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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts (Schluß)
Author(s): RUPERT SCHOLZ
Source: Archiv des öffentlichen Rechts , 1975, Vol. 100, No. 2 (1975), pp. 265-290
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG

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ZUR VERFASSUNGSRECHTSPRECHUNG

Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkei


in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(Schluß)*
RUPERT SCHOLZ

111. Das Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit im einzelnen

Nach Entwicklung der Grundstrukturen der persönlichen Entfaltungs-


freiheit in der Rechtsprechung des BVerfG seien nunmehr die wichtigsten
Anwendungsfälle bzw. Einzelkonkretisierungen betrachtet, die diese
Recht durch die Verfassungsrechtsprechung erfahren hat. Bei den Ge-
währleistungsinhalten ist dabei von der sphärenmäßigen Unterscheidung
auszugehen, in die das BVerfG aus seinem kommunikativen Freiheitsver-
ständnis heraus die freie Entfaltung der Persönlichkeit eingefaßt und in
sich abgestuft hat: freie Entfaltung der Persönlichkeit im privat-persön-
lichen Lebensbereich (Privatsphäre) und freie Entfaltung der Persönlich
keit im gesellschaftlich-kommunikativen Lebensbereich ( Sozialsphäre J273
Eine inhaltliche Unterscheidung über diese sphärenmäßige Abstufun
hinaus ist grundsätzlich nicht möglich. Denn das BVerfG hat bereits im
Elfes- Urteil festgehalten, daß Art. 2 Abs. 1 GG - in Verbindung mit dem
Satz vom Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - „die geistige ,
politische und wirtschaftliche Freiheit des Menschen" schütze und - in
Verbindung mit der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG - ab-
solut garantiere274.

1. Persönliche Entfaltungsfreiheit und Freiheitsschutz in der Privatsphär

a) Bereits im Elfes- Urteil 275 erkannte das BVerfG auf die Garantie eines
„unantastbaren Bereichs privater Lebensgestaltung"276. Diese Garantie
bildet nach Auffassung des Gerichts gleichsam den Kern - und offensicht-

* Teil 1 ist abgedruckt in Heft 1/1975, S. 80 ff.


278 Vgl. näher bereits oben II 274 2. E 6, S. 41. 275 E 6, S. 41.
278 Vgl. seitdem st. Rechtspr.; vgl. die Nachw. oben Anm. 70.

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266 Rupert Scholz

lich auch den Wesensgehalt 277 - der freien


Denn in diesem Bereich wurzelten die Selb
und dessen freie Selbstverantwortung278, un
die „Individualität" der menschlichen Perso
geistig-seelischer Beziehung" 280 des inten
eines Schutzes, den das BVerfG aus dem üb
hang von Menschenwürde und persönlicher
(Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs
Dieser Schutz der menschlichen Persönlichk
zum Anspruch auf Achtung der menschlic
Schutz der Privatsphäre gliedert das BVerf
in die Ebene der absolut unantastbaren inne
der nicht absolut (uneingeschränkt) geschüt
in der der Mensch bereits in (private) „Kom
menschen tritt" 284. Zwischen diesen beid
sphäre, die sowohl zum innersten Bereich
nikativen Privatbereich gehören kann. Des
schränkungen der Intimsphäre nicht genere
Den „innersten Bezirk, der (dem Einzelnen)
verantwortlichen Persönlichkeitsentfaltun
setzt das BVerfG mit jenem Bereich gleich
„letzten unantastbaren Bereich privater Le
wirkung der gesamten öffentlichen Gewalt
hat die spätere Rechtsprechung - beginnend
zur gleichgeschlechtlichen Betätigung 288 - ei
im Inhalt und entsprechende Abstufung im
vatsphäre erbracht. Im Bereich der innerste
tung der Persönlichkeit prinzipiell keiner
hier soll auch keine Abwägung nach Maßga

277 Vgl. näher schon 278 Vgl.IIdie


oben Nachw. oben A
2 b.
280 233).
279 E 35, S. 202 (220, E 27, S. 344 (351).
281 Vgl. näher bereits oben II 2 b, c.
282 E 27, S. 1 (6 ff.); 27, S. 344 (350 ff.); 32, S.
34, S. 205 (208); 35, S. 35 (39 f.).
283 E 27, S. 350 ff.; 32, S. 373 ff.; 33, S. 376 ff.
284 E 33, S. 377.
285 Vgl. z. B. E 27, S. 344 (350 f.); 34, S. 205 (20
BVerfG ist hier allerdings ungenau und teilwe
meint das Gericht nämlich mit der „Intimsphä
„innersten" Schutzbereich (so E 34, S. 238 [245
287
286 E 33, S. 377; 27, S. E6.
6, S. 41.
288 E 6, S. 389 (433).
289 E 6, S. 41; 6, S. 433; 27, S. 6; 27, S. 350 f.
S. 245.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 267

hältnismäßigkeit stattfinden 2Ö0. Schranken unterliege die menschliche Pri-


vatsphäre erst in ihrer zweiten Ebene, auf der der Mensch in die Kommu-
nikation mit anderen eintrete291, wo seine „Handlungen in den Bereich
eines andern einwirken, ohne daß besondere Umstände, wie etwa fami-
lienrechtliche Beziehungen, diese Gemeinschaftlichkeit des Handelns als
noch in den engsten Intimbereich fallend erscheinen lassen" 292. In diesem
kommunikativen Privatbereich trete der Mensch bereits als „gemein-
schaftsbezogener und gemeinschaftsgebundener Bürger" auf, der prinzi-
piell „staatliche Maßnahmen hinnehmen (muß), die im überwiegenden
Interesse der Allgemeinheit unter strikter Wahrung des Verhältnismäßig-
keitsgebots erfolgen"293. Solche Beschränkungsmaßnahmen im kommu-
nikativen Privatbereich sollen allerdings nicht automatisch mit dem Mo-
ment der kommunikativ-zwischenmenschlichen Beziehung eröffnet sein;
es müsse vielmehr ein entsprechend „intensiver ,Sozialbezugť" der zu be-
schränkenden Entfaltungs- oder Handlungsfreiheit gegeben sein294. Ein
solcher „Sozialbezug" könne namentlich dort zu verneinen sein, wo das
Moment der Kommunikation gleichfalls „Teil von unabweisbaren Lebens-
bedürfnissen" im Privatbereich sei, wie z. B. bei der Inanspruchnahme be-
stimmter Heil- und Beratungsberufe 295.
b) Im einzelnen löst das BVerfG auch diese Frage nach dem Verhältnis
von (hinreichendem) „Sozialbezug" und (legitimem) Eingriff über den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ihn wendet das Gericht im Schutz-
bereich der Privatsphäre „strikt" 296 an - und das soll offensichtlich heißen:
in allen seinen Elementen297.
Diese Feststellung ist von augenscheinlicher Bedeutung. Denn im zwei-
ten grundsätzlichen Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG, der freien Ent-
faltung der Persönlichkeit in der Sozialsphäre, geht das Gericht deutlich
anders vor. Hier betont es den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit un-
gleich weniger „strikt" bzw. keinesfalls in allen seinen Elementen298. Für
den Schutzbereich der persönlichen Entfaltungsfreiheit in der Privatsphäre
führt das BVerfG dagegen - beispielhaft in seiner Entscheidung zur Uber-
sendung von Ehescheidungsakten an den Untersuchungsführer in einem
Disziplinarverfahren - aus299: „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

290 E 34, S. 245.


291 E 6, S. 433; 32, S. 379; 33, S. 376 ft.; 35, S. 202 (220 f.).
292 E 6, S. 433.
293 E 27, S. 351; vgl. weiterhin E 32, S. 379; 33, S. 377; 34, S. 209; 34, S. 246 ££.;
35, S. 39.
294 E 6, S. 433; vgl. entspr. auch E 7, S. 198 (220); 35, S. 220.
295 E 33, S. 377.
296 Vgl. E 32, S. 379; 33, S. 377; 34, S. 209; 34, S. 246 ff.; 35, S. 39; 35, S. 232.
297 Vgl. bereits Grabitz , AöR 98 (1973), S. 568 (590).
298 Vgl. dazu im folgenden 2 d. 299 E 27, S. 344 (352).

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268 Rupert Scholz

verlangt - neben der . . . generellen Abwäg


Privatsphäre und dem öffentlichen Interess
Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet
der mit ihr verbundene Eingriff seiner Inte
hältnis zur Bedeutung der Sache . . . steht."
In der Frage des konkreten Schutzes freier
stellt das BVerfG in recht behutsamer Kasui
und dies zu Recht. Denn gerade kommunika
Maß ihrer legitimen Einschränkbarkeit gestat
gültige („abstrakte"301) Aussagen. Dies kann
Typisierungs verfahren über die konstanter
typischer Schutz- wie Schrankenbedürfniss
Praxis des BVerfG ist aber noch relativ ger
nicht allzu oft Gelegenheit, funktionstypis
bedürfnisse zur persönlichen Entfaltung im P
als gewährleistungstypische Inhalte des Art.
noch hat das Gericht mit seiner Entscheidu
bei Verletzungen des allgemeinen Persönlich
xierung in bereits recht maßgebender Weise
hier nämlich nicht nur die Rechtsprechung d
nung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
(Geld-) Ansprüche verfassungsrechtlich sank
figur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts i
rechtlich geprägten) Gestalt zugleich dem m
Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG" zugeordnet304;
als „jus superveniens von höherem Rang"
der Anerkennung jenes allgemeinen Persönlic
Und hierdurch hat auch die grundrechtlich
Abs. 1 GG selbst entschieden mehr an inha
wonnen. Das allgemeine Persönlichkeitsrech
Inhalten jetzt zum aktuellen und geltungsmä
sönlichen Entfaltungsfreiheit in der Privatsp

c) Den Bereich der absolut geschützten innersten


in seiner Entscheidung zur Verfassungsmäßigke
„, Innenraum', der dem Einzelnen um der freien
faltung seiner Persönlichkeit willen verbleiben

801
300 Vgl. u. a. E 27, S. 352; 34, S.E248;
34, 35,
S. 248.
S. 5 (9 f
802 E 34, S. 269 ff. 803 E 34, S. 279 ff., 286 fr.
804 E 34, S. 282. 805 E 34, S. 292.
306 E 27, S. 6 (im Anschluß an Wintrich , Die
1957, S. 15 f.).

