (mismo hecho)*840; la misma que puede ser de carácter
homogéneo (acumulación de acciones penales) o heterogéneas (acumula
ción de acción civil y penal)839*8412(844).
(839) PEÑA Cabrera , G a c e ta p e n a l, 2010/9, p. 81.

(84(3) Vivas U ssher , M a n u a l d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, pp. 395-396. En ese mismo sentido, Aragoneses
Alonso explica que “(...) la acción ejercitada independientemente [en la vía civil] tiene el mismo objeto
y contenido que la acumulada a la acción pena! en oíros términos, aun cuando la acción civil
se ejercite en el proceso penal no se confunde con la acción penal, puesto que mantiene su “objeto y
contenido”. A ragoneses A lonso , In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 200.
(841) Armenta Deu, L e c c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 116.
(842) Al respecto, véase competencia por conexión.
(843) Aragoneses Alonso, In stitu c io n es d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p, 200.
(844) Aragoneses Alonso, In stitu c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 195.
Sobre esta últim a (acumulación heterogénea de acciones) existen, en

doctrina comparada, dos sistemas: el sistema francés y el sistema anglosajón.
4.1. S istem a fran cés
Llamado también de la unidad de la causa, considera que, quien conoce

de la acción penal, debe conocer también la acción civil derivada del deli
to (es decir, de la conducta que configura un delito o falta), puesto que de
las dos acciones (penal.y civil) nace una misma conducta y la prueba será
la misma, dependiendo la acción civil dei éxito de la acción penal.
4.2. S istem a an g lo sa jó n y alem án
Distingue claramente el ejercicio de la acción penal de la civil, y sos

tiene que cada juez, sea penal o civil, debe conocer las acciones que le
correspondan en razón de su competencia por la materia.
En el caso peruano, tanto en el Código de Procedimientos Penales como

en el Código Procesal Penal de 2004, se sigue el sistema francés, aunque
-com o indicaremos luego—con ciertas diferencias respecto de su ejercicio.
De esta forma, nuestra legislación permite la acumulación heterogénea de
acciones civil y penal, la misma que constituye -sin d u d a- la naturaleza
del ejercicio de la acción civil en el proceso penal.
5. Fundamentos
La acumulación heterogénea de acciones encuentra sus fundamentos
en los siguientes criterios procesales:
a. Economía procesal , que implica -e n términos procesales—ahorro de

tiempo y medios (recursos)(845)846.En efecto, si la responsabilidad civil es
decidida con absoluta independencia del proceso penal produciría ma
yores gastos y dilaciones al peijudicado para obtener el resarcimiento
por daños(84óh De esta forma, se perm ite una racionalización de la
actividad judicial(847).
(845) Carnel UTTI, Derecho y proceso, p. 114.

(846) Gimeno Sendra, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l , p. 227.
(847) Armenta Deu, L e c c io n e s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, p. 116.
b. Seguridad jurídica, para evitar sentencias contradictorias. En efecto,

si los procesos se separan, el elemento común podría tener distinta
valoración en cada vía procesal(S48).
c. Mayor nivel de análisis deljuzgador, puesto que con la información y

pruebas que el actor civil presente se amplía el campo visual del juez848(849),
respecto de los hechos y, en consecuencia, de su valoración. Como re
fiere C a r n e l u t t i : “cuanto más se amplía el cuadro (de visión), más se
manifiesta en cuanto a cada hecho su verdad y con ella su valor”(850)851.
6. E jercicio de la acción civil en el p roceso penal

Hemos señalado que tanto la acción civil como la acción penal son
independientes entre sí, por lo que se regirán acorde a sus propios princi
pios y fundamentos; de ello se infiere que el ejercicio de cada acción (ci
vil y penal) seguirá lo dispuesto en cada uno de sus respectivos textos le
gales. Sin embargo, debemos recordar que el ejercicio de la acción civil
dentro del proceso penal no se encuentra regulado en textos normativos
civiles, sino -d e forma im plícita- en los penales. Ello no impide que, de
forma supletoria, se aplique lo señalado en el Código Civil y en el Códi
go Procesal Civil(85I>.
6.1. Sujetos legitimados
6.1.1. Legitimación activa

Los legitimados para ejercer la acción penal son:
a. E l actor civil. Es aquel sujeto facultado para ejercitar la acción civil.

Ello debido a que ha sufrido un perju icio (patrim onial o moral) oca
sionado por una conducta de la que también se presume que configura
un ilícito penal (delito o falta).
(848) Carnelutti, D e r e c h o y p r o c e s o , p. !14.

(849) El articulo 57 del Código de Procedimientos Penales señala que la actividad del actor civil consistirá en
acreditar la reparación civil y, además, colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo. En igual
sentido, el artículo 105 Código Procesal Penal de 2004.
(850) Carnelutti, D e r e c h o y p r o c e s o , p. 114.
(851) En efecto, el artículo 101 CP estípula: “La reparación civil se rige, además [de lo señalado en el Código
Penal], por las disposiciones pertinentes dei Código Civil”.
El sujeto agraviado, por ser el titular de la acción civil puede decidir

discrecíonalmente si ejerce o no la acción civil (principio dispositivo);
así como, la vía procesal (penal o civil) que considere conveniente a
sus intereses. Si opta por el ejercicio de la acción civil y dentro de un
proceso penal deberá constituirse en actor civil.
El Código de Procedimientos Penales, en su artículo 54, señala una lis

ta taxativa de los sujetos legitimados a constituirse en actores civiles
entre los cuales se encuentran: el agraviado, los ascendientes del agra-
. viado, así como sus descendientes, su cónyuge, sus parientes colatera
les y afines dentro del segundo grado, sus padres o hijos adoptivos, su
tutor o curador.
El Código Procesal Penal de 2004, en cambio, en su artículo 98 seña

la de forma general que la acción civil la ejercitará el perjudicado por
el delito (sin señalar una lista cerrada de personas); de esta forma, el
Código de 2004 posibilita que otros sujetos -adem ás de los menciona
dos por el Código de Procedimientos Penales- (personas jurídicas, por
ejemplo) puedan exigir reparación civil por los daños derivados de un
hecho supuestamente delictivo.
b. El M inisterio Público. A diferencia del actor civil, el fiscal se en

cuentra obligado por ley (legitimación extraordinaria^325) a ejercitar la
acción civil conjuntamente con la penal (arts. 1 y 92 LOMP); salvo en
los casos en que:
* El agraviado, constituyéndose en actor civil, reserva su derecho a

ejercitar la acción civil hasta que culmine el proceso penal. No se
podrá ejercitar la acción civil y la acción penal —en sus respectivas
vías- al mismo tiempo, a efectos de evitar litispendencicfi&5i\
• El agraviado ha renunciado a su derecho (art. 344 CPC).
6 El ejercicio de la acción civil ha sido objeto de transacción (art. 334

CPC). .8523
(852) M ontero A roca explica que la razón por la que el Ministerio Público ejercita la acción civil en el
proceso penal no evidencia un caso de sustitución procesa!, sino uno de legitimación extraordinaria
por ministerio de la ley. M ontero A roca, P r o c e s o p e n a l y lib e r ta d , p. 354.
(853) San M a stín C astro , D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, í. I, p. 341.
Ei Ministerio Público no puede desconocer que ia acción civil es una

institución propia del Derecho Civil ni que, por tanto, su titularidad co
rresponde al agraviado^4’, por lo que, el deber de promover la acción
civil dentro del proceso penal se reduce -com o hemos referido- úni
camente a los casos en que el agraviado no haya renunciado, reserva
do, ni transigido su derecho al ejercicio de la acción civil.
6.1.2. Legitim ación pasiva

Será sujeto pasivo de la acción civil aquel que, encontrándose inmerso
en un proceso penal, puede ser demandado a pagar una reparación por los
pequieios patrimoniales o extrapaírimoniales derivados de una conducta,
la misma que se presume configura un delito (o falta).
De acuerdo al artículo 95 del Código Penal, los sujetos pasivos del ejer
cicio de la acción civil en el proceso penal son:
a. Responsable civil, es aquel sujeto a quien se le sindica como presun

to autor o partícipe de una conducta que genera daños (art. 1969 CC).
Vale aclarar que, debido a que esa conducta configura también un deli
to, este sujeto se encuentra inmerso en un proceso penal. Así, una mis
ma persona puede ser responsable penal y/o civilmente.
Respecto al quantum de la reparación civil, el fiscal o el actor civil

debe tener en cuenta no la gravedad del delito, sino el nivel de los da
ños ocasionados.
b. Tercero civilmente responsable, es la persona natural o jurídica que,

sin haber participado en la comisión del hecho presuntamente punible
que ocasiona el perjuicio, pero estando legalmente vinculada al suje
to responsable, ha de responder única y exclusivamente por los daños
económicos eventualmente derivados del hecho delictivo. Este tipo de
responsabilidad es también conocida como indirecta o por hecho ajeno.
El artículo 95 del Código Penal señala que: “la responsabilidad ci

vil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros ci
vilmente obligados”. De ello podemos entender que hay responsabilidad 854
(854) S an M a rtín C astro , Derecho procesal penal, 1 . 1, pp. 343-344.
379
solidaria entre: a) responsables; y, b) entre responsable(s) y tercero civil

mente responsable(s).
6.2. P reten sión de la acción civil y exten sión
Mediante el ejercicio de la acción civil se pretende: la restitución del

bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, la indemnización por los da
ños causados.
6.2.1. Restitución del bien

Es el acto por el cual se devuelve al legítimo poseedor o propietario
el o los bienes materiales (muebles o inmuebles) de los que este fue priva
do por un hecho que se presume configura un delito (o falta). Se conside
ra que el bien que se devuelve debe ser el mismo que fue objeto del apo-
deramiento (art. 94 CP), ya que así volveríamos al estado anterior a la co
misión del delito {status quo ante). De ahí que se afirme que la restitución
es el “modo más perfecto de hacer desaparecer las consecuencias dañosas
del acto ilícito”*855^. Si no es posible la restitución del bien se deberá devol
ver el valor del mismo.
Si el bien se encuentra en poder de terceros, se le obliga que se entre

gue el bien a su legítimo propietario, sin perjuicio del derecho de este para
reclamar su valor contra quien corresponda (art. 94 CP). •
Respecto de la extensión de la pretensión civil, el actor puede ~de ser

necesario- exigir la declaración de la nulidad de actos jurídicos para garan
tizar la restitución85(856) de los bienes que salieron fraudulentamente del pa
trimonio del agraviado (art. 97 CP).
6.2.2. Indemnización por daños y perjuicios

Es el resarcimiento económico por los daños y perjuicios(857) patrimo
niales y extrapatrimoniales (o morales) ocasionados por el hecho que -a d e
más—se presume configura un ilícito penal (delito o falta).
(855) PONT Serra , L a a c c ió n c iv il en e l p r o c e s o p e n a l, p, 55.

(856) San M a s t í n Castro, D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, 1.1, p. 359.
(857) Font Serra indica que los términos “daños” y “perjuicios” deben ser comprendidos como sinónimos.
Pont Serra, L a a c c ió n c iv il en e l p r o c e s o p e n a l, p. 51.
Por daños, entendemos-siguiendo a V a s a l l o S a m b u c e t i - a “todo me

noscabo, detrimento, perjuicio o disminución que sufre el sujeto en su es
fera jurídica patrimonial o extrapatrimonial”(838).
En ese sentido, podemos clasificar a los daños en:
a, Daños patrimoniales o materiales, son aquellas lesiones a bienes de

naturaleza económica(S59) afectando, de esta forma, la esfera patrimo
nial de una persona. Podemos clasificarlos en:
* Daño emergente, es todo aquello que formaba parte del patrimo

nio del perjudicado que, por los daños ocasionados, se vio afecta
do o disminuido; o como se sostiene en doctrina italiana: “la dis
minución de la esfera p atrim o n iar8589(860). ..
* Lucro cesante, es ganancia patrimonial que, de no ser por los da

ños ocasionados, se hubiera percibido. “Es la pérdida o disminu
ción de una ganancia esperada”(86I).
b. Daños morales, son las lesiones a derechos o legítimos intereses exis-

tenciales (no patrimoniales) tanto de una persona natural como de una
pers on a j urí d ic a(862).
(858) Vasallo Sambuceti, La acción civil en el proceso penal, p. 30.

(859) E spinoza E spinoza , Derecho de las personas, p. 480.
(860) Bianca, citada por Espinoza ESPINOZA, Derecho de las personas, p. 481.
(861) Vitas Usshek, Manual de Derecho procesal penal, 1.1, p. 406.
(862) Pleno Jurisdiccional délas Salas Penales Permanente y Transitoria, Acuerdo PLenarioN°6-2QG6/CJ-l 16,
(f.j.8).
381
CAPÍTULO VII
MEDIOS DE DEFENSA TÉCNICOS

Capítulo VII
Medios de defensa técnicos
El ejercicio de la defensa en un proceso penal tiene una doble dimen

sión: la material, que consiste en el derecho del imputado de ejercer en for
ma personal su defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento
de la imputación que se le atribuye; y la formal, que no es más que el de
recho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un
abogado defensor mientras dure el proceso. Ambas dimensiones del de
recho de defensa forman parte del contenido esencial de este derecho(863).
La defensa técnica se manifiesta tanto en un sentido sustancial como

procesal. El sentido sustancial se encuentra orientado a la contestación de
la imputación; mientras que, el sentido procesal busca resistir el progreso
de la imputación por haber incurrido en una irregularidad procesal que im
pide el pronunciamiento sobre el fondo(864).
De esta forma, frente al ejercicio de la acción penal, el imputado tiene

dos alternativas: realizar una defensa sustantiva de la imputación, ya sea
admitiendo los cargos, negándolos o guardando silencio; o, también podrá
hacer uso de herramientas procesales que busquen evitar un pronunciamien
to sobre el fondo del proceso.
En el presente capítulo analizaremos a los medios de defensa técnicos,

que son ejemplos de las dichas herramientas procesales.
I. Definición
Los medios de defensa técnicos son institutos de naturaleza procesal

que forman parte de la denominada defensa técnica y permiten oponerse
a la prosecución del proceso penal cuando no se ha cumplido con alguna
(863) Exp. N° 2028-2004-HC/TC (f. j. 3), caso: Margí Eveling Clavo Peralta.
(864) U rtecho B enites , L os m e d io s d e d e fe n sa té c n ic o s y e l n u e v o p r o c e s o p e n a ! p e r u a n o , p. 136.
condición de validez del procedimiento*865). En nuestro ordenamiento pro

cesal penal vigente constituyen medios de defensa técnicos los siguientes:
la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones.
II. Finalidad
Los medios de defensa técnicos tienen como finalidad evitar la conti

nuación del proceso penal pues, es necesario que, previamente, el órgano
jurisdiccional verifique el cumplimiento de las condiciones necesarias para
la validez del procedimiento.
III. Titularidad
En principio, la titularidad de los medios de defensa técnicos corresponde

al imputado, quien en uso de su derecho de defensa formal y a través de su
abogado defensor se encuentra facultado para interponerlos.
Sin embargo, si el juez advierte que la acción penal ha sido ejercida

sin observancia de alguna condición de validez del procedimiento, puede
de oficio cuestionar su cumplimiento dado que se trata de una condición
necesaria para que se pueda emitir una resolución sobré el fondo del asun
to. Por lo tanto, es interés de los órganos jurisdiccionales el cumplimiento
de los presupuestos procesales y deben ser objeto de control de oficio865(866).
(865) Estas condiciones de validez son denominados por M aier como “presupuestos procesales en sentido
amplio”, definiéndolas como “condiciones de validez del procedimiento penal en general, con visión de
conjunto, o por lo menos, como condiciones de validez de una parte o periodo del procedimiento penal”.
El referido autor agrupa bajo esta -am plia- denom inación dos conceptos: a) los presupuestos procesales
.en sentido estricto son las condiciones positivas que deben existir para la validez del procedimiento y
b) los impedimentos procesales, esto es, aquellas condiciones negativas, que no deben existir para que
sea viable la prosecución penal y la sentencia sobre el fondo. M aier , Derecho procesal penal, t. II,
pp. 74-75. Sobre los presupuestos procesales, C lariá O lmedo afirma que: “La actividad procesa! es
concatenada. Esto quiere decir que las diversas conductas de fundamental significación para el proceso,
al cumplirse se lígau entre sí en una relación de presupuesto o de necesaria consecuencia, permitiendo
así el avance de acto a acto, de momento a momento o de etapa a etapa, como si todas estas fracciones
estuvieran eslabonadas sin solución de continuidad. Si tomamos como ejemplo el proceso penal común,
se advierte que la instrucción formal es presupuesto del juicio plenario; la declaración indagatoria no
puede omitirse para dictar el procesamiento (.. .). Esos presupuestos, circunstancias y estructura de los
actos procesales que integran en su conjunto la actividad procesa!, han de estar generalmente prefijados
en la ley reguladora del proceso, o a lo menos de las normas surgidas de las acordadas o de la práctica
del foro”. C lariá O lmedo , Tratado de Derecho procesal penal, t. IV, pp. 26-27.
(866) U rtecho B enites, L os m edios de defensa técnicos y el nuevo p ro c e so p e n a l p eruano, p. 352.
386 ___________________________________________________________ ____

El representante del Ministerio Público, en uso de su rol de protección del

principio de legalidad, también se encontrará facultado para poder subsa
nar su omisión.
Asimismo, el actor civil, si se constituyó como tal en el proceso y si ad

vierte la omisión del cumplimiento de algún presupuesto de la acción, po
drá cuestionar su incumplimiento, solicitando se declare la nulidad, en tan
to, tiene interés en que el proceso se desarrolle adecuadamente y que no se
continúe un procedimiento que más adelante podría ser declarado nulo(S67).
Ello también es aplicable para el tercero civilmente responsable y la per
sona jurídica, en la medida que dicho incumplimiento afecte sus intereses
como sujetos procesales del proceso penal.
IV. Oportunidad
Tanto el Código de Procedimientos Penales como el Código Procesal

Penal de 2004, coinciden en señalar que la oportunidad para interponer los
medios de defensa técnica se da una vez iniciado el proceso, mediante la
emisión del auto de apertura de instrucción (CdPP) o formalización de la
investigación preparatoria (CPP 2004)867(868).
Sin embargo, estas normas adjetivas difieren al establecer el plazo

máximo de interposición; toda vez que, el Código de Procedimientos Pe
nales permite la interposición de los medios de defensa en cualquier eta
pa del proceso, una vez emitido el auto de apertura de instrucción hasta la
emisión de la sentencia; mientras que, el Código Procesal Penal de 2004,
solo permite su alegación en la investigación preparatoria o en etapa inter
media, mas no en el juicio oral.
V. Los medios de defensa técnicos en particular
Nuestra norma procesal establece como medios de defensa técnicos

los siguientes: la cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones.
(867) C lariá Olmedo, Tratado d e D erecho p ro c e sa l p en a l, t. IV, pp. 541-542.

(868) En el caso de la querella la cuestión previa será deducida al contestar la pretensión del querellante, si
se realiza luego, será considerado como un argumento de defensa. En ambos casos se resolverá con la
sentencia
387
En este apartado estudiaremos los dos primeros institutos, mientras que el

desarrollo del último lo reservamos, por su amplitud, al siguiente ítem.
1. La cuestión previa
La cuestión previa es un medio de defensa técnico a través del cual se
cuestiona la validez del inicio del proceso penal porque se ha omitido cum
plir con los requisitos de procedibilidad exigidos taxativamente en la ley.
Este medio de defensa técnico constituye un obstáculo a la prosecu

ción del proceso penal, por no haberse cumplido con las condiciones nece
sarias que la ley exige para el ejercicio de la acción penal; vale decir que
no se trata de un impedimento que surge una vez iniciado el proceso penal,
sino que es necesario para el inicio válido de este, por ello, ante la consta
tación de su ausencia debe declararse nulo todo lo actuado.
Una vez que se subsane la omisión incurrida, puede reiníciarse el pro

ceso penal; lo cual corrobora que a través de la cuestión previa lo que se
cuestiona es la omisión de una condición de validez del ejercicio de la
acción penal*869'.
1.1. Requisitos de procedibilidad

El requisito de procedibilidad es una condición de validez de la acción
penal establecido expresamente en un dispositivo penal o extrapenal, cuyo
cumplimiento es imprescindible para el ejercicio de la misma, pues de ello
depende su validez*870'.
Del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, al ejercer la ac

ción penal, va a depender la correlación válida del trámite de la denuncia
formulada*871'; es por ello que, a criterio de Florián “la denominación es
(869) San M artín C astro , Derecho procesal penal, 1. 1, p. 364.

(870) La jurisprudencia ha señalado que “la cuestión previa se encuentra entre la perpetración del delito y
el acto de denunciar y/o aperturar instrucción, por eso se dice que es un obstáculo procesal que hay
que salvar previamente para poner expedita la vía del ejercicio de la acción penal y de la potestad ju
risdiccional; de esta manera, siendo de naturaleza eminentemente procesal, es complementariamente
diferente de los elementos típicos o constitutivos del delito" (Exp. 3379-2008-71 - Tercer Juzgado Penal
de Investigación Preparatoria de Trujillo). T aboada PILCO, Jurisprudencia y buenas prácticas en el
. nuevo código procesal penal, pp. 185-186.
(871) R eyna A lfako, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 28.
388 ________________________________________________________________
adecuada a la naturaleza de tales requisitos, ya que, en ciertos casos son

los que hacen posible el ejercicio de la acción (,..)”(872)8734.
Un ejemplo de requisito de procedibilidad es el establecido en el ar

tículo 149 del Código Penal, que prescribe que para el caso de los delitos
de omisión de asistencia familiar, la obligación incumplida por el impu
tado debe estar establecida por una resolución judicial; por ende, para po
der ejercer la acción penal en este caso, es necesario la acreditación de una
preexistente sentencia o resolución firme dictada en la vía civil.
1.2. Diferencia entre los requisitos de procedibilidad y las condiciones

objetivas de punibilidad
Los requisitos de procedibilidad han de distinguirse de las condicio
nes objetivas de punibilidad, ya que aquellas no afectan a la existencia del
delito, sino solo a la posibilidad de su persecución penal(S73).
Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias ajenas a

la voluntad y al conocimiento del agente, que afectan al tipo penal y con
dicionan la conveniencia de la tipificación de un hecho como delito, en
mérito a razones de política criminal. Su estudio le pertenece al Derecho
penal material<874). , .....
Ejemplo: el artículo 1 de la Ley N° 28008, que regula los delitos adua

neros, señala que para que se configure el delito de contrabando no basta
sustraer, eludir o burlar el control aduanero ingresando mercancías del ex
tranjero o extrayéndolas del territorio nacional, sino que es necesario que
se cumpla como condición objetiva de punibilidad que el valor de las mer
cancías ingresadas o extraídas sin control aduanero superen en valor de las
dos unidades impositivas tributarias.
(872) Florián, E lem en to s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 194.

