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Die Freiheit vor dem Gesetz: Zur Auslegung des Art. 2 Abs.

1 des Grundgesetzes
Author(s): Walter Schmidt
Source: Archiv des öffentlichen Rechts , 1966, Vol. 91, No. 1 (1966), pp. 42-85
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG

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Die Freiheit vor dem Gesetz

Zur Auslegung des Art. 2 Abs. Î des Grundgesetzes *

Walter Schmidt

INHALT

I. Das Dilemma des materiellen Hauptfreiheitsrechts

1. Schutz der Freiheit durch Schutz


nung

2. Eingriffsfreiheit und Freiheitsschutz

II. Eingriffsfreiheit und Grundrechtsschutz

1. Der Schutz der Freiheit durch die Verfassung

a) Freiheitsrecht und gesetzlicher Eingriff

b) Der Streit um das „Eingriffsdenken"

2. Der Schutz der Freiheitsrechte durch das Verfassungsgericht . . 65


a) F ormelle Eingriff spr üf ung und materielle Grundrechtsprüfung 65
b) Freiheits- und Gleichheits schütz

3. Das Problem des Art. 2 Abs. 1 GG

III. Die Fortentwicklung des Freiheitsschutzes über Art. 2 Abs. 1 GG 75


1. Das neue Freiheitsgrundrecht

2. Die formelle Eingriffsprüfung

Das Dilemma des materiellen Hauptfreiheitsrechts

Angesichts der nahezu einmütig dem Bundesverfassungsgericht fol-


genden Rechtsprechung 1 und der überwiegenden Meinung im Schrift-
tum scheint es müßig, sich noch grundsätzlich mit der Auslegung des
Art. 2 Abs. 1 GG zu beschäftigen. Eine solche Untersuchung bedürfte be-
sonderer Rechtfertigung - wäre die Phalanx der herrschenden Auslegung
geschlossen und nicht vielmehr in sich gespalten und widersprüchlich.

* Die Abhandlung wurde Anfang August 1965 abgeschlossen. Später er-


schienene Äußerungen im Schrifttum konnten nicht mehr verwertet werden.
Die neueste Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat die im folgen-
den dargestellte Entwicklung fortgesetzt.
1 Vgl. zur Rechtsprechung seit dem Elfes-Urteil (BVerfGE 6, 32) die um-
fassende Ubersicht bei H. Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persön-
lichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Köln und Opladen 1963,
insbesondere S. 32 ff. (40) .

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Die Freiheit vor dem Gesetz 43

Zu den Ausgangsthesen haben sich die Fronten


gebildet. Sie reichen vom materiellen Hauptfreih
engere Auffassung vom Kernbereich der Persönlich
zu der allen anderen Auslegungen schroff entgegen
Art. 2 Abs. 1 GG enthalte überhaupt kein Grundre
denen Argumente werden gelegentlich neu vorgetr
gegnerische Stellungen sind nicht zu verzeichnen. D
unverändert.

Hingegen mehren sich die kritischen Äußerungen zu einigen Folge-


rungen, die das Bundesverfassungsgericht aus dem Ansatz der „allge-
meinen Handlungsfreiheit" entwickelt hat. Ging es alsbald nach dem
Elfes-Urteil um die Frage, ob die „allgemeine Handlungsfreiheit" nur
von der verfassungsmäßigen Ordnung (im Sinne einer verfassungs-
mäßigen Rechtsordnung) begrenzt werde, so wendet sich die neuere
Kritik gegen die Ausweitung des mit Hilfe von Art. 2 Abs. 1 GG gewähr-
ten Grundrechtsschutzes auch auf die Rüge mangelnder Gesetzgebungs-
kompetenz. Solche Angriffe werden auch von Vertretern der „allge-
meinen Handlungsfreiheit" vorgetragen, so daß hier eine überraschende
Einigkeit im Schrifttum entstanden ist6. Inhalt und Bedeutung des

1 So die überwiegende Lehre, vgl. insbes. Maunz-Dürig, Art. 2 I GG Rdnr.


6 ff. und jetzt wieder Art. 18 Rdnr. 2 zu dd; H. C. Nipperdey, Freie Entfal-
tung der Persönlichkeit, in: Die Grundrechte, Bd. IV 2, hrsg. von Bettermann-
Nipperdey, Berlin 1962, S. 741 ff. (758 ff.).
8 Vor allem von H. Peters vertreten, vgl. zuletzt: Das Recht auf freie Ent-
faltung der Persönlichkeit, aaO; ferner O. Bachof, Freiheit des Berufs, in: Die
Grundrechte, Bd. III 1, hrsg. von Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Berlin
1958, S. 155 ff., 167 (mit Fußnote 44) ; H. Ridder, Preisrecht ohne Boden, in:
AöR 87 (1962), S. 311 ff. (329 f.).
4 Vgl. insbes. u. Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz, Kommentar,
Bd. I, Frankfurt a. M. 1957, Art. 2 Anm. III 2 und 5 b (S. 164, 167) ; ferner
D. Haas , Freie Entfaltung der Persönlichkeit, in: DÖV 1954, S. 70 ff. (71);
H. Wehrhahn , Systematische Vorfragen einer Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG,
in: AöR 82 (1957), S. 250 ff . (267); W. Wertenbruch , Der Grundrechtsbegriff
und Art. 2 Abs. 1 GG, in: DVB1. 1958, S. 481 ff. (486).
6 Vgl. z. B. die eingehende Auseinandersetzung bei H. Peters, aaO, passim,
und dagegen neuestens wieder Maunz-Dürig, Art. 11 GG Rdnr. 97; H.-U. Evers,
Zur Auslegung von Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes, insbesondere zur Persön-
lichkeitskerntheorie, in: AöR 90 (1965), S. 88 ff.
• Vgl. G. Dürig, Anmerkung zum Elfes-Urteil, in: JZ 1957, S. 169 ff. (171);
sodann Maunz-Dürig , Art. 2 I GG Rdnr. 17 ff., Art. 11 GG Rdnr. 97; Nipperdey,
aaO, S. 790 ff.; vom Standpunkt der Kernbereichslehre insbes. H. Peters, aaO,
S. 18 ff.; grundsätzlich ferner H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpre-
tation, in: VVDStRL 20 (1963), S. 53 ff. (82 ff.). Hier wie im folgenden geht es
also um Verfassungsbeschwerden, mit deren Hilfe die mangelnde Überein-
stimmung eines Gesetzes mit dem Grundgesetz gerügt wird („Rechtssatzver-
fassungsbeschwerde" i. S. E. Schumanns, Verfassungs- und Menschenrechts-
beschwerde gegen richterliche Entscheidungen, Berlin 1963, S. 120) . Dazu auch
unten Anm. 108.

