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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts (1. Teil)


Author(s): RUPERT SCHOLZ
Source: Archiv des öffentlichen Rechts , 1975, Vol. 100, No. 1 (1975), pp. 80-130
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG

Stable URL: http://www.jstor.com/stable/44305561

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ZUR VERFASSUNGSRECHTSPRECHUNG

Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichke


in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(1. Teil)"'

RUPERT SCHOLZ

ÜBERSICHT

I. Allgemeines
II. Grundstrukturen des Rechts der freien Entfaltung der Persönlichkeit
1. Ausgangspositionen
2. Persönliche Entfaltungsfreiheit und allgemeine Handlungsfreiheit
3. Persönliche Entfaltungsfreiheit und allgemeine Eingriffsfreiheit
4. Persönliche Entfaltungsfreiheit als subsidiäres und supplementäres Gene-
ralfreiheitsrecht

III. Das Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit im einzelnen


1. Persönliche Entfaltungsfreiheit und Freiheitsschutz in der Privatsphäre
2. Persönliche Entfaltungsfreiheit und Freiheitsschutz in der Sozialsphäre
3. Die Schranken der persönlichen Entfaltungsfreiheit
IV. Persönliche Entfaltungsfreiheit und offenes System grundrechtlicher Freiheits-
garantien

1 . Allgemeines

a) Kaum ein anderes Grundrecht hat so viel kritische Aufmerksamkeit


und so viel - manchmal gar diametral - entgegengesetzte Deutungsver-
suche erfahren wie das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit
aus Art. 2 Abs. 1 GG. Wohl um kein anderes Grundrecht ist so viel ge-
stritten worden, und wegen keines anderen Grundrechts ist die Rechtspre-
chung des BVerfG auf so viel kritischen wie kontroversen Widerhall ge-
stoßen 1. Trotzdem ist die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 2 Abs. 1 GG

* Bericht über die in den Bänden 1-36 (Lieferung 3) der Amtlichen Sammlung
veröffentlichten Entscheidungen des BVerfG, herausgegeben von den Mitglie-
dern des Gerichts. Die Fundstellen innerhalb der Amtlichen Sammlung werden
im folgenden mit E abgekürzt. Der 2. Teil (Schluß) folgt im nächsten Heft.
1 Vgl. näher zur Gesamtproblematik sowie m. w. Nachw. E. Hesse , Die Bin-
dung des Gesetzgebers an das Grundrecht des Art. 2 I GG bei der Verwirk-
lichung einer „verfassungsmäßigen Ordnung", 1968; J. Müller, Auswirkungen

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 81

ihrer Linie grundsätzlich treu geblieben. Kaum sonst irgendwo scheint das
Gericht die Kritik im Schrifttum so wenig beachtet zu haben wie im Rah-
men des Art. 2 Abs. 1 GG. Der interpretatorische Dissens zwischen Recht-
sprechung und Schrifttum muß fast unüberwindlich erscheinen - so jeden-
falls der Eindruck des ersten Anscheins und der Eindruck zumindest für
diejenigen kritischen Stimmen im Schrifttum, die sich der unbeirrt stetigen
Rechtsprechung nicht (resignierend) gebeugt haben. Ein näheres Zusehen
hätte freilich erweisen können, daß die scheinbar so unversöhnlich gegen-
überstehenden Grundpositionen in mancher Beziehung gar nicht so weit
voneinander entfernt sind, wie zumeist angenommen oder unterstellt wird.
Mitverantwortlich für den entgegengesetzten Eindruck sind sicherlich
auch gewisse Uberschätzungen oder Uberzeichnungen der mit dem Elfes-
Urteil2 eingeleiteten Rechtsprechung und ihrer Konsequenzen. Genauere
Untersuchungen des E//es-Urteils und seiner Folgeentscheidungen könnten
jedoch zeigen, daß die Interpretation, die Art. 2 Abs. 1 GG durch das
BVerfG erfahren hat, sich von der Interpretation mancher Kritiker des
Gerichts in verschiedener Hinsicht gar nicht so sehr abhebt, wie oft an-
genommen wird. Nicht zu bezweifeln ist allerdings, daß das BVerfG
mit seiner Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG - maßgebend unter
dem Einfluß von G.Dürig 3 - den Weg einer Grundrechtssystematik be-
schritten hat, gegen die sowohl verfassungshistorische wie verfas-
sungssystematische und verfassungspolitische Einwände zu erheben sind 4.
Immerhin kennzeichnet die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 2
Abs. 1 GG ein deutlicher Zug zur pragmatischen Grundrechtspolitik und
damit auch ein Moment verfassungspolitischer Offenheit, wie es manche
Kritiker gerade vermißten oder durch das Elfes- Urteil abgeschnitten wähn-

der unterschiedlichen Auffassungen zum Rechtscharakter des Art. 2 Abs. 1 GG


und zu dessen Schranken, 1972; Peters , Das Recht auf freie Entfaltung der Per-
sönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 1963, S. 15 ff. (im folgen-
den: Recht auf freie Entfaltung); ders., Laun-Festschrift, 1953, S. 669 ff.; Schulz -
Schaeffer , Der Freiheitssatz des Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, 1971; K. Hesse ,
Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 7. Aufl.,
1974, S. 171 ff.; W. Schmidt , AöR 91 (1966), S. 424 ff.; Dürig , JZ 1957, S. 169 ff.;
Maunz-Dürig-Herzog , GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 5 ff., 12 ff., 26 ff., 69 ff.; Rupp ,
NJW 1965, S. 993 (994); ders ., NJW 1966, S. 2037 ff.; ders., DÖV 1974, S. 193 ff.;
Wehrhahn, AöR 82 (1957), S. 250 ff.; Nipp er dey -Wiese , in: Die Grundrechte, Bd.
IV/2, 1962, S. 741 (742 ff.); Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 53 (82 ff.); Schwabe ,
DÖV 1973, S. 623 ff.; ders., DÖV 1974, S. 195 f.; Wertenbruch, DVBl. 1958, S.
481 ff.; Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961, S. 292 ff. (im folgenden:
Ubermaß); ders., AöR 90 (1965), S. 341 (359 ff.); Scheuner, DÖV 1971, S. 505
(508 f.); von Pestalozza, Der Staat 2 (1963), S. 425 (445 ff.); Hamel, Deutsches
Staatsrecht, I, 1971, S. 96 ff.
2 E 6, S. 32 ff.
3 Vgl. AöR 81 (1956), S. 117 ff.; JZ 1957, S. 169 ff.; Maunz-Dürig-Herzog,
GG, Art. 1 Abs. 1, Rdnr. 6 ff., Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 3 ff.
4 Vgl. näher die Nachw. oben Anm. 1.

6 AöR 100, Heft 1

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ten. Ob sich diese Grundrechtspolitik alle


pretatiònstheoretisch gründlichere Reflek
zweifelhaft erscheinen. Ebenso fraglich is
bereit wäre, die von ihm in ständiger Re
gung des Art. 2 Abs. 1 GG der begleitend
Folgendiskussion zu eröffnen. Daß es ein
Bereich des Art. 2 Abs. 1 GG bedürfte, li
sequenzen der Verfassungsrechtsprechung
durchdringen inzwischen breite Zonen a
fahrensrechts. Erinnert sei nur an die Pro
lichen Rechts im Verwaltungsrecht und
tungsprozeß (§ 42 Abs. 2 VwGO) 5.
b) Die tatbestandlich entscheidende Probl
lichen Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG li
Gleichstellung von freier Entfaltung der
Handlungsfreiheit und zum anderen in d
sungsmäßiger Ordnung" und verfassung
wohl diese Gleichsetzungen die verfassun
Art. 2 Abs. 1 GG nicht ausschöpfen, hat
Grundrechtsrechtsprechung des BVerfG
Gleichsetzung von freier Entfaltung der
Handlungsfreiheit ist Art. 2 Abs. 1 GG zu
„Blankettgrundrecht" 7 oder „Auffanggr
geregelten oder gesondert gewährten (un
natfreiheiten") 9 - und für andere sogar
zur „Grundnorm der menschlichen Freih
Art. 2 Abs. 1 GG wurde zum subsidiären
Generalfreiheitsrecht innerhalb eines Sy
schutzes. Diese Systembildung hat zum V
überhöhten und ungeschichtlichen Verf
denn die historische Entwicklung und ve
der grundrechtlichen Freiheitsgarantien

5 Zu den hiesigen Einflüssen der verfass


Art. 2 Abs. 1 GG vgl. unten Anm. 174.
6 Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 1 Abs. 1,
Nipperdey-Wiese, aaO (s. Anm. 1), S. 758 f.
7 Isensee , VVDStRL 32 (1974), S. 49 (80).
8 Wintrich , Apelt-Festschrift, 1958, S. 1 (8); Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 2
Abs. 1, Rdnr. 6 ff.; Dürig, AöR 81 (1956), S. 117 (121).
9 Wehrhahn , AöR 82 (1957), S. 253.
10 Nipperdey-Wiese , aaO (s. Anm. 1), S. 767.
11 BGHZ 24, S. 72 (78); auch Nipperdey-Wiese , aaO (s. Anm. 1), S. 759;
Krüger , DVB1. 1950, S. 625 (627).

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matisch geschlossenen Systems noch Ergebnis wertsystematisch gewach-


sener Kontinuität. Der diesbezüglichen Kritik 12 an der Rechtsprechung des
BVerfG ist wenig hinzuzufügen. Entgegenzuhalten wäre ihr lediglich, daß
das Systemdenken des BVerfG in Wirklichkeit gar nicht so geschlossen ist,
wie meistens angenommen wird. Das Generalfreiheitsrecht des Art. 2
Abs. 1 GG hat zwar die Funktion des stetig systemergänzenden Freiheits-
satzes übernommen; daneben funktioniert Art. 2 Abs. 1 GG aber - und
dies wird oft übersehen - auch als stetig (wieder) systemöffnender Frei-
heitssatz 13.
c) Mit dem Konzept der allgemeinen Handlungsfreiheit hat sich das
BVerfG wesentlich den Vorstellungen eines materialen Personalismus ver-
schlossen, wie ihn namentlich H. Peters vertreten hat14. Andererseits hat das
Gericht aber auf ein materiales Grundverständnis von Person (Persönlich-
keit) keinesfalls ganz verzichtet. Es hat sich durchaus nicht in den fließenden
und konturarmen Zonen einer allumfassenden formalen Handlungsfrei-
heit verloren, wenngleich dies oft den Anschein erweckt haben mag. Eine
Gesamtschau der Rechtsprechung des BVerfG zeichnet jedoch ein beträcht-
lich differenzierteres Gesamtbild.
Inhaltlich hat die allgemeine Handlungsfreiheit ihre fast uferlos er-
scheinende Weite im übrigen weniger aus sich selbst als aus der korre-
spondierenden Weite des Schrankenvorbehalts der „verfassungsmäßigen
Ordnung" als Gesamtheit der verfassungsgemäßen Rechtsordnung emp-
fangen. Die interpretativ hergestellte Weite dieses Schrankenvorbehalts
hat zum verbreiteten Schluß geführt, daß das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1
GG in der Hand des BVerfG leerlaufe15: Denn was bedeute eine allge-
meine Handlungsfreiheit unter der verfassungsgemäßen Rechtsordnung
anderes als den bloßen „Ausdruck der profanen Freiheit, das zu tun, was
die Gesetze gestatten" 16 bzw. „das zu tun, was nicht verboten ist" 17. Die
allgemeine Handlungsfreiheit sei „Freiheitsrecht ohne Freiheitstatbe-

12 Vgl. bes. Ehmke , VVDStRL 20 (1963), S. 82 ff.; ders.y Wirtschaft und Ver-
fassung, 1961, S. 58 ff.; K. Hesse , aaO (s. Anm. 1), S. 124 ff., 171 ff.; Scheuner,
VVDStRL 22 (1965), S. 1 (37 ff.); ders., DÖV 1971, S. 508 f.; Lerche , DVB1. 1961,
S. 690 (691 ff.); von Pestalozza, Der Staat 2 (1963), S. 429, 436 ff.; Goerlich ,
Wertordnung und Grundgesetz, 1973, S. 75 ff.; R. Scholz , Die Koalitionsfreiheit
als Verfassungsproblem, 1971, S. 91 (im folgenden: Koalitionsfreiheit).
13 Vgl. näher unten sub IV.
14 Vgl. Laun-Festschrift, aaO (s. Anm. 1), S. 672 ff.; Recht auf freie Entfaltung,
aaO (s. Anm. 1), S. 15 ff., 47 ff. - Kritisch gegenüber Peters vgl. bes. Evers, AöR
90 (1965), S. 88 ff.
15 Vgl. z. B. Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 83 f.; K. Hesse , aaO (s. Anm. 1),
S. 171 f.; Kupp , NJW 1966, S. 2037; Schulz-Schaeffer, aaO (s. Anm. 1), S. 28.
16 Kupp , NJW 1965, S. 993 (994).
17 K. Hesse , aaO (s. Anm. 1), S. 172; vgl. entsprechend auch Schulz-Schaeffer,
aaO (s. Anm. 1), S. 28.

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stand" 18; sie gewähre mit anderen W


meine „Eingriffsfreiheit" gegenüber ni
der öffentlichen Gewalt 19.
Alles dies kann Ergebnis eines offenen
nisses im Sinne des liberalen Grunds
Ergebnis eines im Inhalt tatsächlich en
stehenden Freiheitsstatus sein. Die Kritiker des BVerfG haben meist das
letztere angenommen; das Gericht selbst hat sich dagegen ziemlich ent-
schieden zur Wehr gesetzt. Seine Beweisführungen, daß das Grundrecht
des Art. 2 Abs. 1 GG in seiner Auslegung nicht leerlaufe 21, vermochten
jedoch kaum zu überzeugen 22 ; sie schienen mehr apologetische Deklama-
tion als wirklich tragende Argumentation zu sein23. Ob dies freilich mit
Recht angenommen wurde, wird noch zu erörtern sein.
Wirksame Verfassungssubstanz scheint das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1
GG nur noch dort zu erreichen, wo es über die Kontrolle des „verfassungs-
gemäßen Eingriffs " die verfassungsprozessuale Abwehr objektiver Ver-
fassungsverstöße von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung er-
möglicht. In der Tat hat sich das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG (fak-
tisch) zur prozessualen Befugnis entwickelt, „jeglichen Verfassungsverstoß
des Gesetzgebers, der sich auf die allgemeine Freiheitssphäre des Einzelnen
belastend auswirkt, mit der Verfassungsbeschwerde angreifen zu kön-
nen" 24; Art. 2 Abs. 1 GG ist zum „prozessualen Rügerecht für alle formell
verfassungswidrigen Rechtsnormen" geworden 25 und hat materiell damit
zugleich eine weitgehende Subjektivierung objektiv-rechtlicher Verfas-
sungsgrundsätze (prozessual) vermittelt: Art. 2 Abs. 1 GG habe beispiels-
weise „das Grundprinzip des Rechtsstaats" „zum Grundrecht erhoben" 26;
Art. 2 Abs. 1 GG wird so als „Grundrecht auf Gesetzmäßigkeit von Ein-
griffen" 27, als „Grundrecht auf Gesetzmäßigkeit der Rechtsetzung" 28, als
Grundrecht auf „Verfassungsmäßigkeit der gesamten Staatstätigkeit ein-
schließlich der Gesetzgebung" 29 sowie als „Grundrecht auf Gesetzmäßig-
18 W. Schmidt, AöR 91 1 966 , S. 48.
19 W. Schmidt . AöR 91 (1966), S. 50 ff., 54 ff.
20 Vgl. in diesem Sinne Forsthoff , C. Schmitt-Festschrift, 1959, S. 35 (53 f. m.
Anm. 33); Grabitz , DVB1. 1973, S. 676 (681 f.); vgl. auch W.Schmidt , AöR 91
(1966), S. 47 ff., 75 ff.
21 Vel. bereits E 6, S. 32 (40 .
22 Anders aber Dürig , JZ 1957, S. 171; Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 2
Abs. 1, Rdnr. 28.
23 Vgl. z. B. Kupp , NJW 1966, S. 2037.
24 Lerche , AöR 90 (1965), S. 359. 25 E. Hesse, aaO (s. Anm. 1), S. 111.
26 Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 84.
27 Maunz-Dürig-Herzog , GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 26.
28 Schumann , Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche
Entscheidungen, 1963, S. 181, Anm. 7.
29 W. Schmidt , AöR 91 (1966), S. 68.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 85

keit der Verwaltung" 30 tituliert; und dies, obwohl ein allgemeiner (sub-
jektivrechtlicher) Anspruch auf Verfassungsmäßigkeit, Gesetzmäßigkeit
bzw. verfassungsmäßige Gesetzesvollziehung anerkanntermaßen nicht be-
steht31 bzw. auch vom BVerfG für die Verfassungsbeschwerde ausge-
schlossen worden ist 32.
Trotzdem weist die Rechtsprechung des Gerichts zu Art. 2 Abs. 1 GG
in die Richtung eines solchen Anspruchs; und damit scheint der Gewähr-
leistungsgehalt einer allgemeinen Eingriffsfreiheit erreicht zu sein.
Zugrunde liegt alledem der Versuch des BVerfG, die Einheit der Verfas-
sung in besonderer judikativer Weise zu aktualisieren. Ob dieser Versuch
oder verfassungspolitische Vorstoß ganz im Sinne des Verfassungsgebers
lag, mag man mit einigem Grund in Zweifel ziehen; und ob das Gericht
der selbst nicht gewollten 33 Rolle der „Superrevisionsinstanz" damit wirk-
lich entgangen ist, bleibt ebenfalls höchst fraglich 34. Angesichts der inhalt-
lich - trotz allem - gefestigten Rechtsprechung des BVerfG und seiner
längst zum gesicherten Bestand geltender Grundrechtspolitik gehörenden
Interpretamente dürften solche Zweifel verfassungsrechtlich zwar noch
nicht überholt sein, vor der Verfassungswirklichkeit sind sie inzwischen
aber fast zur Reminiszenz geworden. Gerade in seiner heutigen Gestalt
ist das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG zum „Hauptgrundrecht des
BVerfG " geworden. Denn an ihm und seiner Auslegung offenbaren sich
am deutlichsten Grundrechtsverständnis und Grundrechtspolitik des Ge-
richts; und an ihm und seiner Auslegung lassen sich deshalb Funktion und
Verhältnis von Grundrechtspolitik und Verfassungsrechtsprechung ins-
gesamt am ehesten messen oder bestimmen.

30 Herzog, AöR 86 (1961), S. 194 (202. Anm. 37).


31 Vgl. z.B. BVerwGE 30, S. 135 (137); BSGE 26, S.237 (239 f.); Dörffler,
NJW 1963, S. 14; R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrenten-
schutz, 1971, S. 90 (im folgenden: Wirtschaftsaufsicht); ders., WiR 1972, S. 35
(52).

