Poder Judiciário da União Fls.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Órgão : 4ª TURMA CÍVEL

Classe : APELAÇÃO
N. Processo : 20150110459438APC
(0013417-26.2015.8.07.0001)
Apelante(s) : MARCIA ALMEIDA NAYA E OUTROS
Apelado(s) : ALPHA EMPREENDIMENTOS E
ADMINISTRACAO DE IMOVEIS EIRELI E
OUTROS
Relator : Desembargador ARNOLDO CAMANHO
Acórdão N. : 1020435

EMENTA

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE

PROVA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
CORRÉ. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. REALIZAÇÃO DA PERÍCIA ANTES DA CITAÇÃO
DA CORRÉ. ACOLHIMENTO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA.
1. Se a recorrente é casada, sob o regime de comunhão parcial
de bens, com o corrréu que figurou no contrato de locação
como locador e no polo passivo do processo que culminou com
a rescisão do contrato de aluguel, eventuais benfeitorias feitas
no imóvel durante a vigência do ajuste resolvido a beneficiam,
por ser coproprietária do bem, sendo parte legítima para figurar
no polo passivo do processo cautelar de produção de prova
antecipada, ainda que seu nome não conste do contrato de
locação.
2. Se a prova pericial foi produzida antes que a corré fosse
citada formalmente e, se em razão de sua integração tardia ao
processo, não teve a oportunidade de questionar a indicação
do perito e os respectivos honorários, tampouco de indicar
assistente técnico para acompanhar a elaboração do prova
técnica, exercendo contraditório diferido meramente formal e
deficiente e sem a possibilidade de influir efetivamente no
ânimo do julgador, é evidente o cerceamento de defesa. E,
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diante disso, há que se reconhecer a nulidade da sentença que

homologou a prova pericial e a nulidade dos atos posteriores à
nomeação do perito.
3. Apelo provido. Sentença cassada. Recurso do corréu
prejudicado.

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ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 4ª TURMA CÍVEL do

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ARNOLDO CAMANHO -
Relator, SÉRGIO ROCHA - 1º Vogal, FERNANDO HABIBE - 2º Vogal, sob a
presidência do Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE, em proferir a
seguinte decisão: ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE PARA CASSAR A
SENTENÇA. JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO RÉU, PAULO CEZAR
NAYA, UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasilia(DF), 24 de Maio de 2017.

Documento Assinado Eletronicamente

ARNOLDO CAMANHO
Relator

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RELATÓRIO

O Senhor Desembargador ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS -

Relator
Cuida-se de apelações interpostas por Paulo Cezar Naya e Márcia
Almeida Naya contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 19ª Vara Cível de
Brasília, que homologou o laudo pericial e extinguiu o processo cautelar preparatório
de antecipação de prova.
Em suas razões recursais, Paulo Cezar Naya alega que a perícia de
engenharia produzida nos autos, para fundamentar a cobrança de R$ 28.000.000,00
(vinte e oito milhões de reais) a título de benfeitorias, é totalmente fundada em
suposições. Aduz que o perito não pôde precisar quando foram feitas as
benfeitorias, quanto foi efetivamente pago por elas e quem realizou esses
pagamentos e, além disso, reconheceu que, das doze planilhas em que estima o
custo “astronômico” das obras, onze se referem a obras irregulares, que se
encontram sujeitas à demolição, nos termos dos arts. 1º, 12, inciso I, e 51, todos do
Código de Edificações do Distrito Federal. Afirma que, apesar de terem identificado
que as benfeitorias não possuem autorização do Poder Público, o laudo pericial e a
sentença que o homologou se negaram a permitir que fossem provados, entre outras
coisas, o valor, em separado, das benfeitorias ilegais e o custo estimado para
readequar o imóvel ao projeto aprovado pelo Poder Público. Assevera que o perito
admitiu não possuir capacidade técnica para esclarecer todos os quesitos
elaborados pelas partes. Afirma que o expert concedeu tratamento diferenciado às
partes, avaliando documentos apócrifos que beneficiavam o autor e se negando a
examinar documentos que aproveitariam aos réus. Argumenta que o perito, ainda,
abandonou o caráter científico de seu trabalho para formular juízos de valor, como,
por exemplo, no momento em que afirmou que o elevador removido pelo autor,
durante o contrato de locação do hotel, não poderia gerar crédito em favor dos réus.
Afirma que a maioria dos quesitos complementares não foram respondidos pelo
perito. Sustenta que a sentença apelada, ao indeferiu a produção de nova perícia e
homologar o laudo questionado, violou frontalmente o art. 382, § 3º, do CPC, que
assegura aos réus a produção de qualquer prova no mesmo procedimento. Pondera
que o ilustre magistrado violou o dever de imparcialidade estabelecido no art. 382, §
2º, do CPC, pronunciando-se sobre fato em relação ao qual não poderia ter emitido
juízo. Obtempera que decisões anteriores à sentença contêm excessos de
linguagem e opiniões do magistrado singular contra Paulo Cezar Naya e sua esposa,

