El litigio

El litigio no tiene esencia procesal, aunque siempre sea el contenido de todo proceso.
El litigio forma parte, en general, de los fenómenos de la conflictiva social o sinergia
social, pues es el choque de fuerzas contrarias una de las características más importantes
de toda la sociedad.
Carnelutti expresa respecto del litigio lo siguiente: “conflicto de intereses calificado por
la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro.”
Alcalá-Zamora y Castillo lo define como el conflicto jurídicamente trascendente, que
constituya el punto de partida o causa determinante de un proceso, de una
autocomposición o de una autodefensa”.
El proceso viene a ser un instrumento para solucionar ciertos tipos de conflictiva social.
Es decir, se quiere ver en el proceso un instrumento de solución de la conflictiva social,
el cual mantenga ese equilibrio de las relaciones jurídicas contrapuestas que si chocan
amenazan la paz social.
La pretensión
La pretensión es “la exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio” La
pretensión es uno de los elementos necesarios para la existencia del litigio. Si no hay
pretensión, no puede haber litigio. Ésta puede ser discutida, fundada, impugnada,
infundada, insatisfecha, resistida o bien sin derecho.
La pretensión contiene cinco momentos:
 Existencia del derecho subjetivo
 Opinión subjetiva del pretensor sobre la existencia del derecho
 Pretensión
 Acción
 Satisfacción de la pretensión y del derecho, o de ambos.

La acción
La acción es una de las formas de hacer valer la pretensión. La acción, es un medio para
llevar la pretensión hacia el proceso, es decir, de introducir la pretensión en el campo de
lo procesal. Es necesario recalcar, sin embargo, la circunstancia de que la acción no puede
aparecer sin que la preceda la pretensión, porque, quien acciona, lo hace en función de
una pretensión, y por ello hemos dejado apuntado que la acción es la llave que abre el
proceso a la pretensión.
Hemos expresado la idea de que para que exista un proceso se necesita como antecedente
del mismo un litigio, porque el litigio es siempre el contenido y el antecedente de un
proceso.
El litigio un conflicto de intereses, según la idea de Carnelutti, el proceso, es sólo un
medio de solución o de composición del litigio.
La pretensión es para la acción lo que el litigio es para el proceso.
De todo lo anterior concluimos que sin pretensión no puede haber acción y sin acción no
puede haber proceso. La acción es entonces la llave que abre al litigio y a la misma
pretensión, el proceso.
Fuentes del derecho procesal.
En el derecho la palabra fuente tiene un sentido metafórico, porque se habla de fuente en
sentido figurado, es decir, se le señala como el origen o forma de nacimiento de algo.
En la teoría general del derecho hacemos referencia a los orígenes, a las formas de
aparición de las normas jurídicas, y en este sentido es que se habla de dos tipos de fuentes:
formales y materiales o históricas.
Por lo que se refiere a la fuente formal del derecho, la reflexión se enfoca en la forma de
creación jurídica de las normas, es decir, cuando se habla de fuente formal se hace
referencia a la mecánica de creación estructural de las normas e instituciones jurídicas.
En rigor, las fuentes formales señalan los procedimientos o mecanismos de creación
de las normas jurídicas. Se pueden considerar como fuentes formales la legislación,
la costumbre, la jurisprudencia, el reglamento y la circular.
La legislación, el proceso de su creación varía de país a país; sin embargo, en todos, para
que una norma jurídica sea ley, necesita forzosamente seguir ciertos procedimientos.
Entre nosotros, los pasos o etapas que perfeccionan al acto legislativo son la iniciativa, la
discusión, la aprobación, la sanción y la promulgación y la publicación. Cuando se ha
cumplido esta mecánica o secuencia de creación legislativa se puede decir que la norma
jurídica es formalmente válida.
La costumbre, prescindiendo de las definiciones tradicionales, se trata de la observancia
espontánea, por un grupo social, de determinadas conductas que el propio grupo social
considera obligatorias. Requiere la repetición constante de dichas conductas y la
convicción de su obligatoriedad. En nuestro sistema jurídico la costumbre es
indudablemente fuente de derecho, pero de menor jerarquía que la ley.
La jurisprudencia es, en términos generales, una reiteración de los criterios judiciales.
Entendida ésta como precedente judicial, lo da la propia ley.
El reglamento es en esencia de la misma naturaleza del acto legislativo, pero con un
procedimiento diverso de creación y, además, con una jerarquía menor que la de la propia
ley. Generalmente, el reglamento, sobre todo el de tipo administrativo, es expedido por el
poder ejecutivo.
La circular es una simple comunicación escrita, interpretativa de los textos contenidos
en los reglamentos o en las leyes. Es la fuente formal de menor jerarquía e importancia y
puede, en muchas ocasiones, ser emitida por el director de una dependencia respecto de
las cuestiones de su área de competencia.
La ciencia del derecho procesal (conceptos fundamentales)
Los tres conceptos fundamentales de la ciencia procesal son los siguientes:
1. Concepto de acción 2. Concepto de jurisdicción 3. Concepto de proceso
 Estos tres conceptos se han considerado de tanta importancia para la ciencia
procesal, que se ha llegado a exponer que: la acción, jurisdicción y proceso,
constituyen la esencialidad del concepto de éste (proceso), en inseparable unidad,
por el fin común a que se dirigen y al que sirven.
Los conceptos fundamentales de la ciencia procesal son los de acción, jurisdicción
y proceso.
Así el concepto de litigio, como su subordinado, o sea el de pretensión, o bien los
de procedimientos, instancia o proveimiento, como también los conceptos de
autodefensa y de autocomposición, que indudablemente pertenecen a la ciencia
procesal.