(873) M ir. P uig , D e re c h o p e n a l, p. 173. Así también lo ha entendido la jurisprudencia cuando señalan que
“los requisitos de procedibilidad (...) no forman parte de los elementos constitutivos del delito (no es
una condición objetiva de punibilidad), a! tratarse de condiciones de orden estrictamente procesal
(presupuesto previo y obligatorio para ei ejercicio de la acción penal válida), no inciden para nada en
la punibilidad del delito)”. Exp. 3379-2008-71 -Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de
Trujillo. Taboada P ilco , J u ris p ru d e n c ia y b u e n a s p r á c tic a s en e l n u evo c ó d ig o p r o c e s a l p e n a l, p. 186.
(874) M ir P uig , D e r e c h o p e n a l, p. 173.
Por su parte, ios requisitos de procedibilidad son elementos necesarios

para la admisión o procedibilidad del ejercicio de la acción penal previs
tos por ley. A decir de R o x i n (S75), no afectan la existencia de un delito, sino
solo su persecución procesal1*767.
Así por ejemplo, el artículo 302 del Código de Procedimientos Pena

les exige, para el caso de los delitos de injuria, que el comportamiento pe
nal sea ejercitado por el agraviado, de lo contrario no procederá la acción
penal. Como se puede advertir este requisito de procedibilidad es ajeno al
hecho delictivo descrito en el tipo penal, que se configura por la acción de
ofender o ultrajar a una persona con palabras, gestos o vías de hecho.
En consecuencia, podemos señalar que la diferencia de los conceptos

señalados estriba en la pertenencia de las condiciones objetivas de punibili-
dad al ámbito de las circunstancias que condicionan la concreta imposición
de la pena, mientras los presupuestos procesales o requisitos de procedibi
lidad tan solo condicionan la persecución procesal del delito87586(877).
1.3. Finalidad
La cuestión previa tiene dos fines esenciales: el primero, consiste en
ofrecer resistencia a la iniciación del proceso o de impedir su continua
ción; el segundo, en actuar como remedio procesal al poner en evidencia
que el proceso se ha iniciado sin haberse cumplido con los requisitos exi
gidos por ley.
(875) Roxin , Derecho penal, 1.1, p. 989.

(876) La doctrina mayoritaria coincide con Roxin en señalar que existe una diferencia entre los conceptos
de requisitos de procedibilidad y condiciones objetivas de punibílidad, Schmidháuser también afirma
que “la condición objetiva de punibílidad contribuye a determinar directamente la situación de hecho y
su materialización, teniendo inmediata conexión con el hecho del injusto”. Sin embargo, otros autores
señalan que entre los conceptos de condiciones objetivas de punibílidad y requisitos de procedibilidad
no existe diferencia, así U rtecho B enites, sostiene que “lacuestión previa es una condición objetiva de
punibílidad porque debe hallarse presente para que el delito sea perseguible”. Florián afirma que “en
el sistema de códigos vigentes (penal y procesal) estos elementos son considerados como condiciones
de ¡as que depende la punibílidad del delito (condiciones de punibílidad) y desde el punto de vista del
procedimiento penal, como condiciones que determinan el ejercicio de la acción penal (condiciones de
procedibilidad)”, Citados por: URTECHO B en'ITES, Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso
penal peruano, pp.208-211.
(877) M éndez de C arvalho, Las condiciones de procedibilidady su ubicación sistemática, <http://criminet,
ugr.es/recpc/07/recpc07-10.pdf>.
1.4. Presupuestos
Los presupuestos necesarios para la aplicación de la cuestión previa
son los siguientes:
a. Que la ley penal o extrapena] prevea el cumplimiento de un requisito

de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.
b. Que el Ministerio Público omita el cumplimiento de este requisito de

procedibilidad al ejercer la acción penal.
1.5. Efectos del auto que declara fundada la cuestión previa

El auto que declara fundada la cuestión previa deducida tiene como
efecto causar la nulidad de todo lo actuado en el proceso (art. 4 CdPP y art.
4.1 CPP 2004). Nulo el proceso queda lógicamente sin efecto las medidas
cautelares que se hubieran dictado, como son detenciones preventivas, em
bargos o secuestros.
El auto que resuelve la cuestión previa no genera cosa juzgada, pues

no se manifiesta sobre el fondo del asunto, solo resuelve un aspecto formal
de procedibilidad requerido en la ley, por lo que, si luego de haberse decla
rado fundada la cuestión previa, el Ministerio Público cumple con los re
quisitos de procedibilidad expresamente señalados en la ley, puede volver
a iniciar investigación preparatoria o la instrucción, siempre y cuando no
haya prescrito la acción penal.
De otro lado, la referida resolución también tendrá un efecto extensivo,

ya que sus resultados benefician también a todos aquellos imputados que
se encuentren en igual situación jurídica a aquel imputado que interpuso la
cuestión p rev ia(878) (art. 4 CdPP y art. 8.6 CPP 2004).
1.6. Supuestos de aplicación

Conforme a lo expresado e.n los puntos precedentes, la cuestión pre
via puede ser planteada cuando el Ministerio Público, al ejercer la acción
(878) La clasificación entre efectos de carácter anulatorio y extensivo la vemos en R eyna A lfaro, Excepciones,
cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, pp. 3Í-32.
penal, ha omitido el cumplimiento de algún requisito de procedibilidad ex

presamente señalado por la ley. Estos requisitos de procedibilidad pueden
agruparse en:
1.6.1. Falta de legitimidad procesal para ejercitar la acción penal

Corresponde a aquellos casos en los cuales se requiere que la acción
penal sea promovida por el titular del bien jurídico afectado a causa del de
lito, es decir, por el agraviado, a través de una denuncia de parte. Se trata
pues, de delitos de ejercicio privado de la acción, tales como:
a. Los delitos contra el honor estipulados en el Título II del Códi

go Penal (injuria, calum nia y difamación), en los que se establece
como requisito de procedibilidad que la acción penal sea ejercida por
la parte agraviada a través del procedim iento especial de querella
(art. 138 CP).
b. Los delitos de violación de la intimidad prescritos en el Capitulo II

del Título IV del Código Penal, también son perseguibles por ejerci
cio privado de la acción penal (art. 158 CP).
c. Los delitos contra el sistema crediticio regulados en el Capítulo I del

Título VI del Código Penal, se deberá proceder también por ejercicio
privado de la acción penal ante el Ministerio Público (art. 213 CP).
1.6.2. Ausencia de pronunciamiento de la autoridad competente

Se traía de aquellos casos en los que la ley exige que antes de la inicia
ción de la investigación en el proceso penal, la autoridad competente debe
emitir un informe o resolución con su pronunciamiento respecto de los he
chos materia de investigación. E n este sentido, aq u ello s delitos que exigen
este tipo de requisito de procedibilidad son los siguientes:
a. Delitos com etidos por funcionarios o trabajadores de Cofopri,

en ejercicio de sus funciones y relacionados a los predios respec
to de los cuales ejerce funciones dicha institución: La cuarta dis
posición complementaria, transitoria y final de la Ley N° 27046, m o
dificada por la Ley N° 27136 establece como requisito de procedibi
lidad para que el fiscal califique e inicíe la investigación prelim inar
que se requiera un informe técnico del Tribunal Administrativo de la
392 ________________________________________________________________
Propiedad a fin de que establezca si se ha infringido o no la ley de la

m aíeriaí879).
b. Delito de insolvencia fraudulenta: para el efectivo ejercicio de la

acción penal por los delitos de insolvencia fraudulenta estipulados en
los artículos 209, 210 y 211 del Código Penal, se requiere que previa
mente al ejercicio de la acción penal, el fiscal solicite al Indecopi, el
informe técnico de reestructuración patrimonial.
Este informe deberá ser emitido en el término de cinco días hábiles y

posteriormente valorado por los órganos competentes del Ministerio
Público y del Poder Judicial en la fundamentación de los dictámenes o
resoluciones respectivas, ello de conformidad con lp estipulado en la
novena disposición final de la Ley N° 27146.
c. Delito de libramiento indebido: el artículo 215 del Código Penal es

tablece como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción
penal que el acreedor sea informado de la falta de pago mediante pro
testo u otra constancia expresa, que deberá ser consignada en el mis
mo documento por el banco girado, además se debe señalar el motivo
de la falta de pago.
d. Delito de omisión de asistencia familiar: el artículo 149 del Códi

go Penal exige como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la
acción penal que la obligación alimentaria haya sido establecida me
diante resolución judicial firme. Asimismo, la jurisprudencia expresa
mente viene exigiendo que antes de proceder a la denuncia penal se
acredite la notificación al procesado con el apercibimiento expreso de
acudir a la vía penal en caso de incumplimiento, de modo tal que si el
obligado alimentario no cumple con ejecutar su obligación en el plazo
de tres días de notificado el apercibimiento, procederá la denuncia pe
nal correspondiente(880>.8790
(879) Cofopri encargará la evacuación del informe técnico-jurídico, adjuntando para tal efecto la denuncia
formulada con los anexos y/o pruebas adjuntadas. Dicho informe deberá ser evacuado y remitido en
un plazo de 30 días hábiles a la autoridad competente.
(880) La Sala Penal de Apelación de Apurímac de Reos Libres, en el Exp. N° 6806-97, mediante la Resolución
del 17 de setiembre de ¡997, ha señalado que “reiterada jurisprudencia orienta que, en el caso de las
denuncias de omisión a la asistencia familiar, debe recaudarse notificación judicial fehaciente en que
se requiere al obligado, cumplir con prestar alimentos bajo el apercibimiento de ser encausado en la vía
penal”. Caro Jhon , Diccionario de jurisprudencia penal, p. 427. En igual sentido, el Cuarto Juzgado
_______________________________________________________________ 393
e. Delitos tributarios: el numeral 5 de la segunda disposición modificatoria

y derogatoria del Código Procesal Penal de 2004 modificó el artículo 7
del Decreto Legislativo N° 813, estableciendo que el Ministerio Público
podrá formalizar la investigación preparatoria previo informe emitido por
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat)(síiI).
f. Delitos contra el ambiente: para formalizar denuncia en estos delitos,

el fiscal deberá solicitar que las entidades sectoriales competentes(SÍ2)
presenten el informe respectivo en el que se indique si se ha infringido
la legislación ambiental. Dicho informe deberá ser emitido en un plazo
no mayor a 30 días de recibida la solicitud. Cabe destacar que, si en un
caso resultara competente más de una entidad sectorial y hubiere dis
crepancias entre los dictámenes por ellas evacuados, se requerirá de la
opinión dirimente, y en última instancia, del Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental - OEFA(383) (art. 149.1 Ley N° 28611<884)).
g. Delito de manipulación de precios del mercado: el artículo 4 de la

Ley N° 29660 (publicada el 4.2.2011) estableció la incorporación al
Código Penal del artículo 254-B que prescribe el delito de manipula
ción de precios en el mercado de valores; dicho precepto legal estable
ce como requisito de procedibilidad, para la formalización de la inves
tigación preparatoria(885), que el Ministerio Público cuente con un in
forme técnico emitido por la Comisión Nacional Supervisora de Em
presas y Valores (Conasev).
de Investigación Preparatoria de Trujíllo, en e¡ Exp. N° 2712-2009-93 señaia que “constituye requisito

de procedibilidad no solo la notificación dirigida ai imputado para que cumpla con un mandato de
pago ordenado por órgano competente, sino también que en la resolución objeto de notificación se haya
consignado expresamente el apercibimiento de ley. Taboada P ilco , Jurisprudencia y buenas prácticas
en el nuevo Código Procesal Penal, p. 191.
(881) En concordancia con ello, la tercera disposición final y transitoria del Decreto Legislativo N° 813 esta
blece que ¡as denuncias por delito tributario que se presenten ante la autoridad policial o el Ministerio
Público serán remitidas al Organo Administrador del Tributo a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto
en los artículos 7 y 8 de dicho precepto legal.
(882) El artículo 1.1 del Reglamento del articulo 149 de la Ley N° 28611 (DS 004-2009-MINAM) señala que
la autoridad ambiental competente responsable de la elaboración del informe fundamentado será la
autoridad ambiental sectorial, Sus organismos adscritos, los gobiernos locales y gobiernos regionales,
así como los organismos reguladores o de fiscalización competentes en la materia objeto del proceso
penal en trámite.
(883) Artículo 1.2 del Reglamento del articulo 149 de la Ley N" 28611 (DS 004-2009-MINAM).
(884) Modificado por el artículo 4 de la ley N° 29263 N° (02.10.2008).
(885) En el caso de los procesos regidos bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales, este requisito
de procedibilidad será exigible para la formalización de la denuncia.
Asimismo, atendiendo a la condición del imputado, cuando el Minis

terio Público formalice la investigación preparatoria en contra de los fun
cionarios y servidores públicos competentes en materia previsional sobre
hechos ilícitos vinculados a la actividad judicial previsional deberá previa
mente requerir un informe técnico jurídico a la entidad administrativa com
petente sobre los hechos y la responsabilidad de los funcionarios y servi
dores públicos, incluso cuando estos hubieran cesado en sus respectivos
cargos (art. 3 Ley N° 28040).
De igual modo, cuando se interponga una denuncia penal en contra de

alguna empresa del sistema financiero y de seguros o en contra de sus re
presentantes, constituye un requisito de procedibilidad que el Ministerio
Público solicite la emisión de un informe técnico de la Superintendencia de
Banca y Seguros (4ta. disposición final y complementaria de la Ley Gene
ral del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Su
perintendencia de Banca y Seguros - Ley 26702).
1.6.3. Ausencia del consentimiento y/o autorización para procesar a fun

cionarios públicos o altos dignatarios
Estos casos están vinculados con el desarrollo de ciertos procedimien
tos que deben satisfacerse previamente al ejercicio de la acción penal con
tra personas que ostentan un cargo público y que están dotados de ciertos
privilegios otorgados por la Constitución. Por ejemplo, el antejuicio cons
titucional (arts. 99 y 100 C onst).
Los requisitos de procedibilidad atendiendo al tipo de delito cometido

por los altos funcionarios son:
a. D elitos de función: El artículo 99 de la Constitución Política estable

ce como requisito para iniciar una investigación penal en contra de los
altos funcionarios de la República, la acusación constitucional o ante
juicio político; que deberá ser planteada por la Comisión Permanente
ante el Pleno del Congreso(886).
(886) La Resolución Legislativa 002-2010-CR (13/11/2010) modificó el artículo 89 dei Reglamento del
Congreso precisando que el procedimiento de acusación constitucional se tramitará ante la Subcomisión
de Acusaciones Constitucionales.
Los altos dignatarios que gozan de este beneficio son el Presidente de

la República, los congresistas, los ministros de Estado, los miembros
del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo nacional de la
Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los fiscales supremos,
el defensor del pueblo, y el contralor general (art. 99 Const.).
Este requisito será exigible cuando dichos funcionarios, en e! ejercicio

de su cargo y hasta cinco años después de haber cesado en sus funcio
nes, infrinjan la Constitución o cometan conductas ilícitas (art. 100
Const. y art. 89 Reglamento del Congreso de la República)'8875.
Además de los altos dignatarios descritos precedentemente, el artículo

454 del Código Procesal Penal de 2004 establece que será el fiscal de
la nación quién, previa indagación preliminar, decida sobre e! ejerci
cio de la acción penal en contra de los vocales superiores, fiscales su
periores, miembros del consejo supremo de justicia militar, procura
dores públicos, y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pú
blico; siempre que se trate de delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones-8885.
b. Delitos comunes: Antes de iniciar un proceso penal por la comisión

de un delito común en contra de los congresistas'8895 o del defensor del
pueblo se exige la emisión de la resolución de desafuero, conforme a
lo estipulado en los artículos 93 y 161 de la Constitución Política.
El Código Procesal Penal, en su artículo 452, amplía la exigencia de

este requisito de procedibilidad a los magistrados del Tribunal Cons
titucional; estableciendo que, cuando se trate de delitos comunes, es
tos magistrados no podrán ser objeto de investigación preparatoria ni879
(887) Los denominados altos dignatarios en razón a la especialidad de su cargo gozan de inmunidad, beneficio
otorgado con el objeto de no ser pasibles de acusaciones por delitos de función sin un previo antejuicio
polít Ico: a fin de evitar persecuciones políticas o abusos, sin que implique la impunidad. De esta manera,
para la prosecución de un proceso penal iniciado contra ellos se.requiere levantar ¡a inmunidad previa
autorización del Congreso. VerExp.N°006-2003-A! (ff. jj. 3,4 y 6), caso: acción de inconstitucionalidad
en contra del inciso j) del artículo 89 del Reglamento del Congreso de la República.
(888) El procedimiento a seguir en dichos casos se encuentra establecido en e! Título III de la Sección II del
Libro V de la norma adjetiva.
(889) El procedimiento parlamentario para realizar el levantamiento de ja inmunidad de los congresistas está
regulado en el artículo 16 del Reglamento del Congreso. Por su parte, la Resolución Administrativa de la
Corte Suprema N° 009-2004-SP-CS regula el procedimiento judicial para requerir dicho levantamiento
de inmunidad.
enjuiciamiento hasta que el Pleno del Tribunal Constitucional siga un

procedimiento administrativo que lo autorice expresamente.
Como se advierte, en estos supuestos los órganos jurisdiccionales no

podrán actuar como actúan habitualmente con cualquier persona para
iniciar un proceso penal. Por el contrario, las autoridades judiciales re
querirán de una autorización previa y expresa del Congreso de la Re
pública o del Pleno del Tribunal Constitucional (según sea el caso) en
la que se les levante la inmunidad y puedan ser procesados penalmen
te. Esta restricción se aplica desde que son elegidos(890) hasta un mes
después de haber cesado en sus funciones.
2. Cuestión prejudicial
Muchas veces el objeto del proceso penal puede estar vinculado con
otras relaciones jurídicas de diferente naturaleza que lo condicionan. Por
lo que resulta importante determinar si el juez penal, frente a estas rela
ciones secundarias, tiene la facultad de decidir, pese a no ser materia de su
competencia*890891*.
L a prejudicialidad es una circunstancia que se produce por la relación

de conexión entre las diversas ramas del Derecho y la especialización de
los órganos de jurisdicción, que se impone por razones de seguridad jurídi
ca para que sea solo un órgano el que decida sobre el tema de su especiali
dad, y no órganos distintos que pueden llegar a conclusiones contradictorias.
La prejudicialidad guarda una conexión de lógica jurídica con el tema

que se debate, de tal manera que la decisión que exige está siempre ligada
en relación de subordinación con el objeto principal del proceso*892*.
(890) El Tribuna! Constitucional, en su Exp. N° 5291-20Ü5-HC/TC (ff. jj. 24 y 25), caso: HeríbertO Benítez
Rivas, ha establecido que respecto a la garantía constitucional de! levantamiento de inmunidad es posible
diferenciar dos supuestos. El primero, cuando el proceso penal se pretende iniciar con posterioridad a la
elección del congresista denunciado; para ello será necesario requerir que el Congreso de la República
levante la inmunidad parlamentaria y autorice el procesamiento. El segundo supuesto, se da cuando a
un ciudadano se le inicia proceso penal y resulta electo durante el desarrollo del mismo; en este caso,
también se deberá solicitar el levantamiento de la inmunidad parlamentaria del congresista electo, para
procesarlo, salvo cuando el proceso penal venga durando en exceso, y existan pendientes de resolver
pedidos de extinción de la acción penal que favorezcan a! congresista de la República. Como se puede
advertir si es manifiesta la extinción de la acción penal, no sería necesario solicitar el levantamiento de
la inmunidad, puesto que, en este caso el proceso penal debe archivarse.
(89 i) F lorian, E lem en to s d e D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l, p. 200.
(892) A lmagro N osete, /n.s/ió/dones d e D e r e c h o p r o c e s a l, p. 161.
Es por ello que, cuando se presenta un supuesto de prejudicial idad, den

tro de un proceso penal, por ser un antecedente lógico y necesario del hecho
principal investigado en un proceso penal, el juez penal no debe emitir pro
nunciamiento sobre el fondo del elemento prejudicial; sino que debe sus
pender el trámite del proceso penal, dando paso a que el órgano jurisdiccio
nal extrapenal emita decisión previamente sobre el tema de su competencia,
resolución que finalmente ha de influir en el proceso penal suspendido(893)89456.
2.1. Definición
La cuestión prejudicial es un medio de defensa técnico mediante el
cual se busca suspender el desarrollo de un proceso penal en donde se ha
presentado un supuesto de prejudicialidad que por razón de su materia no
puede ser resuelto por el juez penal.
La vía extrapenal que resuelve la cuestión prejudicial no podrá pronun

ciarse sobre la existencia o inexistencia del delito investigado, empero su
resolución es determinante y vinculante para que en la vía penal se pueda
esclarecer si se ha producido la configuración del delito imputado.
Como señala M íx Án MÁ ss, lo que se tiene que esclarecer en la vía

extrapenal es el hecho preexistente, mientras que el hecho materia del pro
cedimiento penal permanece como tal en el dominio de la jurisdicción pe
nal y con procedimiento suspendido en espera del resultado de la decisión
extrapenal sobre aquel otro hecho conexo con él(89i,). En consecuencia, es
solo en la vía penal donde se determinará si la conducta es o no delictiva;
mientras que, en la vía extrapenal se buscará el esclarecimiento de uno de
los elementos constitutivos del delito, pero no el delito en sí(S95).
La Corte Suprema se ha pronunciado sobre la procedencia de la cues

tión prejudicial señalando que si los hechos denunciados tienen contenido
penal y no se requiere de otra vía para establecer dicho contenido, no pro
cede dicho medio de defensa técnico(S96).
(893) F ederico Soto , Cuestiones previas y prejudiciales al proceso penal, www.pensamicntopenal.com.