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 269

sitzť und ,in dem er sich zurückziehen kann, zu dem die Umwelt keinen Zu-
tritt hat, in dem man in Ruhe gelassen und ein Recht auf Einsamkeit genießt'".
Dieser Bereich, den das BVerfG an anderer Stelle kürzer als Zone des „Fürsich-
Seins" und des „Sich-selber-Gehörens" definiert307, garantiert vor allem Diskre-
tion und den persönlichen Geheimbereich308. Er schützt vor „verwaltungstech-
nischer »Entpersönlichung'", wie sie eine statistische Erhebung impliziert, die in
jenen „Bereich menschlichen Eigenlebens" eindringt, „der von Natur aus Ge-
heimnischarakter hat" 309. Im Falle der Repräsentativstatistik waren diese Gren-
zen jedoch noch nicht überschritten. Denn der Mikrozensus knüpfe „nur an das
Verhalten des Menschen in der Außenwelt an" (Befragung über Urlaubs- und
Erholungsreisen etc.); er suche nur Auskünfte zu erlangen, die auch ohne (Intim-)
Befragung zu erfahren gewesen wären810. Deshalb erachtete das BVerfG jenes
Gesetz noch für verfassungsmäßig.
Das verfassungsrechtliche Achtungsgebot gegenüber dem privaten Geheim-
oder Intimbereich verbietet des weiteren die Bloßstellung des Einzelnen in der
Öffentlichkeit, wie sie in der Bekanntgabe der Untersuchungshaft Dritten gegen-
über „ohne ausreichenden Grund" läge311.
In seiner Entscheidung zum Lebach-Fall 312 hat das BVerfG aus der gleichen
Sicht detaillierte Grundsätze zum Recht von Massenmedien (Rundfunk- und
Fernsehanstalten) aufgestellt, über Straftäter zu berichten. Dieses Recht basiert
auf Seiten der Massenmedien in der Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2
GG313, erfährt aber aus dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen erhebliche
Einschränkungen. Hiernach ist auch bei der Berichterstattung über schwere
Straftaten neben der Rücksicht auf den unantastbaren innersten Lebensbereich 314
strikt verhältnismäßig zu verfahren: „Der Einbruch in die persönliche Sphäre
(des Straftäters) darf nicht weitergehen, als eine angemessene Befriedigung des
Informationsinteresses dies erfordert, und die für den Täter entstehenden Nach-
teile müssen im rechten Verhältnis zur Schwere der Tat oder ihrer sonstigen
Bedeutung für die Öffentlichkeit stehen."315 Das bedeutet vor allem, daß Na-
mensnennungen, Abbildungen und sonstige Identifikationen von Straftätern
nicht immer erlaubt sind (beispielsweise nicht bei Jugendlichen und in Fällen
sogenannter „kleiner Kriminalität")316. Der Straftäter ist prinzipiell davor ge-
schützt, daß sein „individueller Lebensbereich zum Gegenstand der Erörterung
oder gar der Unterhaltung" gemacht wird317. Er ist weiterhin davor geschützt,
daß sich eine Rundfunkanstalt zeitlich unbeschränkt in Form von Dokumentar-
spielen o. ä. mit seiner Persönlichkeit und Privatsphäre befaßt318. Darüber hinaus
hat das BVerfG in dieser Entscheidung Recht und Chance des Straftäters auf
Resozialisierung als Bestandteil seiner Persönlichkeitsentfaltung anerkannt und
aus der Sicht dieses Rechts bzw. dieser Chance weitere Schranken für Sendungen

307 E 35, S. 233; vgl. auch E 34, S. 269 (281).


308 E 27, S. 6 ff.; 32, S. 379 ff. 309 E 27, S. 7. dlü E 27, b. 7 t.
311 E 34, S. 382 f. - Allerdings: „Eine solche Bloßstellung liegt in aller Regel
nicht schon darin, daß der Untersuchungsgefangene einem Dritten, von dem er
sich ein Paket übersenden lassen möchte, eine Paketmarke zukommen lassen
muß, deren Verwendung auf seinen Aufenthalt in der Untersuchungshaft schlie-
ßen läßt" (S. 383).
312 Vgl. E 35, S. 202 ff.; vgl. zuvor auch schon im Linstweiligen-Anordnungs-
verfahren E 34, S. 341 (343 f.).
313 E 35, S. 219 ff. 314 E 35, S. 232.
315 E 35, S. 232. 318 E 35, S. 232.
317 E 35, S. 233. 018 h 35, b. 23 4 t.

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nach oder unmittelbar vor der Entlassung de


nannt 819.
Diese Grundsätze hat das BVerfG in Abwägung der - für gleichrangig be-
fundenen - Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG (Grund-
rechtskollision) aufgestellt und dabei das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in
sämtlichen Elementen sinngerecht praktiziert. Das BVerfG rechnet zum grund-
sätzlich geschützten Bestand der Privatsphäre die Rechte am eigenen Namen820,
am eigenen Bild821 und auch am eigenen Wort822. Das letztere hat das Gericht
vor allem in seiner Entscheidung zur heimlichen Tonbandaufnahme828 präzi-
siert: Solche Aufnahmen stünden stets unter dem Vorbehalt des Schutzes der
„Unbefangenheit der menschlichen Kommunikation" 824 und der privaten Ver-
traulichkeit beispielsweise unter Eheleuten825. Mit dem wachsenden „Sozial-
bezug" etwa geschäftlicher Kommunikation wachse jedoch auch der Grad der
Einschränkbarkeit bzw. der Verwendungsmöglichkeit solcher Aufnahmen in ge-
richtlichen Verfahren. „Die Erfordernisse einer wirksamen Rechtspflege" erkennt
das Gericht als in diesem Sinne gleichfalls verfassungslegitimiertes Rechtsgut an,
das dem Recht der freien Persönlichkeit und dem Schutz ihrer Privatsphäre -
wiederum nach Maßgabe der Verhältnismäßigkeit - Schranken setze (nament-
lich bei schwerer Kriminalität gegen Leib und Leben und im „existentiellen"
Staatsschutzbereich )826.

d) Der Konflikt zwischen privatem Persönlichkeitsschutz und Straf-


rechtspflege beherrscht auch andere Problemstellungen, mit denen sich das
BVerfG auseinanderzusetzen hatte 327.

Durch die bloße „Bejahung der Strafbarkeit einer Handlung" sieht das
BVerfG „die Menschenwürde und das Persönlichkeitsrecht (noch) nicht be-
rührt" 828. Andererseits setzt das Gericht der Einführung von Strafbarkeiten aber
- angesichts dieser „schärfsten Sanktion, über die die staatliche Gemeinschaft
verfügt" - sehr enge Grenzen829. Diese Grenzen liegen sowohl auf der Ebene
des (speziell-rechtsstaatlichen) Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes880 wie auf der
des Rechtsstaatsprinzips allgemein 881 . Das letztere gilt vor allem für die grund-
sätzliche Voraussetzung jeder Strafverhängung: die Schuld und die prinzipielle
Unschuldsvermutung. In Ergänzung des in Art. 103 Abs. 2 GG positivierten
Satzes „nulla poena sine lege" hat das BVerfG über den Schutz von Menschen-

819 E 35, S. 235 ff. 820 E 35, S. 232.


321 E 34, S. 246; 35, S. 220, 224 ff.
822 E 34, S. 246 ff. 828 E 34, S. 238 ff.
824 E 34, S. 246. 825 E 34, S. 247 f.
826 E 34, S. 248 ff.
827 Zum Schutz der Intimsphäre im Strafprozeß vgl. zusammenfassend auch
die eindringende Untersuchung von Krauss, Gallas-Festschrift, 1973, S. 365 ff.
828 E 25, S. 230 (234). 829 E 6, S. 389 (433).
880 So offensichtlich E 6, S. 433.
881 Das BVerfG schwankt auch hier, ob es mehr auf die thematische Berüh-
rung der persönlichen Entfaltungsfreiheit durch die Strafe oder mehr auf den
Effekt der vor rechtsstaatswidrigen Belastungen (allgemein) schützenden Ein-
griffsfreiheit abstellen soll; vgl. deutlich E 9, S. 83 (88), wo das Gericht für die
Geldstrafe die freie „Verwendung der Mittel" neben die „Freiheit von unbe-
rechtigten staatlichen Eingriffen" stellt.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 271

würde und Eigenverantwortlichkeit (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) auch dem Satz
„nulla poena sine culpa" Verfassungsrang zuerkannt382.
Andere rechtsstaatliche Grenzen der Strafbarkeit betont das Gericht in seinen
Entscheidungen zur Vollstreckung sowjetzonaler Strafurteile in der Bundes-
republik im Wege der Rechtshilfe838. Unter den thematischen Aspekten des
Art. 2 Abs. 1 GG ist hier vor allem die Entscheidung zur Vollstreckung von
Urteilen wegen Verletzung von Einkommensteuer- und Devisenrecht interes-
sant884; hier nimmt das Gericht nämlich auch inhaltlich zur freien Entfaltung
der Persönlichkeit Stellung und folgert aus ihr auf die Verfassungswidrigkeit
beispielsweise einer Rechtsordnung, die die Angehörigen freier Berufe „nach
ihrer gesellschaftlichen' Nützlichkeit" beurteilt und den „freien Unternehmer
einem Sonderrecht unterstellt, das ihm härtere Lasten auferlegt als den anderen
Bürgern" 335.
In der Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des § 90 a StGB a. F. 838 findet
sich die thematische Verkoppelung von strafschützender und tatbestandlich-
supplementärer Wirkung des Art. 2 Abs. 1 GG. § 90 a StGB stellte parteioffizielle
Betätigungen von Parteifunktionären und -anhängern ohne Rücksicht auf das
Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG unter Strafe. Art. 21 GG wurde hierdurch
materiell, wie das BVerfG festhielt, verletzt337; mangels Grundrechtsqualität
dieser Bestimmung konnte die Abwehr der verfassungswidrigen Strafbarkeit zu
Gunsten der betroffenen Funktionäre und Anhänger aber erst über deren Frei-
heitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG („verfassungsmäßige Ordnung") gelingen888.
Zum Persönlichkeitsschutz gegenüber im übrigen gültigen Strafurteilen stellte
das BVerfG fest, daß auch freisprechende Urteile Persönlichkeitsrechte verletzen
können, sofern sie (formale) Beleidigungen enthalten839.
Um Probleme der Effektivität der Strafverfolgung ging es in den folgenden
Entscheidungen:
Im Falle der Beschlagnahme einer ärztlichen Patientenkarte gegen den Willen
des Patienten 840 erkannte das Gericht „zwar nicht die unantastbare Intimsphäre,
wohl aber den privaten Bereich des Patienten" als berührt und stellte hierzu wei-
ter fest, daß „schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen" des Patienten nicht nur
bei Gefährdung der Volksgesundheit durch bösartige Ansteckungskrankheiten,
sondern auch „zur Aufrechterhaltung einer wirksamen Strafrechtspflege" - etwa
bei um sich greifender Gewalttätigkeit - zurücktreten müßten 341. Bei der Frage
des Zeugnisverweigerungsrechts für Sozialarbeiter stellte sich die gleiche Pro-
blematik. Hier verneinte das Gericht für den Sozialarbeiter ein solches Recht
zwar mangels entsprechender Vertrauensbeziehung zum Klienten, bekräftigte
aber den Schutz der Privatsphäre gegenüber den Belangen des Strafverfahrens bei
jenen Heil- und Beratungsberufen, die § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO benennt342.
Zur geschützten Privatsphäre gehört naturgemäß auch der geschlechtliche Be-

832 E 20, S. 323 (332 ff.); 25, S. 269 (285); zum verfassungsrechtlichen Schutz
der Unschuldsvermutung vgl. auch E 34, S. 320; 35, S. 10; 35, S. 307 (310) sowie
schon E 9, S. 167 (169 ff.).
333 E 11, S. 150 (158 ff.); 11, S. 326 (327 f.); 12, S. 99 (102 ff.).
834 E 12, S. 99 ff. 335 E 12, S. 107.
836 E 12, S. 296 ff. 337 E 12, S. 304 it.
838 E 12, S. 308: § 90 a StGB ist nicht Bestandteil der (objektiv-) „vertassungs-
mäßigen Ordnung".
839 E 28, S. 151 (156). 34U E 32, S. 373 tt.
341 E 32, S. 380 f. 342 E 33, S. 367 (378 ff.).