Concepto de acción.

Acción es el derecho, la potestad, la facultad o actividad, mediante la cual un

sujeto de derecho provoca la función jurisdiccional. Es conveniente dejar asentada
la idea de que la acción, en sentido procesal, cuando menos tiene tres acepciones:
como sinónimo de derecho, como sinónimo de pretensión y de demanda y como
sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción.

Concepto de jurisdicción y divisiones de la jurisdicción.

Entendemos la jurisdicción como una función soberana del estado, realizada a través de
una serie de actos que están proyectados o encaminados a la solución de un litigio o
controversia, mediante la aplicación de una ley general a ese caso concreto controvertido
para solucionarlo o dirimirlo. No puede haber proceso sin jurisdicción, como no puede
haber jurisdicción sin acción.
Así pues, la jurisdicción es una función soberana del estado, que se desarrolla a través de
todos esos actos de autoridad encaminados a solucionar un litigio mediante la aplicación
de la ley general al caso concreto controvertido. La culminación de la función
jurisdiccional es la sentencia.
Ocho divisiones siguientes de la jurisdicción:
1. Secular y eclesiástica
2. Común, especial y extraordinaria
3. Civil, penal, contencioso-administrativa, comercial, laboral, etcétera
4. Voluntaria y contenciosa
5. Retenida y delegada
6. Propia, delegada arbitral, forzosa y prorrogada
7. Acumulativa o preventiva y privativa
8. Concurrente
La jurisdicción común es la que imparte el estado a todos sus gobernados, sin acudir a
un criterio específico de especialización. es la que imparte el juez común y corriente.
La jurisdicción especial, más que especial, especializada, que tiene su razón de
existencia en la división del trabajo, por la cual, a medida que el grupo social se
desenvuelve o desarrolla, surgen tribunales del trabajo, administrativos, de orden federal
o local, etc.
La jurisdicción extraordinaria es la desempeñada por tribunales organizados
especialmente, a propósito, después de que han sucedido los hechos por juzgarse. El
tribunal extraordinario o, más bien, de jurisdicción extraordinaria es, entonces, el creado
ex profeso para juzgar hechos y acontecimientos ocurridos antes de su creación.
Voluntaria y contenciosa: la única jurisdicción verdadera y genuina es la contenciosa.
El litigio, en nuestra opinión, es un elemento necesario para la existencia del proceso y,
por tanto, para el desempeño o desarrollo de la función propiamente jurisdiccional, ya
que la jurisdicción siempre recae sobre una controversia.
Límites objetivos y subjetivos de la jurisdicción:
Limites objetivo, nos referimos a los objetos abarcables por la función jurisdiccional y
con los criterios que pueden comprender a esos objetos.
Los límites subjetivos se enfocan en los sujetos de derecho sometidos a la función
jurisdiccional.
La regla general es, pues, que todos los sujetos de derecho que estén dentro del territorio
del estado son susceptibles de quedar sometidos a la referida función estatal. Sin embargo,
hay dos excepciones a esta regla: la inmunidad jurisdiccional y el fuero.