ar/160 62008Zdoctrina03.pdf.
(894) Así lo afirma M ixán MÁss, Derecho procesal penal, 1.1, p. 129.
(895) En este sentido N oguera Ramos, Tratados de los medios de defensa en el Derecho procesal penal,
p. 149.
(896) Ejecutoría Suprema, Exp. N° 1773-95-B, Apurímac. Citado por San M artín Castro, Derecho procesal
penal, 1. 1, p. 349. El mismo criterio ha recogido el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de
Ejemplo, cuando en un proceso penal por bigamia (art. 139 CP), el in
culpado argumenta que su primer matrimonio es nulo y que este asunto
está siendo examinado en sede civil; procederá la interposición de la cues
tión prejudicial, pues si el primer matrimonio fuese declarado inválido en
el proceso civil, ello incidirá directamente en la configuración del delito
materia de investigación en el proceso penal.
2.2. Diferencia entre cuestión previa y cuestión prejudicial

La cuestión previa y la cuestión prejudicial presentan las siguientes
diferencias:
: C U E S T IO N P R E V IA - - ' - C U E S T IÓ N P R E JU D IC IA L
N o g u a rd a re la c ió n c o n n in g ú n e le m e n to d e l h e
S e re fie re a l e s c la r e c im ie n t o d e p r e s u p u e s t o s o
c h o d e lic tiv o . S o lo e x ig e un a fo r m a lid a d p r e v is
e le m e n to s c o n s t it u t iv o s d e l d elito.
ta en Ley.
S i s e d e c la r a fu n d a d a s u s p e n d e s o lo el p r o c e s o
S i e s fu n d a d a a n u la to d o lo a c tu a d o y se tie n e p o r
pen a l, y n o la a c c ió n , h a s ta que s e r e s u e lv a y c o n
n o in ic ia d o el p r o c e s o pen al.
c lu y a el p r o c e s o e x tra p e n a l.
L a c u e s t ió n p r e j u d ic ia l s í r e q u ie r e d e u n a d e
L a c u e s t ió n p re v ia n o re q u ie re q u e e x tra p e n a l"
c l a r a c i ó n e x tr a p e n a l q u e - p r o p o r c io n e u n e le
m e n te s e e m ita d e c is ió n s o b r e a lg u n o s d e lo s
m e n t o d e j u i c i o d e u t ilid a d p a r a r e s o lv e r el
e le m e n to s d e l ilíc ito m a te ria d e la in v e s tig a c ió n .
o b je to d e l p r o c e d im ie n to penal.
N o s e e s t a b le c e ta x a tiv a m e n te c u á n d o c o r r e s p o n
L a le y d e t e r m in a lo s r e q u is it o s d e p r o c e d ib i-
d e s u s p e n d e r ei p r o c e s o pen al. S u rg e c u a n d o h a y
lid a d , lo q u e h a c e f á c i l d e t e r m in a r e n qué
u n n e x o ló g ic o ju r íd ic o en tre la im p u ta c ió n y la d e
c a s o s p ro c e d e .
c la r a c ió n e x tra p e n a l.
S o n c o n d ic io n e s q u e d e te rm in a n la v a lid e z del
p r o c e s o , s e re fie re n a la p o s ib ilid a d de! ju ic io y P u e d e n a fe c ta r el c o n te n id o m is m o d e l p r o n u n c ia
d e la s e n te n c ia c o m o a c t o s p r o c e s a le s , c o n in m ie n to s o b r e el fo n d o q u e s e d ic te .
d e p e n d e n c ia de s u contenido^ 9015.
Trüjiílo, en el Exp. 843-2008-21, cuando señala que: “en la cuestión prejudicial se debe tratar de un dato
extrapenal determinante de la existencia del delito, cuya dilucidación deba derivarse al juez extra-penar,
TabOaDAPilco, Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo código procesal penal, p. 179.
2.3. Finalidad
La finalidad de la interposición de este medio de defensa técnico es
la suspensión del procedimiento penal, a fin de que la cuestión prejudicial
sea resuelta en la vía extrapenal, y así evitar el error judicial en la aplica
ción de la ley penal(897)89.
2.4. Presupuestos
Los presupuestos necesarios(89g) para la interposición de la cuestión pre
judicial son los siguientes:
a. Preexistencia de un hecho o acto jurídico autónomo al proceso penal

iniciado que se encuentre pendiente de resolver o determinar en la vía
extrapenal(S99).
b. Existencia de una especial e íntima vinculación, en situación de ante

cedente lógico-jurídico, entre el hecho o acto preexistente y el objeto
del proceso penal en concreto(900).
c. Falta de competencia del juez penal para pronunciarse sobre el hecho

o acto jurídico preexistente, en mérito al principio de especialidad.
d. Imposibilidad del juez penal para pronunciarse sobre el fondo del pro
ceso penal, sin la determinación en la vía extrapenal del hecho o acto
jurídico preexistente.
2.5. Clasificación de las cuestiones prejudiciales

Según sus efectos procesales, las cuestiones prejudiciales pueden ser
devolutivas y no devolutivas:
(897) R eyna Alfaro, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 67.
(898) D e la Cruz Espejo, Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso penal peruano,
pp. 64-68.
(899) Ello no quiere decir que el proceso extrapenal haya sido iniciado con anterioridad al proceso penal, sino
que exista un hecho previo que debe ser discutido extrapenal mente por ser antecedente del supuesto
hecho delictivo (consecuente).
(900) Para la interposición de la cuestión prejudicial es necesario que el supuesto precedente sea de suficiente
importancia como para generar una controversia legal relacionada con el fundamento mismo de la
denuncia debido a que “existe una vinculación especial e influyente sobre la hipótesis jurídico penal,
utribuible al hecho materia del proceso penal de modo que esa vinculación singular perturba la idea
sobre e! carácter delictuoso de la conducta imputada”. Noguera Ramos, Tratado de los medios de
defensa en el Derecho procesal penal, p. 150.
a. Cuestiones prejudiciales devolutivas o causa prejudicial: son aque

llas que tienen un efecto devolutivo, en la medida que deben ser remi
tidas a un juez extrapenal competente para que las resuelva, en razón a
la materia a dilucidar. Luego de ello, deberán ser devueltas al juez pe
nal para que este se pronuncie sobre el fondo.
Una vez surgidas, el proceso penal se detiene a la espera de su resolución

a través del proceso correspondiente en la vía jurisdiccional autónoma.
La cansa prejudicial se presentará solo cuando la relación o situación

jurídica extrapenal, pendiente de resolver, sea fundamental y necesa
ria para que el juez penal pueda pronunciarse acerca de la existencia o
inexistencia del delito y de la responsabilidad del imputado.
El pronunciamiento extrapenal que resuelve la cuestión prejudicial tie

ne efectos de cosa juzgada(90I)902.
b. Cuestiones prejudiciales no devolutivas o punto prejudicial: son

aquellas que, al no encontrarse íntimamente ligadas con el objeto del
proceso penal, no poseen un efecto devolutivo; vale decir que, para su
resolución no será necesario que se remitan al juez extrapenal.
En este caso serán resueltas por el propio órgano que está conociendo
el proceso penal al momento de dictar sentencia, haciendo uso de las
normas materiales aplicables al caso<902:i, ello pese a estar frente a una
prejudicialidad cuyo conocimiento correspondería, en principio, al juez
extrapenal. .
En este caso, lo resuelto por el juez penal sobre la cuestión prejudicial

tiene efectos limitados al proceso penal, pues tiene como único fin el
pronunciamiento sobre el fondo del proceso penal; por ende, no goza
de los efectos de cosa juzgada(903).
En el caso peruano, el artículo 4 del Código de Procedimientos Pena

les y el artículo 4 del Código Procesal Penal de 2004 solo se refieren a
(901) Valbuena González, Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, p. 285.

(902) San Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 351.
(903) Valbuena González, Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, p. 285.
401
la causa prejudicial y la regulan de modo genérico sin referirse a ca

sos específicos u obligatorios.
2.6. Regímenes conocidos para resolver la cuestión prejudicial en el pro

ceso penal
En función de la clasificación de las cuestiones prejudiciales analiza
da en el punto anterior, se pueden distinguir cuatro formas de resolver una
cuestión prejudicial surgida en el proceso penal.
a. Régimen penal absoluto
También llamado régimen absoluto de prejudicialidad penal, se trata

de un régimen de predominio de la jurisdicción penal, de la incidenta-
lis cognitio o de conocimiento obligatorio que se caracteriza porque el
juez penal tiene la potestad de conocer en el incidente todos los proble
mas que surjan en el proceso como cuestiones o puntos prejudiciales.
El pronunciamiento que resuelve tales problemas debe ser dado por el
juez penal sin tener que recurrir a jurisdicción distínta(9Mf
Este régimen entiende que si la jurisdicción penal es competente para

pronunciarse sobre la existencia de los delitos también es competen
te para apreciar todos los hechos elementales de esta infracción, otor
gando para ello facultades al juez penal para pronunciarse sobre he
chos en los que usualmente no es competente, empero dada la natura
leza del proceso que requiere de unidad no puede diferirse dicho pro
nunciamiento a autoridad distinta de la penal904(905).
La ventaja de este régimen es la de un pronunciamiento rápido del ór

gano penal, que puede examinar todos los elementos del proceso sin
tener que recurrir a otros órganos jurisdiccionales.
La crítica a este régimen señala que la cuestión prejudicial no genera

una mera incidencia sino que tiene vida jurídica autónoma y caracte
res propios e independientes; asimismo, esta facultad que se otorga al
(904) De la C ruz E spejo, Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso penal peruano,
pp. 71-72.
(905 >De la C r u z E spejo , Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso penal peruano,
pp. 71-72. ' . .
juez penaí para resolver la cuestión puede provocar sentencias contra

dictorias, con una posterior resolución extrapenal.
b. Régimen extrapenal absoluto

Denominado régimen absoluto de prejudicial idad extrapenal, estable
ce que toda cuestión prejudicial que se suscite en el proceso penal debe
ser encomendada al juez extrapenal para su resolución en razón a la na
turaleza de la cuestión planteada. Se le llama también régimen de “en
vío” o de “reenvío” porque el juez penal envía la cuestión prejudicial
advertida al juez extrapenal para su pronunciamiento sobre el fondo de
la misma(906).
Este régimen considera que ningún órgano puede conocer materias pro
pias de distinto orden jurisdiccional, respecto de las cuales no posee
competencia(907). Ello se encuentra plenamente conforme con el prin
cipio de seguridad jurídica eliminando cualquier tipo de discrecionali-
dad judicial en la configuración de las cuestiones prejudiciales.
La ventaja de este régimen es que como el juez penal no tiene com

petencia para conocer sobre asuntos no penales que se puedan presen
tar en el proceso no emitirá un fallo contradictorio que atente contra el
orden social. '
La crítica a este régimen se basa en que hay peligro de suspensiones del

proceso penal con fines dilatorios, a través del planteamiento de parte
del imputado de cuestiones devolutivas, quedando el procedimiento a
voluntad de las partes.
c. Régimen extrapenal relativo obligatorio
En este régimen, a diferencia de lo que ocurre en el régimen extrape

nal absoluto, la resolución de toda cuestión prejudicial que se presen
te dentro de un proceso penal no la resuelve el juez extrapenal, dicha
remisión es limitada y restringida única y exclusivamente a los casos
determinados o enumerados de manera expresa en la ley. En los casos
(906) Urtecho Benites, L os medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, pp.258-259.
(907) Valbuena González, Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, p. 3!4.
403
no previstos expresamente por la ley, el juez penal es competente para

resolver las cuestiones prejudiciales aunque solo para efectos penales.
Para este régimen, las facultades del juez penal para conocer las cues
tiones prejudiciales que surjan en el proceso penal deben limitarse cuan
do por razones de especialización no esté en condiciones de asumir ese
conocimiento(908).
La crítica a este régimen señala que no es racional enumerar los casos

a remitirse a la jurisdicción extrapenal para su resolución, ya que la na
turaleza de la cuestión prejudicial no depende de la voluntad dé la ley
sino de su propia esencid909\ '
d. Régimen extrapenal facultativo o potestativo
Es conocido también como prejudicialidad civil limitada y facultativa

o de separación jurisdiccional relativa facultativa. Este régimen, a di
ferencia del extrapenal relativo obligatorio, es consciente de que por
la naturaleza de la cuestión prejudicial no puede estar definida previa
mente por la ley.
Además, este régimen considera que, al estar expresamente recogidas

las cuestiones prejudiciales en la norma, podrían ser alegadas por las
partes con fines dilatorios, ya que estas deberán ser remitidas al juez
extrapenal, por estar determinada dicha consecuencia a nivel legal. Lo
que pondría el proceso penal a merced de las partes.
Es por ello que se faculta al juez penal para que después de un examen
minucioso sea quien decida si se remite la cuestión prejudicial a la ju
risdicción extrapenal o no para su resolución. Este régimen se funda en
el principio de la unidad de la jurisdicción, pues siempre es la misma
función jurisdiccional la que actúa, de tal manera que otorgar el pro
nunciamiento a la jurisdicción extrapenal en determinados casos no re
siente la unidad del proceso sino que integra las competencias para la
solución del conflicto*910).
(908) Urtecho Benites, L os medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano , pp. 260-261.
(909) D e la Cruz Espejo, Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso penal peruano ,
pp. 71-73. . . .
(910) VALBUENA González, Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, p. 321.
En nuestro caso, tanto el artículo 4 del Código de Procedimientos Pe

nales como el artículo 5 del Código Procesal Penal de 2004, estable
cen que el juez penal será quien ante una cuestión prejudicial anali
ce si resulta procedente o no la remisión de los actuados al juez ex
trapenal, si se declara fundada la cuestión prejudicial se suspenderá el
procedimiento penal hasta que en la vía extrapenal recaiga resolución
firme sobre ello.
2.7. Efectos del auto que declara fundada la cuestión prejudicial

El auto que declara fundada la cuestión prejudicial tiene como efecto
la suspensión del proceso penal hasta que en la vía extrapenal se resuelva
la cuestión prejudicial mediante resolución firme(311).
. Ello producirá a su vez la suspensión de los plazos de prescripción91(912)

(art. 84 CP).
Asimismo, el auto que declara fundada la cuestión prejudicial deja

rá sin efecto las medidas de coerción personal vigentes, razón por la cual,
quien se encuentre bajo prisión preventiva al momento de emitirse la refe
rida resolución será liberado, pues la detención preventiva no tendrá razón
alguna cuando el proceso se encuentre suspendido, más aún si ello pone en
duda el carácter delictuoso del hecho imputado.
En este mismo sentido, quedarán sin efecto las medidas de coerción real
(embargo, secuestro, etc.) que, en su caso, se hubieran dictado.
La resolución que declara fundada la cuestión prejudicial tiene también

un efecto extensivo, ya que, en el supuesto de que sean varios los imputa
dos una vez que se declare fundada la cuestión prejudicial planteada por
uno de ellos, esta producirá efectos respecto de los restantes coimputados,
siempre y cuando se encuentren en la misma situación jurídica.
(911) Ello producirá a su vez la suspensión de los plazos de prescripción (art. 84 CP).
(912) Dicha suspensión de la prescripción -estipulada en e! artículo 84 CP- no opera cuando ha transcurrido
una mitad adicional del plazo ordinario de prescripción (denominado prescripción extraordinaria) de
acuerdo a lo previsto en el último párrafo del artículo 83 del CP. R eyna A lfaro, Excepciones, cuestión
previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 77. Además se debe tener en cuenta que conforme
lo estipula el artículo 339.1 del Código Procesal Penal de 2004, la formal ¡zación de la investigación
preparatoria tiene como efecto la suspensión del proceso penal; por lo que, en dichos casos, no operaría
la suspensión a consecuencia de la cuestión prejudicial, pues el plazo prescritorio ya estaría suspendido
desde dicho acto fiscal (ver lo desarrollado en el pnnto 3.5.7 del presente capitulo).
405
Finalmente, es necesario señalar que con el fin de evitar la utilización

de la interposición de la cuestión prejudicial con fines dilatorios, el Código
Procesal Penal de 2004, a diferencia del Código de Procedimientos Pena
les, establece un plazo de 30 días computados desde que haya quedado fir
me la resolución suspensiva, para que se promueva el proceso extrapenal
en donde se resuelva la cuestión prejudicial advertida(9B).
Si vencido el plazo, no se cumple con promover el proceso extrapenal,

el fiscal provincial en lo civil deberá promoverlo con citación de las par
tes interesadas -siem pre que se trate de un hecho punible perseguible por
ejercicio público de la acción penal-; en cualquier caso, el fiscal está au
torizado para intervenir y continuar el proceso extrapenal hasta su termi
nación, incluso puede sustituir al titular de la acción si este no lo prosigue
(art. 5.3 CPP 2004).
2.8. Prejudicial!dad penal en el proceso civil

La prejudicialidad penal en el proceso civil se presenta cuando los ju e
ces civiles toman conocimiento - a partir de la existencia de indicios razo
nables- de la probable comisión de un delito, en los procesos que tramitan.
Una vez advertido ello, los jueces civiles deben comunicarlo inmediatamen
te al Ministerio Público, con la finalidad de que el fiscal correspondiente,
luego del análisis de los hechos, opte por formalizar investigación o no.
Laprejudicialidad penal puede surgir en cualquier clase de proceso, ta

les como aquellos de índole laboral, contencioso administrativo, tutelar, en
tre otros. En cualquiera de estos supuestos, la prejudicialidad puede plan
tearse hasta antes de que se resuelva la pretensión recurrida.
Ante la advertencia -e n un proceso extrapenal- de una prejudicialidad

penal, el proceso se suspenderá siempre y cuando el juez extrapenal consi
dere que el ilícito penal advertido puede influir en la resolución de fondo a
resolver en la referida vía. Esta suspensión surtirá efecto desde la emisión
del auto de apertura de instrucción*91^ -e n el caso de los procesos penales
regidos por el Código de Procedimientos Penales- o desde que el Ministerio 953
(953) Ello en el caso de que al momento de declarar fundada la cuestión prejudicial en el proceso penal, no
se haya promovido el proceso extrapenal donde se resolverá la cuestión prejudicial.
(914) San Martín Castro, Derecho procesal penal, 1.1, p. 359.
Público disponga la formalización de la investigación preparatoria, en los

procesos seguidos conforme al Código Procesal Penal de 2004.
La declaración de la existencia de una cuestión prejudicial penal ha de

ser formalmente emitida por el juez extrapena], sea de oficio o a petición de
parte, comunicando al Ministerio Público para los fines correspondientes.
El Código Procesal Penal de 2004 subsana algunas omisiones del Có

digo de Procedimientos Penales al tratar la prejudicialidad penal. El primer
aporte se refiere a la facultad de las partes del proceso extrapenal para so
licitar la prejudicialidad penal ante el juez, supuesto que no era abordado
por el Código de 1939. El artículo 10.1 del Código Procesal Penal de 2004
establece que: “cuando en la sustanciación de un proceso extrapenal apa
recieran indicios de la comisión de un delito de persecución pública el juez
de oficio o a pedido de parte, lo comunicará al Ministerio Público para que
actúe de acuerdo a sus atribuciones”.
Luego, el segundo aporte del Código Procesal Penal de 2004 se refie

re al momento y a la forma como se hará efectiva la suspensión del pro
ceso extrapenal, estableciendo que “si el fiscal luego de las primeras dili
gencias decide continuar con la investigación preparatoria lo comunicará
al juez extrapenal, quien suspenderá el proceso, siempre que considere que
la sentencia penal puede influir en la resolución que le corresponde dictar”
(art. 10.2 CPP 2004).
VI. Las excepciones

Las excepciones son medios de defensa técnicos que utiliza el impu
tado con la finalidad de conseguir que el proceso se archive definitivamen
te, o en su caso que el procedimiento se regularice, cuando el trámite no se
siguió tal como lo dispone la ley.
Se trata de una resistencia técnica al progreso del procedimiento concre

to, alegándose un hecho, circunstancia o acto de autoridad jurídicamente re
levante que impide un pronunciamiento sobre el fondo del proceso p en aF 15).915
(915) Clariá Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, t. IV, pp. 539 y 544-542, Agrega el citado autor
que “La excepción es medio puesto al servicio del perseguido penalmente para proveer a la defensa
con su propia actividad, pudiendo ser empleada con el mismo fin por el tercero civilmente demandado
________________________________________________________________407
El fundamento de las excepciones radica en tratar de evitar las conse

cuencias de un proceso indebido; en razón de los principios de economía,
regularidad, celeridad procesal y legalidad, pues de nada servirá la tramita
ción de un proceso largo en donde no será posible imponer sanción al pro
cesado, por instaurarse el proceso con una relación jurídica inválida(916).
Las excepciones que pueden deducirse, de acuerdo con nuestro orde

namiento procesal vigente (art. 5 CdPP y art. 6 CPP 2004), son:
a. Improcedencia de acción (naturaleza de acción).
b. Naturaleza de juicio.
c. Cosa juzgada.
d. Amnistía.
e. Prescripción.
1. Excepción de improcedencia de acción

La excepción de improcedencia de acción brinda al procesado la po
sibilidad de cuestionar la legitimidad o no del ejercicio de la acción en el
caso concreto, ya que el hecho denunciado carece de contenido penal. Es
por ello que, la denominación más apropiada a este medio de defensa téc
nico es la de excepción de “improcedencia de acciórí,{-ni).
1.1. Definición
La excepción de naturaleza o de improcedencia de la acción es un me
dio de defensa técnico que le otorga al procesado la potestad de cuestionar
para resistir formalmente a la pretensión reintegradora patrimonial". Del mismo modo, señala que
(al igual que los medios de defensa analizados previamente) nada impide que el Ministerio Público y
el juez -d e oficio- puedan advertir estas circunstancias que impedirían un pronunciamiento sobre el
fondo, pero no como un medio de defensa en sí mismo, puesto que “la excepción como actividad debe
necesariamente corresponder al sujeto pasivo enfrentado a¡ poder de acción, y no a! titular de este ni
al órgano de la jurisdicción”.
(916) R eyna Alfaro, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, pp. 104-105.
E n este sentido, D éla C r u z E spejo , Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso
penal peruano, p. 124.
(917) MlXÁN MÁSS, Cuestión previa, cuestión prejudicial, excepciones en el procedimiento penal,
pp. 244-247.
preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida contra su perso

na, pues resulta con toda evidencia que la conducta imputada no constitu
ye delito o cuando el hecho no es justiciable penalmente. Ello, con el fin
de evitar conducir arbitrariamente al procesado a un largo proceso penal
hasta la sentencia.
El Código Procesal Penal de 2004, a diferencia del Código de Proce

dimientos Penales, ha avanzado en lo referente a la denominación de este
medio de defensa técnico, pues en su artículo 6 lo denomina como ex
cepción de “improcedencia de acción”, señalando que procede cuando el
hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.
En virtud del principio de legalidad, el ejercicio de la acción penal debe

cumplir con las exigencias de previsión y certeza normativa de tal modo
que la sanción de determinados actos ilícitos sea previsible a sus destinata
rios; razón por la cual, no puede procesarse ni condenarse a nadie, si el he
cho imputado no es reconocido como ilícito penal en el momento en que
se atribuye su ejecución.
1.2. Finalidad
La excepción de naturaleza o de improcedencia de la acción tiene como
finalidad evitar la continuación del ejercicio de la acción penal; debido a
que se ha asignado a los hechos imputados una naturaleza o apreciación
delictiva que no tienen en realidad(9i8). Ello posibilita el término del proce
so penal en un plazo razonable, evitando la realización de actos procesa
les innecesarios, de conformidad a los principios de legalidad, de econo
mía y celeridad procesal.
1.3, Presupuestos
Son presupuestos para la interposición de la excepción de naturaleza o
de improcedencia de la acción, los siguientes;
a. Que del conocimiento de los cargos imputados el inculpado o su defen

sa técnica identifique que el hecho imputado no es delito o no es ju sti
ciable penalmente.
(918) R eyna A lfaro, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p, 134,
b. Que resulte evidente que el hecho imputado no es un ilícito penal o no

es justiciable penalmente.

