MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - UNIVERSIDAD

EXTERNADO DE COLOMBIA - INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS

PARA EL DESARROLLO

LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN
TRANSICION. APORTES DEL CASO
COLOMBIANO EN LA CONSOLIDACION
DEL CONCEPTO

Presentado por
HEIDI ABUCHAIBE ABUCHAIBE
30/06/2011

Director
EDUARDO PIZARRO LEONGOMEZ

Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al

título de Magister en Análisis de Problemas Políticos, Económicos e
Internacionales Contemporáneos
 “Entre la colocación de la piedra
fundamental y la inauguración del
puente, han transcurrido cien años.
Algunos pueden pensar que se trata
de un tiempo excesivo, y en verdad
lo parece, pero solo si ignoramos
los detalles de su construcción, la
compleja elaboración de planos y
las dificultades materiales y
espirituales que se opusieron a su
término”

Extraído de EL PUENTE, en Una

Pasión Prohibida de Cristina Peri
Rossi.

ii
 A mi hija Antonia,

Deseando que pueda disfrutar de una Colombia transformada,

sin víctimas ni victimarios,
en Paz.

iii
CONTENIDO

INTRODUCCION .......................................................................................................... 1
CAPITULO I................................................................................................................... 5
EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL
CONTEXTO INTERNACIONAL ................................................................................ 5
1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL – EVOLUCION .......................................... 5
1.2. DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL – AMBIGÜEDAD DEL
CONCEPTO ............................................................................................................... 10
1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES ...................................... 12
CAPITULO 2 ................................................................................................................ 18
LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA................................................. 18
2.1. PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA .......................................................... 18
2.2. ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ ...... 21
2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal .................................................................. 21
2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004 Senado (288 de 2005 Cámara de
Representantes)....................................................................................................... 23
2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado. .............................................. 24
2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cámara de Representantes).... 25
2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cámara de Representantes) .... 26
2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005 ................................................................. 26
2.3. SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL ............................... 28
2.4. PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA
Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL ............ 31
2.5. ¿MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIÓN PERMANENTE? .. 36
2.5.1. La Permanencia de la Excepción .................................................................. 37
2.5.2. La Transición en Colombia- Indefinida Hacia el Futuro .............................. 40
2.6. ¿LA LEY DE VICTIMAS, LA RESPUESTA A UNA VERDADERA
TRANSICION EN COLOMBIA?.............................................................................. 41
2.7. LA JUSTICIA TRANSICIONAL. ¿UN MECANISMO IDONEO PARA
PONER FIN A MEDIO SIGLO DE CONFRONTACION ARMADA? ................... 44
2.8. COMO REPARAR EN MEDIO DEL CONFLICTO. UNA MIRADA POR
LA MEMORIA Y LA RESTITUCION DE TIERRAS ............................................. 48
2.8.1. La Restitución de Tierras como eje Central de la Transición en Colombia . 48
2.8.2. Los riesgos de Construir Memoria en Medio del Conflicto ......................... 52
CAPITULO 3 ................................................................................................................ 61
LAS INSTANCIAS INTERNACIONALES Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL
EN COLOMBIA ........................................................................................................... 61
3.1 PAPEL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. ............................................................................................................... 61
3.2 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS
ESTANDARES EN VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION ................................ 64

iv
 3.3 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LOS ESTANDARES
INTERNACIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ................................................................................................................ 67
3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL....................................................... 76
3.5 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE
PENAL INTERNACIONAL ...................................................................................... 77
CAPITULO 4 ................................................................................................................ 83
APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSTRUCCION DEL
CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL A NIVEL INTERNACIONAL .. 83
4.1 LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A CONFLICTOS
VIGENTES ................................................................................................................. 83
4.2 LA UTILIZACIÓN DE MECANISMOS ORDINARIOS PARA AFRONTAR
LOS RETOS DE LA TRANSICIÓN ......................................................................... 86
4.2.1. La reparación ante el proceso penal de Justicia y Paz .................................. 86
4.2.2. Confluencia de Medidas de Asistencia, Sociales y de Reparación .............. 89
4.3 CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA LOCAL EN LA
CONSTRUCCIÓN DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL ................ 94
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 99
UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIÓN .............................................................. 99
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 103

v
 INTRODUCCION

En términos generales, se denomina justicia transicional a los procesos nacionales, a

través de los cuales una sociedad busca hacer tránsito hacia escenarios democráticos y
enfrentar graves violaciones masivas a los derechos humanos, acaecidos en el marco de
un conflicto o un régimen autoritario. Busca lograr el equilibrio entre la justicia y las
máximas de reconciliación y paz, como parte de un pacto entre los distintos actores, que
permita lograr trasformaciones políticas y sociales determinadas.

El concepto de justicia transicional, pese a ser relativamente reciente (finales de los

años 80s y principios de los 90), ha tenido un desarrollo importante, consolidando
principios y premisas, que en la actualidad sustentan diversas políticas nacionales, en un
marco legal cada vez más integrado. Pese a lo anterior, los elementos constitutivos de
dicho concepto no cuentan con consenso; muchos autores al definir la justicia
transicional hacen énfasis en el objeto mismo de la transición, considerando que se
refiere a cualquier proceso, donde una sociedad busca avanzar en una transformación
política precedida de graves violaciones de derechos humanos; otros, sin embargo,
encuentran los elementos de la justicia transicional en los mecanismos utilizados o en
los resultados obtenidos.

En este contexto, la presente tesis busca en primer lugar, hacer una aproximación
objetiva a los elementos constitutivos del término “justicia transicional” y la evolución
del mismo, para luego, desde el análisis del caso colombiano, determinar cómo se ha
desarrollado el concepto en Colombia, y cuál es la contribución de su experiencia a la
consolidación del mismo.

Se pretende desvirtuar la existencia de una evolución cronológica por etapas o fases de

la justicia transicional y, por el contrario, demostrar que, el cada vez más utilizado,
concepto de justicia transicional, se encuentra aún en construcción y su evolución
marcada por el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal, y porque no del fortalecimiento

1
del Constitucionalismo Contemporáneo1. Lo anterior, sin desconocer que la respuesta a
las graves y masivas violaciones de los derechos humanos tiene múltiples respuestas
desde la perspectiva de las diversas disciplinas existentes. La interacción de estas
perspectivas y los distintos actores responde a la compleja e interdisciplinaria necesidad
de reconstrucción de las sociedades que han sufrido dichas violaciones y, por lo tanto,
su respuesta no siempre ha sido coherente o complementaria.

Es así que gran parte de los desarrollos normativos existentes han sido también
presionados por la sociedad civil, y las organizaciones de víctimas, que aunado a un
movimiento global de derechos humanos contra los procesos de impunidad, y el
contexto globalizado de fin de la Guerra Fría, han permitido avanzar en la proliferación
de procesos de paz, y la consolidación de medidas en pro de los derechos de las
víctimas, tanto en los órdenes internos de los Estados como a nivel internacional.

El camino que el Estado colombiano ha emprendido en la última década para el logro

de la paz, introdujo los conceptos de verdad, justicia, reparación y garantías de no
repetición en el ámbito nacional, a través de la promulgación de la Ley 975 de 2005,
cuyo desarrollo ha desatado grandes debates conceptuales, jurídicos y políticos. La
presente investigación no se agota en el análisis de la ley de justicia y paz, y abarca
todas las decisiones y legislaciones posteriores que enriquecen y complementan la
justicia transicional en el país.

La implementación de la denominada justicia transicional, le ha impuesto al Estado

Colombiano y a sus instituciones, grandes compromisos y retos. También, ha generado
expectativas a un gran sector de la sociedad afectado por el conflicto armado, lo que
implica entre otros, ajustes institucionales, la consecución de incalculables recursos y la
adopción de un estatus político especial.

Si bien, a la fecha, las instituciones alegan innumerables avances en la garantía a los

derechos de la verdad, justicia y reparación, en el marco de dicha Ley (338.410 víctimas

1
Esto teniendo en cuenta el papel que vienen jugando los tribunales constitucionales en la interpretación
normativa y el control de constitucionalidad.

2
reportadas; 4.034 cadáveres encontrados2; la compulsa de 9.635 procesos a la vía
ordinaria en investigaciones, que involucran a más de 442 políticos; 417 casos de
miembros de la fuerza pública y 161 casos de servidores públicos3 y más de 25.000
víctimas indemnizadas solidariamente por vía administrativa), no existe consenso sobre
la benevolencia del proceso. El debate político se ha agudizado y se caracteriza por el
amplio desconocimiento, improvisación, y consolidación de conceptos en torno a cómo
debe ser asumido por el Estado.

Es en este contexto, luego de 6 años de promulgada la Ley de Justicia y Paz surgen o

cobran importancia los siguientes cuestionamientos:

1. ¿Los conceptos propios de la justicia transicional fueron solo un elemento

formal introducido a la Ley de amnistías durante los debates legislativos?
2. ¿Puede aplicarse la justicia transicional en un país que, como Colombia, no ha
superado el Conflicto? ¿Se puede reparar en medio del conflicto?
3. ¿Cómo se compaginan medidas de justicia restaurativa, de asistencia
humanitaria y de justicia transicional contenidas en distintas fuentes legales y
jurisprudenciales en el país?
4. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas y políticas internacionales para
Colombia, al asumir un proceso de justicia transicional?

Este proyecto de investigación parte de la siguiente hipótesis: Colombia asumió un

proceso parcial4 de justicia transicional en medio del conflicto armado, que le exige la
asunción de retos incalculables, con el fin de establecer mecanismos que permitan
garantizar los derechos de sus víctimas, enfrentando factores como la falta de la
infraestructura institucional adecuada y otros elementos adversos como la impunidad, y
la persistencia de intereses políticos y económicos ilegales, que dificultan el proceso.

2
Cifras oficiales Sistema Interinstitucional de Información de Justicia y Paz. Consultado por última vez
abril de 2011.
3
Cifras oficiales Fiscalía General de la Nación. Gestión Unidad Nacional de Fiscalías a 31 de diciembre
de 2011. Fiscalia.gov.co/justiciaypaz/index.htm. Consultado por última vez junio 28 de 2011.
4
La instauración del modelo de justicia transicional no tuvo por finalidad la pacificación total de las
fuerzas bélicas en el país, y se aplicó en principio para la desmovilización de los denominados grupos de
autodefensas.

3
Dichas condiciones hacen del proceso colombiano objeto de gran interés a nivel
internacional. Su análisis permitirá ver desde la práctica, la debilidad de los conceptos
de justicia transicional. En estas condiciones el presentes trabajo investigativo pretende
contribuir en la identificación de los aportes del caso colombiano en la consolidación
del concepto de justicia transicional a nivel internacional.

4
 ________________________________________________________________

CAPITULO I
EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL
CONTEXTO INTERNACIONAL

1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL – EVOLUCION

Como se expresó anteriormente, se define la justicia transicional como el desarrollo de

medidas excepcionales, transitorias, desarrolladas para hacer frente a graves violaciones
de derechos humanos, originadas en el marco de un conflicto o un régimen autoritario.
El desarrollo de este concepto ha sido objeto de innumerables interpretaciones que
obedecen al momento histórico en que es analizado un proceso de transición, y cómo
éste es afectado por los acontecimientos políticos particulares y los desarrollos propios
del Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional.

En la actualidad estas diversas ramas del derecho se interrelacionan, se complementan y

le dan un aporte significativo a la justicia transicional. Si bien ésta interdependencia no
es del todo coherente, sí podemos partir de una premisa: todas obligan en la actualidad a
investigar, juzgar y sancionar la violación masiva a los Derechos Humanos,
independientemente que existan o no procesos de transición.5

En el presente capítulo se analizarán diferentes acepciones que sobre el concepto de

justicia transicional, han desarrollado distintos autores. Se extraerán de dicho análisis,
los elementos mínimos comunes a todas las definiciones, y a partir de ellos, se
estudiará el caso colombiano.

5
BOTERO Catalina. Derecho Penal Internacional y Justicia de Transición. ¿Estamos Condenados a
repetir incesantemente la historia trágica de la muerte y la doncella? pag.282.

5
Pese al esfuerzo por reconocer y estandarizar internacionalmente la existencia de
instrumentos internacionales para sociedades que han salido de un conflicto 6, hay un
consenso casi generalizado frente a la inexistencia de parámetros o medidas unificadas
en la materia. Cada sociedad considerada en transición tiene que enfrentar aspectos
históricos, políticos, económicos y sociales particulares que requieren medidas
especiales para afrontar su pasado y ningún proceso acaecido hasta la fecha, ha logrado
satisfacer en su totalidad, las expectativas de las partes involucradas.7

Autores como Ruti G. Teitel, han intentado establecer una genealogía de la justicia
transicional.8 Teitel en su análisis propone 3 fases de ciclos críticos,9 que permiten
identificar la concepción de justicia asociada a periodos de transformación política, a
través de respuestas legales para enfrentar los crímenes cometidos por regímenes
represores. La justicia transicional de posguerra, la justicia transicional de la posguerra
fría y el estado estable de la justicia transicional serían los periodos propuestos por la
autora para demostrar la evolución de la justicia transicional.

El primer momento o justicia transicional de la postguerra es demarcado por la justicia

posterior a la Segunda Guerra Mundial y específicamente por el desarrollo de los
procesos de Núremberg, que define como de apogeo de la justicia internacional. Su
objetivo central era delinear la guerra injusta y demarcar los parámetros de un castigo
justificable impuesto por la comunidad internacional. El segundo periodo denominado
de justicia transicional de la postguerra fría, lo utiliza para enmarcar los procesos
nacionales posteriores a la decadencia y colapso del Imperio Soviético y las transiciones
en Europa del este y Sudamérica a finales de los años 70s y comienzos de los 80s. En
estos procesos según la autora, se privilegian mecanismos tendientes a lograr la verdad
mediante herramientas no estatales como las comisiones de la verdad. Se superpone
como valor máximo la paz sobre la justicia, y la necesidad de volcarse al pasado para la

6
Ver Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de
Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008.
7
Carsten Stahn, La geometría de la justicia transicional: opciones de diseño institucional. ENTRE EL
PERDÓN Y EL PAREDÓN. Preguntas y dilemas de la justicia Transicional, editada por Angelik
Rettberg y publicada por UNIANDES/IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html
Publicado en Revista Futuros No. 15, 2006 Vol. IV. http://www.revistafuturos.info
8
TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA, pp 69-94.
9
Teitel aclara en su artículo que por fases debe entenderse primordialmente en sentido heurístico para
ayudar a entender la periodización de las diversas fases políticas y legales, y que pueden existir
superposiciones entre las mismas.

6
redefinición del futuro. Por último, el denominado estado estable de la justicia
transicional lo define como la expansión y normalización de la justicia transicional, a
través de la expansión del derecho de la guerra en tiempos de relativa paz y la creación
de un tribunal criminal permanente10.

Pablo de Greiff, por su parte, considera que la evolución de la justicia transicional debe
considerarse, a través de etapas de desarrollo, más que como etapas temporales, pese a
que las modificaciones obedecen aproximadamente a periodos históricos. 11 Otros
autores pueden encontrar elementos de justicia transicional en momentos históricos más
remotos como son Atenas después de la derrota contra Esparta en el año 404 A de C, y
la posterior restauración democrática.12 Desde este punto de vista, se podría buscar
antecedentes de transición desde la existencia de la noción de conflicto y el papel que
juegan los individuos en la formación misma del Estado.

Para Jon Elster, la justicia transicional se compone de juicios, purgas y reparaciones que
tienen lugar después de la transición de un régimen político a otro; como elemento
establece la motivación de alcanzar la “justicia” (el deseo de lograr justicia),
influenciado por las ideas que sobre ese término, tienen los diversos actores (victimas,
victimarios, e impulsores de los procesos), y distingue la justicia legal de la justicia
política, considerando que los procesos de justicia transicional toman diferentes formas
dependiendo del tipo de transición. Considera que el resultado de la justicia transicional
son una serie de decisiones legales, políticas y administrativas que van a variar
dependiendo de cómo las instituciones asignan bienes escasos y cargas para la
consecución de justicia13.

Partiendo de un concepto amplio de justicia transicional, Elster analiza todo un universo

de casos que cobija entre otros los procesos de Atenas en 411 AC, la restauración de la

10
TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA.
11
DE GREIFF Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos.
Justicia Transicional: Teoría y Praxis. Colección textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006.
pag.205.
12
Al respecto ver ELSTER Jon en “Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives”.
Cambridge University Press 2004, y AVELLO María, La justicia Transicional vista desde Europa
consultado en www.fride.org/publicacion/335/la-justicia-transicional-vista-desde-europa.18/12/2007.
13
ELSTER Jon en “Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives”. Cambridge
University Press 2004. Pag.79

7
monarquía en Francia de 1815, España pos dictadura, Alemania de 1945, y América
Latina. Clasifica los casos en justicia transicional exógena y justicia transicional
endógena de acuerdo al tipo de régimen que afrontaba cada caso.

Otra clasificación sobre los modelos que han caracterizado a la justicia transicional en
su evolución, es la elaborada por Francisco Cortes Rodas, que propone la existencia de
cuatro modelos a partir de una periodicidad histórica y sus contenidos: 1. El modelo de
Perdón y olvido, 2. modelo centrado en la verdad y la reconciliación, 3.el modelo
retributivo o punitivo y 4.el modelo de complementación.14

Cortes Rodas identifica el primer modelo con el reconocimiento de la necesidad de un

alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar investigaciones frente
a los perpetradores de graves crímenes, quienes participan activamente en el rediseño de
las relaciones de poder. Los casos que ejemplarizan dicho modelo son España
posfranquista, Portugal, Brasil y los países del cono sur y Centroamérica. El segundo
modelo lo identifica con la creación de comisiones de la verdad como alternativa frente
a juicios criminales, en aras de reconocer a las víctimas y los casos que lo representan:
los países del cono sur como Argentina y Chile, en Centro América, el Salvador y
Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte.

Un tercer modelo estaría relacionado con la conformación de tribunales internacionales

para juzgar grandes crímenes internacionales, y que se constituye como el origen y
antecedentes de la jurisdicción penal universal. Estamos en este caso, frente a los
tribunales de Nuremberg, Tokio, Rwanda y Yugoslavia. Por último, Rodas vislumbra la
creación de un nuevo modelo que caracteriza la actualidad de la justicia transicional
donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con aquellos de beneficio social,
dándole igual importancia a los elementos de reparación, verdad y justicia 15.

Por su parte, Kai Ambos al definir la justicia transicional, afirma que esta “ Comprende
el entero ámbito de los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una
sociedad para afrontar un legado de abusos a gran escala del pasado, para asegurar

14
CORTES Rodas, Francisco. “Los derechos de las víctimas de la violencia política a la verdad, la
reparación y la justicia. Reflexiones sobre cuatro casos en América Latina”.
Aprendiendoenlinea.udea.edu.co/revistas/index.phd/estudiospoliticos/article.
15
Ibídem.

8
responsabilidad, rendir justicia y lograr reconciliación[,..]”16 Considera, que el
concepto de justicia de transición es reciente e innovador, pese a no serlo los cambios de
régimen, haciendo énfasis en la introducción de la importancia del elemento “justicia‟
en los procesos de transición17. De igual forma afirma que la justicia de transición no se
limita a situaciones de pos conflicto o cambio de régimen, sino que se aplica a
situaciones de procesos de paz dentro de un conflicto en curso o una democracia formal.
Como elementos plantea la existencia de medidas judiciales o no judiciales consistentes
entre otras, de persecuciones individuales, reparaciones, búsqueda de verdad, y reformas
institucionales, que pueden prever participación internacional o no.

Por último, las Naciones Unidas en su intento por estandarizar aquellas medidas que
deben ser utilizadas por los países que han sufrido graves violaciones, define justicia de
transición como […]toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los
intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos
a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la
justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o
extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por
complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la
búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la
remoción del cargo o combinaciones de todos ellos.18

El ejercicio de la libertad y el libre albedrío, ha sido desde siempre una característica

fundamental de la raza humana, y dicho ejercicio ha comportado la posibilidad del
conflicto social, lo que desde luego nos sitúa frente a las alternativas de solución que
con el paso de los años fueron develándose, a través del surgimiento o de la
consideración del conflicto como una realidad nada ajena al normal desarrollo del
devenir humano, a través de la historia.

16
Report Secretary General transicional justice,par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurídico de la
justicia transicional. Justicia de Transición. Informe de América Latina, Alemania, Italia y España.Konrad
Adenauer Stiftung. Pag. 27.
17
Con justicia se refiere a la idea de responsabilidad y equidad frente a la protección y vindicación de
derechos y la prevención y castigo de infracciones.
18
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. “El Estado de Derecho
y la Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”

9
Hemos puesto de presente lo anterior, porque al pasar a mirar la evolución del concepto
de justicia transicional y las circunstancias que han concurrido en su gestación a través
de los distintos modelos de intervención aplicados a lo largo y ancho del mundo, se
destaca la forma en que los diferentes sistemas políticos y sus instituciones de justicia
han debido acomodarse ante fenómenos políticos, económicos y sociales, que por sus
características y condiciones peculiares, han desbordado la capacidad de respuesta de
las autoridades tradicionales, y en no pocas veces puesto en jaque la supervivencia
misma de las sociedades y los sistemas de derechos y libertades surgidos al amparo de
regímenes más o menos democráticos.

Si bien, la existencia misma del conflicto y la búsqueda por su superación han

enmarcado la creación de mecanismos para regular la interacción entre personas,
naciones y Estados,19 se considera que el origen de la justicia transicional solo puede
buscarse después de la creación misma del Estado y más específicamente después de la
proclamación de los denominados derechos humanos. La sola búsqueda de mecanismos
para la consecución de la paz o la consolidación de sociedades después de un conflicto
no pueden ser vistas como antecedentes en la evolución de un concepto moderno, que
trae consigo requerimientos muy concretos que caracterizaron las últimas décadas del
siglo XX, como fueron la necesidad de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya
proclamados del ser humano, que a través de los sistemas jurídicos existentes no
habrían sido tutelados en un momento histórico especial.

1.2.DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL – AMBIGÜEDAD DEL

CONCEPTO

Al entrar a analizar las diferentes acepciones del término justicia transicional y la

concepción de algunos autores frente a la evolución del concepto, no queda claro si la
denominación proviene del simple hecho de verse una sociedad afrontada a situaciones
de pos conflicto o graves violaciones a los derechos humanos, al tipo de medidas

19
Es sobre estas bases que se construyó todo el andamiaje institucional de la vieja Europa y las Américas,
y dentro de él, todos los sistemas de normas jurídicas conocidas que tutelan y protegen los bienes
jurídicos de los ciudadanos en las democracias, mediante el establecimiento de penas cuya finalidad
principal-aunque no única- siempre ha sido la de disuadir a todos aquellos que en el ejercicio abusivo de
sus derechos y libertades conculcan las de los demás, en clara violación de la ley.

10
adoptadas o a los resultados obtenidos. Los casos analizados por los distintos autores
obedecen a momentos distintos en la evolución del concepto, a circunstancias locales
diversas, a medidas de variada índole, con objetivos diferenciados, que no permite
determinar claramente la existencia de patrones que hayan sido tenidos en cuenta de
forma unificada en su escogencia. Tampoco se puede deducir de su análisis una
evolución cronológica que dé como resultado una genealogía de la justicia transicional.

Pese a lo anterior, si se considera que el concepto mismo de justicia transicional ha

evolucionado, pero su aplicación no es uniforme subsistiendo a la fecha varios modelos
de aplicación del mismo. En este orden de ideas, podemos afirmar que la justicia
transicional al no ser una disciplina autónoma, ha tomado modelos diversos de acuerdo
a los marcos legales aplicables en cada caso sin que pueda afirmarse de ellos que
corresponden a una evolución lógica o cronológica del concepto mismo. Se considera
que pese a la gran connotación política que conlleva el establecimiento de medidas
transicionales, el concepto mismo de justicia transicional está cada vez más
condicionado por el Derecho. Todas las experiencias sin excepción se han visto
afectadas por el desarrollo de diversas fuentes del derecho internacional,20 que en
algunos casos ha permitido replantear con el tiempo o ampliar el contenido de medidas
y así hablar de varios procesos de justicia transicional que se suceden en un mismo
Estado o si mejor se quiere, de procesos únicos prolongados y modificados en el
tiempo.

En cuanto al componente “transición”, los casos de España, Chile y Argentina, permiten

poner en tela de juicio su aplicación estricta, si se entiende de él, medidas
excepcionales a corto plazo; En todos ellos los procesos han evolucionado, incluyendo
nuevas medidas preparatorias, reapertura de casos, creando nuevas comisiones, o
ampliando los informes de las mismas, para la consecución de los derechos de las
víctimas21.

20
Preferimos hablar de Fuentes y no de normas jurídicas toda vez que muchos de los desarrollo devienen
de la costumbre internacional, de presiones civiles o procesos judiciales, de actos unilaterales o
resoluciones de organismos como las Naciones Unidas para no entrar en la discusión de la obligatoriedad
de dichas normas y su oponibilidad a los Estados.
21
Al respecto es interesante la visión de Tomas Moulian que refiriéndose al caso chileno afirma “una
transición que es cerrada tantas veces con algarabía pero de manera efímera, puesto que revive sin que
medie ningún decreto, lo más probable es que ni siquiera haya comenzado, que todavía viva su propia
prehistoria”. Extraído de El cierre de la transición inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005.
Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.

11
Así las cosas, más que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances
en la evolución de este concepto se han desarrollado a través de la evolución del
Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creación de la Comisión Sobre la
responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg, la
Convención para la prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras
posteriores, como la Convención Internacional para la Represión y el Castigo del
Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma, su desarrollo fue complementado por el
Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) y sus protocolos facultativos;
los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en
desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crímenes como la Convención sobre
la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra (1970).

En la historia más reciente se han consolidado los derechos de las víctimas, a través de
desarrollos jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno
de las Naciones Unidas como los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de
las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos
Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer
Recursos y Obtener Reparaciones.

1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES

Teniendo en cuenta lo anterior, Se plantea la existencia de 3 modelos de justicia

transicional, que como se expresó anteriormente, no implica una evolución cronológica
ni la superposición de uno sobre otro; En gran parte de los casos objeto de análisis se
hace evidente, que durante el periodo de transición se ha hecho uso de más de un
modelo.
1. La justicia transicional como procesos internacionales de investigación y
sanción de Estados o individuos violadores de derechos humanos (Nuremberg y
otros tribunales ad- hoc). Dichos procesos son escogidos para identificar la
genealogía del derecho penal internacional y señalados por autores como
Teittel22, como los primeros orígenes de la justicia transicional. Como elementos

22
Supra nota al pie N. 10.

12
 básicos de la definición de este periodo se encuentra, que se trata de la
internacionalización de los procesos en materia de responsabilidad estatal y
penal individual. Los casos que suelen ser objeto de estudio son de carácter
internacional y se privilegia el elemento justicia, frente a otros componentes de
la reparación integral, que se consolidaran con más énfasis en definiciones
posteriores. Si bien, se desarrollan medidas excepcionales y transitorias como es
el caso de tribunales especiales, estos privilegiaban el elemento justicia.

La aplicación de este modelo se identifica con internalizaciones completas de la

justicia en casos de transición, donde se hace imposible, por lo menos
inicialmente, que las transiciones se realicen desde el interior del Estado ya sea
por la magnitud de conflicto o la imposibilidad de consolidar el proceso bajo el
marco legal interno.

2. La justicia transicional como procesos de transformación interna de Estados que

han sufrido y culminado procesos de excepción, y propenden principalmente por
la reconciliación nacional. Los casos principalmente de América Latina, que
caracterizaron un periodo histórico en la región durante los años 70s y 80s,
dieron origen a la definición de justicia transicional y se caracterizan por
privilegiar medidas tendientes a la reconciliación y reconstrucción de la
democracia sobre otros elementos como la justicia. Medidas como las de punto
final, amnistías e indultos ilustran esta definición, pese a no desconocer grandes
aportes principalmente en la reconstrucción de la verdad. El caso Sudafricano
puede también ejemplarizar este modelo basado en la consolidación de la
Comisión de Verdad y Reconciliación y el mismo término UBUNTU.