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o que reforça a constatação de quebra da imparcialidade do julgador. Conclui que

houve ofensa ao devido processo legal e cerceamento de defesa, requerendo
reconhecimento da nulidade da perícia e a cassação da sentença. Sucessivamente,
para o caso de cassação da sentença, mas sem anulação do laudo pericial, requer a
realização de nova perícia, com a designação de quatro novos peritos: um
engenheiro mecânico, um engenheiro eletricista, um perito contábil e um engenheiro
civil. Por fim, para o caso de não ser cassada a sentença e não ser declarada a
nulidade da perícia, postula pela reforma da sentença para que seja determinado ao
perito que responda de forma satisfatória e completa a todos os quesitos
complementares formulados pelo apelante, com a reformulação e realização de
novos cálculos, como aqueles referidos nos parágrafos 46, 61, 64 e 74 deste
recurso.
Márcia Almeida Naya, por sua vez, reitera a preliminar de
ilegitimidade passiva. Sustenta que a perícia é nula, porque foi produzida à sua
revelia, quando ainda não havia sido citada, tendo ficado impossibilitada de
acompanhar sua produção, formular quesitos e indicar assistentes técnicos, o que
lhe causou manifesto prejuízo e violou os princípios do devido processo legal,
contraditório, ampla defesa e igualdade entre as partes. Afirma que a presunção
adotada pelo magistrado singular de que tomou conhecimento do feito a partir da
citação do outro réu, pelo só fato de ser com ele casada, não é válida, pois viola as
normas que disciplinam a realização da citação e integração dos réus ao processo,
de modo que não se pode considerar que poderia ter acompanhado a produção da
prova pericial desde o início. Aduz que a sentença é nula porque o magistrado
singular emitiu juízos de valor sobre os fatos e a prova carreada, que não poderiam
ter sido formulados em sentença meramente homologatória. Ao final, pugna pela sua
exclusão do polo passivo do processo. Sucessivamente, requer a cassação da
sentença para que seja determinada a realização de nova perícia e que lhe seja
dada a oportunidade de acompanhar a produção da prova técnica desde o início.
Requer, ainda, a concessão de efeito suspensivo ao recurso até o julgamento final
de mérito.
Contrarrazões do autor pugnando pelo não provimento dos apelos.
Contrarrazões da corré Alpha Empreendimentos pugnando,
preliminarmente, pelo desentranhamento dos documentos juntados pelo réu Paulo
Cezar Naya e pela condenação deste requerido por litigância de má-fé. No mérito,
pelo não provimento dos recursos.
É o relatório.