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272 Rupert Scholz

reich343. Auch er kann jedoch - wegen sein


Einschränkungen bis hin zur Strafbarkeit u
seinen Entscheidungen zur (teilweisen) Straf
ziehungen ausgeführt 344.
Verwandt mit der Problematik von Persönl
pflege ist die Problematik von Persönlichkei
ziplinarverfahren. Hier hatte sich das BVerf
von Ehescheidungsakten an einen Gutacht
Einverständnis der Ehegatten345 und der B
Ehescheidungsakten an einen Gutachter im
ohne Einverständnis der Ehegatten 348 ausein
das Gericht den eingelegten Verfassungsbes
Lebensbereich der Ehegatten in un verhältnism
sei. Ein Ehescheidungsverfahren betreffe zw
den unantastbaren (innersten) Privatbereich
gen prinzipiell auch hier möglich; dabei seien
die Stärke des Tatverdachts" 348 zu berücksi
gemeine Ausführungen zur Funktion des Diens
fika des Einzelfalls350.
In anderen Entscheidungen hat sich das B
Strafvollzug bzw. Untersuchungshaft und P
sondere mit Maßnahmen nach § 119 Abs.
Grundsätze: Der Empfang von persönlichen Pa
Privatsphäre des Untersuchungsgefangenen;
schränkt werden, wenn dies vom Zweck der
gefordert wird und die („verhältnismäßige
bleibt351. Auch für den Untersuchungsgefa
Schutz des „persönlichen Gesprächs mit Fre
ner Privatsphäre352; das gleiche gilt für den
Schutzgüter sind aber gemäß § 119 Abs. 3
mäßigkeit - auch generell - beschränkbar, w
timen) öffentlichen Interessen im Sinne dieser
um die Möglichkeit der („verhältnismäßige
Noch strikteren Schranken unterliegt die B
„freien brieflichen Kontakt mit dem Ehegat
unsachlicher Kritik am Strafverfahren oder a
nicht angehalten werden 355> 356.

343 E 6, S. 432 ff.; 35, S. 241 f.; 36, S. 41 (44


344 E 6, S. 432 ff.; 345 E 27,
36, S. S. 344 fi.
44 ff.
346 E 34, S. 204 ff.347 E 27, S. 350 f.; 34, S. 20
349S.
348 E 27, S. 352; 34, E 209.
27, S. 353.
350 Entspr. E 34, S. 209 f.
351 E 34, S. 369 (378 ff.); zur Geltung des G
keit in Untersuchungshaft und Strafvollzug v
352 E 34, S. 384 (395).
353 E 34, S. 399 f.; vgl. auch E 35, S. 35 (39 f.
354 E 34, S. 395 ff.
355 E 35, S. 39 f.; zu Kontrolle und Anhalte
Inhalt vgl. weiterhin E 35, S. 315 ff.
356 In E 35, S. 5 (9 ft.) erkannte das BVertG
Untersuchungsgefangenen auf Benutzung ein

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 273

e) Im übrigen erörterte das BVerfG Verletzungen der Persönlichkeitsentfal-


tung in der Privatsphäre noch in den folgenden Fällen: Das Gericht stellte die
Frage, ob die freie Arztwahl nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei, ließ diese Frage
im Ergebnis aber offen357. Die Ablehnung einer Krankenhausbehandlung er-
klärte das Gericht zum geschützten Bestandteil der allgemeinen Handlungs-
freiheit858. Offen ließ das Gericht die Frage, ob das Wahlgeheimnis als Teil der
Privatsphäre durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützt
sei 359.

2. Persönliche Entfaltungsfreiheit und Freiheitsschutz in der Sozialsphäre

a) Die freie Entfaltung der Persönlichkeit in der Sozialsphäre umfaßt


prinzipiell alle freiheitlichen Betätigungen mit intensiverem „Sozialbe-
zug" 360 oder, wie sich im Gegensatz zur Privatsphäre und ihrem begrenz-
ten („privaten") Kommunikationsgehalt auch definieren ließe, alle frei-
heitlichen Betätigungen mit gesellschaftlichem („öffentlichem") Kommu-
nikationsgehalt; in diesem Sinne spricht das BVerfG nicht nur von der
„Kommunikation (des Einzelnen) zu seinen Mitmenschen"361, sondern
auch vom „gesellschaftlichen Verkehr" 362 und vom „sozialen Zusammen-
leben" insgesamt363.
Inhaltlich ging es in der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG vor
allem um wirtschaftliche und soziale Schutzgehalte innerhalb der allge-
meinen Handlungsfreiheit , wobei beide Funktionskreise wiederum im
weitesten Sinne zu verstehen sind bzw. offensichtlich vom BVerfG so ver-
standen sein wollen. Erkennt man dies, so lassen sich zugleich die the-
matischen Schwerpunkte der allgemeinen Handlungsfreiheit innerhalb der
Sozialsphäre ausmachen. In der Frage der Beschränkbarkeit dieser Schutz-
gehalte des Art. 2 Abs. 1 GG verfolgt das BVerfG prinzipiell eine recht
großzügige Politik. Mit der thematischen Weite der allgemeinen Hand-
lungsfreiheit verbindet sich der entsprechend weite Beschränkungsvor-
behalt384. In vielen Fällen erweist sich daher nur der (mittelbare) Garan-
tieeffekt der „verfassungsmäßigen Ordnung" als schutzwirksam365. Im
engeren Bezug zum thematisch berührten Freiheitsgehalt steht der Ver-
hältnismäßigkeitsgrundsatz. Ihn wendet das BVerfG im Bereich der Sozial-

über Verbotsmaßnahmen nach § 119 Abs. 3, 4 StPO für grundsätzlich geschützt;


vgl. weiterhin auch E 35, S. 307 (310) zum Verbot der Benutzung eines eigenen
Fernsehgeräts.
857 E 16, S. 286 (303 f.). 358 E 32, S. 98 (110).
859 E 12, S. 113 (127 f.). 360 Vgl. E 6, S. 433.
861 E 33, S. 377. 362 E 17, S. 306 (315).
863 E 4, S. 7 (16); 19, S. 93 (96).
364 Im Sinne dieser Korrespondenz von Garantie- und Schrankengehalt vgl.
bes. deutlich bereits E 4, S. 16.
ses VgL dazu noch ¿m folgenden unter 3.

18 AöR 100, Heft 2

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274 Rupert Scholz

sphäre indessen nur teilweise ganz oder ni


Eine Erklärung hierfür gibt das Gericht n
allgemeiner Form die Frage nach dem Verh
lungsfreiheit und Verhältnismäßigkeit stellt
Sozialsphäre - das (wohl komplett gemeinte
Eignungsgebot867. Im konkreten Anwen
Gerichts jedoch völlig anders aus; hier offen
chene, evidente Unterschied zum Schutzber
die Rechtsprechung des BVerfG konsequen
mäßigkeitsgrundsatz wirklich „strikt" prakt
der Persönlichkeit in der Privatsphäre zählt
mentaren Äußerungsformen der menschlich
deshalb die „sorgfältigere" (!) Abwägung
Beschränkungsgrund fordern 369.
Dies ändert jedoch nichts daran, daß auch
freiheit in der Sozialsphäre über einen abs
bzw. Wesensgehalt verfüge370; Wesensgeh
des Art. 2 Abs. 1 GG beschränken sich also
angenommen 371, auf die absolut geschützte
Privatsphäre. Das BVerfG erkennt beispiel
(absolut geschützten) „Kern der wirtschaft
an372. Ein „angemessener Spielraum zur En
tiative" müsse dem einzelnen erhalten blei
Im übrigen betont das Gericht allgemein
schränkung der allgemeinen Handlungsf
Privatsphäre bzw. in der „privaten Lebensg
wortung und Eigenständigkeit der menschlic
b) Im wirtschaftlichen Bereich schützt Art
des BVerfG vornehmlich die allgemeine wirt
bzw. freie Unternehmerinitiative, die wirts
bewerbsfreiheit 375. Diesen Freiheiten stehe
grundsätzlich selbst, d. h. nach eigenem or

see Ygj näher hierzu schon Grabitz , AöR 98 (


367 Vgl. bes. E 17, S. 314.
368 Siehe vorstehend unter 1.
369 E 17. S. 314.
370 Vgl. bes. deutlich etwa E 8, S. 274 (328).
371 Vgl. mißverständlich allerdings das Bundesverfassungsgericht gelegentlich
selbst, so z. B. E 10, S. 55 (59).
372 E 10, S. 59; 25, S. 371 (407); 31, S. 222 (229).
373 E 29, S. 260 (267); entspr. E 4, S. 16; 12, S. 341 (347 f.).
374 Vgl. z. B. E 4, S. 16; 8, S. 329.
375 Siehe dazu bereits die Nachw. oben Anm. 264.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 275