S. cc 389
S. TJ&Z440B-; 13,
E 2'S.S-1 237
(17): (244);
20. S. 2>
52 S- 336 (338 L)i 4> s- 7 <26>; 6, S. 37 6 (385); 6,
(541.
S3 Vgl. E 7, S. 198 (207): 35, S. 311 (316).
Zu den hier nicht zu vertiefenden prozessualen Konsequenzen der Tudi-
i^oU¿ 179 dS er * zu ^rt- 2 Abs. 1 GG vgl. u. a. Schumann, aaO (s. Anm. 28), S.
179 ff.; Bettermann, AöR 86 (1961), S. 129 (137 f.); Hutzelmann, Die prozessuale
Bedeutung des Elfes-Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 6, 32) Diss.
JcUr^eiensb"rg> ļ,970; E- Hesse> aa0 (s. Anm. 1), S. 111 ff.; Lerche, AöR 90 (1965),
D L 7 ,ur , .egrenz.u,n£ der Nachprüfung gerichtlicher Entscheidungen im
D ii-i L 5riau , r,c' l GG gestützten) Verfassungsbeschwerde vgl. E 2, S.
ni ii-i c f' S- 32 (43,; l9> S- 166 (175); 19> S. 290 (303); 22, S. 93 (97);
9£' ì'hlF, (133); 27 ' S-231 (237>ì 28> S- 151 (160); 30, S. 173
364 <lí7" H s- 1279 e-h H s- 36' (37",

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86 Rupert Scholz

IL Grundstrukturen des Rechts der fre

1. Ausgangspositionen

a) Die zentrale Grundlage der Rechtsp


Abs. 1 GG bildet das Elfes- Urteil vom
für seine gesamte weitere Judikatur m
Entfaltung der Persönlichkeit formuliert
tionen hatte das BVerfG allerdings auch
abgesteckt. Im Investitionshilfe-Urteil
bereits davon aus, daß die freie Entfalt
recht und nicht bloß als objektiv-recht
wie namentlich von Wertenbruch 37, F. K
behauptet, garantiert sei41. Im Elfes- Ur
(Art. 2 Abs. 1 GG als „selbständiges Gru
Offen ließ das Gericht im Investition
Art. 2 Abs. 1 GG „eine umfassende Ge
heit" enthalte oder ob Art. 2 Abs. 1 GG
maßes menschlicher Handlungsfreiheit
sensanlage als geistig-sittliche Person ü
garantiere43. In seinen Entscheidungen
setz 44 und zu § 9a EStG 45 neigte das Ge
ten Alternative46. Im KPD-Urteil zeichnete sich aber bereits die Wende
zur ersten Alternative ab, wenn das Gericht zum Menschenbild des Grund-
gesetzes ausführt, daß „der Mensch . . . eine mit der Fähigkeit zu eigenver-
antwortlicher Lebensgestaltung begabte Persönlichkeit'" sei, um deren
„Würde willen" „ihm eine möglichst weitgehende Entfaltung seiner Per-
sönlichkeit gesichert werden" müsse 47. Mit diesem Verständnis von Freiheit
und freiheitlich-personaler Entfaltung bekannte sich das BVerfG im Elfes -

35 E 6, S. 36 ff. 36 E 4, S. 7 (15 ff.).


87 Vgl. DVBl. 1958, S. 481 ff.; Grundgesetz und Menschenwürde, 1958, S. 33,
85, 119, 127.
38 Von Mangoldt-Klein , GG, 2. Aufl., 1957, Art. 2, Anm. III 5 b.
39 AöR 82 (1957), S. 272. 40 DÖV 1954, S. 70 ff.
41 Entsprechend die h. M. im Schrifttum - vgl. z. B. Matmz-Durig- Herzog,
GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 5; Nipperdey-Wiese , aaO (s. Anm. 1), S. 742 ff. m. w.
Nachw.
42 E 6, S. 36. 43 E 4, S. 15. 44 E 2, S. 237 (265 f.). 45 E 2, S. 292 (295).
46 Aus der Sicht des Elfes- Urteils hatte das Bundesverfassungsgericht in bei-
den Fällen eine etwaige Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG auch inhaltlich genau
prüfen müssen: „Verfassungsmäßiges Recht auf Einhaltung bestimmter gesetz-
licher Grenzen"? (E 2, S. 265 f.); Berührung der allgemeinen Handlungsfreiheit
durch „die (steuerrechtliche) Notwendigkeit, Belege beizubringen" (E 2, S. 295).
47 E 5, S. 85 (204).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 87

Urteil48 und in seitdem ständiger Rechtsprechung 49 zur allgemeinen Hand-


lungsfreiheit als Schutzgut des Art. 2 Abs. 1 GG. Die Begründung, die das
Gericht im Elfes- Urteil für diese seine Auslegung gab, vermochte freilich
wenig zu überzeugen und dürfte zu dem großen Maß an Ablehnung, auf
das das E//es-Urteil stoßen sollte, maßgebend beigetragen haben. Denn
das BVerfG griff zumindest nicht mehr ausdrücklich auf jene vorbereiten-
den Sätze im KPD-Urteil und deren substantiell-liberales Freiheitsver-
ständnis zurück. Das Gericht stellte statt dessen auf das rein formalistische
- und im übrigen auch logisch nicht haltbare - Argument ab, daß „das
Grundgesetz mit der , freien Entfaltung der Persönlichkeit'" deshalb „nicht
nur die Entfaltung innerhalb jenes Kernbereichs der Persönlichkeit ge-
meint" habe, „der das Wesen des Menschen als geistig-sittliche Person
ausmache", weil es „nicht verständlich" wäre, „wie die Entfaltung inner-
halb dieses Kernbereichs gegen das Sittengesetz, die Rechte anderer oder
sogar gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstoßen" könne50. Mit
dieser Argumentation verkehrt das BVerfG Garantie und Schrankeninhalt
des Art. 2 Abs. 1 GG, ein Fehlschluß, der das Gericht aber bei der an-
schließenden Auslegung des Schrankenvorbehalts der „verfassungsmäßi-
gen Ordnung" nicht hindert, diesen nun wiederum im Lichte des weiten
Gewährleistungsinhalts der „allgemeinen Handlungsfreiheit" gleichfalls
entsprechend extensiv zu interpretieren.
b) Ungleich überzeugungskräftiger ist das vom BVerfG nur ergänzend
herangezogene entstehungsgeschichtliche Argument. Denn entstehungs-
mäßig wollte das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit
sicherlich im Sinne einer umfassenden statusnegativen Freiheitsgewähr-
leistung verstanden sein; die ursprüngliche Fassung des Art. 2 Abs. 1 GG
(„Jedermann ist frei zu tun und zu lassen, . . ."51) läßt hieran kaum einen
Zweifel 52 .
Das geschichtliche Argument bildet für das BVerfG auch die Grundlage
für die Einordnung der allgemeinen Handlungsfreiheit als Generalgrund-
recht: „Neben der allgemeinen Handlungsfreiheit . . . hat das Grundgesetz
die Freiheit menschlicher Betätigung für bestimmte Lebensbereiche, die
nach den geschichtlichen Erfahrungen dem Zugriff der öffentlichen Gewalt

48 E 6, S. 36 ff.
49 Vgl. z. B. E 9, S. 83 (88); 12, S. 341 (347); 13, S. 230 (235); 14, S. 288 (305);
15, S. 235 (239); 17, S. 306 (313); 18, S. 224 (236); 19, S. 206' (215 f.); 20, S. 150
(154); 21, S. 73 (86 f.); 21, S. 306 (309 f.); 23, S. 12 (30); 23, S. 229 (239); 24, S. 220
(235); 25, S. 336 (351); 25, S. 371 (407); 26, S. 1 (9 f.); 28, S. 36 (46); 29, S. 221
(236); 29, S. 260 (266 f.); 30, S. 1 (20); 34, S. 369 (378); 36, S. 146 (161).
50 E 6, S. 36.
51 Fassung des Allg. Redaktionsausschusses vom 16. 11. 1948 und 13. 12. 1948
(vgl. JöR n. F. 1, S. 56 ff.).
52 Vgl. auch E. Hesse , aaO (s. Anm. 1), S. 30 f.

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88 Rupert Scholz

besonders ausgesetzt sind, durch besonde


geschützt"53. Richtig an dieser Sicht ist
rechte historisch wesentlich aus der kon
sonders sensibler bzw. staatlich besonders
standen sind. Gerade dieser geschichtlich
nicht notwendig zur Konsequenz eines im
den (systemschließenden) Generalgrundre
c) Den Schrankenvorbehalt der „verfass
stimmt das BVerfG für Art. 2 Abs. 1
Rechtsordnung" bzw. als die allgemeine, m
len Normen der Verfassung im Einklang
BVerfG differenziert dabei zwischen dem
Ordnung" in Art. 9 Abs. 2 GG („elementar
in Art. 20 Abs. 3 GG („Verfassung schl
GG 55. Den Weg zu dieser Differenzierung
nale Auslegung bzw. ein Abstellen auf di
Begriff (der „verfassungsmäßigen Ordnu
Norm zu erfüllen habe" 56. In Wahrheit bi
der „verfassungsmäßigen Ordnung" in A
quenz des vorausgegangenen Bekenntniss
freiheit als Garantiegegenstand. Denn wo
Grundrechts so weit gefaßt wird, dort m
Schrankenvorbehalt extensiveren Inhal
deutete das BVerfG bereits im Investitions
Urteil stellte das Gericht dann fest, daß „
nen Handlungsfreiheit legitim . . . nicht
gar nur durch elementare Verfassungsgrun
mell und materiell verfassungsmäßige Re
de58. Trotz breiter Kritik hat das BVerf
fassungsmäßigen Ordnung" fortan festge
gezeigten Zusammenhangs von (weitem)
kengehalt zwar praktikables, verfassung
mauertes Ergebnis. Immerhin hat das G

53 E 6, S. 37.
54 E 6, S. 37 f. 55 E 6. S. 38. 56 E 6, S. 38. 57 E 4, S. 16. 58 E 6, S. 39.
59 E 6, S. 389 (432 f.); 7, S. Ill (119); 8, S. 274 (329); 9, S. 137 (146); 10, S. 354
(363); 11, S. 150 (163, 165); 12, S. 296 (308); 14, S. 288 (305 f.); 17, S. 306 (313,
318); 18, S. 38 (46); 19, S. 206 (216, 220); 20, S. 150 (154, 159); 21, S. 54 (59);
21, S. 73 (77); 22, S. 21 (26); 23, S. 127 (131 f., 135); 23, S. 228 (300, 313);
23, S. 208 (223 f., 228 f.); 24, S. 75 (76, 103); 24, S. 220 (235); 25, S. 230 (234);
25, S. 371 (407); 26, S. 1 (7, 9 f.); 26, S. 246 (258); 27, S. 375 (384); 28, S. 36 (46);
28, S. 66 (87); 28, S. 364 (373); 29, S. 402 (408, 410); 31, S. 222 (229); 34, S. 165
(200); 34, S. 369 (378 ff.); 34, S. 384 (395 ff.); 35, S. 41 (49).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 89

Art. 2 Abs. 1 GG nicht völlig der „verfassungsgemäßen Rechtsordnung"


überantwortet. Uber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und seine
- abgestufte - Anwendung hat das BVerfG auch unabhängig von der
Weite des Schrankenvorbehalts der „verfassungsmäßigen Ordnung" der
Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 1 GG materiellen Gehalt belassen oder
doch (wieder) abgewonnen60.

2. Persönliche Entfaltungsfreiheit und allgemeine Handlungsfreiheit

a) Mit der weitgehenden Gleichsetzung von freier Entfaltung der Per-


sönlichkeit und allgemeiner Handlungsfreiheit hat sich das BVerfG zu-
nächst gegen alle Versuche gewandt, die den Begriff der Persönlichkeit auf
ein bestimmtes personalistisches Wertkonzept zurückführen und damit
auch den Tatbestand der freien Entfaltung der Persönlichkeit entsprechend
„personalistisch" eingrenzen wollten (sogenannte Persönlichkeitskern-
theorie). Vor allem die personalistische Konzeption H.Peters'*1 hat das
BVerfG damit nicht akzeptiert. Desgleichen hat sich das Gericht anderen
Versuchen einer inhaltlich begrenzteren Auslegung verschlossen, wie sie
namentlich die Aufassung von der „jeweils zu konkretisierenden Gewähr-
leistung der engeren persönlichen, freilich nicht auf rein geistige und sitt-
liche Entfaltung beschränkten Lebenssphäre" 62 repräsentiert63. Anders
steht es dagegen aber schon mit jener Auffassung, die das Schutzgut des
Art. 2 Abs. 1 GG wesentlich im (Kern-)Bereich der „Individualität des
Grundrechtsträgers" sieht64. Denn eben diesen Schutzaspekt betont auch
das BVerfG, wenn es - deutlich vor allem im Lebach-Urteil 65 - erklärt,
daß Art. 2 Abs. 1 GG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) „jedem Ein-
zelnen einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung" sichere, „in
dem er seine Individualität entwickeln und wahren könne" 66.
b) Das BVerfG hat die Lehre von der allgemeinen Handlungsfreiheit
stets differenzierter als gemeinhin angenommen, d. h. niemals absolut, ver-
treten -eine Feststellung indessen, deren Richtigkeit vielleicht erst in jünge-
rer Zeit offenkundiger geworden ist. Denn daß die „geistig-sittliche Exi-

60 Vgl. näher unten III 1 b, 2 d.


61 Vgl. Laun-Festschrift, aaO (s. Anm. 1), S. 670 ff.; Recht auf freie Entfaltung,
aaO (s. Anm. 1), S. 15 ff., 47 ff.
62 K. Hesse. aaO (s. Anm. 1). S. 173.
63 Vgl. entsprechend z. B. Scheuner , DÖV 1971, S. 508 f.; ders.y VVDStRL 22
(1965), S. 38 f., Anm. 111; Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 82 f.
64 Lerche , Ubermaß, aaO (s. Anm. 1), S. 299.
65 E 35, S. 202 (220).
66 Vgl. auch das Minderheitenvotum des Richters Stein zum Mephisto-Urteil,
in dem dieser für Art. 2 Abs. 1 GG den Schutz der „Individualität" und für
Art. 1 Abs. 1 GG den Schutz der „Personalität" betont (E 30, S. 200 [214]).

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90 Rupert Scholz

Stenz" des Menschen als autonome Pers


besonderen Schutz -namentlich mit aus
Gericht inzwischen auch ausdrücklich
jedoch nichts Neues, und keinesfalls
Kehrtwendung vollzogen. Im Gegentei
BVerfG ausdrücklich hervorgehoben bz
der freien Entfaltung der Persönlichkei
halb jenes Kernbereichs der Persönlichk
Wesen des Menschen als geistig-sittlich
dessen hat das BVerfG - wiederum bere
wohl noch mehr in Gegenwehr zum so
ausgeführt, daß Art. 2 Abs. 1 GG „d
privater Lebensgestaltung verfassun
Abs. 1 GG „also einen letzten unantast
heit" schütze, „der der Einwirkung de
entzogen sei"; „ein Gesetz, das in ihn e
standteil der verfassungsmäßigen Or
bereichs-) Garantie hat das BVerfG seit
diese weiter aufgefächert bzw. inhaltlic
Elfes- Urteil mochte es noch den Ansc
bare Bereich menschlicher Freiheit" im Grunde nichts anderes als den
Extremfall bzw. den nach Art. 19 Abs. 2 GG absolut geschützten Wesens-
gehalt der freien Entfaltung der Persönlichkeit darstelle. Gerade zur letz-
teren Deutung geben verschiedene Entscheidungen - angefangen vom
Elfes- Urteil selbst71 - Anlaß72. Weitere Entscheidungen klingen jedoch an-
ders. In ihnen betont das Gericht jenen „unantastbaren Bereich mensch-
licher Freiheit" als offensichtlich schon von Art. 2 Abs. 1 GG (bzw. von
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) allein (selbständig)
geschützten Garantiegehalt; die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2
GG wird nur als zusätzliche Sicherungsnorm angeführt („überdies . . .") 73.
Dieser „unantastbare Bereich menschlicher Freiheit" erfährt seine in-
haltliche Prägung durch den Satz vom Schutz der Menschenwürde aus
Art. 1 Abs. 1 GG. Ihn aktualisiert das BVerfG im Rahmen des Art. 2
Abs. 1 GG zu jenem Garantieversprechen 74' 75. Dessen zentraler Nieder-
67 E 33, S. 23 (32). 68 E 6, S. 36. 89 E 6, S. 41.
70 Vgl. bes. E 6, S. 389 (433); 7, S. 198 (220 f.); 27, S. 1 (6); 27, S. 344 (350 f.);
32, S. 373 (378 f.); 33, S. 367 (376 f.); 34, S. 238 (245); 35, S. 35 (39); 35, S. 202
(220, 232).
71 Vgl. E 6, S. 41. 72 Vgl. z. B. E 27, S. 1 (6).
73 Vgl. E 27, S. 344 (350 f.); 32, S. 373 (379); 34, S. 238 (245).
74 E 6, S. 41; 6, S. 433; 7, S. 220 f.; 24, S. 119 (144); 25, S. 269 (285); 27, S. 5 ff.;
27, S. 71 (81); 27, S. 350 ff.; 28, S. 282 (288); 30, S. 194; 32, S. 373 (378 ff.); 33,
S. 367 (374 ff.); 34, S. 205 (208 f.); 34, S. 238 (245 f.); 35, S. 39; 35, S. 202 (221).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 91

schlag findet sich in den Gewährleistungen des allgemeinen Persönlich-


keitsrechts76. Aus der Verbindung von Menschenwürde und freier Ent-
faltung der Persönlichkeit gewinnt das BVerfG zugleich sein eigenes mate-
riales Wertkonzept zur Konkretisierung des Rechts aus Art. 2 Abs. 1 GG.
Dieses Konzept gestaltet auch die allgemeine Handlungsfreiheit; die kri-
tische These von der allgemeinen Handlungsfreiheit als scheinbarer For-
malisierung oder Entleerung aller personalen Entfaltungsfreiheit hat das
BVerfG in Wirklichkeit nie getroffen. Um dies zu erkennen, hätte es aller-
dings der klaren Einsicht in den Zusammenhang von „allgemeiner Hand-
lungsfreiheit" und „unantastbarem Bereich menschlicher Freiheit" bedurft;
und die Erkenntnis dieses Zusammenhangs hat das Gericht seinen Inter-
preten - zumindest auf lange Zeit - nicht sehr leicht gemacht. Allzulange
schien es, als ob beide Garantiebereiche im Grunde ziemlich beziehungslos
nebeneinander stünden bzw. erst über die Wesensgehaltsgarantie des
Art. 19 Abs. 2 GG miteinander in Berührung kämen; allzulange lag somit
der Schluß nahe, daß das BVerfG für Art. 2 Abs. 1 GG einmal ein recht for-
males (inhaltlich leeres) Freiheitskonzept (allgemeine Handlungsfreiheit)
und zum anderen ein - gleichsam als Reserve für den Grenzfall gedachtes -
materiales (inhaltlich bzw. wertmäßig geschlossenes) Freiheitskonzept
(unantastbarer Kernbereich) verträte.
c) Eine solche gespaltene Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG wäre
sicherlich abzulehnen. Bei näherer Betrachtung gerade der jüngeren Recht-
sprechung des BVerfG zeigt sich jedoch, daß das Gericht wohl nie von
einer derart gespaltenen Sicht des Art. 2 Abs. 1 GG ausging und daß das
Gericht die freie Entfaltung der Persönlichkeit durchaus als verfassungs-
rechtliche Einheit mit bestimmtem ( einheitlichem ) materiałem Grundge-
halt versteht bzw. verstanden hat.
Das grundgesetzliche Bekenntnis zur Menschenwürde hat das BVerfG
bekanntlich in das Menschenbild vom „gemeinschaftsbezogenen und ge-
meinschaftsgebundenen Bürger" übersetzt77, dem seine „Würde (erst)
kraft seines Personenseins zukomme"78 und der durch seine freie Ent-
faltung „seine Individualität entwickele und wahre"79. Dieses personale

75 Gelegentlich stellt das Bundesverfassungsgericht allerdings auch die Rechte


aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG als selbständige Gewährleistungen neben-
einander; vgl. z. B. E 28, S. 151 (163); 28, S. 264 (275). Tatsächlich dürfte es sich
hierbei allerdings nur um redaktionelle Akzentuierungen handeln.
76 Vgl. bes. E 25, S. 230 (234); 30, S. 193 ff.; 34, S. 281 ff.; 35, S. 219 ff.; siehe
im übrigen weiter unten sub III 1.
77 Vgl. z. B. E 2, S. 1 (12); 4, S. 15 f.; 5, S. 204 ff.; 6, S. 36, 40 f.; 7, S. 205, 215;
8, S. 274 (329); 10, S. 354 (370 f.); 12, S. 45 (51); 24, S. 119 (144); 27, S. 7; 27,
S. 351; 28, S. 189; 30, S. 1 (20); 30, S. 193; 32, S. 379; 33, S. 1 (10 f.); 33, S. 376 f.;
34, S. 246: 35, S. 220.
78 E 30, S. 173 (194). 79 E 35, S. 220.

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92 Rupert Scholz

Freiheitsverständnis soll den Tatbestand d


fassenden „allgemeinen Freiheitssatz" 80
rantie verfassen, die sich auf sämtlichen
Daseins erfülle81. So beginnt die freie E
Bereich des individualen „Für-sich-Seins"
sphäre83 sowie in der sonstigen (beispiel
des Einzelnen 85. Die freie Entfaltung de
Sozialsphäre bzw. dort fort, wo „der Einz
lebender Bürger in Kommunikation mit a
Verhalten auf andere einwirkt und dadu
Mitmenschen oder Belange des Gemeinsch
ders ausgedrückt: Persönliche Freiheit sic
raum" „freier und selbstverantwortlicher
faltung in der „Außenwelt" 87 . Die freie
in diesem Sinne bereichsmäßig allumfass
Worten Dürigs88 - in der „Gesamtpersön
lichen Vollexistenz auf allen Lebensbereichen" erfüllen. Dieses Freiheits-
verständnis impliziert ein notwendiges Maß an inhaltlicher Offenheit, wie
es in der Grundvorstellung einer allgemeinen Handlungsfreiheit durchaus
mit zum Ausdruck kommt. Diese leitet sich aber, wie auch alle anderen
(„privaten") Entfaltungsformen, aus dem materialen Grundbekenntnis zur
freien Selbstverantwortung oder personalen Selbstbestimmung ab89. Un-
terschiede ergeben sich erst im konkreten Schutz- oder Beschränkungs-
bedürfnis; und in diesem Sinne differenziert das BVerfG folgerichtig erst
innerhalb der (legitimen) Schrankenintensitäten. Das notwendige Instru-
mentarium hierfür bietet sich dem Gericht in den elastischen Regeln des
Ubermaßverbotes (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) 90.
d) Schon kurz nach dem E//es-Urteil, im Urteil zur Verfassungsmäßig-
keit der §§ 175 f. StGB, erklärt das BVerfG: „Die Zulässigkeit eines Ein-
griffs hängt davon ab, ob der , Sozialbezug' der Handlung intensiv genug

80 E 13, S. 21 (26).
81 Vgl. bes. deutlich schon E 5, S. 85 (204): „Um seiner Würde willen muß
ihm (sc. dem Menschen) eine möglichst weitgehende Entfaltung seiner Persön-
lichkeit gesichert werden."
82 E 35, S. 220.
83 Vgl. z. B. E 6, S. 433 f.; 27, S. 350 ff.; 32, S. 379; 33, S. 374 ff.; 34, S. 205
(208 f.); 34, S. 238 (245 f.).
84 E 6, S. 433: 27, S. 352; 34, S. 208 f.; 34, S. 247.
85 Vgl. die Nachw. Anm. 69, 70. 86 E 35, S. 220.
87 E 27, S. 6 f.
88 Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 11; TZ 1957, S. 170.
89 Vgl. z. B. E 19, S. 93 (96); 25, S. 269 (285); 27, S. 6; 33, S. 377; 35, S. 220.
90 Vgl. dazu im einzelnen unten sub III 1 b, 2.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 93

ist."91 Oder anders ausgedrückt: Das Maß der Beschränkbarkeit der


freien Entfaltung der Persönlichkeit wächst mit dem Maß der interindivi-
dualen oder sozialen Kommunikation 92. Das Maß ihrer Beschränkbarkeit
sinkt mit dem Maß geringer oder fehlender Kommunikation bzw. mit dem
Erreichen der Privat- und Intimsphäre93. Die absolute Grenze der Be-
schränkbarkeit sieht sich auf der Ebene jenes „unantastbaren Bereichs pri-
vater Lebensgestaltung" erreicht, auf die sich das Gericht schon im Elfes-
Urteil bezog. „Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können
einen Eingriff in den (sc. diesen) absolut geschützten Kernbereich pri-
vater Lebensgestaltung nicht rechtfertigen; (selbst) eine Abwägung nach
Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet nicht (mehr)
statt" 94. Denn an dieser Stelle wäre, wie sich mit der Entscheidung zur
Ubersendung von Ehescheidungsakten im Disziplinarverfahren fortfahren
ließe, der (absolute) „Schutz der Integrität der menschlichen Person in
geistig-seelischer Beziehung" selbst betroffen 95.
Demgegenüber verkörpert die allgemeine Handlungsfreiheit - zumin-
dest ihrer Grundanlage nach - den Bereich der Außenfreiheit 96 oder kom-
munikativ ausgeübten Freiheit in der Sozialsphäre97.
In dieser Zone freier Persönlichkeitsentfaltung geht es in ungleich höhe-
rem Maße um die Ausübung rechtlich geordneter („verfaßter") Freiheit.
Oder wieder mit dem BVerfG gesprochen: Die Regelung, Ordnung und
Förderung des „sozialen Zusammenlebens" ist Aufgabe des Gesetzgebers,
und dies bedeutet, daß der Einzelne in seinen konkreten Freiheitsäuße-
rungen die notwendigen Freiheitsbeschränkungen durch den Gesetzgeber
hinnehmen muß98. Die verfassungsrechtliche Konsequenz hiervon heißt
wiederum: Die allgemeine Handlungsfreiheit kann „von vornherein nur
unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet"
sein 99, oder die allgemeine Handlungsfreiheit schützt von vornherein nur
die „erlaubte" Freiheitsbetätigung100.
Die materiale Grundlage für diese Abstufung sieht das BVerfG wieder

91 E 6, S. 389 (433); vgl. ähnlich zuvor auch schon E 4, S. 16 und fortgeführt


in E 7, S. 198 (220); 35, S. 220.
92 Vgl. z. B. E 33, S. 367 (376 f.); 35, S. 220.
93 Vgl. z. B. für die Kommunikation im engen persönlichen Bereich E 32,
S. 386; 33, S. 352 f.; 34, S. 246 f.; 34, S. 384 (395) oder im ehelichen Bereich die
Nachw. Anm. 84.
94 E 34, S. 238 (245). 95 E 27, S. 344 (351).
96 Vgl. auch Schulz-Schaeffer, aaO (s. Anm. 1), S. 20.
97 Zum kommunikativen Grundverständnis von Freiheit und Freiheitsaus-
übung vgl. allgemein bereits R. Scholz , Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12),
S. 291 ff.
98 Vgl. bereits E 4, S. 16 sowie E 19, S. 93 (96).
99 E 28, S. 36 (46). 100 Vgl. z. B. E 32, S. 311 (316).