Este modelo unificaría lo que Cortes Rodas, identifica como 2 modelos

distintos: el de perdón y olvido y el de verdad y reconciliación. Se considera que
la mayoría de procesos que han optado por medidas de perdón y olvido como
amnistías y renuncias a la persecución penal, han optado por medidas tendientes
a lograr la verdad extrajudicialmente constituyendo comisiones de la verdad,
entre otras medidas que van a justificar y legitimar el sacrificio de la justicia.

13
 3. La justicia transicional como medidas nacionales con gran participación de la
Comunidad Internacional aplicada a Estados, en los cuales se busca no solo
propiciar la paz y la reconciliación, sino establecer medidas integrales tendientes
a lograr la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves
violaciones a los derechos humanos. Esta definición privilegia los derechos de
las víctimas.

Esta etapa se identifica con lo que Teittel denomina la época estable de la

justicia transicional y se caracteriza por la interacción de medidas nacionales con
una importante intervención de las normas e instancias internacionales.

Cada uno de estos modelos ha identificado un periodo en la historia, pese a que en la

actualidad se siguen utilizando indistintamente unos y otro, y pese al rechazo
internacional de aquellos donde la transición lleva consigo medidas, que privilegian la
impunidad. Es así que, el primer modelo se podría identificar con lo que Teittel
denomina como el periodo de la justicia transicional de Posguerra, aunque no podemos
desconocer que con posterioridad al proceso de Nuremberg se suscitaron los procesos
de Tokio, Rwanda y la Antigua Yugoslavia que mantenían las mismas características,
pero que se desarrollaron en lo que según la Genealogía de Teitel, se ubicaría en el
tiempo de la justicia transicional de la Posguerra fría.

De igual forma, procesos como el de España no podrían ubicarse de forma clara en el

periodo denominado de posguerra fría, toda vez que pese a incluir algunas medidas
propias de dicho periodo y ocurrir en un mismo lapso de tiempo, los motivos de su
transición obedecía a razones distantes a los acaecidos en los procesos latinoamericanos
y no se buscaba privilegiar el elemento de verdad.

Sin embargo, del análisis realizado sí podemos identificar unos elementos

estandarizados que caracterizan todos los procesos estudiados y que nos permitiría
conceptualizar la justicia transicional como una disciplina, que busca el logro de dichos
fines. En este sentido, los criterios mínimos que diferencian la justicia trasnacional de
cualquier otro análisis son:

a. Medidas internacionales o nacionales transitorias.

14
 b. Establecidas en circunstancias de conflicto o post conflicto.
c. Tendientes a lograr uno o varios los siguientes elementos: verdad, justicia
reparación o garantías de no repetición.

La existencia de estos elementos tampoco resuelve la ambigüedad del concepto, toda

vez que al ser los suficientemente generales, cualquiera pareciera estar de acuerdo con
su contenido. En la práctica el discurso de la justicia transicional y los términos de
verdad, justicia y reparación son utilizadas con significados tan diversos como las
organizaciones y sujetos que los aplican. La gran dificultad está en llegar a establecer
consensos frente a qué implica el derecho a la verdad o a la reparación, si la reparación
debe basarse en el daño o el derecho causado y que mecanismos son los idóneos para
acceder por ejemplo a la verdad. 23

En cuanto a la efectividad de las medidas, se considera que ésta no se constituye como

esencial para la determinación de un proceso como de justicia transicional. De igual
forma, no define la justicia transicional el que se cumplan todos los elementos
actualmente considerados como objetivos de la misma. La efectividad es esencial para
la legitimación del proceso, al igual que la participación de las víctimas, pero ninguna
hace parte de la definición como requisitos para que se denomine de justicia transicional
un proceso en curso.

La efectividad de un mismo tipo de medidas puede variar de un país a otro; y en la

totalidad de los casos, la complejidad de los procesos, no permiten considerar a ninguno
como 100 porciento exitoso, por lo menos, para todos los involucrados. Frente a este
aspecto es importante destacar el papel que juegan medidas de amnistías totales o de
judicialización total. En ambos casos, pueden ser perjudiciales para las sociedades que
afrontan su pasado y en cara a la construcción de un futuro común. Es por lo anterior,
que se considera que las dosis de las medidas deben adecuarse a cada situación local
que permita su efectividad. No existen reglas únicas para lograr el equilibrio entre la
justicia y la paz, y en la mayoría de los casos, las consideraciones políticas prevalecen
sobre los argumentos de carácter jurídico a la hora del establecimiento de las medidas.

23
Un análisis interesante sobre la ambigüedad del concepto se encuentra en LECOMBE Delphine. Una
paz conflictiva: luchas epistémicas en torno a la definición de la justicia transicional en Colombia.
Transiciones en Contienda. ICTJ. 2010.

15
Esta característica dinámica y cambiante de los procesos de justicia transicional, llevan
a algunos analistas a afirmar que son los intereses y agendas políticas de los diferentes
actores las que han determinado su ajuste al marco legal de la justicia transicional, y no
la coerción de los Estándares internacionales en la materia los que se aplican a dichas
situaciones.24

Por último, el elemento justicia en la definición de justicia transicional, debe ser

considerado ampliamente, es decir, no limitado a procesos de carácter judicial o que
conlleven a medidas de carácter penal; su aplicación parece determinar acciones más
plasmadas de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la impunidad de los
delitos25. Tampoco exige que deban desarrollarse a través de instancias o procesos del
todo excepcionales. Casos como el colombiano van a demostrar la utilización de
instancias o programas ordinarios, que son ajustados a las circunstancias especiales de
sus destinatarios.

Felipe Gómez Isa explica la construcción teórica del término justicia transicional, como
parcial, episódica y fragmentada, que según él, obedece a la versatilidad que lo
caracteriza. Las normas y mecanismos de justicia transicional deben contar con
suficiente flexibilidad para adaptarse a distintas y complejas circunstancias en que es
necesario que opere26. En esa evolución y aplicación a diversos escenarios, pasó de ser
utilizado para definir las transiciones a la democracia a otras realidades y contextos
como los de resolución de conflictos en Centroamérica y posteriormente en Asia y
África. En estos términos, al aceptar que se habla de un término flexible y cambiante, se
llega a una primera gran conclusión: a la fecha no existe una consolidación definitiva
del concepto de justicia transicional, lo que no riñe con la existencia de unos estándares
y principios, que como se dijo al comienzo del presente trabajo, obedecen más a la
consolidación de normas y obligaciones internacionales de los Estados en el marco de
los derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario.

24
Ibídem.
25
Frente a la interpretación del elemento justicia en material de justicia transicional ver DE GREIFF
Pablo, The hand book of reparation. Oxford University Press. 2006. Pag. 451.
26
GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional Justice in Contexts of Non Transition. The
Colombian Case. Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa
2010/…/4435pdf

16
Cuadro comparativo
ORIGEN DEL MODELO
ESTADO TIPO DE MEDIDAS
CONFLICTO UTILIZADO
Primordialmente de justicia, contribución a la
verdad, y algunas medidas de reparación en forma
Alemania Ideológico 1er modelo
de compensaciones a estados y victimas.
Amnistías.

Amnistías, medidas reparatorias en forma

retributiva, principalmente sociales (pensiones
vitalicias, ayuda Integral en Salud, Restitución de
Chile Ideológico 2do modelo bienes, beneficios educativos,). Comisiones de la
verdad, revisión de leyes de armas, y
competencias de tribunales militares.

Medidas para la restitución de derechos,

pensiones vitalicias, coberturas en salud,
compensaciones, creación de instancias como el
Argentina Ideológico 2do modelo Fondo de Reparación Histórica y la Comisión
Nacional por el Derecho a la Identidad y del
Archivo Nacional de la Memoria.

Medidas para la restitución de derechos en

materia de tierras y vivienda, indemnización
económica, servicios de salud, atención
Ideológico basado en
Guatemala 2do modelo psicosocial y rehabilitación. Medias para la
la identidad
memoria histórica como la Comisión de
Restablecimiento Histórico.

Comisión de verdad, Restructuración

El salvador Ideológico y social 2do modelo institucional, y programas de reincorporación de

combatientes.

Sierra Servicios en salud, educación, pensiones.

Racial 3er modelo
Leona

Timor Independencia Reparaciones en salud y atención psicosocial,

3er modelo bonificaciones monetarias
Oriental identidad

Identidad, Indemnizaciones, y restitución de bienes.

Sudáfrica 3er modelo
económico

17
 CAPITULO 2
LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA

En el contexto nacional se introduce el término de justicia transicional en las

discusiones legislativas que dieron origen a la Ley 975 de 2005, denominada de justicia
y paz. Con anterioridad se desarrollaron políticas de desmovilización, desarme y
procesos de paz, que si bien introducían medidas excepcionales para lograr sus
objetivos, estas no se fundamentaban en un proceso de justicia transicional.

En el presente capítulo se analizaran dichos antecedentes, y las circunstancias y

características propias, que en desarrollo de los elementos de verdad, justicia, y
reparación integral, incorpora la justicia transicional en Colombia.

Partiremos de un vistazo al pasado y los antecedentes de la cuestionada Ley de Justicia

y Paz, con el fin de determinar si el elemento transitorio de sus disposiciones, más que
ser el desarrollo de una de las características de la justicia transicional en Colombia,
obedece a una práctica histórica de excepcionalidad legal. De otra parte, se evaluarán
las vicisitudes que generan las condiciones propias del contexto colombiano en la
implementación de medidas tendientes a lograr la verdad, la justicia y la reparación en
medio del conflicto.

2.1.PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA

El Estado Colombiano en el transcurso de su historia ha experimentado una constante

situación de violencia, que a su vez ha originado múltiples procesos de negociación,
desmovilización, y reincorporación como mecanismos para alcanzar la paz. Si bien, no
nos referiremos a la historia de violencia remota de Colombia, es importante destacar
que desde la llegada al poder del General Rojas Pinilla, podemos encontrar antecedentes
en mecanismos de amnistías, y otras medidas excepcionales como estrategia para
alcanzar la paz. Es así, mediante el decreto 1823 de 1954 se ofrecen amnistías, indultos
y rebajas de penas a todos los grupos que en su momento participaban en la
confrontación armada, por delitos políticos cometidos hasta la fecha. También se

18
ordenó a las fuerzas armadas un cese de actividades de persecución y se creó la Oficina
de Rehabilitación y Socorro. En 1958 con la llegada a la presidencia de Alberto Lleras,
se realizaron acuerdos individuales con los grupos guerrilleros localizados en las
distintas zonas del país, y se dictó el decreto 2582 de 1958 para reglamentar los
beneficios jurídicos que sustentaban dichos acuerdos, a través de amnistía e indulto.

Entre los años 60 y 80 se crearon y consolidaron diferentes grupos subversivos, como

las FARC, el M-19, el EPL, el PRT, la CRS, el MIR- patria Libre, y el MAQL. Con la
llegada a la presidencia de Belisario Betancourt se estableció el Plan Nacional de
Rehabilitación (PNR), se promulgó una ley que concedía amnistías a los rebeldes en
general y se creó una comisión de paz para adelantar diálogos con los subversivos. Con
estas bases se realizaron acuerdos bilaterales con las FARC, el EPL y el M-1927.

En 1990 se crea el Consejo Nacional de Normalización adscrito a la Presidencia de la

República, 17 Consejos de normalización regionales, el Fondo de Paz, otro Plan
Nacional de Rehabilitación y la Oficina Nacional de Reinserción. Este andamiaje
permitió el acuerdo de paz suscrito con el M-19 y se expidió la Ley 77 de 1990, para
otorgar amnistía e indultos a los miembros de dicho grupo. Estando Cesar Gaviria en el
poder, se consolidaron acuerdos de paz con el EPL, PRT y MAQL, esto permitió que la
representación de los mismos participara en la Asamblea Nacional Constituyente28.

En 1997 se emite la Ley 418, que de conformidad a su artículo 1 buscaba “dotar al

Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado
Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades
fundamentales reconocidos en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales
aprobados por Colombia”. Este marco legal, al igual que las agendas de paz como
propuesta política del presidente Andrés Pastrana, dieron lugar a las negociaciones con
las FARC, a través del denominado laboratorio de paz. Éstas negociaciones fracasaron
en medio de fuertes críticas frente a medidas tan cuestionadas como la creación de las
zonas de despeje o el canje de funcionarios públicos por rebeldes de dicha organización.

27
Una evolución concreta y útil de los procesos de paz en Colombia se encuentra en TIRADO Vélez José
Enrique. Tesis de máster en defensa y seguridad hemisférica. “ La Desmovilización de Grupos Armados
Ilegales y la Seguridad Hemisférica” 2006. Consultado en library.jid.org/en/thesis/tirado.pdf.
28
Ibidem.

19
Estos antecedentes anudados a la consolidación de nuevos actores como las
autodefensas, ambientalizan el panorama nacional y enmarcan la llegada al poder del
presidente Álvaro Uribe Vélez en el año 2002. En parte, por el fracaso de los diálogos
con las FARC en el periodo del presidente Pastrana y por el cada vez más amplio poder
adquirido por los grupos de autodefensas, se inició un nuevo ejercicio de dialogo, que se
hacía extensivo a cualquier grupo ilegal que declarara un cese completo y unilateral, y
que en la práctica se concretizó exclusivamente con los grupos de autodefensas.

Este proceso iniciado en el 2003 con la firma del llamado “Acuerdo de Santa fe de
Ralito,” aunque no exento de muchas dificultades, fue bien recibido por la dirigencia de
estas organizaciones ilegales, que se avinieron a declarar el cese de hostilidades exigido
y a la postre, desembocaría en la instauración de un proceso de paz que lograría en
2006 la desmovilización de un gran número de sus integrantes, y con ella el “fin” de las
autodefensas ilegales; esto bajo la tutela de la Organización de los Estados Americanos
(OEA),29.

De igual forma, en enero de 2003, el gobierno nacional expidió el decreto 128

reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada en ese entonces por las
Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Dicho decreto reglamentaba lo concerniente a la
reincorporación a la sociedad por parte de los desmovilizados de grupos armados al
margen de la ley.

Por último, ese mismo año, se inició el debate en el Congreso de la Republica del marco
legal que fuera a fundamentar las negociaciones con dicho grupos y el tratamiento
jurídico que se le daría frente a los delitos no susceptibles de beneficios.

Los resultados del debate legislativo, al igual que las negociaciones con las
autodefensas, se recogieron en la famosa Ley 975 de 2005 conocida con el nombre de
Ley de “Justicia y Paz”. De ella, sus antecedentes, sus contenidos, y de las vicisitudes
que ha generado su implementación, se dedicarán los acápites siguientes.

29
Mucho se cuestiona en la actualidad sobre el verdadero desmantelamiento de los grupos denominados
paramilitares y la prolongación de sus actividades por parte de las denominadas Bacrim. Al respecto ver
REED Hurtado. “Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso
colombiano”. Transiciones en Contienda. ICTJ .2010.

20
 2.2.ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ

Previa a la adopción de esta importante ley, concurrieron en el Congreso de Colombia

varias iniciativas que pretendían regular la negociación con las autodefensas ilegales. 30
Se estudiaran algunas de ellas, poniendo de relieve aquellos aspectos que se consideran
el fundamento de la Ley de Justicia y Paz.

2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal

Analizaremos en primer lugar, el proyecto de gobierno denominado “de alternatividad
penal” presentado por el gobierno nacional en Agosto de 200331. Este tenía como
finalidad “facilitar la reincorporación a la vida civil de miembros de grupos armados
que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional”. Si bien, el
gobierno afirmó no haber concertado su contenido con los representantes de los grupos
paramilitares, la mayor parte de los estudiosos del tema concuerdan en afirmar, que las
iniciativas gubernamentales, entre ellas esta primera propuesta, tenían como propósito
dar respaldo legal a los acuerdos alcanzados hasta el momento con dichos grupos. 32

El proyecto en cuestión contenía una propuesta de subrogado penal de la ejecución

condicional de la pena, que según la exposición de motivos tendría fundamento en la
justicia restaurativa, y el modelo utilizado en Irlanda del Norte. La suspensión de la
pena se lograba instantáneamente con la firma de un acuerdo, donde constara la
voluntad del implicado de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 de
dicho proyecto, el cual se sometería a un periodo de prueba de 1 a 5 años. 33 Pasados los
5 años de periodo de prueba, el juez decretaba la libertad definitiva.

30
En total fueron 10 las iniciativas radicadas en el Congreso de la República desde el 2003 al 2005; 3 de
ellas impulsadas por el gobierno nacional.
31
Proyecto de Ley estatutaria n. 85 de 2003 Senado. Dicho proyecto puede ser visto en
http://www.elabedul.net/Articulos/Nuevos/alternatividad_proyecto_de.php. Consultado por última vez el
20 de abril de 2011.
32
BOTERO Marino, Catalina.“ Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional. Documento de
Recomendaciones. Fundación Social- ICTJ. 2004
33
Los requisitos establecidos en el artículo 1 del proyecto de Ley eran “1.Que la pena impuesta sea
privativa de la libertad.2. Que se trate de persona perteneciente a un Grupo Armado Organizado al
Margen de la ley que haya declarado un cese de hostilidades y participe activamente en un proceso de
paz.3. Que el condenado haya hecho expreso su compromiso de no cometer en adelante delito doloso.4.
Que el condenado se comprometa a ejecutar actos que contribuyan efectivamente a la reparación de las
víctimas, la superación del conflicto y el logro de la paz, de conformidad con la presente ley.5. Que el
condenado se comprometa a no salir del país sin previa autorización judicial.6. Que el condenado se

21
En cuanto a la reparación a víctimas, el proyecto de ley se limitaba a enunciar unas
medidas generales que propendían exclusivamente a “la superación del conflicto
armado o consecución de la paz”34 Dichas medidas eran enunciadas como
complementarias a aquellas obligatorias de dejación de las armas, el compromiso de no
regresar a las filas y el cumplimiento de una pena alternativa de prisión. Su ejecución
podría ser a través de: a) La reparación a las víctimas, de conformidad con los
mecanismos establecidos en la ley; b) La realización de trabajo social a favor de la
recuperación de las víctimas; c) La colaboración activa y efectiva con instituciones que
se dediquen al trabajo social por la recuperación de las víctimas; d) El aporte de bienes a
instituciones que se dediquen al trabajo social por la recuperación de las víctimas; e) La
entrega de bienes al Estado para la reparación de las víctimas. Para este efecto se ordena
crear el Fondo de Reparación y se deja al Gobierno Nacional la reglamentación del
mismo; f) La manifestación pública de arrepentimiento; g) La colaboración eficaz al
esclarecimiento de los hechos ocurridos con ocasión del conflicto; h) El aporte de
información que contribuya eficazmente a la desarticulación de grupos organizados al
margen de la ley.

Si bien el parágrafo 1 de dicho artículo establecía, que la imposición de cualquiera de

las obligaciones anteriores se haría teniendo en cuenta la situación de las víctimas, las
calidades personales del condenado, su aporte a la superación del conflicto armado o la
consecución de la paz y la gravedad de los hechos por los cuales fue condenado, no se
establecieron mecanismos ni competencias funcionales para llevarlas a cabo.

El anterior proyecto enfrentó múltiples críticas principalmente en lo concerniente al no

cumplimiento de estándares internacionales y fue visto como una iniciativa que incitaba
a la completa impunidad, donde los desmovilizados de grupos armados no tendrían que
pagar ni un día de cárcel.35

comprometa a informar todo cambio de residencia.7. Que el condenado se comprometa a comparecer

personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere
requerido para ello”.
34
Término utilizado en el título del artículo 6 del proyecto citado.
35
Frente a las críticas y recomendaciones que se suscitaron en torno a dicho proyecto ver FUNDACION
SOCIAL- ICTJ “Ley de alternatividad penal y justicia transicional. Documento de recomendaciones”.
Editorial Gente Nueva.2004.

22
2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004 Senado (288 de 2005 Cámara de
Representantes)
En el mes de diciembre de 2004, la Senadora Piedad Córdoba presenta un proyecto de
Ley “por el cual se dictan normas sobre Verdad, Justicia, Reparación, Prevención,
Publicidad y Memoria para el sometimiento de los grupos paramilitares que adelantan
diálogos con el gobierno”

De acuerdo con la exposición de motivos, este proyecto pretendía satisfacer

principalmente las exigencias de Verdad y de Memoria frente a los actos atroces
realizados por los grupos de autodefensas, lo que significaba la exclusión de otros
grupos armados al margen de la ley.36 En 48 artículos desarrollaba ampliamente los
derechos de las víctimas en el marco de la justicia transicional, estableciendo la
necesidad de reconocimiento de responsabilidad del Estado frente al fenómeno
paramilitar.

En relación con la verdad, el proyecto que nos ocupa, establecía una comisión de la
verdad llamada de Esclarecimiento Histórico y de Dignificación de las Victimas. A ella
se le imponía en el término de 3 años que duraba su mandato, la responsabilidad de
determinar la realidad de lo acaecido y las responsabilidades, así como el plan de
reparaciones a las víctimas, y los elementos materiales probatorios que habrían de servir
a los jueces. Todo lo anterior debería plasmarse en un informe que debía ser
ampliamente divulgado a nivel nacional.37

En lo que hace a la justicia, el proyecto de ley 180 creaba dos instituciones, que tendrían
la responsabilidad de garantizar ese fundamental derecho de las víctimas. Por un lado,
una Fiscalía Especial conformada por sesenta personas escogidas por la Corte Suprema
de Justicia de ternas elaboradas por la Comisión de Esclarecimiento Histórico, que sería
la encargada de llevar a cabo las investigaciones y estaría dotada de amplias facultades
para decomisar, embargar y secuestrar bienes con el propósito de reparar a las víctimas.
También sería la obligada a dar garantías a los testigos y a todos aquellos que rindieran
declaración. De otra parte crea un tribunal especial conformado también por sesenta

36
Ver exposición de motivos, proyecto 180 de 2004. Gaceta del Congreso 796, de diciembre de 2004.
37
Ver artículos 10 a 13 del proyecto citado.

23
personas escogidas de igual manera por la Corte Suprema, y que tendría la competencia
para el juzgamiento y sanción de los responsables.

El proyecto en comento, también dotaba de amplias facultades al tribunal especial para

la revisión de archivos públicos y privados, incluidos aquellos de las instituciones
responsables de la inteligencia del Estado. De igual forma establecía penas severas para
los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad, y la rebaja de una
tercera parte por confesión, sin ser nunca inferior a 20 años para quienes hubieran
fungido como promotores.

Pero además, se hacía énfasis en la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa

humanidad, y permitía la constitución en parte civil de las víctimas, y la extradición de
los responsables.38

En lo que respecta a las reparaciones, se preveía la figura de la reparación integral a las

víctimas y a las organizaciones políticas, y unas reparaciones compensatorias de becas,
pensiones, acceso a la salud y a la vivienda.

Para algunos, el proyecto que sin duda propendía por el respeto de los estándares
internacionales, no tuvo buena acogida porque según ellos fue presentado a “un
auditorio (El Congreso de la República) inclinado del lado de los victimarios.” 39

2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado.

Solo en el año 2005 fueron radicados 6 proyectos de ley que se ocupaban de la temática
paramilitar, entre los cuales dos fueron presentados por el Senador Carlos Moreno de
Caro. El proyecto de Ley 207, que se refería a disposiciones para la reincorporación de
miembros de grupos desmovilizados en proceso de paz, en 19 artículos enunciaba los
derechos a la reparación (restitución, rehabilitación e indemnización), creaba el Tribunal
de Justicia, Verdad y Reparación y un órgano de supervisión y control de las actividades
de los desmovilizados. De su contenido se destacan tres disposiciones: una que preveía,
que en caso de que las reparaciones no fueran hechas por los responsables

38
Ver artículos 19 a 33 del proyecto citado.
39
Ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la ley de
Justicia y Paz, pág. 134 Editorial Universidad del Rosario. 2009.

24
desmovilizados, estas deberían ser asumidas por el Estado colombiano; otra que
disponía la constitución de un fondo de reparaciones morales y materiales, pero que no
determinaba de donde provendrían sus recursos,40 y por último, ordenaba convocar a un
plebiscito que tendría como finalidad la legitimación política del proceso.

Por su parte, el proyecto de Ley 209 de 2005, al parecer complementario del anterior, en
35 artículos establecía las condiciones y procedimientos para la devolución y restitución
de bienes entregados por los desmovilizados en procesos de paz. De su contenido se
rescatan las disposiciones que preveían la creación de un fondo de restitución de bienes,
que tendría a su cargo la recepción, depósito, valoración, administración y restitución de
los bienes que hubieran sido entregados voluntariamente por los grupos responsables
desmovilizados.41

2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cámara de Representantes)

El proyecto 208 de 2005, denominado Proyecto Pardo, pretendía “dictar disposiciones
para la reincorporación de miembros organizados al margen de la ley que contribuyan
de manera efectiva a la consecución de la paz nacional.” Fue estructurado en 94
artículos y fue considerado por la Comunidad internacional como un proyecto más
cercano al cumplimiento de los estándares internacionales, en comparación con los que
lo antecedieron.42 Dicho proyecto establecía penas alternativas de 5 a 10 años y excluía
cualquier forma de limitación a la persecución penal. En cuanto a la institucionalidad
propuesta se destaca la creación de un departamento para la asesoría y defensa de las
víctimas en la Procuraduría General de la Nación, un consejo nacional de reparación a
Victimas, y una unidad especial de fiscalía para la verdad, la justicia y la reparación
integral.

Frente a los derechos de las victimas desarrollaba un concepto integral de reparación, y

hacia gran énfasis en el esclarecimiento de la verdad para lo cual creaba el tribunal para
la verdad, la justicia y la reparación por un término de 12 años. Se concibió la creación
de un sistema nacional de reparaciones y de un fondo con este mismo propósito. Las

40
Ver artículos 9 y 17 del proyecto de ley 207 de 2005 Senado – 289 de 2005 Cámara.
41
Ver artículos 7 a 30 del proyecto de ley 209 de 2005 Senado – 291 Cámara.
42
Frente al análisis de dicho proyecto ver “Dictamen sobre el Proyecto de Ley Colombiano en el Marco
del Proceso de Desmovilización de los grupos Armados en el Gobierno Uribe”. Ponencia de Kai Ambos.
Marzo 2005. Consultado en http://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/
component/option,com_docman/Itemid,56/gid,141/task,cat_view/. Ultima consulta 24 de enero 2011.

25
Comisiones Regionales de Restitución de Bienes contenidas en la que sería la Ley 975
de 2005 fueron concebidas en este proyecto.

2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cámara de Representantes)

El proyecto de Ley 210 ce 2005 presentado por el Senador Ricardo Español Sánchez, y
denominado “Por la Paz y la Reconciliación Nacional ( Reparación y rehabilitación)l”,
tenía por objeto “complementar el procedimiento para la desmovilización y reinserción
en grupo e individual de integrantes de grupos armados apartados de la ley, como
consecuencia de procesos de paz que adelanten estos con el Gobierno Nacional, siendo
requisito el desarme y cese del conflicto y la entrega de todos los secuestrados”43

De su contenido se destaca la creación de una serie de entidades como el Fondo de

Resarcimiento, Reparación y Rehabilitación, la Comisión de Verificación, un Tribunal
de la Verdad, La justicia y la Reparación y los Jueces de la verdad, la reparación y la
justicia. La Comisión de Verificación seria de carácter mixto (Nacional e Internacional),
y estaría a cargo de realizar el esclarecimiento y registro histórico de todos y cada uno
de los sucesos constitutivos de los injustos penales. (Total precisión e identificación de
cada hecho punible y circunstancias de tiempo, modo y lugar determinados en la
confesión del desmovilizado)44

En cuanto a los procedimientos judiciales, también establecía mecanismos de

alternatividad penal, el indulto para delitos políticos y la preclusión o cesación de
investigación con reducción de penas hasta del 40%.