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Art. 2 Abs. 1 GG sind noch immer


ganz allgemein Inhalt und Bedeu
unter dem Grundgesetz der weiter
den Funktionszusammenhang des verfassungsrechtlichen Freiheits-
schutzes eingeordnet werden kann. Dabei wird es allerdings nicht um
die rechtliche Verwirklichung der Grundrechte durch die Gesetzgebung
gehen, also um eine Freiheit durch das Gesetz9, sondern um die Frei-
heit mit Verfassungsvorrang vor dem Gesetz.
Art. 2 Abs. 1 GG unterscheidet sich von den einzelnen Freiheitsgrund-
rechten in seinem Aufbau wie in seiner Rechtswirkung. Die einzelnen
F reiheitsgrundrechte enthalten jeweils inhaltlich benannte Sachbereiche
des menschlichen Zusammenlebens als Grundrechtstatbestand. An die-

sen Grundrechtstatbestand knüpfen alle Grundrechtsfolgen an: aus ihm


werden Abwehrrechte des einzelnen gegen den Staat hergeleitet; er
wirkt außerdem als objektives Verfassungsrecht10. Geht es um die ver-
fassungsrechtlichen oder gesetzlichen Grenzen des Freiheitsrechts, so
wird im Ergebnis der Grundrechtstatbestand eingegrenzt.
Einen solchen ohne weiteres konkretisierbaren Schutzbereich als

Grundrechtstatbestand enthält Art. 2 Abs. 1 GG nicht; sein Freiheits-


bereich ist unbenannt11. Dieser abweichende Aufbau dient der Art. 2
Abs. 1 GG von der ganz herrschenden Meinung zugewiesenen Funktion,
die Lücken des geschichtlich entstandenen und bedingten Katalogs der
einzelnen Freiheitsrechte zu schließen12.
Auch die Vertreter eines Grundrechtssystems räumen das Lücken-
problem ein, obwohl es, wenn die einzelnen Freiheitsrechte nur leges

7 Seit der entsprechenden Feststellung K. Ballerstedts, Wirtschaftsverfas-


sungsrecht, in: Die Grundrechte, Bd. III 1, hrsg. von Bettermann-Nipperdey-
Scheuner, Berlin 1958, S. 1 ff. (68) , haben sich die Schwierigkeiten eher noch
vermehrt.
8 Vgl. dazu jetzt insbesondere U. Scheuners Referat „Pressefreiheit", ge-
halten auf der Saarbrückener Tagung der Vereinigung der Deutschen Staats-
rechtslehrer am 10. 10. 1963, Thesen II 6 if. (abgedruckt in: DÖV 1963, S.
867 ff.) .
9 In diesem Sinne jetzt durchgehend P. Haberle, Die Wesensgehaltgaran-
tie des Art. 19 Abs. 2 GG, Karlsruhe 1962 (vgl. z. B. S. 210 ff., 227). Die Einzel-
auseinandersetzung folgt unten II 1 b.
10 Vgl. BVerfGE 7, 198. Die objektivrechtliche Wirkung ist in ihren Einzel-
heiten umstritten. Hier genügt die Ubereinstimmung im Grundsätzlichen.
11 Vgl. J. G. Schätzler , Bundesverfassungsgericht und verfassungsmäßige
Ordnung, in: NJW 1957, S. 818 f. (819); Wehrhahn, aaO, S. 253; Nipperdey,
aaO, S. 761; im Ergebnis unstreitig: auch die Kernbereichslehre geht von einer
unbenannten Freiheit, wenngleich in einer „höheren Ebene des Kernbezirks
des Persönlichen" aus; vgl. H. Peters, aaO, S. 48 f.
12 Anders nur die Autoren, die schlechthin die Möglichkeit leugnen, für
den grundrechtlichen Freiheitsschutz auf Art. 2 Abs. 1 GG zurückzugreifen;
vgl. oben Anm. 4.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 45

speciales des materiellen Hauptfreiheitsrechts sind,


Begriffssinne nicht geben dürfte13. Andererseits n
stem von „Hauptfreiheitsrecht" und „ Spezialf reihei
GG ohne nähere Inhaltsbestimmung , mithin die
heit zum Handeln auf allen Lebensgebieten" 15 al
recht zu verstehen, denn nur ein derart weites
grundrecht vermag systematisch die von den „Spez
erfaßten Freiheitsbereiche aufzufangen. Die aus ein
folgende Schwierigkeit ist bekannt: die Frage na
rechtlichen Maßstab für eine Begrenzung der ins U
(„allgemeinen") Handlungsfreiheit angesichts de
ausverkaufs des Grundrechtsschutzes. Denn wenn Art. 2 Abs. 1 GG im
Grundrechtssystem das materielle Hauptfreiheitsrecht zum Handeln
auf allen Lebensgebieten zur Verfügung stellt, so ist nicht einzusehen,
warum nicht jedes beliebige Handeln des einzelnen, soweit es mit der
verfassungsmäßigen Rechtsordnung noch zu vereinbaren ist, auch
Grundrechtsschutz genießen sollte 16.
Diese Folgerung aus dem Systemgedanken wird jedoch nicht ge-
zogen. Die Lehre vom Grundrechtssystem aktualisiert nämlich den
Grundrechtsanspruch des Art. 2 Abs. 1 GG keineswegs total (als „all-
gemeine" Handlungsfreiheit), sondern nur in Verbindung mit dem „ auf
seinen Grundrechtsschutz zu überprüfenden Lebenssachverhalt " 17 . Sie
versteht den Art. 2 Abs. 1 GG im Ergebnis als einen „Inbegriff" von
Freiheitsrechten, als „eine Art Summenrecht" 18, in dem einzelne Frei-
heitsrechte enthalten sind. Der einzelne aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete
Grundrechtsabwehranspruch besteht auch für sie von vornherein nur
als „spezielle" Handlungsfreiheit. Aus dem Systemgedanken läßt sich
diese Verengung schon im Ansatz nicht erklären.
Ebenfalls nicht systemgetreu ist der Versuch, die „allgemeine" Hand-
lungsfreiheit durch eine entsprechende Auslegung der für die freie Per-
sönlichkeitsentfaltung in Art. 2 Abs. 1 GG vorgesehenen Grenzen einzu-

18 Ganz allgemein läßt sich die geschichtliche Entwicklung und Bedingtheit


des Rechts einem System nur schwer - einem unreinen Reste gleich - ein-
fügen.
14 Vgl. Maunz-Dürig, Art. 2 I GG Rdnr. 6; Nipperdey, aaO, S. 762.
15 Nipperdey , aaO, S. 768 mit ausführlichen Nachweisen.
18 Vgl. die Beispiele bei v. Mangoldt-Klein, Art. 2 Anm. II 2 (S. 161t.);
H. Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, Karlsruhe 1961, S. 57 f.; ferner BVerf-
GE 11, 234.
17 Vgl. Nipperdey , aaO, S. 764 (Hervorhebung von mir) ; sehr kennzeich-
nend auch das Beispiel in Maunz-Dürig, Art. 18 GG Rdnr. 2, Fußnote 1.
18 Dazu ausführlich Wertenbruch, aaO, S. 484 mit weiteren Nachweisen;
übereinstimmend Nipperdey, aaO, S. 746 f. (der betont, daß dies der Grund-
rechtsqualität des Art. 2 I GG noch nicht entgegenstehe) .

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engen. Die allgemeine Handlungsfreiheit kann nur durch den ebenso


allgemeinen Vorbehalt eingeschränkt werden, daß die freiheitsbegren-
zenden Gesetze der verfassungsmäßigen Ordnung entsprechen müssen.
Insoweit ist das Bundesverfassungsgericht folgerichtiger als seine Kri-
tiker19. Die Begrenzung durch die eng interpretierten anderen Rechts-
güter des Art. 2 Abs. 1 GG (insbesondere durch das Sittengesetz) setzt
einen konkret bestimmbaren (de-fmierbaren! 20) Freiheitsbereich vor-
aus. Auch das Spiel mit zwei einander „begrenzenden" Generalklau-
seln 21 muß solange ergebnislos bleiben, bis angegeben wird, worauf die
Grenzen von verfassungsmäßiger Ordnung und Sittengesetz sich be-
ziehen. Dann aber ist wiederum die „allgemeine" zur „speziellen" Hand-
lungsfreiheit geworden.
Als „Generalklausel" wird die „allgemeine Handlungsfreiheit" vor
ihrer inhaltlichen Ausfüllung mit einem bestimmten Schutzbereich also
auch von der Lehre vom Grundrechtssystem nicht angewendet. Die
Lehre vom Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung weicht hier inso-
fern von der überwiegenden Meinung ab, als sie nicht „ zunächst (!)
einmal für alle vom Grundrechtskatalog thematisch nicht benannten
Freiheitsbetätigungen die Berufung (!) auf Art. 2 Abs. 1 GG" eröffnet22,
sondern dessen möglichen Anwendungsbereich von vornherein auf eine
„höhere Ebene des Kernbezirks des Persönlichen" beschränkt23.
Nur mit der im Schrifttum zwar durchaus herrschenden, von der
Lehre vom Grundrechtssystem indessen selten ausgesprochenen Ein-
schränkung, daß das „Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit"
erst nach seiner näheren Inhaltsbestimmung dem einzelnen einen
Grundrechtsabwehranspruch gibt, läßt sich die sonst uferlose Auswei-