über die wirtschaftliche Ordnung entscheide876. Das BVerfG377 hat sich


gerade in seiner Rechtsprechung zu Art. 2 Abs. 1 GG gegen die Vorstellung
einer grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung als eines geschlossenen Ord-
nungssystems entschieden („wirtschaftspolitische Neutralität des Grund-
gesetzes" oder offene Wirtschaftsverfassung bzw; Wirtschaftsverfassung
als offenes Ordnungssystem) 378. Es hat sich hier vor allem der von H. C.
Nipperdey 879 vorrangig aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleiteten Ordnungs-
vorstellung einer „sozialen Marktwirtschaft" verschlossen880. Das BVerfG
hat neuerdings zwar erklärt, daß „die bestehende Wirtschaftsverfassung
den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager
auf dem Markt auftretenden Unternehmer als eines ihrer Grundprinzi-
pien" enthalte881. Auch diese wettbewerbliche Wirtschaftsordnung unter-
liegt jedoch der grundsätzlichen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, ist
und bleibt also Bestandteil der offenen („neutralen") Wirtschaftsverfas-
sung882. Diesen gesetzgeberischen Gestaltungsrahmen hat das BVerfG
dahin abgesteckt, daß „der Einzelne (wirtschaftliche Unternehmer etc.)
es hinnehmen müsse, wenn der Gesetzgeber entsprechend dem Sozial-
staatsprinzip aus überwiegenden gesamtwirtschaftlichen und sozialen
Gründen die im Interesse des Gemeinwohls liegenden oder auch vertret-
baren Maßnahmen treffe" 888.
Das Sozialstaatsprinzip - verstanden als permanenter Konkretisierungs-
auftrag884 -, die Prinzipien des „gesamtwirtschafllichen Gleichgewichts"
(Art. 109 Abs. 2, 4 GG in Verbindung mit StWG) und schließlich jede
gesetzgeberisch positivierte „ Gemein wohlentscheidung" 885 sollen danach

376 Vgl. E 4, S. 16 ff.; 8, S. 315 (329); 18, S. 257 (273 f.); 25, S. 1 (11 f., 22 ff.);
29, S. 221 (235): 36, S. 66 (71).
877 E 4, S. 17 f.: 7, S. 377 (400): 12, S. 341 (347); 14, S. 263 (275); 21, S. 73 (78).
878 Vgl. entspr. z. B. Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, aaO (s. Anm. 12),
S. 68 ff.; Scheuner , VVDStRL 11 (1954), S. 1 (19 ff.); Zacher , Böhm-Festschrift,
1965, S. 63 (89 ff.); Benda , in: Gemper , Marktwirtschaft und soziale Verantwor-
tung, 1973, S. 185 (188 ff.); R. Scholz , Konzentrationskontrolle und Grundgesetz,
aaO (s. Anm. 165), S. 26 ff.
37® Ygi u a Nipper dey-Wiese , aaO (s. Anm. 1), S. 861 ff.
sso y«! zum ganzen ausführlich Badura , AöR 92 (1967), S. 384 ff.; auch
R. Scholz , Konzentrationskontrolle und Grundgesetz, aaO (s. Anm. 165), S. 26 ff.
881 E 32, S. 311 (317).
882 Vgl. bes. deutlich E 4, S. 24; 18, S. 315 (329 f.).
888 E 27, S. 260 (267); entspr. z. B. E 14, S. 263 (282); 18, S. 327.
884 Vgl. dazu R. Scholz. , VSSR 1973, S. 283 (285).
885 Zum „Gemeinwohl" als in diesem Sinne offenem Kompetenzbegriff vgl.
Haberle , öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, S. 39 ff.; Lerche,
AöR 90 (1965), S. 367 f.; Martens , öffentlich als Rechtsbegriff, 1969, S. 186 ff.;
Ryffel, in: Wohl der Allgemeinheit und öffentliche Interessen, 1968, S. 13 (17 ff.);
Rupp , ebd., S. 116 (117 ff.); R. Scholz , Konzentrationskontrolle und Grundgesetz,
aaO (s. Anm. 165), S. 83 f.; zur „Gemeinwohljudikatur" des BVerfG vgl. im
einzelnen bereits Haberle , AöR 95 (1970), S. 86 ff.

18 *

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276 Rupert Scholz

die gültigen Gestaltungsgrundlagen der staa


damit zugleich die Grundlagen der legitimen
schaftsfreiheiten bilden.
Der Sozialstaatsgrundsatz spielt als freihei
prinzip in verschiedenen Entscheidungen d
Rolle386. Die stabilitätspolitischen Grundsät
wirtschaftlichen Gleichgewichts" sind vor
des Gerichts zur Rechtfertigung des Konju
Stabilitätszuschlags 888 zum Tragen gekomm
Den legitimatorischen Aspekt des „Gemein
beispielsweise bei der Einführung bzw. zur R
einer Marktordnung. Diese bildet zwar, wie
ordnung ausführt889, „im System einer grun
einen Fremdkörper", sei aber „zulässig, sow
Gemeinwohls die Einführung einer Marktor
gebieten" 390. Entsprechend argumentiert
staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopo
„Fremdkörper", sei aber durch „überwiege
gerechtfertigt892. Konkret beruft sich das
auf die verfassungsrechtliche Grundentsche
bzw. dessen spezifische Gemeinwohl Wertig
das Gericht mit Recht seine im übrigen vi
judikatur" 394 zur wirtschaftlichen Handlungs
Pen kompetenzrechtlichen Einschlag der „
BVerfG verdeutlicht dessen Rechtsprechun
Zwangsorganisation auf besondere Weise 896
lich - seit dem Erft- Verbands-Urteil 897 - a
sammenschlusses kraft Wahrnehmung einer
gabe" durch diesen abstellt398, so wird dami
inhaltlichen Präzisierung oder gar verfassun
der staatlichen Kompetenzentscheidung unt

386 Vgl. bes. E 18, S. 273 f.; 24, S. 87 (90 f.


29, S. 260 (267 f.); 36, S. 66 (72).
388
887 E 29, S. 402 (409 E 36, S. 66 (70 ff.).
tf.).
389 E 18, S. 315 (327).
390 Die entsprechenden Gemeinwohlgrunde sa
Problematik der Überkapazitäten auf dem Milc
E 21,
391 E 21, S. 245 tf.; 21, S. S. 249.
283.
393 E 21, S. 251.
394 Ausdruck von Haberle (AöR 95 [1970], S. 8
sos Vgl <ļazu auch Haberle , AöR 95 (1970), S.
39« Ygi hierzu schon oben II 4 g mit den Nac
397 E 10, S. 89 ff.
398 E 10, S. 102; 10, S. 363; 11, S. 126; 15, S. 24

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 277

dem Terminus der „öffentlichen Aufgabe" verfällt das Gericht selbst dem
Sinn- und Begriffsdilemma um „öffentliche" und „staatliche" (öffentlich-
rechtliche) Aufgabe399, dem es sonst differenzierter zu begegnen weiß400;
und hinter dem Kriterium der „Legitimität" verbirgt sich nichts anderes als
eine - inhaltlich außerordentlich eingeschränkte - Willkürkontrolle401
oder bloße Plausibilitätskontrolle dahin, ob für die staatliche Aufgaben-
organisation auch tatsächlich ein „öffentliches Interesse" spricht402. Zur
verfassungsrechtlich materialen Qualifikation kommt es mit anderen Wor-
ten erst wieder dort, wo das Sozialstaatsprinzip für die sozialpolitische
„Legitimität" der betreffenden „öffentlichen Aufgabe" bzw. staatlichen
Zwangsorganisation streitet403. Auch diese sozialstaatliche Kontrolle er-
folgt jedoch in nur sehr schmalen Grenzen; das BVerfG habe „nicht dar-
über zu entscheiden, ob die Schaffung solcher Einrichtungen sozial- und
gesellschaftspolitisch erwünscht, zweckmäßig oder gar notwendig ist" 404.
Im Ergebnis bleibt es damit bei der alleinigen Kontrolle solcher Zwangs-
zusammenschlüsse durch die generellen Vorbehalte von „verfassungsmäßi-
ger Ordnung" bzw. verfassungsgemäßer Rechtsordnung einerseits 405 und
Verhältnismäßigkeitsgebot andererseits. Die geringe Effektivität eines Vor-
behalts der verfassungsgemäßen Rechtsordnung ist jedoch bekannt; und
auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz praktiziert das Gericht im wirt-
schaftlichen Bereich mit nur recht geringer Effizienz.

c) Diejenigen Beschränkungen, mit denen sich das BVerfG im wirtschaftlichen


Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG auseinanderzusetzen hatte, sind die Ein-
schränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit durch öffentliche Abgabe-
pflichten406, die Einschränkung der wirtschaftlichen Organisationsfreiheit durch

899 Vgl. dazu Martens , aaO (s. Anm. 385), S. 117 ff., 123 ff.; Veters , Nipperdey-
Festschrift, II, 1965, S. 877 ff.; H. Klein, DÖV 1965, S. 755 ff.; R. Scholz, Koali-
tionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 205 ff.; zur konkreten Rechtsprechungskritik
vgl. bes. Haberle 3 AöR 95 (1970), S. 106, Anm. 56.
400 Vgl. bes. E 12, S. 205 (243 ff.). 401 E 10, S. 102 f.: Erft- Verband.
402 E 15, S. 235 (241): Industrie- und Handelskammer.
408 E 10, S. 354 (363): Bay. Ärzteversorgung.
404 E 12, S. 319 (323): Württemb.-Hohenzoll. Ärzteversorgung - vgl. etwas
anders allerdings die Plausibilitätskontrolle in E 15, S. 241 ff.
405 Vgl. unmittelbar so z. B. E 12, S. 323 f.
406 E 4, S. 16 ff.: Investitionshilfe; 9, S. 3 (11 ff.): Einkommensteuer; 12, S. 341
(346 ff.): Zusatzumsatzsteuer; 18, S. 315 (328 ff.): Ausgleichsabgabe; 18, S. 441
(452): Hypothekengewinnabgabe; 19, S. 206 (215 f.): Kirchensteuer; 20, S.257
(271); 20, S. 271 (276): Kartellbehördliche Gebühren; 23, S. 12 (30): Unfallver-
sicherungsumlage; 25, S. 216 (223 ff.): Bewertungsgesetz; 26, S. 1 (7 ff.): Gewerbe-
steuer; 27, S. 376 (384 ff.): Schaumweinsteuer; 28, S. 66 (76 ff.): Postgebühr; 29,
S. 260 (266 ff.): Aufhebung der Jahresarbeitsverdienstgrenze in der Angestellten-
versicherung; 29, S. 402 (408 ff.): Konjunkturzuschlag; 31, S. 145 (173): Um-
satzausgleichsteuer; 36, S. 66 (69 ff.): Stabilitätszuschlag; BVerfG NJW 1974,
S. 1317 (1318 ff.): Weinwirtschaftsabgabe.