Noción de proceso.
Proceso es un conjunto complejo de actos del estado como soberano, de las partes
interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos todos que tienden a la
aplicación de una ley general a un caso concreto controvertido para solucionarlo o
dirimirlo.
Creemos que el concepto de proceso es el resultado de una verdadera suma procesal, que
se enuncia mediante la fórmula siguiente: A + J + a terceros = P
La fórmula anterior comprende para nosotros la suma procesal: la acción, más la
jurisdicción, más la actividad de terceros, da como resultado el proceso.
Los actos del estado son ejercicio de jurisdicción. Los actos de las partes interesadas son
acción, en el sentido de la doble pertenencia de la misma, es decir, la acción entendida
como la actividad realizada por el actor y por el demandado. Los actos de los terceros son
actos de auxilio al juzgador o a las partes y que convergen junto con la jurisdicción y
junto con la acción dentro del mismo proceso para llegar al fin lógico y normal de éste:
la sentencia.
El proceso tiene como objeto el resultado inmediato que produce o, en otras palabras, lo
que se hace con el proceso. Finalidad será la función que desempeñe el proceso
institucionalmente; esto es, la misión que se le encomienda en definitiva sobre la
sociedad.
Si nos imaginamos el proceso como un hexágono tiene los lados siguientes:
• ¿Dónde? (espacio) • ¿Quién? (sujeto)
• ¿Para qué? (finalidad) • ¿Qué? (naturaleza))
• ¿Cuándo? (tiempo) • ¿Cómo? (forma)

Etapas en que se divide el proceso: instrucción y juicio.