19 Vgl. Ehmke, VVDStRL 20, S. 83; /. P. Müller , Die Grundrechte der Ver-
fassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Bern 1964, S. 143;
wie das Bundesverfassungsgericht W. Roemer, Zum Grundrecht der freien
Entfaltung der Persönlichkeit, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben (Fest-
schrift Deutscher Juristentag) , Bd. I, Karlsruhe 1960, S. 545 ff. (552) ; vgl. fer-
ner die Nachweise bei Nipperdey, aaO, S. 791 in Anm. 243; vgl aber auch
unten zu 2.
20 Vgl. P. Tillich, Grenzen, Rede bei der Verleihung des Friedenspreises des
Deutschen Buchhandels 1962, abgedruckt in: FAZ vom 26. 9. 1962, S. 11: „De-
finition ist Ab-grenzung".
21 Vgl. Maunz-Dürig, Art. 2 I GG Rdnr. 17; Nipperdey , aaO, S. 780 ff., 788 f.
mit S. 761. L. Raiser, Vertragsfreiheit heute, in: JZ 1958, S. 1 ff., S. 5 in Anm
23, spricht von einem „circulus vitiosus" der Lehre, die „einen unbestimmten
Rechtsbegriff durch einen anderen einzugrenzen versucht"; vgl. auch Wehr-
hahn, aaO, S. 250 ff.
22 Vgl. Maunz-Dürig, Art. 11 GG Rdnr. 97 (Hervorhebung im Original).
23 Vgl. H. Peters, aaO, S. 48 f. Da auch die Kernbereichslehre den Art. 2 I
GG ohne weitere Ausfüllung von vornherein als Grundrecht versteht, ist sie
insoweit nur eine Variante der Lehre vom Grundrechtssystem. Vgl. dazu auch
die folgenden Ausführungen.

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tung des Grundrechtsschutzes durch die „allgemeine H


vermeiden. Das ist im übrigen schon in der Struktu
„Rechts" begründet. Der „freien Entfaltung der Persön
es an der besonderen Substanz, die ein Grundrecht des
subjektiv-öffentliches Recht (und auch als objektive R
muß, um materiellrechtlich und verfahrensrechtli
sein24. Für die Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG ist es m
ob die „freie Persönlichkeitsentfaltung" etwa philosop
ler Freiheitsbegriff denkbar ist; gegen ihre Anwendun
entscheidet die mangelnde Justiziabilität. Will man nic
Ergebnis sich bescheiden und leugnen, daß Art. 2 Abs.
für den Freiheitsschutz des einzelnen herangezogen
bleibt - da die unmittelbare Anwendung als Grundr
Art. 2 Abs. 1 GG vielmehr der Ausfüllung mit einem
heitsschutzbereich bedarf - nur noch die Möglichkeit,
norm25 für im Grundgesetz nicht genannte Freiheitsr
Diese Auslegung kann aus dem Bestreben gerechtfert
Grundgesetz die Ermächtigung zur Schließung von Lüc
der Freiheitsrechte aufzuweisen und so zugleich der V
an der Spitze des Grundrechtskatalogs eine Rechtsw
praktischen Grundrechtsschutz abzugewinnen. Die Fra
für ein Grundrechts- „System" erforderlich, mehr no
legung in ihrer praktischen Anwendung mit einem
Grundrechtssystem vereinbar ist. Unabhängig davon entspricht der
Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG im Fall einer Grundrechtslücke dem
Grundgesetz als einer für die eigene Fortentwicklung offenen Verfas-
sung26. Die grundsätzliche Zulässigkeit eines solchen Rückgriffs ist Aus-
gang auch der folgenden Abhandlung. Sie hat nicht den Ehrgeiz, den
bisherigen Bemühungen um Art. 2 Abs. 1 GG eine völlig neue dogma-
24 Das ist auch gegen Evers, AöR 90 (1965), 95 zu bemerken, der wiederum
in Art. 2 I GG eine „allgemeine Freiheitsverbürgung" sieht. Insoweit sind
v . Mangoldt-Kleins Bedenken gegen die Grundrechtsqualität des Art. 2 I GG
(vgl. Art. 2 Anm. III 5b [S. 168]) durchaus zutreffend; sie sind (ungeachtet der
zahlreichen gegen sie gerichteten ablehnenden Äußerungen) im Ergebnis sogar
unbestritten (vgl. jetzt auch Evers , aaO, S. 961). Jedoch ist damit noch nichts
über den nächstmöglichen Schritt gesagt, Art. 2 I GG in anderer Weise (und
zwar als Auffangnorm) in den Grundrechtsschutz einzubeziehen; vgl. dazu
die folgenden Ausführungen.
25 Vgl. zur Terminologie („Auffangrecht", „Komplementärgarantie") Nip-
perdey , aaO, S. 762.
26 Vgl. K. Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien
im modernen Staat, in: VVDStRL 17 (1959), S. 11 f. (20). R. Bäumlin, Die
rechtsstaatliche Demokratie, Zürich 1956, S. 75, weist darauf hin, daß die
„Rechtsstaatsidee" die Gewährleistung neuer Freiheitsrechte gebieten kann;
vgl. unten bei Anm. 62.

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48 Walt er Schmidt

tische Konstruktion entgegenzuse


Ergebnis ganz herrschende) Verst
Auffangnorm für neue oder bislang
Fallgestaltungen des individuellen
praktische Anwendung belastende
rechtssystem zu befreien. Nur we
Weise in den Funktionszusammen
spruchsfrei einordnen lassen sollte,
nochmals überprüft werden.
Es soll also zur Auslegung des Art. 2
ein Mehr an Theorie geboten werden. Die Auslegungsschwierigkeiten
beginnen nämlich, sobald mit dem Bundesverfassungsgericht28 und der
überwiegenden Lehre die für neue Entwicklungen offene und deshalb
noch unbenannte Freiheit zur Persönlichkeitsentfaltung einer ebenfalls
inhaltlich noch unbestimmten „allgemeinen" Handlungsfreiheit gleich-
gesetzt und gleichwohl von vornherein zum materiellen Hauptfreiheits-
recht erhoben wird. Das daraus folgende Dilemma eines mit materieller
Grundrechtswirkung ausgestatteten Freiheitsrechts ohne Freiheitstat-
bestand läßt sich besonders anschaulich in der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts beobachten.