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278 Rupert Scholz

öffentlich-rechtliche Zwangszusammenschlüsse
schaftlichen Preis-408 und Veräußerungsfreih
schlossen410 -, die Einführung von Marktordn
wettbewerbsrechtlichen Ordnungsmaßnahmen
rung418, Maßnahmen gegen den Mißbrauch wir
führung von arbeitnehmerischen Mitbestimmung
Freiheitsbeschränkungen zum Schutz von Verb
der Dispositionsbefugnis über Betriebsmittel 417
lichen Nutzung eigener Vermögensgegenständ
geltliche Mitnahme von Fahrgästen) 418 und T
schränkungen in der Führung von Berufsbezeich
kung, als Bauunternehmer (etc.) auch als Planv
In den Zusammenhang der - im weitesten Sinn
freiheiten gehört schließlich auch die Einschränk
Im sozialen Schutzbereicb der allgemeinen Ha
BVerfG in der Hauptsache mit den bereits erör
sation423 und mit verschiedenen Problemstell

407 Vgl. hierzu schon vorstehend unter b.


408 E 8, S. 274 (327 tf.): Preisgesetz; 21, i>. 87
gesetz.
409 E 21, S. 73 (86 f.); 21, S. 87 (90 f.); 21, S.
kehrsgesetz.
410 Vgl. E 13, S. 230 (234 f.): Ladenschluísge
kaufsfreiheit.
411 E 18, S. 315 (327 ff.): Milchmarktordnung.
412 E 32, S. 311 (316 ff.): UWG; vgl. auch E 20
413 Vgl. E 21, S. 245 (249 ff.); 21, S. 271 (283 ff
414 E 14, S. 263 (280 tf.): Umwandlungsgesetz („
bereits R. Scholz , Konzentrationskontrolle und
S. 52 ff., 68 ff.
415 E 25, S. 371 (406 ff.): Lex Rheinstahl - zur
bereits R. Scholz, Die AG 1972, S. 195 ff.; vgl.
kennung von Mitbestimmungsrechten im Pers
gem Mittel zur Wahrung der Menschenwürde un
in der Dienststelle"; das BVerfG hat hiermit a
Mitbestimmung" o. ä. anerkannt, wie es in der D
qualifizierte Mitbestimmung neuerdings behaupt
Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973, S. 129 f
Offenheit des GG in der Frage der Mitbestimmu
ternehmerische Mitbestimmung der Arbeitne
153 ff., 158, 265; R. Scholz , Der Staat 13 (19
Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974, S. 31 ff
416 E 31, S. 222 (225 ff., 229): § 6 a AbzG.
418 E 17, S. 306 (315 tf.).
417 E 4, S. 16: Investitionshilfe.
419 E 10, S. 55 (58 f.).
420 Vgl. E 26, S. 246 (252 ff., 258): Ingenieur-G
421 E 28, S. 364 (373 ff.): § 90 Abs. 5 BadWuL
422 E 20, S. 150 (161): Beschränkung der Samm
des unlauteren Wettbewerbs; zum Schutz von S
Organisationen aus Art. 2 Abs. 1 GG vgl. offen
423 E 10, S. 354 (362 tf.); 12, S. 319 (323 t.): Arz
Familienausgleichskasse; 13, S. 21 (26 ff.): Obli
der Rentenbewerber.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 279

rechts424 zu befassen. Daneben ist vor allem die Entscheidung zur Verfassungs-
mäßigkeit der Anordnung einer Zwangspflegschaft 425 hervorzuheben, in der
das BVerfG ebenso auf die „Erfordernisse des sozialen Zusammenlebens" wie
auf die Herkömmlichkeit der fürsorgerischen Schutzeinrichtung des § 1910 Abs. 2
BGB abstellt426.
Auch im sozialen Bereich räumt das BVerfG dem Gesetzgeber viel Gestal-
tungsfreiheit ein: „Im sozial- und gesellschaftspolitischen Bereich hat der Ge-
setzgeber einen weiten Raum zur freien Gestaltung. Wenn sich dort eine Ziel-
setzung nur unter Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit erreichen läßt,
hat der Gesetzgeber das Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der Freiheit
des Einzelnen und den Anforderungen einer sozialstaatlichen Ordnung zu
lösen." 427 Da dies regelmäßig nicht auf generelle Weise möglich sei, verweist das
Gericht auf die verfassungsgerechte Lösung im Einzelfall 428.
Im übrigen sind für die freie Entfaltung der Persönlichkeit (allgemeine Hand-
lungsfreiheit) in der Sozialsphäre noch drei Entscheidungen des BVerfG hervor-
zuheben: einmal die Ausgangsentscheidung, das Elfes- Urteil, mit der Subsumtion
der Ausreisefreiheit unter die allgemeine Handlungsfreiheit429; und zum ande-
ren die Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit der Anrechnung von Einkünften,
die Referendare im öffentlichen Dienst erzielen, auf deren Unterhaltszuschuß 430
und die Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des § 232 Abs. 2 ZPO (Zu-
rechnung der Folgen eines Vertretersäumnis zu Lasten der Prozeßpartei in Kind-
schaftssachen) 481. Die Gegenüberstellung dieser Entscheidungen verdeutlicht in
augenfälliger Weise den Weg, den die Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG gerade
in den Dimensionen von allgemeiner Handlungsfreiheit und Entfaltungsfreiheit
in der Sozialsphäre gegangen ist. Wo die Ausreisefreiheit noch als typischer
Ausfluß der allgemeinen Handlungsfreiheit gelten kann, dort tendieren die bei-
den zuletzt genannten Entscheidungen wieder zu einer äußerst extensiven Aus-
legung freier Persönlichkeitsentfaltung. Denn ihre Fragestellung weist allein auf
die Vermeidung bestimmter Nachteile hin432; mit Recht hat das BVerfG wenig-
stens im Ergebnis hier die Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG verneint.

424 E 11, S. 110 ff.: Verfassungsmäßigkeit der Beitragslast (allein) der Arbeit-
geber zu den Familienausgleichskassen nach dem KindergeldG; 13, S. 26 ff.:
Verfassungsmäßigkeit der Belastung von abgewiesenen Rentenbewerbern mit
Pflichtbeiträgen zur Krankenversicherung; 14, S. 288 (292 ff., 305 f.): Verfas-
sungsmäßigkeit des Ausschlusses der Fortführung von in der Arbeiterrenten-
versicherung begonnenen Selbstversicherungen; 18, S. 257 (273 f.): Verfassungs-
mäßigkeit der Befreiung der Ehegattenarbeitnehmer von der Rentenversiche-
rung, Verfassungswidrigkeit der Versagung freiwilliger Versicherung; 23, S. 30:
Unfallversicherungsumlage; 24, S. 220 (235): Verfassungsmäßigkeit des Art. 2
§ 5 Abs. 1 Satz 1 AnVNG vom 23. 7. 1957; 29, S. 233 ff.: Aufhebung der Jahres-
arbeitsverdienstgrenze in der Angestelltenrentenversicherung; 29, S. 245 (253 ff.):
Verfassungsmäßigkeit des Ausschlusses (Übergangsregelung) einer Befreiungs-
möglichkeit von der Angestelltenrentenversicherung anläßlich der Aufhebung
der J ahresarbeitsverdienstgrenze.
425 E 19, S. 93 (96).
426 Vgl. weiterhin zur Verfassungsmäßigkeit der Lastenausgleichsabgabe-
pflicht auch von Ausländern: E 23, S. 288 (300 ff.); zur Verfassungsmäßigkeit der
SS 29 b, 44 a BRüG: E 23, S. 229 (239 f.).
427 E 29, S. 221 (235). 428 E 29, S. 235.
429 E 6, S. 36 ff. 430 E 33, S. 44 (48 f.).
431 E 35, S. 41 (49 f.).
432 E 33, S. 48 f.: Vermögensmäßiger Nachteil durch Anrechnung; E 35, S.

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280 Rupert Scholz

d) Die konkrete Wirksamkeit der freien En


in der Sozialsphäre hängt - ebenso wie bei de
Privatsphäre - von der Stringenz ab, in der
mäßigkeit beachtet oder angewandt wird. Im
leistungen in der Privatsphäre praktiziert d
mäßigkeitsgrundsatz hier indessen mit kein
Im Bereich der wirtschaftlichen Handlungsfr
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz teilweise übe
allem für die Mehrzahl der Fälle zur Beeinträ
Handlungsfreiheit durch öffentliche Abgabe
scheidung zur Schaumweinsteuer prüft das G
„nach Dauer und Intensität in engen Grenze
sungsvorgang) 434. Sehr gründlich untersuc
Frage jedoch nicht, sein Resümee ähnelt viel
stellung im Unfallversicherungsumlagen-Urt
Belastung „nicht von solchem Gewicht (sei)
nehmen in der Freiheit ihrer wirtschaftliche
trächtigt werden"435. Zum Konjunkturzusc
Einstweiligen- Anordnungsverfahren noch,
einen wesentlichen oder „unwesentlichen w
inhalte; es wägt das Verhältnis zwischen wirt
einzelnen und dem „Interesse gesamtwirtsc
untersucht, ob der Zuschlag nicht „eine
nahme" darstelle486. Im Verfassungsbeschwe
Gericht diese Fragen jedoch nicht einmal su
auch andere Maßnahmen zur Erreichung des
Ziels möglich und besser geeignet gewesen
sungsgericht nicht zu entscheiden." 437 Im U
prüfte das Gericht dagegen auch die Eignun
wieder438; es fragte hier auch nach dem Ver
und Sozialität439 - im Gegensatz etwa zum
Gericht noch recht kategorisch erklärt h
verbietet es nicht, Steuern zu erheben, die v
Inhabers der zu besteuernden Wirtschaftsein
in der jüngsten Rechtsprechung scheint sich
49 f.: Nachteil durch Pflicht auch zur Hinnahm
entscheidungen.
433 Vgl. bes. E 9, S. 11 ff.; 12, S. 346 ff.; 18, S.
25, S. 223 ff.; 28, S. 76 ff.
434 E 27, S. 385. 430 E 23, ï>. JO.
436 E 29. S. 179 (182). 437 E 29, î>. 410 t.
438 E 36, S. 71 f.
439 440
E 36, S. 72; entspr. E 29, S. E 26, 32,
412; S. 7.S. 333

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 281

seiner Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit der Weinwirtschaftsab-


gabe441 stellt das BVerfG fest, daß eine gesetzliche (Abgabe-) Regelung
„übermäßig belastend und damit verfassungswidrig" sein könne, „wenn
eindeutig feststeht, daß dem Gesetzgeber ein gleich wirksames, aber den
Freiheitsspielraum der wirtschaftlich tätigen Individuen weniger ein-
schränkendes Mittel zur Verfügung stand" 442; das Gericht spricht hierbei
vom „allgemeinen Erfordernis, daß bei einer Gesamtabwägung zwischen
der Schwere der Maßnahme und dem Gewicht und der Dringlichkeit der
sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit nicht über-
schritten werden darf" 443.
Diese jüngeren Tendenzen kennzeichnen aber nicht das übrige, ge-
schweige denn das ganze Bild der Rechtsprechung des BVerfG zur allge-
meinen Handlungsfreiheit in der Sozialsphäre. Im Gegenteil, die meisten
der Entscheidungen, die sich mit der Einschränkung des Art. 2 Abs. 1 GG
im wirtschaftlichen und sozialen Bereich befassen, enthalten keine rele-
vante Verhältnismäßigkeitskontrolle444. Nur selten fordert das Gericht
so klar die „Verhältnismäßigkeit des Mittels" wie im Urteil zum Samm-
lungsgesetz445; und kaum sonst hat es so nachdrücklich wie im Mitfahrer-
Urteil auf die Erfordernisse der Eignung, der nicht-übermäßigen Belastung
und der Unerläßlichkeit eines Eingriffs hingewiesen 446.