2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005

Concomitantes con los anteriores proyectos fueron presentadas dos iniciativas, la
primera basada en la prevalencia de los “altos Niveles de la Nación” frente a la justicia
y la segunda sustentada en la justicia restaurativa, catalogadas ambas como dos
iniciativas que instaban a la impunidad.45

43
Articulo 1 OBJETO. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Gaceta n. 43 del 11 de febrero de 2005.
Pag. 5
44
Articulo 7 Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Ibidem.
45
Al respecto ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y
la ley de Justicia y Paz, pág. 141 Editorial Universidad del Rosario. 2009.

26
El proyecto 214 impulsado por la Senadora Leonor Serrano y el Representante Javier
Miguel Vargas, contemplaba en su artículo primero medidas frente a hechos punibles
que derivaran directa e indirectamente del alzamiento en armas y su financiación,
realizados por grupos organizados bajo cualquier tendencia política, religiosa, cultural e
ideológica, que decidieran desmovilizarse46. Este objetivo tan amplio, en principio
permite deducir que ofrecía beneficios a estructuras que no necesariamente se
relacionaran con el conflicto armado o demostraran una motivación de carácter político.

Pese a que dicho proyecto en su artículo 3 incorporaba los derechos a la verdad, la

justicia y la reparación integral, el grueso del articulad estaba dirigido a generar
amplios beneficios judiciales y en su artículo 25 incluía expresamente la renuncia a la
persecución penal para los alzados en armas que se desmovilizaran. También creaba
zonas de despeje donde se cumpliría la pena que no podía exceder los 10 años. Su
estructura institucional se basaba en la creación de la Unidad Nacional de Fiscalía para
la Reconciliación Nacional, una Sala Especial en el Tribunal Superior de Bogotá y otra
de revisión en la Corte Suprema de Justicia. También preveía normas de saneamiento de
activos para los victimarios y limitaba la participación de las victimas al plano civil.

Por su parte el proyecto 217 por medio del cual se dictaban disposiciones sobre justicia
restaurativa para la reincorporación social de los miembros de los grupos al margen de
la Ley, creaba lo que se denomina la Justicia Penal Humanitaria. Esta por medio de una
figura de facilitador imparcial, propiciaría una interacción entre víctimas y victimarios
dentro de procesos penales. De igual forma garantizaba la no extradición y permitía
ampliamente la aplicación del principio de oportunidad.

47
Por último los proyectos 211 y 212 de 2005 apoyados por el Gobierno Nacional, son
aprobados dando origen a la Ley 975 de 2005. Al proyecto 211 de 2005 se acumularon
los diversos proyectos analizados anteriormente, recogiendo así diversas posiciones
contenidas en ellos.

46
Artículo 1 del proyecto de ley. Gaceta del Congreso de la República n. 52 de 2005. Consultado en
congresovisible.org/proyectosdeley/ Última visita junio 20 de 2011.
47
Este último impulsado por los congresistas Zuleima Jattin y Eduardo Crissien entre otros.

27
 2.3.SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL

En un escenario caracterizado por numerosas y graves violaciones a los derechos

humanos, los distintos proyectos presentados, coincidían en el propósito a lograr: la
reconciliación mediante la reincorporación de los irregulares a la sociedad.

Si bien es cierto, que unos y otros proyectos abordaban la problemática y sus posibles
soluciones desde perspectivas distintas, poniendo el énfasis unos en las victimas, otros,
en los victimarios, la discusión legislativa se centró más allá de aplicar o no la justicia
transicional, en el modelo que debía aplicarse.

Así, se encuentra que algunos de los proyectos insistían en las ideas de verdad y
memoria, y la realización de los derechos de las víctimas, en especial el derecho a la
reparación integral, como los presentados por la senadora Piedad Córdoba, el senador
Ricardo Español Sánchez y el proyecto Pardo. Estos con clara influencia de los
estándares internacionales representan en principio el tercer modelo analizado en el
capítulo primero.48 otros, como los presentados por el senador Carlos Moreno de Caro y
la senadora Leonor Serrano, preveían penas poco severas y rebajas sustanciales para los
responsables de los punibles, pudiéndose identificar con el modelo numero dos
analizado anteriormente.

Ahora bien, en relación con las víctimas, hemos de anotar que todos los proyectos de
ley presentados pretendían reconocer sus derechos, aunque con matices. Así, se
encuentra que los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparación, y la no repetición
aparecen como una constante ineludible en casi todos los proyectos presentados 49. No
obstante, en la gran mayoría no se describía los mecanismos y recursos para garantizar
los mismos.

Para la realización del derecho a la Verdad y a la reparación, igualmente todas las

iniciativas propuestas contemplaban en mayor o en menor medida la subordinación del
principio de “proporcionalidad de la pena” a las máximas de paz y reconciliación. Como

48
Supra pag. 14
49
Inclusive el proyecto de Ley 214 de 2005 considerado como un tributo a la impunidad, en su artículo 3
incluía la garantía a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral.

28
quiera que el beneficio de la rebaja de pena apareció como requisito “sine qua non” para
el logro de la desmovilización de los miembros de las AUC, la realización de la Justicia
sufría la merma que es habitual en todos los procesos de justicia transicional.

En efecto, casi todos los proyectos de alguna manera preveían que para obtener el
beneficio de la rebaja de penas, los autores de los delitos deberían haberlos confesado,
y en algunos de ellos, que la confesión incompleta acarrearía la no obtención del
beneficio. Todos los proyectos hacían alusión al cumplimiento de los estándares e
imperativos internacionales pese a que en algunos casos no pasara de ser un formalismo.

En lo que hace a la reparación, todos la preveían en mayor o menor medida. Algunos de

ellos, como el de la senadora Córdoba, la contemplaba exclusivamente a cargo del
Estado, e incluía dentro de lo que denominaban “la reparación integral” no solo las
tradicionales indemnizaciones, sino además la concesión de becas, pensiones, salud,
vivienda, etc50; Otros preveían la Asunción por parte del Estado del resarcimiento a las
víctimas para aquellos eventos en que los desmovilizados no lo hicieran, como el
proyecto del senador Moreno de Caro y los proyectos de la bancada uribista. Otros más,
como el de la senadora Serrano, instituían un trámite especial, “incidente”, para el logro
de las reparaciones.

Lo cierto es que las reparaciones a las victimas previstas en las diversas iniciativas
contemplaban acciones de resarcimiento e indemnización, la creación de fondos
especiales y de medidas de rehabilitación, restitución, y garantía de no repetición.

Como parte de los activos de los fondos se contemplaba, en algunos proyectos la

restitución de los bienes ilícitamente adquiridos por los desmovilizados responsables; en
otros, se agregaban multas y recursos de la cooperación internacional. El proyecto del
gobierno, incluía también recursos con cargo al presupuesto general de la nación.

En cuanto a los victimarios, en casi todos los proyectos se establecieron requisitos

concretos que deberían ser cumplidos para acceder a la rebaja de pena, la pena
alternativa y otros beneficios incorporados.

50
Al respecto es importante aclarar que dicho proyecto solo estaría dirigido a las víctimas de grupos de
autodefensas.

29
Dichos requisitos consistían en además de la confesión completa de la verdad de los
hechos, la restitución de los bienes, la desmovilización de los irregulares (individual o
en grupo), la entrega de menores reclutados, la firma de actas de compromiso, el cese de
hostilidades, la colaboración de buena fe, el estudio, y la petición de perdón.

En lo que hace a las penas, los distintos proyectos oscilaban entre la dureza de las
mismas y la renuncia a la acción penal. Así por ejemplo, el proyecto de la senadora
Córdoba preveía sanciones de 20 años para los promotores de los grupos ilegales, al
paso que el proyecto de alternatividad penal contemplaba la aplicación de subrogado
penal de la ejecución de la pena.

Otros proyectos, como los presentados por la senadora Serrano de Camargo y el 208
Senado, contemplaban penas máximas de 10 y 8 años respectivamente; los del gobierno
y sus aliados establecieron penas no menores a 5 años ni mayores a 10 para la llamada
pena alternativa.

Sobre la extradición, el proyecto de la senadora Córdoba la contemplaba positivamente,

contrario a lo contenido en el proyecto 217, que de forma expresa garantizaba la no
extradición. El texto final de la Ley 975 no va a disponer nada sobre el asunto, lo que ha
planteado grandes discusiones sobre la pertinencia y fundamentos de las extradiciones
de los jefes paramilitares a Estados Unidos.

Un aspecto en el que armonizaban todas las iniciativas presentadas, fue en la

conformación de nuevas instituciones para atender los diversos asuntos derivados de la
aplicación de la ley. Algunas buscaban la creación de nuevos tribunales y entidades de
supervisión; otros, querían la creación de comisiones de la verdad. Todos los proyectos
coincidieron en establecer un proceso penal especial como medida central del proceso
de justicia transicional y un predominante papel por parte de la Fiscalía General de la
Nación.

Como veremos a continuación, el proyecto apoyado por el gobierno y finalmente

aprobado por el Congreso, fue el resultado de dicho debate y una mescla de medidas
contenidas en los distintos proyectos. Como características generales del mismo

30
encontramos que, cobijaba las desmovilizaciones de cualquier grupo armado al margen
de la Ley, e incorporaba el deber de garantizar los derechos de las víctimas, a la Verdad,
la Justicia y la Reparación. De la satisfacción de los mismos, hizo pender la concesión
de beneficios a los victimaros. Pese a lo anterior, la Ley no desarrolló dichos preceptos
ni su alcance, quedando a cargo de la reglamentación e interpretación de las diversas
entidades administrativas y judiciales competentes. Esto ha originado grandes criticas
frente al alcance de la incorporación de los preceptos, acusándolo de ser estructurado
desde la perspectivas de los victimarios y no de las víctimas51. Desde el discurso oficial,
la simple enunciación de los derechos de las victimas ha permitido que el Estado inicie
una incursión en el reconocimiento de sus víctimas, su visualización y la construcción
de todo un andamiaje institucional y reglamentario para hacer valer sus derechos.52

Así las cosas, si bien los diferentes modelos propuestos adoptaban de manera diversa
los mecanismos de justicia transicional, podemos concluir que, al todos contemplar la
garantía de los derechos de las victimas e incluir mecanismos extraordinarios o
transicionales, no hay duda que el camino escogido por la nación para la
desmovilización de los grupos armados, era la justicia transicional.

Ahora bien, a continuación se analizaran algunos elementos claves en la introducción de

los componentes de verdad, justicia y reparación integral en la normatividad nacional y
las particularidades y riesgos que se suscitan en las circunstancias propias del caso
colombiano, como son la tradición de excepcionalidad en la legislación y los retos que
implica la continuidad del conflicto.

2.4.PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA

Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL

La Ley de Justicia y Paz desde su promulgación y posterior desarrollo ha suscitado gran

número de detractores como de partidarios de sus contenidos. Algunos la denominan un
51
Un análisis de la utilización del discurso de justicia transicional como elemento meramente formal para
legitimar el proceso puede encontrarse en el artículo “Usos y abusos de la Justicia transicional en
Colombia” de Rodrigo Uprinmy y María Paula Saffon. Anuario de derechos humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile. http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/6Perspectivas_regionales/
RodrigoUprimny_Maria%20Paula_Safon.pdf. Consultado por última vez 16 de junio 2011.
52
Sobre la versión oficial frente a las transformaciones institucionales y avances en materia de verdad,
justicia y reparación ver informe “5 Anos de la Ley de Justicia y Paz” Balance Interinstitucional.
Ministerio del Interior y de Justicia.2010.

31
simple negocio chueco entre paramilitares y el gobierno, fruto de una justicia
transicional manipulada,53 mientras otros sectores, la perciben como una Ley
trascendental en la consecución de la paz en Colombia, que permitió la visibilización de
sus víctimas y la reivindicación de sus derechos. Más allá de los extremos conceptuales
y las dificultades propias de su ejecución, a continuación se pretende hacer un análisis
objetivo de cómo se introduce el concepto de justicia transicional en la Ley de Justicia y
Paz y evidenciar las implicaciones y riesgos que ha traído la enunciación y desarrollo de
sus elementos, en el contexto actual nacional.

En este sentido y de acuerdo a su preámbulo, la Ley 975, es concebida como un

instrumento de ayuda a la reconciliación nacional de los colombianos, que pretende
encontrar un equilibrio entre los derechos de las víctimas, y la impunidad que
caracterizó a otros procesos de paz anteriores con la guerrilla.

La Ley de Justicia y Paz se adopta en el marco de la llamada política de consolidación

de la política “de defensa y seguridad democrática”, que ha buscado no solo la
recuperación del control de amplios territorios de la geografía nacional por parte de las
fuerzas legitimas del Estado, sino además, su recuperación social mediante la acción
integral del mismo Estado.54

Como contrapeso a los beneficios jurídicos que contempla la ley 55, se incluyó la
garantía de los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparación y la no Repetición, en
aras de respetar los estándares mínimos adoptados por la comunidad internacional en
los últimos años.56 Si bien, gran parte de las críticas se dieron en razón de incluir estos
elementos como simples enunciados, sin establecer los mecanismos para hacerlos
realidad, es reconocido en la práctica, que esa enunciación ha permitido avances

53
REED Hurtado, Michael. Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso
colombiano. Transiciones en Colombia. Centro Internacional para la Justicia Transicional. 2011.
54
Presidencia de la República -Ministerio de Defensa nacional, “Política de Defensa y Seguridad
Democratica”.2003. www.presidencia.gov.co/seguridad-democratica.pdf. consultado por última vez 4 de
febrero de 2011.
55
Aparte del acceso a los beneficios jurídicos contemplados en la Ley 418 y sus respectivas prorrogas, se
contempla la posibilidad de acceder a una pena alternativa a cambio de someterse a la justicia y contribuir
a la verdad.
56
Para muchos los preceptos de verdad, justicia y reparación contenidos en la Ley 975, solo lograron
cumplir con los estándares internacionales a partir de la interpretación dada por la Corte Constitucional a
través de la Sentencia 370 de 2006 y otras decisiones. Al respecto ver Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Alcance y aplicación de la Ley de Justicia y Paz. 2006.

32
significativos frente al reconocimiento de las víctimas, su visibilidad, la construcción de
todo un andamiaje institucional para la representación y atención de las víctimas,
logrando su participación en diferentes escenarios.

En relación con la verdad, la ley establece que para que los victimarios accedan a los
beneficios de alternatividad penal que ella contempla, es necesario que se establezcan
las llamadas verdad procesal y verdad histórica.

En cuanto a la primera, se busca “conocer los delitos cometidos por los Grupos
Armados Organizados al Margen de la Ley,” 57 mediante la confesión de la verdad por
parte de los responsables, a lo cual deben seguirse consecuencias judiciales que se
determinaran además, con la investigación de los distintos hechos y circunstancias que
realice la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.58

En cuanto a la segunda, la verdad histórica, si bien no se contempló la creación de una

comisión de la verdad, la ley si previó la consecución de la verdad histórica
estableciendo funciones concretas a la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación en la elaboración de informes sobre la evolución de los grupos armados
al margen de la ley59. De igual forma, establece obligaciones puntuales a las instancias
judiciales y al Ministerio Público, frente a la conservación de archivos y difusión de la
verdad60.

En lo que hace a las reparaciones, la Ley recoge un concepto amplio que propugna por
la reparación integral a las víctimas. Así pues, se encuentra que éste comprende, además
de la indemnización de los perjuicios sufridos, la restitución de las victimas al estado
anterior a la comisión del punible, su rehabilitación física y psicológica, la
compensación moral, la reparación simbólica y colectiva, y la garantía de no
repetición61.

57
Ver art. 7 de la ley 975 de 2005
58
Ver art. 15 de la ley citada.
59
Numerales 52.2, 52.5 del artículo 51 de la Ley 975 de 2005 y mediante reglamentación los numerales
5, 9, 13,20 y 21 del artículo 23 el Decreto 176 de 2008.
60
Artículos 32,57 y 58 de la Ley 975 de 2005.
61
Ver artículo 8 de la ley citada.

33
La norma estudiada dispone que los victimarios han de asumir directamente los costos y
responsabilidades de reparación de las víctimas. Pese a que la Corte Constitucional en
su sentencia C.370 de 2006 reafirma que la obligación recae exclusivamente en los
victimarios y, el Estado participa de forma solidaria y subsidiariamente, en la práctica
ha surgido un debate importante frente a las medidas que deben surgir del incidente de
reparación, y cómo estas se relacionan con aquellas desarrolladas en un marco de
reparaciones por vía administrativa, las de reparación colectiva, y de qué forma se
desarrolla la subsidiariedad del Estado.

Este debate se ve reflejado en las posiciones encontradas entre el Tribunal de Justicia y

Paz y la Corte Suprema de Justicia en el Caso Manpujan y San Cayetano, donde el
primero vincula al Estado, a través de obligaciones puntuales y relacionadas
principalmente a obras de infraestructura y servicios sociales del Estado y la segunda
recalca, que la vinculación del Estado debe hacerse a través de medidas como el
exhorto, limitando la participación del Estado en el marco del proceso judicial de
Justicia y Paz62. De otra parte, los relativamente pocos bienes entregados por los
desmovilizados y las deficiencias en los procesos de extinción de dominio frente a los
bienes no entregados o decomisado a los desmovilizados que participan en el proceso,
hacen insuficiente las capacidades del fondo para asumir la reparación integral de las
victimas inscritas en los procesos de justicia y paz. 63

Hemos de precisar, que las anteriores medidas de reparación, han sido objeto una
interpretación restringida por parte de la Corte Suprema de Justicia, al hacer énfasis en
su connotación judicial, propia del incidente de reparación integral, previsto en la
misma ley, para cada caso concreto.64 Sin embargo el debate conceptual se seguirá
suscitando en el marco de la reparación por vía administrativa y con la entrada en
vigencia de la denominada Ley de Victimas, que establece la renuncia de la reparación
judicial frente al Estado, mediante acuerdos de transacción.65

62
Ver sentencia del 27 de abril de 2011.Proceso N. 34547. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Penal. Mag. Ponente María del Rosario González Lemos.
63
Al respecto el primer incidente de reparación en el caso de Manpujan y San Cayetano, demostró las
limitaciones de los bienes a cargo de fondo para la reparación a las víctimas, y la ardua discusión frente al
tipo de medidas que debe contener la reparación a las víctimas.
64
Ibidem. Nota al pie 61.
65
Artículo 132 Ley de víctimas. ( ley 1448 de 2011).Texto final publicado por Ministerio del Interior y
de Justicia. Junio 2011.

34
Tratándose de las garantías de no Repetición, se encuentra que, en la Ley 975 de 2005
se hallan enunciadas como tal, la desmovilización y desmantelamiento de los grupos
armados ilegales y la pérdida de los beneficios de los victimarios, que reincidan en la
comisión de los crímenes, que son objeto de pena alternativa.66

Otra medida que apunta en la dirección anotada, es el compromiso exigido a los

beneficiarios de la ley, en el sentido, de que han de contribuir a su resocialización, a
través del trabajo, el estudio o la docencia, y la promoción de actividades tendientes a la
desmovilización del grupo del cual hizo parte.

Como se puede apreciar, la Ley de Justicia y Paz colombiana, fue el producto del arduo
debate legislativo que tuvo origen en los diversos proyectos presentados en el Congreso
de la República67. Pese a las críticas frente a su origen o limitaciones, se puede
reconocer que ha sido el punto de partida de una serie de debates conceptuales en la
materia, el establecimiento de medidas claras en pro de los derechos de las víctimas y el
origen de desarrollos normativos que pretenden ampliar el ámbito del proceso de
transición en Colombia. Fe de eso, dan los marcos normativos de la Ley de Victimas
aprobada el presente año al igual que la Ley 1424 de 2010, denominada Ley de
Desmovilizados. De igual forma, la ejecución de la Ley de Justicia y Paz, ha permitido
la estructuración de todo un andamiaje institucional y la participación exhaustiva del
poder judicial mediante, la interpretación y ajuste de su contenido. En su desarrollo
confluyen una serie de medidas, en muchos casos ajustadas por la Corte Constitucional
y altos tribunales, que hacen del mismo, un proceso innovador, ambicioso, de cuyo
desarrollo se pondrán a prueba la efectividad y pertinencia de la doctrina transicional
moderna.

La presente tesis no busca analizar uno a uno los desarrollos de la Ley, pero si estudiar
aquellos elementos complejos, característicos del modelo colombiano, que permitan
posteriormente, establecer los aportes y aprendizajes que deja esta experiencia en la
evolución del concepto de justicia transicional a nivel internacional, tema al que se
dedicara el capítulo final del presente trabajo.

66
Ver art. 8 y 29 de la ley 975 de 2005.
67
Grandes críticas a la legitimidad del proceso de discusión en el Congreso tienen fundamento en los
intereses que representaban un porcentaje amplio de los parlamentarios actualmente vinculados por
parapolítica, y la escasa participación de las víctimas en los procesos de concertación.

35
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se analizará si el proceso que adelanta
Colombia, cumple con unos de los elementos establecidos como parte de la definición
de justicia transicional en el primer capítulo, como es la transicionalidad de las medidas,
o la aplicación de las mismas a contextos no propiamente de pos conflicto.

2.5. ¿MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIÓN PERMANENTE?

En el capítulo primero, se vieron las dificultades para avanzar en la construcción teórica

del concepto de justicia transicional. En la práctica, dicho concepto se ha desarrollado
de forma episódica, parcial y muy fragmentada.68 Cada sociedad ha adaptado sus
elementos a las necesidades políticas y sociales internas, lo que ha llevado en la
actualidad a aplicarse a casos no propiamente de pos conflicto.

Esta, es precisamente la situación de Colombia, donde la introducción del concepto se

realizó en el marco de un proceso de paz parcial, que conllevó a la desmovilización de
los grupos paramilitares y otras fuerzas pequeñas o desmovilizaciones individuales, que
no permite la desarticulación de todos los actores armados, ni una verdadera transición
de la sociedad de la guerra a la paz.

Si bien, en otros contextos internacionales se viene aplicando los elementos de la

justicia transicional a procesos no propiamente de pos conflicto, en el caso particular de
Colombia, es necesario plantear los riesgos que implica una legislación que incluye
elementos aplicados en el pasado con un éxito parcial y relativo 69 o el riesgo de
permanencia indeterminada hacia el futuro.

En una primera parte miraremos hacia el pasado y la tradición colombiana de regular, a

través de normas transitorias y excepcionales, para luego adentrarnos en los riesgos que
comprende hacia el futuro un panorama transicional indefinido.

68
GOMEZ ISA, Felipe. Retos de la Justicia Transicional en Contextos no Transicionales: el caso de
Colombia. En Transiciones en Contienda. ICTJ 2011. Pag.189
69
Supra 2.1 pág. 18.

36
2.5.1. La Permanencia de la Excepción
Según Camilo Ernesto Bernal Sarmiento,70 el siglo XX y comienzos del siglo XI se han
caracterizado por el uso recurrente de los estados de excepción, sustentados en
emergencias políticas y jurídicas para contrarrestar la violencia sociopolítica que ha
azotado el país.

A través de poderes excepcionales en periodos de crisis, se han desarrollado políticas no

solo tendientes a la pacificación de grupos armados al margen de la ley en el marco del
conflicto, sino fenómenos como el crimen organizado, narcotráfico, y en la actualidad
aspectos como la crisis en la salud. La excepcionalidad se ha dado a través de poderes
especiales a cargo del ejecutivo, o la implementación de medidas igualmente
excepcionales emitidas a través de leyes expedidas por el Congreso de la República.

Algunas normas de carácter transitorio convertidas en permanente en la legislación

colombiana se dieron con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 mediante su
artículo 8 transitorio. Entre esas normas se encuentran el decreto 1199 de 1987 y el
decreto 180 de 1988 en materia de rebajas y beneficios para condenados por
colaboración. El decreto 2047 de 1990, que desarrolló rebajas de pena y ejecución
condicional por confesión y comparecencia voluntaria a la justicia, y el decreto 3033 de
1990, que ofreció beneficios para quienes denunciaran delitos relacionados con el
narcotráfico y la ubicación de bienes producto de esa actividad. Por último, se integró la
jurisdicción especializada a la de orden público mediante el estatuto para la defensa de
la justicia. 71

De otra parte, frente a los beneficios jurídicos, como se vio en el acápite 2.1, el Estado
Colombiano ha tenido una larga tradición de buscar, a través de la figura de indultos,
amnistías y rebajas de penas, la pacificación del conflicto Colombiano. Sus resultados,
basados en desmovilizaciones parciales, improvisación y discontinuidad en las medidas
de reinserción, han desgastado la figura, poniendo en tela de juicio su efectividad para

70
BERNAL SARMIENTO, Camilo Ernesto. Excepcionalidad Permanente: Un ensayo de comprensión
histórica de la justicia penal de excepción y la justicia transicional en Colombia. Transiciones en
Contienda. ICTJ 2010.
71
Ídem.

37
alcanzar la paz. La Ley 418 de 1997 denominada de orden público, ha sido prorrogada
desde ese mismo año hasta la fecha, manteniendo intactos los beneficios jurídicos.72

Pese a lo anterior, durante los debates precedentes a la Ley de Justicia y Paz, un

consenso casi generalizado se dio en torno a la necesidad de incentivos jurídicos para la
desmovilización. Lo anterior hace necesario plantearnos el interrogante de si la Ley de
Justicia y Paz, solo es una nueva versión de la consistente política criminal aplicada en
el pasado y basada en procedimientos penales especiales. Al respecto, es necesario
estudiar los aspectos diferenciales de esta norma y específicamente, su vocación a
cumplir con los elementos de la justicia transicional.

Si bien, el elemento central en el que se basó la discusión de la Ley de Justicia y Paz,

fue la pena alternativa, la dinámica que llevó consigo la discusión en el Congreso, las
reivindicaciones de la sociedad civil73, y la participación de los organismos
internacionales y otras entidades nacionales en su desarrollo, hacen que la Ley de
Justicia y Paz vaya más allá de un simple procedimiento penal especial. Algunas de las
diferencias grandes con herramientas del pasado son las siguientes:

1. La discusión traspasó los ámbitos netamente legislativo y del gobierno

nacional. Durante las discusiones legislativas de la Ley 975 de 2005, la Ley 1424
de 2010, la Ley 1448 de 2011, y la reglamentación y ejecución de las diversas
políticas sustentadas en el marco de la justicia transicional en Colombia, se puede
notar una participación activa de diversas instancias del orden público y privado,
internacional y nacional. Este aspecto marca una gran diferencia con los esfuerzos
realizados en el pasado, en el país. Para algunos autores, esta participación amplia
se debe más a presiones externas, que a la voluntad del Gobierno de que el proceso
fuera amplio y participativo. En este sentido, el solo hecho de aceptar la capacidad
de presión externa (otras ramas del poder público, sociedad civil y organismos
internacionales), puede marcar la diferencia con los procesos del pasado, al limitar
la capacidad de acción del ejecutivo y develar un fortalecimiento institucional y
mayor equilibrio entre las ramas del poder público en Colombia. Como se pudo

72
Le782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.
73
Varias organizaciones internacionales y organizaciones civiles lograron impactar el proceso de
discusión en el Congreso mediante la incorporación de los estándares internacionales. Entre ellas están la
ICTJ y fundación Social.

38
 apreciar en el primer capítulo, la justicia transicional a nivel internacional se
caracteriza por un fuerte componente de voluntad política en el establecimiento de
las medidas aplicadas a cada caso. En este sentido, se destaca en el caso
colombiano, la capacidad de interacción de sus instituciones, donde como se verá
más adelante, la rama judicial juega un rol esencial.