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94 Rupert Scholz

im Prinzip der Menschenwürde und dem


bild des Grundgesetzes. Je mehr eine B
oder Selbstbestimmung an den Kern d
desto mehr tritt mit dem „Sozialbezug
Gemeinschaftsbindung zurück. Das Pri
nach Auffassung des Gerichts - über da
- zwar sämtliche Grundfreiheiten 101. S
sten, wo es um den (privaten/intimen)
faltung des Einzelnen selbst geht; folger
Bereich die Gewährleistungen aus Art.
unmittelbaren Verbund 102.
e) Das Gesamtbild der Rechtsprechung
Persönlichkeit entspricht damit durchau
len („personalen", nicht aber „personal
gemeine Handlungsfreiheit als schlichte
mitunter fast beliebig ausfüllbar ersch
Grundsätzlichen, nichts. Denn wenn p
stimmung im individual-privaten wie
bereich bedeutet, dann setzt die freie
Verfassungsgut den Schutz der mensch
in der Gesamtheit ihrer funktionalen
„Individual-" wie als „Sozialperson",
schutz ist aber durchaus material und
Von den wertmaterialen Inhalten der Persönlichkeitskerntheorie unter-
scheidet er sich nur dadurch, daß er die freiheitliche Existenz des Men-
schen grundsätzlich aus der Summe aller seiner funktionalen Wirksam-
keiten bestimmt und nicht vom vorgefaßten Bild einer bestimmten („gei-
stig-sittlichen") Personalität ausgeht. Freie Entfaltung der Persönlichkeit
muß damit offen für die individuale wie gesellschaftliche Entwicklung
und ihre freiheitsgestaltenden Funktionen sein. Funktionale Offenheit in
diesem Sinne sieht sich in der Vorstellung einer allgemeinen Handlungs-
freiheit durchaus verkörpert; und dies bedeutet wiederum, daß die Inter-
pretation des Art. 2 Abs. 1 GG durch das BVerfG auf der Linie eines mate-
rialen Freiheitsverständnisses insgesamt liegt. Denn materiale Freiheit wird
hier offensichtlich im Sinne des liberalen status negativus und seiner not-
wendig offenen („formalen") Statusqualität verstanden. Die interpretative
Konkretisierung erfolgt auch für das BVerfG deutlich auf der Grundlage

101 Vgl. u. a. die entsprechenden Nachw. oben Anm. 77.


102 Vgl. die Nachw. oben Anm. 74, 75.
103 Vgl. näher hierzu bereits schon R. Scholz , Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm.
12), S. 69 ff. (73 f.).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 95

eines funktionalen Betrachtungsansatzes, selbst wenn das Gericht dies


nicht unmittelbar ausspricht. Aber die von ihm - ausgesprochen oder un-
ausgesprochen - vorangestellte Frage nach dem konkreten „Sozialbezug"
oder konkreten „Kommunikationsbezug" der zu beurteilenden freiheit-
lichen Handlung bedeutet und impliziert methodisch nichts anderes als
die interpretative Frage nach der jeweils wirksamen Funktion der konkre-
ten Freiheitshandlung 104.
Die Materialität dieses funktionalen Freiheitsverständnisses ist beim
BVerfG allerdings erst über dessen konkrete Schranken judikatur im ein-
zelnen auszumachen. Denn erst sie offenbart das Grundkonzept des Ge-
richts von der funktional und damit auch gewährleistungsmäßig abgestuf-
ten Entfaltungsfreiheit. Obwohl das BVerfG in seiner sonstigen Rechtspre-
chung zwischen Grundrechtsgewährleistung und Grundrechtsbeschrän-
kung recht deutlich zu unterscheiden pflegt, das Gericht insoweit also am
klassischen Eingriffs- oder Schrankendenken festhält, läßt sich seine Judi-
katur zu Art. 2 Abs. 1 GG nur schwer an Hand dieser, selbstgewählt all-
gemeinen, Maßstäbe erfahren oder messen. Denn hier verfährt das Gericht,
ausgehend von der offensichtlich als zentral erkannten Offenheit der all-
gemeinen Handlungsfreiheit, prinzipiell umgekehrt. Die konkret eingriffs-
betroffene Freiheitsbetätigung wird lediglich in ihrem spezifischen Bezug
zur Privat- oder Sozialsphäre des Einzelnen geortet und von dort aus der
elastisch-abgestuften Schrankenmechanik des Grundsatzes der Verhältnis-
mäßigkeit unterstellt 105.

3. Persönliche Entfaltungsfreiheit und allgemeine Eingriffsfreiheit

a) Die Auslegung der freien Entfaltung der Persönlichkeit als allgemeine


Handlungsfreiheit durch das BVerfG impliziert nach überwiegender Mei-
nung zwei grundsätzliche Aspekte: einmal den systematischen Ausbau der
grundrechtlichen Freiheitsgewährleistungen zur Garantie eines kompletten
Freiheitsstatus und zum anderen die Tendenz zur Anerkennung einer
prinzipiellen Eingriffsfreiheit 106. Beide Gewährleistungsaspekte wurzeln
in der liberalen Grundvorstellung eines umfassenden status negativus; das
Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit wird vom BVerfG im libe-
ral-rechtsstaatlichen Sinne, d. h. als (statusnegatives) Abwehrrecht, inter-
pretiert. Die leistungs- bzw. sozialstaatliche Dimension eines status posi-

104 Zur funktionalen Grundrechtsauslegung vgl. näher schon und m. w.


Nachw. auch aus der Rechtsprechung des BVerfG R. Scholz , Koalitionsfreiheit,
aaO (s. Anm. 12), S. 96 ff.
105 Zu den hiesigen Abstufungen vgl. im einzelnen unten III 1 b, 2.
106 Vgl. hierzu bes. W. Schmidt , AöR 91 (1966), S. 50 ff., 54 ff., 79 ff.

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96 Rupert Scholz

tivus sieht sich bisher nicht angesproche


freien Entfaltung der Persönlichkeit no

Das Grundprinzip des liberalen status ne


nenten und läßt sich nur über deren spezi
Zunächst setzt der status negativus die gr
Trennung der Funktionen von Staat und
nicht (legitimiert durch den rechtsstaatli
heitsrechtlichen Verfassungsvorbehalt) f
zum funktionellen Eingriff in die gesellsc
fordert das Prinzip bürgerlicher Freiheit
Beachtung. Dieses System rechtsstaatlich
„Verteilung" zwischen Staat und Gesellsch
sicht durch das Aktionensystem der grund
tiert. Für die liberale Staatsidee und das Pri
das System des status negativus damit g
sozialen Rechtsstaat und seine Staatsidee is

Dennoch kann es manchmal so scheine


des BVerfG zu Art. 2 Abs. 1 GG dieser
lung einer universal verfassungsgeschü
heit muß prinzipiell jeden staatlichen K
als potentiellen Freiheitseingriff erken
ebenso konsequent dem grundrechtlich
gen Bürger unterstellen, die durch die be
wie tangiert oder beschwert werden
allgemeinen Eingriffsfreiheit tatsächlic
meinen Handlungsfreiheit darstellen, d
den status negativus komplett ausfüllt

107 Das BVerfG hat sich bisher nur mit


allgemeiner Handlungsfreiheit und sozialsta
andergesetzt; vgl. E 10, S. 354 (363, 371); 18
29, S. 260 (266 f.). Lediglich in E 26, S. 1
richt die Möglichkeit auch einer Verbind
staatsprinzip an. Daß Art. 2 Abs. 1 GG au
den Verwaltung verletzt werden kann, kon
108 Solche Konkretisierungen dürften ge
fechter einer strikteren Lesart des Art. 2 Abs. 1 GG wieder zur stärkeren Be-
tonung konkret-materialer Garantiegehalte führen. Nicht erwarten sollte man
jedoch, daß erst eine sozialstaatliche Deutung oder Aktualisierung des Art. 2
Abs. 1 GG zu dessen „Re-Materialisierung" führen würde. Denn „material" ist
auch die Vorstellung der liberalen (formal-offenen) allgemeinen Handlungs-
freiheit.
109 Zum grundsätzlichen Verfassungsrang dieser Funktionstrennung auch im
System des sozialen Rechtsstaates vgl. Böckenförde , Hefermehl-Festgabe, 1972,
S. 11 ff.; ders.y Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Ge-
sellschaft als Bedingung der individualen Freiheit, 1973; vgl. auch R. Scholz ,
Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 151 ff., 177 f.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 97

Grundgesetzes wären diese oder vergleichbare Folgen jedoch nicht mehr


vollziehbar. Denn der materiale und soziale Rechtsstaat ist nicht nur der
„eingreifende", bürgerliche Freiheiten potentiell beschränkende Staat; er
ist vielmehr auch leistender, vorsorgender, freiheitssichernder und -ver-
fassender Staat. Dieser Staat läßt sich aber nicht mehr allein aus der Staat
und Gesellschaft distanzierenden Grundvorstellung eines überhöhten
status negativus klären; und folgerichtig lassen sich auch die Grundrechte,
die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG eingeschlossen,
nicht mehr allein aus dessen Maximen erklären. Wenn das BVerfG in
seiner Judikatur zu Art. 2 Abs. 1 GG dennoch eine gegenteilige Annahme
praktiziert bzw. praktizieren sollte, so offenbarte dies allerdings - zunächst
und erneut - nur die sozialstaatlich offene Flanke der freien Entfaltung der
Persönlichkeit110.
b) Die allgemeine Handlungsfreiheit figuriert in der Rechtsprechung des
BVerfG als „allgemeiner Freiheitssatz" 111 bzw. als „allgemeine Freiheits-
Vermutung" 112 . Diese „Freiheitsvermutung" birgt als solche freilich eine
bloße Leerformel. Dies hat der Streit um den angeblichen Verfassungssatz
„in dubio pro libertate" 113 mit genügender Deutlichkeit ergeben 114. „All-
gemeiner Freiheitssatz" und „allgemeine Freiheitsvermutung" meinen
nichts anderes - und dürfen nichts anderes meinen - als den - nach Auf-
fassung des BVerfG eben durch Art. 2 Abs. 1 GG zu schließenden (zu kom-
plettierenden) - status negativus.
Andererseits täte man dem BVerfG Unrecht, wenn man seine Inter-
pretation des Art. 2 Abs. 1 GG als schlichte Zementierung oder Restaurie-
rung eines inhaltlich überhöhten status negativus im klassisch und aus-
schließlich liberal-staatlichen Sinne qualifizierte. Denn die Rechtsprechung
des Gerichts läßt sich nicht allein vom Konzept einer umfassend status-
negativ gedachten allgemeinen Handlungsfreiheit her erklären. Materiell
steht diese allgemeine Handlungsfreiheit nämlich im engen Kontext mit
dem Schrankenvorbehalt der „verfassungsmäßigen Ordnung " bzw. „ver-
fassungsgemäßen Rechtsordnung"; und dieser Vorbehalt ist nach der
Rechtsprechung des BVerfG nicht nur mit Schrankenwirkung, sondern
auch mit Schutzwirkung begabt: Der Vorbehalt des „verfassungsgemä-

110 Vgl. in dieser Richtung wohl auch Saladin, Grundrechte im Wandel, 1970,
S. 98 f.
111 E 13. S. 21 (26). 11Z Vgl. z. ß. E 6, S. 42; 17, b. 313 t.
113 Für die verfassungsrechtliche Relevanz dieses Satzes vgl. bes. P. Schneider,
DJT-Festschrift, II, 1960, S. 263 ff.; ders., VVDStRL 20 (1963), S. 1 (31 f.);
Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 72; Nipp er dey -Wiese, aaO (s.
Anm. 1), S. 760; Wintrich, aaO (s. Anm. 8), S. 6 f.
114 Vgl. näher bes. Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 85 ff.; von Pestalozza, Der
Staat 2 (1963), S. 443 ff.; Lerche, DVB1. 1961, S. 698; Scheuner, VVDStRL 22
(1965), S. 37 f.; R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, aaO (s. Anm. 31), S. 130.

7 AöR 100, Heft 1

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98 Rupert Scholz

ßen" Eingriffs ermächtigt zwar zur Frei


dente Voraussetzung der (allgemeinen)
griffs wirkt er aber auch als (zusätzlich
rung115.
Auf der Grundlage dieses Zusammenhangs von freier Entfaltung der Per-
sönlichkeit und „verfassungsmäßiger Ordnung" scheinen sich funktionell
zwei voneinander geschiedene Wege zur (weiteren) grundrechtlichen Ak-
tualisierung der allgemeinen Handlungsfreiheit zu ergeben: nämlich ent-
weder auf die thematische Konkretisierung der allgemeinen Handlungs-
freiheit zu verzichten und statt dessen jeden nicht mit der „verfassungs-
mäßigen Ordnung" zu vereinbarenden Eingriff als Verletzung des Art. 2
Abs. 1 GG zu qualifizieren, oder aber (auch) die allgemeine Handlungs-
freiheit zunächst (oder zumindest doch zugleich) als thematisch eigen-
ständiges Freiheitsrecht zu fixieren und auch ihr gegenüber nur den the-
matisch einschlägigen Eingriff als Grundrechtsverletzung zu qualifizieren.
Im ersteren Falle würde die allgemeine Handlungsfreiheit tatsächlich zur
allgemeinen Eingriffsfreiheit, im zweiten Falle bliebe sie prinzipiell the-
matisch eigenständiges Grundrecht. Verfassungssystematisch und grund-
rechtsgeschichtlich kommt im Grunde nur die zweite Interpretationsalter-
native in Betracht. Dennoch scheint es für viele Betrachter, als ob das
BVerfG in seiner Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG mehr und mehr
zur ersten Alternative, d. h. zur Gleichsetzung von allgemeiner Handlungs-
freiheit und allgemeiner Eingriffsfreiheit, neigte. Näheres Zusehen zeigt
jedoch, daß dies tatsächlich (noch) nicht zutrifft; und diese Feststellung ist
nicht nur für Art. 2 Abs. 1 GG wesentlich.
c) Als Basis und konkretisierungsbedürftiger Teil eines thematisch
eigenständigen Grundrechts erscheint die allgemeine Handlungsfreiheit in
jenen Entscheidungen des BVerfG, die die freie Entfaltung der Persönlich-
keit als offenes und funktionsbestimmtes Freiheitsrecht zwischen Privat-
und Sozialsphäre begreifen116. Die Thematik auch dieses Freiheitsrechts
bleibt zwar in sich recht unbestimmt; dieses mangelnde Bestimmtsein
impliziert aber keinen Verzicht auf die thematische Eigenständigkeit des
Tatbestands als solchem. In diesem Sinne ist es beispielsweise nicht rich-
tig, mit W. Schmidt 117 vom „Freiheitsrecht ohne Freiheitstatbestand" zu
sprechen. Denn der Freiheitstatbestand ist als solcher durchaus vorhanden
und bleibt durchaus vorausgesetzt. Seine konkrete Gestalt und seine
aktuell gültigen Konturen sind lediglich entwicklungsmäßig offen; sie be-

115 Vgl. auch bereits W. Schmidt , AöR 91 (1966), S. 49 ff.


116 Siehe oben unter 2; zu den konkreten Ausformungen siehe unten sub
III 1, 2.
117 AöR 91 (1966), S. 48.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 99

dürfen der (funktionalen) Konkretisierung im realen gesellschaftlichen


Freiheitsprozeß und daran anschließend der rechtlichen Übersetzung bzw.
Anerkennung als „in der Zeit" gültige bzw. funktionstypische Konkreti-
sierung des - vom Verfassungsgeber bewußt „in die Zeit" offengehaltenen
- Tatbestands118. Maßgebende Instanzen für diesen Vorgang permanent
neuer Rechtskonkretisierung sind die unterverfassungsrechtliche Recht-
setzung ebenso wie die (Verfassungs-) Gerichtsbarkeit. Gerade zur Rechts-
fortbildung durch den Richter 119 hat sich das BVerfG bei Art. 2 Abs. 1 GG
sehr deutlich bekannt. In seiner Entscheidung zur Frage, ob bei Verletzung
des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch Schadensersatz für immaterielle
Schäden beansprucht werden kann, hat das Gericht - für die insoweit ver-
fassungskonkretisierend tätig gewordene Rechtsprechung der Zivilgerichte
- ein sehr deutliches Bekenntnis zur „Aufgabe und Befugnis (des Richters)
zu schöpferischer Rechtsfindung'" abgelegt120. Zum Recht der unterver-
fassungsrechtlichen Gesetzgebung zur Freiheitsgestaltung bzw. Grund-
rechtskonkretisierung bedarf es keiner näheren Ausführungen. Sie stehen
auch für die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 2 Abs. 1 GG außer Zwei-

118 Zur in diesem Sinne „zeit-gemäßen" Entwicklung und zeitmäßig offenen


(Grundrechts-) Interpretation vgl. allgemein bes. Bäumlin , Staat, Recht und
Geschichte, 1961, S. 9 ff., und richtunggebend jetzt vor allem Haberle , ZfP 1974,
S. 111 (114 ff.); ders., AöR 98 (1973), S. 625 (635 m. Anm. 33); vgl. auch Grabitz ,
DVB1. 1973, S. 681 f.; R. Scholz, Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 19 ff.,
81 ff
Diese Sicht unterscheidet sich von der Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG durch
W. Schmidt, AöR 91 (1966), S. 42 ff. Dieser sieht Art. 2 Abs. 1 GG zunächst als
„Freiheitsrecht ohne Freiheitstatbestand" (S. 49), erkennt andererseits aber die
Offenheit dieses Freiheitsrechts der gesellschaftlichen Entwicklung gegenüber
und will erst aus der Entwicklung neuer „Freiheitsschutzbereiche" bzw. uber
deren Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG das „materielle Grundrecht konstituie-
ren, mit der Konsequenz, „innerhalb der Auffangnorm des Art. 2 Abs. 1 GG
nach und nach ein , Bündel4 neuer Freiheitsrechte herauszubilden" (S. 79 ft.). S.
schätzt hiermit die funktionale , Offenheit des Tatbestandes des Art. 2 Abs. 1 GG
nicht ganz richtig ein; denn der Freiheitstatbestand ist (als „offener Tatbestand)
durchaus bereits vorhanden, er bedarf nur noch der Konkretisierung. Diese Kon-
kretisierung ist aber Vorgang der Tatbestandsanwendung bzw. Tatbestands-
vollendung im Rechtsanwendungsfall. Der Schritt zur Konstituierung neuer
„Freiheitsrechte" kann erst in der nächsten Entwicklungsetappe, der rechtstypo-
logischen Verdichtung funktionstypischer „Freiheitskonkretisierungen , erfol-
gen. Im übrigen überschätzt S. m. E. die schrankenbezogene Argumentation des
BVerfG; das Gericht verfolgt damit sicherlich nicht die von S. gezogene (tat-
bestandliche) Konsequenz. ,
119 Zur Problematik des Richterrechts allgemein vgl. zuieizi dc*.
Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 243 ft.; Canaris, Systemdenken und
Systembegriff in der Jurisprudenz, 1969, S. 86 ff.; Sacker, ARSP 1972, S. 225 ñ.»
H. P. Schneider , Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969, b. 10 tt.;
Meyer-Cording , , Die Rechtsnormen, 1971, S. 139 ff., 176 ff., 196 ff.; Tomwchat, des
Verfassungsgewohnheitsrecht? , 1972, S. 51 ff.; Fischer, Die Weiterbildung des
Rechts durch die Rechtsprechung, 1971; R. Scholz, DB 1972, S. 1771 ft.
«o £ 34, S. 269 (287 u. 286 ft.).