Wenn das BVerfG in verschiedenen Entscheidungen zu (wirtschaftspolitisch


motivierten) Freiheitseinschränkungen auf überwiegende Gemeinwohlgründe
abstellt447, so bedeutet dies regelmäßig keine Verhältnismäßigkeitskontrolle.
Denn eine Prüfung, ob das betreffende Gemeinwohl bzw. die zu seiner Errei-
chung eingesetzten Mittel zum Effekt der verursachten Freiheitsbeschränkung
tatsächlich im Verhältnis stehen, findet meistens nicht statt. Wenn das BVerfG
trotzdem in solche Prüfungen (formell) eintritt, so geschieht dies entweder mit
nur unvollständiger Fragestellung oder bloß zu Gunsten sporadischer Plausibili-
tätskon trollen: Im Investitionshilfe-Urteil beschränkt sich das BVerfG auf die
Frage nach dem „allgemein Zumutbaren" einer Freiheitsbeschränkung448.
Im Ladenschluß-Urteil stellt das Gericht mangelnde Zumutbarkeit und nicht
übermäßige Belastung nebeneinander, argumentiert dann aber losgelöst vom
Einzelfall und will „gewisse Härten für Einzelfälle in Kauf nehmen" 449. Im

441 NJW 1974, S. 1317 ff.; vgl. auch die E zum Mutterschaftsgeld (NJW 1974,
S. 1461 f.): Verhältnismäßigkeitskontrolle zu Art. 14 GG.
442 NJW 1974, S. 1319 - Das BVerfG bezieht sich hierbei interessanterweise
auf sein Urteil zum Mühlen-Gesetz und die von ihm dort zu Art. 12 GG (!) auf-
gestellten Grundsätze (E 25, S. 1 ff.). Zu Art. 12 GG vertritt das Gericht seit
E 7, S. 377 (400 ff.) eine sehr präzise Übermaß] udikatur. Sollte das Urteil zur
Weinwirtschaftsabgabe auch für Art. 2 Abs. 1 GG den (fälligen) neuen Beginn
bedeuten?
448 NJW 1974, S. 1319.
444 Vgl. im Zusammenhang näher bereits Grabitz , AöR 98 (1973), S. 590 ff.
445 E 20, S. 155. 446 E 17, S. 314.
447 E 18, S. 327 f.; 21, S. 249. 448 E 4, S. 16.
449 E 13, S. 235 f.

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282 Rupert Scholz

Preisgesetz-Urteil fordert das Gericht, daß di


Zweck und Mitteln" beachtet wird (Verhältn
nach der Erforderlichkeit und Eignung der ange
jedoch nicht450. Im Erft-Verbands-Urteil erkl
es die Frage der Zweckmäßigkeit und Notwen
Freiheitsbeschränkung nicht zu prüfen habe45
gründige Willkürkontrolle452. Ebenso argument
versorgung für Ärzte453. Im verwandten Fall de
strie- und Handelskammer fragt das Gericht d
wendigkeit des Organisationszwangs" 454, be
blassen Plausibilitätskontrolle und der schlicht
über nur „unbedeutenden Freiheitsbeschränkun
der Ehegatten-Arbeitnehmer von der Rentenv
einen nach „Art und Ausmaß gebotenen oder m
in die wirtschaftliche Entschließungsfreiheit de
nach in der Entscheidung zum - viel gravierende
ordnung wieder mit der bloßen Willkürkontro
gnügen 457.
Im sozialen Bereich ist die Situation entspr
beispielsweise die Anordnung einer Zwangspfl
ob diese den Gebrechlichen „nicht mehr belas
falls und die Erfordernisse des sozialen Zusam
reich der Sozialversicherung fragt das Gericht
Form wie bei der wirtschaftlichen Handlungsfr
liche Regelung die freie Entfaltung der Persönli
trächtigt" - so im Urteil zur Aufhebung der
Und zur gleichen Problematik (Frage der Befr
Gericht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
Befreiungsmöglichkeit . . ģ wäre kein solches
sie schon nicht aus der Sicht des Einzelnen, no
Staates (!) der Pflichtversicherung ohne Befr
ist." 460 Hiermit verkehrt das BVerfG den Verh
in sein Gegenteil.
Eine zusammenfassende Würdigung dieser
bisher vorausgeschickte Feststellung, daß d
Verhältnismäßigkeit im Schutzbereich der
so strikt und wirksam praktiziert wie im B

3. Die Schranken der persönlichen Entfaltun

a) Die Schranken trias des Art. 2 Abs. 1 GG


„Rechte anderer", der „verfassungsmäßige
450 E 8, S. 328. 451 E 10, S. 102.
452 E 10, S. 103. 453 E 12, S. 323.
454 E 15, S. 240 ff., 243.
455 E 15, S. 240 ft., 242 f. („es leuchtet ein, daß
456 E 18, S. 273 f. 457 E 18, S. 332 ft.
458 E 19, S. 96. 459 E 29, S. 243.
460 E 29, S. 254.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 283

gesetz". Alle drei Vorbehalte begreift das BVerfG als ausschließliche


Schranken der freien Entfaltung der Persönlichkeit461. Angesichts der
Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG können die Schranken des General-
freiheitsrechts nicht auch für die Spezialf reiheitsrech te gelten; denn an-
derenfalls erübrigten sich deren spezielle Gewährleistungen gegenüber der
Generalgewährleistung mit den generell verbindlichen Schrankenvorbehal-
ten. Diese Argumentation ist zunächst logisch und systemgerecht. Auch
materiell richtig ist sie zumindest, soweit es um den Vorbehalt der „verfas-
sungsmäßigen Ordnung" geht. Denn daß nicht sämtliche Grundrechte unter
dem Vorbehalt der „verfassungsgemäßen Rechtsordnung" stehen, bedarf
kaum der Begründung. Anders könnte es sich dagegen mit den Vorbe-
halten der „Rechte anderer" und des „Sittengesetzes" verhalten; beide
Vorbehalte könnten nämlich auch als allgemeine (generell verfassungs-
immanente) Schrankenvorbehalte angesehen werden 462.
Hinter dem Vorbehalt der „Rechte anderer" steht der Gleichheitssatz
und mit ihm das Prinzip der prinzipiell gleichen Ausübung oder Aus-
übungschance für alle (ranggleichen) Grundrechte bzw. alle (gleichen)
Grundrechtsträger463. Diese Gleichheitsgarantie gilt hinsichtlich sämtlicher
Grundrechte; Art. 2 Abs. 1 GG enthält insoweit nur die beispielmäßige
Deklaration eines allgemeinverbindlichen Verfassungsgrundsatzes 464. Dies
erkennt im Grunde auch das BVerfG an, obwohl es in seinen Entscheidun-
gen zur Subsidiarität der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG zwischen diesen
nicht (inhaltlich) differenziert465. Im Falle der Grundrechtskollision folgt
das Gericht jedoch eben diesen Grundsätzen, indem es die Ausübung von
Grundrechten nicht zu Lasten anderer Grundrechte erlaubt, vielmehr
zwischen beiden Grundrechten einen Ausgleich sucht466; dieses Ausgleichs-
verfahren bedeutet sachlich jedoch nichts anderes, als daß Grundrechte
allgemein ihre Grenze an den anderen Grundrechten als den eben rang-
gleichen „Rechten anderer" finden. In seiner Entscheidung zur Verfas-
sungsmäßigkeit des § 26 BSHG geht das BVerfG hiervon im übrigen auch
ausgesprochenermaßen aus, indem es die Vereinbarkeit der Unterbringung

461 Vgl. E 30, S. 173 (192 f.); 31, S. 58 (68 f.); 32, S. 98 (107).
462 Daß andererseits Art. 2 Abs. 1 GG selbstverständlich auch dem (generel-
len) Schrankenvorbehalt des Grundrechtsmißbrauchs untersteht, ergibt sich aus
E 35, S. 5 (10).
488 Vgl. Lerche, Ubermaß, aaO (s. Anm. 1), S. 126 f.; R. Scholz , Koalitions-
freiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 116, 326.
464 Vgl. bereits R. Scholz , ebd.; vgl. weiterhin bes. Maunz-Dürig- Herzog, GG,
Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 73; vgl. allerdings auch die kritisch abwägenden Argumente
Leisners, Sozialbindung des Eigentums, 1972, S. 74 ff.
465 Vgl. die Nachw. Anm. 461.
466 Vgl. bes. E 7, S. 198 (220); 14, S. 263 (282 ff.); 30, S. 173 (193); 34, S. 269
(282); 35, S. 202 (244); zu den Einzelheiten siehe bereits oben II 4 b und
R. Scholz, Koalitionsfreiheit, aaO (s. Anm. 12), S. 115 f.