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VOTOS

O Senhor Desembargador ARNOLDO CAMANHO - Relator

O recurso da ré Márcia Almeida Naya será apreciado em primeiro
lugar.
Em seu apelo, a ré Márcia Almeida Naya reitera a preliminar de
ilegitimidade passiva.
A esse respeito, não lhe assiste razão.
Ao indeferir o pleito de exclusão da apelante do polo passivo do
feito, o ilustre magistrado singular asseverou, in verbis:

"Não há ilegitimidade da terceira ré, pois, como esposa do proprietário do

imóvel, ela tem direito à meação. Portanto, é beneficiada pelas benfeitorias
necessárias e úteis realizadas, ainda que não conste como locadora no
contrato. Ao contrário do que alega o réu, no casamento não há mera
expectativa de direito de propriedade dos bens do outro cônjuge. Metade da
propriedade, de fato, cabe à terceira ré. Tanto é assim que a sua parcela do
bem poderia ser penhorada em caso de dívida por ela contraída, por
exemplo".

A análise do ilustrado juízo monocrático está correta.

É evidente a legitimidade da requerida Márcia Almeida Naya para
figurar no polo passivo do feito. A demandada é casada com o corréu Paulo Cezar
Naya, sob o regime de comunhão parcial de bens, de modo que, em razão da
meação a que tem direito em relação ao patrimônio do casal, é beneficiada pelas
benfeitorias nele realizadas e terá sua esfera jurídica afetada pelas decisões que
vierem a ser proferidas no juízo singular, ainda que seu nome não conste do
contrato de locação.
Por essas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva de
Márcia Almeida Naya, passando à análise da preliminar de cerceamento de defesa.
Como é incontroverso nos autos, a perícia foi produzida antes que a
ré Márcia Almeida Naya fosse formalmente citada, sendo certo que, em razão de
sua integração tardia ao processo, não teve a oportunidade de indicar assistente

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técnico para acompanhar a elaboração do prova técnica.

Para o ilustre magistrado singular, consoante se infere da decisão de
fls. 705, a produção da prova pericial era urgente, de modo que não seria possível
aguardar a integração de todos os réus ao processo. Ademais, o douto juiz
monocrático asseverou que a ré tinha ciência da existência do processo desde o
início, porque é casada e reside com o corréu Paulo Cezar Naya, e que não houve
qualquer prejuízo ao seu direito de defesa.
Com a devida venia ao ilustrado julgador monocrático, tal maneira
de conduzir o processo impossibilitou que a demandada Márcia pudesse participar
da escolha do perito, questionar sua capacidade técnica e a proposta de honorários
periciais, indicar assistente técnico para acompanhar a produção da prova técnica e
apresentar alegações concomitantes à realização desta, que pudessem influenciar
verdadeiramente no convencimento do magistrado.
O exercício do contraditório de forma diferida, no caso vertente,
serviu apenas para cumprir a exigência da bilateralidade de audiência - e, ainda
assim, de forma deficiente, porque a apelante sequer teve a possibilidade de
questionar a indicação do perito e de impugnar o valor dos honorários. Franqueou-se
à requerida contraditório insuficiente, e apenas em seu aspecto formal, não tendo
sido observado, ademais, o sentido material dessa garantia, que exige a
possibilidade efetiva e concreta de a parte exercer influência sobre o julgador.
Há que se ressaltar que a postergação do exercício do contraditório
é excepcional, devendo a sua utilização, que implica restrição da garantia do
contraditório, ser precedida de prudente ponderação, em que se verifique a
necessidade imperiosa de limitação dessa garantia em favor de outros valores que,
no caso concreto, se mostrem mais importantes.
Na hipótese vertente, o ilustre magistrado singular entendeu que a
urgência na realização da prova e a efetividade da prestação jurisdicional deveriam
prevalecer sobre o direito ao contraditório, optando pela restrição do último. Todavia,
com a devida venia à consabida inteligência do ilustrado julgador, a medida adotada
no caso dos autos implicou excessivo sacrifício do contraditório, que acabou
reduzido ao mero exercício formal e deficiente do direito, sem qualquer efetividade.
A realização da prova pericial poderia aguardar até a integração de
todos os réus ao processo, sem que houvesse sacrifício excessivo dos direitos que
se pretendia assegurar com sua produção acelerada, cabendo ressaltar que existiam
meios à disposição do magistrado para que o decurso do tempo não prejudicasse a
sua realização. Por exemplo, era possível determinar apenas a realização de vistoria
no hotel e a descrição do estado em que se encontrava. Tal providência anularia ou