7*

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100 Rupert Scholz

fel. Über den Vorbehalt der „verfass


allgemeine Handlungsfreiheit zur recht
heit; maßgebender Gestalter der allgem
der verfassungsmäßig agierende Gesetzg
Entfaltung der Persönlichkeit wird frei
lich. Denn das BVerfG betont die „ve
mehr in ihrer Eigenschaft als Schranke
Anschein, als ob die durch die „verfassu
kret) beschränkte Handlungsfreiheit inh
gegeben gewesen wäre. Daß die als „Ein
zumeist erst inhaltsbestimmend (freih
wird damit nur indirekt erkennbar. Nur
das BVerfG auch ausdrücklich zu einer
zung als inhaltlicher Ausgestaltung (Prä
freiheit selbst121. Der Grund hierfür d
gegenüber einem zu früh „geschlossene
tung der Persönlichkeit liegen. Denn
ersten Blick mit der Vorstellung der all
fahren mag, tatsächlich bleibt es wohl m
dacht, den Tatbestand des Art. 2 Abs. 1
auch der eigenen grundrechtspolitischen
d) Dies offenbart sich vor allem in de
Gerichts, in der es - ungleich stärker al
Art. 2 Abs. 1 GG bewußt auf die konkrete Situation und die Umstände
des Einzelfalls bezieht 123. Obwohl argumentativ hierbei meist der Schran-
kenmaßstab der Verhältnismäßigkeit (Einzelfallgerechtigkeit) angezogen
wird124, läßt sich doch nicht verkennen, daß es dem Gericht schon um
das tatbestandliche Grundverständnis des Art. 2 Abs. 1 GG geht 125.

121 Vgl. besonders deutlich aber jetzt E 32, S. 373 (383).


122 Vgl. entgegengesetzt z. B. E 13, S. 21 (29); 13, S. 230 (236).
123 Vgl. bes. E 34, S. 238 (248); 35, S. 5 (11); 35, S. 202 (223); 35, S. 311 (321).
124 Vgl. dazu näher unten sub III 1 b, 2.
1¿° Diese besondere Bedeutung, die das BVeriG dem Gesichtspunkt der
„Einzelfallgerechtigkeit" im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit zumißt,
steht im augenfälligen Gegensatz zur Judikatur des Gerichts zu anderen (Spe-
ziai-) Grundrechten, in denen das Gericht - auf der Basis der (inzwischen erreich-
ten?) tatbestandlichen Geschlossenheit - in verstärktem Maße auf den Sachver-
halts« oder gruppenmäßig typischen, vom Einzelfall und seinen Besonderheiten
also abstrahierenden Eingriff abstellt. Besonders deutlich wird dies etwa an der
neueren Rechtsprechung zu Art. 12 GG, d. h. zu jenem Grundrecht, das struk-
turell in vielem mit dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG vergleichbar ist (vgl.
hier besonders deutlich E 30, S. 292 [327 ff.]). In seiner Interpretation des Art. 2
Abs. 1 GG verfährt das BVerfG jedoch anders; und es scheint nicht so, als ob das
Gericht dabei etwa Opfer des eigenen „Grenzenlosigkeitsschlusses" gegenüber
einer allzu uferlos gehaltenen allgemeinen Handlungsfreiheit würde. Im Gegen-

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 101

In anderen Entscheidungen scheint das BVerfG dagegen mehr der ent-


gegengesetzten Interpretationsalternative - allgemeine Handlungsfreiheit
als Eingriffsfreiheit - zuzuneigen. Die allgemeine Handlungsfreiheit dient
dem Gericht hier als interprétatives Instrument zur allgemeineren Abwehr
von objektiv verfassungswidrigen Freiheitseingriffen. Aus Art. 2 Abs. 1
GG soll der „grundrechtliche Anspruch" des Bürgers erwachsen, „durch
die Staatsgewalt nicht mit einem Nachteil belastet zu werden, der nicht in
der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist"126. Im Grundrecht der
freien Entfaltung der Persönlichkeit soll „notwendig" die „Freiheit von
unberechtigten staatlichen Eingriffen" mitenthalten sein127. Mit dieser
Auslegung nähert sich die allgemeine Handlungsfreiheit tatsächlich einer
Form allgemeiner Eingriffsfreiheit an.

Ungeachtet dessen erscheinen jedoch jene kritischen Stimmen nicht ganz be-
rechtigt, die dem BVerfG vorwerfen, es habe die freie Entfaltung der Persön-
lichkeit zum „Grundrecht auf Gesetzmäßigkeit", zum „Grundrecht auf Verfas-
sungsmäßigkeit" etc. umgewandelt128. Bei näherem Zusehen zeigt sich nämlich,
daß das BVerfG jene Eingriffsfreiheit keineswegs einfach an die Stelle der all-
gemeinen Handlungsfreiheit setzt. In seinen Entscheidungen zur Arzneifertig-
warenverordnung129, zur Kirchenb austeuer 180 und zum Konjunkturzuschlag 131
erklärte das Gericht, daß „die Freiheit der Entfaltung der Persönlichkeit sich
nicht in der allgemeinen Handlungsfreiheit erschöpfe, sondern in der grund-
gesetzlichen Ordnung auch den grundrechtlichen Anspruch umfasse", nicht mit
entsprechend verfassungswidrigen Nachteilen belastet zu werden. Dies scheint
noch darauf hinzudeuten, daß Art. 2 Abs. 1 GG sowohl die allgemeine Hand-
lungsfreiheit als auch die allgemeine Eingriffsfreiheit schützen soll. In seinem
Urteil zum Reugeldgesetz erklärt das Gericht, daß Art. 2 GG nur dann verletzt
sein könnte, wenn dieses Gesetz entweder „in den Kernbereich der persönlichen
Freiheit eingriffe . . . oder wenn es eine freiheitsbeschränkende Regelung ent-
hielte, die aus anderen (also außerhalb des Art. 2 liegenden) Gründen der ver-
fassungsmäßigen Ordnung widerspricht" 132. Hier entsteht der Eindruck, als ob
die Eingriffsfreiheit (lediglich) neben dem Schutz des Kernbereichs innerhalb der
Privatsphäre stehen soll, im übrigen also doch mit der allgemeinen Handlungs-

teil, das BVerfG sucht die freie Entfaltung der Persönlichkeit durchaus - auch als
allgemeine Handlungsfreiheit - zu konkretisieren. Dieses Konkretisierungsbe-
streben weist zugleich in beiden Richtungen modernen Grundrechtsverständnis-
ses: Einmal sollen alle sich aus der allgemeinen Handlungsfreiheit ergebenden,
also konkreten bzw. konkretisierungsfähigen „Einzelbefugnisse" verwirklicht
und geschützt werden, da „die allgemeine Handlungsfreiheit nicht nur als
solche" garantiert sei (E 20, S. 150 [154 f.]); und zum anderen sollen auch die
„Rechtspositionen" bzw. die rechtlichen Voraussetzungen geschützt sein, „die
für die Entfaltung der Persönlichkeit (konkret) notwendig sind" (E 34, S. 238
[2461).
126 E 9, S. 83 (88): 19, S. 206 (215); 29, S. 402 (408).
127 E 9, S. 88.
128 Siehe die Nachweise oben Anm. 26-30.
129 E 9, S. 88. 130 E 19, S. 215.
131 E 29, S. 408. 132 E 9, S. 137 (146).

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102 Rupert Scholz

freiheit identisch sein oder gar an deren Ste


Richtung deuten jene Formulierungen, in dene
daß Art. 2 Abs. 1 GG „Eingriffe der Staatsge
staatlich sind" 188, daß Art. 2 Abs. 1 GG „d
griffen der öffentlichen Gewalt" bewahre 184
GG „nur auf Grund solcher Vorschriften
(dürfe), die formell und materiell der Verfas
seien185 usw.
Das BVerfG ist hier im Laufe der Zeit immer großzügiger geworden. Es hat
sich dem „Grundrecht auf Verfassungsmäßigkeit" z.B. dort sogar verfahrens-
mäßig angenähert, wo es im Rahmen der Prüfung einer Verfassungsbeschwerde
sofort und ohne ausdrücklichen Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG bzw. ohne aus-
drückliche Rüge des Art. 2 Abs. 1 GG die objektive Verfassungsmäßigkeit
(Rechtsstaatlichkeit, Kompetenzgerechtigkeit usw.) eines angegriffenen Gesetzes
prüft 138.

e) Eine genauere Betrachtung selbst dieser Entscheidungen zeigt jedoch,


daß das BVerfG auch jetzt den thematischen Bezug zur freien Entfaltung
der Persönlichkeit nicht aufgegeben hat. Das Gericht bewegt sich in seiner
grundrechtskonkretisierenden Judikatur vielmehr recht vorsichtig voran
und greift zu entsprechend abgekürzten bzw. - isoliert gesehen - mißver-
ständlichen Formulierungen erst dort und dann, wenn es auf Grund seiner
vorangegangenen Rechtsprechung zu Parallelfällen annehmen kann, be-
reits einen gewissen Gewährleistungsstandard (konkret-typischen Frei-
heitsgehalt) für Fragen dieser Art aufgestellt zu haben. Ein deutliches Bei-
spiel hierfür bildet die Rechtsprechung zur Freiheit von steuerlichen Ein-
griffen; gerade die eben zitierten Formulierungen 137 dürfen nicht für sich
gesehen werden. Sie bauen vielmehr auf vorangegangenen Entscheidungen
auf, in denen das Gericht bereits festgestellt hat, daß „die öffentliche Ge-
walt" „in die wirtschaftliche Freiheit des einzelnen . . . nicht nur durch
Gebote und Verbote, sondern auch durch Auferlegung von Steuern" (ty-
pischerweise) eingreifen könne188. Auf der Grundlage derartiger Tatbe-
standserkenntnisse und ihres (typischen) Schrankenbezuges zur „verfas-
sungsmäßigen Ordnung" ergeben sich als typische Rechtsfolgen Freiheiten
wie die, nur auf Grund verfassungsgemäßer Rechtsnormen zur Steuer
herangezogen zu werden usw.

188 E 19, S. 215; 19, S. 253 (257); vgl. auch E 9, S. 146; 11, S. 150 (163 ff.); 17,
S. 313 f.; 20, S. 323 (331); 31, S. 222 (225); 35, S. 382 (400); vgl. weiterhin aller-
dings auch E 27, S. 1 (8 f.), wo das BVerfG systematisch sehr genau zwischen
einer Grundrechtsverletzung aus Art. 2 Abs. 1 GG und einer Verletzung des
Rechtsstaatsprinzips differenziert.
184 E 17, S. 314.
185 E 18, S. 320; 19, S. 216; 19, 5. 257; 21, b. 1 [à); ¿5, ò. Zb, /;
27. S. 384 f.: 28, S. 66 (76): 31, S. 145 (173).
187 Vgl. zu Anm. 135.
186 Vel. so z. B. E 28, S. 76; 34, S. 378.
188 Vgl. E 9, S. 3 (11); 12, S. 341 (347); vgl. auch wieder E 31, S. 145 (173).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 103

Die Entwicklung und justizielle Fixierung solcher typischen Rechts-


folgen kennzeichnet die Konkretisierungsrechtsprechung des BVerfG zu
den Grundrechten allgemein und zu Art. 2 Abs. 1 GG in besonderem
Maße. Dies bildet wiederum ein Verfahren legitimer richterlicher Rechts-
findung und sollte in Anerkennung dessen nicht zum Anlaß interpretativer
Mißdeutung werden.
Als allgemeines und wohl richtunggebendes Beispiel für den thema-
tischen Bezug der vom BVerfG - scheinbar instituierten - „Eingriffsfrei-
heit" zum Freiheitstatbestand des Art. 2 Abs. 1 GG darf wieder die Ent-
scheidung zur Arzneifertigwarenverordnung gelten139. Hier führte das
Gericht nämlich in durchaus zweifelsfreier Weise aus, daß Art. 2 Abs. 1
GG „die aktive Gestaltung der Lebensführung durch den Grundrechts-
träger selbst" besonders akzentuiere und daß (erst) dieser (tatbestandliche)
Schutzzweck die „Freiheit von unberechtigten Eingriffen der Staatsgewalt"
„geradezu voraussetze" 140 (!). In der kritischen Auseinandersetzung mit
dem BVerfG werden diese thematischen Bezüge allerdings leicht verges-
sen. Schuld daran ist auch das Gericht; denn die Selbstdarstellung seiner
Judikatur bleibt nur allzu oft unvollkommen. So verblaßt auch der (vor-
ausgesetzte) Gegensatz zwischen thematisch bestimmter Freiheitsgewähr-
leistung und schlicht-allgemeiner Eingriffsfreiheit im Rahmen des Art. 2
Abs. 1 GG immer mehr; rechtlich bleibt er aber durchaus bestehen. Das
BVerfG geht den Schritt zur Anerkennung einer in sich verselbständigten
Eingriffsfreiheit nicht. Es bindet diese unverändert an das inhaltliche Frei-
heitsthema der freien Entfaltung der Persönlichkeit bzw. der allgemeinen
Handlungsfreiheit. So offen und vage diese auch sein mögen, der Um-
schlag zur formalen Eingriffsfreiheit findet nicht statt. Die Eingriffsfreiheit
bleibt vielmehr instrumentaler Ausdruck der dem Tatbestand des Art. 2
Abs. 1 GG thematisch zuzuordnenden Freiheitsverletzung.
Aus dieser Feststellung folgt weiterhin, daß der Zusammenhang zwi-
schen den beiden - oben zunächst im divergierenden Sinne gegenüber-
gestellten und meist auch so empfundenen - Interpretationsalternativen
rechtlich durchaus gewahrt bleibt.
Gegenständlich äußert sich dieser - vom BVerfG allerdings meist nur
sehr locker betonte - Zusammenhang dahin, daß der beispielsweise wegen
Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip objektiv-rechtlich verfassungs-
widrige Eingriff auch subjektiv- bzw. grundrechtlich verfassungswidrig
ist, weil er den Träger des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in seiner
freiheitlichen Privatsphäre, in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit, in
seiner „aktiven Lebensführung" oder in einem seiner sonstigen Entfal-

189 E 9, S. 83 ff. 140 E 9, S. 88.

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104 Rupert Scholz

tungsrechte aktuell beschwere. Die tatsä


trägers fungiert so nicht nur als Proze
beschwerde, sondern als materielle V
Grundrechtsverletzung selbst141. Sie wi
tatbestandlich relevanten Rechtsmaßstab.
Der Maßstab der dem Grundrechtsträg
seiner Person zu qualifizierenden Besch
nur faktischer Qualität. Denn die allgem
als offener Tatbestand praktisch jede B
vante Freiheitsbeschränkung auf. Erst
freiheitswidrigen Beschwer ermöglicht
zur „Eingriffsfreiheit" als in vielen Fäll
wächst damit aber (noch) nicht zum verf
Grundrechtstatbestand. Die „Eingriffsf
Ergebnis einer anwendungsmäßig recht
Der „Eingriff" bezeichnet zunächst nic
Funktion im Verhältnis von öffentliche
Grundrechtsträger. Sie realisiert eine B
die für sich genommen nur in der Fakt
vanten Sachverhalt wird sie erst dann,
matisierten Freiheitstatbestandes indiziert. Dies war und ist der Sinn des
grundrechtlichen Eingriffsverständnisses, wie ihn auch das BVerfG aner-
kennt und wie er nicht in einem Faktizität, Instrumentalität und Norma-
tivität undifferenziert vermengenden Institutionalismus verlorengehen
sollte142.
Für die Spezialfreiheitsrechte ist diese instrumentale Funktion des Ein-
griffs oder tatbestandsaktualisierende Funktion der konkreten Beschwer
eigentlich nie - weder für das BVerfG noch sonst - problematisch ge-
wesen. Und für Art. 2 Abs. 1 GG muß das gleiche gelten.
f) Grundrechtlich existiert eine allgemeine Handlungsfreiheit weder im
Tatbestand des Art. 2 Abs. 1 GG noch im Tatbestand anderer Freiheits-
rechte; und gesamtverfassungsrechtlich kann sie erst auf der Ebene des
allgemeinen bürgerlichen Freiheitsstatus entstehen, wie ihn das Rechts-

141 Vgl. bes. deutlich hier auch E 10, S. 221 (225): Die Behandlung einer rechts-
gültigen Norm als ungültig zum Nachteil des Einzelnen bedeutet eine Verletzung
des Art. 2 Abs. 1 GG. E 13, S. 132 (153): Ein Gerichtsurteil, das lediglich in seinen
Gründen eine grundgesetzwidrige Rechtsauffassung vertritt, beschwert den Ein-
zelnen nicht und verletzt damit auch Art. 2 Abs. 1 GG nicht.
142 Vgļ^ hierzu näher bes. Lerche , DÖV 1965, S. 212 ff.; Forsthoff , Der Staat 2
(1963), S. 385 (387 ff.); W.Schmidt , AöR 91 (1966), S. 58 ff.; R.Scholz, Das
Wesen und die Entwicklung der gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen, 1967,
S.221 ff. (im folgenden: Wesen).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 105

staatsprinzip generell für das Verhältnis von Staat und Bürger konstituiert.
Dieser allgemeine Freiheitsstatus begrenzt und bindet die öffentliche Ge-
walt; er verleiht aber, wie von H. H. Kupp kürzlich wieder klargestellt 143,
keine (automatischen) Abwehrrechte im Sinne eines subjektiv-rechtlichen
Freiheitsstatus. Der allgemeine rechtsstaatliche Freiheitsstatus ist zunächst
nur objektiv-rechtlich verfaßt; seine Freiheitssicherungen wirken insoweit
nur reflexiv („reflex-rechtlich"). Denn ein „subjektives Recht (Grundrecht)
auf Rechtsstaatlichkeit" gibt es als solches nicht und ist auch vom BVerfG,
trotz manch mißverständlicher Formulierung, nicht behauptet worden.
Ein subjektiv-rechtlich bewehrter Freiheitsstatus entsteht erst dort, wo
eine konkrete Freiheit thematisch (auch) von einem Grundrecht geschützt
wird. Und in diesen Kreis thematisch geschützter Grundfreiheiten hat sich
auch die freie Entfaltung der Persönlichkeit einzufügen.
Das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG soll nach Auffassung des
BVerfG freilich als Generalgrundrecht wirken und damit auch alle nicht
ausdrücklich in der Verfassung genannten Freiheiten auffangen 144. Dieser
Umstand könnte die freie Entfaltung der Persönlichkeit erneut der Konse-
quenz eines subjektivierten Freiheitsstatus allgemein näherbringen; und
doch täuschte auch dieser Eindruck. Denn eine (komplette) Identifizierung
von allgemeiner Handlungsfreiheit und allgemeinem Freiheitsstatus bleibt
unstatthaft und wird auch vom BVerfG nicht verfolgt. An eine gegenteilige
Annahme wäre nur dann zu denken, wenn das Verhältnis von Generalität
zu Spezialität im Verhältnis von freier Entfaltung der Persönlichkeit und
Spezialfreiheitsrechten derart beschaffen wäre, daß Subsidiarität des Gene-
raltatbestandes (Art. 2 Abs. 1 GG) auch Universalität im gegenständlichen
Geltungsbereich bedeutete. Dies ist jedoch im Verhältnis von freier Ent-
faltung der Persönlichkeit und Spezialfreiheitsrechten nicht der Fall. Die
Generalität des Art. 2 Abs. 1 GG funktioniert nie ohne Bezug zu den kon-
kreten Spezialtatbeständen 145 ; und dies bedeutet, daß beispielsweise auch
freiheitseinschränkende Inhalte einzelner Spezialtatbestände den Vorrang
der spezielleren Regelung genießen und die (rechtssubjektive Schutz-)Wir-
kung eines subsidiären Generaltatbestandes aus Art. 2 Abs. 1 GG auch in-
soweit ausschließen. Eine subjektiv-rechtliche Generalgarantie „allgemei-
ner Freiheit" aus Art. 2 Abs. 1 GG kann damit nur im sehr modifizierten
oder relativierten Sinne gelten; und der systematische Sprung von einem
Generalfreiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG zum subjektivierten General-
freiheitsstatus - mit der Folge des grundrechtlichen Schutzes einer tat-
sächlich allgemeinen Eingriffsfreiheit - kann nicht stattfinden. Auch dies
wird freilich öfters übersehen und der Grundrechtssystematik des BVerfG