2. En el marco de la Ley se enunciaron los postulados de verdad, justicia,

reparación y garantías de no repetición, lo que ha permitido la visibilidad de
las víctimas y su participación cada vez más masiva en la reivindicación de
sus derechos. Si bien se ha cuestionado la limitada referencia a los derechos de la
victimas en dicha ley (siendo señalada como hecha para los victimarios), en la
práctica son múltiples los avances que se han producido con su simple enunciación
y diferencia la Ley de Justicia y Paz de los procesos de paz del pasado 74. La
reivindicación de dichos derechos es un elemento claro de justicia transicional, que
pese a las críticas en cuanto su efectividad, no desvirtúan el carácter del proceso75.

Lo interesante de esta inclusión radica en la visibilidad clara que se dio a las

víctimas, los avances en el goce efectivo de derechos, y las herramientas que se le
dieron a las instancias judiciales y del ministerio público entre otras, para avanzar
en la garantía de dichos derechos.

3. El papel desarrollado por la comunidad internacional, frente al seguimiento

de los compromisos del Estado colombiano, en materia de derechos humanos
y restitución de derechos de las víctimas. Ninguna norma con anterioridad ha
involucrado en igual proporción el seguimiento, participación y apoyo de la
Comunidad y organismos internacionales. La mayor parte de los organismos
internacionales reconocen que Colombia se encuentra en procesos de transición.
Así, lo conforma la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, en su informe sobre la situación de derechos humanos y

74
El enorme esfuerzo realizado por instituciones como la Fiscalía y la Defensoría para adecuar su
estructura hacia la atención de las víctimas, son dignas de reconocimiento al igual que el papel
desarrollado por la Comisión Nacional de Reparación y reconciliación.
75
La Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas en Colombia, en su informe “Elementos para
reformar la Ley 975” marzo 2011 reconoce la existencia de un autentico proceso de justicia transicional,
pese a destacar modestos avances en la satisfacción plena de los derechos de las víctimas. (numeral 11 y
siguientes pag.3).

39
 derecho internacional humanitario 2010, en el cual, le dedica el acápite III. ( e ) a
la evaluación de dicho proceso en Colombia. Por otra parte, la Organización de
Estados Americanos, a través de su Misión de apoyo al proceso de paz (MAPP
OEA), reconoce la aplicación de la justicia transicional al caso colombiano y
mediante su mandato en el país, monitorea el desarrollo y aplicación de la Ley de
Justicia y paz. En el capítulo 3, se analizara las implicaciones que la ejecución de
la Ley implica ante instancias internacionales como la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional.

En el contexto anterior y pese a las grandes diferencias entre la Ley de Justicia y Paz y
los procesos anteriores, la misma ha experimentado innumerables problemas en su
ejecución, que han impuesto la necesidad de plantear su prolongación hacia el futuro.
Parte de esos problemas tienen origen precisamente en las falencias de procesos de paz
anteriores. Al elaborarse sus postulados en aras de la desmovilización principal de los
grupos de autodefensas, no se concibió como una política de transformación general y
efectiva de toda la sociedad para la consecución de la paz y por lo tanto, las
desmovilizaciones posteriores a su fecha de promulgación o de otros grupos no
pudieron beneficiarse de sus contenidos, creando un limbo jurídico para muchos
desmovilizados. De otra parte, la generalidad de sus postulados en materia de atención y
reparación a víctimas, ha exigido el impulso de nuevas disposiciones de carácter
universal que permita la satisfacción de estos derechos en un marco más amplio de
aquel de Justicia y Paz. Por último, al mantenerse activos varios grupos subversivos y la
entrada al panorama de nuevas fuerzas delincuenciales, se plantea la extensión de este
marco normativo adaptándose a estas situaciones. Temas que se tratarán en el acápite
siguiente.

2.5.2. La Transición en Colombia- Indefinida Hacia el Futuro

Existen 3 aspectos que nos permiten pensar, que el desarrollo de la justicia transicional
en Colombia le falta un amplio camino por recorrer. Haber adoptado los elementos de
justicia transicional en circunstancias no propiamente de posconflicto genera un primer
riesgo y es no saber cuál es el término de la transición, si lo que se busca en últimas es
alcanzar la paz. Ya en el 2006, se presentaba la discusión sobre la necesidad de ampliar
el término de la Ley de Justicia y Paz, luego de que la Corte Constitucional cerrara toda
posibilidad de dar una interpretación laxa al término establecido en su artículo 72. De

40
otra parte, el colapso que sufre el procedimiento penal especial al no incorporar claros
criterios de priorización en la investigación, ha llevado a plantear nuevas reformas al
mecanismo judicial que apenas ahora se están discutiendo.

De otra parte, poco después de aprobada la ley 975, el país inició una nueva y ardua
discusión sobre la necesidad de un marco normativo complementario para la atención y
reparación de las víctimas de la violencia; es así que surge en el 2008, el primer
proyecto de ley de víctimas presentado ante el Congreso Nacional, que solo hasta el
presente año nació a la vida jurídica, dejando en manos de la reglamentación
gubernamental temas tan trascendentales como la reparación por vía administrativa, la
garantía de derechos de las comunidades indígenas y afro colombianas, al igual que la
protección de las victimas entre otros temas.

Por último, el intento del Gobierno y otras entidades del Estado por crear nuevos
mecanismos de atención y reparación a víctimas, tales como el programa administrativo
de reparaciones, contenido en el decreto 1290 de 2008, el fallido CONPES de Atención
y Reparación a Victimas, y aquellos de restitución de bienes y de reparaciones
Colectivas, llevan a predecir que en las circunstancias actuales, la transición se tornará
indefinida hacia el futuro, corriéndose el riesgo de que las medidas y programas tomen
una vocación de permanencia. En este sentido, es importante estudiar las medidas
adoptadas por el Estado para lograr el fin de la confrontación armada en el país, así
como la capacidad de nuevas herramientas legislativas como la Ley de Victimas, para
contribuir a la transición en Colombia. Estos temas que se analizarán a continuación.

2.6.¿LA LEY DE VICTIMAS, LA RESPUESTA A UNA VERDADERA

TRANSICION EN COLOMBIA?

Si bien es cierto que la Ley de Justicia y Paz fue la norma que introdujo el término de
justicia transicional en el país, también es cierto que lo suscribió a un proceso de
transición parcial que no cobija a todos los actores armados ni todas las víctimas del
conflicto en Colombia. Son muchos los que han defendido la hipótesis de que los
postulados de justicia transicional incorporados a la Ley 975 de 2005, solo debería
aplicarse en el marco de dicha ley, es decir que las medidas de atención y reparación a
victimas incorporados en la misma, solo se aplicarían a aquellas víctimas vinculadas al

41
proceso penal especial. En este sentido, no era clara la cobertura de ciertos programas
creados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, que como el de protección a víctimas y
testigos de justicia y paz, en principio se aplicaba solo a aquellas víctimas o testigos que
estuvieran vinculadas al proceso penal, y no a programas administrativos impulsados
por el mismo Estado en marco de la Ley de Justicia y Paz, como el de restitución de
tierras, reparaciones colectivas o reparación administrativa.76

Tampoco se establecieron puntos de encuentro claros entre la política de atención a

ciertos grupos de victimas ya regulados como el caso de desplazados o de víctimas de
minas antipersonales, ni aquellas medidas desarrolladas en el marco de la ley 418 de
1997 y sus respectivas prorrogas.

Esto ha causado, en la primera parte de la aplicación de la Ley grandes inconvenientes,

al discriminar unas victimas de otras, no solo frente aquellas que sufrieron victimización
con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, sino aquellas que dentro de sus
denuncias vinculaban a algún grupo armado al margen de la ley no desmovilizado o a la
fuerza pública.

Por último, los programas impulsados en dicha ley no se desarrollaron de forma

coherente y complementaria a aquellos que, desde tiempo atrás se venían desarrollando
para poblaciones vulnerables como los de retorno y atención a población víctima de
desplazamiento en el marco de la Ley 387 de 1997.

Lo anterior, llevó a que concomitante con la puesta en marcha de la Ley de Justicia y

Paz, se hablara de la necesidad de un marco legal amplio, que de forma específica
desarrollara los derechos de las víctimas en Colombia, y la forma de hacerlos efectivos
más allá de la misma Ley de Justicia y Paz, y otras normas que en el pasado se venían
ocupando de forma insuficiente y dispersa de los temas de la atención a las víctimas de
la violencia. Es así que surge en el 2007 un primer proyecto de ley de víctimas “por el
cual se crea el estatuto de víctimas de crímenes y actos violentos en el marco del

76
Las personas vinculadas al programa de restitución de tierras que pidiera protección debía constituirse
como víctima del proceso penal ante la fiscalía (Decreto 3570 de 2007 modificado por el Decreto 1737 de
2010), o demostrar que ostentaba la condición de alguna de las poblaciones vulnerables protegidas a
través del programa de protección contemplado en decreto 2816 de 2006 modificado por el decreto 1740
de 2010.

42
conflicto colombiano”77 como una iniciativa liderada por el senador Juan Fernando
Cristo y un grupo de ponentes pluripartidista que incluía a Gina Parody, Javier Cáceres,
Gustavo Petro, Samuel Arrieta, Oscar Pérez y Eduardo Maya.

Tanto el proyecto inicial, como las diversas versiones que lo sucedieron coincidían en la
necesidad de desarrollar un “estatuto” de victimas que permitiera la unificación de
normas dispersas para la atención y reparación, al igual, que complementar las medidas
existentes, consolidando así una verdadera política de Estado en la materia.

Fueron varias las discusiones conceptuales que se suscitaron alrededor de la expedición

de dicha ley. Se considera de relevancia para el presente análisis, aquellos debates
sustentados por las distintas partes, en la justicia transicional. Si bien, las distintas
versiones o proyectos debatidos en el congreso entre 2007 y 2009, no sufrían mayores
variaciones en su estructura, y contenido de derechos, existian grandes distanciamientos
frente a algunos aspectos; las discusiones se centraban principalmente frente al concepto
mismo de víctima, la fundamentación de la iniciativas de responsabilidad del Estado, el
fundamento de la reparación (daño o vulneración de derechos), y la inclusión de agentes
del Estado. Los grandes distanciamientos en estos conceptos al igual que, la aducida
sostenibilidad fiscal, terminaron por enterrar aquel primer intento de un marco legal en
la materia.

El proyecto de ley de víctimas que dio origen a la recientemente sancionada Ley de

Victimas y Restitución de Tierras,78 supera gran parte de esta discusión, al incluir en sus
disposiciones un concepto amplio de victima incluyendo a víctimas de agentes del
Estado, y al tratar de unificar en un solo cuerpo normativo las diversas medidas de
atención, asistencia y reparación a las víctimas, pero mantiene la discusión frente a
aceptación de responsabilidad del Estado y por ende al fundamento de la reparación.

En dicho texto, si bien se hace referencia a la transicionalidad de su vigencia,79 también

se incluyen disposiciones que hacen pensar en un proceso prolongado de justicia

77
Proyecto de ley 157 de 2007
78
Texto aprobado por la Comisión primera del Senado. Proyecto 213 de 2010 Senado, 107 de 2010
Cámara, acumulado con el proyecto 085 de Cámara y que dio origen a la Ley 1448 de 2011.
79
Artículo 1ero (objeto) articulo 9 (carácter de las medidas transicionales) articulo 104 (creación de la
unidad administrativa por 10 años) y articulo 207(vigencia por un término de 10 años) Ley 1448 de 2011.

43
transicional a futuro. La no inclusión de medidas para algunos grupos poblacionales
como las comunidades indígenas y afro descendientes80, el incluir una definición de
victima indeterminada a futuro81, al igual que las reglamentaciones que se dejan al
ejecutivo para ser implementadas como la reparación por vía administrativa, permiten
deducir que su desarrollo se elaborara de forma prolongada en el tiempo.

Si bien lo anterior es producto de un proceso de justicia transicional propio de un estado

que no ha superado el conflicto, también se corre el riesgo, que mientras subsista el
mismo, las disposiciones que se creen para hacerle frente, permanezcan indefinidamente
en el tiempo, como sucedió en el pasado con la Ley 418 de 1997, prolongada
indefinidamente hasta la fecha. La clave en este tipo de legislaciones es la
complementariedad de políticas que busquen el desmantelamiento de los grupos
armados existentes donde la transicionalidad tenga como fin último alcanzar la paz.

2.7.LA JUSTICIA TRANSICIONAL. ¿UN MECANISMO IDONEO PARA

PONER FIN A MEDIO SIGLO DE CONFRONTACION ARMADA?

De acuerdo a las declaraciones del ex ministro de defensa, Rodrigo Rivera (2010-2011),

el Gobierno prevé el desmantelamiento de las estructuras delictivas que participan de
forma activa en el conflicto Colombiano (dentro de las que se encuentran las FARC, el
ELN y las bandas criminales), para el año 2014.82

Para llevar a cabo dicha meta el gobierno presenta dos herramientas: un esfuerzo
multiplicador de la fuerza militar y un esfuerzo social, institucional y diplomático que lo
complemente. La anterior declaración descarta cualquier posibilidad de salida negociada
con los grupos aún vigentes en el marco de procesos de paz.

Dichos lineamientos, no distan mucho de la estrategia planteada por el gobierno anterior

en cabeza del Ex presidente Álvaro Uribe, a través de su política de Seguridad
Democrática. Dicha estrategia exigía un cese al fuego total de los grupos al margen de

80
Articulo 2 ( ámbito de la Ley)
81
El articulo 3 (concepto de victima) establece como fecha límite en el pasado, el 1ero de enero de 1985,
dejándose abierto a futuro.
82
Primer Plano- entrevista. Periódico el Tiempo. Domingo 1ero de mayo de 2011. Consultado por última
vez el 2 de junio de 2011.

44
la Ley –GAOML- para el inicio de conversaciones. Tanto en el gobierno Uribe como el
actual de Santos, las desmovilizaciones se fundamentan tanto en la Ley 418 de 1997 y
sus respectivas prorrogas83, al igual que la Ley 975 de 2005. Se distinguen así 2 tipos de
desmovilizaciones: las individuales y las de carácter colectivo, y las responsabilidades
de las mismas han recaído principalmente en el Ministerio de defensa y las Altas
Consejerías para la Paz y la Reintegración.

Son indiscutibles los avances en las desmovilizaciones en vigencia de la Ley de Justicia

y Paz; este proceso ha traído consigo avances en el desmantelamiento de los grupos de
autodefensas, al igual que desmovilizaciones individuales de otros grupos armados al
margen de la Ley84 en el marco de los decretos 128 de 2003 y 1059 de 200885.

Sin embargo, este tipo de estrategias han sido cuestionadas recientemente frente a su
efectividad para el desmantelamiento total de grupos de guerrilla vigentes y por ende, el
logro de una paz definitiva y duradera, al igual que la garantía de no repetición esencial
en el marco de un proceso de justicia transicional.

En este sentido, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia,
en su informe “Elementos para Reformar la Ley 975” de marzo de 2011 recomienda al
Estado Colombiano aplicar la Ley 975 a personas que se desmovilicen de forma
colectiva. Al respecto afirma que “Los mecanismos de justicia transicional tienen
sentido en tanto contribuyen a la superación del conflicto armado, la búsqueda de la
reconciliación nacional y el establecimiento de la Paz, garantizando la sostenibilidad y
la no repetición. Esto implica entre otras cosas, el desmantelamiento de las estructuras
de los grupos armados ilegales…. Las desmovilizaciones individuales son un
instrumento fundamental en el contexto de una política positiva de superación del
conflicto armado que debe ser facilitado, apoyado y promovido. Sin embargo en el

83
La última prórroga de la Ley 418 se dio en diciembre de 2010 mediante la Ley 1421 sin variaciones
sustanciales frente a los acuerdos de paz. ( Solo se limita la participación de voceros y se proscribe la
creación de zonas de distención)
84
De conformidad a las cifras oficiales del ministerio de Defensa entre el 7 de agosto de 2002 al 7 de
julio de 2010, 21.849 miembros de grupos armados ilegales se desmovilizaron de manera individual,
promoviendo estrategias de desmovilización de mandos medios. Igualmente 608 miembros de dichos
grupos privados de la libertad solicitaron acogerse al decreto 1059 de 2008.
85
El decreto 1059 de 2008 permitió la desmovilización de miembros de grupos de guerrillas privados de
la libertad mediante beneficios jurídicos, económicos y la posibilidad de aplicación del trámite especial de
la Ley 975 de 2005.

45
marco de la justicia transicional, no aseguran que el grupo al que pertenece la persona
desmovilizada individualmente, se desmantele efectivamente.”86

Otras críticas provienen de denuncias sobre falsas desmovilizaciones como la

desmovilización del frente de las FARC, Cacique Gaitana, lo que desencadenó las
críticas al proyecto de ley, que pretendía prorrogar la Ley 975, y la aplicación del
principio de oportunidad para desmovilizados.

Dichas criticas parecen haber tenido eco, y en la actualidad, el marco legal que
pretendía dar continuidad a la política de desmovilización se encuentra en una
encrucijada sustentada en la perdida de vigencia del decreto 1059, la declaratoria de
inconstitucionalidad frente a la aplicación del principio de oportunidad a
desmovilizados y el hundimiento del proyecto de ley que pretendía prorrogar el artículo
72 de la ley 975 de 2005.

En este orden de ideas, en el marco de las herramientas introducidas en la Ley de

Justicia y Paz, es oscuro el panorama para lograr a través de dichos mecanismos el
desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley aun activos y por ende, en
el marco de la justicia transicional.

Frente al caso de las personas ya desmovilizadas, una nueva apuesta se pone en marcha
para hacer frente al limbo jurídico en que se encuentran aquellos desmovilizados a
quienes no se les aplicaría la Ley de Justicia y Paz, por no haber cometido crímenes de
lesa humanidad. El pasado 29 de diciembre de 2010 se emitió la Ley 1424, por la cual
“Se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen la verdad, la justicia y
la reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la
ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones”. La finalidad de
dicha ley, en el marco de la justicia transicional, pretende mediante acuerdos
individuales entre el presidente de la república o su delegado y los desmovilizados que
manifiesten su compromiso con el proceso de reintegración y el esclarecimiento de los
hechos dentro del año siguiente a la fecha de promulgación de la ley, otorgar beneficios

86
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia, en su informe “Elementos para
Reformar la Ley 975” marzo de 2011.

46
jurídicos tales como la suspensión de las ordenes de captura y suspensión condicional
de la pena87.

Aparte de la buena voluntad inmersa en dicha iniciativa para dar solución a la situación
de ese grupo de desmovilizados mediante medidas, que propendan por la verdad
histórica y la reparación, la complejidad de los instrumentos escogidos, hacen predecir
un fracaso seguro del mecanismo. Las principales dificultades devienen de la
formulación de acuerdos individuales, la divulgación para el sometimiento voluntario de
los desmovilizados en el lapso de tiempo estipulado, la capacidad de la Alta Consejería
para vincular efectivamente al alto número de desmovilizados esperados en programas
de reintegración social y económica y la dificultado de la Fiscalía General de la Nación
de iniciar un gran cumulo de investigaciones.

Frente a los actores vigentes del conflicto, en el marco del proceso de justicia
transicional actual, no existen herramientas que permitan fundamentar su utilización
como fin para alcanzar la paz en el país. Los mecanismos aducidos por el actual
ministro de defensa basados en un fortalecimiento del pie de fuerza y medidas de
carácter social en las regiones, tiene el riesgo de hacer del proceso adelantado hasta la
fecha, un mecanismo desigual ante las distintas fuerzas que participan en el conflicto, y
prolongado indefinidamente a futuro.

Si bien, un proceso de transición no debe ceñirse a un término especifico en el tiempo,

las nuevas herramientas proyectadas para complementar la Ley de Justicia y Paz debe
venir acompañada de una política clara de Desarme, desmovilización y Reintegración
que permita cumplir efectivamente con la garantía de no repetición y lograr el fin último
de los procesos de justicia transicional, que como en el caso colombiano, es alcanzar la
Paz.

87
Artículos 2, 6 y 7 Ley 1424 de 2010

47
 2.8. COMO REPARAR EN MEDIO DEL CONFLICTO. UNA MIRADA POR
LA MEMORIA Y LA RESTITUCION DE TIERRAS

Aplicar el modelo de justicia transicional a situaciones no propiamente de pos conflicto

conlleva unos riesgos en su ejecución, frente a lo cual, Colombia ha sido prueba
fehaciente. Como se ha insistido, los elementos de verdad, justicia y reparación integral
se incorporaron en Colombia a través de una ley parcial, vista como la herramienta para
desmantelar a un solo actor armado involucrado en el conflicto colombiano. Su
desarrollo no fue el resultado de un consenso social generalizado, que permitiera la
transformación de la sociedad para lograr contrarrestar las causas mismas del conflicto y
el fortalecimiento de las instituciones que garantice la no repetición de los hechos
violentos. En esa medida se plantean diversas problemáticas principalmente asociadas a
las víctimas. La capacidad del Estado para garantizar los derechos de aquellas victimas
que no participan en los procesos de justicia y paz, o la capacidad de ofrecer seguridad a
aquellos que tratan de reivindicar sus derechos en un contexto de violencia que aún
perdura, son algunos de los interrogantes que trataremos de analizar en el presente
acápite.

2.8.1. La Restitución de Tierras como eje Central de la Transición en Colombia

La lucha por el control territorial ha jugado un papel predominante en el desarrollo del
conflicto armado del país. En los años 60 se llevaron a cabo importantes
reivindicaciones por la tierra denominadas “luchas democráticas” en manos de
movimientos campesinos, generalmente toleradas. Esta lucha campesina fue
desnaturalizándose con la apropiación del movimiento campesino por parte de las
FARC, llegándose a finales de los años 70s a la criminalización de la lucha agraria.88

Desde ese momento a la fecha, el sector rural colombiano se convirtió en “un recurso
estratégico para la guerra”89 Diversos actores y múltiples mecanismos violentos90,
legales e ilegales hicieron del sector rural colombiano un complejo escenario al servicio
de actores armados, narcotraficantes y grandes sectores industriales. Las motivaciones

88
Ver prólogo de Gonzalo Sánchez G, en “La Tierra en Disputa”. Informe del Grupo de Memoria
Histórica CNRR 2010.
89
ibíd.
90
La intimidación, el despojo por la fuerza o mediante instrumentos legales, la ventas ficticias o irrisorias,
han sido los mecanismos utilizados por los grupos armados en el panorama del despojo de tierras en
Colombia.

48
también son diversas, desde la búsqueda de control territorial por parte de los grupos
armados (guerrillas y paramilitares), control económico y de rutas en el transporte ilegal
de drogas, armas y contrabando.

Las cifras oficiales a la fecha, dan cuenta de 850.452 hogares desplazados que
involucran a 3.711.745 personas desplazadas.91 A marzo 31 de 2009, la misma fuente
reflejaba 672.604 hogares desplazados y 2.977.209 92 de personas individualizadas,
generándose una diferencia de aproximadamente 800.000 personas en año y medio,
pese a que el mismo sistema arroja 169.452 y 111.684 víctimas de desplazamiento
respectivamente para los años 2009 y 2010. La cifra más alta de registros de población
desplazada desde que se introdujeron los elementos de justicia transicional en el país
datan del 2007 reportándose 332.019 víctimas de desplazamiento para ese año93.

Pese a que un número importante de registros de desplazamientos reportados en los

últimos años, obedecen a hechos victimizantes del pasado que no fueron reportados en
su momento y justifican parte del incremento en las cifras de desplazamiento de los
últimos años, el nivel de desplazamiento sigue siendo impactante y afecta a municipios
de la totalidad de los departamentos con excepción de San Andrés y providencia. Lo
anterior sin contar el nivel de subregistro, que según cifras del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) solo en el Meta y Guaviare la cifra de
desplazamiento llego a los 250.000, muy superior a la cifra oficial que arroja el
RUPD94.

Este panorama muestra claramente como la violencia en el marco del conflicto armado
sigue arrojando altas cifras de victimización, con una connotación especial en el
desplazamiento y por ende, la afectación a los derechos ligados a la tierra.

Es así, que según cifras otorgadas por la Comisión de Seguimiento a la política pública
de desplazamiento forzado, el 82.9 % de la población desplazada afirma haber

91
Cifras oficiales RUPTA, consultadas en www.accionsocial.gov.co/estadisticasdesplazados/. Visitado
por última vez 09 de mayo de 2011.
92
Política para población víctima de desplazamiento forzado y del despojo de tierras y territorios.
Lineamientos. ( 1er borrador 12-06-2009)
93
Supra nota al pie 91.
94
ACNUR: Preocupación por Desplazamiento a causa del conflicto armado en el país. Viernes 10 de
septiembre de 2010.www.semana.com. Consultado por última vez 10 de mayo de 2011.

49
abandonado algún tipo de bien y que el 42.1 poseía tierra 95. A su vez, el último informe
del programa de protección de tierras y patrimonio (PPTP), eleva el número de
hectáreas a restituir a ocho millones (8.000.000) y doscientos ochenta mil predios
(280.000) aproximadamente.96

Esta situación alrededor del desplazamiento, hace de la restitución el eje central de

cualquier política de reparación que quiera asumir el país. Al mismo tiempo, se
convierte en el principal reto para el éxito de la justicia transicional en Colombia,
teniendo en cuenta los riesgos que implican la continuidad del conflicto y por lo tanto,
del despojo, las amenazas derivadas de la restitución, y la no integralidad a la
reparación, que permita el retorno más allá de la restitución misma. Para hacer frente a
estas particularidades y garantizar una política de restitución en medio del conflicto, se
requieren más que herramientas jurídicas y administrativas para lograr la restitución
material y jurídica de los bienes; se requiere poner al servicio de la política verdaderos
mecanismos de protección y acompañamiento de las víctimas en el proceso, al igual que
debe propender por la integralidad en la reparación, que permita a las victimas un
retorno seguro, en condiciones dignas y con las herramientas necesarias para reconstruir
su proyecto de vida en el campo.

De no realizarse en esas condiciones, los efectos de la política pueden llegar a ser

perversos para las víctimas y significar el fracaso de la justicia transicional en
Colombia. Podemos ilustrar lo anterior, en como paradójicamente el fenómeno de
desplazamiento mejoró la asistencia escolar para niños entre 7 y 11 años97. Esto se
explica porque el sistema educativo urbano es el principal receptor de la población
desplazada, y de no tenerse en cuenta en una política de retorno el acceso a los servicios
que tienen en las ciudades receptoras, solo se estaría desmejorando sus condiciones de
vida y limitando el acceso a la restitución de sus derechos.

95
Cuantificación y valoración de las tierras y los bienes abandonados o despojados a la población
desplazada. Comisión de Seguimiento a la Política Pública de Desplazamiento Forzado. 5 de enero de
2011.
96
Dicha cifra surge de la depuración de datos 2004-2010 que arroja 6.556.978 hectáreas afectadas y un
aproximado de años anteriores. Información extraída del artículo “La verdad de la Tierra: Más de ocho
millones de hectáreas abandonadas” Camilo Gonzales Poso. www.eltiempo.com. Consultado por última
vez el 25 de junio de 2011.
97
La Población Desplazada en Colombia: examen de sus condiciones socioeconómicas y análisis de las
políticas actuales. Departamento Nacional de Planeación. 2007 pag. 53. Consultado en
www.dnp.gov.co/portalweb/.../0/.../poblacion%20desplazada.pdf . Ultima consulta mayo 16 de 2011.

50
De igual forma, sucede respecto a la garantía de no repetición en el marco de la política
de restitución. Desde marzo de 2002 a la fecha más de 45 líderes que buscan la
restitución de tierras, han sido asesinados98. Solo en marzo de 2011 hubo 3 asesinatos al
intensificarse la entrega material de bienes a víctimas del despojo.