1. Schutz der Freiheit durch Schutz der verfassungsmäßigen Ordnung

Der Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG durchaus gemäß war das


Bundesverfassungsgericht im Elfes-Urteil bemüht, eine Lücke des
Grundrechtskatalogs zu schließen 29. Entgegen der überwiegenden Lehre
zur Ausreisefreiheit 80 griff das Gericht auf Art. 2 Abs. 1 GG zurück; im
Anschluß an die überwiegende Lehre zu Art. 2 Abs. 1 GG bezog es diese
Verfassungsnorm als das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit

27 Ein solcher Funktionszusammenhang der Grundrechte darf nicht mit


einem System von „Hauptgrundrecht" und „Spezialgrundrechten" verwechselt
werden; vgl. dazu jetzt wieder Scheuner , Thesen II 9, DÖV 1963, S. 867 ff.
28 Das Bundesverfassungsgericht steht, seiner Sonderstellung entsprechend,
im folgenden auch für die übrige mit ihm übereinstimmende Rechtsprechung.
29 Diese Auffangfunktion des Art. 2 I GG hat das Gericht in seinen späte-
ren Entscheidungen mehr und mehr aus dem Auge verloren; vgl. dazu die
folgenden Ausführungen.
80 Vgl. U. Scheuner , Die Auswanderungsfreiheit in der Verfassungsge-
schichte und im Verfassungsrecht Deutschlands, in: Festschrift für Richard
Thoma, Tübingen 1950, S. 199 ff. (222); G. Dürig, Freizügigkeit, in: Die
Grundrechte, Bd. II, hrsg. von Neumann-Nipperdey-Scheuner, Berlin 1954,
S. 507 ff. (519) und jetzt wieder in: Maunz-Dürig, Art. 11 GG Rdnr. 95;
v. Mangoldt-Klein, Art. 11 Anm. III 2 (S. 348) ; dort jeweils weitere Nachweise.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 49

im weitesten Sinne31 in ein materielles Grundrecht


nachfolgenden Entscheidungen traten die Schwäche
solchen Systemdenkens mehr und mehr zutage.
Anders als die überwiegende Lehre entwickelt das
gericht das Hauptfreiheitsrecht nicht von einem Fr
sondern von den Schranken gesetzlicher Eingriffe i
Ausfüllung des Art. 2 Abs. 1 GG mit einer möglichen
seiner Lebensführung durch den Grundrechtsträger"
heit zum Handeln) würde sofort die Handlungsfr
meinen, allergänzenden Charakters berauben. Soll d
heit allgemein geschützt werden, so kann das nur du
unberechtigten, weil nicht verfassungsmäßigen Ein
gewalt geschehen: die „Handlungsfreiheit" wird um
griff sfreiheit" 33.
Art. 2 Abs. 1 GG wird so zum Grundrecht auf Ver
der Gesetzgebung (Art. 20 Abs. 3 GG) 34. Das gesamt
tarium des hergebrachten Prinzips der Gesetzmäßig
wird übernommen und um eine Stufe hinauf verlag
an die Stelle des Verwaltungsakts, es wird dementsp
griff" verstanden und in das „Ermessen" des Gesetzg
Verfassung tritt an die Stelle des Gesetzes; der g
gerichtete Vorbehalt des Gesetzes wird zu dem gegen das Parlament
gerichteten Vorbehalt der Verfassung - „Eingriffe" in die Freiheit durch
Gesetz müssen von der verfassungsmäßigen Ordnung gedeckt werden.
Das zum Grundrecht umgeformte Prinzip der Verfassungsmäßigkeit
der Gesetzgebung bedarf der Ausfüllung, ehe es auf einen praktischen
Fall angewendet werden kann. Dazu verweist es auf die verfassungs-
mäßige Ordnung. Insoweit ist es eine „Leerform". Die Bestimmung der
verfassungsmäßigen Ordnung, an die das Parlament bei der Gesetz-
gebung gebunden ist, wird damit zum eigentlichen Ziel der mit Art. 2

31 BVerfGE 6, 32 (36).
32 Vgl. BVerfGE 9, 83 (88).
33 Der Ausdruck „Eingriffsfreiheit" wird im folgenden abkürzend in der
Bedeutung der Freiheit von Eingriffen der Staatsgewalt verwendet; vgl.
BVerfGE 9, 83 (88) ; ferner J. Wintrich, Zur Problematik der Grundrechte,
Köln und Opladen 1957, S. 23; hingegen vertritt Wintrich in seinem Beitrag
„Zur Auslegung und Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG" (Festschrift Willibalt
Apelt, München und Berlin 1958), S. 1 ff. (7) die Auslegung vom „Kernbereich
personaler Freiheit".
34 Vgl. in diesem Sinne (jedoch unkritisch) Schumann , aaO, S. 181 in
Anm.7 (a.E.) . Zum Grundrecht auf einen Freiheitskernbereich vgl. unten zu 2.
35 Vgl. z.B. BVerfGE 10, 89 (102); 10, 354 (364); 13, 230 (234). Zu diesem
Problemkreis P. Lerche , Übermaß und Verfassungsrecht, Köln-Berlin-Mün-
chen-Bonn 1961, passim.

4 AöR 91, Heft 1

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50 Walter Schmidt

Abs. 1 GG ausgelösten Normenkon


gericht. Das Bundesverfassungsg
Abs. 1 GG nicht einen konkreten Freiheitsbereich des einzelnen, son-
dern die verfassungsmäßige Ordnung schlechthin. Dazu rechnen (folge-
richtig) auch Kompetenznormen, die ohne Rücksicht auf das konkrete
Handeln des Beschwerdeführers als Schutzgut des Art. 2 Abs. 1 GG
geprüft werden 86.
Insoweit ist das Bundesverfassungsgericht zwar folgerichtiger als
seine Kritiker aus den Reihen der Lehre vom „materiellen Hauptfrei-
heitsrecht", denn nur die (formale) „allgemeine Eingriffsfreiheit" kann
als (inhaltsleeres) „Hauptfreiheitsrecht" wirksam in die Praxis umge-
setzt werden. Die „Generalnorm" des Grundrechtssystems ist damit
jedoch nicht gefunden. Die (aktive) Freiheit zum Handeln in einem
bestimmten Lebensbereich kann nicht eine „spezielle Konkretisierung"
der (passiven) allgemeinen Freiheit von Eingriffen sein37. Beide sind
nicht vergleichbar. Wohl aber ist jedes einzelne Freiheitsrecht Bestand-
teil der verfassungsmäßigen Ordnung, auf welche die „allgemeine Ein-
griff sfreiheit" verweist. Die Verletzung jedes einzelnen Freiheitsrechts
ist zugleich auch ein Verstoß gegen die verfassungsmäßige Ordnung und
verletzt deshalb immer auch die „allgemeine Eingriffsfreiheit". Folge-
richtig müßte das Bundesverfassungsgericht jede einzelne Grundrechts-
verletzung im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG prüfen38!

2. Eingriffsfreiheit und Freiheitsschutz


Die „allgemeine Eingriffsfreiheit" versagt, sobald es um den grund-
rechtlichen Schutz eines bestimmten im Grundrechtskatalog nicht ge-
nannten Freiheitsbereichs geht, also um ein (ungenanntes Grund-) Recht
des Beschwerdeführers zur „aktiven Gestaltung seiner Lebensführung".
Mit ihrer Verweisung auf die verfassungsmäßige Ordnung bezeichnet
sie zwar die Grundrechtslücke, kann sie aber selbst nicht schließen.
Ganz im Gegenteil: da jedes verfassungsmäßige Gesetz die Freiheit
außerhalb des Verfassungskatalogs der einzelnen Freiheitsrechte wirk-
88 Da das Bundesverfassungsgericht gleichwohl nahezu ausnahmslos Art. 2
I GG als das Grundrecht der „allgemeinen Handlungsfreiheit" bezeichnet
(klarer allein BVerfGE 9, 83, 88 - noch dazu in einem obiter dictum!) , kann eine
versteckte Begriff svertauschung festgestellt werden. Das ist im übrigen einer
der Gründe, warum zahlreiche Angriffe aus den Reihen der überwiegenden
Lehre an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorbeigehen
(vgl. aber neuestens H. H. Rupp, Das Grundrecht der Berufsfreiheit, NJW
1965, 993 ff., 994 in Anm. 8).
37 Es wird jedoch noch zu prüfen sein, ob nicht etwa der einzelnen Frei-
heit zum Handeln eine Freiheit von verfassungswidrigen staatlichen Ein-
griffen entsprechen muß; vgl. unten II 1, 2 a.
38 Siehe dazu auch unten nach Anm. 51.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 51