143 Vgl. DÖV 1974, S. 193 f. 144 Vgl. dazu im einzelnen unten sub 4.
145 Vgl. im einzelnen hierzu unter 4.

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106 Rupert Scholz

werden damit Systemwirkungen unterstel


keit nicht verfolgt.
g) Der Schrankenvorbehalt der „verfa
standen als verfassungsgemäße Rechtsordn
BVerfG dazu, daß grundsätzlich jeder nic
vereinbare Freiheitseingriff in der Person
trägers als verfassungswidriger Grundrech
Dies bedeutet, wie schon gezeigt, daß der
mäßigen Ordnung" nicht nur Schranken-
rantiewirkungen entfaltet; denn die öffe
Gesetzgebung - wird, über den unmittelb
der Grundrechte hinaus, dem Bürger letzt
tiven) Verfassungsmäßigkeit verpflichtet
funktion der „verfassungsmäßigen Ordnu
keine tatbestandliche Grundlage für die all
über die Bindung des jeweiligen „Eingriff
den thematischen (General-)Freiheitsbereic
instrumental und die objektive Verfassung
lichen Gewalt bloßes Akzessorium der the
auch inhaltlich begrenzten Grundrechtskon
Dieser bloß akzessorische Charakter der
fassungsmäßigkeit staatlichen Handelns lä
des BVerfG nicht immer leicht ablesen; un
Meinung beigetragen, daß allein Art. 2 Ab
schen Vorbehalt der „verfassungsgemäßen
objektiv-rechtliche Verfassungskontrolle
der Tat hat das BVerfG in seiner frühen R
druck hervorgerufen, wenn es verfassung
Gesetzgebers allein im Rahmen des Art. 2
stützten Verfassungsbeschwerde berücksich
146 Ständige Rechtsprechung seit E 6, S. 37
(119); 8, S. 274 (329); 10, S. 354 (363); 11, S.
12, S. 319 (323); 14, S. 288 (305 f.); 17, S. 30
S. 93 (95 f.); 19, S. 206 (216, 220); 20, S. 150 (
(59); 21, S. 73 (77); 22, S. 21 (26); 23, S. 208 (2
24, S. 75 (76, 103); 24, S. 220 (235); 25, S. 23
(7 ff.); 26, S. 246 (258); 27, S. 375 (384); 28,
(373); 29, S. 402 (408 ff.); 31, S. 222 (229); 34,
S. 384 (395 ff.); 35, S. 41 (49).
147 Vgl. in diesem Sinne z. B. E. Hesse, aaO (
AöR 91 (1966), S. 71 ff.; Maiwald , NJW 1969
Bleibtreu-Klein, BVerfGG, 1967 ff., § 90, Rd
DÖV 1973, S. 624 ff.; Kupp , NJW 1966, S. 2
m. Anm. 2.
148 Vgl. z.B. E 10, S. 89 (100); 11, S. 105 (1

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 107

naturgemäß immer für das Rechtsstaatsprinzip und seine (objektiv-recht-


lichen) Maximen (Ubermaßverbot, Bestimmtheit von Gesetzen usw.) zu
gelten. Denn diese Verfassungsgrundsätze sind ohnehin Teil des bürger-
lichen Freiheitsschutzes im materialen Verfassungsstaat und bestimmen
daher die Auslegung sämtlicher Grundrechte bzw. deren Anwendung auf
freiheitsbeschränkende Staatsmaßnahmen von vornherein mit149. Das
Rechtsstaatsprinzip bringt damit ein Maß objektiv-rechtlicher Verfas-
sungskontrolle schon selbst mit ein. Dessen Einsatz ist aber an das Be-
stehen eines grundrechtlichen Abwehranspruchs gebunden, so daß auch
insoweit nicht von einem subjektivierten Rechtsstaatsprinzip gesprochen
werden kann. Der weitere und tiefere Grund für dieses Zusammenwirken
von rechtsstaatlich-objektiver und grundrechtlich-subjektiver Verfassungs-
kontrolle liegt in der gemeinsamen Gewährleistung des bürgerlichen Frei-
heitsstatus; die Grundrechte sind ihrerseits konstituierende Teile des mate-
rialen Rechtsstaates, und die staatsbegrenzenden Direktiven des Rechts-
staates sind zugleich Teil der Grundrechte.
Wenn das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG in der Rechtsstaatsjudikatur
des BVerfG die vielleicht zentrale Rolle gespielt hat 150, so darf dies nicht
darüber hinwegtäuschen, daß die (vorgegebene) Einheit von grundrecht-
lichen Freiheitsansprüchen und rechtsstaatlichen Freiheitsgarantien sämt-
liche Grundrechte beherrscht, daß hier also keine (verfassungs judikative)
Besonderheit des Art. 2 Abs. 1 GG gegeben ist. Übersehen wird dies in-
dessen von jenen kritischen Einwänden, die wie Ehmke 151 dem BVerfG
vorwerfen, es habe mit seiner Rechtsprechung zu Art. 2 Abs. 1 GG „das
Grundprinzip des Rechtsstaats" „zum Grundrecht erhoben" 152. Hiervon
kann ebensowenig die Rede sein wie etwa davon, daß das Apotheken-
Urteil des BVerfG153 den (rechtsstaatlichen) Grundsatz der Verhältnis-
mäßigkeit innerhalb des Art. 12 Abs. 1 GG zum (eigenständigen) Grund-
recht erhoben habe.
h) Zweifelhafter verhält es sich dagegen mit solchen Verfassungsver-
stößen, die - wie der bundesstaatliche Kompetenzverstoß - kein dem bür-
gerlichen Freiheitsstatus von vornherein immanentes Verfassungsprinzip
verletzen. Gegenüber einer vom unzuständigen Bundes- oder Landes-
gesetzgeber erlassenen Rechtsnorm, die ein Grundrecht nicht inhaltlich

S. 234 (236 f.); 12, S. 294 (308); vgl. auch noch E 26, S. 246 (258); schwankend
dagegen schon E 9, S. 83 (87 f.).
149 Vgl. für den Gesetzesvorbehalt und seine „Doppelfunktion als Kompe-
tenznorm und als Gewährleistung" besonders deutlich Vogel, VVDStRL 24
(1966), S. 125 (150).
150 Vgl. dazu die Nachw. unten III 3 c. 151 Vgl. VVDStRL 20 (1963), S. 84.
152 Entsprechendes gilt für die abgewandelten Qualifikationen, wie Art. 2
Abs. 1 GG als „Grundrecht auf Gesetzmäßigkeit" etc.
158 E 7, S. 377 (400 ff.).

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108 Rupert Scholz

tangiert, ließe sich durchaus dahin arg


verstoß des Gesetzgebers der grundrech
entzogen sei, weil das betreffende Gese
setzgeber mit unverändertem Inhalt (er
Eine solche Argumentation ließe anderer
heit der Verfassung außer acht, wie ihn
wie er offensichtlich auch dessen Rech
Kompetenzrüge mit zugrunde liegt. Die
nur im Rahmen der „verfassungsmäßige
geprüft 156; von einer auf Art. 2 Abs. 1
Rügen war jedoch - zumindest ausdrück
sem Schwanken in seiner Entscheidung
(Art. 2 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 GG al
allgemeinen Rechtsstaatsverstoßes?) 157
aus, daß jede Einschränkung eines Grun
verfassungsrechtlich einwandfreien" Ein
der Gesetzgeber, gleichgültig bei welche
sungs- und grundrechtsmäßig handele,
schränkenden Vorschriften „im Rahmen s

Eine ausdrückliche Begründung hat das B


gegeben. Es hat stets und lediglich erklärt
Hinsicht verfassungsmäßigen Eingriffs" g
rechtsrüge (aus Art. 14 GG) auch geltend
setzgeber habe zum Erlaß eines solchen Ge
ein von einem nicht zuständigen Gesetzge
würde das Grundrecht der Betroffenen verle
den Vorbehalt der „verfassungsmäßigen O
G G leuchtet dieses Ergebnis ohne weitere
vorbehalt läßt sich dies jedoch nicht ohn
Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz
jeder Hinsicht verfassungsmäßigen Gesetz
das BVerfG bei seiner Rechtsprechung zur
Abs. 1 GG dennoch auf dieses Grundrecht b
die Zitierweise im Schanksteuer-Urteil 16

154 Als Beispiel sei nur auf den Fall des I


S. 246 ff.).
155 Vgl. z.B. E 1, S. 14 (32 ff.); 3, S. 225 (231); 6, S. 309 (353 ff.); 19, S. 206
(218 ff.); 28, S. 243 (261); 30, S. 1 (19).
156 Siehe die Nachw. Anm. 148.
157 E 9, S. 87 ff.; vgl. auch E 26, S. 246 (258), wo sich das Gericht auf Art. 2
Abs. 1 GG statt auf das thematisch richtige Grundrecht des Art. 12 GG bezieht.
158 E 13, S. 181 (190); 13, S. 237 (239); 14, S. 105 (116); 15, S. 226 (231); 17,
S. 381 (389); vgl. weiterhin bes. E 24, S. 367 (384 f.); 34, S. 139 (146).
159 E 32, S. 319 (326). 160 E 24, S. 384 f.; 34, S. 146.
181 Vgl. E 13, S. 181 (190), wo das BVerfG sich zitatmäßig auf das Elfes- Urteil
beruft.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 109

Schrankenverständnisses des BVerfG. Wenn die Schrankentrias des Generalfrei-


heitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG nämlich nicht für die Spezialgrundrechte gelten
soll, wie das BVerfG stets betont 162, so kann dies sicher nicht bedeuten, daß der-
jenige Grundrechtsträger, der sich lediglich auf das Generalfreiheitsrecht be-
rufen kann und in dessen Rahmen auch die kompetentielle Verfassungswidrig-
keit eines ihn belastenden Gesetzes rügen darf, besser als derjenige Grundrechts-
träger gestellt wird, der sich sogar auf ein Spezialfreiheitsrecht berufen darf, das
unter Gesetzesvorbehalt steht. Wenn im Rahmen dieses Gesetzesvorbehalts nicht
auch der (mittelbare) Garantieeffekt des insgesamt bzw. auch objektiv-rechtlich
verfassungsgemäßen Gesetzes wirksam wäre, sähe sich das Garantieverhältnis
von General- und Spezialrecht insoweit in sein Gegenteil verkehrt. Auch diese
Überlegung wird vom BVerfG zwar nicht ausdrücklich herangezogen, liegt aber
recht nahe und beweist bereits, daß zwischen Art. 2 Abs. 1 GG und den übrigen
(Spezial-)Freiheitsrechten sicher nicht beliebig differenziert werden kann.
Schon aus dieser schrankensystematischen Überlegung ergibt sich mithin, daß
der Grundrechtskontrolle im Freiheitsbereich auch ein Moment objektiver Ver-
fassungskontrolle mit zu eigen sein muß. An diese Feststellung könnte sich aller-
dings der Schluß anfügen, daß das BVerfG damit nichts anderes getan habe,
als den bei Art. 2 Abs. 1 GG - gegebenenfalls zu Unrecht - eingeschlagenen Weg
(Anerkennung einer allgemeinen Eingriffsfreiheit) bei den anderen Freiheits-
rechten in entsprechend fehlerhafter Weise fortzusetzen. Auch ein solcher Schluß
bliebe indessen an der Oberfläche und würde dem BVerfG, trotz dessen bered-
ten (?) Schweigens in dieser Frage, wenig gerecht. Denn das Gericht kann sich
über den selbst betonten Satz von der Einheit der Verfassung auch auf eine
materiell tragfähige Grundlage für seine Judikatur berufen.

i) Die Grundrechte bilden nicht nur subjektive Abwehr- und Individual-


rechte. Sie verkörpern auch objektives Verfassungsrecht bzw. - in der
Terminologie des BVerfG - objektive W ertent Scheidungen, die für die ge-
samte staatliche und gesellschaftliche Ordnung maßgebend sind 163. In die-
ser Eigenschaft steht auch ein Grundrecht wie das des Art. 2 Abs. 1 GG
neben allen anderen (organisationsrechtlichen) Verfassungsbestimmungen
und vereinigt sich mit diesen zur verfassungsrechtlichen Grundordnung
insgesamt. Das bedeutet, daß auch Grundrechte nicht gänzlich von den
organisatorischen und kompetentiellen Verfassungsbestimmungen bzw.
umgekehrt getrennt zu sehen sind; gerade Kompetenznormen können, wie
auch das BVerfG anerkannt hat164, materialen Wertgehalt besitzen165.

162 Vgl. E 30, S. 173 (192 f.); 31, S. 58 (68 f.); 32, S. 98 (107).
183 Vgl. z.B. E 5, S. 85 (204 ff.); 6, S. 40 f.; 6, S. 55 (72); 6, S. 386 (388); 7,
S. 198 (204 f.); 10, S. 59 (81); 12, S. 205 (259); 20, S. 162 (175); 21, S. 362 (372);
24, S. 367 (389); 25, S. 256 (263); 30, S. 173 (188 ff.); 33, S. 303 (330 f.); 35,
S. 139 (146).
164 Vgl. E 7, S. 401; 12, S. 45 (50); 28, S. 243 (261).
iw VgL hierzu näher noch sowie m. w. Nach w. von Pestalozza, Der Staat 11
(1972), S. 161 (168 ff.); Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 90 f.; ders., Wirtschaft
und Verfassung, aaO (s. Anm. 12), S. 25 f., 29 ff.; Lerche, AöR 90 (1965), S. 347;
Krüger y Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, S. 21 f.; R. Scholz, Koali-
tionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 7 f.; ders., Konzentrationskontrolle und
Grundgesetz, 1971, S. 64.

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110 Rupert Scholz

Solcher Wertgehalt ist aber über die kon


tenzabgrenzung hinaus für die Gesamtver
Auslegung und Anwendung der Grund
wesentlich. Diese Einsicht läßt auch die A
fassungsmäßigen Ordnung" in Art. 2 Abs
behalt in den übrigen Grundrechtsbestimm
nen. Jetzt erweist sich die grundrechtspolit
(bundesstaatlichen) Kompetenzverstößen
sungspraxis, ohne daß daraus die Kon
Grundrechte bzw. des Art. 2 Abs. 1 GG i
verfassungswidrigen Eingriffen" zu zieh
objektive Verfassungskontrolle bleibt stet
matisch einschlägigen Grundrechtseingriff
Weitere Unterstützung erfährt diese Fes
zum Verhältnis von Grundrechten und g
recht. Namentlich die grundrechtlichen F
zipiell der rechtlichen Konkretisierung un
Freiheit heißt mit anderen Worten und zu wesentlichem Anteil unter-
verfassungsrechtlich konstituierte und gesicherte Freiheit. Dies ist heute
allgemein anerkannt, gleichgültig ob man sich zur weiteren Erklärung und
Legitimation auf eine auch institutionelle Grundrechtsseite berufen will 18e.
Auch das BVerfG bekennt sich zu dieser Funktion der einfachen Gesetz-
gebung und weist dieser, wie gezeigt 167, auch im Rahmen des Art. 2 Abs. 1
GG maßgebend grundrechtskonkretisierende (freiheitskonstituierende)
Aufgaben zu. Grundrechtsprägendes Gesetzesrecht dieser Art kann jedoch
keinen Bestand haben, wenn es etwa aus kompetentiellen Gründen ver-
fassungswidrig ist. Denn anderenfalls würde verfassungswidriges Geset-
zesrecht zum scheinbar legitimen (Ausführungs-) Bestandteil anderen Ver-
fassungsrechts (Grundrechte) werden; und derartiger Widersinn wäre mit
der Einheit der Verfassung unvereinbar. Zu Recht stellt deshalb etwa
Maiwald in seiner Besprechung des Deichordnungs-Urteils 188 fest, daß
„jedes Grundrecht über seine institutionelle (besser: objektiv-rechtliche)
Seite unlösbar mit der objektiven Verfassungsordnung verbunden" ist 169,
und mit ebensoviel Recht durfte H. H. Rupp resümieren: Jedes Grund-
recht ist nicht nur dann verletzt, wenn ein staatlicher Rechtsakt es „inhalt-
lich" verletzt; es ist auch dann verletzt, wenn der betreffende Rechtsakt

186 Zum diesbezüglichen institutionellen Grundrechtsverständnis vgl. nach


wie vor grundlegend Haberle , Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
Grundgesetz, 2. Aufl., 1972, S. 70 ff.
167 Vgl. oben sub 2 c.
188 E 24, S. 367 ff. m. Anm. Maiwald , NJW 1969, S. 1424.
189 NJW 1969, S. 1424 (1425); entspr. Rupp , NJW 1966, S. 2039.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit Hl

„dem alle verfassungsrechtlichen Kompetenz- und Zuständigkeitsregelun-


gen sowie den allgemeinen Gesetzesvorrang umfassenden grundrecht-
lichen Gesetzesvorbehalt nicht gemäß ist, dem grundrechtstypischen Wir-
kungsmaßstab der Verhältnismäßigkeit zuwiderläuft oder sonst der ver-
fassungsrechtlichen Legitimität ermangelt" 170> m.
j) Zusammengefaßt ergibt sich demnach, daß das, was im Rahmen des
Art. 2 Abs. 1 GG als scheinbare Anerkennung eines Grundrechts auf allge-
meine Eingriffsfreiheit figuriert, in Wirklichkeit gesicherter Teil der ge-
samten Grundrechtsordnung ist. Daß es hierzu geworden ist, geht wesent-
lich auf das BVerfG und seine zunächst im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG
vortastende Grundrechts)' udika tur zurück. Diese Rechtsprechung mag man
grundrechtspolitisch als offensiv empfinden; auf der Grundlage einer
effektuierten Einheit der Verfassung ist sie aber schlüssig und folgerichtig.
Ein Großteil der Einwände, die sich das Gericht gerade mit seiner dies-
bezüglichen Judikatur zu Art. 2 Abs. 1 GG zugezogen hat, ist mit anderen
Worten unberechtigt. Kritisch ließe sich allein die Frage stellen, ob der
Grundsatz von der Einheit der Verfassung wirklich so weit reicht, wie
das BVerfG und mit ihm ein großer Teil des Schrifttums annehmen172.
Speziell aus der Sicht des Art. 2 Abs. 1 GG bleibt weiter kritisch anzu-
merken, daß das Gericht dem selbst und mit Recht gewählten Ansatz-
punkt, der tatbestandlich-thematischen Konkretisierung des Art. 2 Abs. 1
GG, leider häufig zu wenig Beachtung schenkt. Das BVerfG greift oft nur
allzu schnell auf die angebliche Gewährleistungsgeneralität des Art. 2
Abs. 1 GG zurück. Daß auch diese aber den Schritt zur grundrechtlichen
Anerkennung einer allgemeinen Eingriffsfreiheit nicht erlaubt, droht dann
vergessen zu werden. Immerhin scheint das Gericht dies zu spüren. Denn
selbst wenn es zeitweilig dahin tendiert haben mag, neben der allgemeinen
Handlungsfreiheit noch selbständig einen grundrechtlichen Anspruch auf
Freiheit von nichtverfassungsgemäßen Nachteilen inhaltlich jeder Art zu
stellen 173, die wirkliche Anerkennung eines solchen Anspruchs - losgelöst
von der Grundrechtsthematik des Art. 2 Abs. 1 GG - hat bisher nicht
stattgefunden 174. Im Gegenteil, die neuere, bereits geschilderte Rechtspre-

170 Vgl. NJW 1966, S. 2038 f.; DÖV 1974, S. 193, Anm. 2.
171 Zur Gesamtentwicklung vgl. auch Schwabe , DOV 1973, S. 623 ff.
172 Vgl. hier etwa die kritischen Bemerkungen von Pestalozzas, Der Staat 11
(1972), S. 180 ff., der sich gegen ein übersteigert prästabilisierendes Harmonie-
denken wendet und mit Recht auf die mehr konkret-konfliktlösende Funktion
der (systematischen) Verfassungsauslegung aufmerksam macht.
173 E 9, S. 88; 19, S. 215; 29, S. 408.
174 Dies verkennen vor allem das BVerwG und auch ein Teil des Schrifttums,
wenn diese unter Berufung auf die vorstehend genannten Entscheidungen des
BVerfG generell annehmen, daß Art. 2 Abs. 1 GG das (subjektiv-öffentliche)
Recht einschließe, durch die öffentliche Gewalt nicht mit einem Nachteil be-

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112 Rupert Scholz

chung des Gerichts 175 neigt deutlich (w


offenen und konkretisierungsbedürftig
faltung der Persönlichkeit.