Tanto el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales como el ar
tículo 6.1 .b del Código Procesal Penal de 2004 prescriben dos supuestos de
aplicación de la excepción de naturaleza o de improcedencia de la acción:
a. Cuando los hechos imputados no constituyen delito
La Corte Suprema ha señalado que “(•••) un primer supuesto jurídi

co para amparar la excepción de naturaleza o de improcedencia de la
acción, es que el hecho denunciado no constituya delito; esto es, que
dicha conducta no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídi
co vigente (atipicidad absoluta), o que no se adecúe a la hipótesis típi
ca de una disposición penal vigente y preexistente invocada en la de
nuncia penal (atipicidad relativa)
En consecuencia, siguiendo lo señalado por la Corte Suprema, el su

puesto de atipicidad absoluta se dará cuando la conducta imputada no
está prevista como un ilícito penal en forma previa' a la comisión de
los hechos, por lo que, en aplicación del principio de legalidad no po
drá procesarse ni condenarse al imputado. Mientras que, para determi
nar si nos encontramos en un supuesto de atipicidad relativa, debemos
realizar una labor de'adecuación de la conducta imputada al tipo penal
invocado.
Sin embargo, en forma preliminar, es necesario determinar si la tipi-

cidad a la que alude la doctrina debiera restringirse solo al tipo penal
clásico o más bien debe entenderse como una valoración global del he
cho imputado, es decir, como un hecho penalmente antijurídico (por
que se exige que sea típico y que no se haya incurrido en una causa de
justificación) y personalmente imputable (porque se trata de una in
fracción personal de la norma primaria por parte del sujeto penalmen
te responsable)919(920).
(919) R.N. N° 2798-2003, Lima. Citado por San M artín Castro, Jurisprudencia y precedente penal vincu
lante, pp. 739-742.
(920) M ir P uig, Derecho penal, pp. 139-140.
En este sentido, cuando los hechos imputados no constituyan delito,

la aplicación de la excepción de improcedencia de la acción procederá
siempre que “resulte evidente” que el sujeto se encuentre en estos dos
supuestos:
* Cuando el hecho no es penalmente antijurídico, ya sea porque

es un hecho atípico o porque el sujeto ha realizado un comporta
miento típico pero amparado en una causa de justificación (ejem
plo, aquel sujeto que actúa en legítima defensa).
• Cuando el hecho a pesar de ser penalmente antijurídico no pue

de ser personalmente imputable a! procesado porque no se ha
infringido una norma primaria (ejemplo, cuando existe un error de
prohibición invencible) o porque el sujeto no es penalmente respon
sable (ejemplo, se trata de un menor de edad).
Ello se sustenta en la aplicación de tres principios: el principio de le

galidad, que exige que el delito se determine con suficiente precisión
(tipificación) y que constituya una infracción de una norma primaria;
el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, que obliga a
concebir el delito como un ataque a un bien jurídico-penal que no se
encuentra justificado por la necesidad de salvaguardar otro bien jurídi
co relevante; y finalmente, el principio de culpabilidad, que en su sen
tido amplio exige que dicho ataque pueda imputarse objetiva, subjeti
va y personalmente a su autor en determinadas condiciones19215.
La interposición de la excepción de naturaleza o de improcedencia de

la acción se podrá cuestionar en los supuestos antes descritos, siem
pre que su ausencia sea evidente. Al ser un medio de defensa técnico
orientado a cuestionar preliminarmente los presupuestos de la acción,
deberá ser contundente la inexistencia del mismo, en la medida de que
se trata de una cuestión incidental, y por ende, existen limitaciones en
la actividad probatoria. Ello atendiendo a que, lo que se busca con su
interposición es evitar que el imputado se someta a un proceso penal
cuando, desde un primer momento, se puede identificar en forma cla
ra que su conducta no es un ilícito penal.921
(921) M ir P uig , Derecho penal, p. 137.
411
Sin embargo,da aplicación de la excepción de naturaleza o de impro

cedencia de la acción no es pacífica, pues existe una serie de discu
siones doctrinales para determinar cuándo procede la interposición de
dicha excepción.
En este sentido, la doctrina coincide en señalar que si un hecho es atí

pico (es decir, que el hecho no es subsumible en el tipo penal atribui
do), estaríamos ante un caso de atipicídad relativa reclamable con una
excepción de naturaleza o de improcedencia de la acción*9225, empero,
la discusión se inicia al analizar si la tipicidad alcanza también al ele
mento subjetivo del tipo o solo se restringe al tipo objetivo. Al respec
to, el Acuerdo Plenario N° 6/97 ha establecido que la ausencia de dolo
en la conducta del imputado es una causa para declarar fundada una
excepción, de naturaleza o de improcedencia de la acción, por cuanto
determina la exclusión de la tipicidad de la conducta*9235.
Por otro lado, un debate menos pacífico surge cuando se analiza si la

ausencia de un elemento de la antijuricidad o de la culpabilidad pue
de ser cuestionado mediante la interposición de una excepción de na
turaleza o de improcedencia de la acción. Algunos juristas consideran
que solo será cuestionable a través de este medio de defensa técnico
la tipicidad y la antijuricidad, pero no así la culpabilidad*9245. Coinci
de con ello M i x á n M á s s , tras considerar que el análisis de la culpa
bilidad requiere de un nivel probatorio más profundo del que se pue
de llevar incidentalm ente, y que por ello, el cuestionamíento de la
culpabilidad forma parte del fondo del asunto, que será resuelto en la
sentencia*9255.
No obstante lo señalado, creemos que la ausencia de culpabilidad tam

bién puede cuestionarse con la interposición de la excepción de natu
raleza o de improcedencia de la acción, pues existen supuestos en los
que la falta de dicho elemento se puede apreciar con toda evidencia,92345
(922) García Rada considera que a través de la excepción de naturaleza de acción, solo se puede redamar
¡a ausencia de algún elemento de la tipicidad. Citado por R eyna A lfaro, Excepciones, cuestión previa
y cuestión prejudicial en el proceso penal, pp. 138-139.
(923) “La ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para declarar
fundada una excepción de naturaleza de acción”. Pleno Jurisdiccional Penal 1997, Acuerdo Plenario
N° 6/97 (acuerdo primero).
(924) A mayor abundamiento ver Urquizo Olaechea, Revista del Foro, (2002/01), p. 99.
(925) U rquizo O laechea , R ev ista del Foro, (2002/01), p. 98.
412 _ _ _ ________________________ •__________________________________

no siendo necesario la continuación del proceso. Ejemplo, la acredita

ción de la minoría de edad del imputado con la presentación del docu
mento de identidad.
En consecuencia, atendiendo a la función normativa de la excepción

bajo análisis y a su definición como medio de defensa técnico, su apli
cación dependerá, en buena cuenta, de la evidencia de que, en el caso
concreto, el hecho imputado no es un delito(926); sea porque es atípico
o porque no es una conducta que vaya contra el orden jurídico o por
que el procesado no es responsable penalmente del hecho atribuido.
Lo trascendental para la interposición de esta excepción es la eviden

cia de que el hecho imputado no es un delito, por lo que resulta arbi
trario seguir adelante con el proceso penal; así, por ejemplo, podremos
inteiponer dicha excepción, cuando:
• Se imputa como delito al procesado, un adulterio (atipicidad absoluta).
• Se imputa por el delito de peculado, a un procesado que no es fun

cionario público (atipicidad relativa).
• Se imputa de hom icidio a quien cometió el hecho en legítima

defensa (hecho no antijurídico).
• Se imputa un delito a un menor de edad (hecho no culpable).
b. Cuando el hecho imputado no es justiciable penalmente
El segundo supuesto de aplicación de la excepción de naturaleza o de

improcedencia de la acción se refiere a los casos en los que existe una
conducta típica, antijurídica y culpable pero excluida de penalidad,
como son aquellos casos en los que se presentan las excusas absoluto
rias y cuando existe ausencia de una .condición objetiva de punibilidad
prevista por la ley para el delito imputado(927). Se trata de supuestos en
(926) Respecto a la evidencia, la Corte Suprema ha señalado que la atipicidad y la no punibilidad deben surgir
con toda evidencia cuando de los términos de la denuncia, de lo actuado, o de los hechos denunciados
aparece que no hay nada que pueda ventilarse en la vía penal. Citado por S an M a rtín C astro , Derecho
procesal penal, 1.1, pp. 282-289.
(927) N oguera Ramos, Tratado de los medios de defensa en el Derecho procesal penal, pp. 297-325.
los que existen causas que restringen la aplicación de la pena, no ex-

tensibles para todos los delitosC928).
Las excusas absolutorias son circunstancias o requisitos directamente

relacionados con la persona del autor en donde por razones de carácter
político-criminal se establece que para un determinado sujeto, un he
cho a pesar de ser antijurídico y culpable, debe ser excepcionalmente
tolerado y, por ende, no punible.
Como ejemplos de las excusas absolutorias, tenemos los siguientes

casos: .
• En los delitos de hurto, apropiaciones, de defraudaciones o daños,

si el delito se hubiera cometido entre cónyuges, concubinos, ascen
dientes, descendientes (art. 208 CP).
• En el delito de libramiento indebido (art. 215 CP), si el agente abo

na el importe del documento dentro del tercer día hábil a la fecha
de requerimiento.
6 En los delitos de encubrimiento real y personal, si las relaciones

del agente con la persona favorecida son tan estrechas como para
excusar su conducta (art. 406 CP).
Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellas circunstancias

ajenas al delito e independientes de la voluntad deí autor, que son te
nidas en cuenta por el legislador para la imposición o agravación de la
pena928(929). Ejemplos de condiciones objetivas de punibilidad son:
• En el delito de hurto se exige que el valor económico de los bienes

muebles apoderados debe ser superior a una remuneración mínima
vital.
6 En el delito aduanero tipificado en el artículo 1 de la Ley N° 28008

se exige que el agente sustraiga, eluda o burle el control aduanero
ingresando mercancías del extranjero por un valor superior a 5 UIT.
(928) R eyna A lfaro , Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 141.
(929) Jim én ez S eg a do , La exclusión de la responsabilidad criminal, p. 108.
414 __ ____________________________________________
1.5. Efectos
El auto que declara fundada la excepción de naturaleza o de improce
dencia de la acción(930>dispondrá el archivo definitivo del proceso, decla
rando el sobreseimiento y causando efectos de cosa juzgada material. Si el
encausado se encuentra sujeto a medidas reales o personales, dichas medi
das cesarán inmediatamente™1*.
Asimismo, tendrá un efecto extensivo a los demás imputados, siempre

que estos se encuentren en la misma situación jurídica de aquel que dedujo
la excepción y que se encuentra inmerso en la causal invocada.
2. Excepción de naturaleza de juicio

2.1. Definición
La excepción de naturaleza de juicio es un medio de defensa técnico de
carácter dilatorio, que se deduce cuando se ha dado a la causa una sustan-
ciación distinta a la señalada en la ley procesal penal. Ejemplo, un proce
so iniciado por delito de hurto que según el artículo 2 del Deccreto Legis
lativo N° 124 le corresponde la vía sumaria, es tramitado en vía ordinaria.
La palabra sustanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite

y de acuerdo a ia magnitud del error la regularización puede significar la nu
lidad de determinadas diligencias que hayan resultado desnatularizadas93091(932)93.
La interposición de la excepción de naturaleza de juicio se refiere

exclusivamente al aspecto procesal, limitándose al análisis de la vía proce-
dimental que debe seguir la imputación de un determinado delito según lo
establecido en el ordenamiento legalí933).
(930) El auto que declara infundado la excepción de naturaleza de acción no tendrá efecto alguno en el proceso,
pues al ser un medio de defensa técnico a favor del procesado no puede ser usado en su contra, ya que
en el incidente formado por su interposición no se discute el fondo del asunto. La actividad probatoria
desarrollada en el incidente no es suficiente ni comparable a la necesaria para desvirtuar la presunción
de inocencia que le asiste al procesado.
(931) Reyna Alfaro, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicio! ett el proceso penal, pp. 143-144.
(932) C ubas V illanueva , El proceso penal, p. 298.
(933) R eyna A lfaro, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 120,
En nuestro ordenamiento penal se ha estipulado distintas clases de pro

cedimientos según la materia o a razón de las personas que intervienen en
el proceso penal. Así, la Ley N° 26689, de fecha 12 de febrero de 2003, es
tablece dos vías procedimentales: la ordinaria (art. 1) y la sumaria (art. 2),
dependiendo del delito objeto del proceso penal (el procedimiento a seguir
en la vía sumaria se encuentra establecido en el D.Leg. 124)<934).
A su vez, el Código de Procedimientos Penales establece como proce

dimientos especiales la tramitación de los siguientes casos:
• Los delitos contra el honor, perpetrados mediante medios de imprenta

y otros medios de publicidad (art. 314),
• La querella prevista para los delitos de calumnia, injuria, difamación,

entre otros (art. 302).
• El procedimiento para las faltas934(935).
• El procedimiento para los reos ausentes y contumaces (art. 318).
El Código Procesal Penal de 2004 no ha sido ajeno al establecimiento

de diversos procedimientos y junto al proceso común se regulan una gama
de procesos especiales, tales como:
• Proceso inmediato (arts. 446 al 448).
• Proceso por razón de la función pública (arts. 449 al 455).
• Proceso de seguridad (arts. 456 al 458).
• Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (arts. 459

al 467). '
■ Proceso de terminación anticipada (arts. 468 al 471)(936).
• Proceso por colaboración eficaz (arts. 472 al 481).
• Proceso por faltas (arts. 482 al 487).
(934) G uillen Sosa, Derecho procesal penal, p. 103.

(935) Modificado luego por la Ley 27939, publicada el 12 de febrero del 2003.
(936) Procedimiento vigente en todo el país actualmente, de conformidad a lo prescrito en el inc. 4 de la
Primera Disposición Complementaria y Final del D.Leg. 957.
Ante tal diversidad de procedimientos regulados por el ordenamiento

procesal penal puede ocurrir que se otorgue a un proceso penal una vía pro-
cedimental que no le corresponde, ya sea por razón de las personas invo
lucradas en el mismo o por razón de la materia, ante lo cual se podrá plan
tear una excepción de naturaleza de juicio(937). Por tanto, lo que se pretende
es que se respete el procedimiento a seguir, señalado por la ley.
La sustanciación distinta necesariamente se presenta dentro de la ór

bita de jurisdicción procesal penal y de ninguna manera se puede cuestio
nar.a través de la excepción de naturaleza de juicio si el objeto del proceso
penal debe resolverse mediante un procedimiento extrapenal, ello a fin de
evitar la confusión con la excepción de naturaleza de acción o con la cues
tión prejudicial. Por lo que, la sustanciación del proceso, se ha de fundar
siempre en una acción de índole penal(938).
2.2. Finalidad
La interposición de la excepción de naturaleza de juicio busca que un
proceso penal iniciado en una vía procedimental errónea se regularice en la
vía procedimental adecuada que está establecida por la ley, causando la nuli
dad de todos aquellos actos que desnaturalicen la vía procedimental correcta.
2.3. Presupuestos
Los presupuestos para la interposición de la excepción de naturaleza
de juicio son:
a. Que se advierta que se ha dado a la causa(939) una sustanciación distin

ta a la determinada por la ley.
b. Demostración, mediante amparo legal, de que existe un procedimien

to válido en reemplazo de aquel proceso erróneamente sustanciado.
c. La sustanciación correcta debe de ser de índole penal.
(937) ÜRTECHO B enites, L os medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, p. 340.
(938) De la Cruz Espejo, Cuestión previa, cuestión prejudicialy excepciones en el proceso penal peruano,
p. 143.
(939) Se puede otorgar una sustanciación distinta a la determinada por ley tanto al iniciarse el proceso penal
o en el trascurso del mismo.

La interposición de la excepción de naturaleza de juicio puede darse
en dos supuestosí940):
a. Aquellos procedimientos que desde el inicio tienen el vicio de una

incorrecta sustanciación, por ejemplo, cuando se instaura un proceso
penal sumario, por uno ordinario (o viceversa).
b. Cuando luego de iniciado el proceso penal en la vía procedimental

correcta, en el transcurso del mismo se da una sustanciación distinta a
una etapa determinada del proceso. Ejemplo, cuando dentro de un pro
ceso sumario válidamente instaurado se dispone la realización de un
auto de enjuiciamiento con miras a un juicio oral.
2.5. Efectos del auto que declara fundada la excepción de naturaleza

de juicio
El auto que declara fundada la excepción de naturaleza de juicio no
da por fenecido el proceso ni tampoco lo archiva, sino que dispone la re-
gularización del trámite que corresponda, resolviendo la nulidad de aque
llos actos que han infringido de manera frontal la naturaleza procedimen
tal. Mientras que, aquellos actos que son compatibles con vía procedimen
tal correcta mantendrán su validcz940(941).
Asimismo, el auto que declara fundada la excepción de naturaleza de

juicio, al igual que los otros medios de defensa técnicos estudiados, tendrá
un efecto extensivo a los demás procesados en el caso de que se hallen en
la misma situación jurídica del imputado que la interpuso.
3. Excepción de amnistía
La amnistía es una medida legislativa por la que el Estado renuncia a
su potestad punitiva suprimiendo los efectos y la sanción de ciertos delitos,
produciéndose el olvido del delito y, por ende, de la pena.
El artículo 102.6 de la C onstitución concede al Congreso en for

ma exclusiva dicha potestad que importa una excepción al principio de
(940) R eyna A lfaro , Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 123.
(941) R eyna Alfaro, E xcepcionest cu estió n p re v ia y cuestión p re ju d ic ia l en e l p ro c e so p e n a l , p. 124.
no interferencia en la función jurisdiccional, ya que su aplicación exige

-según el caso- dejar sin efecto resoluciones que tienen autoridad de cosa
juzgada, cortar los procedimientos en trámite o modificar sentencias(942)943.
En este sentido, el Código Penal también considera a la amnistía como

una forma de extinción de la acción penal y de la ejecución de la pena (arts.
78.1 y 85.1), hecho que evidencia la importancia de esta institución*943’.
La amnistía es un instrumento jurídico cuyo otorgamiento está estre

chamente vinculado al poder político a través del cual se busca superar de
terminados momentos de crisis social (ejemplo: luego de una guerra in
tema) o generar condiciones para que rija adecuadamente una ley penal
(ejemplo: amnistía para entregar o regularizar en un determinado plazo la
tenencia de armas). '■■■•
El Tribunal Constitucional ha señalado^944’ que la aplicación de la am

nistía se encuentra sujeta a límites formales y materiales:
• En cuanto a los límites formales se señala que la ley de amnistía solo

puede formalizarse en virtud de una ley ordinaria, además debe respetar
los principios constitucionales que rigen el procedimiento administra
tivo y observar los criterios de generalidad y abstracción exigidos por
el artículo 103 de la Constitución. Asimismo, se debe tener en cuen
ta que esta medida legislativa es de carácter general y en aplicación al
principio de igualdad favorece a todos los imputados que hayan come
tido el delito materia de amnistía, teniendo como efecto la abolición
de los procesos comenzados o que se deban comenzar o de las conde
nas pronunciadas para tales delitos(945).
• El límite material de la ley de amnistía es que no puede fundarse en un

motivo incompatible con la Constitución y tampoco puede expedirse en
oposición a las obligaciones internacionales derivadas de los tratados
y acuerdos internacionales que en materia de derechos humanos han
sido ratificados por el Estado peruano. Por tanto, las leyes de amnistía
no podrán cobijar delitos de lesa humanidad ya que la legitimidad de
(942) San M artin , D erecho p ro c e sa l p e n a l, 1.1, p. 386.