sam zu begrenzen vermag, ist ein Grundrechtsschut


heitsrechte nicht denkbar - die „allgemeine Eingr
würde folgerichtig die mögliche Fortentwicklung
heitsbereiche zum Verfassungsrang und Verfassungs
Das Bundesverfassungsgericht steht also erneut vor
Art. 2 Abs. 1 GG ein Grundrecht zum (aktiven) Hand
dem vom Beschwerdeführer vorgetragenen Lebenssa
wickeln. Die Formel von der „allgemeinen Handlu
hier nicht weiter; sie bringt das Gericht in das gleiche
die überwiegende Lehre. Da nämlich die „ allgemeine Handlungsfrei-
heit", obschon sie zunächst dafür ausgegeben wurde, ohne weitere In-
haltsausfüllung ein auf den konkreten Lebenssachverhalt als Prüfungs-
maßstab anwendbares Grundrecht nicht ist, als Entscheidungskriterium
mithin ausfällt, bleibt nur, sie zugunsten eines notwendig enger um-
schriebenen Freiheitsbereichs preiszugeben. Das Gericht muß deshalb
über einen konkretisierbar benannten Inhalt der Freiheit zur Persön-

lichkeitsentfaltung entscheiden, sei es positiv wie im Beispielsfall der


Ausreisefreiheit39, sei es negativ wie zur Zulässigkeit von Körord-
nungen 40 .
Dabei versteht das Bundesverfassungsgericht das Recht auf freie Ent-
faltung der Persönlichkeit als den „dem einzelnen Staatsbürger verfas-
sungskräftig vorbehaltenen letzten (oder: „engsten"41) Bereich mensch-
licher Freiheit, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt
entzogen ist"42, als den „Kernbereich der menschlichen Persönlich-
keit"48, der von „unbedeutenden Freiheitsbeschränkungen" 44 nicht
berührt wird.

Ebenso wie die Lehre vom materiellen Hauptfreiheitsrecht ist das


Bundesverfassungsgericht bemüht, den Schutz der Handlungsfreiheit
von vornherein stark einzuengen, um dem drohenden Totalausverkauf
des Grundrechtsschutzes zu begegnen. Das Gericht unterscheidet jedoch
nicht ausdrücklich zwischen dem Schutz dieser engeren Handlungsfrei-
heit und der allgemeinen Eingriff sfreiheit. Es verwendet nebeneinander
die Begriffe der „allgemeinen Handlungsfreiheit" und des „letzten unan-
tastbaren Bereichs menschlicher Freiheit"45; es spricht auch dann vom
39 BVerfGE 6, 32 (41 f.). 40 BVerfGE 10, 55 (59).
41 BVerfGE 6, 389 (433). 42 BVerfGE 8, 274 (328).
43 BVerfGE 10, 55 (59) . 44 BVerfGE 15, 235 (243).
46 Vgl. schon BVerfGE 6, 32 (41 f. ; 6, 389 (433) ; 8, 274 (328 f.) . Es ist sehr
zweifelhaft, ob das der „Vervollständigung eines vorausgesetzten Grund-
rechts-, Systems' " dient, wie dies Ehmke, VVDStRL 20, S. 84 ff., dem Bundes-
verfassungsgericht offenbar noch zugestehen will; ebenso zweifelhaft ist, ob
in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 2 I GG zwischen
einem Grundrecht der „allgemeinen Handlungsfreiheit" und einem Grund-

4*

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52 Walter Schmidt

der „allgemeinen Handlungsfre


Freiheit von nicht verfassungsmä
Diese ständigen Begriff svertausc
rungen, die sich namentlich bei
heitsschutzes und bei dem Verhältnis des Art. 2 Abs. 1 GG zu den ein-
zelnen Freiheitsrechten zeigen.
Stets bezeichnet das Bundesverfassungsgericht die verfassungsmäßige
Ordnung als „Schranke" der „allgemeinen Handlungsfreiheit". Damit
wird Schranke genannt, was (in der Rechtsprechung des Gerichts) selbst
(auch) Schutzgut des Grundrechts ist! Zugleich wird die Freiheitsgaran-
tie des Art. 2 Abs. 1 GG vorbelastet, wenn sie wirklich einmal ein kon-
kretes Handeln schützt: auch für den Kernbereich der Persönlichkeits-
entfaltung kommt nunmehr nur die Grenze der verfassungsmäßigen
Ordnung in Betracht, obwohl hier nach Wortlaut und Sinn des Art. 2
Abs. 1 GG auch die Rechte anderer und das Sittengesetz zu berücksich-
tigen sind.
Dem unklaren Begriff der „allgemeinen Handlungsfreiheit" (oftmals
besser: der „allgemeinen Eingriffsfreiheit") entsprechend beurteilt das
Bundesverfassungsgericht das Verhältnis des Art. 2 Abs. 1 GG zu den
einzelnen Freiheitsrechten des Grundrechtskatalogs sehr unterschied-
lich. Teils wird Art. 2 Abs. 1 GG allein geprüft, obwohl auch andere
Grundrechte - seien sie in den Entscheidungsgründen ausdrücklich ge-
nannt47 oder nicht48 - in Betracht kommen; teils wird Art. 2 Abs. 1 GG
gleichberechtigt neben anderen Grundrechten erörtert49; in zahlreichen
anderen Entscheidungen, vor allem zu Art. 12 Abs. 1 GG 50, wird betont,
daß neben der Verletzung eines „speziellen" Grundrechts eine solche
von Art. 2 Abs. 1 GG nicht in Frage komme. Der Ausgangsthese vom
Hauptfreiheitsrecht entspräche es, Art. 2 Abs. 1 GG hinter den „speziel-
len" Freiheitsrechten zurücktreten zu lassen. Die Widersprüche rühren

recht auf einen Freiheitskernbereich systematisch klar unterschieden werden


kann (so aber wohl Ehmke, aaO).
4# Dies selbst in BVerfGE 9, 83 (88) ; vgl. dazu Anm. 36.
47 Vgl. BVerfGE 7, 111 (116): Art. 5 GG; 12, 296 (307): Art. 103 II GG;
BVerfGE 17, 306 (319) : Art. 12 I, 14 GG. Vgl. auch unten zu Anm. 154.
48 So in den Entscheidungen zur Vollstreckbarkeit sowjetzonaler Freiheits-
strafen in der Bundesrepublik Deutschland; vgl. BVerfGE 11, 150; 11, 326;
12, 99: hier wäre Art. 2 II GG in Betracht gekommen.
49 Vgl. BVerfGE 10, 55 (59) : Art. 2 I GG neben Art. 12 I GG; ferner auch
BVerfGE 7, 111 (119), wo neben Art. 2 I GG zwar nicht Art. 5 GG (vgl. oben
Anm. 47) , wohl aber Art. 103 II GG geprüft wird.
50 Vgl. BVerfGE 9, 63 (73) ; 9, 73 (77) ; 9, 83 (88) ; 9, 338 (343) ; 13, 97 (104) ;
14, 105 (116); 15, 226 (228); anders jetzt ausdrücklich BVerfGE 17, 306 (vgl.
oben Anm. 47) ; abweichend auch E 10, 55 (59) ; noch dahingestellt in E 4, 7
(15); 4, 52 (57).