No se puede perder de vista que la discusión sobre la tierra en Colombia y la restitución

se activa con la Ley 975 de Justicia y Paz. En ella se establece como derecho
fundamental de las víctimas, se ordena la devolución de predios por parte de los
desmovilizados que se acojan a la Ley de Justicia y Paz, y se crean la Comisiones
regionales de Restitución de bienes99.

La política de restitución en Colombia tiene sus bases en la labor interinstitucional

coordinada por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, que permitió un
diagnóstico acertado en la materia y la implementación de los proyectos pilotos que han
permitido fundamentar la actual política de tierras ya formalizada en la Ley de
Victimas. En dicho desarrollo se visualizaron los primeros riesgos en cabeza de los
líderes que impulsaban esos procesos y se cobraron las primeras víctimas que
participaban del programa de restitución. Ninguno de los programas de protección
vigentes, contaba ni cuenta con herramientas idóneas para afrontar los riesgos que están
asumiendo las víctimas.

Si bien, el Estado no puede sucumbir ante la presión violenta de los grupos armados, y
el proceso de restitución debe continuar desarrollándose, la implementación de
herramientas claras, eficaces e idóneas no da espera. Si bien, la nueva Ley de Víctimas
en su artículo 31 contempla la garantía en materia de protección a las víctimas, también
es cierto que su parágrafo primero establece que “se desarrollará en el marco de los
programas existentes en la materia al momento de expedida la ley”100. De acuerdo con
las declaraciones hechas por el actual ministro de agricultura para hacer frente a las
amenazas y asesinato de líderes en restitución, se creó el Centro de Inteligencia C12-

98
Prensa CODHES. 24 de marzo de 2011. www.codhes.org. Consultado por última vez 4 de abril de
2011.
99
Artículo 52 Ley 975 de 2005.
100
Parágrafo 1. Articulo 31 Texto aprobado por la Comisión primera del Senado. Proyecto de Ley 213
de 2010- 107 de 2010 acumulado con el proyecto 085 de 2010. ( Que dio origen a la Ley 1448 de 2011).

51
RT, para evaluar las regiones donde se adelantan las restituciones y hacer mapas de
riesgo.

También se impulsan estrategias de protección colectiva basada en presencia policial y

militar. Dichas herramientas, si bien pueden servir para elaborar mapas de riesgo, y
tener control sobre algunas zonas, no son suficientes para garantizar la no repetición de
los hechos y la re victimización de las víctimas del despojo que reclaman derechos
sobre la tierra.

Las medidas de protección deben ser acordes con la magnitud del problema y debe ser
concomitante a la implementación del programa de restitución. Aunque la Ley de
Víctimas establece un procedimiento detallado de las acciones judiciales para la
restitución material y legal de los bienes, frente a los mecanismos de protección, se deja
a disposición de reglamentación futura y limitada a los programas existentes.

Tampoco existen herramientas de seguimiento frente a las denuncias sobre amenazas,

que permitan establecer el origen de las mismas en los programas de protección
existentes, y por el contrario, los resultados de dichas investigaciones son precarios.
Esto solo genera la prolongación indefinida de las medidas de protección a quienes les
son otorgadas, y el encarecimiento de programas de protección, que deben tener
cobertura masiva de acuerdo a la magnitud del despojo y pretensiones de restitución en
Colombia. Es así que los esfuerzos deben encaminarse en gran medida a disminuir la
impunidad mediante resultados no solo en las investigaciones que se adelantan en el
marco de la Ley de Justicia y Paz, sino frente a las denuncias sobre amenazas que
derivan de la reclamación de derechos por parte de las víctimas.

2.8.2. Los riesgos de Construir Memoria en Medio del Conflicto

La verdad se constituye como elemento medular de la justicia transicional. No solo
involucra los derechos individuales de las víctimas o sus familiares de conocer la verdad
sobre los hechos de victimización, sino también el derecho colectivo de la sociedad de
conocer sobre un pasado, las motivaciones u origen de los hechos violentos y las
violaciones masivas a los derechos humanos, contribuyendo así su no repetición.101

101
A la memoria histórica se le reconoce como herramienta o expresión de justicia, forma de reparación y
mecanismo de empoderamiento a las víctimas. El alcance del derecho a la verdad ha evolucionado

52
En el marco de la justicia transicional son varias los instrumentos de memoria que se
han desarrollado, siendo la más reconocida la creación de las denominadas comisiones
de la verdad, creadas en más de 30 países. Estas son consideradas como “institución de
carácter temporal establecida a través de un acto oficial del Estado y encargada de
investigar asesinatos políticos, actos de tortura y toda suerte de violaciones masivas a
los derechos humanos ocurridas en el pasado” 102. Más allá de estas comisiones, son
múltiples las iniciativas, públicas, privadas, individuales, y colectivas, que han sido
escogidas por las sociedades para conocer, reconstruir y recordar los hechos violentos
del pasado.

Dentro de las acciones públicas para garantizar el derecho a la verdad se destacan las
vinculadas al deber de los Estados de investigar y sancionar a los responsables de graves
violaciones de derechos humanos, entrelazando así el derecho a la verdad con aquel de
justicia y de garantías de no repetición. La Corte Interamericana de Derechos humanos,
al respecto ha reafirmado que la sociedad tiene derecho a conocer la verdad, a través del
reconocimiento y revelación de las atrocidades del pasado para evitar así prevenir estos
hechos a futuro como garantía de no repetición y en el marco del artículo 1.1 de la
Convención sobre el deber de los Estados de investigar las graves violaciones a los
derechos humanos103.

Frente a la verdad extrajudicial, expresiones como memoria colectiva, memoria

histórica, de grupo, pública o social han sido utilizadas indiscriminadamente para
evocar la importancia de la reconstrucción de la verdad en su dimensión colectiva. La
Memoria Histórica es entendida como ese discurso historiográfico alternativo y
vivencial que reemplaza la historia rígida, y permite la narrativa de situaciones
complejas desde una visión multidimensional y desde la perspectiva de las víctimas.
Por su parte, el “Deber de Memoria” surge como la deuda o imperativo moral no sujeto
a sustracción de los sobrevivientes, con ocasión del holocausto judío en Alemania

jurisprudencialmente ante las instancias interamericanas dándole fundamento en los siguientes derechos:
Respeto a los derechos humanos (art.1.1de la Conv. I. D.H), Garantías judiciales (artículo 8), Protección
Judicial (art.25), libertad de pensamiento y expresión (art. 13).
102
Definición de HAYNER Priscilla. Citada por Natalia María Springer en “Sobre la Verdad en los
tiempos del Miedo”. Colección Pretextos, Universidad Externado de Colombia. 2002 pág. 85.
103
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos Bamacà Velázquez y Myrna Mack Chang contra
Guatemala.

53
retomando cada vez más fuerza como elemento esencial de las sociedades que han
salido de un conflicto.104

Vemos así por un lado, la verdad como derecho fundamental de toda víctima y de la
sociedad, de conocer la verdad de los hechos atroces del pasado, y por otro lado, el
deber de las sociedades de recordar, conmemorar a sus víctimas y con base en el
conocimiento del pasado y sus causas, garantizar la no repetición de los hechos
violentos.

Colombia, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, introdujo los conceptos de verdad y

deber de memoria en sus artículo 7 y 56 respectivamente. Desarrolló medidas para la
preservación y acceso de archivos (artículos 57 y 58), al igual que estableció como
medida de satisfacción la difusión de la verdad (art.8 y 48).

En este orden de ideas, es importante preguntarse cómo se construye memoria en

medio del conflicto, cómo se garantiza el derecho a la verdad y cuáles son los riesgos de
implementar medidas que propendan por garantizar los mismos. En contextos de
conflicto armado, o violencia sociopolítica vigentes, diferentes factores pueden afectar
o poner en riesgo tanto la búsqueda de la verdad judicialmente como la construcción
misma de Memoria.

En cuanto a la verdad judicial, un primer riesgo lo configura la deficiencia o

incumplimiento del deber de investigar y sancionar a los responsables de grandes
atrocidades. En este sentido, el acceso a la verdad está ligado al deber de investigar,
como obligación de Estado, de la cual, no puede sustraerse alegando la continuidad del
conflicto, o la existencia de un proceso de justicia transicional.

Es así que, el principal riesgo que amenaza el avance en la garantía del derecho a la
verdad, es la impunidad, que en Colombia alcanza niveles inaceptables, deslegitimando
a las entidades del Estado, y generando un gran temor por parte de las víctimas de
acudir a ellas. En este sentido, el acceso a la justicia es el principal eslabón en la

104
Wieviorka,A. citado en SEBARES, Francisco Erice. MEMORIA HISTÓRICA Y DEBER DE
MEMORIA: LAS DIMENSIONES MUNDANAS DE UN DEBATE ACADÉMICO. Artículo
originalmente publicado en Entelequia. Revista Interdisciplinar. Accesible en
<http://www.eumed.net/entelequia>”.Consultado por última vez mayo 12 de 2011.

54
construcción de la verdad de lo sucedido, donde el Estado debe procurar por garantizar
la imparcialidad, el acceso a la misma, a través de mecanismos y procedimientos que no
impliquen la re victimización de las víctimas.

Si bien la Ley de Justicia y Paz ha permitido grandes avances en el esclarecimiento de

miles de crímenes atroces cometidos principalmente por los paramilitares105, los
niveles de impunidad general de Colombia siguen siendo la principal amenaza para la
pacificación del país y alcanzar niveles aceptables de acceso a la verdad mediante
procedimientos judiciales ordinarios o de justicia transicional. Al respecto, la Corte
Interamericana en el caso de la Rochela contra Colombia resalta que pese a los avances
para el esclarecimiento de la verdad en el marco de las investigaciones de justicia y paz,
los términos de investigación han sido prolongados y no cobijan todas las violaciones
cometidas ni todos los involucrados106. A la mayoría de las investigaciones se suman
términos prolongados en la justicia ordinaria que se traducen en denegación de justicia y
por lo tanto, de garantía del derecho a la verdad.

La relación entre la impunidad y la comisión de las graves violaciones a los derechos

humanos, se hace más evidente cuando los autores de dichas violaciones no temen ni
enfrentan la reacción estatal con sus acciones. Así las cosas, la justicia transicional en
contextos de conflicto debe contener obligatoriamente acciones para el fortalecimiento
de los órganos judiciales encargados de perseguir y sancionar la criminalidad. La
incapacidad del Estado en la práctica, para perseguir las violaciones, al igual que las
amenazas, pone en peligro cualquier esquema de medidas que quieran implantarse en
contextos de transición107. La lucha contra la impunidad debe verse reflejada, tanto en
las medidas excepcionales, que se implanten en el marco de la justicia transicional,
como en las jurisdicciones ordinarias que permitan el claro acceso de las víctimas a la
justicia, y por ende al esclarecimiento de la verdad.

105
De acuerdo a la información aportada por la Fiscalía General de la Nación, a 31 de mayo de 2011 se
habían documentado 177.972 casos de homicidio, 81.734 desplazamientos forzados, 1.755 masacres y
36.011desapariciones forzadas. En, http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Index.htm Consultada por
última vez el 6 de junio de 2011.
106
Aparte 190 Sentencia de fondo, reparaciones y costas de la Rochela vs. Colombia del 28 de enero de
2008. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
107
El derecho a la verdad. Carlos Miguel Reaño Balarezo. Consultado en
www.justiciaviva.org.pe/informes/col_derechoalaverdad.doc. Última visita 25 de abril de 2011.

55
En el marco de la justicia transicional en Colombia, se puede apreciar que la Ley de
Justicia y Paz, introduce un procedimiento judicial que beneficia el esclarecimiento de
las graves violaciones cometidas por los postulados a dicho procedimiento, y si bien
contempla la continuidad de los procesos que por vía ordinaria permitan determinar la
pena alternativa, la ley no previó mecanismos que facilitaran agilizar dichos procesos.

En la actualidad esto se constituye en un obstáculo para avanzar en la consolidación de

sentencias definitivas, cuando los términos procedimentales van más allá de las penas
alternativas establecidas en la misma Ley 108 y solo se ha avanzado en imputaciones
parciales. Esta realidad puede poner en peligro la consecución de la verdad en el marco
de dicha Ley, que no puede ser vista de manera limitada como un simple procedimiento
penal.

De otra parte, el esclarecimiento de la verdad judicial es amenazado por el interés de

diferentes actores, que buscan obstaculizar la búsqueda de la misma, implantando
temor, amenazas a las víctimas, testigos y otros sujetos pasivos de graves y masivas
violaciones. El articulo 49.1 (sic) de la Ley 975 de 2005, prevé este tipo de riesgos y
supedita la verificación de los hechos, la difusión pública y completa de la verdad
judicial, a que estas no provoque más daños innecesarios a la víctima, ni cree un peligro
para su seguridad. Este numeral fue objeto de revisión de la Corte, en su sentencia T
370 de 2006, pronunciándose sobre un posible riesgo de constituirse como un límite, al
establecerse como una reserva a la publicidad de información. Afirma, que la
interpretación de dicha norma debe hacerse de forma sistemática con las normas
constitucionales109 relativas a la reserva de información y publicidad, y que en ningún
momento la norma puede entenderse “como una cláusula general que autorice a los
funcionarios públicos a establecer la reserva de documentos que, en su criterio
personal, “generan daños innecesarios” a “otras personas”, pues una autorización de
esta naturaleza resultaría inconstitucional”.110

108
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia que deja en firme la condena a Uber Banquez y Edward
Cobos Telles por la Masacre de Manpujan y San Cayetano, estableció que en la ejecución de la pena se
debe tener en cuenta el término que los postulados han permanecido privados de la libertad. Sentencia de
abril 27 de 2011.Proceso n. 34547 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Mag. Ponente
María del Rosario González de Lemos.
109
Artículo 74 de la Constitución política de Colombia.
110
Sentencia 370 de 2006. Corte Constitucional.

56
En la práctica este riesgo ha sido comprobado y en el año 2007, tras el asesinato de
Yolanda Izquierdo y múltiples amenazas contra víctimas y testigos, se creó el programa
de víctimas y testigos de Justicia y Paz, permitiendo la protección de un gran número de
víctimas111. Pese a lo anterior y a las modificaciones que introdujo el decreto 1737 de
2010, subsisten limites importantes para lograr una efectiva garantía de protección a las
víctimas. Una primera limitación es la que obedece a la interpretación restringida de los
operadores del programa, que limitan el acceso solo para víctimas y testigos del proceso
penal, es decir, que no contempla medidas especiales que permitan contrarrestar las
amenazas de víctimas y testigos que participen de otros programas como el de
restitución de tierra, reparación colectiva o construcción de Memoria Histórica.

Otra restricción obedece al tipo de medidas que contempla el programa: para casos
como el de victimas de despojo que buscan la restitución de sus bienes, la reubicación y
demás medidas que contempla el programa, no permitirían el goce efectivo de los
derechos que tratan de reivindicar como el retorno y restitución efectiva.

Por último, en el marco de justicia transicional cobra igual importancia la amenaza de la

cual son víctimas los postulados a la Ley de Justicia y Paz y otros desmovilizados, que
impiden la denuncia y confesión de los crímenes cometidos o la vinculación de otros
actores en los mismos112. Al respecto hasta la fecha no existe ningún programa de
protección que cobije a dicha población.

En Colombia, los diferentes actores han sido respaldados por funcionarios públicos,
que como el caso de los paramilitares llegaron a permear no solo las altas esferas de las
fuerzas militares, sino el Congreso y funcionarios judiciales. Muchos grupos armados
al margen de la ley, se valieron de sus nexos con la fuerza y funcionarios públicos para
acceder a tierras, para afianzar sus zonas de influencia y para la comisión de las graves
violaciones de derechos humanos. En este contexto existe una parte de la sociedad que
no le interesa que la verdad salga a flote y por distintos medios busca ocultarla. El gran
reto que se desprende de estas circunstancias, consiste en poder fortalecer la

111
A julio de 2010, 1380 personas habían sido cobijadas por el Programa de Protección a Víctimas y
Testigos de Justicia y Paz y comprometido un presupuesto de $34.802.028.554. Cifras extraídas del
informe “5 Anos de la Ley de Justicia y Paz” Balance Interinstitucional. Ministerio del Interior y de
Justicia.2010.
112
A julio de 2010, el programa de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación
había conocido 94 denuncias de amenazas a dicha población.

57
imparcialidad de las instituciones y limitar la permeabilidad donde muchas de las
argumentaciones para legitimar ciertos intereses tanto políticos como económicos
siguen vigentes.

En cuanto a la verdad histórica, son varios los avances que se han logrado desde la
introducción de los elementos de justicia transicional en el sistema legal colombiano. El
más importante lo constituye sin duda la creación del área de Memoria Histórica a cargo
de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Según lo describe el mismo
grupo su objetivo es “elaborar y divulgar una narrativa sobre el conflicto armado en
Colombia que identifique “las razones para el surgimiento y la evolución de los grupos
armados ilegales” (Ley 975 de 2005), así como las distintas verdades y memorias de la
violencia, con un enfoque diferenciado y una opción preferencial por las voces de las
víctimas que han sido suprimidas o silenciadas”113. Además, incluyen como acciones
complementarias la formulación de propuestas de política pública que propicien el
ejercicio efectivo de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de
no repetición. Mediante informes de casos emblemáticos, este grupo ha ilustrado
procesos y dinámicas del conflicto en el territorio colombiano abordados de forma
transversal aspectos como el enfoque de género y especiales formas de victimización.
Algunos de los informes que han generado un impacto especial en la construcción de
memoria se encuentran: La Rochela, Bojayà, El Salado, Segovia y Remidos, Tierra y
Conflicto, Bahía Portete, Género y Memoria, El Tigre, y Recordar y Narrar en
Conflicto.

Más allá de las acciones que en materia de verdad se desarrollaron en el marco de la

Ley de Justicia y paz, la actual ley de Victimas prevé la creación de un Centro de
Memoria Histórica y acciones para la recopilación y archivo de los testimonios orales y
documentación de hechos victimizantes114.

No son menores los riesgos que se originan en la construcción de este tipo de informes
en medio del Conflicto, y de los intereses de mantener oculta la verdad de lo sucedido
por ciertos actores. Así, lo demuestran las declaraciones de Gonzalo Sánchez en el

113
http://www.memoriahistorica-cnrr.org.co/s-quienes/sub-quees/ Consultado por última vez 4 de abril de
2011.
114
Artículos 145 a 147 de la Ley 1448 de 2011 de Victimas y Restitución de Tierras.

58
prólogo del informe del Grupo de Memoria Histórica “La Tierra en Disputa” al afirmar
que a diferencia de otros informes de memoria histórica, en ese, antes que visibilizar a
las víctimas, fue necesario ocultarlas para protegerlas115.

En este sentido, aunque no se puede restar importancia a este tipo de informes, para
aportar a la reconstrucción de la verdad, si se puedes hablar de límites en el desarrollo
de esa labor, se trata, de permitir integridad y complementariedad frente a otras fuentes
de verdad.

Un caso que puede dibujar claramente el panorama frente al riesgo, que constituye la
búsqueda de la verdad en las circunstancias actuales de impunidad y amenazas a los
participantes de esta tarea, lo constituye el caso conocido como la Rochela. 21 años
después de ocurrido el asesinato de 12 funcionarios judiciales, solo existió la condena
de un implicado,116 sin culminar satisfactoriamente las investigaciones sobre la
participación de funcionarios de la fuerza pública implicados por alias Vladimir. Las
investigaciones solo fueron adelantadas después de la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el 2007. Testigos de dicho caso siguen
denunciando amenazas, como es el caso de Esperanza Uribe Mantilla, viuda del juez 16
de instrucción Pablo Antonio Beltrán y otros familiares de los investigadores
asesinados.

Según Felipe Gómez Isa, la Ley de justicia y paz propendía más por la verdad judicial, y
no preveía otras formas de reconstrucción de la verdad como dichas Comisiones. Sin
embargo, se puede concluir que grandes avances se destacan en los informes del Área
de Memoria Histórica de la CNRR, al igual que con los resultados de iniciativas
públicas y privadas que han surgido bajo el marco de la Ley de Justicia y Paz, más allá
de la publicidad de las versiones libres, papel de los medios de comunicación y prensa
escrita es la apatía de la sociedad enunciadas por Gómez Isa. La Ley de Justicia y Paz

115
http://www.memoriahistorica-cnrr.org.co/archivos/arc_docum/La_tierra_en_%20disputa.pdf
Consultado por última vez 4 de abril de 2011.
116
Alonso de Jesús Baquero Agudelo alias Vladimir (ex paramilitar) fue sentenciado por estos hechos a
30 años de prisión quedando en libertad en el año 2005. Las investigaciones contra otros miembros
paramilitares y de la fuerza pública solo fueron reiniciadas en el 2010 sin ningún resultado hasta la fecha.

59
ha permitido importantes avances en la consecución de la verdad, pese a no contemplar
la creación una comisión de la verdad.117

Los riesgos que implica construir memoria y avanzar en la búsqueda de la verdad, antes
que desconocer la necesidad de establecer herramientas para su consecución, obligan al
Estado a hacer frente a dichos riesgos mediante medidas especiales de protección y
fortalecimiento de las instancias, y procedimientos judiciales que reduzcan los niveles
de impunidad e independencia de la rama judicial.

117
GOMEZ Isa, Felipe. Retos de la Justicia Transicional en contextos no transicionales. Transiciones en
Contienda. ICTJ. 2011.

60
 CAPITULO 3
LAS INSTANCIAS INTERNACIONALES Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL
EN COLOMBIA

El presente capítulo pretende analizar la interacción de los procesos nacionales de

justicia transicional con los modelos, instancias y estándares internacionales a partir del
caso colombiano. El desarrollo tiene 2 recorridos: uno en el sistema regional de
derechos humanos, para atender lo relacionado a la responsabilidad internacional del
Estado, a la luz de la convención Interamericana de Derechos Humanos, y dos, en el
marco de la justicia penal Internacional (Sistema Universal), frente a la responsabilidad
penal individual, en el marco de la Corte Penal Internacional.

3.1 PAPEL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pese a no ser un órgano judicial,

juega un papel esencial en el seguimiento a la situación de derechos humanos de los
países miembros y es el encargado de acusar al Estado ante la Corte Interamericana,
cuando a su criterio, el Estado no haya acogido y materializado las recomendaciones en
los casos de su competencia.

Frente al caso Colombiano y específicamente en el marco de la justicia transicional,

encontramos un primer pronunciamiento el 15 de julio de 2005 cuando aún no había
sido sancionada la Ley 975 de 2005, pero sí aprobada por el Congreso de la Republica.
Lo hizo a través de su comunicado número 26 de 2005118, donde reconoce que la
complejidad y prolongación de la situación en Colombia requiere de una salida
negociada para desactivar los grupos armados, pero considera que la recién aprobada
ley no tiene en cuenta dentro de sus objetivos, el esclarecimiento de la verdad histórica
y el grado de involucramiento de los diversos actores.

118
Comunicado de prensa: “La CIDH se pronuncia frente a la aprobación de la Ley de Justicia y Paz en
Colombia”www.cidh.org/comunicados/spanish/2010/26-10sp.htm consultado por última vez el 21 de
mayo de 2011.

61
También afirma que sus disposiciones en el marco del proceso penal, no establece
incentivos para que los desmovilizados confiesen de forma exhaustiva la verdad a
cambio de los beneficios que recibirían, y que los mecanismos institucionales como la
Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz (compuesta por 20 fiscales), no posee las
condiciones para lograr la efectividad de esclarecer judicialmente las miles de masacres,
ejecuciones, desplazamientos, secuestros y desapariciones cometidos por las estructuras
paramilitares.

En cuanto a la reparación, destaca que la norma hace énfasis en la restitución de tierras,

sin establecer mecanismos para lograr la reparación integral de las víctimas; que
tampoco hace referencias a las medidas colectivas que requiere el tejido comunitario de
los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, mujeres desplazadas ext.
Por último, considera que no se incluyeron medidas que garanticen la no repetición de
los hechos, lo que no podía ser posible sin la efectiva investigación y sanción de los
responsables, el esclarecimiento de la verdad y la debida reparación.

Un año después, en agosto de 2006, la Comisión realiza un pronunciamiento sobre el

alcance y la aplicación de la Ley de Justicia y Paz en Colombia. En este, a diferencia del
anterior se puede considerar que dio un espaldarazo al proceso de paz y avaló el marco
judicial adoptado, en la medida que se interpretara a la luz de la sentencia 370 de 2006
de la Corte Constitucional Colombiana119. Mostró preocupación frente a la falta de
definiciones claras entre desmovilizaciones individuales y aquellas colectivas y exhortó
a las autoridades a que aclararan el alcance del incumplimiento de los requisitos por
parte de los desmovilizados.

De otra parte, resaltó que la confesión de los implicados no exime al Estado del deber
de investigar, y esclarecer la totalidad de los hechos, solicita se mantenga un plazo
razonable para adelantar las distintas etapas del proceso, y que se permita la
participación de las víctimas en todas las instancias procesales en los términos exigidos
por la Ley.

119
LASSO Lozano, Luis Manuel. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Ley de Justicia
y Paz. www.semana.com/documents/doc_1303_2006814.doc . Consultado por última vez el 22 de junio
de 2011.

62
Frente a la reparación integral a las víctimas, solicita se realice en un término razonable
y destaca la necesidad de articular las entidades para la efectiva restitución de los
bienes. Alega que el sistema Interamericano no interferirá con el proceso de paz, porque
los procesos judiciales que se adelantan en el marco de la Ley de justicia y paz cumplen
con los estándares interamericanos e internacionales de derechos humanos, pero que
realizara seguimiento al desarrollo del proceso.

Así las cosas, la Comisión a partir del 2007 ha venido realizando seguimiento al proceso
de Justicia y Paz, y en sus informes periódicos sobre la situación de derechos humanos,
ha realizado referencias a la continuidad en las violaciones de derechos humanos por
parte de los actores armados, las deficiencias del proceso para garantizar la
investigación, la no repetición de los hechos y la integridad de las reparaciones.

En el año 2008, como respuesta a una solicitud del gobierno colombiano en su interés
de desarrollar un programa administrativo de reparación, la CIDH emite un documento
con las recomendaciones principales que debe contener una política integral de
reparaciones. Entre las más importantes recomendaciones se encuentran:
1. Que el Estado Colombiano debe cumplir un rol principal y no secundario en
garantizar el acceso efectivo de las víctimas a la reparación integral. Sustenta lo
anterior en la responsabilidad del Estado de garantizar dicha reparación más allá
de la determinación de responsabilidad de los victimarios.
2. Un programa de reparación por vía administrativa no debe limitar el acceso por
parte de las víctimas a la vía judicial, al no basarse en la responsabilidad del
Estado.
3. La reparación debe basarse en el daño sufrido, y contener todos los elementos:
rehabilitación, indemnización, restitución.
4. El programa debe ser el resultado de un proceso abierto y participativo, y se
deben respetar los estándares mínimos de debido proceso.
5. Deberá contener elementos diferenciales para poblaciones vulnerables, como
indígenas, niños y niñas, mujeres, y en especial la población desplazada a
quienes se debe dar un trato preferente120.

120
CIDH. Lineamientos Principales para una Política Integral de Reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131
Doc.1 19 de febrero de 2008.

63
Lo anterior cobra una especial importancia con la reciente aprobada ley de víctimas 121,
toda vez que se otorgan facultades extraordinarias al gobierno para que en el lapso de 6
meses reglamente lo referente a un programa masivo de reparaciones por vía
administrativa, y se incluye la denominada cláusula de transacción que limita el acceso
a la vía judicial contra el Estado en aquellos casos que la víctima haya recibido la
reparación en los términos especiales para aplicar dicha cláusula.122

Si bien las recomendaciones de la Comisión no son de obligatorio cumplimiento, vemos

como tanto la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Interamericana vienen acogiendo los parámetros planteados por dicho organismo para
argumentar sus decisiones.