(943) Reyna Alfaro, E xcepciones, cu estió n p re v ia y cu estió n p re ju d ic ia l en e l p ro c e so p en a l, p. 210.'
(944) Exp. N° Ó79-2Ü05-PA7TC (ff. jj. 24-26, 58 y 59), caso: Santiago Martín Rivas.
(945) Fierro, A m nistía, indulto y co n m u ta ció n d e p e n a s, pp. 100-101.
419
la Constitución reposa en la defensa de la persona humana y en el res

peto de su dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado.
Por tratarse de una renuncia a la potestad punitiva del Estado, al otor

garse una ley de amnistía se deberá precisar respecto del delito materia de
amnistía: la clase de delito, tipo de agentes y el ámbito en el que ha sido
cometido(946)947.
La amnistía no puede ser expresión de la arbitrariedad, sino que debe

ser justificada y legitimada por el respeto a los límites que establece la
Constitución, debiendo ser excepcional, respetuosa de los derechos funda
mentales de la persona y acorde con los principios de proporcionalidad y
razonabilidad(9íl7).
3.1. Definición
La excepción de amnistía es un medio de defensa técnico, a través del
cual el imputado se opone al ejercicio de la acción penal, dado que el Es
tado ha renunciado a su potestad soberana de perseguir y castigar determi
nado delito a través de una ley de amnistía promulgada por el Congreso,
teniendo los mismos efectos de la cosa juzgada(948)94.
3.2. Finalidad
La interposición de la excepción de la amnistía tiene por objeto el ar-
chivamiento definitivo de un proceso penal<949), debido a que el Estado
ha decidido renunciar a su potestad punitiva en la persecución del delito
objeto del mismo.
3.3. Presupuestos
Los presupuestos para la interposición de este medio de defensa técni
co son los siguientes:
(946) Urtecho B enites, L os medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, pp. 332-333.
(947) R eyna Alfaro, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 210.
(948) Es con la Constitución de 1993 que se reconoce el carácter de cosa juzgada a la amnistía (arts, 102.6 y
139.13). En el Código Pena! queda previsto en los artículos 78, 85 y 89.
(949) Debido al carácter objetivo de la amnistía, gozarán también de este beneficio aquellos individuos que se
encuentran condenados, sin embargo, la solicitud de aplicación de la Ley de Amnistía en su caso no se
considerará como la interposición de una excepción de amnistía, ello en atención a que la oportunidad
de interposición de los medios de defensa técnicos es durante el proceso y no cuando este ya ha fenecido.
420 __________________________________________________
a. Que el proceso penal se encuentre en trámite.
b. Que el Poder Legislativo emita una ley de amnistía que comprenda el

delito materia del proceso iniciado.
c. Dicha ley debe ser em inentem ente objetiva, refiriéndose al hecho

delictuoso y no a las personas que lo cometieron.
3.4. Efectos del auto que declara fundada la excepción de amnistía

La resolución que declara fundada la excepción de amnistía tiene como
efecto el fin del proceso y el archivo definitivo del mismo. Teniendo como
consecuencia la nulidad de todos los antecedentes derivados del proceso,
en mérito a la propia naturaleza de la amnistía.
Debido al carácter objetivo y general de la amnistía, la resolución que

declara fundada la excepción de amnistía también tendrá un efecto exten
sivo, pues sus alcances favorecerán a todos los imputados que se encuen
tran en la misma situación jurídica de quien interpuso el medio de defensa
técnico.
La resolución que declara fundada la excepción analizada no afecta o

extingue los efectos extrapenales que pudiese haber originado el delito ma
teria de amnistía. Ello debido a que, si bien es cierto el legislador tiene po
der para cancelar el carácter delictuoso de las acciones que regula, no lo
tiene para eliminar daños o perjuicios que causaron estas acciones a terce
ras personas. ' .
En consecuencia, los derechos de terceros deben considerarse reser

vados aun. en el caso que la ley de amnistía no dijese nada al respecto. En
estos casos los terceros si lo creen conveniente podrán interponer accio
nes de reparación de daños y perjuicios, y otras similares en resguardo de
sus intereses.
4. Excepción de prescripción
Conforme se describió en el capítulo anterior*950), el paso del tiempo
produce efectos en la acción penal, ya que el hecho punible no tiene un
(950) Capítulo VI, referido a la acción penal,
421
carácter estático sino que en la medida que transcurre el tiempo va atenuán

dose progresivamente por completo. Esta atenuación tiene como efecto que
el hecho delictivo deja de ser visto por la colectividad como un fenómeno
peligroso para el modelo social vigente y pasa a percibirse como parte del
pasado. Por ende, dado que el Derecho penal solo reacciona ante hechos
perturbadores, cuando un acontecimiento se ha convertido ya en historia
no tiene sentido que el Estado responda punitivamente^51
La prescripción surge como una autolimitación por parte del Estado

frente a un hecho delictivo respecto del cual ya no es necesaria la imposi
ción de la pena, debido a su extinción por el transcurso del tiempo.
Existen dos tipos de prescripción:
• La prescripción de la acción que pone fin a la potestad represiva del

Estado, ya sea porque la acción penal nunca se ejerció o porque el pla
zo de prescripción se venció sin haberse expedido sentencia (afectan
do al proceso).
• La prescripción de la pena que guarda relación con la ejecución de la

misma, ya que pese a existir sentencia condenatoria, esta no ha podido
hacerse efectiva por diversos motivos.
La autolimitación que el Estado asume en ambos supuestos, no solo

genera un deber jurídico frente al justiciable, sino también la facultad del
procesado para poder oponerse a la pretensión de someterlo al ius puniendi
en esas condiciones951(952).
4.1. Definición
La excepción de prescripción es un medio de defensa técnico median
te el cual el imputado se opone a la persecución penal o a la ejecución de
la pena, por haberse extinguido la acción penal o el derecho de ejecución
de la pena respectivamente, por el transcurso del tiempo.
Según lo estipulado en el artículo 5 del Código de Procedimientos Pe

nales y el artículo 6.e del Código Procesal Penal de 2004, la excepción de
(951) RagtjÉS I Valles, L a p rescripción pen a l: fu n d a m e n to y aplicación, pp. 42-43.

(952) U rtecho B enites, L os m edios de defensa técnicos y el n u evo proceso p e n a l peruano , p. 337.
prescripción es el único medio de defensa técnico que puede interponerse

en cualquier etapa del proceso, mientras este se halla en tramitación y aun
habiendo recaído sentencia firme, como ocurre en el caso de la extinción
de la ejecución de la pena(953)954.
Para la interposición de la prescripción no es necesario realizar ningún

tipo de actividad probatoria, pues solo basta computar el tiempo trascurrido
para ampararla o no.
4.2. Finalidad
La interposición de la excepción de prescripción en resguardo de la se
guridad jurídica y del principio de legalidad, tiene una doble finalidad(954>:
a. Si es un supuesto de extinción de la acción se buscará evitar el inicio o

la continuación de la persecución penal, ya que la ley señala que dicho
ilícito penal no debe ser castigado por el transcurso del tiempo.
b. Si es un supuesto de extinción de la pena se buscará evitar su ejecu

ción, dado que, por mandato legal, ello ya no es exigible.
4.3. Presupuestos
Los presupuestos necesarios para la interposición de este medio de de
fensa técnico en el caso de prescripción de la acción penal son los siguientes:
a. La presunta comisión de un hecho delictivo.
b. Que el presunto hecho delictivo, por el transcurso del tiempo, haya

prescrito conforme a las reglas establecidas en los artículos 80, 81, 82
y 83 del Código Penal.
(953) NOGUERA RAMOS, T ra ta d o s d e lo s m e d io s d e d e fe n sa en e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a !, p. 422. Sobre

este punto debemos señalar que D e la Cruz Espejo, sostiene que la excepción de prescripción se debe
fundar solo respecto a la prescripción de la acción penal. De la Cruz Espejo, C u e stió n p r e v ia , c u e s
tió n p r e ju d ic ia l y e x c e p c io n e s en e l p r o c e s o p e n a l p e r u a n o , p. 235. Sin embargo, consideramos que la
extinción de la pena también es un supuesto para la interposición de la excepción de prescripción, pues
así la norma procesal penal lo prevé expresamente.
(954) El Tribunal Constitucional, ha señalado que la prescripción de la acción o persecución penal “está
referida a la prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal, [en tanto que,
la prescripción de la ejecución de la pena (art. 85.1)], excluye la ejecución de una sanción penal si ha
transcurrido un plazo determinado. De lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue la
responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la
sanción decretada”. Exp. N° 1805-2005-HC/TC (f, j. 12), caso; Máximo Humberto Cáceda Pedemontc.
c. Que se inicie proceso penal por el delito prescrito.
Por su parte, los presupuestos necesarios para la interposición de esta

excepción en el caso de prescripción de la ejecución de la pena serán los
siguientes:
a. La comisión de un hecho delictivo.
b. Existencia de imposición de una condena mediante sentencia firme por

la comisión del hecho delictivo.
c. Falta de ejecución de la sentencia impuesta.
d. Que la ejecución de la pena impuesta, por el transcurso del tiempo,

se encuentre prescrita conforme a lo establecido en el artículo 86 del
Código Penal.
e. Iniciación de la ejecución penal por el hecho delictivo, cuya pena ha

prescrito.
4.4. Plazo de prescripción
4.4.1. Plazo de prescripción de la acción penal

De acuerdo al plazo de prescripción de la acción penal establecido por
ley puede ser ordinario y extraordinario.
a. Prescripción ordinaria
Conforme a lo regulado en el artículo 80 del Código Penal, la persecu

ción estatal de la infracción penal prescribirá en forma ordinaria cuan
do se cumplan los siguientes plazos:
* Delitos con pena privativa de libertad: para la prescripción de

berá transcurrir un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la
ley. Ejemplo, si un acto de apropiación ilícita se cometió en 2000,
la posibilidad de persecución por parte del Estado habrá prescrito
4 años después, esto es en el año 2004, pues el artículo 190 del Có
digo Penal determina 2 años como mínimo y 4 años como máximo
de pena privativa de libertad para dicho delito.
• Delitos sancionados con cadena perpetua: para la prescripción

deben transcurrir 30 años. Ejemplo, el caso del agente que perte
nezca al grupo dirigencial de una organización terrorista (art. 3 Ley
N° 25475). '
• Delitos con pena no privativa de libertad: la acción prescribe a los

dos años. Ejemplo, un delito de calumnia cometido en el año 2002
y cuya pena prevista por ley es 90 a 120 días multa, habrá prescri
to en el año 2004.
• Faltas: el plazo de prescripción será de un año, además si se confi

gura un supuesto de reincidencia la infracción cometida prescribi
rá recién a los dos años (art. 440.5 CP).
Respecto al plazo de prescripción ordinario del infractor reinciden

te, es necesario señalar que el Código Penal no ha establecido ex
presamente cuales serían los presupuestos que identifican al rein
cidente en las faltas; pues, en el artículo 46B(955) se detalla lo con
cerniente a los delitos dolosos, pero respecto a las faltas solo pres
cribe, escuetamente, que: “igual condición tendrá quien haya sido
condenado por la comisión de faltas dolosas”.
Ante este vacío normativo, la Corte Suprema, en el Acuerdo Ple-

nario N° 01-2010(956), estableció como precedente vinculante las
siguientes fórmulas de interpretación:
- La reincidencia en las faltas se produce cuando el agente infrac

tor, habiendo sido condenado mediante sentencia firme, como
autor o partícipe, por la comisión de una falta, incurre en la
comisión de una nueva.
Como se advierte, a criterio de la Corte Suprema, a diferencia
de los delitos dolosos, en el caso de las faltas, para la configu
ración de la reincidencia, no será necesario el cumplimiento de
la pena ímpuesta(957).
(955) Modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29407. _

(956) V] Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario N° 01-
2010/1.2010/CJ-116 (ff. jj. 19 al 22). '
(957) Denomina a este supuesto como una modalidad de reincidencia ficta.
_______________________________________________________________ 425
- El precedente vinculante señala que como agravante, la configu

ración de la reincidencia modifica el marco punitivo de la “nue
va falta”. Así, el máximo legal de la pena originalmente estable
cida por ley se convertirá en el extremo mínimo; mientras que,
el nuevo extremo máximo de la pena conminada será el equi
valente la mitad por encima del máximo original.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que el artículo 440.7 del

Código Penal establece que ante un supuesto de reincidencia,
el juez podrá aumentar la pena hasta el doble del máximo legal
fijado.
De esta manera, para la norma sustantiva, la configuración de

la reincidencia como agravante solo modifica el extremo máxi
mo y no así el extremo mínimo del marco punitivo. En atención
a ello, creemos que tal interpretación establece nuevos límites
punitivos, contraviniendo el principio de legalidad.
- Finalmente, el acuerdo plenario establece que para la configu

ración de la reincidencia será necesario que la nueva falta sea
cometida en un plazo no mayor a dos años desde que quedó firme
la condena anterior£9S8).
De otro lado, es necesario considerar que la norma penal (arts. 80 y 81

CP) establece las siguientes excepciones a las reglas planteadas en el
punto anterior:
8 R estrictiva: Para el caso de los delitos con pena privativa de liber-

tad(959> la ley establece que el límite máximo del plazo prescripto-
rio de la acción penal será de 20 años(960>.95860
(958) Con lo cual, según la Corte Suprema, la reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de pres
cripción de la acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte del artículo 440.5 del Código
Pena!.
(959) Excepción no aplicable a los delitos sancionados con cadena perpetua, que tiene su propio plazo de
prescripción.
(960) La Corte Suprema ha establecido que el límite de 20 años prescrito en el cuarto párrafo del artículo
80 del Código Penal se entiende para el cómputo del plazo ordinario, por lo que, ios delitos cuyos
extremos máximos de sus marcos penales sobrepasen dicho límite tienen que adecuarse a los 20 años
como plazo máximo ordinario de prescripción. Ello no afecta el cómputo del plazo extraordinario de
prescripción, que sujeto al límite de los 20 años, se computará siempre a 30 años (como plazo máximo
de prescripción extraordinaria), Así también, en el caso de la cadena perpetua el plazo ordinario de
• A m pliatoria: se duplicará el plazo ordinario si el agente comete

un delito en ejercicio de su función y en agravio del patrimonio del
Estado o de organismos sostenidos por esteC96!).
En el Acuerdo Plenario N° 1-2010 se estableció, como preceden

te vinculante, que esta ampliación del plazo prescriptorio ordina
rio será aplicable solo cuando se impute al agente infractor la co
misión de aquellos delitos comprendidos en el Capítulo II, Título
XVII, del Libro Segundo del Código Penal que impliquen una le
sión efectiva al patrimonio público; motivo por el cual, será nece
sario que el agente infractor, además de tener la calidad de funcio
nario público, mantenga una relación funcional con el patrimonio
del Estado, es decir, que ejerza o pueda ejercer ..actos de adminis
tración, percepción o custodia sobre bienes públicos1^ .
Asimismo, la Corte Suprema estableció, en forma vinculante, que

en estos casos los bienes sobre los cuales puede recaer la acción
material no serán solo los de propiedad exclusiva del Estado, sino
también, aquellos que son parcialmente del Estado o los de propie
dad privada que se encuentren en posesión directa del Estado(96A
• C oncurso real de delitos: las acciones prescriben en forma inde

pendiente en el plazo señalado para cada uno.
• Concurso ideal de delitos: la acción prescribe cuando haya transcu

rrido el plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave.
° Reducción: en el supuesto de responsabilidad restringida (es decir,

cuando el agente al momento de la omisión del hecho punible tenía
menos de 21 años o más de 65 años) los plazos de prescripción se
reducen a la mitad.
prescripción es de 30 años y su plazo extraordinario de 45 años. En Tercer Pleno Jurisdiccional de las

Salas Penales Permanentes y Transitorias, Acuerdo Plenario N° 9-2007/CJ-116 (ff. jj. 8 y 7).
(961) Conforme a la modificación introducida por el articulo 4 de la Ley 28117.
(962) La Corte Suprema señala que este mandato podrá provenir de una orden administrativa o de una dis
posición verbal. Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 (f. j. 14) del Sexto Pleno Jurisdiccional Penal de la
Corte Suprema de Justicia de la República.
(963) Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-l 16 (f, j. 15) del Sexto Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Suprema
de Justicia de la República.
Arsenio Oré Guardia i Derecho Procesal Penal peruano
b. Prescripción extraordinaria
El supuesto de prescripción extraordinaria ocurre cuando se interrumpe

el plazo de prescripción ordinario por actuaciones del Ministerio Públi
co o de las autoridades judiciales o por la comisión de un nuevo delito
doloso, por lo que, en este caso al plazo de prescripción se incremen
tará un plazo adicional equivalente a una mitad del plazo ordinario es
tablecido por ley (último párrafo del art. 83 CP). Por ejemplo, un acto
de apropiación ilícita cometido en el año 2000 donde el imputado fue
denunciado por el Ministerio Público en el año 2001, la acción penal
ya no prescribirá en el año 2004 sino en el 2006.
Cabe destacar que, según lo establecido por la Corté Suprema en el

Tercer Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes y Transitorias, el
plazo máximo de prescripción extraordinario será de 30 años. M ien
tras que, cuando se trate un delito, cuya pena conminada es la cadena
perpetua, el plazo máximo extraordinario de prescripción será de 45
años(964)965.
En cuanto al plazo extraordinario de prescripción de las faltas, a fal

ta de precepto legal expreso y siguiendo el criterio vinculante estable
cido por la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 1-2010, será de
aplicación supletoria lo dispuesto por el artículo 83 in fine del Códi
go Penal. Motivo por el cual, en estos casos el plazo extraordinario de
prescripción será de un año y seis meses(965;i, salvo que se configure la
agravante de la reincidencia, en cuyo caso será de tres años(966f
4.4.2. Plazo de prescripción de la pena

El plazo de prescripción de ía pena, según lo prescrito por el artículo
86 del Código Penal, es el mismo que fija la ley para la prescripción de la
acción penal, solo que en el caso de la prescripción de la pena, el plazo co
menzará a correr desde el día en que la sentencia condenatoria quede firme.
(964) Tercer Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, Acuerdo Plenario N° 9-2007/
CJ-116 (ff. jj. 8 y 7).
(965) Es decir, se incrementará la mitad del plazo ordinario previsto para las fallas.
(966) Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-U6 (ff. jj. 21 y 22) del Sexto Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte
Suprema de Justicia de la República.
4.5. Cómputo del plazo de prescripción
4.5.1. ¿Pena abstracta o pena concreta?

A fin de abordar la manera de llevar a cabo el cómputo del plazo de
prescripción es necesario desarrollar de manera preliminar uno de los pro
blemas más graves que se suscita en orden a la interpretación de los artícu
los 80 y 83 del Código Penal, en cuanto a lo relativo a determinar ¿cuál es
la pena que debe tenerse en cuenta, a efectos de la elección del plazo de
prescripción aplicable?, al respecto las posiciones giran en tomo a consi
derar como base para realizar la contabilización del plazo de prescripción
a la pena abstracta -esto es la pena genérica prevista en los tipos de la Par
te Especial del Código Penal- o por el contrario la llamada pena concreta
-e s decir, la resultante de ponderar el grado de participación, grado de eje
cución y las circunstancias modificativas de responsabilidad-.
Las diversas soluciones ofrecidas en esta cuestión pueden resumirse

en tres sistemas:
El primero de ellos atiende a la valoración de la pena establecida en

el tipo de la parte especial sin ponderar las variaciones del marco punitivo
general que pudieran darse en el caso concreto. Este es el sistema segui
do por el Código Penal alem án'que en su parágrafo 78, apartado IV, ex
presa que: “elplazo se rige por la pena prevista en la ley cuyo tipo haya
realizado el hecho, sin respetar las agravaciones o atenuaciones previs
tas según las disposiciones de la Parte general o para casos especial
mente graves o menos graves Esta posición se fundamenta eñ el hecho
de que el pronunciamiento sobre la prescripción es previo a la actuación
probatoria y, por ende, a la determinación de la responsabilidad del impu
tado, por lo que resulta difícil precisar el grado de responsabilidad para
cada caso concreto(967).
El segundo de los sistemas valora las posibles variaciones del marco

punitivo en atención al grado de participación, ejecución, etc. Sistema tra
dicionalmente acogido por el Código Penal italiano cuyo artículo 157 es
tablece que: “para determinar el tiempo necesario para la prescripción
ha de atenderse al máximo de la pena establecida en la ley para el delito,
(967) Gil! Pascual, L a p r e s c r ip c ió n en D e r e c h o p e n a l, p. 513.
429
consumado o intentado, teniendo en cuenta el aumento máximo de la pena

establecida por las circunstancias agravantes y la disminución mínima
establecida por las atenuantes El argumento esencial que se ofrece
en apoyo de este criterio se encuentra en las consecuencias inadmisibles a
las que conduce la adopción del sistema abstracto, pues implica dispensar
el mismo tratamiento a dos sujetos cuya responsabilidad penal es diferen
te, asimismo señalan que si la existencia de la prescripción penal se justi
fic a ^ 8’ por el decaimiento de la necesidad de pena, el análisis del caso en
concreto de la responsabilidad penal no puede ser nunca irrelevante para
el funcionamiento de dicha institución procesal^968969’.
FJ tercero de los sistemas se basa en una solución ecléctica, pues di

ferencia los elementos necesarios para analizar la configuración del he
cho (ejemplo:, tentativa, participación) de aquellos que atienden a la de
terminación de la responsabilidad penal (ejemplo: error vencible de prohi
bición), proponiendo que para la determinación del plazo de prescripción
se debe tener en cuenta solo a los primeros elementos, tales como la for
ma de la intervención delictiva (autor o partícipe) y !a cualidad o circuns
tancia personal de los imputados. Ello debido a que si bien la prescripción
no está vinculada directamente al injusto sino a la persecución del hecho
en sí mismo, ello no limita distinguir las formas de intervención delicti
va en función a la cual pueda determinarse y valorarse si ía acción penal
prescribió o no'9™’.
(968) R agúes 1 Valles, La prescripción penal: fundamento y aplicación, p. 106.