4. Persönliche Entfaltungsfreiheit als su


Generalfreiheitsrecht

a) Das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1


thematischen Orientierung als allgemei
oder Generalfreiheitsrecht bzw. Auf

lastet zu werden, der nicht in der „verfass


einer (objektiv) gültigen Rechtsnorm begr
S. 181 [185]; 30, S. 191 [198]; Bernhardt , J
Becking , DVB1. 1970, S. 850 [854 f.]; vgl. au
S. 1266 [1267]). Eine solche Rechtssubjektivi
recht aus Art. 2 Abs. 1 GG ist nicht mögli
öffentlichen Rechts im Verwaltungsrecht
manent fehleingeschätzte und überschät
Friauf, DVB1. 1969, S. 368 [371]; ders ., JurA
S. 821 [849 ff.]; Lorenz, Der Rechtsschutz d
tie, 1973, S. 65 ff.; Erichsen , VerwA 55 [1
1972, S. 35 [51 ff.]; ders., Wirtschaftsaufsi
auch Rupp, DÖV 1974, S. 194 f.). Das Proble
bleibt zunächst das des einfachen Gesetzesr
Schutznormtheorie unverändert. Ihre Schwächen sind zwar im Rahmen einer
verfassungsrechtlichen (grundrechtlichen) Geltungs- und Anwendungskontrolle
zu überwinden; dies kann aber nie pauschal, sondern allein durch den Nach-
weis der konkret-potentiellen Grundrechtsverletzung bei Nichtanerkennung
einer subjektiv-rechtlichen Anspruchsposition geschehen. Diesen Weg beschreitet
das BVerwG beispielsweise im Rahmen der baurechtlichen Nachbarklage mit der
richtigen Argumentation zu Art. 14 GG (vgl. z. B. BVerwG DVB1. 1969, S. 263 ff.;
1969, S. 267 f.; 1970, S. 60 f.; 1970, S. 61 f.; 1970, S. 62 ff.; 1970, S. 66; DÖV
1974, S. 381 u. st. Rechtspr.; vgl. zum Anspruch auf die Bauerlaubnis auch
BVerwG NJW 1973, S. 1518). Im übrigen fordert die Einschaltung der Grund-
rechte aber die dynamische Öffnung des subjektiv-öffentlichen Rechts zur (ty-
pisch-)grundrechtsrelevanten Fallstellung (Grundrechtstangierung); vgl. näher
hierzu bereits R. Scholz, Wirtschaftsaufsicht, aaO (s. Anm. 31), S. 158 ff.; ders.,
WiR 1972, S. 55 ff. Dies ergibt sich auch aus der unmittelbar einschlägigen
Rechtsprechung des BVerfG zum subjektiv-öffentlichen Recht kraft Art. 2 Abs. 1
GG: In seinem Urteil zum Sammlungsgesetz hat das Gericht zu Recht darauf
abgestellt, ob und wann die - Art. 2 Abs. 1 GG zuzuordnende - Freiheit des
Sammeins durch die Versagung eines Erlaubnisanspruchs übermäßig beein-
trächtigt wird. Nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit ist dies
sicher und immer dann der Fall, wenn die Erlaubnis trotz Vorliegens der gesetz-
lichen Voraussetzungen des objektiven Rechts versagt wird (werden kann).
Folglich ist in diesem Falle das subjektiv-öffentliche Recht auf Erlaubniserteilung
verfassungsrechtlich geboten (E 20, S. 154 ff.). Diese Abgrenzung entspricht aber
nicht jener, derzufolge jede tatsächliche Nachteilszufügung automatisch mit
Art. 2 Abs. 1 GG kollidiert, sofern sie auf keiner objektiv wirksamen Rechts-
grundlage beruht. Rechtlich relevant ist erst jener Nachteil, der den betroffenen
Bürger in einer - von der grundrechtlichen Thematik her - inhaltlich-typischen
Schutzposition beschwert, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 113

BVerfG 176 und herrschende Ansicht im Schrifttum 177 voll überein. Art. 2
Abs. 1 GG gilt als allgemeiner Tatbestand, dem gegenüber die anderen
Freiheitsrechte Spezialtatbestände darstellen. Zwischen dem Freiheitsrecht
aus Art. 2 Abs. 1 GG und den anderen Freiheitsrechten gilt mit anderen
Worten der Grundsatz vom Vorrang der spezielleren Norm 178 - ähnlich
wie für das Verhältnis des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1
GG zu den speziellen Gleichheitsgarantien im GG179. Dieses Subsidiari-
rechtsvermittelnde Funktion übernehmen kann (vgl. zur entsprechenden Heraus-
bildung auch sozialer Leistungsansprüche bereits Lerche, Übermaß, aaO [s.
Anm. 1], S. 277, Anm. 81; R. Scholz , Wesen, aaO [s. Anm. 142], S. 231 ff.). Erst
hier und dann ist der erforderliche Rechtsbezug zwischen Eingriff und Rechts-
verletzung (subjektiv-öffentliches Recht) hergestellt. Die gegenteilige Auslegung
verkehrt das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG in eine allgemeine Eingriffsfrei-
heit, wie sie das BVerfG auch in E 9, S. 88 nicht anerkannt hat. Für den
lastenden Hoheitsakt hat das Gericht dies bes. in E 13, S. 230 (233 ff.) deutlich
gemacht - eine E, die von der Verwaltungsrechtsprechung und Verwaltungs-
rechtslehre bisher aber, soweit ersichtlich, völlig übersehen worden ist. Hier
grenzt das BVerfG genau zwischen unmittelbarer und bloß reflexiver Betroffen-
heit in der (allgemeinen Handlungs-) Freiheit ab und entscheidet dies für den
Fall, daß der Beschwerte nicht Adressat des angegriffenen Hoheitsakts war,
wiederum nach den Grundsätzen des Übermaßverbots, d. h. nach der grund-
rechtlichen Relevanz der konkreten Beschwer (relevanter, weil unverhältnis-
mäßiger Eingriff).
175 Siehe oben unter d, e.
176 Vgl. E 4, S. 52 (57); 6, S. 37; 9, S. 73 (77); 9, S. 83 (88); 10, S. 55 (58); 10,
S. 185 (199); 11, S. 234 (238); 13, S. 97 (104); 13, S. 181 (185, 190); 13, S. 290
(296); 17, S. 302 (306); 17, S. 306 (319); 17, S. 381 (389); 19, S. 206 (225); 19,
S. 303 (314); 21, S. 227 (234); 21, S. 245 (249); 22, S. 114 (120); 23, S. 50 (55 f.); 23,
S. 127 (135); 24, S. 119 (151); 24, S. 236 (252); 25, S. 44 (62); 25, S. 88 (101); 26,
S. 259 (265); 27, S. 71 (88); 28, S. 243 (264); 30, S. 173 (192 f.); 30, S. 292 (335 f.);
32, S. 98 (107).
177 Vgl. z. B. u. m. w. Nach w. Maunz-Diirig-Herzog, GG, Art. 2 Abs. 1,
Rdnr. 6 ff.; Nipperdey-Wiese, aaO (s. Anm. 1), S. 759 ff.; Wintrich, aaO (s.
Anm. 8), S. 7 ff.
170 Vgl. für das Verhältnis zu Art. 4 GG: E 17, S. 302 (306); 19, S. 206 (225);
23, S. 127 (135); 24, S. 236 (252); 28, S. 243 (264); 28, 264 (274 f.); 28, S.
282 (288); 32, S. 98 (107, 111); für das Verhältnis zu Art. 5 Abs. 1 GG: E 25,
S. 44 (62); 25, S. 88 (101); 27, S. 71 (81, 88); für das Verhältnis zu Art. 5 Abs. 3
GG: E 30, S. 173 (191 ff.); für das Verhältnis zu Art. 6 GG: E 4, S. 52 (56 f.); 24,
S. 119 (151); 34, S. 165 (195); 36, S. 146 (161); für das Verhältnis zu Art. 9 GG:
E 1, S. 264 (273 f.); 19, S. 303 (314); für das Verhältnis zu Art. 11 GG: E 6, S. 34 ff.
(41 f.); für das Verhältnis zu Art. 12 GG: E 1, S. 264 (273 f.); 9, S. 63 (73); 9, S. 73
(77); 9, S. 338 (343); 10, S. 185 (199); 10, S. 354 (362 f.); 13, S. 97 (104); 13, S. 181
(185 ff.); 17, S. 381 (389); 21, S. 227 (234); 21, S. 245 (249); 22, S. 114 (120); 23,
S. 50 (55 f.); 28, S. 21 (36); 30, S. 292 (334 ff.); 33, S. 171 (191); 33, S. 240 (247);
für das Verhältnis zu Art. 13 GG: E 32, S. 54 (76); für das Verhältnis zu Art. 14
GG: E 1, S. 264 (273 f.); 30, S. 292 (335 f.); für das Verhältnis zu Art. 101 Abs. 1
Satz 2 GG: E 25, S. 336 (351); zum besonderen Verhältnis zu Art. 3 GG (Frei-
heit - Gleichheit) vgl. E 17, S. 302 (306); 29, S. 283 (303): Spezialität des Art. 3
(Abs. 3); vgl. im Sinne eines unmittelbaren Nebeneinanders aber auch E 13, S. 21
(30); 29, S. 402 (408 ff.) oder eines mittelbaren Nebeneinanders (Gleichheit als
Teil der „verfassungsmäßigen Ordnung" im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG): E 21,
S. 73 (76 f., 87): 24, S. 220 (235).
179 Vgl. E 13, S. 290 (296).

8 AöR 100, Heft 1

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114 Rupert Scholz

tätsverhältnis impliziert allerdings nich


grundrechtliche Ursprungsrolle der all
Recht des Art. 2 Abs. 1 GG bildet kein „M
sich die anderen Spezialfreiheitsrechte er
mehr von vornherein und selbständig ne
freiheit. Davon geht auch das BVerfG au
daß ein bestimmtes Spezialfreiheitsrech
Abs. 1 GG - das allgemeine Freiheitsrech
leren Regelung konkretisiere182. Bereit
jedoch keinen Zweifel daran gelassen, d
sönlichkeit und die Spezialfreiheitsrech
stehen 183; und dies bedeutet wiederum
sich nicht erst aus dem generellen Freih
geleitet oder entwickelt haben.
Geltungsmäßig stehen die freie Entfal
Spezialfreiheitsrechte also nebeneinande
Abs. 1 GG subsidiär. Diese Subsidiarität
sehr einheitlich sowie nicht ohne Wider
Verhältnis der Rechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 GG sowie der Rechte
aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 GG betont das Gericht einerseits zwar die
strikte Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG 184, hält sich andererseits aber in
verschiedenen Fällen selbst nicht an die eigene Prämisse185'186. Dies ge-
schieht teilweise, um bestimmte ergänzende Garantiewirkungen zu ge-
währleisten, teilweise aber auch ohne jeden sachlichen oder zumindest als
solchen erkennbaren Grund; mitunter stellt das BVerfG sogar Speziai- und
Generalfreiheitsrecht ohne jede Anwendungsdifferenzierung nebeneinan-
der 187.

180 Vgl. so z . B. BGHZ 24, S. 72 (78) m. w. Nachw.


181 Vel. z. B. E. Hesse , aaO (s. Anm. 1), S. 51 f.; Dürig, JZ 1957, S. 170;
Nipperdey-Wiese , aaO (s. Anm. 1), S. 759 f.
182 Vgl. z. B. E 1, S. 273 f.; 13, S. 104; 17, S. 389; 30, S. 334 ff.; vgl. weiterhin
für Art. 6 GG auch E 4, S. 56 f.; für Art. 9 u. 14 GG: E 1, S. 273 f.
183 E 6. S. 37.
184 Vgl. die Nachw. oben Anm. 178.
185 Vgl. für das Verhältnis von Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 GG: E 17, S. 306
(319); 25, S. 230 (234); 28, S. 36 (46); 28, S. 364 (373 f.); 32, S. 311 (316); vgl.
auch E 10, S. 55 (58 f.); 26, S. 259 (265); offenlassend E 17, S. 232 (251); vgl. für
das Verhältnis von Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 GG: E 14, S. 288 (293); 17, S. 319;
19, S. 268 (281); 21, S. 73 (76 f., 87); 21, S. 306 (309 f.); 23, S. 229 (239); 24,
S. 220 (235); 29, S. 408 ff.; vgl. auch E 10, S. 58 f.
186 Vgl. entspr. zu Art. 4 GG: E 19, S. 268 (281); 28, S. 264 (274 f.); 28, S. 282
(288); zu Art. 5 Abs. 1 GG: E 35, S. 35 (39); zu Art. 6 GG: E 19, S. 281; zu
Art. 9 GG: E 20, S. 312 (322); zu Art. 103 GG: E 19, S. 93 (99); 28, S. 46.
187 Vgl. E 17, S. 319: Art. 2 Abs. 1, 12 und 14 GG; E 19, S. 99: Art. 2 Abs. 1
und 103 GG; E 20, S. 322: Art. 2 Abs. 1 und Art. 9 GG; E 23, S. 229 (239):

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 115

Soweit es dem BVerfG dagegen um ergänzende Garantiewirkungen o. ä.


geht, zeichnen sich bereits die Fragezeichen ab, die hinter einer allzu
pauschalen Handhabung der Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG als solcher
stehen und die das BVerfG immer wieder beschäftigt haben. Das Gericht
hält zwar - insoweit sicher mit Recht - an der grundsätzlichen Subsidiari-
tät des Art. 2 Abs. 1 GG fest; gewisse Relativierungen dieser Subsidiarität
muß es aber anerkennen, obwohl deren systematische Bewältigung ihm
offenkundige Schwierigkeiten bereitet.

Anfangs erklärte das BVerfG, daß es für die Praktizierung der Subsidiarität
des Art. 2 Abs. 1 GG auf den spezifischen „Lebensbereich" ankäme, den Spezial-
und Generalnorm schützten 188. Später verfestigte das Gericht diesen Satz mit der
Feststellung, daß es ein „allgemeines Rechtsprinzip" sei, „daß die generelle
Norm zurücktritt, falls das Gesetz für die Beurteilung des Sachverhalts eine
spezielle Norm zur Verfügung stellt"; und dementsprechend gehe es (das
BVerfG) „in ständiger Rechtsprechung" davon aus, „daß für eine Prüfung am
Maßstab der allgemeinen Gewährleistungen von Freiheit und Gleichheit in
Art. 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG kein Raum mehr sei, wenn die zu prüfende ein-
fache Gesetzesnorm einer speziellen Grundrechtsnorm zuwiderlaufe" 189. Die
tatsächliche Praxis vermochte mit der Stringenz dieses Satzes jedoch nicht zu
harmonieren190. Daher nahm das Gericht bereits im unmittelbaren Anschluß
an die vorstehende Feststellung eine sehr viel vorsichtigere Abgrenzung zur
Subsidiarität vor. Hiernach soll der „Gedanke des Vorrangs der Spezialnorm
immer zutreffen, wenn die spezielle Norm nur als Ausformung der allgemeinen
Norm erscheint, so daß in jener notwendig diese mitbetroffen ist; anders liegt es,
wenn der Sinngehalt der , besonderen4 Norm zunächst von der , allgemeinen'
Norm unabhängig ist, also jede eine spezifische Bedeutung hat, so daß eine Ver-
letzung der speziellen' Norm ohne gleichzeitige Verletzung der , allgemeinen'
denkbar ist" 191. Bereits hier erkennt das BVerfG, daß das Verhältnis von Art. 2
Abs. 1 (Art. 3 Abs. 1) GG zu den Spezialf reiheitsrech ten (-gleichheitsrechten) sich
kaum auf den schlichten Nenner von striker Generalität und Spezialität bringen
läßt, daß vielmehr auch bloße Teilspezialitäten bzw. Teilüberlagerungen ge-
geben sein können; und dies bedeutet nichts anderes, als daß Art. 2 Abs. 1 GG
partiell auch neben den Spezialfreiheitsrechten bestehen bzw. selbst „speziell"
sein kann. Für Fälle dieser Art bedarf es folgerichtig einer anderen, den allgemei-
nen Grundsatz vom Vorrang der spezielleren Norm wieder modifizierenden
Konkurrenzregel. Sie sucht das BVerfG im folgenden Kriterium: Diejenige Norm
soll „primär" als verletzt anzusehen sein, die „von beiden nach ihrem spezifi-
schen Sinngehalt die stärkere sachliche Beziehung zu dem zu prüfenden Sach-
verhalt hat und sich deshalb als der adäquate Maßstab erweist" 192.
Eigenartigerweise bezieht sich das BVerfG in seiner späteren Entscheidung
zur Kirchenb austeuer 193 auf diese Grundsätze nicht mehr, wenn es dort in aus-
drücklicher „Ergänzung zu BVerfGE 6, 32 (37); 10, 55 (58)" 194 anführt, daß die

Art. 2 Abs. 1 und 14 GG; E 28, S. 46: Art. 2 Abs. 1, 5 Abs. 1, 12 und 103 GG; E 28,
S. 373 f.; 32, S. 316: Art. 2 Abs. 1 und 12 GG.
188 E 6, S. 37; 10, S. 58. 189 E 13, S. 296.
190 Vgl. die Nachw. oben Anm. 185, 186, 187.
191 E 13, S. 296. 192 E 13, S. 296. 193 E 19, S. 206 ft.
194 LS 2, aaO (s. Anm. 193), S. 206.

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116 Rupert Scholz

besondere Grundrechtsnorm die Anwend


ausschließe, wenn eine Verletzung beider N
Gesichtspunkt in Betracht kommt, nicht
einem Gesichtspunkt verletzt ist, der nicht
rechtsnorm fällt" 195.

Nach diesen Grundsätzen ist das Verhältnis des Art. 2 Abs. 1 GG zu


den übrigen Freiheitsrechten nur zum einen Teil das der Subsidiarität;
zum anderen Teil ist es das der echten Konkurrenz („Idealkonkurrenz").
Solche Konkurrenz - und nicht Gesetzeskonkurrenz - mit der Folge ge-
meinsamer Anwendung von Art. 2 Abs. 1 GG und („speziellem") Freiheits-
recht besteht dort, wo sich die von beiden Normen geschützten „Lebens-
bereiche" zwar im konkreten Eingriff, nicht aber im inhaltlichen Gewähr-
leistungsbereich begegnen.
b) Derartige Fälle finden sich nach der Rechtsprechung des BVerfG in
dreifacher Richtung:
Sie sind zunächst dort gegeben, wo das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1
GG bereits selbst über recht konsistente Konturen verfügt, d. h. vor allem
in der „ Kernbereichszone " des Schutzes von Persönlichkeitsrechten in der
Privatsphäre. Diese Rechte fallen nach Auffassung des BVerfG von vorn-
herein nur unter den Tatbestand des Art. 2 Abs. 1 GG (in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 GG), schließen somit also - als „spezielles" Recht - alle
anderen Freiheitsrechte ihrerseits aus196. Daß dies jedoch nicht selbst-
verständlich ist, zeigt das Beispiel des Art. 6 GG und seines Schutzes der
ehelichen (Privat-) Sphäre bzw. von Persönlichkeitsrechten innerhalb dieser
Sphäre. Art. 6 GG wird vom BVerfG zwar allgemein als Spezialrecht ge-
genüber Art. 2 Abs. 1 GG bezeichnet m. In den Fällen der Übersendung
von Ehescheidungsakten an den Untersuchungsführer in einem Diszipli-
narverfahren ohne Einverständnis der Ehegatten198 bzw. der Aushändi-
gung von Ehescheidungsakten an einen Gutachter im Disziplinarverfah-
ren 199 sowie im Falle der Kontrolle von Briefen zwischen Ehegatten, von
denen sich einer in Untersuchungshaft befindet200, hat das BVerfG von
vornherein nur Art. 2 Abs. 1 GG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG)
herangezogen, obwohl der „Lebensbereich" des (an sich spezielleren)
Art. 6 GG sicherlich ebenso betroffen war. Die Frage einer solchen Betrof-

195 E 19, S. 225 - vgl. auch E 30, S. 336, wo das BVerfG auf den „betroffenen
Lebensbereich" und entsprechend sachlichen „Gesichtspunkt" abstellt.
196 Vgl. bes. E 25, S. 230 (234); 27, S. 6 ff.; 27, S. 350 ff.; 30, S. 194 ff.; 34,
S. 135 f.; 34, S. 238 (245 ff.); 34, S. 269 (281 f., 291); 34, S. 341 (343); 35, S. 35
(39 f.); 35, S. 202 (220 ff.).
197 E 4, S. 56 f.; 24, S. 151; 34, S. 195; vgl. allerdings auch E 35, S. 399, 407 f.,
wo das BVerfG Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG nebeneinander stellt.
198 E 27, S. 350 ff. 199 E 34, S. 205 (208 ff.). 200 E 35, S. 39 f.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 117

fenheit hat das Gericht indessen gar nicht erst geprüft; es ging vielmehr
und offensichtlich von einer eindeutigen Spezialität des Art. 2 Abs. 1 ge-
genüber Art. 6 GG aus.
Die zweite Fallgruppe, in der das BVerfG die („spezielle") Gleichrangig-
keit des Art. 2 Abs. 1 GG gegenüber den anderen Freiheitsrechten aner-
kennt, liegt im Bereich der Grundrechtskollision: Wenn das Recht des
Art. 2 Abs. 1 GG in der Person eines Grundrechtsträgers mit einem Spe-
zialfreiheitsrecht in der Person eines anderen Grundrechtsträgers kolli-
diert, so verdrängt das Spezialfreiheitsrecht nicht etwa das (subsidiäre) Ge-
neralfreiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Beide Rechte sind vielmehr gleich-
rangig; zwischen ihnen ist, wie das BVerfG betont201, nach Maßgabe des
Grundsatzes von der Güterabwägung der gegenseitige, d. h. der „nach
beiden Seiten hin schonendste" 202, Ausgleich herzustellen 203.
In der dritten Fallgruppe steht das Generalfreiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 1
GG einem Spezialfreiheitsrecht nicht subsidiär, sondern supplementär
gegenüber. Dies ist überall dort der Fall, wo Art. 2 Abs. 1 GG zur tat-
bestandlichen Verstärkung oder Ergänzung des Spezialfreiheitsrechts
dient, rangmäßig also doch neben diesem und nicht hinter diesem steht.
Derartige Supplementaritäten werden zwar häufig im Rahmen eines zu
undifferenzierten Subsidiaritätsdenkens übersehen204; im Verhältnis zwi-
schen Art. 2 Abs. 1 GG und den Spezialfreiheitsrechten spielt die Supple-
mentarität aber - erneut - eine wesentliche Rolle neben oder innerhalb der
(allgemeinen) Subsidiarität 205. Die Rechtsprechung des BVerfG belegt dies
auf eindeutige Weise, obwohl das Gericht die Konsequenzen seiner dies-
bezüglichen Interpretation systematisch noch kaum voll überschauen
dürfte. (Anderenfalls dürfte der Satz von der Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1
GG nicht mehr so pauschal und undifferenziert vertreten werden.)
Die Supplementarität des Art. 2 Abs. 1 GG kann sowohl in rechtssub-
jektiver wie in rechtsobjektiver Richtung wirksam werden.

201 Vgl. z . B. E 14, S. 263 (282 ff.): Art. 2 Abs. 1 - Art. 14 GG; E 30, S. 193 ff.:
Art. 2 Abs. 1/1 Abs. 1 - Art. 5 Abs. 3 GG; E 34, S. 282: Art. 2 Abs. 1 - Art. 5
Abs. 1 GG; E 35, S. 219 ff., 244: Art. 2 Abs. 1/1 Abs. 1 - Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG,
Art. 2 Abs. 1/1 Abs. 1 - Art. 5 Abs. 3 GG.
202 Lerche . Übermaß, aaO (s. Anm. 1), S. 153.
203 Richtigerweise ist hier allerdings nicht der Grundsatz der Güterabwägung,
sondern der der Verhältnismäßigkeit maßgebend (vgl. Lerche , Übermaß, aaO
[s. Anm. 1], S. 125 ff., 151 ff.; auch R.Scholz , Koalitionsfreiheit, aaO [s. Anm.
12], S. 115 ff./lllff.).
204 Vgl. allgemein schon R. Scholz , DVBl. 1968, S. 732 (736).
ZUö Supplementaritat im hiesigen Sinne unterscheidet sich vom früher gele-
gentlich diskutierten Aspekt einer „Komplementärgarantie" aus Art. 2 Abs. 1
GG (vgl. näher bes. Wehrhahn , AöR 82 [1957], S. 253 ff.); denn dabei ging und
geht es regelmäßig nur um die positive Seite der (allgemeinen) Subsidiarität des
Art. 2 Abs. 1 GG.