Todo proceso existe una secuencia u orden de etapas, desde su iniciación hasta el fin.
Alcalá-Zamora y Castillo dice que “todo proceso arranca de un presupuesto (litigio), se
desenvuelve a lo largo de un recorrido (procedimiento) y persigue alcanzar una meta
(sentencia) de la que cabe derive un complemento (ejecución)”.
En términos generales, la doctrina sólo ocasionalmente, y no con todo acierto, ha podido
asentar que todo proceso se divide en dos grandes etapas y que éstas son las siguientes:
instrucción y juicio.
Es evidente que si en un determinado proceso existe un juez instructor entonces la etapa
de la instrucción estará más acentuada y destacada. Pero, con juez o sin juez instructor,
nosotros sostenemos la existencia de una etapa de instrucción, tanto en el proceso civil
como en el proceso penal.
La instrucción o averiguación previa es una fase pre procesal desenvuelta ante las
autoridades estatales que tienen como atribución la persecución de los delitos y de los
delincuentes. Esta instrucción procesal, concebida en estos términos, se encuentra en todo
tipo de procesos y engloba todos los actos procesales, tanto del tribunal como de las partes
y de los terceros, y son actos por cuyo medio se fija el contenido del debate, se desarrolla
toda la actividad probatoria y se formulan las conclusiones o alegatos de las partes.
Es decir, es toda una primera fase de preparación y por eso se llama instrucción, que
permite al juez o tribunal concentrar todos los datos, elementos, pruebas, afirmaciones,
negativas y deducciones de todos los sujetos interesados y terceros que, como se ha dicho,
hacen posible que dicte la sentencia.
En otras palabras, la primera gran fase de instrucción es aquella en la que las partes
exponen sus pretensiones, resistencias y defensas, y en que las partes, el tribunal y los
terceros desenvuelven toda la actividad de información y de instrucción al tribunal,
haciendo posible que éste tenga preparado todo el material necesario para dictar sentencia.
Así, se llega a la segunda etapa o parte del proceso, que es el juicio y que entraña el
procedimiento a través del cual se dicta o pronuncia la resolución respectiva.
Como puede verse, la existencia de estas dos etapas, de instrucción y de juicio, no sólo se
aplican a los procesos penal y civil, sino a todos los demás: administrativo, fiscal, del
trabajo, constitucional, etc.
Etapas de la instrucción:
 Postulatoria
 Probatoria
 Preconclusiva (de alegatos o conclusiones de las partes).
 Juicio: etapa en que se pronuncia o dicta la sentencia
Etapa Postulatoria. En esta etapa, las partes en el proceso plantean sus pretensiones y
resistencias, relatan los hechos, exponen lo que conviene a sus intereses y aducen los
fundamentos de derecho que consideran les son favorables. Por regla general, termina
cuando ha quedado determinada la materia sobre la cual habrá de probarse, alegarse y
sentenciarse.
Etapa probatoria. Esta etapa se desenvuelve en los cuatro momentos siguientes:
 El ofrecimiento es un acto de las partes. Son las partes las que ofrecen al tribunal
los diversos medios de prueba: documental, testimonial, confesional de la
contraparte, etc. En este ofrecimiento la parte relaciona la prueba con los hechos
y las pretensiones o defensas que haya aducido.
 La admisión es un acto del tribunal por el que se acepta o declara procedente la
recepción del medio de prueba que se ha considerado idóneo para acreditar el
hecho o para verificar la afirmación o negativa de la parte con el hecho. El tribunal
puede rechazar o no admitir los medios de prueba en varios supuestos: si las
pruebas se ofrecen fuera de los plazos legales o bien cuando no son idóneas para
probar lo que la parte pretende.
 La preparación consiste en el conjunto de actos que debe realizar el tribunal, con
la colaboración muchas veces de las propias partes y de los auxiliares del propio
tribunal. Por ejemplo, citar a las partes o a los testigos o peritos para el desahogo
de determinada prueba, fijar fecha y hora para determinada diligencia, etcétera.
 El desahogo de la prueba es el desarrollo o desenvolvimiento mismo de ésta.
Así, si se trata de la prueba confesional, el desahogo consiste en el desarrollo y
desenvolvimiento de las preguntas y respuestas respectivas frente al tribunal, que
las debe ir calificando. Existen pruebas que, por su naturaleza, tienen un desahogo
automático o que se desahogan por sí mismas, como las documentales, las cuales,
en la mayoría de los casos, basta exhibir. Cuando se han agotado estas cuatro
fases: ofrecimiento, admisión, preparación y desahogo de las pruebas, concluye
la etapa probatoria y se pasa a la Preconclusiva.
Etapa Preconclusiva. En los procesos civiles las partes formulan sus alegatos; en el
proceso penal, la acusación presenta sus conclusiones acusatorias y la defensa presenta
sus conclusiones absolutorias. Los alegatos o conclusiones son una serie de
consideraciones y de razonamientos que la parte hace al juez precisamente respecto del
resultado de las dos etapas ya transcurridas, a saber: la Postulatoria y la probatoria. Es
decir, la parte recalca al tribunal qué es lo que ella y su contraria han afirmado, negado,
aceptado, etc., y qué extremos de esas afirmaciones y de esas pretensiones, así como de
resistencias, han quedado acreditados mediante las pruebas rendidas. En virtud de esa
relación, entre las afirmaciones y la prueba, le adelanta al juez, claro que en tono de
petición, cuál debe ser el sentido de la sentencia. Por ello, puede considerarse que un
alegato o conclusión representa un verdadero proyecto de sentencia favorable a la parte
que lo está formulando.
La etapa del juicio. Puede ser larga o corta y simple o complicada. El acto por el cual el
tribunal dicta la sentencia, puede no revestir mayor formalidad ni complicación de
procedimiento. Por ejemplo, en procesos con tendencia hacia la oralidad, como es el caso
del juicio oral en materia civil, el juez puede pronunciar su sentencia en la misma
audiencia, una vez que las partes han alegado. En este proceso, la segunda etapa, o sea,
la de juicio, es sumamente simple y sólo se vuelve más compleja en los casos en que los
órganos judiciales de instrucción y los de decisión son diferentes, porque, entonces, un
juez cierra la instrucción y manda el expediente a otro juez, el juez jurisdicente.
También reviste mayor problemática el juicio, como segunda etapa del proceso, en el caso
de los tribunales colegiados o pluripersonales, en los cuales uno de los miembros suele
ser el ponente o relator, o sea, el que debe presentara los otros miembros del tribunal un
proyecto de sentencia o resolución. Es fácil observar que en estos últimos casos el
procedimiento para dictar la sentencia puede llegar a ser bastante complejo y formar una
etapa demasiado larga. En los tribunales de composición colegiada o pluripersonal, lo
normal es que la instrucción se lleve ante un solo juez, porque sería problemático y difícil
desenvolverla ante varios. Generalmente, cuando el asunto está listo para resolverse, es
decir, cuando se cierra la instrucción, entonces el asunto se turna al miembro del tribunal
que será ponente o relator para que formule el proyecto de resolución y lo lleve a una
junta o sesión en la que el proyecto se discute y se somete a la votación de los miembros
del tribunal. Si el proyecto es aprobado por la unanimidad o por la mayoría de los
miembros, se convierte en sentencia; si apenas lo acepta una minoría, se considera
rechazado y deberá formularse un nuevo proyecto que recoja la opinión de las mayorías.