(969) G ilí Pascual, La prescripción en Derecho penal, p. 120.
(9 70) Reyna Alfaro, Excepciones, cuestión previa y cuestión prejudicial en el proceso pena!, p. 185, Dentro
de este rubro de posturas eclécticas, encontramos la postura de Ragúes I Valles, quien sostiene que
el cómputo del plazo de prescripción se debe realizar a partir de ia pena concreta, pero de acuerdo al
estado del proceso, "debe existir cuatro supuestos para su determinación: a) aquellos en los que el delito
tiene ya asignada una penalidad concreta (cuando se ha dictado sentencia y antes de que se ejecute se
cumple el plazo prescriptorio); b) supuesto en el que ya existe calificación por las partes acusadoras (en
este caso la calificación provisional más grave debería ser tomada como base para determinar el plazo
de prescripción de las infracciones imputadas); c) cuando el juez de instrucción ya ha determinado el
objeto dei procedimiento en relación a las personas imputadas (en ese caso ia base del cálculo puede
ser la calificación de los hechos contenida en las resoluciones, en donde ya se ha tomado en cuenta los
puntos referidos a la tentativa o la complicidad); d) el supuesto donde recién se ha admitido la denuncia
( en cuyo caso se deberá tener en cuenta circunstancias como el grado de ejecución o las características
personales del autor). (...) No significa que se llegue a la pena concreta sino tener en cuenta el marco en
el que se desarrollan las circunstancias (...) En caso de duda sobre la concurrencia de los presupuestos
fácticos de una determinada circunstancia que afecte a la pena el juez debe inclinarse por la opción que
determine la aplicación de un plazo de prescripción más prolongado". Ragués I Valles, La prescripción
penal: fundamento y aplicación, pp. 110-111.
Al respecto, consideramos que aun cuando se haya iniciado la instruc

ción o investigación, en mérito al principio de presunción de inocencia,
existe solo una apariencia de delito cuyos límites fácticos no han sido de
terminados por completo. Por más evidente que sea la presencia de elemen
tos que afecten la determinación de la responsabilidad o de las circunstan
cias agravantes o atenuantes, estos no pueden valorarse al inicio del pro
ceso (a fin de cuentas, ello importaría un adelantamiento de condena). Ad
mitir lo contrario, conllevaría a aceptar que todas las agravaciones y ate
nuaciones previstas en la Parte General del Código Penal (por ejemplo: el
desistimiento, la responsabilidad penal restringida, la condición de funcio
nario público en algunos supuestos, la reincidencia, la habitualidad, entre
otros) e incluso en la ley procesal (por ejemplo: la confesión sincera o la
colaboración eficaz) también influirán en los plazos de prescripción, afec
tando la seguridad jurídica. .
Esta discusión ha sido abordada por la Corte Suprema, en el Quinto Ple

no Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, en don
de concluyen que nuestro ordenamiento ha optado para efectos de la pres
cripción de la acción penal que se tome en cuenta la pena abstracta fijada
para el delito imputado, de manera que sirva de parámetro para conciliar
los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciu
dadano frente a su poder punitivo(97I).
4,5.2. Inicio del plazo de prescripción

El cómputo del plazo de prescripción de la acción penal(972) se inicia
desde que se cometió el injusto penal, bajo las siguientes pautas:
(971) Quinto Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, Acuerdo Plenario N° 8-2008/
CJ-116 (f. j. 10). En dicho acuerdo plenario, también se ha determinado que la circunstancia prevista en
el artículo 46-A del Código Penal, al ser una agravante genérica dei delito por la condición del sujeto
activo, es un elemento accidental dentro de la estructura del delito que influye en la determinación
judicial de la pena (pena concreta), mas no en la pena abstracta. Por lo que, no debe ser considerada a
efectos de determinar la pena a tomar en cuenta para el plazo de prescripción (F, j. 12). Asimismo, se
señala que el articulo 49 del Código Penal prevé una circunstancia agravante específica para el caso
del delito continuado donde se afecte a una pluralidad de personas (delito masa). Con lo cual, se ha
creado un nuevo marco penal abstracto; en consecuencia, dicha circunstancia se debe tomar en cuenta
a efectos de determinar el marco punitivo abstracto para esta clase de delitos {f. j. 13).
(972) Criterios a tener en cuenta tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria. Véase el Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, Acuerdo Plenario N° 9-2007/CJ-116
(f j 7>
• Tentativa: se inicia desde cuando cesó la actividad delictuosa.
® Delito instantáneo: se inicia desde el día en que se consumó el de!ito<973).
• Delito continuado: se inicia desde el día en que terminó la actividad

delictuosa^9745,
* Delito permanente: se inicia desde que cesó la permanencia^755.
* Delito de omisión: se inicia desde el momento en que terminó la opor

tunidad de cumplir con la obligación esperada por ley973945(976).
El cómputo de la prescripción se determina de manera separada para

cada uno de los intervinientes del hecho presuntamente punible (art. 88 CP).
4.6. Interrupción del plazo de prescripción

La interrupción del cómputo del plazo de prescripción tiene como efec
to principal la prolongación del tiempo necesario para considerar extingui
da la responsabilidad penal por un determinado hecho(977)978. Motivo por el
cual, el plazo de prescripción ordinario se convierte en uno extraordinario.
El fundamento de la prescripción es la ausencia de necesidad de pena

del hecho imputado. El análisis para determinar si existe o no la necesi
dad de pena respecto de un determinado hecho se realiza en dos momen
tos distintos*9785:
(973) Los hechos consumados en un solo acto deben reputarse como delitos instantáneos, independiente
mente de [a permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como
delito continuado si este consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución
criminal fraccionada en su ejecución. Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de 1998, Acuerdo Plenario
N“ 2 (acuerdo primero).
(974) En el caso de delitos continuados procede aplicar la ley vigente a la terminación del período de reali
zación de la conducta criminal. Pleno Jurisdiccional Penal Nacional de 1998, Acuerdo Plenario N° 2
(acuerdo cuarto).
(975) Solo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, este se mantiene
en el tiempo durante un período cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente. Pleno
Jurisdiccional Penal Nacional de 1998, Acuerdo Plenario N° 2 (acuerdo segundo).
(976) D e la C ruz E spejo , Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso penal peruano,
p. 240.
(977) R agués 1 Valles, La prescripción penal: fundamento y aplicación, p. 57.
(978) Ragúes I Valles, La p r e s c r i p c i ó n penal: fundamento y a p li c a c i ó n , p. 67.
• El primero de ellos, ocurre cuando la ley penal establece plazos de

prescripción atendiendo a la gravedad del hecho delictivo. Ello, por
que considera que vencidos dichos plazos la sanción del hecho no será
útil para el mantenimiento de un determinado orden social.
* El segundo momento, se da ante la presencia de determinadas actua

ciones procesales, ya que se manifiesta la previsión de que las investi
gaciones todavía pueden tener éxito. Es por esta razón que el ordena
miento jurídico otorga más tiempo a las autoridades, posibilitando la
prolongación de los plazos de prescripción.
Nuestra norma penal (arts. 83 y 87 CP) ha previsto la interrupción tan

to de la prescripción de la acción penal como el de la ejecución de pena,
como supuestos procesales que tienen como fin una prolongación del pla
zo de prescripción luego de finalizado el acto de interrupción.
En cuanto a la interrupción de la prescripción de la acción penal, el ar

tículo 83 del Código Penal establece como actos que causan la interrup
ción del plazo de prescripción: las actuaciones del Ministerio Público o de
las autoridades judiciales o la comisión de un nuevo delito doloso. La in
terrupción opera incluso desde el momento persecutorio, es decir, desde
la preparación del ejercicio de ía acción penal. Después de esta interrup
ción el plazo de prescripción ordinario se convierte en uno extraordinario.
Por su parte, la interrupción de la prescripción de la ejecución de la

pena, prevista en el artículo 88 del Código Penal, se da cuando se comienza
a ejecutar la misma, cuando se produce la detención del condenado a cau
sa de la comisión de nuevo delito doloso, cuando ocurre la revocación de
la condena condicional o de la reserva de fallo. En estos supuestos se ini
ciará el cómputo del plazo de prescripción nuevamente, si hay lugar a ello,
como si antes no se hubiese iniciado.
4.7. Suspensión del plazo de prescripción

La suspensión de los plazos de prescripción de la acción penal está pre
vista en el artículo 84 del Código Penal, donde se dispone que si el comien
zo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que
deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la pres
cripción hasta que aquella quede concluida.
_______________________________________________________________ 433
El Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116{979) estableció que los presu

puestos que determinan el efecto suspensivo del plazo de prescripción son:
que preexista o surja ulteriormente una cuestión jurídica controvertida que
impida la iniciación o la continuación del proceso penal incoado y que la
decisión que incida sobre la iniciación o continuación del proceso se deba
realizar en otro procedimiento, obviamente distinto del que se ve impedido
de continuar.
La suspensión de la prescripción, a diferencia de la interrupción, no

convierte el plazo prescriptorio ordinario en uno extraordinario*979980*, sino
que, deja las cosas en el estado en que se encontraban al momento de pro
ducirse la suspensión, no toma en cuenta el tiempo transcurrido durante la
vigencia de la suspensión, y cuando finaliza la causa de la suspensión, re
toma el plazo transcurrido antes de ella.
Mención aparte, merece lo prescrito en el artículo 339 del Código Pro

cesal Penal de 2004, cuando establece que la formalización de la investiga
ción preparatoria por parte del Ministerio Público origina la “suspensión”
de la prescripción de la acción penal.
La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 01 -2010, estableció como

precedente vinculante que dicho precepto legal prescribe una “suspensión
sui géneris”*981*, diferente a la prescrita en el artículo 84 del Código Penal,
que deja sin efecto el tiempo transcurrido entre la formalización de la in
vestigación preparatoria hasta la culminación del proceso con una sentencia
(979) Tercer Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias, Acuerdo Plenario N° 6-2007/
CJ-116 (f. j. 6). Este acuerdo tuvo como objetivo resolvere! problema de prescripción de diversos procesos
sumarios a causa del tiempo que transcurría entre la interposición de! recurso de queja excepcional y
su concesión; acordándose, en primer lugar, que la interposición del recurso de queja en los procesos
sumarios da origen a una cuestión jurídica inédita, centrada en definir si el órgano jurisdiccional de
mérito vulneró la Constitución o, en su sentido más amplio, el bloque de constitucionalidad; y, en
segundo lugar, que como consecuencia de la concesión dei recurso se forma un cuaderno de queja que
opera de forma independiente al expediente principal a través de un procedimiento sin duda excepcional
y autónomo, a mérito del cual, el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva el recurso de
queja. Estableciendo así que la interposición del recurso de queja produce la suspensión del plazo de
prescripción de la acción penal, (ff. jj. 8 y 9).
(980) La suspensión del plazo prescriptorio, no significa un inicio de un término prescriptorio extraordinario.
(981) Dado que, la causa de la suspensión es un acto que ocurre dentro del proceso penal [que forma parte
de él], y que depende de un sujeto vinculado a él, como es el Ministerio Público.
o resolución judicial que le ponga fin, o en su caso hasta que sea aceptada
la solicitud de sobreseimiento del fiscal(982).
Posteriormente, la Corte Suprema, vía acuerdo plenario, se pronunció

nuevamente sobre esta materia. Reafirmó la posición asumida en el acuer
do plenario citado en el párrafo precedente y se detuvo en analizar los si
guientes temas: la fuente legal extranjera del artículo 339.1 del Código Pro
cesal Penal de 2004, que es la chilena según la Corte Suprema; que la sus
pensión e interrupción de la prescripción de la acción penal históricamente
en el Derecho penal peruano han regulado siempre causales y efectos dis
tintos; que no existe una incompatibilidad entre los artículos 83 y 84 del
Código Penal y lo dispuesto en el artículo 339.1 del Código Procesal Pe
nal de 2004, se traía, afirma esta corte, únicamente de disposiciones com
patibles que regulan causales distintas de suspensión de la prescripción de
la acción penal; y concluye afirmando que ello no significa que el proceso
deba tener una duración indeterminada, pues para evitar que ello suceda se
debe acudir al principio de plazo razonable(983).
A consideración de la Corte Suprema, es obligación del Estado pro

veer los mecanismos necesarios para la realización de la pretensión puni
tiva derivada de un delito, en la medida que el acto de formalización de la
investigación preparatoria demuestra que existen posibilidades de éxito en
3a investigación del presunto delito y que la infracción debe ser sanciona
da; motivo por el cual, la ley le otorga mayor tiempo para la persecución
del delito(984).
Además, a criterio de la jurisprudencia vinculante, dicha “suspensión

sui géneris” no afectaría el derecho al plazo razonable del proceso, pues
la prescripción es una auíolimitación del Estado, pero no un derecho del
imputado en desmedro del interés social en la persecución del delito. Asi
mismo, se concluye que no se trata de establecer una duración indetermina
da del proceso, toda vez que, en el Código Procesal Penal de 2004 las eta
pas del proceso penal tienen plazos establecidos y se determinan mecanis
mos para llevar el control de estos plazos, a favor de los procesados; por lo
(982) Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-! 16 (f. j. 26) del Sexto Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Suprema
(983) Acuerdo Plenario N°3-2QI2/CJ-116.
(984) Acuerdo Plenario N" 1-2010/CJ-l 16 (ff. jj. 28,29 y 30) del Sexto Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte
Suprema de Justicia de la República.
que, esta “suspensión sui generis ” del plazo de prescripción se correspon

de con la realidad legislativa de la nueva norma procesal y el marco de po
lítica criminal del Estado(9S5).
Empero, creemos que esta interpretación desnaturaliza la institución

procesal de la prescripción. El Estado, en su tarea de la persecución penal,
debe estar limitado por un plazo razonable, a fin de no someter a un suje
to a una interminable persecución. Por lo que, mientras la persecución pe
nal se pueda desarrollar en forma normal, sin que su continuación depen
da de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento ajeno
al proceso penal, el plazo extraordinario de prescripción -e n tanto exis
ten actuaciones de parte del Estado destinadas a la persecución del delito-
debe continuar.
Con la interrupción del plazo prescriptorio, a causa de las actuaciones

de persecución del delito, ya se le está otorgando mayor tiempo al Estado
para cumplir con dicha tarea; sin embargo, esta ampliación no puede ser
indeterminada e indiscriminada, ya que no se estaría limitando su potestad
verdaderamente(9S6),
La suspensión del plazo de prescripción con el solo inicio de la investi

gación preparatoria, desde el punto de vista político criminal, deja un m en
saje ajeno a un modelo de Estado garantizador de derechos. Si bien el nuevo
modelo procesal penal promueve la celeridad de los procesos, es de tener
en cuenta que el fundamento de la prescripción es el derecho de toda per
sona a no ser perseguido o sancionado cuando por el transcurso del tiempo
se advierta la falta de necesidad de pena.
4.8. E fe c to s
El auto que declara fundada la excepción de prescripción de la ac

ción penal tiene como efecto principal el fin del proceso penal, debiéndose 9856
(985) Acuerdo Plenario N° 1-2Q10/CJ-116 (f. j. 31) de! Sexto Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Suprema
(986) La postura planteada por el Acuerdo Plenario N° 01-2010, tampoco señala qué ocurre cuando operada
la suspensión del plazo prescriptorio por la formalización de la investigación preparatoria, se presenta
una cuestión prejudicial, que también es una causal de suspensión del plazo prescriptorio. Además, los
plazos de duración de las etapas se encuentran referidas a la Investigación Preparatoria, pero no ocurre
lo mismo con la etapa de juzgamiento.
ordenar el archivamiento definitivo del mismo y dejando sin efecto las me
didas de coerción personal vigentes.
Por su parte, el auto que declara fundada la excepción de prescripción

de la pena tiene como efecto la inexigihilidad del cumplimiento de la eje
cución de la pena, dejando sin efecto la detención que hubiese surgido con
dicho propósito.
En ambos casos, el auto que declara fundada la excepción de prescrip

ción interpuesta tiene un efecto extensivo, ya que en el caso de ser varios
imputados, la declaración de prescripción comprende a todos los procesa
dos por el mismo delito que se encuentren en la misma situación jurídica,
sin necesidad de que la hayan deducido.
5, Excepción de cosa juzgada

Este medio de defensa técnico otorga al imputado la posibilidad de
cuestionar el ejercicio de la acción penal cuando se pretende volver a dis
cutir un hecho delictivo que ya ha sido materia de resolución firme en un
proceso penal anterior.
El Tribunal Constitucional ha señalado que la cosa juzgada otorga al

justiciable dos derechos: el primero, orientado a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante nue
vos medios impugnatorios -y a sea porque estos han sido agotados o porque
ha transcurrido el plazo para im pugnarlos- y, el segundo derecho, se refie
re a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido la condición
de cosa juzgada, no pueden dejarse sin efecto ni modificarse, sea por actos
de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó(987).
En consecuencia, tendrá valor de cosa juzgada toda resolución que dé

por terminado un proceso penal de forma irreversible y sobre la cual no
cabe ningún recurso de impugnación. De esta forma no se trata solo de sen
tencias sino de todas aquellas resoluciones que importan una negación an
ticipada del derecho de penar del Estado(988), tales como:
(987) Exp. N° 679-2005-PA/TC (ff. jj. 36-45), caso: Santiago Martín Rivas.
(988) A lcocer P ovis, Actualidad Jurídica, 2006/147, p. 113.
437
a. Los autos de sobreseimiento definitivo^89*.
b. Los autos que declaran fundada la excepción de improcedencia de la

acción.
c. La resolución que confirma un auto de no haber mérito para pasar a ju i

cio oral.
d. La ley de amnistía (art. 139.13 Consí.).
e. El indulto (art. 139.13 Const.)989(990)91.
f. La prescripción (art. 139.13 Const.).
Sobre la cosa juzgada, M o n t e r o A r o c a señala que es un efecto proce

sal de la resolución firme que por elementales razones de seguridad jurídica
impide que se cuestione dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal)
o en otro proceso (cosa juzgada material) lo que en ella se ha resuelto(99!).
. La cosa juzgada formal es aquella que se da dentro del proceso cuando

la resolución que pone fin al mismo no pueda ser impugnada. Mientras que
la cosa juzgada en sentido material se presenta cuando la sentencia se ha
hecho irrevocable e impide que otros procesos versen sobre lo misma cosa
(989) El Tribunal.Constiiucional, en el Exp. N° 0109-1998-HC (f. j. 7), caso: Dante Damas Espinoza, ha se
ñalado que: “si se inicia un proceso penal sobre un hecho respecto del cual existe un auto que declara
el sobreseimiento definitivo, se vulneró la autoridad de la cosa juzgada (res iudicala), pues, el sobre
seimiento definitivo de los hechos investigados contra el actor, tienen los mismos efectos de la cosa
juzgada; y por ende, no puede verse sometido a un nuevo proceso judicial en que se juzgue ios mismos
hechos que motivaron la inicial resolución".
(990) Ei Tribunal Constitucional, en e! Exp. N° 03660-2010-HC/TC (ff. jj, 4,5,7 y 9), caso: José Enrique
Crousillat López Torres, precisa que el otorgarle valor de cosa juzgada ai indulto, tiene un doble efecto,
de un lado proscribe articular medios ¡mpugnatorios tendientes a revisar lo ya decidido a favor de un
condenado; y de otro lado, imposibilita una posterior persecución penal basada en los mismos hechos
cuya consecuencia penal fue dejada sin efecto por el indulto. Es decir, el indulto no solo elimina
la pena sino también la posibilidad de volver a perseguir penalmente a la persona por los mismos
hechos. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el goce de un derecho presupone que este haya sido
obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos, por lo que, es posible afirmar que
la calidad de cosa juzgada que ostenta una resolución está supeditada a que no atente contra derechos
fundamentales u oíros principios o valores de la Constitución. En este orden de ideas, el ejercicio de
la potestad discrecional del indulto está sujeta al marco constitucional y, como tal, debe respetar sus
límites. Finalmente, concluye que resulta exigíble un estándar mínimo de motivación que garantice
que este no se haya llevado a cabo con arbitrariedad y que cabe un control jurisdiccional excepcional
a efectos de determinar la constitucionalidad del acto.
(991) Montero Aroca, Derecho jurisdiccional II, p. 469-470.
438 ________________________________________________________________
(ne bis in ídem). De ahí que la exceptio rei judicaíad 992>constituya un im
pedimento absoluto contra el ejercicio de la acción penal y produzca efec
tos en cualquier estado y grado del procedimiento992(993).
La cosa juzgada material se fundamenta en la seguridad jurídica y en.