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284 Rupert Scholz

einer unterhaltspflichtigen Person mit Art.


damit begründet, daß diese mit dem Lebensu
hörigen „Rechte Dritter im Sinne von Art.
Gleichheitsgedanken als Grundlage für die
des Art. 2 Abs. 1 GG bemüht das BVerfG sc
die Beschränkung von Vereinsbetätigungen
der Schrankenspezialität unterstünde die
eines Vereins an sich nur dem Vorbehalt de
aber erheblich enger als der Vorbehalt d
günstigte daher den Verein, indem er „Vere
Personen nur innerhalb der Grenzen des
wäre"; deshalb dürfe es „dem Gesetzgeber n
der Betätigung des Vereins Schranken zu z
Rechtsgüter von der Sache her geboten s
deutet dies nichts anderes, als daß kollektiv
ihrem speziellen Schutzbereich aus Art. 9 GG
Freiheitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG (zusät
Individuen thematisch das gleiche zu gelten
zuzustimmen; die argumentative Brücke bild
satz bzw. dessen spezifische Ausprägung im
derer".
Im Falle des „ Sittengesetzes " liegt das Pro
sich die Frage, ob Art. 2 Abs. 1 GG mit der
dieses Schrankenvorbehalts nicht einen ohn
rell verfassungsimmanenten) Schrankenvor
formuliert hat469. Sieht man von jenen En
die die Geltung der Schrankentrias des Art
anderen Grundrechte generell verneinen470
solchen allgemeineren Geltung des „Sitteng
früher zugeneigt zu haben. Im Urteil zur V
175 f. StGB spricht das Gericht noch ausdrück
Gesetze nie zur verfassungsmäßigen Ordnu
übrigen darauf hin, daß die Verfassung in
positiviert habe, was dem Rechtsgefühl inn
allgemein entspreche471. Im Lüth- Urteil er
daß Art. 2 Abs. 1 GG und sein Bekenntnis z
rechtlichen Wertsystem gehörten472. Imme

487 E 30, S. 47 (54). 468 E 30, S. 227 (243).


489 Vgl. so z. B. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Ar
470 Vgl. die Nachw. 471 E 6, 461.
Anm. S. 389 (434).
472 E 7, S. 220.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 285

des BVerfG zur Frage des „Sittengesetzes" als evtl. allgemeiner Grund-
rechtsschranke steht noch aus.
Desgleichen steht noch die inhaltliche Klärung des Begriffs „Sitten-
gesetz" aus478. Im Urteil zu den §§ 175 f. StGB als bisher einziger ein-
gehender Entscheidung zu dieser Frage konstatierte das BVerfG die
„Schwierigkeiten, die Geltung eines Sittengesetzes festzustellen", und
grenzte zunächst negativ ab: „Das persönliche Gefühl des Richters kann
hierfür nicht maßgebend sein; ebensowenig kann die Auffassung einzelner
Volksteile ausreichen."474 Bei der Qualifikation der Homosexualität als
unsittlich berief sich das BVerfG statt dessen auf die Uberzeugung der
„öffentlichen Religionsgesellschaften", „aus deren Lehren große Teile des
Volkes die Maßstäbe für ihr sittliches Verhalten entnehmen"475, sowie
auf die Tradition der Strafrechtsentwicklung 476. Das Fragezeichen hinter
dieser Argumentation setzt jedoch bereits die neue Entscheidung zur sehr
viel eingeschränkteren Strafbarkeit der Homosexualität, in der das
BVerfG jedes Eingehen auf das „Sittengesetz" und dessen Verhältnis zur
Homosexualität vermied 477.
b) Die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG bildet einen unmittelbaren
Verfassungsvorbehalt 478. Sie enthält also keinen Gesetzesvorbehalt im
Sinne des Art. 19 Abs. 1 GG mit den aus dieser Bestimmung folgenden
Konsequenzen479. Dennoch führt die - vom BVerfG seit dem Elfes-
Urteil480 in ständiger Rechtsprechung vertretene 481 - Interpretation der
„verfassungsmäßigen Ordnung" als verfassungsgemäßer Rechtsordnung
dazu, daß dieser Verfassungsvorbehalt faktisch den Inhalt eines Gesetzes-
vorbehalts annimmt482.
Die allgemeine Handlungsfreiheit gilt dem BVerfG als „von vornherein
nur unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gewährlei-
stet" 483. Die „verfassungsmäßige Ordnung" umfaßt alle formell und ma-
teriell mit der Verfassung484 vereinbaren Rechtsnormen485.

473 Ygļ hierzu bes. Wintrich, aaO (s. Anm. 306), S. 25; Nipperdey -Wiese, aaO
(s. Anm. 1), S. 819 ff.; Maunz-Dürig-Herzog , GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 16; Ott ,
BayVBl. 1966, S. 186 ff.; von Mangoldt-Klein, GG, Art. 2, Anm. IV 3; Peters,
Laun-Festschrift, aaO (s. Anm. 1), S. 677 f.
474 E 6, S. 434. 475 E 6, S. 435. 476 E 6, S. 435 ff.
477 E 36, S. 41 (44 ff.).
478 Maunz-Durtg-Herzog, GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 12.
479 E 25, S. 371 (399); 28, S. 36 (46). 480 E 6, S. 38 ft.
481 Vgl. bereits die Nachw. oben Anm. 59.
482 YgL Müller^ aao (s. Anm. 1), S. 26 f.; Nipper dey-W tese, aaO (s. Anm. 1),
S. 798; Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 18; K. Hesse, aaO (s.
Anm. 1), S. 171 f.; Ehmke, VVDStRL 20 (1963), S. 83. 483 E 28, S. 36 (46).
484 Unter der „Verfassung" versteht das BVerfG alle Sätze des „geschriebe-
nen" Verfassungsrechts wie die „sie übergreifenden und durchdringenden all-
gemeinen Rechtsgrundsätze" (E 10, S. 354 [363]; 14, S. 288 [306]).
485 E 6, S. 38 und seitdem st. Rechtspr. (vgl. die Nachw. oben Anm. 59).

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286 Rupert Scholz

Im Bereich des materiellen Verfassungsrech


nicht nur die Grundprinzipien der staatlich
und Sozialstaatsprinzip486, sondern mitunt
Von der Definition der „verfassungsmäßige
gemäßer Rechtsordnung her mag dieser Sch
nen; verfassungssystematisch bildet er jedoc
wenn jeder Verstoß gegen ein (Speziai-) Gru
„verfassungsmäßigen Ordnung" im Sinne de
ziert, so impliziert jede Verletzung eines Gr
des Art. 2 Abs. 1 GG489. Dies wäre jedoch n
Art. 2 Abs. 1 GG thematisch wirklich bloßer Generaltatbestand bzw.
grundrechtliches Generalblankett wäre; eben dies nimmt das BVerfG -
trotz der inhaltlichen Weite der allgemeinen Handlungsfreiheit - aber mit
Recht nicht an. Den hier drohenden Zirkel scheint das Gericht im übrigen
selbst zu empfinden, wenn es nicht bei jedem spezialgrundrechtlichen Ver-
fassungsverstoß zugleich auf die Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG erkennt.
Diese Unterlassung ändert jedoch nichts an der Widersprüchlichkeit der
genannten Argumentation insgesamt; und diese wird sich erst dann auf-
lösen, wenn das BVerfG entweder den in Gestalt der verfassungsgemäßen
Rechtsordnung formalisierten Begriff der „verfassungsmäßigen Ordnung"
inhaltlich (wieder) „materialisiert", oder wenn das Gericht umgekehrt das
eigene Argument von der Korrespondenz zwischen Gewährleistung und
Schrankenvorbehalt wirklich konsequent zu Ende führt und dem forma-
lisierten Schrankenvorbehalt auch die formalisierte Gewährleistung folgen
läßt. Diese Konsequenz könnte dann nur lauten: freie Entfaltung der Per-
sönlichkeit = schlichte (formale) Eingriffsfreiheit.
Das BVerfG zieht diese Konsequenz, wie gezeigt, bisher nicht. Über die
thematische Konkretisierung der allgemeinen Handlungsfreiheit und den
Vorbehalt des verhältnismäßigen Eingriffs erhält es dem Grundrecht des
Art. 2 Abs. 1 GG die prinzipiell materiale Gewährleistungssubstanz. Zu-
gleich korrigiert es damit die Folgen jenes Zirkels, in den die eigene Fehl-

486 Vgl. im einzelnen hierzu nachstehend unter c.


487 Vgl. E 20, S. 312 (322): Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG als Bestandteil
der „verfassungsmäßigen Ordnung"; 21, S. 73 (77); 24, S. 220 (235): Grundrechte
aus Art. 3, 14 GG als Bestandteil der „verfassungsmäßigen Ordnung"; E 34,
S. 165 (200): Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG als Bestandteil der „ver-
fassungsmäßigen Ordnung".
488 Der gleiche Zirkel offenbart sich, wenn der weitere Schrankenvorbehalt
des Art. 2 Abs. 1 GG, das „Sittengesetz", zur „verfassungsmäßigen Ordnung"
gerechnet bzw. der Verstoß gegen das „Sittengesetz" noch als (überflüssige)
Verletzung der „verfassungsmäßigen Ordnung" qualifiziert wird; vgl. in dieser
Richtung E 6, S. 434; auch E 23, S. 127 (135).
489 Vgl. W. Schmidt , AöR 91 (1966), S. 50, 53.

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 287

interpretation zur „verfassungsmäßigen Ordnung" geführt hat - dies


allerdings um den Preis erneuter argumentativer Inkonsequenz.
c) Im einzelnen hat das BVerfG im Rahmen der „verfassungsmäßigen
Ordnung" vor allem das Rechtsstaatsprinzip, das Sozialstaatsprinzip so-
wie die kompetenzrechtlichen Grenzen der Gesetzgebung im Bundesstaat
geprüft.