3.2 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS

ESTANDARES EN VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION

En virtud de su competencia contenciosa, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, determina la responsabilidad de los Estados partes, por la alegada violación
de los derechos humanos denunciadas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos u otros Estados partes; En materia consultiva emite opiniones a solicitud,
igualmente de la Comisión o los Estados partes, las cuales permiten la configuración de
criterios interpretativos en la aplicación de dicha Convención.

En la actualidad nadie desconoce la existencia de unos estándares internacionales

consolidados a través de la jurisprudencia y pronunciamientos de la Corte
Interamericana. De acuerdo a Manuel Fernando Quinche Ramírez, en su libro “Los
Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz”123, la primera
formulación de estándares en la Corte se estableció en los fallos contra Honduras,
frente a la práctica oficial de desaparición forzada. En los fallos Velázquez Rodríguez,
Godinez Cruz y Fairen Garbi y Solís Corrales entre los años 1988 y 1989, la Corte se
refiere por primera vez a los derechos a la verdad, la justicia, y la reparación. Es
importante destacar que en dichos fallos la Corte Interamericana incursionaba

121
Ley 1448 de 2011.
122
Artículo 133 de la Ley 1448 de 2011.Ley de víctimas y Restitución de tierras.
123
QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de
Justicia y Paz. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009

64
tímidamente en dichos derechos, haciendo alusión principalmente al derecho a la
reparación contenida en el artículo 68 de la Convención, que luego van a ser
interpretados extensivamente a la luz de los artículos (1.1) Respeto a los derechos, (8)
las garantías judiciales y (25) sobre protección judicial.

Un aspecto para resaltar en estos primeros casos, se refiere a como la Corte

Interamericana descarta y rechaza los argumentos de Honduras frente al carácter
complementario de la competencia de ese organismo, y establece parámetros para
determinar su competencia, pese a no haberse agotado técnicamente los recursos
internos124.

Para el autor citado, la consolidación de dichos estándares tiene lugar posteriormente en

los casos fallados por la Corte contra Guatemala entre 1999 y 2004. En el caso Bamacà
Velázquez ese tribunal profundiza sobre el derecho a la verdad como derecho colectivo
de la sociedad y particular de las víctimas. Posteriormente en el caso Myrna Mack
Chang, la Corte reitera la doble dimensión del derecho a la verdad, determina que la
investigación de los hechos y la sanción es una obligación estatal, (no simplemente
formal), y establece que este derecho constituye un mecanismo de reparación.

En este último caso, y toda vez que hace gran énfasis a las conductas del Estado,
destinadas a lograr la obstrucción de la justicia y por ende la impunidad por parte del
ente estatal, se eleva a estándar internacional la obligación de investigar, juzgar y
sancionar a los autores del encubrimiento independientemente de la las investigaciones
contra las personas autoras del hecho.125

Dentro del desarrollo de los estándares de la Corte Interamericana y relevante para

analizar el caso colombiano, es importante destacar la proscripción que hace este

124
La Corte Interamericana reitera en el caso 19 Comerciantes contra Colombia lo dicho en la materia
en los casos Bulacio, Juan Humberto Sánchez Bamaca Velázquez en los siguientes términos: “La Corte
ha señalado reiteradamente que la obligación de investigar debe cumplirse “con seriedad y no como una
simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa”. La investigación que el Estado lleve a
cabo en cumplimiento de esta obligación “[d]ebe tener un sentido y ser asumida por el [mismo] como un
deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la
iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios,
sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”124.
125
QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de
Justicia y Paz. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009

65
tribunal, en el caso Barrios Altos, de las leyes de Amnistías e indultos. Esta posición es
reiterada en los casos Los Hermanos Gómez Paquiyauri y La Cantuta contra Perú y
Almonacid Arellano contra Chile.

Frente a este último aspecto, es importante determinar cómo se interpreta dicha

proscripción frente al art. 6-5 del protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de
1949, el cual señala que una vez se dé la cesación de hostilidades dentro de un conflicto
armado interno, las autoridades deben procurar conceder amnistías lo más amplias
posibles a las personas que hayan tomado parte en el conflicto. Al respecto,
internacionalmente se ha acogido la interpretación hecha por el Comité Internacional de
la Cruz Roja, que limita su aplicación a las personas acusadas únicamente de participar
en las hostilidades y no frente aquellas que han cometido graves violaciones a los
Derechos Humanos. Ésta ha sido la posición plasmada en diferentes instrumentos
internacionales como los Principios y Directrices Básicos Sobre el Derecho de las
Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos
Humanos y Violaciones Graves al Derecho Internacional Humanitario a Interponer
Recursos y Obtener Reparaciones, aprobados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas A/C.3/60/L.24. 126

Sin embargo, los recientes pronunciamientos jurisprudenciales internos frente a la

aplicación del principio de oportunidad o, al elevar a categoría de delito de lesa
humanidad el concierto para delinquir agravado, dejan ver una interpretación restringida
a esta posibilidad.127

Por último y frente a la reparación, la Corte reconoce en sus fallos 3 tipos de daños:
moral, físico y material, el que a su vez se clasifica en daño emergente y lucro cesante,
de forma similar al desarrollo del daño en el derecho interno128. Como medidas
reconoce aquellas de “restauracion”,(equivalente a la restitucio in integrum), aquellas

126
DE GAMBOA TAPIAS, Camila. Justicia Transicional: Teoría y Praxis. Colección Textos de
Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006
127
Sala de Casación Penal, Corte suprema de Justicia, providencia del 10 de abril de 2008 y Corte
Constitucional, sentencia 936 del 23 de noviembre de 2010.
128
La Comisión Interamericana en aras de sistematizar los principios utilizados por la Corte en sus
diferentes fallos en esta materia publicó el documento denominado Memorando sobre Reparaciones en el
año 2005.

66
de “satisfacción” (entre las que se encuentran el reconocimiento de responsabilidad y
perdón público) y “las condenas de indemnización” (basada en el daño).

Como casos emblemáticos en la materia se encuentra los emitidos contra Colombia en

los Casos de 19 Comerciantes y de Mapiripan. Estos y otros casos contra Colombia
servirán para analizar a continuación las limitaciones del proceso de justicia transicional
en el marco de la Ley de Justicia y Paz, para garantizar el cumplimiento de las normas y
estándares internacionales aplicables a Colombia.

3.3 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LOS ESTANDARES

INTERNACIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS

Como se explicó en el capítulo II, la denominada ley de Justicia y Paz fue el resultado
de un amplio debate principalmente legislativo teniendo en cuenta que en el Congreso
se presentaron 10 propuestas legislativas.129 Finalmente y en medio de una ardua
controversia fue aprobado el proyecto de iniciativa gubernamental 211 de 2005, dando
origen a la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que
contribuyan de manera efectiva a la consecución de la Paz Nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios”. Frente al contenido de la Ley, la Corte
Constitucional Colombiana ha realizado varios controles de constitucionalidad siendo el
más importante el contenido en la Sentencia C370 de 2006.130

Siendo la Corte Interamericana un Tribunal de Derechos Humanos, dentro de su

competencia contenciosa no ha realizado análisis en abstracto de la legislación interna y
por ende de la Ley de Justicia y Paz 131. Sin embargo, en los casos contra Colombia se

129
Proyecto de Ley de alternatividad penal en el 2003, proyecto 180 de 2004 Senado, Proyectos de Ley
2007, 208, 2009, 210,214 y217 /2005Senado, y Proyectos de Ley 211 y 212/2005 Senado.
130
Otros pronunciamientos son: Sentencia C.127 de 2006, Sentencia C. 319 de 2006,Sentencia C.400 de
2006, Sentencia C426 de 2006,Sentencia C 455 de 2006,Sentencia C476 de 2006,Sentencia C531 de
2006,Sentencia C575 de 2006,Sentencias C650 y 670 de 2006,Sentencia C719 de 2006, Sentencia C80
de 2007, Sentencia C1199 de 2008.
131
En el caso Manuel Cepeda contra Colombia la Corte se refiere al tema en los siguientes términos: “En
cuanto a la normativa que el Estado pretende excluir de este caso, es claro que “[La competencia
contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisión de las legislaciones nacionales en abstracto, sino
que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto [u omisión] del Estado,
ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convención”.

67
 refiere al fenómeno del Paramilitarismo, el Conflicto armado interno y la Ley de
Justicia y Paz. Algunos de los conceptos más recurrentes plasmados en sus sentencias
son los siguientes:

1. Que El Estado Colombiano dio fundamento a la creación de grupos de

autodefensas.
En el caso Valle Jaramillo la Corte en los apartes 80, 96.1 y 96.2 se remite a lo también
afirmado en los casos de Pueblo Bello e Ituango estableciendo que:
A partir de la década de los sesenta […] surgieron en Colombia diversos grupos
guerrilleros, por cuya actividad el Estado declaró “turbado el orden público y en
estado de sitio el territorio nacional”. Ante esta situación, [el Estado dio] fundamento
legal a la creación de “grupos de autodefensa” [y] estipuló que “[t]odos los
colombianos [podían] ser utilizados por el Gobierno en actividades y trabajos con los
cuales contribuy[eran] al restablecimiento de la normalidad”. Asimismo, […] se
dispuso que “[e]l Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de los comandos
autorizados, podrá amparar, cuando lo estime conveniente, como de propiedad
particular, armas que estén consideradas como de uso privativo de las Fuerzas
Armadas”. Los “grupos de autodefensa” se conformaron de manera legal al amparo
de las citadas normas, por lo cual contaban con el apoyo de las autoridades estatales
[…] En el marco de la lucha contra los grupos guerrilleros, el Estado impulsó la
creación de tales “grupos de autodefensa” entre la población civil, cuyos fines
principales eran auxiliar a la Fuerza Pública en operaciones antisubversivas y
defenderse de los grupos guerrilleros. El Estado les otorgaba permisos para el porte y
tenencia de armas, así como apoyo logístico […].

En estos términos la Corte reafirma, que el Estado, al haber propiciado la creación de

estos grupos de autodefensas, creó objetivamente una situación de riesgo para sus
habitantes y no adoptó todas las medidas necesarias ni suficientes para evitar que éstos
hechos siguieran ocurriendo. También reconoce, que si bien el Estado ha adoptado
determinadas medidas legislativas para prohibir, prevenir y castigar las actividades de
los grupos de autodefensa o paramilitares, esas medidas no se vieron traducidas en la
desactivación concreta y efectiva del riesgo que el propio Estado había contribuido a

68
 crear. Por tanto, en los términos de dicho tribunal […] “dicho riesgo, mientras
subsista, acentúa los deberes especiales de prevención y protección a cargo del Estado
en las zonas en que exista presencia de grupos paramilitares […]”132.

2. Que existe un nexo entre el accionar de los grupos paramilitares y

miembros de la Fuerza Pública.
Aunque en la Sentencia de la Masacre de Pueblo Bello la Corte reitera que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre
particulares dentro de su jurisdicción sin atender las circunstancias específicas de casa
caso y la concreción de las obligaciones de garantía, ha realizado afirmaciones
generalizadas sobre el nexo entre miembros de la fuerza pública y grupos
paramilitares.133

En esos términos, la Corte hace énfasis en que puede generarse responsabilidad

internacional del Estado, por atribución de éste, en actos violatorios de derechos
humanos, cometidos por terceros o particulares134, al igual que por actos de particulares
en principio no atribuibles al Estado. Lo anterior sustentado en la obligación positiva
del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los
derechos humanos en las relaciones inter-individuales. Esta atribución de
responsabilidad al Estado por actos de particulares se da cuando el Estado incumple, por
acción u omisión de sus agentes, esas obligaciones erga omnes contenidas en la
Convención.

3. Que existen conductas omisivas por parte del Estado Colombiano frente a la
protección de defensores de Derechos humanos.
Frente a este aspecto, en el caso Valle Jaramillo, la Corte, pese a reconocer avances en
el establecimiento de medidas por parte del Estado para favorecer y proteger a los

132
Aparte 80 sentencia de fondo, reparaciones y costas Valle Jaramillo y otros contra Colombia. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 27 de septiembre de 2008.
133
“[…]Además, se ha demostrado ante este Tribunal “la existencia de numerosos casos de vinculación
entre paramilitares y miembros de la fuerza pública en relación con hechos similares a los ocurridos en
el presente caso, así como actitudes omisivas de parte de integrantes de la fuerza pública respecto de las
acciones de dichos grupos”. En tales casos, el Tribunal ha declarado la responsabilidad internacional
del Estado colombiano por haber incumplido “con su obligación de garantizar los derechos humanos [y,
en ese sentido,] haber faltado a sus deberes de prevención y protección”. Sentencia Masacre Pueblo
Bello contra Colombia del 31 de enero de 2006. Aparte 128.
134
En el marco de las obligaciones de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos.

69
 defensores de derechos humanos, comparte lo expuesto por la Corte Constitucional
Colombiana en la sentencia T590 de 1998 al afirmar, que para la época de los hechos,
pese a las circulares presidenciales que promovían actividades tendientes a lograr la
protección de las defensoras y defensores de derechos humanos, la agresión hacia esta
población continuaba y denotaba la existencia de conductas omisivas del Estado, en
cuanto a su protección.

Afirma que los Estados deben facilitar los medios necesarios para que las defensoras y
los defensores que denuncian violaciones de derechos humanos realicen libremente sus
actividades; protegerlos cuando son objeto de amenazas para evitar los atentados a su
vida e integridad; generar las condiciones para la erradicación de violaciones por parte
de agentes estatales o de particulares; abstenerse de imponer obstáculos que dificulten la
realización de su labor, e investigar seria y eficazmente las violaciones cometidas en su
contra, combatiendo la impunidad.

4. Que los procesos adelantados en el marco de la ley de justicia y paz se encuentran

en una fase insipiente y que sumados a otros términos procesales dilatados no han
logrado cumplir con el deber de una justicia efectiva.
Este aspecto debe ser analizado desde los pronunciamientos de la Corte Interamericana
frente al acceso a la justicia y el denominado plazo razonable135. En el caso Valle
Jaramillo contra Colombia, el tribunal precisa, que en dicho análisis de razonabilidad, se
debe tener en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la
situación jurídica de la persona involucrada, considerando, entre otros elementos, la
materia objeto de controversia. Concluye ese mismo ente, que dado que el paso del
tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resulta
necesario que el procedimiento corra con más diligencia, a fin de que el caso se resuelva
en un tiempo breve. En los términos de la Corte, la demora prolongada puede llegar a
constituir por sí misma una violación de las garantías judiciales.

De otra parte, en el caso La Rochela contra Colombia, la Corte establece que“para que
el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente diversos derechos protegidos

135
Al respecto la Corte en el caso Genie Lacayo contra Nicaragua (1997) estableció que para determinar
la razonabilidad de un plazo es necesario tener en cuenta: a) la complejidad del asunto, b) la actividad
procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales.

70
en la Convención, entre ellos el derecho de acceso a la justicia y el conocimiento y
acceso a la verdad, es necesario que cumpla su deber de investigar, juzgar y, en su
caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. Para
alcanzar ese fin, el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el
principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de
proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la
sentencia’.136

Por último, en la misma sentencia la Corte reitera que los Estados tienen el deber de
iniciar ex officio, sin dilación y con debida diligencia, una investigación seria, imparcial
y efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por las violaciones.
Para dicho efecto considera esencial que, 1. Exista un sistema eficaz de protección de
operadores de justicia, testigos, víctimas y sus familiares, y 2. Se esclarezca, en su caso,
la existencia de estructuras criminales complejas y las conexiones que hicieron posible
las graves violaciones.

Pese a que la Corte Interamericana reconoce las dificultades que enfrenta un Estado para
dar respuesta adecuada y fiel a los compromisos internacionales cuando éste se
encuentra frente al juzgamiento de actuaciones ilegales de miembros de grupos alzados
en armas, reitera que las condiciones del país no liberan a un Estado parte en la
Convención Americana de sus obligaciones, establecidas en ese tratado. Es por esto,
que en los diversos casos fallados contra el Estado Colombiano y pese a existir algunas
sentencias contra algunos de sus perpetradores, o procesos abiertos en el marco de la
Ley de Justicia y Paz, es enfático en que existe responsabilidad por parte del Estado, por
no garantizar el derecho a la verdad frente a todos los hechos ni todos los
involucrados137.

En sus pronunciamientos, la Corte ha reconocido la existencia de avances en las

investigaciones que se adelantan bajo el procedimiento de Justicia y Paz, para el
esclarecimiento de los hechos, y principalmente para demostrar la participación de
agentes del Estado en los mismos. Sin embargo alega que dichos procedimientos se

136
Aparte 193 Sentencia Masacre de la Rochela vs. Colombia del 11 de mayo de 2007.
137
Casos Masacre de Mapiripan, Pueblo Bello, e Ituango.

71
encuentran en una etapa incipiente y en el intervalo, el Estado no ha logrado esclarecer
los hechos en términos de 10 años o superiores138.

En el caso La Rochela contra Colombia, los distintos representantes y la Comisión

solicitaron a la Corte establecer principios generales aplicables a un proceso de
desmovilización, para que cumpla con los elementos de verdad, justicia y reparación, al
igual que se pronunciara frente a la proporcionalidad de la pena y el deber del Estado de
Reparar a las víctimas de grupos desmovilizados.139

Al respecto y con base en su jurisprudencia, la Corte se limita a resaltar algunos

principios, garantías y deberes que debe cumplir cualquier proceso de desmovilización.
En primer lugar, resalta que los funcionarios y autoridades públicas deben velar porque
la normatividad interna y su aplicación se adecuen a la Convención. Establece que el
Estado para garantizar el derecho de acceso a la justicia y verdad tiene a cargo el deber
de investigar, juzgar, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos.
Para el efecto, exige que se observe el debido proceso y garantice entre otros, el
principio de plazo razonable, el de contradicción y el de proporcionalidad.

De igual forma, considera inadmisibles las disposiciones que impidan la investigación y

eventual sanción de los responsables de dichas violaciones. Obliga a iniciar de oficio,
sin dilaciones y con debida diligencia una investigación seria, imparcial y efectiva
tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por la violación. También,
resalta la importancia de la adopción de diseños institucionales que permitan acceder al
derecho a la verdad de forma participativa, completa y sin obstáculos, tanto en sus
dimensiones individual y colectiva. Por último y frente al principio de proporcionalidad
de la pena, la Corte estima oportuno resaltar, que la respuesta del Estado a la conducta
ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la
culpabilidad con la que actuó el autor. La pena debe ser el resultado de una sentencia
emitida por autoridad judicial y motivada.

138
Ver aparte 190 en Sentencia caso La Rochela contra Colombia. En él, la Corte reconoce avances en
las versiones libres de Justicia y Paz para esclarecimiento de los hechos, pero resalta que a este
procedimiento se suman 18 años de procesos penales ordinarios.
139
Ver aparte 191 en Sentencia caso la Rochela contra Colombia del 11 de mayo de 2007.

72
 Frente al principio de cosa juzgada aclara la Corte, que este solo es intangible si se
respeta el debido proceso de conformidad a la jurisprudencia de ese Tribunal por lo que
si sobrevienen hechos nuevos o pruebas, los procesos deben ser reabiertos pese a existir
sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada 140.

5. Que las Indemnizaciones otorgadas por las instancias nacionales no han sido
suficientes.
Uno de los aspectos más importantes contenido en los pronunciamientos de la Corte
Interamericana frente a Colombia, son los referentes al componente de la Reparación.
En este sentido, la Corte ha sido reiterativa en afirmar, que es un principio de Derecho
Internacional que toda violación de una obligación internacional, que haya producido
daño, comporta el deber de repararlo adecuadamente141. La Corte ha fundamentado sus
decisiones en materia de reparaciones en el artículo 63.1 de la Convención Americana.

Para la Corte, una reparación integral y adecuada, en el marco de la Convención, exige

medidas de rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repetición. Indica que recursos
como la acción de reparación directa o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
tiene unos alcances mínimos y unas condiciones de acceso no apropiadas para los fines de
reparación que la Convención Americana establece. La Corte considera que los fallos de
una autoridad judicial en lo contencioso administrativo se basan en la producción de un
daño antijurídico y no la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento de estándares y
obligaciones en materia de derechos humanos142.

Si bien, el Tribunal reconoce los esfuerzos efectuados por Colombia en cuanto a su

deber de reparar y los valora positivamente, denota que la forma de calcular y distribuir
la indemnización por pérdida de ingresos en dichos procesos a nivel interno es diferente

140
Vera parte 197 en Sentencia caso la Rochela contra Colombia del 11 de mayo de 2007.
141
Caso la rochela, Caso La Cantuta, Caso del Penal Miguel Castro Castro, y Caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros).
142
Aunque la Corte no se ha pronunciado frente a casos de personas que han sido reparadas por vía
administrativa en el marco de la Ley de Justicia y Paz, es importante tener en cuenta las consideraciones de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su documento dirigido al estado Colombiano
denominado: Lineamientos Principales para una Política Integral de Reparaciones OEA/Ser/L/V/II.131 / 19
de febrero 2008. En el establece un programa de reparaciones administrativas pese a ser de carácter masivo
y ágil, debe basarse en el daño causado y respetar los estándares de la Corte Interamericana, debe contener
declaratoria de responsabilidad del Estado y no debe excluir otras formas de acceso a la reparación por vía
judicial.

73
a la forma como lo hace ese Tribunal, toda vez que la pérdida de ingresos comprende
aquellos que habría percibido la victima fallecida durante su vida probable.

En el caso de la Rochela contra Colombia, la Corte deja en claro que el Estado tiene el
deber ineludible de reparar de forma directa y principal aquellas violaciones de derechos
humanos de las cuales es responsable, según los estándares de atribución de
responsabilidad internacional y de reparación establecidos en la jurisprudencia de esa
misma Corte. Además, acentúa que el Estado debe asegurar que las reclamaciones de
reparación formuladas por las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y sus
familiares, no enfrenten complejidades ni cargas procesales excesivas, que signifiquen un
impedimento u obstrucción a la satisfacción de sus derechos.

En el citado caso de la Rochela, pese a homologar los acuerdos realizados a familiares de

las víctimas en el componente indemnizatorio, la Corte observa que las decisiones
adoptadas por los tribunales contencioso administrativos no contienen una manifestación de
responsabilidad estatal por la violación de derechos como la vida y la integridad personal,
entre otros derechos consagrados en la Convención. De igual manera, no contiene aspectos
relativos a la rehabilitación, la verdad, la justicia y el rescate de la memoria histórica, así
como tampoco medidas de garantía de no repetición, razón por la cual considera
insuficientes las medidas y declara la responsabilidad del Estado ordenando la reparación
por esos componentes. De igual forma, el caso Valle Jaramillo, la Corte reconoce el rol
que cumple la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana, pero solo en cuanto a
la reparación pecuniaria de violaciones de derechos humanos.143

En los casos de la Masacre de Mapiripán, la Masacre de Pueblo Bello y las Masacres

de Ituango, los tres contra Colombia, la Corte estimó que la reparación integral de una
violación a un derecho protegido por la Convención no puede ser reducida al pago de
compensación a los familiares de la víctima. Las indemnizaciones dispuestas en los
procesos contencioso administrativos podían ser consideradas al momento de fijar las
reparaciones pertinentes, “a condición de que lo resuelto en esos procesos haya hecho
tránsito a cosa juzgada y que sea razonable en las circunstancias del caso”

143
Refiriéndose a un acuerdo conciliatorio desarrollado entre el Estado y familiares de las víctimas.

74
 En cuanto a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición, la Corte considera
que los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado Colombiano desde el
2007, sobre la insuficiencia de un simple resarcimiento económico, demuestra una
penetración de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Derecho Colombiano.
Para la Corte, este hecho podría llegar a complementar las otras formas de reparación
disponibles en distintas vías jurisdiccionales o de otra índole a nivel interno con el
propósito de obtener, en su conjunto, la reparación integral de violaciones de derechos
humanos.

Dentro de las diversas disposiciones de satisfacción que ha ordenado la Corte se

encuentran: Tomar las medidas para continuar las investigaciones, publicación de los
hechos probados, divulgación de las sentencias de la Corte, llevar a cabo actos de
recuperación de la memoria histórica, desarrollo de actos públicos con presencia de
autoridades del Estado para pedir perdón a las víctimas y sus familiares. En el caso de
Valle Jaramillo, se estableció como medida de garantía de no repetición, continuar con
la política de Defensores de Derechos Humanos. También, se establecen medidas de
atención psicosocial a las víctimas y sus familiares, y otras medidas que la Corte
determina para el restablecimiento del proyecto de vida, como son concertar con las
victimas becas de estudio, y medidas de no repetición, como garantizar la seguridad de
aquellas victimas que deseen retornar al país.

Como conclusiones generales frente al análisis de las sentencias de la Corte

Interamericana, se puede establecer que:

1. La existencia de un programa de justicia transicional no limita el acceso a la Jurisdicción

Interamericana y a ésta de investigar las graves violaciones de DDHH por acciones de los
grupos armados al margen de la Ley y establecer la respectiva responsabilidad del Estado
Colombiano por acción u omisión frente a dichos hechos.

2. La Corte no se pronuncia en concreto sobre la Ley de Justicia y Paz, pero al definir los
principios de proporcionalidad de la pena, acceso a la justicia y la forma de tasar las
indemnizaciones, parece no considerar suficiente la creación de medidas excepcionales y
masivas, si ellas no conllevan a una reparación integral, basada en el daño y no en el
derecho vulnerado. Se desprende de su jurisprudencia, que solo la eficiente e integral

75
 reparación, más allá del componente indemnizatorio, permitiría la homologación de
dichas medidas en el ámbito interamericano. Frente a las penas, solo la evaluación en
cada caso determinara si la considera proporcional a los delitos causados, pero ya la Corte
ha dejado claro que la demora en el esclarecimiento de los hechos, deslegitima las
acciones adelantadas en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

3. Si bien la Corte acepta avances en materia de indemnización, esto no limita su accionar

de revisarlas y ajustarla a los estándares de dicho tribunal, lo que podría generar la
revisión de cualquier programa de reparación masiva de derechos humanos aplicado a los
casos llevados a la jurisdicción internacional, para hacer efectivos montos y medidas
mayores a los que pueda otorgar una reparación mediante programa de reparación por vía
administrativa.

4. La Corte para asumir competencia requiere del agotamiento de los recursos internos; Al
respecto ha estimado que la dilatación de las investigaciones constituyen una denegación
de justicia, por lo que en principio tendría competencia de la mayor parte de los hechos
investigados en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

La Corte Penal Internacional fue creada mediante el Estatuto de Roma, vinculada al

Sistema de Naciones Unidas. Es de carácter permanente, tiene competencia sobre los
crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto,144 de forma complementaria a las jurisdicciones nacionales.

Para que se active la competencia de este ente es necesario que se cumpla con los
requisitos de admisibilidad contemplados en el artículo 17 del Estatuto. Su contenido es
redactado en negativo, es decir establece causales por las cuales, la Corte debe
declarar la inadmisibilidad de un asunto, ya sea por la inactividad judicial del Estado o
la falta de voluntad para adelantar procesos de responsabilidad.145

144
La Corte contempla 3 tipos de delitos: El Genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de
Guerra.
145
Dichas causales son a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que
tiene jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el

76
De otra parte, el mismo artículo establece que el tribunal, al examinar las causales
anteriormente expuestas, debe tener en cuenta que no se haya iniciado un proceso o que
se realice con el fin de sustraer la competencia de la Corte, que exista una demora
injustificada, o que dicho proceso no esté siendo sustanciado de forma independiente o
imparcial. Para determinar la incapacidad del Estado, el estatuto prevé el colapso total o
sustancial de su administración nacional de justicia o que carezca de ella, que no pueda
hacer comparecer al inculpado o no pueda llevar a cabo el juicio.