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mitigaria o impacto de mudanças do estado do imóvel que poderiam ocorrer

enquanto se aguardava a angularização da relação processual e início da perícia.
Por fim, deve ser ressaltado que não se pode presumir, do só fato de
a requerida Márcia ser casada e residir com o corréu Paulo Cezar Naya, como fez o
ilustre magistrado singular, que essa requerida tinha ciência de todos os termos do
processo desde o início, se a sua citação formal só ocorreu quando a perícia já havia
sido produzida. Acrescente-se que cada parte pode nomear um advogado e um
assistente técnico próprios, o que, por si só, já é suficiente para que os litisconsortes,
ainda que casados, sejam tratados como partes distintas e com faculdades
processuais próprias.
Por essas razões, e evidenciada a ocorrência de prejuízo à apelante,
há que se ter por nulos os atos processuais realizados a partir da designação do
perito. Sobre o tema, confiram-se os seguintes arestos:

"AÇÃO CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS.

SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O PROCESSO. PRECLUSÃO DA
PROVA PERICIAL. PERDA DO OBJETO. NULIDADE PROCESSUAL.
AUSÊNCIA DE CITAÇÃO ANTES DA REALIZAÇÃO DO LAUDO PERICIAL.
Dá-se a antecipação de prova propriamente quando a parte não tem
condições de aguardar o momento processual reservado à coleta dos
elementos de convicção necessários à instrução da causa pendente ou por
ajuizar. Com efeito, realizada a perícia sem que a requerida tenha sido
citada para acompanhar a prova, inclusive com a indicação de assistente
técnico e apresentação de quesitos, evidente a nulidade, da qual a autora
não pode eximir-se de responsabilidade, principal interessada em velar pelo
regular andamento do feito. Assim, reconhecida a nulidade do laudo pericial
não há como lhe atribuir efeitos, como pretende a apelante. Por outro lado,
à autora foi concedida oportunidade de produção de nova prova pericial.
Contudo, determinado o recolhimento dos honorários periciais, a autora
quedou-se inerte, o que levou ao reconhecimento da preclusão da prova
pericial, o que termina por retirar o objeto da cautelar, implicando na perda
do objeto e consequente extinção do processo, como acertadamente
reconheceu a sentença. Sentença de extinção mantida" (ProcessoAPL
02262145520118260100 SP 0226214-55.2011.8.26.0100. Orgão Julgador:
10ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 08/02/2017. Julgamento: 7 de

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Fevereiro de 2017. Relator: Carlos Alberto Garbi).

"Ação objetivando sejam os construtores compelidos a reparar defeitos de
construção verificados em condomínio - Ajuizamento de medida cautelar de
produção antecipada incidental, com realização de perícia técnica, antes da
citação dos requeridos - Manifesto cerceamento defensório, tanto mais
porque, no âmbito da instrução do processo principal, houve julgamento da
lide sem oportunidade de produção de provas pelos réus - Nulidade da
sentença, com determinação de reabertura da fase instrutória - Apelo
provido, prejudicada a análise do mérito" (ProcessoAPL 994081346720 SP.
Orgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado. Publicação: 07/10/2010.
Julgamento: 30 de Setembro de 2010. Relator: Sebastião Carlos Garcia).

Ante o exposto, dou provimento ao apelo da ré Márcia Almeida Naya

para, por cerceamento de defesa, declarar nulos todos os atos processuais
produzidos após a indicação do perito, cassando, de conseqüência, a respeitável
sentença recorrida. Julgo prejudicado o recurso do réu Paulo Cezar Naya.
É como voto.

O Senhor Desembargador SÉRGIO ROCHA - Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE - Vogal

Com o relator

DECISÃO

ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE PARA CASSAR A

SENTENÇA. JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO RÉU, PAULO CEZAR

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