el derecho a la tutela jurisdiccional, pues exige que los procesos tengan un
final cuando se han agotado los medios que el ordenamiento pone a dispo
sición de las partes para que estas hagan valer en juicio sus derechos(994)956.
La cosa juzgada material tiene a su vez dos efectos: uno negativo que
consiste en la prohibición de volver a juzgar el mismo hecho y que se hace
efectivo por medio de la exceptio rei jiudicatae y un efecto positivo que
consiste en considerar como “cierto” en cualquier proceso los hechos de
clarados como tales en un proceso finalizado con carácter de cosa juzga-
da{995). La posición dominante considera que la cosa juzgada material pe
nal solo tiene una función negativa, preelusiva o excluyente, no gozando
de efecto positivo o prejudicial{996).
Nuestro ordenamiento prevé como excepción a los efectos de la cosa

juzgada el recurso de revisión (art. 361 CdPP y el art. 439 CPP 2004), per
mitiendo en forma extraordinaria y solo en supuestos taxativamente regu
lados por la norma volver a examinar la sentencia firme a la luz de nuevos
hechos. Este rompimiento de la inmutabilidad de la sentencia ejecutoria
da tiene como fundamento eliminar el error judicial que viene inmerso en
la sentencia(997).
Como se puede apreciar este carácter de irrevocable e inmutable que le

otorga el ordenamiento procesal a la resolución firme que pone fin al proce
so penal confiere al procesado la facultad de exigir al Estado no iniciar un
proceso penal por hechos que ya fueron materia de juzgamiento.
(992) Prohibición de volver iniciar un-proceso penal sobre los mismos hechos, que ha sido materia de cosa
juzgada en otro proceso anterior.
(993) F lorián , Elementos de Derecho procesal penal, pp. 416-417.
(994) Montero A roca, Derecho jurisdiccional II, p, 472.
(995) N oguera Ramos, Tratados de los medios de defensa en el Derecho procesal penal, p, 353.
(996) Gómez Colom er , D e r e c h o j u r i s d i c c i o n a l III, p. 418.
(997) D e la C ruz E spejo , Cuestión previa, cuestión prejudicialy excepciones en el proceso penal peruano,
p. 198. . . . .
5.1. Definición
La excepción de cosa juzgada es un medio de defensa técnico a través
del cual el imputado se opone al ejercicio de la acción penal cuando exis
te resolución firme que se ha pronunciado respecto del hecho imputado.
5.2. Finalidad
La excepción de cosa juzgada tiene por finalidad obedecer la prohibi
ción constitucional de no volver a revivir procesos judiciales fenecidos con
autoridad de cosa juzgada.
Asimismo, respecto a la función jurisdiccional, la excepción de cosa

juzgada tiene dos fines: uno concreto, que es eliminar una incertidumbre
jurídica, y otro abstracto, que es lograr la paz social en justicia (ello en es
trecha vinculación con la seguridad jurídica)(998f

La excepción de cosa juzgada podrá interponerse en los siguientes
supuestos: ‘ . .■
a. Cuando se ejerce acción penal por un hecho que ha sido materia de

proceso penal anterior que ha terminado mediante resolución firme, en
donde el fundamento y el inculpado del proceso anterior sean idénticos
a los que son objeto de instrucción posterior.
b. Cuando el hecho que sirve como fundamento al delito denunciado ha

sido calificado como un hecho lícito en un proceso civil anterior don
de ha recaído sentencia firme y ejecutoriada.
Al respecto, el artículo 79 del Código Penal prescribe que si un hecho

imputado como delito es declarado lícito en una sentencia civil firme,
tendrá efectos de cosa juzgada en materia penah998999h
(998) Muro Rojo, e n N u l i d a d d e c o s a j u z g a d a f r a u d u l e n ta , p. 253.

(999) Sobre el particular, la Corte Suprema ha señalado en el R.N. N° 4677-97-Junín, que la declaración
realizada en un proceso civil declarando al hecho imputado como lícito será vinculante en e! proceso
penal si existe identidad de objeto entre lo decidido en la sentencia civil firme y el de la pretensión
contenida en la sentencia penal. Citado por SanMartínCastro, Derecho procesal penal, 1. 1, p. 391.
Ejemplo, cuando se interpone denuncia penal contra A, por la apropia

ción de un bien cuando existe una sentencia firme y ejecutoriada emi
tida en sede civil, en donde se declara la propiedad de este mismo bien
a favor de A.
5.4. P resupuestos
En el caso que la interposición de la excepción de cosa juzgada se haga
en mérito a que el delito imputado ha sido materia de juzgamiento anterior
mente, los presupuestos necesarios para su interposición son:
a. Existencia de una resolución firme que tenga carácter de cosa juzgada.
b. Que se inicie proceso penal por el hecho delictivo que fue materia de
resolución con carácter de cosa juzgada.
c. Existencia de la triple identidad entre el proceso finalizado y el que se

pretende iniciad1000), es decir, se requiere la concurrencia de:
• Identidad de sujeto o identidad subjetiva (eadempersonas ): debe

tratarse de la misma persona física contra la que se expidió el fallo
definitivo o sobreseimiento. El principio de ne bis in idem es una
garantía de seguridad individual, que solo ampara a la persona que,
perseguida penalmente por un hecho X, vuelve a ser perseguida en
otro procedimiento penal por el mismo hecho10(100I).
• Identidad del hecho o identidad objetiva {eadem res): requie

re que haya identidad entre el hecho punible que ha sido materia
de pronunciamiento anterior y el perseguido en nuevo proceso. Se
exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la con
ducta en dos procesos de igual naturaleza. Apreciándose el hecho
como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento
o periodo determinados, sin que la posibilidad de subsunción en
(1000) El Tribunal Constitucional, en el Exp. N” 8I23-2005-PHC/TC (f. j. 27), caso: General Electric Cotnpany,
ha señalado que “para verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la con
junción de tres identidades distintas: identidad de la persona (eadem personae), identidad del objeto
de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi)".
(1001) URTECHO BENITES, Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, p. 313. A
consideración nuestra, es necesario agregar que también se discute sobre la existencia de la identidad
subjetiva cuando en un procedimiento administrativo el administrado es una persona jurídica y el
proceso penal se sigue contra la persona natural que es representante legal de la empresa.
441
distintos conceptos jurídicos afecte la regla(1002)1034.Vale decir que, la

aplicación de esta identidad será en razón del hecho histórico y no
por el tipo penal imputado.
Por lo que, si los hechos son los mismos y han culminado con una
sentencia ejecutoriada, aun cuando sea del Fuero M ilitar y el nomen
inris sea distinto, es procedente la excepción de cosa juzgada*1003*.
• Identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi ): se

refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo
en ambos casos, ello no quiere decir que se exija que se debe tratar
del mismo bien jurídico, sino que debe existir igualdad en el funda
mento de la sanción entre el proceso fenecido y el que se pretende
iniciar; por lo que, no cabe sanción del mismo sujeto por un m is
mo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo conteni
do del injusto{1004>. Ello debido a que la potestad sancionadora del
Estado es una sola y su ejercicio se debe plasmar en una sola ma
nifestación del ius puniendi.
Asimismo, en el supuesto en que la interposición de la excepción

de cosa juzgada se realice en mérito a que el hecho que fundamen
ta el delito imputado ha sido declarado como lícito en sede civil,
mediante una sentencia firme e irrevocable, los presupuestos nece
sarios para su interposición serán los siguientes:
- Existencia de un hecho declarado como lícito, en un proceso ci

vil mediante sentencia firme.
- Que se inicie proceso penal por el hecho declarado como lícito

mediante sentencia firme en un proceso civil.
- Que, el hecho declarado como lícito en sede civil, fundamente

el delito imputado por el Ministerio Público en el nuevo proceso
penal iniciado.
(1002) Urtechq B enites, L os medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, p. 315.
(1003) Ejecutoria Suprema de 28 de diciembre de 1995, Exp. N° 3283-95, Lima. Citado por San M artín
Castro, Derecho procesal penal, 1. 1, p. 389.
(1004) Alcocer Povis, Actualidad Juridica, 2006/147, p. 114.
- Existencia de identidad de objeto entre lo decidido en la senten

cia civil firme y el de la pretensión contenida en el nuevo pro
ceso penal incoado.
- E x isten cia de u n a id e n tid ad subjetiva entre el im putado y el su

je to a quien en sede civ il se le atribuye el hech o declarado com o
lícito.
5.5. E fectos de la resolución q u e declara fu n dad a la excepción de cosa

ju zgad a
El auto que declara fundada la excepción de cosa juzgada tiene como
efecto principal la nulidad del proceso penal iniciado en contra de la prohi
bición a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho; ordenándose el
archivamiento definitivo del mismo.
Como consecuencia del archivamiento definitivo del proceso penal

incoado, las medidas de coerción personal vigentes quedarán sin efecto.
Al ser el ne bis in idem una garantía de carácter individual solo am

para a la persona que lo interpone. Por tanto, los efectos generados por el
auto que declara fundada la excepción no tendrán un efecto extensivo ha
cia los demás imputados(ia05);
VII. Trámite de los medios de defensa técnicos
I. E n el C ódigo de P roced im ien tos Penales

Si bien los medios de defensa técnicos pueden deducirse una vez ini
ciado el proceso -mediante auto de apertura de instrucción- hasta antes de
la emisión de la sentencia, su trámite variará dependiendo tanto de la vía
procedimental -p o r ejemplo, si se trata de un proceso ordinario o sum ario-
así como de la etapa procesal en la que se interpone el mismo.
(J005) Noguera Ramos, Tratados de los medios de defensa en el Derecho procesal penal, p, 368.
443
1.1. P roceso ordinario
El Código de Procedimientos Penales no dispone taxativamente nada

respecto a la tramitación de los medios de defensa técnicos, sin embargo,
en aplicación de su artículo 90 se entiende que tendría que formarse un in
cidente000^. Por lo que, si el medio de defensa técnico es deducido durante
la instrucción, el juez procederá a formar el cuaderno correspondiente sin
interrumpir el curso del proceso principal, con la finalidad de no contrade
cir el principio de celeridad procesal.
Una vez formado el incidente se corre traslado a la otra parte por tres
días, y si es que el caso lo amerita, se abrirá a prueba106(I007) y se resolverá.
Conforme a lo estipulado en el artículo 90.2 del Código de Procedi

mientos Penales, vencida la etapa de instrucción no se admitirá solicitud in
cidental alguna, salvo las expresamente establecidas en la ley; por lo que,
si se interpone el medio de defensa técnico luego de finalizada la etapa de
instrucción se resolverá con el principal.
Por su parte, si se dedujese en el juicio oral, la defensa expondrá ver

balmente los fundamentos de la interposición del medio de defensa inter
puesto, empero también las conclusiones se deberán presentar por escrito.
En este caso se resuelve con el principal sin necesidad de formar cuaderno
aparte, así la sala superior podrá resolver de inmediato en cuyo caso hace
constar el texto de la resolución motivada en el acta de audiencia. También,
la sala superior podrá postergar la resolución del medio de defensa técni
co interpuesto hasta la sentencia. En ambos casos se resolverá previa vista
del fiscal superior (art. 271 CdPP).
a. Impugnación
Contra la decisión del juez que resuelva el medio de defensa deduci

do procede interponer recurso de apelación, el cual será resuelto por la
sala superior que previno. La sala superior resuelve la apelación pre
via vista fiscal.
(1006) Cuando sea evidente la procedencia del medio de defensa técnico deducido, como por ejemplo, en
el caso de la amnistía o prescripción, resulta obviamente innecesario abrir el incidente a prueba, e
incluso formar el incidente mismo, por lo que se resolverá en el cuaderno principal.
(1007) Solo aquellas de mínima actuación, dada su naturaleza incidental.
444 ________________________________________________________________
Luego, contra lo resuelto por la sala superior procederá la interposi

ción del recurso de nulidad, pues según el artículo 292 del Código de
Procedimientos Penales0008', el recurso de nulidad procede ante au
tos definitivos dictados en procesos ordinarios por la sala penal supe
rior que en primera instancia extingan la acción penal o pongan fin al
procedimiento.
Por lo que, teniendo en cuenta que los autos que resuelven medios de
defensa técnicos ponen fin al proceso0009', al anular todo lo actuado, es
posible invocar recurso de nulidad en los procesos ordinarios0010'.
1.2. P rocesos sum arios

Al igual que en los procesos ordinarios si se interpone el medio de de
fensa técnico durante la instrucción se tramitará por vía incidental sin inte
rrumpir el curso del proceso principal (art. 90 CdPP), ello con la finalidad
de no trasgredir el principio de celeridad procesal. Una vez formado el in
cidente se corre traslado a la otra parte por tres días, y si es que el caso lo
amerita, se abrirá a prueba(,on) y se resolverá.
Si es que el medio de defensa técnico se interpone después de recibi

da la acusación del fiscal provincial no se formará cuaderno incidental0012'
sino que se adicionará al principal con conocimiento de los sujetos proce
sales y será resuelto con la sentencia0013' (el decreto que así lo disponga 108923
(1008) Modificado por el D.Leg. 959, de fecha 17 de agosto de 2004.

(1009) Salvo el caso de la cuestión prejudicial que cto pone fin al proceso, sino que lo suspende.
(1010) R abines Bkicbño, La cuestión prejudicial en el proceso penal, p. 127. .
(1011) K ádagand Lovatón, Manual de Derecho procesal penal, p . 3 58. S o lo a q u e llo s d e a c tu a c ió n m ín im a ,
d e m a n e ra q u e n o s e d e s v ir tú e la n a t u r a le z a in c id e n ta l d e l tr á m ite .
(1012) Mixán Máss indica que ai bien a las excepciones se les da un trámite incidental no se las "debe confundir
como cuestiones incidentales propiamente dichas. M ixán Mass, Juicio oral, p. 270. Algunos consideran
que solo se formará cuaderno incidental toda vez que se interponga un recurso impugnatorio contra
el auto que resuelva la cuestión previa. Así, Hugo Vizcardo, Temas especiales, p, 120; De La Cruz
Espejo, Manual de Derecho procesal penal, p, 73; Cubas Villanueva, Víctor, Proceso penal, p. 279.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el mismo dispositivo no regula taxativamente el procedimiento
o trámite de la cuestión previa, consideramos que es adecuada la actividad práctica de ios órganos
jurisdiccionales que abren un cuaderno aparte con la finalidad de no interrumpir el proceso principal
(art. 90 CdPP).
(1013) “No debe formarse cuaderno incidental cuando en un proceso penal sumario se deduce la excepción
después de recibida la acusación del fiscal provincial, se debe resolver con la sentencia”. [Este acuerdo
se hace extensivo a todos los medios de defensa técnicos, pues las excepciones son medios de defensa
técnico que puede plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de oficio]. Primer Pleno
Jurisdiccional Pena! Nacional, Acuerdo Plenario N° 6-1997 (acuerdo tercero). -
445
será notificado a las partes con copia del escrito donde se deduce el medio
de defensa técnico^101'*’)-
a. Impugnación
En caso de declararse infundada la cuestión incidental deducida, el pro

ceso penal continuará, pudiéndose interponer el recurso impugnatorio
de apelación contra la resolución del juez penal que resuelva el medio
de defensa promovido.
En cuanto al recurso de nulidad, debemos señalar que en el caso de los

procesos sumarios, el artículo 292 del Código de Procedimientos Pe-
naies(im5) prescribe que no procede el referido medio impugnatorio.
2. En el Código Procesal Penal de 2004

La tramitación del medio de defensa técnico dependerá de la etapa pro
cesal en la que se interpone; vale decir, si se interpone durante la investiga
ción preparatoria o en su defecto en la etapa intermedia, mas no se tendrá
en cuenta al juicio oral; ya que, el Código Procesal Penal de 2004 a dife
rencia del Código de Procedimientos Penales ha limitado la interposición
de los medios de defensa técnicos a estas dos etapas procesales, no permi
tiendo su interposición en la etapa de juicio oral.
2.1. E n la in v estig a c ió n p rep aratoria

E l artículo 7.1 del Código Procesal Penal de 2004 señala que procede
interponer los medios de defensa técnicos que considere la defensa, durante
la investigación preparatoria, una vez que el fiscal haya decidido continuar
con las investigaciones prep arato rias o al contestar la querella ante el juez.
Por su parte, el artículo 8.1 dispone que la interposición del medio de

defensa técnico se efectuará mediante solicitud y adjuntando los elemen
tos de convicción, ante el juez de la investigación preparatoria que reci
bió la disposición del fiscal de continuar con la investigación preparatoria.1045
(1014) Artículo 5 del D.Leg. 124 (párrafo 3).

(1015) Modificado por el D.Leg. 959, de fecha 17 de agosto de 2004.
446 ________________________________
El juez de la investigación preparatoria una vez que ha recabado infor

mación del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la cau
sa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, den
tro del tercer día fijará la fecha de la realización de la audiencia en donde
las partes expondrán sus alegatos respecto al medio de defensa interpuesto.
El desarrollo de dicha audiencia requerirá obligatoriamente la presen

cia del fiscal quien exhibirá el expediente(1016) al juez de la investigación
preparatoria para su examen inmediato en dicho acto (art. 8.2 CPP 2004).
Luego de instalada la audiencia las partes informarán ante el juez hacien
do mención de los elementos de convicción que obran en autos y que han
acompañado en su solicitud formal. El orden de intervención comienza con
quien propuso el medio de defensa técnico, seguido por el .fiscal, el defen
sor del actor civil, el defensor de la persona jurídica apersonada y el de
fensor del tercero civil. La asistencia del imputado le brinda el derecho a
intervenir en último término (art. 8.3 CPP 2004).
Luego de efectuada la audiencia, el juez puede resolver por auto debi

damente fundamentado en el mismo acto o en el plazo de 2 días (art. 8.4
CPP 2004). Para ello, en forma excepcional puede retener el expediente
fiscal hasta por 24 horas.
a. Impugnación
Es recurrible el auto expedido por el juez que resuelve el medio de de

fensa planteado, mediante recurso de apelación (art. 9.1 CPP 2004), el
mismo que se tramitará en cuerda separada y sin efecto suspensivo.
Concedido el recurso de apelación el juez de la investigación prepa

ratoria antes de la elevación del recurso a la sala penal superior, en el
plazo de 5 días, ordenará que se adjunten a los actuados en sede judi
cial las copias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si trascu
rre el plazo sin haberse recabado las copias certificadas correspondien
tes, el juez inmediatamente elevará los actuados a la sala penal supe
rior, quien pondrá en conocimiento del fiscal superior de dicha omisión
(1016) Al respecto, es preciso señalar que a efectos de no afectar el principio de oralidad, se debe entender
por expediente, la carpeta en ia que figuran en forma muy sucinta tos actuados, con el nombre del
procesado y los cargos imputados, empero, ello no tiene nada que ver con el actual expediente judicial,
_______________________________________________________________ 447
a fin de que inste al fiscal provincial a completar el cuaderno de apela

ción (art. 9.2 CPP 2004).
2.2. E n la etap a interm edia
Los medios de defensa técnicos pertinentes podrán ser planteados tam

bién en la etapa intermedia (art. 7.2 CPP 2004), siempre y cuando no hayan
sido deducidos con anterioridad o se funden en hechos nuevos, conforme a
lo estipulado en el artículo 350 del Código Procesal Penal de 2004. El pla
zo para su interposición será de 10 días luego de notificada la acusación a
los demás sujetos procesales.
El medio de defensa técnico será deducido mediante solicitud y adjun

tando los elementos de convicción, ante el juez de la investigación prepa
ratoria; pues, este también será el juez competente para conducir la etapa
intermedia correspondiente (art. 8.1 CPP 2004)
Conforme a lo estipulado en el artículo 351 Código Procesal Penal de

2004, interpuesto el medio de defensa técnico, el juez de la investigación
preparatoria señalará día y hora para la realización de la audiencia prelimi
nar, que deberá llevarse a cabo en un plazo no menor de cinco ni mayor de
veinte días. Para la realización de la audiencia es obligatoria la presencia
del fiscal y el defensor del acusado.
Finalizada la audiencia preliminar, el juez resolverá inmediatamente to

das las cuestiones incidentales planteadas mediante el auto de enjuiciamien
to, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por re
solver, difiera la solución hasta por el plazo de 2 días (art. 352.1 CPP 2004).
a. Impugnación
La resolución que resuelve el medio de defensa que fue planteado en

la etapa intermedia, según lo estipulado en el artículo 352.3 del Códi
go Procesal Penal de 2004, .será apelable sin efecto suspensivo, con el
mismo trámite descrito para el caso de la apelación interpuesta contra
el auto que resuelve el medio.de defensa técnico durante la investiga
ción preparatoria.
448
r
B IB L IO G R A F IA G E N E R A L
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ÍNDICE GENERAL
índice general
Introducción general.................................................. 7
Presentación..................................... ......................................... # ............. 11
Siglas y abreviaturas ......... 15
C A p ÍT U L O I
N O C IO N E S FU N D A M EN TA LES
I. Derecho procesal penal. C oncepto.......................... 19

II. El Derecho procesal penal y surelación con otras disciplinas... 20
III. Características .............................. ................. ..................... ............ 24
IV. O bjeto....................................................................... 25
V. Finalidad ......................... 25
VI. F u e n te s............................................................................................... 25
1. Clasificación de las fuentes................................................. 26
VIL El proceso penal................................................................................ 35
1. Proceso y procedimiento.................................................. 35
2. Concepto ........ 36
3. Objeto del proceso penal........................................................... 36