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c) In rechtssubjektiver Supplementärfun
dort wirksam, wo dieser den Kreis der per
träger über den beschränkten Kreis des th
freiheitsrechts hinaus erweitert. In diesem
das Menschenrecht des Art. 2 Abs. 1 GG z
Schutzbereichs von Bürgerrechten zu Gu
zogen; zum anderen könnte das Gericht d
des Art. 2 Abs. 1 GG speziell geschützte In
kollektiven Grundrechtsträgerschaften zu
In seiner Entscheidung zur Freizügigkeit vo
Ausländern über das „allgemeine Menschenr
bar den gleichen grundrechtlichen Schutz zu
Bürgerrecht des Art. 11 GG garantiert ist; D
an Hand der unterschiedlichen Schrankeno
geben. Mit diesem Urteil hat das BVerfG eine a
ohne für seine Entscheidung allerdings eine
geben. Der bloße Verweis auf die Menschenr
führt über den verfassungsgesetzlich vorausg
und Bürgerrecht nicht hinweg; seine allgemein
heit unstatthaft. Das BVerfG hat es vor allem und bedauerlicherweise unter-
lassen, die Frage einer spezifisch materialen Menschen rechtlichkeit einzelner
Freiheitsgewährleistungen nach Maßgabe des Art. 1 GG zu prüfen. Denn eine
wirklich tragfähige Grundlage für die Gleichstellung von Deutschen und Aus-
ländern in der Gewährleistungszone von Bürgerrechten kann wohl allein über
den Schutz der Menschenwürde gelingen - mit der supplementär-rechtssubjek-
tiven Vermittlung des (Menschen-) Rechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Dies hat bereits

206 E 35, S. 382 (399 ff.).


207 Für die supplementäre Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG zu Gunsten von
Ausländern im Bereich von Bürgerrechten vgl. bes. Isensee, VVDStRL 32 (1974),
S. 80 f.; Bachof, in: Die Grundrechte, Bd. III/l, 1958, S. 155 (178); Zuleeg, DÖV
1973, S. 361 (362 f.); Merten , Der Inhalt des Freizügigkeitsrechts, 1970, S. 83 -
dagegen vgl. z. B. Maunz-Dürig-Herzog , GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 66; Dolde ,
Die politischen Rechte der Ausländer in der Bundesrepublik, 1972, S. 49 ff., 60 ff.;
ders., NJW 1974, S. 1043; Nipperdey-Wiese , aaO (s. Anm. 1), S. 777; Schwabe ,
NJW 1974, S. 1044 f.; Menger , VerwA 56 (1965), S. 329 (332).
Soweit Kritiker des BVerfG diesem im Ergebnis doch zustimmen, weil Art. 2
Abs. 1 GG zwar personell auf Ausländer nicht anwendbar sei, aber doch inso-
weit anzuwenden gewesen sei, als es um die (subjekti vierte) Anwendung rechts-
staatlicher Grundsätze (Bestimmtheit der Ermächtigung, Verhältnismäßigkeit)
zu Gunsten der Ausländer gegangen sei (so namentlich Menger, aaO), liegt ein
Fehlschluß vor. Denn das Rechtsstaatsprinzip kann hier nur direkt, d. h. in ent-
sprechend verfassungskonformer Anwendung des einfach-gesetzlichen Auslän-
derrechts, zum Zuge kommen, nicht aber über Art. 2 Abs. 1 GG. Die gegen-
teilige Annahme verwechselt allgemein-rechtsstaatlichen und speziell-grund-
rechtlichen Freiheitsstatus; Art. 2 Abs. 1 GG gehört, wie gezeigt, zum letzteren
und nicht zum ersteren.
208 Vgl. allerdings und weiterhin auch E 18, S. 441 (447), wo das BVerfG die
Frage der Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 GG auf ausländische juristische
Personen offenläßt.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 119

Bachof dargetan209; und seine Überlegungen wären es wert gewesen, näher


überdacht bzw. fortgesetzt zu werden.
Im Gewährleistungsbereich von Freiheitsrechten, die ihrem Wesen nach nur
dem Individuum zustehen, der Rechtsanwendungs- und Rechtsstellungsgarantie
des Art. 19 Abs. 3 GG 210 also verschlossen sind, scheint das B VerfG dahin zu
neigen, derartige Individualrechtsgewährleistungen mittelbar über das General-
freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG auch kollektiven Grundrechtsträgern zugute
kommen zu lassen. Das Gericht kann dabei von seiner ständigen Rechtsprechung
ausgehen, derzufolge das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG auch „juristischen
Personen" im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG, d. h. (rechtsfähigen wie nicht-rechts-
fähigen) Personengemeinschaften, zusteht211. Deutlich geworden ist diese Nei-
gung zur Gewährleistungserstreckung im Falle der Kirchenbesteuerung von
juristischen Personen212. Das BVerfG hat dabei und letztlich zwar allgemein,
d. h. auch für die Kirchenbesteuerung von Individuen, auf Art. 2 Abs. 1 GG ab-
gestellt213. Es hat zugleich aber angeführt, daß für den einzelnen auch der „Ge-
sichtspunkt der individuellen Glaubensfreiheit der Steuerschuldner" aus Art. 4
Abs. 1 GG in Betracht kommen kann 214. Wenn das BVerfG diesem Gesichts-
punkt nicht abschließend nachging, so erklärte sich dies aus der systemwidrigen
Argumentation, zunächst Art. 2 Abs. 1 GG zu prüfen und anschließend das
Spezialrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG wegen des bereits festgestellten Verstoßes
gegen Art. 2 Abs. 1 GG nicht mehr zu erörtern 215. Ob das BVerfG diesen Ge-
danken, über Art. 2 Abs. 1 GG kollektive Grundrechtsträgerschaften inhaltlich
zu stärken, weiterzuverfolgen oder endgültig anzuerkennen geneigt ist, ist bisher
noch offen. Kritisch wäre gegenüber solchen Tendenzen aber anzumerken, daß
Art. 2 Abs. 1 GG keinesfalls dazu dienen darf, das Grundprinzip der individualen
Grundrechtsträgerschaft 216 mit den begrenzten Erweiterungen des Art. 19 Abs. 3
GG (nur „wesensmäßige" Anwendung auf Kollektivpersonen) zu relativieren.

d) In rechtsobjektiver Supplementärfunktion wird das Generalfreiheits-


recht des Art. 2 Abs. 1 GG in der Rechtsprechung des BVerfG dann wirk-
sam, wenn das Gericht thematisch zu einem Spezialrecht tendierende Frei-
heiten (noch) nicht in dessen Tatbestand aufnehmen, diese aber dennoch
- in Verbindung mit diesem Spezialrecht - grundrechtlich schützen will.
In solchen Fällen weist das BVerfG dem Art. 2 Abs. 1 GG die entspre-
chende rechtsobjektive Supplementäraufgabe zu. Diese funktioniert in
Relation zur Thematik des Spezialfreiheitsrechts, ist dieser gegenüber also

209 Vgl. aaO (s. Anm. 207), S. 1 77.


210 Zu Art. 19 Abs. 3 GG als Rechtsanwendungs- und (institutionelle) Rechts-
stellungsgarantie vgl. R. Scholz , Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 128 ff.,
249 f.
211 Vgl. E 10, S. 89 (99); 10, S. 221 (225); 15, S. 235 (239); 19, S. 206 (215); 20,
S. 257 (265 f.); 20, S. 283 (290); 20, S. 323 (336); 23, S. 12 (30); 29, S. 260 (265 f.);
offenlassend noch E 4, S. 7 (16).
212 Vgl. E 19, S. 206 ff.
213 E 19, S. 215 ff.; 19, S. 226 (237); 19, S. 242 (247); 19, S. 248 (251); 19,
S. 253 (257); 19, S. 268 (273, 281).
214 E 19, S. 225. 215 E 19, S. 225.
216 Zu diesem Grundprinzip vgl. näher u. m. w. Nachw. R. Scholz , Koali-
tionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 69 ff., 126 ff., 135 ff.

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120 Rupert Scholz

akzessorisch. Aus diesem Grunde kann sys


diarität des allgemeinen gegenüber dem sp
sprochen werden.
Rechtsobjektive Supplementärfunktionen
das BVerfG im „externen" wie im „intern
von Spezialfreiheitsrechten an: „extern"
einer gegenständlich mit dem „Lebensber
denen Annexfreiheit, für die Art. 2 Abs
zende Schutzbasis abzugeben hat; „inter
fügung oder tatbestandliche Aufnahme von
bereich des Spezialrechts kraft einer von
entsprechend extensiven Auslegung des Sp

Mit » internen " Supplementärwirkungen h


des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG operiert. Das Ge
der Informationsfreiheit „zwei Komponenten
die demokratische Komponente des Schutz
zum anderen die „individualrechtliche, aus A
Komponente", derzufolge es „zu den elemen
(gehört), sich aus möglichst vielen Quellen zu u
erweitern und sich so als Persönlichkeit zu ent
vergleichbaren Fällen argumentierte das Ger
„externen" Supplementarität: Das Anhalten
denen einer in Untersuchungshaft saß, maß
Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs.
Briefes in die Freiheit der Meinungsäußerung
werde218. Dem BVerfG genügt für die mein
schen Ehegatten also der Schutz des Spezialfr
nicht; das Schutzmoment der Kommunikation
über das Generalfreiheitsrecht des Art. 2 A
Art. 5 Abs. 1 GG sicher „idealkonkurrierend
Abs. 1 GG) noch zusätzlich bemüht. In eine
zur Briefkontrolle von Untersuchungsgefang
verkehr gleichfalls an Art. 2 Abs. 1 und Ar
aber den Empfang von privaten (persönliche
unterstellt220. Das Gericht ging hier also no
Art. 5 Abs. 1 GG auch unmittelbar zu einem s
wie in E 35, S. 39 (für den gleichfalls privaten
binieren 221.

217 E 27, S. 71 (81). 218 E 35, S. 35 (39). 219 E 34, S. 384 (399 f., 401 f.).
220 E 34, S. 399 f.; vgl. auch E 18, S. 310 (315).
221 Im Mephisto-Urteil (E 30, S. 173 ff.) und in seiner E zur Besteuerung des
Schallplattenumsatzes (DÖV 1974, S. 485 ff.) geht das BVerfG in der Frage der
kommunikativen Bezüge des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 3 GG (Verbreitung
von Kunstwerken durch bestimmte Medien oder Kommunikationsmittel) sehr
viel unbefangener vor; das Gericht erkennt hier von vornherein auf eine ent-
sprechende (tatbestandliche) „Ausstrahlungswirkung" der Kunstfreiheit auch

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 121

Des Verfahrens der „externen" Supplementarität bedient sich das BVerfG


sonst hauptsächlich im Bereich der wirtschaftlichen Freiheiten. Dieser „Lebens-
bereich" wird spezialgrundrechtlich durch die Gewährleistungen der Art. 12 und
14 GG gesichert und verfaßt. Beide Gewährleistungen interpretiert das BVerfG
jedoch relativ statisch bzw., von der wirtschaftlichen Realität und ihren Funk-
tionen her gesehen, oft zu eng. Dies führt dazu, daß schutzbedürftige Teilfrei-
heiten schutzlos würden, wenn nicht Art. 2 Abs. 1 GG die Lücke schlösse. Die
Funktion, in der Art. 2 Abs. 1 GG dabei wirksam wird, ist im Grunde durch-
gehend die der Supplementarität. Für das BVerfG gilt dies aber, wie sich na-
mentlich an (abgeleiteten) Wirtschaftsfreiheiten wie denen von Wettbewerbs-
und Vertragsfreiheit zeigt, nicht. Das BVerfG sieht z. B. in Freiheiten wie der
Wettbewerbs- und Vertragsfreiheit, zumindest grundsätzlich, schon selbständige
oder unbenannte Freiheiten, für die nicht Art. 12 und 14 GG, sondern Art. 2
Abs. 1 GG als Auffangtatbestand, d. h. in subsidiärer Schutzfunktion, maß-
gebend sein soll. Im einzelnen wird hierauf zurückzukommen sein 222.
Im Sinne der Supplementarität argumentiert das BVerfG dagegen, wenn es die
allgemeine Handlungsfreiheit „im Bereich der Eigentumsordnung" betont223.
Dies hat das Gericht in seinen Entscheidungen zum Grundstücksverkehrsgesetz
getan224; hier ging es darum, daß gesetzliche Maßnahmen die Verfügungsbefug-
nis des Grundeigentümers beschränkten. Das BVerfG erkannte, daß diese Maß-
nahmen zunächst als Inhaltsbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
gedacht waren und in deren Rahmen die Grenzen der Gewährleistung des
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG einzuhalten hatten. Diese Einsicht genügte dem Ge-
richt aber noch nicht; denn sein Verständnis vom Gewährleistungsinhalt des
Art. 14 GG beschränkte sich - zumindest zunächst - zu sehr auf den Schutz des
„Objekts" bzw. des substanzhaften Gegenstandes „Eigentum" 225 und berück-
sichtigte demgemäß zu wenig die eigentümerische Nutzungs- und Dispositions-
freiheit als eines notwendigen Bestandteils effektiv gesicherten bzw. real funk-
tionsfähigen (ökonomisch verfügbaren) Eigentums. Um diese Lücke zu schließen,
griff das BVerfG auf die allgemeine Handlungsfreiheit in ihrer wirtschaftlichen
Dimension zurück und kombinierte diese mit der „Substanzgarantie" des Art. 14
GG zum Schutz auch der eigentümerischen Dispositionsfreiheit. Erst in späterer
Rechtsprechung erkannte das BVerfG, daß die Eigentumsgarantie schon nach
Art. 14 GG vorrangig nicht Sach-, sondern Rechtsträgergarantie ist, daß sie also
- schon „im inneren Zusammenhang mit der Garantie der persönlichen Frei-
heit" - nicht nur den objektmäßigen Vermögensrechtsbestand, sondern auch
einen prinzipalen „Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich" gewähr-
leistet226. Aus der Sicht eines solchen, funktional geöffneten Eigentumsverständ-
nisses227 bedarf es keines supplementären Rückgriffs auf die Freiheitsgarantie

gegenüber den Kommunikationsprozessen und -mittein (E 30, S. 191; DÖV 1974,


S. 485). Anderenfalls hätte sich das Gericht auch hier der Supplementarität eines
anderen Freiheitsrechts vergewissern müssen.
222 Vgl. sub h. 223 E 21, S. 73 (86).
224 E 21, S. 86; 21, S. 306 (309 f.); vgl. auch E 21, S. 87 (90 f.).
225 E 30, S. 292 (334): „, objektbezogene' Gewährleistungsfunktion des Art. 14
GG.
226 E 24, S. 367 (389); vgl. auch E 14, S. 288 (293); 30, S. 334 in gleichsam
umgekehrter Supplementärbeziehung zwischen Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG:
„Die Gewährleistung des Eigentums ergänzt . . . die Handlungs- und Gestal-
tungsfreiheit."
227 Zu diesem Verständnis des „Funktionseigentums", seiner (partiellen) Ge-

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122 Rupert Scholz

des Art. 2 Abs. 1 GG; aus der Sicht des frühere


ein solcher Rückgriff aber adäquat erscheinen

e) Das vorstehende Beispiel des Verhältn


Abs. 1 GG offenbart bereits den inneren
Hintergrund von Subsidiarität und Supplem
der Persönlichkeit. Das Generalfreiheitsrec
in beiden Eigenschaften auftreten, und se
können sogar wechseln. Die Supplementari
maßgebend vom Tatbestandsverständnis
Soweit sich dies als zu eng erweist, kann A
komplettierend eingreifen. Das BVerfG h
„Subsidiarität" des Art. 2 Abs. 1 GG re
erkennt, daß Art. 2 Abs. 1 GG tatsächlich
fangtatbestand, sondern auch supplement
so ist dem BVerfG zumindest im Ergebnis
Die tatsächliche Praxis des BVerfG zeigt d
der Persönlichkeit insgesamt in drei Funk
heitsrecht in jenen Freiheitsbereichen, für
lich zuständig ist (Persönlichkeitsrechte,
subsidiäres Freiheitsrecht in jenen Freihei
Freiheitsrechte des Grundrechtskatalogs
prästieren; (3) als supplementäres Freiheits
thematisch zwar zum Bereich spezieller Fre
Tatbestand aber (noch) keine verbindliche
Hätte das BVerfG über diese sehr differe
freiheitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG auch
legt, so wäre wohl manche seiner Entsche
stembruch" o. ä. erschienen, wie Kritiker d
ten haben. Immerhin hat das Gericht ges
neswegs in der statischen Position des bloß
verharrt. Eine solche Position hätte die S
stuften Freiheitssystems im Grundrechtsk
Statik besteht aber nicht und ist auch vom
den. Das System der grundrechtlichen Fre
und dynamisch; und diese Offenheit sowi
des Auffangtatbestandes aus Art. 2 Abs. 1

gensätzlichkeit zum „Substanzeigentum" und


öffnenden Eigentumsgarantie des Art. 14 G
1972, T 5 (7 ff., 20 ff., 26 ff.); Saladin , Gru
110), S. 391 ff.; Pawłowski , AcP 165 (1965),
(1974), S. 91 (98 ff.).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 123

einer äußerlich „allergänzenden" Wirkung des Art. 2 Abs. 1 GG, wie sie
etwa Ehmke zu konstatieren glaubte 228, kann in Wirklichkeit wohl nicht
gesprochen werden.
f) Die Subsidiarität des Generalfreiheitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG ge-
langt nur dann zum Zuge, wenn Art. 2 Abs. 1 GG nicht als eigenständig-
spezialer oder als supplementärer Tatbestand eingreift. Die Subsidiarität
des Art. 2 Abs. 1 GG setzt weiterhin voraus, daß eine tangierte Freiheit
nicht schon von einem Spezialtatbestand geschützt wird. Diese letztere
Frage bereitet dem BVerfG die meisten Schwierigkeiten. Denn die Dyna-
mik und funktionale Offenheit sämtlicher Freiheitsgarantien unterwirft
auch deren Verhältnis zu Art. 2 Abs. 1 GG häufiger oder sogar dauernder
Wandlung. Das BVerfG erkennt dies durchaus, obwohl seine Rechtspre-
chung nicht zu allen Grundrechten die notwendige „zeit-gerechte" Elasti-
zität aufweist. Wie die oben229 referierten Kriterien zeigen, fragt das Ge-
richt nach dem „spezifischen Sinngehalt" mit der stärkeren Sachverhalts-
beziehung230 bzw. nach dem maßgebenden „sachlichen Gesichtspunkt" 231.
Diese Kriterien greifen - methodisch zu Recht - auf das Rüstzeug der all-
gemeinen Qualifikationslehre zurück, erweisen sich in der Praxis aber -
auch insoweit gewisse Erfahrungen der Qualifikationslehre bestätigend -
weitgehend als Leerformel. Denn Abgrenzungen nach dem „sachlichen
Gesichtspunkt" o. ä. bedürfen zunächst der Klassifikation des „sachlich"
maßgebenden Gegenstandes 232.
Das BVerfG sucht die Antwort auf diese Problemstellung in einer deut-
lich funktionalen Tatbestandsqualifikation - auch insoweit wieder im
Einklang mit neueren Methoden im internationalen Recht und in der
Rechtsvergleichung233. Diese funktionale Qualifikation fragt nach dem
Zweck und der typischen und/oder unmittelbaren Betroffenheit des zu
klassifizierenden Tatbestands; und dementsprechend fragt das BVerfG
z. B. bei der Abgrenzung zwischen der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG und
der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, ob die ver-
fassungsrechtlich zu diskutierende Maßnahme entweder im sachlich-ge-
genständlichen „Zusammenhang" mit der Berufsfreiheit steht oder ob sie
in ihren Regelungen bzw. Regelungsfolgen „objektiv eine berufsregelnde
Tendenz" erkennen läßt, wobei es nicht genügen soll, wenn die Regelung
bloß formal an berufliche Tätigkeiten anknüpft; um dem Tatbestand des

228 vgL WDStRL 20 (1963), S. 82. 229 Ygj# unter a.


230 E 13, S. 296. 231 E 19, S. 225; 30, S. 336.
232 Vgl. entsprechend hier die Problematik von „overlapping" und „double
aspect" im internationalen Recht (vgl. näher u. m. w. Nachw. gerade auch zum
Verfassungsrecht H. Hoppe , Die Qualifikation von Rechtssätzen, 1970, S. 74 ff.,
88 ff., 110 ff.).
233 Vgl. näher wiederum H. Hoppe , aaO (s. Anm. 232), S. 94 ff., 135 ff.