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Die Freiheit vor dem Gesetz 53

daher, daß die „allgemeine Eingriffsfreiheit" sich eine


rechtssystem nicht einfügen läßt. Da die Verletzun
Freiheitsrechts immer auch gegen die verfassungsmäß
stößt, decken sich die Argumente, mit denen die Grund
und die Verletzung des in einigen Entscheidungen für
Eingriffsfreiheit" eintretenden Rechtsstaatsprinzips e
welches in diesen Entscheidungen denn auch allein die
beherrscht und den individuellen Grundrechtsschutz vö
Folgerichtig wäre es mithin, jede einzelne Grundrec
Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG zu prüfen. Schwierig einz
der vom Bundesverfassungsgericht (zutreffend) in
hineininterpretierte Kernbereich der Persönlichkeitse
sei denn, man rechnet auch das neue Freiheitsrecht (z.
freiheit) zur verfassungsmäßigen Ordnung 53 und prüf
(soweit es um den Kernbereich geht) innerhalb von
(als dem Grundrecht auf Verfassungsmäßigkeit der Ges
gewinnt die Sache konstruktiven Reiz.
Die Verwirrung scheint vollkommen. Zwar schützt d
verfassungsgericht aus Art. 2 Abs. 1 GG entwickelte „
griff sfreiheit" den einzelnen (und zwar auch ohne Rü
berührten Freiheitsbereich) gegen nicht verfassungsm
des Staates, doch ist sie allein untauglich - um nich
lich -, sobald es sich um den Schutz eines nicht im Gr
genannten Fteiheitsrechtes selbst handelt. Eine selbstä
kann sie mithin nur dann entfalten, wenn es bei der m
ausgelösten Normenkontrolle um verfassungsrechtlich
halb des Schutzes bestimmter (vom Grundgesetz genan
nannter) Freiheitsbereiche geht54 wie etwa um No
gebungskompetenz. Hier ist demnach insgesamt das V
heit zur aktiven Lebensgestaltung und Persönlichk
Freiheit von nicht verfassungsmäßigen Eingriffen
worden. Ehe diese Begriffe für den Schutz im Grundge

51 Vgl. BVerfGE 11, 150; 11, 326; 12, 99 (dazu oben An


deutlich jetzt wieder BVerfGE 17, 306; vgl. auch Ehmke, V
52 Vgl. BVerfGE 6, 32 (41 f.); anders E 10, 55 (59), wo
des Art. 2 I GG neben Art. 12 I GG erörtert wird.
53 Vgl. Lerche, Übermaß, S. 299 in Anm. 158; Ehmke , VVDStRL 20, S. 84.
04 Vgl. BVerfGE 9, 137 (146): „Art. 2 GG konnte nur dann verletzt sein,
wenn das Reugeldgesetz in den Kernbereich der persönlichen Freiheit ein-
griffe . . . oder wenn es eine freiheitsbeschränkende Regelung enthielte, die
aus anderen (also außerhalb des Art. 2 liegenden) Gründen der verfassungs-
mäßigen Ordnung widerspricht (vgl. BVerfGE 6, 32 [41]) ..." (Hervorhebung
von mir) ; vgl. dazu Nipperdey, aaO, S. 799.

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54 Walt er Schmidt

ter Freiheitsrechte eingesetzt wer


die einzelnen im Grundrechtskatal
werden.

II

Eingriffsfreiheit und Grundrechtsschutz

1. Der Schutz der Freiheit durch die Verfassung


a) Freiheitsrecht und gesetzlicher Eingriff
Soll aus dem einzelnen Freiheitsgrundrecht auch die Freiheit des
Bürgers von nicht verfassungsmäßigen Eingriffen der Staatsgewalt in
den ihm vom Grundgesetz gewährleisteten Freiheitsbereich folgen, so
erscheint die Freiheit in zweierlei Bedeutung: (positiv) als Bereich für
eine bestimmte, im Grundrechtskatalog jeweils genannte 55 Möglichkeit
zur Persönlichkeitsentfaltung innerhalb des menschlichen Zusammen-
lebens, (negativ) als Abwehrrecht gegen staatliche Maßnahmen, welche
diesen verfassungsrechtlich gewährleisteten Freiheitsraum einzuengen
oder zu beseitigen trachten. Beide Freiheitsbegriffe sind miteinander
verknüpft: die „Eingriffsfreiheit" ist jeweils auf den Freiheitsbereich
bezogen, von dem der staatliche Eingriff abgewehrt werden soll56.
Zum Schutz des Bürgers gegen Maßnahmen der Exekutive ist ein
solches Zusammenspiel von individuellem Freiheitsraum und der Ab-
wehr staatlicher Eingriffe seit langem bekannt: nach dem herkömm-
lichen Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bedürfen Eingriffe
der Exekutive in „Freiheit und Eigentum" des Bürgers der gesetzlichen
Grundlage.
In diesem Prinzip erschöpfte sich ehemals der individuelle Freiheits-
schutz. Mit der Verengung des materiellen Rechtssatzbegriffs auf gesetz-
liche Eingriffsregelungen für die Exekutive, im Ergebnis also mit der
Kongruenz von formellem Gesetz und materiellem Recht wurde die
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit Vorbehalt und Vorrang des Ge-
setzes zur Grundlage des spätkonstitutionellen Rechtsstaates, der den
frühkonstitutionellen Verfassungsstaat ablöste 57, die politische und

55 Die Problematik des Art. 2 I GG wird einstweilen noch zurückgestellt;


vgl. unten zu 3 und III.
M Anders das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 2
I GG; vgl. oben I (2) und unten III 2.
57 Vgl. D. Schindler, Über den Rechtsstaat, in: Festgabe für Max Huber,
Zürich 1934, S. 182 ff. (182). Der Ausdrude „Rechtsstaat" wurde von Robert
von Mohl in die wissenschaftliche Terminologie eingeführt; vgl. R. Thoma,
Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft, in: JöR 4 (1910),
S. 196 ff., (197); Meyer- Anschütz, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts,

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Die Freiheit vor dem Gesetz 55

soziale Sprengkraft der gerade erst errungenen F


heitsrechte der Bürger entschärfte, die Freihe
status quo der besitzbürgerlichen Gesellschaft un
Begriff des für alle Adressaten gleichmäßig gelte
Gesetzes zurücknahm, und der in seiner Verknüp
Abhängigkeit von der Gesetzesform zugleich „f
war. Der formelle Rechtsstaat kannte keine qualit
zwischen Gesetz und Verfassung; die Verfassung w
abänderbares Gesetz. Er kannte auch keinen Grun
über dem Parlament - gewährleistete doch gerade
seine Mitwirkung bei der Gesetzgebung 58 Freihe
bürgerlichen Gesellschaft, die damit auf die bewa
Besitzstandes beschränkt wurde und dem Staat in einem realdialektisch
erstarrten Trennungsverhältnis 59 gegenübertrat. Die Freiheitsrechte
hatten demgemäß nur die Funktion von Gesetzesvorbehalten mit Stoß-
richtung gegen die Exekutive, die (monarchische) Regierungsgewalt60.