4. Finalidad del proceso p e n a l................ 41
________________________________________________________________ 489
C A P ÍT U L O II
SISTEM A S P R O C E S A L E S
I. C o n cep to ........................... 45
II. Clasificación de los sistemas procesales penales................ 46
1. El sistema acusatorio.................................................................. 48
1.1. Características............................... 50
1.2. La distinción entre sistema acusatorio y principio acu
satorio ..................... 51
2. El sistema inquisitivo........... .................................................... 52
2.1. Características.................................................................... 54
3. El sistema m ixto........................................ 56
3.1. Características..................................................................... 57
3.2. El sistema mixto en América L atin a.............. ................ 58
III. El sistema procesal penal en el Perú.................... 59
1. Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863........... 60
2. Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920.... 62
3. Código de Procedimientos Penales de 1939.......................... 62
4. Código Procesal Penal de 1991................................................. 64
5. El Código Procesal Penal de 2004.......................................... 66
C A P ÍT U L O III
P R IN C IP IO S
I. Concepto e importancia................................................................... 74
II. Deslinde conceptual.......................................................................... 75
III. Marco normativo ................................ 79
490
índice general
IV. Clasificación y justificación............................................................ 80

V. Principios del proceso......................... ............................................ 81
- Debido proceso............................................................... ........... 81
1. Principios referidos a los órganos estatales............................ 87
- Principio de legali dad p ro cesal.... ........................ 87
- Principio de oficialidad................................. 91
... . - Principio acusatorio......................... ................................. 92
- Principio de juez legal...................... 98
- Principio de independencia e im parcialidad.................. 102
- Principio de interdicción de la arbitrariedad.................. 109
2. Principios referidos al imputado ............................................. 111
- Principio de juicio previo ................................................. 111
- La presunción de inocencia.... ......................................... 113
- In dublo pro reo ........................................................... 124
- Favor l i b e r t a t i s ...............................................:............ 128
- Principio de favorabilidad p e n a l..................................... 132
- Principio de igualdad procesal............................ ........... 135
- Principio de pluralidad de instancias............................... 139
- Principio del plazo razonable...................................... 144
- Principio del derecho de defensa...........:......................... 152

VI. Principios del procedim iento.......................................................... 171
- Principio de publicidad.............................................................. 171
- Principio de oralidad.................................................................. 175
- Principio de inm ediación....................................................... 177
- Principio de contradicción............ ........................................... 181
- Principio de economía procesal........................... 183
_________________________________________ ______________________ 491

- Principio de celeridad procesal.............................................. m 185

- Principio de concentración........................................................ 187
C A P ÍT U L O IV
JU R IS D IC C IÓ N Y C O M P E T E N C IA
I. Jurisdicción................................1....................................................... 194
1. Elementos de la función jurisdiccional.................................. 195
2. Características de la función jurisdiccional................ 196
3. Diferencia entre órgano judicial y órgano jurisdiccional...... 197
4. Conflicto de jurisdicción........................ 198
4.1. Conflictos entre órganos jurisdiccionales y administra
tiv o s...................... 198
4.2. Conflictos entre órganos jurisdiccionales de distintos
E stad o s................................................................................. 198
II. C om petencia................ ........................ ................. ......... ................. 199
L Definición................... 199
2. F inalidad..................... 200
3. P rincipios........................... 200
4. Ó rganos........................................ 201
5. Competencia penal...................................................................... 204
5.1. Definición.................................................... 204

5.2. C riterios para la determ inación de la com petencia
p e n al..................................................................................... 204
5.2.1. Competencia objetiva................................ 206
5.3. Competencia funcional...................................................... 208
5.3.1. Competencia territorial................................ 211
índice general
5.3.2. Competencia por tum o................................... . 215

5.3.3. Competencia por conexión................................... 215
5.4. Cuestión de competencia.................................................. 219
5.4.1. Declinatoria de competencia................................. 219
5.4.2. Contienda por requerim iento................................ 221
5.4.3. Consulta ju d ic ia l..................................................... 222
5.4.4. inhibición................................................................. 223
5.5. Conflictos de competencia ................................................ 223
5.5.1. Conflicto de competencia derivado..del requeri
miento de inhibición..... ......... 224
5.5.2. Conflicto de competencia derivado de la inhibi
ción..................................................... 225
5.6. Transferencia de la competencia..................................... 225
III. Distinción entre jurisdicción y com petencia................................ 227
IV. M ecanismos procesales para preservar la im parcialidad del
juez............................ •........ ;............................................................... 230
1. Causales de imparcialidad del juzgador.................................. 231
1.1. Parentesco............ ............................................................... 231
1.2. Interés............................ 233
1.3. Interés crediticio............................ 233
1.4. Amistad notoria o enemistad m anifiesta........................ 234
1.5. Incompatibilidad de intereses.......................................... 235
1.6. Motivos graves que afecten la imparcialidad................. 235
2. A bstención................ 236
2.1. Naturaleza ju ríd ic a ............................................................ 237
2.2. Sujetos iegitimados para abstenerse............................... 237
2.3. Procedimiento..................................................................... 238
_________________ __ __________________________________________ 493

2.4. Efectos................................................................................. 239

3. R ecusación.................................. 240
3.1. Naturaleza ju ríd ica ............ ................................................ 240
3.2. Sujetos de quienes se predica la recusación................... 241
3.3. Procedim ientos.................................................................... 241
3.4. E fe c to s ............................. 242
C A P ÍT U L O V
S U JE T O S P R O C E S A L E S
I. G eneralidades.................................................................................... 245
1. C oncepto................................. 247
2. C lasificación................................................................................ 248
II. El imputado..... ................................................................................. 249
1. Concepto .......... 251
2. Identificación e individualización del im putado.................... 251
3. Capacidad........................................................ 253
4. Contumacia y ausencia ................ 255
5. Límites al ejercicio de los derechos del imputado .............. . 259
III. Abogado defensor............................................................. 262
1. Definición..................................................................................... 263
2. Nombramiento de defensor particular y defensor público.... 264
3. Derechos del abogado defensor............................................... 265
4. Funciones y deberes del abogado defensor............................. 267
5. Autonomía.................................................................................... 268
6. Exclusión del abogado defensor............................................... 269
494 ________________________________________________________________
índice general
IV. El Ministerio Público...................................................................... 270

1. Concepto.................................................. 270
2. L egitim ación.............................................................................. 271
3. Principios delMinisterio Público.............................................. 271
4. Funciones del Ministerio Público en elproceso penal........... 279
4.1. Función de dirección de la investigación..................... 280
4.2. Función requirente..................... ....................................... 282

V. La Policía.......................................................................... 283
1. Principios y límites de la función p o lic ia l............................. 284
2. Fundamento del nuevo rol de la Policía en la investigación... 285
3. Organización............................................................................... 287
3.1. Organización jerárq u ica.................................................... 287
3.2. Organización funcional (enla investigación).................. 288
4. La cadena de custodia..................................... 290
5. Relación de la Policía Nacional con el Ministerio Público en
el Código Procesal P e n a l.......................................................... 292
5.1. Antecedentes........................ ....... ...................................... 292
5.2. Principales críticas de la Policía N acional............. "....... 293
5.3. Estado actual de la discusión....................................... 294
VI. Juez p e n a l.......................................................................................... 296
1. C oncepto..................................................................................... 297
2. Funciones del juez penal................... ...................... ................ 297
3. Principios............................................ ....................................... 300
4. Requisitos para ser ju e z .................. 303
VIL Actor civil........................... 304
1. C oncepto..................... 304
________________________________________________________________ 495
2, Deslinde conceptual..................................................................... 305

3. Constitución en actor c iv il.......................................................... 306
3.1. Legitimación........................................................................ 306
3.2. R equisitos............................................................................. 309
3.3. Oportunidad......................................................................... 310
3.4. Procedimiento.................................. 311
3.4.1. Con el Código de Procedimientos Penales ........ 311
3.4.2. Con el Código Procesal Penal de 2 0 0 4 ....... 312
4, Derechos del actor c iv il.................................................... 314.
4.1. En el Código de Procedimientos Penales ....................... 314
4.2. Según el Código Procesal Penal de 2004....................... 316
5. Obligaciones del actor c iv il........................................................ 317
VIII. Tercero civilmente responsable ............................................. ..... 318
1. C oncepto.............................................................................. 319
2. Fundamento de la incorporación y de la responsabilidad del
tercero civilmente responsable.................................................... 319
2.1. De la incorporación o emplazamiento como parte pro
cesal............................................................ 319
2.2. De la responsabilidad solidaria.............. ......................... 321
3. Naturaleza jurídica de la obligación ......................................... 321
4. Incorporación del tercero civilmente responsable al proceso
penal................................................................................................ 323
4.1. Incorporación obligatoria.................................................... 323
4.2. Legitimación para solicitar la incorporación..................... 324
4.3. Requisitos de la solicitud de incorporación.................... 325
4.4. Oportunidad para su incorporación .................................. 326
5. Facultades o derechos.......... ......................................... 327
Indice genera]
6. Exclusión del proceso penal..................................................... 328

IX. La persona jurídica en el proceso penal........................................ 330
1. Situación jurídica procesal de la persona jurídica................. 332
2. Legitim idad.................................................................................. 332
3. Requisitos para la incorporación de la persona jurídica en el
proceso p e n a l....................... 333
4. Representación procesal............................................................ 334

5. Derechos y garantías............. 335
6. Procedimiento de incorporación al proceso p e n al................ 336
C A P ÍT U L O V I
LA A C C IÓ N EN EL P R O C E S O PEN A L
I. Evolución de la definición.............................................. ................ 339

II. D efinición................... ....................................................... ............... 340
III. Acción penal.............. .......................... 340
1. Concepto........... .......................................................................... 343
2. Diferencia con otros conceptos................................................ 343
3. Naturaleza jurídica ....... 344
4. Características............................................................................. 345
5. Extinción de la acción p e n al..................................................... 347
5.1. Muerte delim putado.......................... 347
5.2. Por prescripción....................... 349
5.3. Desistimiento o transacción............................................. 349
5.4. A m nistía.............................................................................. 349
5.5. Cosa ju z g ad a ................. 350
________________________________________________________________ 497
IV. Principio de oportunidad .......... ...................... ........ ...................... 350

1. C oncepto...................................................................................... 351
2. Fundamento.......................................... 352
3. C ríticas......................................................................................... 353
4. Sistemas de regulación....................... 356
4.1. Sistema de oportunidad libre o como regla.................... 356
4.2. Sistema de oportunidad reglado....................................... 357
5. Aplicación del principio de oportunidad en nuestro ordena
miento ............................ 358
6. Presupuestos para la aplicación............. .................................. 358
6.1. El consentimiento expreso del im putado....................... 358
6.2. La reparación civil............ ....................... ......................... 359
7. Supuestos de ap licació n .......................... 359
7.1. Agente afectado por el d e lito ............. ............................ . 360
7.2. Escaso impacto social del delito....................................... 361
7.3. M ínima culpabilidad.......................................................... 363
7.4. Límites aplicables a todos ios supuestos....................... . 364
8. Procedim iento.............................................................................. 364
V. Acuerdos reparatorios....................................................................... 366
1. C oncepto................................................................................ 367
2. Fundamento.................................................................................. 367
3. Procedim iento........................................................................... 368

VI. La acción civil en el proceso penal...................................... 370
1. C oncepto.......................... 371
2. Deslinde conceptual.................................................................... 372
2 .1. Acción civil ex delicio ......................... ........ .................... 372
2.2. Responsabilidad ex delicio ................................................ 372
498
índice general
3. Naturaleza jurídica de la acción civil en el proceso penal.... 373

4. Sistemas de ejercicio de la acción civil.............. .................... 375
4.1. Sistema francés................................................................... 376
4.2. Sistema anglosajón y alem án.......... ........................ ....... 376
5. Fundamentos............................................................................ 376
6. Ejercicio de la acción civil en el proceso p en al..................... 377
6.1. Sujetos legitim ados........................................................... 377
6.1.1. Legitimación activa.... ........................................... 377
6.1.2. Legitimación pasiva.......................... 379
6.2. Pretensión de la acción civil y extensión...................... 380
6.2.1. Restitución del bien....................................... 380
6.2.2. Indemnización por daños y perjuicios................. 380
C A P ÍT U L O V II
M E D IO S DE D E FE N SA T É C N IC O S
I. D efinición.......................................................................................... 385
II. Finalidad............................................................................................ 386
III. Titularidad.......................................................................................... 386
IV. Oportunidad................. 387
V. Los medios de defensa técnicos en particular.............................. 387
i. La cuestión previa...................................................................... 388
1.1. Requisitos de procedibilidad............................................ 388
1.2. Diferencia entre los requisitos de procedibilidad y las
condiciones objetivas de punibilidad.............................. 389
1.3. F inalidad............................................................................. 390
_____________________________________________________ __ 499
1.4. Presupuestos....................................................................... 391

1.5. Efectos del auto que declara fundada la cuestión pre
v ia ............... .................................... .................. ................. 391
1.6. Supuestos de aplicación.................................................... 391
1.6.1. Falta de legitimidad procesal para ejercitar la ac
ción penal.............. ............................................... . 392
1.6.2. Ausencia de pronunciamiento de la autoridad com
petente............................................................. ,....... 392
1.6.3. Ausencia del consentimiento y/o autorización para pro
cesar a funcionarios públicoso altos dignatarios........ 395
2. Cuestión prejudicial.................................................................. 397
2.1. Definición................................................... 398
2.2. Diferencia entre cuestión previa y cuestión prejudicial.... 399
2.3. Finalidad................................... i......................................... 400
2.4. Presupuestos......................................................... 400
2.5. Clasificación de las cuestiones prejudiciales..:.;............ 400
2.6. Regímenes conocidos para resolver la cuestión prejudi
cial en el proceso p e n al...................... ............................. 402
2.7. Efectos del auto que declara fundada la cuestión preju
dicial ..................................................................................... 405
2.8. Prejudicialidad penal enel proceso civil......................... 406
VI. Las excepciones................................................................................. 407
1. Excepción de improcedencia de acción.................................. 408
1.1. D efinición.......................................................................... 408
1.2. Finalidad............................................................................... 409
1.3. Presupuestos......................................... .............................. 409
1.4. Supuestos de aplicación............................................ 410
1.5. Efectos.................................................................................. 415
índice general
2. Excepción de naturaleza de juicio............ ............................... 415

2.1. Definición............. ............................... 415
2.2. Finalidad............................................................................. 417
2.3. Presupuestos............. ......................................................... 417
2.4. Supuestos de aplicación.................................................... 418
2.5. Efectos del auto que declara fundada la excepción de
naturaleza de ju ic io ........................................................... 418
3. Excepción de amnistía ...................................................... 418
3.1. Definición........................................................ 420
3.2. Finalidad.................................... 420
3.3. Presupuestos....................................................................... 420
3.4. Efectos del auto que declara fundada la excepción de
am nistía................ 421
4. Excepción de prescripción.............. 421
4.1. Definición............................................................................ 422
4.2. Finalidad.............................................................................. 423
4.3. Presupuestos....................................................................... 423
4.4. Plazo de prescripción............... 424
4.4.1. Plazo de prescripción de la acción p e n a l............ 424
4.4.2. Plazo de prescripción de la pena.......................... 428
4.5. Cómputo del plazo de prescripción................................. 429
4.5.1. ¿Pena abstracta o pena concreta?......................... 429
4.5.2. Inicio del plazo de prescripción........................... 431
4.6. Interrupción del plazo de prescripción........................ 432
4.7. Suspensión del plazo de prescripción.............................. 433
4.8. Efectos................................................................................. 436
___________________________________________________________ 501
5. Excepción de cosa ju zg ad a....................................................... 437
5.1. D efinición............................................................................ 440

5.2. Finalidad....................................... 440
5.3. Supuestos de aplicación........................................... .-....... 440
5.4. Presupuestos................................... ................................... 441
5.5. Efectos de la resolución que declara fundada la excep
ción de cosa juzgada................................. 443
VII. Trámite de los medios de defensa técnicos........................... ...... 443
1. En el Código de Procedimientos Penales................................ 443
1.1. Proceso ordinario................................................................ 444
1.2. Procesos sum arios.............................................................. 445
2. En el Código Procesal Penal de 2 0 0 4 ..... 446
2.1. En la investigación preparatoria.......... ............ 446
2.2. En la etapa intermedia....................................................... 448
Bibliografía general.......................................................... 451

índice general.............................................................................................. 489
502

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A rsenio

Análisis y comentarios al Código Procesal Penal

DERECHO PROCESAL PENAL PERUANO

© Arsenio Oré Guardia

PROHIBIDA SU REPRO D U CCIÓ N

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

La regulación del proceso penal responde a la idiosincrasia vigente en

Una de las razones que podría explicar tal fenómeno es la frecuencia y

Precisamente, con tal objetivo se impulsó la reforma del proceso pe­

En este contexto, el proceso de reforma, luego de diversas iniciati­

Junto con la aprobación del Código Procesal Penal de 2004, el legis­

procesales distintos. Me refiero al proceso penal ordinario regulado por el

Teniendo ello en consideración, ya hace varios años, con el propósito

Esta obra, desde luego, es producto de mi visión garantista del proceso

Asimismo, el acucioso lector podrá advertir que en el desarrollo de esta

Al respecto, conviene indicar que en nuestros días es imprescindible

Finalmente, quiero manifestar que la entrega de esta obra ha sido po­

El estudio del Derecho procesal penal ha experimentado grandes trans­

En efecto, el movimiento latinoamericano de reforma del proceso pe­

La constitucionalización del proceso penal reconoce que la Constitu­

Es por ello que se adoptó, como metodología de trabajo, que en la

En este contexto, es nuestro deseo contribuir, mediante esta publicación,

En cuanto a la estructura, este primer tomo contiene siete capítulos: no­

El primer capítulo de este tomo del manual es el referido a nociones, y

El segundo capítulo trata sobre los sistemas procesales. Tema en oca­

En cuanto al capítulo de principios, hemos procurado abordar las de­

Respecto al cuarto capítulo que aborda el tema de sujetos procesales, es

Código de 2004, existía un desfase entre la norma material que preveía la

Finalmente, en el quinto y sexto capítulo se ha intentado incorporar

Finalmente, agradezco profundamente a quienes con inagotable pacien­

• Const. Constitución Política

• CADDHH Convención Americana sobre Derechos Humanos

• CPP de 2004 Código Procesal Penal de 2004

• CPP de 1991 Código Procesal Penal de 1991

■ CPC Código Procesal Civil

• CPConsí, Código Procesal Constitucional

• DADDH D eclaración A m ericana de los D erechos y D eberes

* DIJDDHH . Declaración Universal de Derechos Humanos

• DLeg. Decreto Legislativo

* LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público

• LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

* PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

* STC Sentencia del Tribunal Constitucional

* s/ed. . Sin editorial

• s/c Sin ciudad

* s/a Sin año

En toda sociedad se producen usualmente conductas que constituyen

I. Derecho procesa] penal. Concepto

El Derecho procesal penal contiene dos aspectos fundamentales: uno

Atendiendo a lo señalado, podemos definir el Derecho procesal pe­

En nuestro país, M ixÁn M áss define al Derecho procesal penal como

II. El Derecho procesal penal y su relación con otras disciplinas

El Derecho procesal penal presenta diversos vínculos con otras ramas

• Con el Derecho penal, se relaciona de manera “natural” (lo cual es evi­

Y es que el delito (entendido como la conducta tipificada y sanciona­

(3) M ix Án M áss, Derecho procesal penal, 1.1, p. 10.

refuerza la idea de que el Derecho procesal no solo debe buscar la per­

• Con el Derecho constitucional, el Derecho procesal penal mantiene una

Además, la vinculación se hace más evidente, debido a la exigencia que

• El Derecho procesal penal también guarda relación con el Derecho pro­

• Con el Derecho procesal civil, el Derecho procesal penal se encuentra

(7) Serrano/Rodríguez/Cámpos Ventura/Trejo, Manual de Derecho procesal penal, p. 42.

Precisamente, con tal objetivo se impulsó la reforma del proceso pe

En este contexto, el proceso de reforma, luego de diversas iniciati

Junto con la aprobación del Código Procesal Penal de 2004, el legis

Finalmente, quiero manifestar que la entrega de esta obra ha sido po

El estudio del Derecho procesal penal ha experimentado grandes trans

En efecto, el movimiento latinoamericano de reforma del proceso pe

La constitucionalización del proceso penal reconoce que la Constitu

En cuanto a la estructura, este primer tomo contiene siete capítulos: no

El segundo capítulo trata sobre los sistemas procesales. Tema en oca

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Finalmente, agradezco profundamente a quienes con inagotable pacien

Atendiendo a lo señalado, podemos definir el Derecho procesal pe

• Con el Derecho penal, se relaciona de manera “natural” (lo cual es evi

Y es que el delito (entendido como la conducta tipificada y sanciona

refuerza la idea de que el Derecho procesal no solo debe buscar la per

• El Derecho procesal penal también guarda relación con el Derecho pro

Atendiendo a esta naturaleza común, en nuestro ordenamiento jurídi

Sin embargo, estas disciplinas no pueden ser equiparadas, pues el pro

Otra relación entre ambas disciplinas se da en el ámbito de ías cuestio

Finalmente, es menester señalar que el Derecho procesal penal, en algu

Consideramos, sin embargo, que no se puede concebir al Derecho pro

- Es una disciplina científica autónoma, pues si bien tiene una correla

• Es público, puesto que sus normas son imperativas y no existe la posi

IV. Objeto _________________________________

Definiendo como objeto aquello que es materia de estudio, considera

La principal finalidad del Derecho procesal penal es garantizar el ejer

Fuente material es el conjunto de factores o elementos de diversa ín

De conformidad con lo expuesto, constituirá fuente material del Dere

a. La Constitución. Es la norma fundamental del Estado en la que se re

- Artículo 240, que se refiere al perito que debe realizar la necrop

- Artículo 244, que establece la necesidad del examen médico le

- Artículo 245, que trata sobre la obligación de acreditar la pre

- Artículos 160 y 161, referidos al valor de prueba de la confe

- Artículos 268 al 271, que regulan sobre los presupuestos y el pro

- Artículos 297 al 301, que regulan todo lo referido a la suspen

- Artículos 468 al 471, que regulan el proceso especial de termi

- Artículos 472 al 481, que prescriben todo lo referido al proce