En cuanto a las normas aplicables en el marco de su competencia, la Corte debe ceñirse

en primer lugar al Estatuto de Roma y los procedimientos establecidos en el mismo. A
su vez el artículo 21 establece como fuentes aplicables, los tratados, principios y normas
internacionales, al igual que los principios generales de derecho interno, cuando estos
no sean incompatibles con el estatuto.

Como se observó en el marco interamericano, la jurisdicción penal internacional de la

Corte no se restringe o suspende en caso de existir procesos de transición, que
impliquen la impunidad de los delitos contemplados en el Estatuto. Si bien existen
causales para que el tribunal se abstenga de conocer un caso, pese a cumplirse los
requisitos de admisibilidad,146 estos no parecen indicar que la existencia de elementos
de justicia transicional conlleven a la inadmisibilidad de un caso.

3.5 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE

PENAL INTERNACIONAL

El Estado Colombiano participó activamente de las deliberaciones que condujeron a que

el 17 de julio de 1997 se aprobara el Estatuto de Roma, suscribiéndose al mismo. En el
mes de agosto de 2002 el gobierno de Andrés Pastrana ratificó dicho tratado que otorga
jurisdicción a la Corte Penal Internacional para conocer los casos de crímenes de
genocidio y lesa humanidad en Colombia, a partir del mes de noviembre de ese mismo

enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado
que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se
trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no
pueda realmente hacerlo) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se
refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del
artículo 20;d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la
Corte.
146
Ver artículos 16 y 53.1 del Estatuto de Roma.

77
 año. Por su parte y frente a los crímenes de guerra, Colombia se acogió al artículo 124
del Estatuto, que permite prorrogar la entrada en vigencia de la competencia de la Corte
por un término máximo de 7 años, término que venció el pasado mes de noviembre de
2010.

Desde el año 2010 y dada la cercanía del vencimiento del término al cual se acogió el
Estado Colombiano, mucho se ha especulado sobre las acciones que la Fiscalía de la
Corte realiza o puede realizar frente a diversos hechos que podrían llegar a ser
competencia de esa Corte, relacionados con el paramilitarismo, seguimientos a las altas
cortes y los más recientes casos de falsos positivos.

De acuerdo a lo expresado en la página web de la presidencia de Colombia, desde el año

2005, la Fiscalía de la Corte viene realizando un análisis preliminar sobre el estado de
las investigaciones, acusaciones y juicios contra los presuntos responsables de crímenes
de competencia de la Corte Penal Internacional. 147 El país ha recibido visita de varios
representantes de la CPI como la de Monserrat Carboni, analista de la oficina del Fiscal
de la CPI, quien informó sobre la existencia de 64 casos de posibles conductas
susceptibles de ser juzgadas por la Corte. De igual forma se ha solicitado a la justicia
colombiano información sobre diversos casos. 148

En este sentido, el presente aparte pretende hacer una revisión de los requisitos de
admisibilidad establecidos en el artículo 17 del Estatuto frente a la Ley de Justicia y Paz
y su desarrollo. Las causales que se desprenden de los literales a,b,c y d., del artículo 17
del Estatuto de Roma llevados a positivos, exigirían para la admisibilidad de un caso: 1.
Que exista una inactividad total del Estado para investigar los hechos, 2. Que exista la
voluntad de no llevar a cabo la investigación, y 3. La imposibilidad de realizar la
investigación.

a) Existencia de inactividad total del Estado. Frente a la 1era causal de exclusión

incluida en el artículo 17 serían rechazados por la Corte los asuntos que sean objeto de
investigación o enjuiciamiento por parte del Estado, salvo que este, no esté dispuesto a
llevar a cabo la investigación o no pueda hacerlo. Hay quienes afirman que la ley de
147
http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/corte_penal.pdf consultado por última vez 21 de
enero de 2011.
148
http://www.semana.com/noticias-justicia/espera-colombia-frente-corte-penal-internacional/130680.
aspx consultado por última vez noviembre 23 de 2010.

78
Justicia y Paz fue una herramienta del gobierno para dejar de investigar delitos, y que la
utilización de herramientas como la extradición o el principio de oportunidad,
demuestra la intención del Estado de evadir su responsabilidad de investigar. Serian este
tipo de aspectos los que deben ser revisados a la luz de dicha causal.

Al respecto, si bien existen dudas sobre la intencionalidad del gobierno para abordar
estos temas, la interactividad entre las distintas ramas del poder en Colombia permitiría
concluir que no existe mérito para considerar una intencionalidad del Estado
Colombiano en su conjunto para evadir las investigaciones. Casos como la reciente
sentencia de inconstitucionalidad para aplicar el principio de oportunidad o las recientes
decisiones de la Corte Suprema, que niega la extradición de algunas personas
vinculadas a procesos de Justicia y Paz (condicionándolas al esclarecimiento de la
verdad), demuestran que la dinámica institucional está encaminada a cumplir con las
obligaciones de investigar y evitar la inactividad del aparato judicial frente a dichos
casos. 149

En el caso específico de la extradición, podemos afirmar que, pese a que constituye

dificultades operativas150, que han entorpecido el proceso, no impide la participación de
los extraditados en Justicia y Paz que no deja de ser voluntaria. A la fecha ningún
postulado ha sido excluido de justicia y paz por la extradición151.

Por su parte, pese a que la Ley 1312 de 2010 excluía la posibilidad de aplicar el
principio de oportunidad a aquellas personas vinculadas a graves infracciones al DIH, la
Corte Constitucional declaro inexequible su aplicación para el caso de desmovilizados.
Con lo anterior, podemos concluir que no existe en el marco de la Ley de Justicia y paz
una inactividad normativa o fáctica por parte del Estado Colombiano y que por el
contrario, las decisiones judiciales de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de

149
Ver argumentos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal EXT.N* 32786 sobre el
concepto de extradición del ciudadano Daniel Rendón Herrera alias Don Mario. Del 17 de marzo de
2010.
150
Al respecto la Corte Interamericana mediante resolución del 8 de julio de 2009 sobre la supervisión de
cumplimiento de la sentencia sobre la masacre de manirían da cuenta de las dificultades operativas que ha
conllevado la extradición de los jefes paramilitares. Sobre el balance de participación de los extraditados
en justicia y paz ver artículo denominado “La mayoría ha confesado menos hechos en justicia y paz, tras
el envío a EE.UU. El Tiempo.com.13 de mayo 2011.Consultado por última vez junio 10 de 2011.
151
Según informe de la Fiscalía General de la Nación a diciembre de 2009, solo Salvatore Mancuso
había realizado 10 versiones libres después de la extradición, que incluyen 477 hechos confesados y 1.148
víctimas vinculadas.

79
 Justicia han asumido un rol ampliamente garantista de los derechos de las víctimas, aun
mas allá de los mismos estándares internacionales.

b) Falta de Voluntad para investigar. La falta de voluntad de un Estado debe ser

analizada desde 3 ámbitos: el propósito de sustraer a un individuo de la responsabilidad
penal, la demora injustificada o la falta de independencia.

Frente al primer aspecto de análisis, el término exige la valoración subjetiva de la

intención del Estado de evitar la persecución penal de un individuo. Pese a existir
fuertes cuestionamientos sobre la intencionalidad del ejecutivo para sustraer a ciertos
individuos de la responsabilidad penal152, es claro que el análisis que realizaría el Fiscal
de la Corte debe cobijar al Estado en su conjunto, que como ya se expresó anteriormente
ha demostrado independencia entre sus ramas. Lo anterior nos permitiría afirmar que la
evaluación del fiscal debe conducir a que existe una intención de sustraer la
competencia penal del Estado en su conjunto o que siendo la intención de un solo
órgano, como por ejemplo el ejecutivo, este tenga la capacidad de impedir o frustrar
toda investigación.153 Por último y en cuanto a la pena alternativa, no puede
considerarse de ella la intención de sustraer a la persona de la acción penal, toda vez que
el procedimiento de Justicia y Paz no extingue la acción en la vía ordinaria y está
supeditada al cumplimiento de los requisitos de confesión total de los hechos entre
otros.

En cuanto a la demora injustificada, este aspecto entraña un análisis mayor, y va a

depender de la interpretación del fiscal frente a los términos de duración de los
procesos. En el marco de la Ley de Justicia y Paz, luego de casi 6 años de investigación
y juzgamiento, solo se han producido 2 sentencias154 Esto sin tener en cuenta, que
muchos de los delitos imputados habían ocurrido años atrás y en muchos de los casos el
mismo Estado no tenía conocimiento de ellos o no había adelantado o culminado
investigaciones por la vía ordinaria. Al respecto, también es pertinente lo sostenido por

152
Críticas a procedimientos penales militares, extradición, principio de oportunidad.
153
Al respecto ver AMBOS Kai, Procedimiento de la Ley de Justicia y paz (Ley 975 de 2005) y el
Derecho Penal Internacional. GTZ. 2010. Pág. 182
154
En el caso de Wilson Salazar la Corte Suprema suspendió la pena alternativa y el caso contra Diego
Cobo Téllez solo este año se resolvió la apelación de segunda instancia.

80
la Corte Interamericana de DDHH, frente a la demora injustificada de los procesos, a los
cuales suman los términos de los procesos vía Ley de Justicia y Paz 155.

En estos términos, y pese a la complejidad que revisten los procesos de Justicia y Paz en
cuanto al número de actores, de hechos investigados, y la obligatoriedad de su estudio
sistemático, es la valoración individual de los hechos que realice el Fiscal de la Corte, lo
que va determinar, en el caso concreto, la admisibilidad de un asunto por demora
injustificada. No hay que perder de vista que la Corte Penal Internacional, por
instrucción clara del Estatuto de Roma, solo puede seleccionar las más graves
violaciones, por lo que va a quedar a cargo de la Fiscalía, la interpretación de este
requerimiento, a la luz del caso Colombiano.

Por último, con respecto a la evaluación de imparcialidad e independencia, es

importante destacar que la Ley de Justicia y Paz, no solo fue objeto de innumerables
debates dentro del legislativo, sino que contó con la intervención y participación de
sectores de las demás ramas del poder en Colombia, al igual que ha sido objeto de
control de constitucionalidad, lo que permite deducir, que en principio no se puede
presumir una limitación a la imparcialidad con que son adelantadas las investigaciones
de graves violaciones de derechos humanos en el marco de la Ley de Justicia y Paz. La
ley establece una etapa administrativa y otra judicial independiente, que garantiza la
independencia de dichas instancias; De igual forma, la interpretación de la Ley al igual
que su control Constitucional son desarrollados con independencia por los órganos
competentes. 156

C) Incapacidad del Estado. De conformidad al mismo artículo 17.3, la incapacidad

implica la imposibilidad del Estado de hacer comparecer al acusado, de disponer de las
pruebas y los testimonios necesarios, o su limitación para de llevar a cabo el juicio.
Para el caso colombiano y pese a los índices tan altos de impunidad 157 no se puede
hablar de la inexistencia de un sistema de justicia nacional o del colapso total o

155
Al respecto, es menester tener en cuenta que la Corte Penal Internacional ha venido desarrollando los
criterios de priorización en la selección de casos, teniendo en cuenta su ámbito de competencia que limita
su actuar a las violaciones que comporten mayor gravedad.
156
Como ejemplo podemos ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que limita la posibilidad
del Ejecutivo de solicitar la Exclusión de los procesos de Justicia y Paz, y aquella del Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Bogotá frente a la reparación económica y simbólica de las víctimas a cargo del
Fondo de Reparación a Victimas.
157
www.laopinion.com.co – ONU DENUNCIA TASA DE IMPUNIDAD DEL 98.5 DE LAS FUERZAS
ARMADAS EN COLOMBIA. 27 de mayo de 2010. (consultado por última vez 1 de febrero de 2011)

81
sustancial del sistema penal. Al respecto, la interpretación realizada por la Corte
Constitucional frente al art. 17.3 determina que la expresión otras razones, obedece a la
ausencia evidente de condiciones objetivas, necesarias para llevar a cabo el juicio.

En el caso específico de la Ley de Justicia y Paz, el Estado ha desarrollado todo un

andamiaje para el desarrollo de los procesos que no solo cobija a la rama judicial sino
entidades del Ministerio público, del gobierno o mixtas como la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación, que tienen presencia en todo el territorio nacional y que
vienen desarrollando acciones complementarias y de apoyo a la labor judicial, lo que
desvirtúa la inexistencia o colapso del sistema. De acuerdo a las cifras oficiales en el
marco de la Ley de Justicia y Paz a junio 30 de 2010 se habían iniciado 2.431 versiones
libres de las cuales 1514 habían sido concluidas; que han esclarecido más de 60.000
hechos delictivos y se han remitido más de 300 casos para ser investigados por la vía
ordinaria158

Sin embargo, nada descarta la posibilidad de interpretación de la Corte de esta

incapacidad como lo ha realizado la Corte Interamericana, frente a la existencia de un
recurso judicial efectivo para los casos concretos, que como se expresó anteriormente va
a depender de la interpretación realizada por el Fiscal de la Corte Penal al evaluar los
casos sometidos a su estudio.

158
Ver informe “5 años de la Ley de Justicia y Paz” Informe Interinstitucional. 2010.

82
 CAPITULO 4
APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSTRUCCION DEL
CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL A NIVEL INTERNACIONAL

Se pretende en el presente capítulo, con base en los análisis elaborados en los capítulos
precedentes, establecer cuáles son aquellas características del desarrollo de la justicia
transicional en Colombia que han generado una contribución a la consolidación del
concepto a nivel internacional. Entendemos como aportes, aquellos elementos fruto de
la adaptación de los parámetros internacionales a las condiciones propias del contexto
colombiano y, que se constituyen en objeto de análisis a nivel internacional.

4.1 LA APLICACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A CONFLICTOS

VIGENTES

Pese a considerar que el caso Colombiano corresponde a la aplicación de la justicia

transicional, la aplicación del concepto ha planteado la discusión sobre la pertinencia,
retos y riesgos de aplicar herramientas propias de las sociedades que han salido de un
conflicto para ser aplicadas a proceso parciales o donde permanece la situación de
violencia. Con la proliferación de normas y decisiones judiciales que legitiman el
proceso y la utilización de este tipo de medidas al caso colombiano, crecen los
interrogantes frente a la necesidad de afrontar los riesgos de continuar en medio de un
conflicto, principalmente en lo que atañe a la seguridad de las víctimas y otros
intervinientes en el proceso en busca de la verdad de los hechos atroces del pasado.

Al respecto no hay que perder de vista que gran parte de los procesos de paz en el
mundo son seguidos de grandes expresiones de violencia159. La experiencia en Centro
América que introdujo la justicia transicional en situaciones de negociaciones políticas
y procesos de paz para poner fin a conflictos, se caracterizó por hechos violentos
durante las negociaciones y significaron un tema en la agenda de negociación. 160 En el

159
Según Heidi Hudson en “La violencia de la construcción de la Paz neoliberal en África”, casi la mitad
de los acuerdos de paz fracasan durante los primeros 5 años de su aplicación. Consultado en Relaciones
Internacionales N.16 febrero de 2011.GERE UAM
160
BECHARA Gómez Eduardo. “Verdad, Justicia y Reparación en Contextos de Conflictos Armados
Internos. La experiencia de América Central”. En Justicia transicional: modelos y Experiencias
Internacionales, a propósito de la ley de justicia y paz. Universidad Externado de Colombia.2007.

83
caso del Salvador por ejemplo, “El fin de la guerra no implicó una disminución en los
índices de violencia: mientras que alrededor de 6.250 personas murieron anualmente
por causa de la guerra, en el período de la posguerra, los homicidios ascendieron de
8.019 en 1996 a 8.281 en 1998 ubicando a El Salvador como el país más violento de
América Latina, aun por encima de Colombia”161.

Según Javier Meléndez, analista de seguridad nicaragüense, el vertiginoso aumento en

las tasas de homicidios en Centro América, más allá del papel del narcotráfico, se debe
a “una situación de posguerra que dejo miles de hombres con capacidad letal sin
opciones de reinserción”.162 A lo anterior, se suma la debilidad crónica de las
instituciones para hacer frente a la violencia en contextos de transición.

Esta realidad, confirma la necesidad de implementar medidas propias de la justicia

transicional, pero teniendo en cuenta los factores locales que afectan la legitimidad de
las medidas transicionales escogidas. El imperativo de respetar los estándares de verdad,
justicia y reparación integral tiene que ver con la conexidad que existe entre la justicia
transicional y otras obligaciones internacionales, contenidas en el derecho internacional
humanitario, derecho penal internacional y los derechos humanos. En este sentido, los
Estados están en la obligación de cumplir con los elementos de verdad, justicia y
reparación integral, independiente de considerase dentro de un proceso de justicia
transicional. Es así que, dichas obligaciones deben cumplirse independientemente de
que haya un conflicto o no. Los derechos de las víctimas no pueden esperar a que las
circunstancias de violencia cesen para que el Estado asuma su responsabilidad y
establezca medidas para investigar las conductas atroces y propender por la protección
de los derechos de sus víctimas.

La situación colombiana demuestra que debe darse especial énfasis a las garantías de no
repetición, que permitan la consecución de los demás elementos como son la verdad, la
justicia y la reparación integral. Acciones como las propuestas en el capítulo segundo,

161
VESGA Natalia. Una Sociedad en Armas. El Post Conflicto en el Salvador. Grupo de Trabajo sobre el
Post Conflicto. Fundación Ideas para la Paz. Universidad de los Andes. Consultado en
www.ideaspaz.org/proyecto01. Última visita 25 de abril de 2011.
162
Citado por revista Semana. En artículo “Inundados de violencia”. Edición 1520. 20 de junio de
2011.Consultado por última vez el 22 de junio de 2011.

84
frente a la restitución de tierras y la consecución de la verdad son esenciales para lograr
la efectividad del proceso y por lo tanto, la legitimidad de las medidas transicionales163.

En este sentido, la lucha contra la impunidad, el fortalecimiento institucional

(principalmente del sistema judicial), al igual que la construcción de un eficaz plan de
reinserción, son elementos claves para el éxito de cualquier medida que se pretenda
implementar.

Otro problema relacionado que enfrenta el Estado Colombiano al asumir la justicia

transicional, se relaciona con su aplicación a procesos de paz parciales que no cobijan a
todos los actores ni fuentes de violencia. Como se analizó en el capítulo II, el panorama
frente a futuras negociaciones o procesos de paz con grupos armados vigentes es aún
incierto; se habla de reformar la Ley de Justicia y Paz para que permita en igual
condiciones la aplicación a nuevas desmovilizaciones y para que cobije miembros de la
fuerza pública para ser beneficiarios de las medidas que contempla dicha ley, al igual
que se habla de un nuevo marco o estatuto de negociaciones en el marco de justicia
transicional. Lo cierto es, que hasta la fecha no existe una propuesta única, clara que
permita vislumbrar la posición del gobierno en este sentido164.

Sin embargo, con la promulgación de la actual Ley de Víctimas y Restitución de Tierras

aprobada el pasado 10 de junio del 2011, se prevé una aparente superación frente a uno
de los inconvenientes que presenta esta aplicación parcial del concepto de justicia
transicional y que se refiere a la discriminación de las víctimas para el acceso a los
programas y medidas transicionales. Los artículos 2 y 3 de dicha ley muestran un
avance frente a la limitación que traía consigo la Ley 975 de 2005 al no contemplar
expresamente medidas para otras víctimas de grupos armados o la fuerza pública no
vinculados al proceso penal especial.

Podemos concluir, que si bien la aplicación de la teoría de justicia transicional a

conflictos vigentes no es un aporte exclusivo del caso colombiano, toda vez que como
vimos, obedece a una extensión del discurso globalizado, su aplicación en el contexto

163
Supra 2.8 pág. 48 “Como reparar en medio del Conflicto”
164
Supra 2.7 pág. 44. “La justicia transicional. Un mecanismo idóneo para poner fin a medio siglo de
confrontación armada?”

85
nacional si es observado internacionalmente para evaluar la pertinencia y efectividad de
sus medidas. Dicha efectividad y realización de objetivos va a depender por un lado, de
la voluntad política sustentada en una verdadera política de Estado en la materia y de la
capacidad institucional para superar aquellas debilidades, que no solo han permitido
sino promovido la existencia de la situación actual de criminalidad, violencia y
subversión.

4.2 LA UTILIZACIÓN DE MECANISMOS ORDINARIOS PARA

AFRONTAR LOS RETOS DE LA TRANSICIÓN

Un segundo aspecto que se considera de vital trascendencia en el análisis del caso

Colombiano y su incursión en la justicia transicional, se refiere a la escogencia de
mecanismos ordinarios para garantizar los derechos a la verdad, justicia, reparación y
garantías de no repetición. Al referirnos a mecanismos ordinarios hacemos alusión a dos
aspectos principalmente. En primer lugar, la Ley de Justicia y Paz desarrolló un
procedimiento judicial, que si bien es especial, se enmarca dentro del sistema penal
acusatorio colombiano165. Como se desarrollara a continuación, este aspecto ha traído
consigo un debate conceptual y práctico sobre el ámbito de aplicación de las medidas
que se establecen judicialmente y los límites que el sistema judicial le impone a la
justicia transicional.

En segundo lugar, se abordara el contenido de ciertas medidas y el carácter en que son

aplicadas. En este sentido, el cómo se integran medidas de asistencia humanitaria,
aquellas de reparación y los servicios sociales, bajo qué título se entregan unas y otras
(por solidaridad, responsabilidad o deber de garantías), ha hecho del caso Colombiano
una fuente conceptual importante frente a los límites y efectividad para lograr los
objetivos que busca mediante los estándares desarrollados hasta la fecha.

4.2.1. La reparación ante el proceso penal de Justicia y Paz

Frente a este primer aspecto la Ley 975 de 2005, estableció un proceso judicial penal
especial que supedita la aplicación de una pena alternativa a la garantía de los derechos

165
Sobre las diferencias del procedimiento de justicia y paz y el procedimiento penal ver radicado 30955
del 9 de febrero de 2009. Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia. M.P José Leónidas Bustos
Martínez.

86
en cabeza de las víctimas a la reparación. De igual forma, se faculta a las autoridades
judiciales competentes para fijar la reparación individual y colectiva 166 y se establecen
los derechos a la indemnización (artículo 44), restitución (artículo 46), rehabilitación
(artículo 47), satisfacción y garantías de no repetición (artículo 48).

En la práctica, el fallo de la Sala de Justicia y paz del Tribunal Superior de Bogotá del
29 de junio de 2010 contra Edward Cobos Téllez y Uber Enrique Baquez Martínez, se
topó con la dificultad de establecer las medidas tendientes a lograr la reparación de las
víctimas desde las pretensiones interpuestas y la forma de vincular al Estado frente a las
medidas de carácter Colectivo. Basándose en la facultad que otorgan las normas antes
citadas y en el marco de la justicia transicional, decidió en primer lugar, establecer una
fórmula para tasar los daños y perjuicios basada en el principio de equidad y en segundo
lugar, vinculó al Estado a través de sus instituciones nacionales y locales con
obligaciones puntuales esencialmente de carácter social para el restablecimiento de
derechos.

Frente a la utilización del principio de equidad adujo lo masivo de las violaciones, las
dificultades probatorias y la capacidad presupuestal; todo lo anterior con base en la
justicia transicional y fallos contra Colombia por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En contraposición de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia al resolver la apelación, desvirtuó la posibilidad de acudir a
criterios de equidad sustentado en los artículos 29, 229, 230 de la Constitución política
y el artículo 2341 del Código Civil, que fundamenta la responsabilidad civil
extracontractual en el país. También sustentó su decisión en diversas sentencias
constitucionales referidas a los derechos de las victimas dentro del proceso penal.167

Al respecto, establece que los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la
equidad es simplemente un criterio auxiliar que debe ser utilizado excepcionalmente.
Considera la Corte que el legislador estableció en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005,
un procedimiento claro para la participación de la víctima a través del incidente de
reparación, lo que se constituye en una regulación específica de carácter controversial
entre la víctima y el postulado para lograr la cuantificación de la reparación.

166
Artículos 8, 43,45 y 15 del decreto 3391 de 2006.
167
Entre esas sentencias se encuentran:C-412 de 1993, C- 554 de 2001 y C 1149 del mismo año.

87
Si bien no desconoce las dificultades probatorias que eso conlleva, propone afinar
criterios de ponderación probatoria, flexibilizando las reglas de apreciación de pruebas y
aplicando mecanismos como los hechos notorios y declaraciones juramentadas. A su
vez, considera que la aplicación de pleno derecho bajo el sistema penal colombiano y
basada en el imperio de la ley para garantizar los derechos judiciales de las víctimas a
ser reparados de acuerdo al daño causado, no se opone a la obtención de pagos menores
en razón de los escasos recursos, pero como medida temporal y no estableciendo
facultades ilimitadas al juez para establecer en equidad los montos indemnizatorios,
basado en la insuficiencia presupuestal.

Frente a la vinculación del Estado en la sentencia con obligaciones puntuales para la

reparación colectiva, las garantías de no repetición y las medidas de satisfacción, la
Corte Suprema de Justicia, a través de la Sala de Casación Penal, establece que el
Estado no puede ser vinculado al proceso de Justicia y Paz toda vez que no es parte del
mismo en el marco de la Ley 975, que solo se remite bajo el postulado de
complementariedad a las Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal.

Afirma que el juez penal no puede bajo ninguna circunstancia arrogarse funciones que
constitucionalmente no le han sido conferidas y que el Estado solo tiene una obligación
subsidiaria frente a la reparación, cuyo principal responsable son los victimarios. Por lo
tanto, la Corte modifica la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia
cambiando el término en las obligaciones para el Estado por EXORTO. Frente a los
términos o plazos dados estableció que los mismos deben ser razonables.

Por último considera, que la reparación por vía administrativa inicialmente asumida por
el Estado, puede resultar más adecuada para asegurar la indemnización e inclusive la
restitución, en tanto, que la vía judicial ofrece mejores resultados para la rehabilitación,
satisfacción y garantías de no repetición.

Lo anterior, permite preguntarnos si la utilización de mecanismos ordinarios como la

consecución de procesos judiciales, tales como los aplicados en Colombia, permite
alcanzar los objetivos que busca la justicia transicional por lo menos en lo que se

88
refieren a la ágil y masiva reparación a las víctimas168. De igual forma, se pone en tela
de juicio la efectividad de dichos mecanismos para el logro de la reparación integral,
teniendo en cuenta, que muchas de las medidas que permiten la integralidad solo pueden
estar en cabeza del Estado como la de garantizar el retorno de las víctimas y restituir a
las mismas ciertos derechos cuya garantía está en cabeza del Estado.

4.2.2. Confluencia de Medidas de Asistencia, Sociales y de Reparación

Las medidas de justicia transicional no pueden dejar de lado las circunstancias sociales
políticas y económicas del territorio donde pretenden aplicarse. Es así, que un Estado
como el de Colombia169, requiere adaptar los preceptos de justicia transicional a dichas
condiciones o características.

En este sentido Colombia presenta unas características puntuales: se encuentra en medio

del conflicto, y su sociedad afronta grandes deficiencias en materia de igualdad social,
acceso a servicios básicos, y acceso a la justicia entre otros. Si bien estos elementos no
son el origen mismo del conflicto que es catalogado como ideológico, sí es importante
tener en cuenta que dichas desigualdades han tenido un impacto importante en el
desarrollo y prolongación del conflicto.