7. Aufl., München und Leipzig 1919, S. 29; U. Scheuner, Die neuere Entwick-
lung des Rechtsstaats in Deutschland, in: Festschrift Deutscher Juristentag,
Bd. II, Karlsruhe 1960, S. 229 ff. (229 in Anm. 1) ; Chr.-Fr. Menger , Stichwort
„Rechtsstaat", in: Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, 8. Bd., Stutt-
gart-Tübingen-Göttingen 1964, S. 768 ff. (769).
88 Der zwischen Regierung und Parlament vereinbarte Gesetzesinhalt wurde
noch nicht als Gesetz, sondern nur als Entwurf eines Gesetzes angesehen, der,
um Gesetz zu werden, noch der Sanktion durch den Monarchen bedurfte; vgl.
Meyer- Anschütz, aaO, S. 662 mit Nachweisen in Note 15 (insbes. zu Laband) ;
ein solches (formelles) Gesetz war nicht nur „zum Erlaß neuer Rechtsnormen
(Normen, welche die Freiheit oder das Eigentum der Individuen betreffen)"
notwendig, sondern auch „zur Abänderung, Aufhebung und authentischen
Interpretation aller bestehenden formellen Gesetze, einschließlich der Verfas-
sung"; Meyer- Anschütz, aaO, S. 658. Vgl. zu dem Schlüsselbegriff der Sank-
tion (dem „eigentlich zentralen Akt des Gesetzgebungsverfahrens" [Meyer-
Anschütz , aaO, S. 662] im Spätkonstitutionalismus) ferner W. Mallmann , Die
Sanktion im Gesetzgebungsverfahren, Emsdetten 1938, mit dem Hinweis
S. 144 in Anm. 77, daß die Beschränkung des Parlaments auf die Textfeststel-
lung zu den Kennzeichen nicht der konstitutionellen Monarchie selbst, son-
dern nur der konstitutionell-monarchischen Theorie gehörte.
59 Vgl. D. Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur, 3. Aufl., Zürich
1950, S. 61 unter Hinweis auf L. von Stein ; H. Ehmke, „Staat" und „Gesell-
schaft" als verfassungstheoretisches Problem, in: Staatsverfassung und Kir-
chenordnung (Festgabe Rudolf Smend) , Tübingen 1962, S. 23 ff. (39 ff.) .
*° Besonders deutlich bei O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd.,
3. Aufl., Berlin 1923, S. 70 mit Anm. 12. Dementsprechend sind E. R. Huber,
Bedeutungswandel der Grundrechte, in: AöR 62 (1933), S. 1 ff. (94) zufolge
diese Grundrechte „nur formelles Verfassungsrecht, materiell aber Verwal-
tungsrecht (mit gesteigerter Geltungskraft)". Vgl. auch R. Thoma, in: Hdb-
DStR II (Tübingen 1932), S. 224; zur Nachwirkung dieser Beziehung zwischen
dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und den Grundrechten in
Thomas Lehre vom Hauptfreiheitsrecht vgl. unten Anm. 128. Das alles galt
jedoch nur im „allgemeinen Gewaltverhältnis"; die zusätzliche staatliche Herr-

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56 Walter Schmidt

Demgegenüber bindet das Gru


Gesetzgebung an die verfassung
Grundrechte (Art. 20 Abs. 3, 1 A
eingeschränkt den Vorrang der V
endgültig aus seiner ausschließl
herausgenommen und in die Verf
fassung ergibt sich nunmehr, was
ist aus dem „formellen" der „ma
Zwar gilt auch unter dem Grun
mäßigkeit der Verwaltung mit V
jedoch sind die Freiheitsrechte nicht etwa nur nach Maßgabe der sie
begrenzenden Gesetze gewährleistet. Vielmehr ist das zulässige Ausmaß
der gesetzlichen Freiheitsbegrenzung - die dann als Grundlage für Ein-
griffe der vollziehenden Gewalt dient64 - für die einzelnen Freiheits-
rechte durch unterschiedlich abgestufte Gesetzes vorbehalte im Grund-

schaftsreserve durch die Aussparung des „rechtsfreien Innenraums" der „be-


sonderen Gewaltverhältnisse" bleibt hier außer Betracht.
#1 Der Auslegung des Art. 20 III GG (Bindung der vollziehenden Gewalt
und der Rechtsprechung „an Gesetz und Recht") kann hier im einzelnen
nicht nachgegangen werden; vgl. die Auseinandersetzung bei v. Man-
goldt-Klein, Art. 20 Anm. VI 4 f. (S. 603) ; Maunz-Dürig, Art. 20 GG Rdnr. 72;
E. Stein, Die Bindung des Richters an Recht und Gesetz, Diss. jur. Frankfurt
(Main) 1957, und insbes. G. Schnorr, Die Rechtsidee im Grundgesetz, in: AöR
85 (1960), S. 221 if.
82 Vgl. K. Hesse, Der Rechtsstaat im Verfassungssystem des Grundgesetzes,
in: Staatsverfassung und Kirchenordnung (Festgabe Rudolf Smend), Tübin-
gen 1962, S. 71 if. (76 f.; dort Anm. 24 gegen Forsthoff ; diese Auseinander-
setzung kann hier nicht aufgenommen werden) ; Scheuner , Die neuere Ent-
wicklung, S. 248; mit anderem Akzent F. Klein, Bonner Grundgesetz und
Rechtsstaat, in: ZgesStW 106 (1950), S. 390 ff. (395) ; ders., Art. 20 GG Anm. VI
1 (S. 600) ; dazu Scheuner, aaO und Hesse, Rechtsstaat, S. 77 bei Anm. 25.
63 Vgl. Maunz-Dürig, Art. 20 GG Rdnr. 124 ff. (127) mit weiteren Nach-
weisen. W. Mallmann, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, in: VVDStRL
19 (1961), S. 165 ff. (175, 177 ff., 182 ff .) rechnet den Grundsatz der Gesetz-
mäßigkeit der Verwaltung zu den Elementen des Rechtsstaatsprinzips (aaO,
S. 183) . Auch für das Grundgesetz bleiben hier die „besonderen Gewaltver-
hältnisse" außer Betracht (vgl. oben Anm . 60) ; vgl. zuletzt W. Brohm, Ver-
waltungsvorschriften und besonderes Gewaltverhältnis, in: DÖV 1964,
S. 238 ff.
M Zweifelhaft ist jedoch, ob hier die Unterscheidung von Freiheitsbegren-
zungen „durch Gesetz" und „auf Grund Gesetzes" weiterhelfen kann. Diese
Unterscheidung wurde unter der WRV besonders von C. Schmitt, Verfas-
sungslehre, Berlin 1928, S. 152 f., herausgearbeitet (wobei lediglich innerhalb
des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ein Schnitt zwischen Ge-
setzgebung und Gesetzesvollzug gelegt wurde, gleichsam im Sinne eines Vor-
behalts der Verwaltung), um für Enteignungen stets den Entschädigungs-
anspruch gegen den Staat zu erhalten. Vgl. dazu P. Lerche , Grundrechtsbe-
grenzungen „durch Gesetz" im Wandel des Verfassungsbildes, in: DVB1. 1958,
S. 524 ff.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 57

gesetz verbindlich festgelegt65. In jedem Fall endet di


Parlaments zur Ausgestaltung oder Verschiebung der sch
gesetz gezogenen Freiheitsgrenzen am Wesensgehalt des F
(Art. 19 Abs. 2 GG) ; in diesen Kern des Freiheitsbereichs
Parlament mit einem Gesetz nicht hineinstoßen 66. Regelt
durch Gesetz ein Freiheitsrecht, so grenzt es ab, was nicht
gesetzlich gewährleisteten Bereich der freiheitlichen Selb
und Selbstentfaltung 67 gehört (es definiert mithin das F
negativ) 68. Dabei ist für den Zugang zum Bundesverfassun
Frage also, ob die gesetzliche Regelung eines verfassun
währleisteten Freiheitsrechts dem Bundesverfassungsgeri
der Verfassungsbeschwerde zur Überprüfung vorgelegt w
grundsätzlich gleichgültig, ob das Gesetz die schon im Gru
gezogenen Grenzen des Freiheitsrechts nur im einzeln
oder ob es sie weiter in den Freiheitsbereich hineinverleg
verfassungsrechtliche Grenzziehung nur ausgestaltend
durch seine Verfeinerung der Grenzen den Bereich freihei
gestaltung und -entfaltung in aller Regel stärker ein und
Freiheitsschutzbedürfnis des Bürgers deshalb ebenso w
gehende Grenzverschiebung 6Ö.
Die Abgrenzung des Freiheitsbereichs durch Gesetz wird
griff" des Gesetzgebers in das Freiheitsrecht bezeichnet.
keit eines solchen Eingriffs wird an der Verfassung gemes