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124 Rupert Scholz

Art. 12 GG zu unterfallen, müsse die M


wahl und/oder Berufsausübung entw
objektiv die gleiche „berufspolitische W
früher, in kürzerer Form: Es genüge n
Maßnahme mit der Berufsfreiheit „nur
genüge nicht, wenn eine Maßnahme, st
übung des Berufs" zu regeln bzw. statt
Tendenz" zu verfolgen, selbst nur an irg
übung eines bestimmten Berufs, wie de
Handelskammer, anknüpfe 236. In solch
Subsidiärrecht des Art. 2 Abs. 1 GG eing
Soll eine funktionale Tatbestandsqualif
- gerade unter dem Aspekt der klassifi
spezifischen Zusammenhang von freiheit
heitsbeschränkendem Eingriff beachten;
Technik des konkreten Eingriffs darübe
nächsten" betroffen ist. Das BVerfG erk
allem in den vorstehenden Abgrenzung
Art. 12 und Art. 2 Abs. 1 GG. In andere
sonderheiten des konkreten Eingriffs d
weiteren Fällen strapaziert es den Fakt
oder Eingriffsbetroffenheit zu sehr - z
zwecks" eines Tatbestands.
g) Zu wenig Beachtung finden die funktionalen Besonderheiten des Ein-
griffs im Verhältnis von Vereinigungsfreiheit und freier Entfaltung der
Persönlichkeit, wenn das BVerfG den hoheitlichen Zwangszusammen-
schluß zur öffentlich-rechtlichen Korporation statt an Art. 9 Abs. 1 an
Art. 2 Abs. 1 GG mißt237. Das BVerfG geht hierbei von der formal zu-
nächst richtigen Feststellung aus, daß der öffentlich-rechtliche Zwangs-
zusammenschluß keine freie (private) Vereinigung im Sinne des Art. 9 GG
darstelle. Wenn das Gericht daraus aber auf den tatbestandlichen Ausfall
des Art. 9 GG schließt, so verkennt es, daß der öffentlich-rechtliche
Zwangszusammenschluß zugleich die wohl stärkste Form des Eingriffs in
die Vereinigungsfreiheit beinhaltet; denn diese wird damit schon als solche
negiert, ihr Tatbestand wird schon durch die staatliche Organisations-
gewalt selbst ausgeschaltet. Auf eine derartige, gegenüber dem historischen

234 Vgl. BVerfG NJW 1974, S. 1317 (1318).


235 E 10, S. 354 (363).
236 E 15, S. 235 (239); vgl. weiterhin entspr. E 13, S. 181 (184 ft.); 16, S. 147
(162); 29, S. 327 (333); BVerfG NJW 1974, S. 1461 (1462).
237 Vgl. E 10, S. 89 (102); 10, S. 354 (361 f.); 11, S. 105 (126); 12, S. 319 (323);
15, S. 235 (239 ff.); 32, S. 54 (65).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 12 5

Ursprung der Vereinigungsfreiheit zwar veränderte, materiell aber un-


gleich intensivere Eingriffsform muß gerade ein funktional verstandenes
Freiheitsrecht aus Art. 9 GG reagieren 238. Wenn das BVerfG statt dessen
allein auf Art. 2 Abs. 1 GG abstellt und im Rahmen dieser Bestimmung
lediglich fragt, ob der betreffende Zwangszusammenschluß eine „legitime
öffentliche Aufgabe" erfülle239, so argumentiert es - über das zu enge
Eingriffsverständnis - am tatbestandlichen Schutzzweck des Art. 9 GG, der
Freiheit privatautonomer Selbstorganisation, schlechthin vorbei.

Im Bereich des Art. 9 GG beweist die Rechtsprechung des BVerfG auch sonst
ein zu geringes Maß an Offenheit oder funktionaler Deutungsbeweglichkeit.
So zögert das Gericht z. B. ebenso in der verwandten Frage, ob Art. 9 Abs. 1
und 3 GG neben der positiven auch die negative Vereinigungs- sowie Koalitions-
freiheit schützen240. Beides wäre geboten und richtig; denn die Negativfreiheit
bildet gerade hier nichts anderes als die freiheitsrechtliche Kehrseite der Positiv-
freiheit 241. Heute hat dies die überwiegende Meinung - namentlich im sensiblen
Bereich des Arbeitsverfassungsrechts - anerkannt242; der früher auch hier in
Betracht gezogene Rückgriff auf das Generalfreiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG243
steht kaum noch sehr ernsthaft zur Diskussion. Das BVerfG hat von dieser Ent-
wicklung aber noch keine Kenntnis genommen und sich noch die - in Wahrheit
nur problemverschiebende - Möglichkeit offengehalten, die Problematik der
Negativfreiheiten aus Art. 9 GG über die Subsidiärbestimmung des Art. 2 Abs. 1
GG zu lösen244.

238 Vgl. zur Kritik dieser Rechtsprechung bereits K. Hesse , aaO (s. Anm. 1),
S. 167; R. Scholz, Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 270 ff.; von Mutius ,
VerwA 55 (1964), S. 81 ff.; vgl. - allerdings noch auf halbem Wege stehenblei-
bend - auch Mronz, Körperschaften und Zwangsmitgliedschaft, 1973, bes. S.
57 ff., 208 ff.
239 E 10, S. 102; 10, S. 363; 11, S. 126; 12, S. 323 f.; 15, S. 241; 21, S. 373 - vgl.
hierzu namentlich bereits Haberle , AöR 95 (1970), S. 86 (104 ff.); auch Brohm,
Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 274; R. Scholz , Koalitionsfreiheit,
aaO (s. Anm. 12), S. 272 f.
240 Vgl. E 4, S. 25 f.; 31, S. 297 (302).
241 Vgl. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 19. Aufl., 1973, S. 172; R. Scholz ,
Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 42.
242 Vgl. bes. BÀGE 20, S. 175 (214 ff.); Zöllner , Tarifvertragliche Differenzie-
rungsklauseln, 1967, S. 25 ff.; Dietz , in: Die Grundrechte, Bd. III/l, 1958, S. 417
(453 ff.); Maunz, aaO (s. Anm. 241); R.Scholz , Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm.
12), S. 41 f., 64 ff., 150, 274 ff.; Mayer-Maly , in: Däubler-Mayer=Maly, Negative
Koalitionsfreiheit? 1971, S. 5 ff.; W.Weber , Koalitionsfreiheit und Tarifauto-
nomie als Verfassungsproblem, 1965, S. 11 f.; H. Schneider , DB-Beilage 2/1969,
S. 12 ff.; Richardi, ZfA 1970, S. 89 (90); Rupp, in: Tuchtfeldt, Soziale Marktwirt-
schaft im Wandel, 1973, S. 91 (99); vgl. allerdings auch Friauf, Reinhardt-Fest-
schrift, 1972, S. 389 ff.
243 Vgl. in diesem Sinne A. Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts,
Bd. II/l, 7. Aufl., 1966/67, S. 154 ff.; Biedenkopf, JZ 1961, S. 346 (352); Säcker,
Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, 1969, S. 36; vgl. jetzt auch
Däubler, in: Däubler-Mayer-Maly, aaO (s. Anm. 242), S. 26 ff., der generell
(auch für die negative Koalitionsfreiheit) auf Art. 9 Abs. 1 GG rekurrieren will
(vgl. dazu bereits meine Bemerkungen in AöR 99 [1974], S. 173 ff.).
244 Mit Recht kritisch Zöllner , AöR 98 (1973), S. 71 (101).

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126 Rupert Scholz

Zu strenge Maßstäbe verfolgt das BVerf


(funktionalen) „Wirkung" bzw. eingrif
heit in seiner Rechtsprechung zum Eing
sonstige Abgabepflichten. Eingriffe und
in der Regel am Subsidiärtatbestand de
an den Spezialtatbeständen aus Art. 14 u

Jede öffentlich-rechtliche Abgabe belaste


den Vermögensrechtsbereich der Eigentu
BVerfG vertritt dagegen den Standpunkt,
vor der Auferlegung von Geldleistungspfl
bestandlich in der Regel ausscheide 248. Diese
als Rechtsfolge einer erfolgten Anwendun
mäßig zu. Keineswegs ist damit aber die ta
GG selbst als der thematisch für den Vermö
schlägigen Grundrechtsgarantie ausgesch
primär (speziell) zuständig und verdrängt
Art. 2 Abs. 1 GG. Dem scheint das BVerfG
zuzuneigen, wenn es in seiner Entscheidun
wendung des Art. 14 GG nicht mehr gene
erkennt, daß „dieses Grundrecht jedenfalls n
leistungspflichten (schützt), die einen ver
ben"250.
Das gleiche muß für die (spezial-grundrec
rechtlichen Abgaben nach Art. 12 GG gelt
klang mit seinen obigen252 funktionalen Ab
nen Entscheidungen zur Werkfernverkehrsb
steuer254 und zur Wein wirtschaftsabgabe 25

245 Vgl. u. a. E 12, S. 341 (347); 15, S. 235


(257); 21, S. 1 (3); 23, S. 12 (30); 23, S. 288
27, S. 375 (384): 28, S. 66 (76); 31, S. 145 (17
248 Das gleiche gilt für die Rechtsprech
Abs. 1 GG specialiter zuständig gewesen w
dagegen E 19, S. 215 ff.; 19, S. 226 (237);
S. 257; 19, S. 268 (273, 281).
247 Vgl. näher bes. Roth , Die öffentliche
tie des Bonner Grundgesetzes, 1958, S. 83 ff.
DÖV 1973, S. 433 ff.; Papier, Der Staat 11 (
lung durch Sozial Versicherungsbeiträge, 1
299 ff.; Kloepfer, AöR 97 (1972), S. 232 (270
1972, S. 259 (276 ff., 289 ff.); Badura, WiR 1
248 Vgl. z. B. E 4, S. 7 (17); 8, S. 274 (330);
S. 105 (126); 14, S. 221 (241); 19, S. 119 (1
(314 f.); 26, S. 327 (338); 27, S. 326 (343); 29
249 NJW 1974, S. 1461 (1462).
250 Vgl. in dieser Richtung auch bereit
zuschlag; 36, S. 66 (72) - Stabilitätszuschlag
251 Vgl. dazu vor allem Papier, Der Staat 11
252 Vgl. sub f. 253 E 16, S. 147 (162 ff.).
254 E 13. S. 181 (187 ff.); 29, S. 327 (332 ff.).
255 NJW 1974, S. 1317 (1318).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 127

Richtigerweise ist jede öffentlich-rechtliche Abgabepflicht von vorn-


herein - je nach konkreter Zielsetzung und Auswirkung - an Art. 14 und/
oder Art. 12 GG 256 als den maßgebenden Spezialgrundrechten und nicht
am Generalfreiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG zu messen. Die Rechtspre-
chung des BVerfG ist dieser Einsicht bisher aber nur teilweise gerecht ge-
worden. Die genannten neueren Entscheidungen deuten aber an, daß das
BVerfG einer Revision seiner Rechtsprechung vielleicht offener als ange-
nommen gegenübersteht.
h) Die Subsidiarität des Generalfreiheitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG soll
für die sogenannten unbenannten Freiheiten („Innominatrechte") gelten.
Diese sind dadurch gekennzeichnet, daß sie tatbestandlich keinem Spezial-
freiheitsrecht zuzurechnen sind. Ihr charakteristisches Beispiel bildet die
sogenannte Ausreisefreiheit, die sich dem Tatbestand des Art. 11 GG ent-
zieht und im Elfes- Urteil zum Ausgangspunkt der Rechtsprechung zu
Art. 2 Abs. 1 GG als subsidiärem Generalfreiheitsrecht wurde 257 . Unbe-
nannte Freiheiten wie die Ausreisefreiheit stehen von vornherein außer-
halb der spezialgrundrechtlichen Tatbestände. Andere unbenannte Frei-
heiten stehen dagegen im thematischen Zusammenhang mit solchen Tat-
beständen, werden vom BVerfG aber dennoch dem Generalfreiheitsrecht
des Art. 2 Abs. 1 GG unterstellt. Hierbei handelt es sich um Freiheiten, die
sich auf der Grundlage von (spezialgrundrechtlichen) Freiheitsgarantien
im aktuellen Freiheitsprozeß entwickeln, nach Auffassung des BVerfG
aber tatbestandlich selbständig sein sollen. Solche Freiheiten finden sich
vor allem im wirtschaftlichen Bereich, d. h. in jenem „Lebensbereich", der
vorrangig durch die grundrechtlichen Gewährleistungen des Privateigen-
tums und der Berufs- sowie Gewerbefreiheit geschützt und geordnet wird
(Art. 14, 12 GG). Aus diesen Freiheiten resultiert als spezifische Form der
Grundrechtsausübung zunächst die Freiheit der wirtschaftlichen (unter-
nehmerischen) Betätigung; denn diese ist einmal beruflich-gewerbliche
Betätigung im Sinne des Art. 12 GG und zum anderen Ausfluß der wirt-
schaftlichen Nutzung des Privateigentums (Recht am eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb) 258. In diesem Sinne bildet die Freiheit der
wirtschaftlichen Betätigung eine funktionstypische Folge und einen funk-
tionstypischen Inhalt der Ausübung der Spezialgrundrechte aus Art. 12,
14 GG und ist demgemäß, wie ich an anderer Stelle dargelegt habe259,

256 Bzw. Art. 4 Abs. 1 GG bei der Kirchensteuer.


257 E 6, S. 36 ff.
258 Zum Schutz dieses Rechts aus Art. 14 GG vgl. u. a. E 1, S. 264 (277); 13,
S. 225 (229); BVerwGE 3, S. 254 (256); BGHZ 23, S. 157 (162 ff.); 49, S. 231
(236 ff.); aus dem Schrifttum vgl. bes. Badura , AöR 98 (1973), S. 153 ff.
259 Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 9 f., 108 ff.; ZHR 132 (1969), S. 97
(105 ff.); Konzentrationskontrolle und Grundgesetz, aaO (s. Anm. 165), S. 40 ff.

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128 Rupert Scholz

auch im Rahmen dieser Grundrechte ve


ser Schutz erfaßt die Freiheit der wirtsc
zifisch ausübungsrechtlichen Funktion
recht") und bindet sie so an die eigene
haltsrechte" aus Art. 12, 14 GG 260. Da
menhang freilich (noch) nicht und will
Betätigung grundsätzlich nur über den A
GG schützen261. Das Gericht stößt dabei zwar auf ein hohes Maß an Zu-
stimmung im Schrifttum262; ebenso wie dieses mißachtet es damit aber die
Spezialität der Art. 12, 14 GG kraft einer zu engen Auslegung dieser
Grundrechte.
Die gleiche Feststellung gilt für die Wettbewerbs - und die Vertrags-
freiheit. Beide Freiheiten sind gleichfalls typischer Ausfluß der Grund-
rechte aus Art. 12 und 14 GG bzw. funktionstypische Formen von deren
Ausübung („Ausübungsrechte" im Rahmen von Art. 12, 14 GG) 263. Das
BVerfG unterstellt dagegen beide Freiheiten dem Generalfreiheitsrecht aus
Art. 2 Abs. 1 GG264. Im Falle der Vertragsfreiheit setzt das Gericht freilich
hinzu, daß dies nur insoweit gelten solle, wie die Vertragsfreiheit nicht
schon durch andere (sprich: spezielle) Grundrechte gewährleistet sei265.
Im Falle der Wettbewerbsfreiheit läßt das BVerfG neuestens immerhin den

260 Vgl. näher wiederum bereits R. Scholz , Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm.
12), S. 108 ff.; vgl. im Ergebnis auch Rüfner, Der Staat 7 (1968), S. 41 (51 f.);
Scheuner , Die staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft, 1971, S. 9 (44); Stein,
Wirtschaftsaufsicht, 1967, S. 62 tí.
261 E 4, S. 16; 8, S. 328; 9, S. 3 (11); 10, S. 99; 12, S. 341 (347); 14, S. 263
(282 f.); 18, S. 257 (273 f.); 18, S. 315 (327); 21, S. 160 (168); 23, S. 12 (30); 25,
S. 371 (407); 27, S. 375 (384); 28, S. 66 (76); 29, S. 260 (266 f.); 31, S. 145 (173);
31, S. 222 (229); 32, S. 311 (316); vgl. allerdings auch E 25, S. 1 (22 f.), wo das
BVerfG für die „wirtschaftliche Dispositionsfreiheit" und „wirtschaftliche Betäti-
gungsfreiheit" der Unternehmer richtig auf Art. 12 Abs. 1 GG abstellt, sowie
ähnlich neuerdings BVerfG DB 1974, S. 1663 (1665); zum ganzen im Zusammen-
hang vgl. bereits Badura , AöR 92 (1967), S. 403 ff.
262 Vgl. z. B. Nipperdey-Wiese, aaO (s. Anm. 1), S. 879 ff.; Ballerstedt , in: Die
Grundrechte, Bd. III/l, 1958, S. 1 (70); Maunz-Dürig-Herzog , GG, Art. 2 Abs. 1,
Rdnr. 46; Badura , BayVBl. 1971, S. 8; ders., WiR 1974, S. 25 f.; Ipsen , AöR 78
(1952/53), S. 284 (310); E. R. Huber , DÖV 1956, S. 135 ff.; Tomuschat, Der Staat
12 (1973), S. 433 (451).
283 Vgl. R. Scholz , Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 9 f., 108 ff.; ders.,
ZHR 132 (1969), S. 105 ff.; für die Vertragsfreiheit vgl. auch Rüfner, Der Staat 7
(1968), S. 51; Stein, Wirtschaftsaufsicht, aaO (s. Anm. 260), S. 64 ff.; W.Weber,
in: Die Grundrechte, Bd. II, 1954, S. 331 (358).
264 Vgl. für die Vertragsfreiheit: E 8, S. 328; 12, S. 347; 21, S. 90 f.; vgl. aller-
dings auch E 21, S. 90 f.; 21, S. 306 (310), wo das BVerfG für die Schranken
der Vertragsfreiheit plötzlich auf die Sozialbindung des Eigentums aus Art. 14
GG abstellt - zu Recnt, vom eigenen Standpunkt aus aber inkonsequent. - Vgl.
für die Wettbewerbsfreiheit: E 27, S. 384 f.
265 E 8, S. 328; 12, S. 347.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 129

Zusammenhang mit Art. 12 GG anklingen, wenn es erklärt, daß die Wett-


bewerbsfreiheit auch durch Art. 12 GG geschützt sei 266; den systematisch
vollen Vorrang des Art. 12 Abs. 1 vor Art. 2 Abs. 1 GG läßt es dabei aber
(noch?) außer acht267.
Andererseits darf sich die Rechtsprechung des BVerfG mit der Qualifi-
kation von Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit als Ausflüssen der freien
Entfaltung der Persönlichkeit wieder auf viel Zustimmung im Schrift-
tum268 berufen, der Vorbehalt des systematischen Fehlschlusses gilt in-
dessen auch diesem gegenüber. Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit sind
sicherlich grundrechtlich geschützt; die Basis dieses Schutzes liegt aber in
den Spezialgrundrechten. Für den Bereich von ökonomischem Wettbewerb
und wirtschaftlicher Vertragsfreiheit sind dies die Grundrechte aus Art. 12
und 14 GG; im Bereich von Vereins- und gesellschaftsrechtlichem Vertrags-
recht ist die Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG maßgebend 269, und
im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts ist Art. 9 Abs. 3 GG für die Tarif-
autonomie als Sonderform kollektiver Vertragsfreiheit 270 und für den
Arbeitskampf als Sonderform des arbeitsrechtlich-antagonistischen Wett-
bewerbs der Tarifpartner maßgebend271. Für die Tarif autonomie hat dies
das BVerfG auch selbst anerkannt272. Nur außerhalb dieser Spezialfrei-
heitsrechte kann Art. 2 Abs. 1 GG Vertrags- oder Wettbewerbsfreiheiten
schützen.
i) Zusammenfassend erweist sich das Recht der freien Entfaltung der
Persönlichkeit demnach ebenso als subsidiäres wie als supplementäres und
teilweise auch als selbständig-speziales Freiheitsrecht. Die Rechtsprechung

266 E 32, S. 317 f.


287 Vgl. aaO, S. 316 einerseits und aaO, S. 317 andererseits.
268 Vgl. z. B. für die Vertragsfreiheit: Ballerstedt, aaO (s. Anm. 262), S. 70;
Nipperdey-Wiese, aaO (s. Anm. 1), S. 886 f.; Laufke, Lehmann-Festschrift, I,
1956, S. 145 ff.; Raiser , JZ 1958, S. 1 (4) - vgl. aber auch ders in: 46. DJT, II,
1966, B 5 (18); auch BAGE 4, S. 274 (280); 13, S. 103 (105); BVerwGE 3, S. 237
(242); vgl. z. B. für die Wettbewerbsfreiheit: Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 2
Abs. 1, Rdnr. 48, 52; Nipper dey-Wiese , aaO (s. Anm. 1), S. 783, 869, 881 ff.,
903 ff.; Ipsen, NJW 1963, S. 2049 (2055); NJW 1963, S. 2102 (2107); Rupp , in:
Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 187 (203 ff.); vgl. auch BGHZ 23, S. 365 (371);
BVerwG JZ 1964, S. 452 (453); NJW 1969, S. 522 (523) m. krit. Anm. R. Scholz,
NTW 1969, S. 1044 f.
269 Vgl. hierzu bereits R. Scholz , Konzentrationskontrolle und Grundgesetz,
aaO (s. Anm. 165), S. 40 ff.
270 Vgl. hierzu u. a. BAGE 2, S. 75 (77); 21, S. 201 (205); Säcker, aaO (s. Anm.
243), S. 71 ff.; Dietz , aaO (s. Anm. 242), S. 460 ff.; Biedenkopf , Grenzen der Ta-
rifautonomie, 1964, S. 102 ff.
271 Vgl. hierzu u. a. BAG AP, Art. 9 GG, Arbeitskampf, Nr. 43; Lerche , Ver-
fassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, 1968, S. 42 ff.; Brox -
Rüthers , Arbeitskampfrecht, 1965, S. 41 ff.; Säcker, aaO (s. Anm. 243), S. 81 ff.;
R. Scholz, Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 61 u. a.
272 E 4, S. 96 (106); 19, S. 303 (313 ff.); 20, S. 312 (317).

9 AöR 100, Heft 1

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130 Rupert Scholz

des BVerfG bietet auf den ersten Blick


mindest gemessen an der These von der
eines Generalfreiheitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG. Tatsächlich sind die
tatbestandlichen Funktionen des Art. 2 Abs. 1 GG aber ungleich kom-
plexer beschaffen; und auch dies spiegelt die Rechtsprechung des BVerfG
wider. Systematisch weist diese Rechtsprechung aber nach wie vor man-
chen Bruch und manche Inkonsequenz auf.

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