Sin detenerse mucho en este aspecto para sustentar esta tesis es importante hacer alusión
a:
1. En la historia del país, las reivindicaciones de derechos ha sido contenido y
objeto de los diversos acuerdos de paz luego de largos periodos de
confrontación.
Varias de las reivindicaciones de los grupos de guerrillas del pasado, eran de
carácter social, solo para enunciar algunas de ellas, en el proceso de paz de las
guerrillas en tiempo de Rojas Pinilla exigían para su desmovilización la
construcción de escuelas, acceso a servicios de salud, empleos de las personas de
la regiones y un programa de restitución de tierras. En tiempos de Belisario
Betancourt se firmaron acuerdos de paz parciales, donde las FARC exigían para

168
Otros grandes inconvenientes surgen frente al acceso a la justicia dado el lento avance de los procesos
penales y el mínimo número de sentencias.
169
El cual no solo se caracteriza por la permanencia del conflicto, sino por la influencia de otros factores
que limitan el éxito de la aplicación de medidas de esta índole, como la desigualdad social, la impunidad,
y los niveles de pobreza.

89
 el cese de actividades velicas entre otros, realización de reformas sociales y una
reforma agraria. Algunas de dichas pretensiones se llevaron a cabo haciéndose
entregas de tierras y reivindicaciones sociales.
2. Pese a lograrse avances en la declaración de derechos, muchos de ellos no se
han logrado materializar y lograr su goce efectivo. Pese a que Colombia
cuenta con un amplio desarrollo normativo en declaración de derechos humanos
sociales, la efectividad de los derechos no se ha logrado en igual proporción. Los
niveles de pobreza, desigualdad y acceso a servicios básicos y justicia siguen
siendo de los más altos en América Latina. Muchas de las promesas que se
plasmaron en los procesos de paz del pasado se incumplieron dando origen a
desmovilizaciones parciales, continuidad y transformación de las formas de
violencia.

Aunque en la actualidad el conflicto ha asumido nuevas características: llegada de

nuevos actores y carácter predominantemente delictivo de las fuerzas velicas, en
Colombia:
a. Colombia y el de acuerdo al coeficiente Gini (0.58) es la 4 nación en el mundo
en inequidad o desigualdad170.
b. Grado de impunidad que supera el 90%171
c. En Colombia a 2009 habían 20.464.880 de pobres, con un índice de pobreza del
45.5% por ingresos.172

En eses sentido, un estudio que permita analizar los puntos de encuentro entre el
desarrollo de políticas públicas y aquellas de la justicia transicional se vuelve
obligatorio, no solo como lo exprese anteriormente, porque el conflicto colombiano
tiene fuertes ingredientes de desigualdad social y subdesarrollo, sino porque cualquier
programa de paz debe tener en cuenta en su planeación e implementación, las
características propias de la población objeto de las mismas, que en el caso colombiano

170
http://www.semana.com/nacion/desigualdad-extrema/153207-3.aspx. consultado por última vez mayo
23 de 2011.
171
Un estudio completo sobre la impunidad en el país se encuentra en “Una mirada a la impunidad en el
marco del sistema penal oral acusatorio en Colombia”. Luis Hernando Barreto Nieto, Sneider Rivera.
Ministerio del Interior yd e Justicia 2009.
172
http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/LinkClick.aspx?fileticket=xy-YRiHRbrM%3d&tabid=337. Última
visita 8 de junio 2011.

90
más del 10 por ciento de su población ha padecido algún tipo de victimización, en
condiciones sociales excluyentes.

Es así, que dichos programas deben ir acompañados de medidas tendientes a lograr la

rehabilitación no solo individual sino, del tejido social en las zonas objeto de
intervención. La sinergia entre desarrollo y paz se convierte así, en la herramienta que
permite la transición de toda una sociedad de la guerra a la paz, la pasificación de sus
relaciones y el disfrute efectivo de los derechos ciudadanos.

Es importante aclarar, que si bien no se debe confundir la reparación con la atención

humanitaria ni con las políticas sociales del Estado, es imperativo articular sus
contenidos para lograr la integralidad en la intervención del Estado y la efectividad de
las medidas transicionales.173

Para Rodrigo Uprimny y Maria Paula Saffon, la perspectiva netamente restitutiva de las
reparaciones, en la medida que debe ser integral y proporcional, en sociedades
caracterizadas por ser excluyentes y desiguales, resulta limitada al pretender devolver a
las víctimas a una situación de vulnerabilidad y carencias.174 En este contexto surge el
concepto de “reparaciones transformadoras”, que más allá de devolver a las víctimas a
la situación anterior, pretende “transformar las relaciones de subordinación y exclusión
social que se encuentran en el origen del conflicto que busca ser superado y que en
todo caso aparecen inicuas desde una perspectiva de justicia distributiva”175

Autores como Francisco Cortes Rodas176 afirman que el objetivo de la justicia

transicional se encuentra exclusivamente restringido a la rehabilitación de las víctimas

173
La Corte Constitucional en su sentencia T-085 de 2009, ha precisado que a pesar de los esfuerzos de
establecer medidas de atención y reparación a las víctimas de la violencia por parte del Gobierno
Nacional, éstos no han logrado diferenciar de manera clara medidas de asistencia humanitaria, programas
de política social y medidas específicas de reparación integral, y además establecen diferencias no
justificadas entre la población en situación de desplazamiento y otras víctimas de la violencia armada.
174
UPRINMY Rodrigo y Saffon María Paula. “Reparaciones Transformadoras, justicia restributiva y
profundización democrática”. Reparara en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y
exclusión. ICTJ. DeJusticia.2009.
175
Ibídem.
176
CORTES Rodas Francisco, “Los derechos de las víctimas de la violencia política a la verdad, la
reparación y la justicia. Reflexiones sobre cuatro casos en América Latina”. En
aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/estudiospoliticos/article. Consultado abril 2011.

91
“políticas”, y no la reconstrucción total de la sociedad, ni la restructuración de grandes
injusticias sociales del pasado.

Si bien una política de reparaciones debe tender a la superación de la condición de

víctima y en principio, los servicios sociales no son un elemento constitutivo de
reparación, en la práctica una verdadera transformación solo se logra con la
minimización de los factores de riesgo que profundizan los efectos del conflicto y que
inciden en las causas de victimización.

El conflicto colombiano se caracteriza por la confluencia de múltiples actores e

intereses que ha afectado los derechos de más del 10 por ciento de la población, en su
gran mayoría ajenos a las fuerzas en conflicto y parte de la sociedad civil; la pugna por
el control territorial y la falta de presencia del Estado han permitido que gran parte de la
población victima lo sea por sus condiciones de vulnerabilidad, (la mayor parte de
victimización ocurre en lo rural y existe especiales condiciones como la relación a la
tierra). No se puede desconocer la necesidad de establecer mecanismos que no solo
permitan la reparación integral de las victimas sino, que contribuyan al equilibrio y
disminución de la brecha de desigualdad que enfrenta el país, al igual que propendan
por el desarrollo. 177

De otra parte, en Colombia se habla de más de 8 millones de hectáreas despojadas

mediante violencia, lo que afecta en sus diversas modalidades a más de 700 mil
familias. En este sentido, una meta para erradicar la pobreza como lo es generar acceso
a la tierra y elevar niveles de empleo productivo, no pueden llevarse a cabo sin estar
acompañado de una política clara de restitución y retorno. A su vez, cualquier política
de justicia transicional que tenga la finalidad de restituir a las victimas sus tierras y
demás bienes, debe venir acompañada de estrategias que tengan como finalidad
combatir la pobreza, no solo llevar a las víctimas a su estado anterior a la victimización,
que en gran parte de los casos ya eran pobres, sino a través de la restitución de sus
derechos se establezcan medidas para mejorar sus condiciones de vida, a través de la
reconstrucción de su proyecto de vida.

177
Ponencia “La declaración del Milenio y la Justicia Transicional en Colombia”. Heidi Abuchaibe.
Encuentro - En la Ruta de la Declaración del Milenio-. Universidad Externado de Colombia. abril de
2011.

92
En las tipologías de victimización más comunes en Colombia como el desplazamiento
forzado, no se puede concebir su reparación si no conllevan a la restitución de sus
bienes, el acceso a tierras, acceso a proyectos productivos, empleo, acceso a la
educación todos ellos desarrollados por la Corte Constitucional en sentencia T 025 y
autos de seguimiento, 001, 002, 004, 005, 007, 008 (Donde se exige dar prioridad en los
servicios sociales a esta población por su grado de vulnerabilidad basada en su
victimización).

Otro claro ejemplo, se puede encontrar en materia de educación. En el marco de un

programa de reparación integral, la educación puede apuntar a dos objetivos principales:
el goce continuo y pleno del derecho constitucional a la educación (como derecho
humano universal), y establecerse como una modalidad de compensación tratándose de
beneficios educativos complementarios.178 La victimización puede afectar de 2 formas
el derecho a la educación: obligando a la víctima a no continuar o pese a continuar
generando el fracaso en su efectividad. En el caso de no haber estado vinculado al
sistema educativo, la educación se convierte en una herramienta esencial para la
construcción de su proyecto de vida, a través de la ampliación de oportunidades.

En este sentido, el acceso a la educación es una obligación del Estado que en un

principio no constituye reparación, pero la victimización genera un alto riesgo de
fracaso en su continuidad. Es así como, un programa de reparación integral debe constar
no solo del elemento sustitutivo, de devolver la educación a quien tuvo que suspenderla
con ocasión a la victimización, sino como elemento compensatorio a través de un
sistema de seguimiento y apoyo para atender los factores de riesgo social y mediante
medidas educativas complementarias.

Paradójicamente, el fenómeno del desplazamiento ha mejorado la asistencia escolar

para niños entre 7 y 11 años (pasando de 48.4 a 81.5%) y por el contrario ha disminuido
en jóvenes de 12 a 17 (Que paso de 74.3 a 68.2). Esto se explica porque el sistema

178
VILLA ARCILA Leonardo, “Reparaciones en y a través de la educación par a las víctimas de graves
violaciones de los derechos humanos”. Tareas Pendientes. ICTJ 2010

93
educativo urbano es el principal receptor de la población desplazada pero que esta oferta
es más limitada frente a la educación secundaria179.

Así las cosas, de no preverse en el marco de la política de restitución y retorno la

cobertura en acceso a la educación primaria de la forma que se está realizando por las
ciudades receptoras, el impacto frente a la continuidad y cobertura sería negativo.

El anterior análisis nos permite concluir exaltando la importancia de establecer medidas

reparadoras en el contexto de la política de justicia transicional que adelanta el Estado
Colombiano, con un claro contenido social, la cual podría contribuir notablemente en la
consecución de avances en los niveles de desarrollo y desigualdad que afecta al Estado
colombiano.

4.3 CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA LOCAL EN LA

CONSTRUCCIÓN DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

Un último aspecto a considerar en el presente capítulo, se refiere a como la

jurisprudencia local (colombiana e interamericana) ha contribuido a la consolidación de
fuentes de derecho que fortalecen los parámetros o estándares de reparación en
contextos de graves violaciones a los derechos humanos.

En el ámbito internacional vemos en primer lugar, como la normatividad internacional,

y específicamente del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos así como el Derecho Penal Internacional han venido moldeando
las capacidades de las sociedades o Estados, al aplicar mecanismos excepcionales para
afrontar sus transiciones internas ya sea a la democracia, afrontar conflictos o hacer
frente a las graves violaciones de Derechos Humanos. En el caso colombiano, el
desarrollo jurisprudencial se ha caracterizado por su riqueza en cuanto a la
incorporación de dichos instrumentos internacionales, su adopción e interpretación a la
luz de la normatividad interna y especialmente aquella de justicia transicional. 180

179
Ibidem.
180
Importantes pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte
Suprema de Justicia en materia de reparaciones y la incorporación de los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos.

94
En el marco de la jurisprudencia interamericana pudimos apreciar en el capítulo III del
presente trabajo, la creación de unos estándares en materia de derechos humanos, que
obligan a los países partes de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y
que por lo tanto limitan la capacidad de escogencia de medidas transicionales.

Entendiendo por estándares aquellos parámetros o pautas establecidos, mediante

consensos de la comunidad internacional para afrontar a la impunidad y defender los
derechos de las víctimas, se puso freno a la consolidación de una costumbre en
construcción. Dicha costumbre expresada principalmente en la utilización reiterada de
mecanismos como las amnistías o perdones que caracterizaron en especial a América
Latina en los años 80s y 90s, ha sido limitada por la consolidación de dichos estándares,
que de la forma utilizada por la Corte Interamericana, no hay duda que se constituyen
como norma jurídica de obligatorio cumplimiento.181

La limitante consiste en primer lugar, en proscribir toda aplicación generalizada de

dichas medidas frente a graves violaciones de los derechos humanos, y la imposibilidad
de desconocer los derechos de las victimas inclusive en casos de transición182.

Frente a la obligatoriedad en la aplicación de dichos estándares, la Misma Corte

Interamericana los ha utilizado como obligaciones puntuales para los estados partes a la
vez, que como parámetros de evaluación y análisis. Un claro ejemplo de lo anterior se
ve en el caso la Cantuta contra Perú, donde la Corte no solo evalúa el comportamiento
del Estado a partir de las obligaciones plasmadas en la Convención, sino de los
estándares de competencia, independencia e imparcialidad.

Otro ejemplo claro donde la Corte expresa la obligatoriedad de observar y tener en

cuenta los estándares de la Corte Interamericana es el caso de la Rochela contra
Colombia, donde se refiere a la obligación del Estado Colombiano de reparar de forma
directa y principal las violaciones, de acuerdo a los estándares de atribución de

181
Esta obligatoriedad surge de la responsabilidad internacional que implica su incumplimiento.
182
Supra 3.2 pag.64 “ La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Estándares de Verdad,
Justicia y Reparación”

95
responsabilidad internacional y de reparación establecidos en la jurisprudencia de esa
Corte.183

Por último, en el caso de la Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, la Corte al resolver las
excepciones preliminares, hace referencia puntual a la entonces vigente ley 1312 de 2009
que permitía la aplicación del principio de oportunidad a miembros de grupos armados
desmovilizados frente a los delitos de pertenencia que no hubiesen cometido delitos de
lesa humanidad. Frente a una eventual aplicación de dicha Ley la Corte afirma que “(…)
ya ha constatado que este tipo de disposiciones normativas puede ser insuficiente si no se
da en forma concomitante una verificación rigurosa por parte de las autoridades
encargadas de las investigaciones, o del Ministerio Público, de tales aseveraciones
(…)”184

En el contexto nacional, y mediante el término de “bloque de constitucionalidad” se

hace honor a la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso de la República, que reconozca los derechos
humanos y prohíban su limitación en los estados de excepción. (Artículo 93 de la
Constitución Política).

La Corte Constitucional en sentencia 225 de 18 de mayo de 1995, define bloque de

Constitucionalidad en los siguientes términos:
“El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional,
esto es son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu”

183
Caso de la Masacre de la Rochela contra Colombia, sentencia de 11 de mayo de 2007.
184
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Caso Manuel Cepeda
Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sección V, Serie C No. 216.
Nota de pie de página No. 316.

96
Son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional que en materia de
derechos de las víctimas y el alcance de la Ley de Justicia y Paz, se ha remitido a la
jurisprudencia internacional. Al respecto es importante destacar la referencia realizada
en la sentencia T 821 de 2007 frente al contenido mínimo de los derechos a la verdad, a
la justicia y a la reparación en los siguiente términos: „Adicionalmente, se trata de
derechos que se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y
derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de
excepción y en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido
estricto, lo que les asigna el carácter de derechos fundamentales..”185.

De igual forma y acogiéndose al bloque de constitucionalidad, la Corte Suprema de

Justicia, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, dejo claro que la labor de la Fiscalía, en
las diferentes etapas de su competencia (investigación, verificación y adecuación típica
de la conducta) debe estar orientada por esos principios y mandatos superiores 186.

Al referirse a los beneficios jurídicos incorporados en la Ley 975 de 2005 para la

reintegración de grupos armados al margen de la Ley, la Corte hace énfasis en que los
mismos están enmarcados en la justicia transicional cuya interpretación „no se satisface
con los criterios interpretativos convencionales, sino que se nutre de los principios y
valores constitucionales imbricados en tratados internacionales que propenden por
debilitar el conflicto en aras de alcanzar el derecho a la paz, pero que también busca
enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario mediante el esclarecimiento de la verdad”187.

En cuanto a la garantía de los derechos de las víctimas, la Corte Suprema ha

incorporado en sus pronunciamientos, instrumentos internacionales como el pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los principios para la protección y la
promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y se ha
referido a decisiones de instancias internacionales como la Corte Interamericana, el
Comité internacional de las Naciones Unidas y la Corte Penal Internacional para

185
Sentencia T-821 de 2007, MP, Catalina Botero Díaz, considerando 44.
186
Radicado 31539 del 31 de Julio de 2009 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. M.P Dr.
Augusto Ibáñez Guzmán.
187
Radicado 26154 del 19 de octubre de 2006. Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. M.P
Dr. Julio E. Socha Salamanca.

97
interpretar el papel predominante de la víctima dentro del proceso de justicia y paz, con
especial énfasis frente a los derechos a la verdad, y acceso a la justicia. Se ha
pronunciado sobre el rol predominante de la víctima dentro del procedimiento de
justicia y paz y la prevalencia de los derechos de las victimas frente al debido
proceso.188

Dichas referencias al marco internacional le ha permitido a la Corte Suprema y a la

Corte Constitucional Colombiana realizar importantes pronunciamientos frente a
aspectos como la extradición, la forma de interpretar el procedimiento y la reparación a
víctimas. Al respecto es importante destacar la remisión que realiza la Corte
Constitucional en su Sentencia 936 del 23 de noviembre de 2010 a los
pronunciamientos de la Corte Interamericana para fundamentar la declaratoria de
inexequible el numeral 17 del artículo 2 de la Ley 1312 que permitía la aplicación del
principio de oportunidad para aquellos desmovilizados que no hubiesen cometido
delitos de lesa humanidad.

En este sentido, el esfuerzo de la comunidad internacional de establecer unos

parámetros o estándares mínimos en materia de lucha contra la impunidad y respeto de
los derechos humanos se han consolidado a través del reconocimiento e incorporación
de los mismos a las legislaciones internas. El caso colombiano deja clara la prevalencia
y obligatoriedad de aquellos con una interpretación ampliamente garantista.

Así las cosas, el concepto de justicia transicional actual dista mucho de aquella
definición original, que caracterizo los años 80s y 90s, donde los elementos que la
componían, se referían más a los objetivos de transición política que buscaban alcanzar,
y que en la actualidad son limitados drásticamente por el derecho.

188
Para conocer al detalle los pronunciamientos de la Corte ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala
de Casación Penal. El proceso penal de Justicia y Paz. Compilación de autos de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia. ICTJ, Asdi 2009.

98
 CONCLUSIONES

UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIÓN
Si se toma como referencia los elementos que se establecieron en el capítulo primero:
(A. Medidas internacionales o nacionales transitorias. B. Establecidas en circunstancias
de conflicto o post conflicto C. Tendientes a lograr uno o varios los siguientes
elementos: verdad, justicia reparación o garantías de no repetición.), el caso colombiano
y su aplicación se cataloga como un proceso “estructuralmente” claro de justicia
transicional.

En cuanto al primer elemento, en el capítulo II pudimos demostrar que si bien

Colombia ha tenido una larga experiencia en la utilización de normas y procedimientos
excepcionales para hacer frente al conflicto y otros factores de violencia como el
narcotráfico, también se pudo demostrar que los mismos no se hicieron en un marco de
justicia transicional. El proceso iniciado en Colombia con la Ley de Justicia y Paz 189 se
diferencia de los surgidos en el pasado en Colombia al involucrar todas las ramas del
poder público, la participación de la comunidad internacional y al incorporar los
derechos de las víctimas en materia de verdad, justicia, reparación y garantía de no
repetición.190

Con anterioridad a la Ley 975 de 2005, estos derechos venían siendo contemplados por
la legislación colombiana, pero concebidos en el marco de la justicia retributiva; vemos
así que la Constitución de 1991 en su artículo 2, obliga al Estado a adelantar las
investigaciones y procedimientos necesarios para esclarecer los hechos punibles y
propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la
protección de bienes jurídicos de particular importancia para la vida en sociedad. De
igual forma, el artículo 250 establece el deber de la fiscalía de “tomar las medidas
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de

189
Es importante dejar claro que la justicia transicional en Colombia no se agota en la Ley de Justicia y
paz. Posteriores leyes y programas como la Ley de víctimas y la Ley de desmovilizados vienen a
complementar y consolidar dicho proceso.
190
Supra 2.5 “¿Medidas transicionales o legislación permanente?” pag.36.

99
los perjuicios ocasionados por el delito” también se introduce el deber del Estado frente
a la protección y participación de las victimas dentro del proceso penal. 191

A través del presente trabajo, se pudo demostrar que el caso colombiano identifica
claramente lo que Ruti Teittel denomina el “estado estable de la J.T”, para reconocer el
momento actual de la justicia transicional. Con él, se verifica la especial interrelación de
las medidas transicionales con aquellas de la órbita del estado de derecho mismo.192.

Para la autora, lo que era visto históricamente como una situación legal asociada a
condiciones extraordinarias de post conflicto, actualmente parece más el reflejo de
tiempos normales.193 En este sentido, no se logra diferenciar periodos normales de
periodos de transición, ni una clara definición de este último término. Existe una
creciente utilización del discurso sin la existencia de un claro régimen sucesor. Lo
anterior ha permitido la politización del derecho que según Teittel, presenta un cierto
grado de concesiones a los estándares del Estado de Derecho y por ende la
normalización de la justicia transicional.

Muestra de lo anterior es la expansión del discurso de la justicia transicional para

fundamentar la lucha contra el terrorismo o para afectar transiciones democráticas, que
como el caso español habían prescindido de medidas tendientes a buscar la
judicialización de los diferentes actores en su momento. También bajo su discurso, en la
actualidad se pretenden reivindicar derechos políticos, sociales y culturales de grupos
étnicos o minorías al interior de Estados sin la existencia de conflictos o verdaderas
transiciones de toda una sociedad.

En cuanto al caso Colombiano, vemos que no se caracteriza por un cambio de régimen,

o un colapso total de las instituciones, lo que para algunos pone en tela de juicio la
pertinencia en la aplicación de la justicia transicional. Sin embargo, en el marco de este
documento se considera que la aplicación del concepto de justicia transicional, obedece
claramente a la nueva concepción de que habla Teittel, en un contexto, de un estado de

191
A su vez, el concepto de victima adquiere rango constitucional. Sentencias C-228 y C- 916 de 2002.
192
TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA.Teittel denomina periodo estable de la JT a la expansión y normalización de la misma, a
través de la expansión del derecho de la guerra y del derecho internacional humanitario, siendo utilizada
en tiempos de relativa paz así como por la preferencia de un sistema legal internacional.
193
Ibídem.

100
derecho globalizado. El caso colombiano demuestra la pertinencia de establecer
medidas propias de la transición para alcanzar la paz, donde los aspectos a los que se
enfrentan los líderes que la impulsan son los mismos que aquellos estados denominados
fallidos enfrentan en la búsqueda de un cambio de régimen. Aquí el elemento justicia
debe indicar el rompimiento entre el pasado y el futuro por construir; el tránsito de una
sociedad hacia unas condiciones más justas, incluyentes y el fortalecimiento de las
instituciones para enfrentar las graves violaciones que sufre con ocasión del conflicto
armado interno.

De otra parte, la creación masiva de instituciones tanto nacionales como internacionales,

demuestran el surgimiento de un nuevo sistema de justicia para el postconflicto,
multidimensional e integrado. Si bien no podemos hablar de una coherencia absoluta de
las distintas instancias, normas y estándares internacionales, se puede concluir, que los
procesos transicionales consisten en una interacción entre acciones nacionales e
internacionales que garantizan una mayor efectividad a futuro de los derechos de las
víctimas.

Es así, que en el marco de procesos de paz o de transición a la democracia, no puede

desconocerse la obligación internacional contenida en los distintos instrumentos
internacionales de investigar, juzgar y condenar las graves violaciones a los derechos
humanos y el Derecho internacional humanitario. La escogencias de instrumentos para
la transición por parte de una sociedad, sin desconocer la magnitud política que
conlleva, está cada vez más condicionada por el Derecho.

Frente a dichas obligaciones, derivadas de los estándares nacionales e internacionales,

Colombia enfrenta un reto enorme en la transición que busca; la línea divisoria entre las
medidas transicionales y aquellas ordinarias está marcada por interpretaciones aisladas y
poco coherentes, que limitan la búsqueda de ese balance entre justicia y paz. Por un
lado, el utilizar medidas ordinarias en el ámbito transicional hace del proceso un
mecanismo lento e insuficiente. En el caso de las reparaciones a víctimas, dicha balanza
se ve más inclinada hacia la imposición de una justicia principalmente retributiva
basada en el daño, donde la implantación de un verdadero programa masivo de
reparaciones se vislumbra lejos de ser efectivo.

101
El otro gran reto que enfrenta el Estado Colombiano deriva de la necesidad de
garantizar la protección de los intervinientes en los procesos de transición, y por lo tanto
la no repetición de los hechos. La transición debe dejar de ser parcial y venir
acompañada de medidas tendientes a la pacificación del Estado a través del
desmantelamiento de los grupos armados que siguen actuando en el territorio nacional,
y su reincorporación a la vida civil. De igual forma, es necesario fortalecer los
mecanismos contenidos en la Ley 975, aquellos que se busca desarrollar en el marco de
la justicia transicional en Colombia como la Ley de Victimas, al igual que aquellos
propios de la justicia ordinaria que propenden por la protección de los Derechos
Humanos y la eficacia de la justicia.

Es por estas circunstancias tan particulares que el caso colombiano es observado

detenidamente en el contexto internacional y pone a prueba la efectividad de los
lineamientos o directrices en consolidación. El Estado Colombiano, al intentar en un
proyecto tan ambicioso, combinar elementos de una justicia retributiva, restaurativa, y
de justicia transicional, al intentar investigar todos los delitos cometidos (no solo las
más graves violaciones), y buscar la reparación de las victimas basada en el daño
efectivo, puede avanzar rápidamente al fracaso del proceso. Lo anterior teniendo en
cuenta las deficiencias institucionales con que cuenta el Estado para afrontar un
proyecto de esas magnitudes, y la interpretación judicial maximalista de derechos, que
puede significar la imposibilidad de cumplirlos. Esto puede implicar la entrada en un
laberinto donde los grandes afectados serían las víctimas, el sacrificio seria la paz, y el
resultado, la no transición de la sociedad colombiana.

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Presidencia de la Republica. www.presidencia.gov.co

Restorative justice online. http://www.restorativejustice.org

Revista Semana. www.semana.com

The Online Journal of Peace and Conflict Resolution. http://www.trinstitute.org

Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. http://www.un.org

Universidad de Minnesota. Biblioteca de Derechos Humanos.

http://www1.umn.edu/humanrts

109
Tesis de grado

Perú y Colombia: un análisis comparativo de reparación dentro de los parámetros de la

justicia transicional. Laura Cristina Gómez Mantilla. Pontifica Universidad Javeriana
2008.

La Transición a la Democracia en España. Historia y fuentes documentales. VI Jornadas

de Castilla La Mancha sobre investigación en archivos. Guadalajara, Anabad Castilla La
Mancha, 2004.

La desmovilización de grupos armados ilegales y la seguridad hemisférica: caso

colombiano. Coronel José Enrique Tirado Vélez. Universidad Del Salvador y Colegio
Interamericano De Defensa, Buenos Aires Argentina. Washington D.C. USA. 2006.

Abreviaturas y Siglas

CPT Corte Penal Internacional

CNRR Comisión Nacional Reparación y Reconciliación
DDHH Derechos Humanos
DIH Derecho Internacional Humanitario
MAPP Misión de Apoyo al Proceso de Paz
PNR Plan Nacional de Rehabilitación
FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
ELN Ejército de Liberación Nacional
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
EPL Ejército Popular de Liberación.
PRT Partido Revolucionario de los trabajadores.
MIR Movimiento de Izquierda Revolucionario
MAQL Movimiento Armado Quintin Lame
ICTJ International Center for Transitional Justice.

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