Das Sozialstaatsprinzip hatte dabei vor allem Freiheitsbeschränkungen zu


Gunsten von sozialer Gerechtigkeit und gerechter Sozialordnung zu legitimie-
ren490. Das Rechtsstaatsprinzip wurde vor allem als Grundlage des Verhältnis-
mäßigkeitsgebots491, als Gebot von materieller Gerechtigkeit und Rechtssicher-
heit492, als Schranke rückwirkender Gesetze493 und als Gebot der hinreichenden
Bestimmtheit von gesetzlichen Eingriffsermächtigungen (Gebot der Normenklar-
heit)494 wirksam495. Im Zusammenhang mit dem letzteren Gesichtspunkt steht
die Frage der Vereinbarkeit von Verordnungsermächtigungen mit Art. 80 Abs. 1
Satz 2 GG496. Unter dem Aspekt des Rechtsstaatsprinzips (Ge walten teilung)
kontrollierte das BVerfG weiterhin die Einhaltung der richterlichen Kompeten-
zen bei der Gesetzesauslegung 497 und die Frage des Richterrechts 498. Auch unter
dem spezifischen Aspekt des Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) prüfte das
Gericht das Verhältnis von Rechtsstaatlichkeit und „verfassungsmäßiger Ord-
nung"4?9. Die Fragen der kompetenzgerechten Gesetzgebung von Bund und
Ländern prüfte das BVerfG ebenso unter den Gesichtspunkten der Art. 70 ff.
GG 500 wie unter denen der Art. 105 ff. GG 501 und unter denen der Art. 140
GG/13 6 ff. WRV502. In weiteren Entscheidungen erkannte das BVerfG die Be-
stimmungen der Art. 21 503 und Art. 25 GG 504 als Bestandteile der „verfassungs-
mäßigen Ordnung".
490 Vgl. E 8, S. 274 (329); 10, S. 354 (363); 14, S. 288 (296 ff., 305 f.); 18,
S. 257 (273 f.); 19, S. 93 (96 ff.); 21, S. 87 (91); 24, S. 220 (229 ff.); 26, S. 1 (9 ff.);
29, S. 221 (235 ff.).
491 E 6, S. 389 (439); 17, S. 306 (313 ff.); 20, S. 150 (154 ff.); 27, S. 1 (8 ff.);
27, S. 344 (352 f.); 29, S. 221 (233 ff.); 29, S. 245 (254); 32, S. 373 (379 ff.); 33,
S. 367 (377 ff.); 34, S. 205 (209 ff.); 34, S. 238 (245 ff.); 34, S. 369 (378 ff.); 34,
S. 384 (395 ff.); 35, S. 5 (9 ff.); 35, S. 35 (39 f.); 35, S. 202 (232 ff.); 35, S. 311
(316 ff.); 35, S. 382 (399 ff.).
492 E 11, S. 150 (160 ff.); 11, S. 326 (328); 12, S. 99 (107); 20, S. 323 (331 ff.);
25, S. 269 (285); vgl. auch E 21, S. 378 (384 ff.).
493 E 14, S. 288 (296 ff., 305 f.); 24, S. 220 (229 ff.); 31, S. 222 (225 ft.).
494 E 6, S. 42 f.; 8, S. 274 (325 ff.); 9, S. 137 (146 ff.); 21, S. 1 (3 f.); 21, S. 73
(79 ff.); 27, S. 1 (8 ff.); 35, S. 382 (399 ff.).
495 Vgl. allgemein im Sinne rechtsstaatlicher Anforderungen auch E 9, S. 83
(88); 10, S. 354 (363); 17, S. 306 (313 f.); 19, S. 206 (215); 26, S. 1 (9 ff.).
498 E 8, S. 274 (324 ff.); 10, S. 221 (227); 20, S. 257 (271); 20, S. 271 (276); 28,
S. 66 (87 f.); 33, S. 44 (48 f.); zu Art. 129 Abs. 3 GG vgl. entspr. E 25, S. 216
(224 ff.); zu Art. 80 Abs. 2 GG vgl. E 28, S. 66 (76 ff.).
497 E 18, S. 224 (236); 31, S. 145 (173); 34, S. 269 (286 ft.).
498 E 34, S. 286 ff. 499 E 28, S. 21 (36); 35, S. 382 (401 ff.).
500 E 10, S. 89 (100 f.); 11, S. 105 (110 ff.); 12, S. 319 (323); 13, S. 230 (233 ft.);
18, S. 315 (328 f.); 26, S. 246 (253 ff., 258); 28, S. 364 (373 ff.); 29, S. 221 (233 ff.);
29, S. 402 (408 ff.).
501 E 27, S. 375 (384); 29, S. 402 (408 ff.); 36, S. 66 (71).
502 E 19, S. 206 (216 ff.); 19, S. 248 (251); 19, S. 253 (257 ff.); 19, S. 268 (273 ft.).
503 E 12, S. 296 (304 ff., 308). 504 E 23, S. 288 (300 ff., 313).

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288 Rupert Scholz

IV. Persönliche Entfaltungsfreiheit


und offenes System grundrechtlicher F

a) Der Versuch, die Bilanz der bisherigen


zur freien Entfaltung der Persönlichkeit z
Feststellungen ausgehen: Das Freiheitsverstä
zur Formalisierung (inhaltlichen Entleerung
Persönlichkeit; auch die allgemeine Handlu
Vagheit und inhaltlichen Unbestimmthe
eigenständiger, wenn auch nicht „personalis
tatbestand. Die inhaltliche Konkretisierung
tatsächlichen und typischen Funktionen der
lichen Entwicklung wie den sich hier - perm
heitsentfaltungen. Der Freiheitsbegriff des A
und dynamisch.
Den grundrechtlichen Schutz dieser Freihe
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltli
sprechend den tatsächlichen Dimensionen d
Daseins - von einem stufenförmigen und k
Art. 2 Abs. 1 GG geschützen Freiheitssphär
antastbaren") Kernbereich menschlicher Selb
sphäre über die Privatsphäre bis zur Sozial
ist die Grundrechtsgarantie der persönliche
solche, aber mit unterschiedlicher Intensit
der menschlichen Selbstbestimmung ist abs
keine „verhältnismäßigen" Einschränkungen
nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgru
dieser „strikt" in seinen sämtlichen Eleme
hältnismäßigkeit im engeren Sinne, Geeign
Sozialsphäre ist schließlich in breitem U
gründe" beschränkbar, soweit nicht der W
freiheit betroffen ist. Den Verhältnismäßi
BVerfG hier nur teilweise und uneinheitli
element der Proportionalität von Mittel un
im engeren Sinne) an.
Die Freiheitsgarantien des Art. 2 Abs. 1 G
mentär. Sie treten hinter den Spezialfreihe
zen diese zugleich; das letztere geschieht in
objektiver wie rechtssubjektiver und sowo
Supplementarität. Daneben ist das Grundre
auch eigenständiger („śpezieller") Freihe

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Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit 289

Schutzbereich der Privatsphäre verfügt Art. 2 Abs. 1 GG über entsprechend


verselbständigte konsistente Rechtspositionen (Persönlichkeitsrechte).
Diese Rechtspositionen sind aber wesentlich erst durch die richterliche
und unterverfassungsrechtliche Rechtsentwicklung erwachsen; ihre Ent-
stehung und grundrechtliche Schutzbewehrung spiegelt den Vorgang einer
Grundrechtskonkretisierung wider, wie er für Art. 2 Abs. 1 GG geradezu
charakteristisch geworden ist und wie er sich, wenn das BVerfG dieser
Linie seiner Rechtsprechung noch kontinuierlicher folgen bzw. treu bleiben
sollte, auch für Rechtspositionen im Bereich der Sozialsphäre fortsetzen
könnte (Verselbständigung funktionstypischer Freiheitsgehalte zu „spe-
ziellen" Garantiegehalten innerhalb des Art. 2 Abs. 1 GG). Dies würde
bedeuten, daß der (augenblickliche) Blankettatbestand der allgemeinen
Handlungsfreiheit sich seinerseits in spezielle Rechtspositionen aufspal-
tete, deren verfassungsrechtlicher Schutz - über den Grundsatz der Ver-
hältnismäßigkeit - wiederum abgestuften Garantien folgen könnte. Für
die allgemeine Handlungsfreiheit könnte sich innerhalb der Sozialsphäre
also der gleiche Vorgang wiederholen, der bereits zur sphärenmäßigen
Differenzierung der freien Entfaltung der Persönlichkeit insgesamt geführt
hatģ
Die Schranken der freien Entfaltung der Persönlichkeit werden vor
allem durch den Verfassungsvorbehalt der „verfassungsmäßigen Ord-
nung" bestimmt. Ihn interpretiert das BVerfG als Vorbehalt der verfas-
sungsgemäßen Rechtsordnung und nähert ihn damit dem Gesetzesvor-
behalt an. Trotz der Fragwürdigkeit dieser Auslegung hat der Vorbehalt
der „verfassungsgemäßen Rechtsordnung" in Verbindung mit der Garan-
tie der allgemeinen Handlungsfreiheit bisher nicht dazu geführt, daß der
Tatbestand des Art. 2 Abs. 1 GG zur bloß formalen Garantie einer allge-
meinen Eingriffsfreiheit umgeschlagen ist. Ein endgültiges Urteil bleibt
hier aber der weiteren Rechtsprechung des BVerfG vorbehalten. Das Ge-
richt steht nach wie vor am Scheidewege, entweder die thematische Kon-
kretisierung der „freien Entfaltung der Persönlichkeit" fortzusetzen oder
auf diese zu verzichten und das Freiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG statt
dessen zum formalisierten (inhaltlich entleerten) „Vorbehalt des verfas-
sungsgemäßen Eingriffs" umzuwandeln. Verfassungsrechtlich statthaft er-
scheint nur der erste und von der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG
auch überwiegend beschrittene Weg. Das Gericht hat sich mit seinem
offenen und dynamischen Freiheitsverständnis sowie mit der Elasti-
zität des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch das richtige Rüstzeug für
diesen Weg gewählt. Andere Entscheidungen halten jedoch den Zwei-
fel wach, ob das Gericht diesen Weg auch weiterhin bzw. noch konse-
quenter als bisher zu beschreiten bereit ist.

19 AöR 100, Heft 2

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290 Rupert Scholz

b) Unter systematischen Verfassungsaspekt


ralfreiheitsrecht des Art. 2 Abs. 1 GG drei
welchen Weg die Rechtsprechung (weiter) b

(1) Die freie Entfaltung der Persönlichkeit


matisch geschlossenen Systems grundrechtl
den. Für diese Annahme oder Erwartung
Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG zu sprec
zur tatbestandlichen Konkretisierung des Ar
ist diese Annahme bzw. Erwartung jedoch n
position des Art. 2 Abs. 1 GG wirkt nicht
dern auch „systemöffnend", indem sie die g
manent den realen („zeitgemäßen") gesellsch
und ihren Wandlungen erschließt. Als Basis
kann das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG d
dern nur ein offenes und bewegliches System
(2) Die freie Entfaltung der Persönlichkei
schlossenen Systems von subjektivierten Ve
Mit dieser Annahme oder Erwartung verbi
stellung einer allgemeinen Eingriffsfreiheit
Abs. 1 GG. Tatsächlich ist die Rechtsprechu
bisher aber nicht gegangen. Das Gericht erk
der „verfassungsgemäßen Rechtsordnung"
spruch auf (objektive) Verfassungsmäßi
schlechthin an. Soweit das BVerfG auch ob
im grundrechtlichen Bereich verlangt, folg
Einheit der Verfassung; und dieser Konzept
(heute) nicht nur das Generalfreiheitsrecht
auch alle anderen Grundrechte.
(3) Die freie Entfaltung der Persönlichkeit
eines offenen Systems grundrechtlicher Freih
Systems, das nicht axiomatisch geschlossen
offen und beweglich ist.

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