85 Vgl. H. Krüger , Allgemeine Staatslehre, Stuttgart 1964, S.


blematik der Freiheitsrechte ohne einen solchen Gesetzesvor
„schrankenlosen Grundrechte", namentlich Art. 4, 5 III GG)
geklammert.
88 Ganz anders P. Haberle, aaO (oben Anm. 9), passim; vgl. die Einzel-
auseinandersetzung unten b.
87 Vgl. Hesse, Rechtsstaat, S. 86.
88 Vgl. oben Anm. 29. Die positive „Ausgestaltung" obliegt dem Grund-
rechtsinhaber; vgl. zu der grundsätzlich anderen Ansicht Haberles unten b.
Dennoch können nicht etwa individuelles Freiheitsrecht und staatliche
Zwangsgewalt einander entgegengesetzt werden; vgl. unten nach Anm. 71 und
zu Anm. 119.
89 Für die Frage, ob der Bürger gegen ein freiheitsbegrenzendes Gesetz im
Wege der Verfassungsbeschwerde das Bundesverfassungsgericht anrufen
kann, spielt demnach Bachofs (gegen Klein gerichtete) Unterscheidung zwi-
schen verfassungsunmittelbaren und dem einfachen Gesetz vorbehaltenen
Grundrechts- „Schranken" (vgl. Freiheit des Berufs, S. 170 in Anm. 58,
S. 207 ff.) nodi keine Rolle. Ihr geht es um die Erfassung des Ausmaßes der
jeweiligen verfassungsrechtlichen Gesetzgebungsermächtigung, im Ergebnis
also um die Begründetheit des Normenkontrollverfahrens; für dessen Zuläs-
sigkeit wirkt auch die nur Verfassungsausgestaltende Freiheitsregelung als
„Eingriff", gegen den der Bürger des verfassungsgerichtlichen Schutzes be-
darf. Haberle, aaO, S. 207, leugnet von seinem ganz anderen Ansatz her
Bachofs Unterscheidung schlechthin.

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58 Walter Schmidt

dere an dem Gesetzesvorbehalt des Freiheitsrechts, letzten Endes an


Art. 19 Abs. 2 GG. „Eingriff" ist dann nicht nur - wie im herkömmlichen
Sinne - der Vollzugsakt der Verwaltung auf Grund des die Eingriffs-
voraussetzungen regelnden Gesetzes, sondern auch dieses Gesetz selbst.
Das Freiheitsrecht wirkt als „Eingriff s verbot" auch gegen das Parla-
ment. Der Grundrechtsinhaber kann Eingriffe auch des Gesetzgebers
abwehren, soweit sie nicht von der Verfassung gedeckt werden; den
Schutz des Freiheitsrechts übernimmt dann das Verfassungsgericht.
Werden diese ganz unterschiedlichen Begriffsbedeutungen auseinander-
gehalten, so kann die Ausweitung des Eingriffsdenkens auf die Gesetz-
gebung des Parlaments durchaus sinnvoll sein. Sie umschreibt mit her-
kömmlichen Begriffen70 einen (verfassungs) rechtlichen Tatbestand, der
auch unabhängig von (weil vor) dieser Begriffswahl besteht. Entspre-
chend der gewandelten Funktion des Parlaments im Freiheitsschutz
tritt der dem freiheitsbegrenzenden Gesetz gleichgestellte „Eingriff" in
einen ganz anderen Begriffszusammenhang als in seiner (bislang aus-
schließlichen) Verknüpfung mit Maßnahmen der Exekutive. Der gesetz-
liche Eingriff - der zugleich Eingriffsregelung und -Voraussetzung für
die vollziehende Gewalt ist - bezeichnet nicht mehr (wie im spätkonsti-
tutionellen „formellen" Rechtsstaat mit seiner Kongruenz von Gesetz
und Recht) die Grenzlinie zwischen Recht und Nichtrecht. Die Verfas-
sung markiert dort, wo sie in den einzelnen Gesetzesvorbehalten dem
Parlament Schranken für die weitere gesetzliche Eingrenzung der Frei-
heitsrechte setzt, nur die Schranke zwischen dem der gesetzlichen Ein-
grenzung überlassenen und dem allein der Verfassung vorbehaltenen
Freiheitsraum. Auch die Freiheit innerhalb des der gesetzlichen Ein-
grenzung nicht zugänglichen Raums ist rechtliche, nämlich verfassungs-
rechtlich gewährleistete Freiheit. Die Freiheit des Staatsbürgers kann
deshalb nicht länger durch den Gegensatz von Freiheitsvermutung und
staatlicher Zwangsgewalt erfaßt werden 71. Auch ohne gesetzliche Rege-
lung - und sei sie nur ausgestaltend, nicht einmal freiheitsverkürzend -
kann das Freiheitsgrundrecht von dem einzelnen Grundrechtsinhaber
rechtlich verwirklicht werden. Es ruht dann nur im Verfassungsrecht,
nicht als Freiheit vom Staat, sondern als Freiheit im Staat.

b) Der Streit um das „Eingriffsdenken"


Alle diese Überlegungen entfallen, wenn die Grundrechte „erst mittels
der ihnen zugeordneten Gesetzgebung verwirklicht" 72, wenn sie „erst
70 Vgl. oben bei Anm. 34.
71 Vgl. Scheuners Thesen Nr. 7, DÖV 1963, S. 867 ff.; ferner unten bei
Anm. 119.
72 Haberle , aaO, S. 211.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 59

dadurch zur rechtlichen Wirklichkeit (werden) , da


gebung teils begrenzt, teils ausgestaltet werden" 7
rechte nur „nach Maßgabe verfassungsmäßiger Ge
dings wird dann auch die im gleichen Atemzuge a
desselben Gesetzgebers an die Grundrechte 75 unv
nis undurchführbar. Sobald erst der Gesetzgeber
rechtsberechtigten die Voraussetzungen verschaff
Freiheit Gebrauch zu machen, indem er die Grun
weiligen Wesensgehalt ausstattet76, entfällt die M
liche Freiheitsregelung und -begrenzung an der V
Bestimmt der Gesetzgeber den Inhalt der Grundr
also Inhalt und Wesensgehalt der Grundrechte
Gesetz, nicht aus der Verfassung (die auf die Auf
sätzen und Leitbildern für die notwendige gesetzliche Regelung be-
schränkt bleibt 78) , so kann die Geltung der Grundrechte nach Maßgabe
verfassungsmäßiger Gesetze nur bedeuten, daß diese Gesetze verfas-
sungsmäßig zustande gekommen, daß sie formell verfassungsmäßig sein
müssen. Die immer wieder beschworene Wechselwirkung von Gesetz-
gebung und Grundrechten 79 muß bei einer praktischen und dann not-
wendig justiziablen Anwendung versagen, wenn Leitbilder ohne recht-
liche Wirklichkeit den erst durch die Gesetzgebung verwirklichten
Grundrechten zugeordnet werden. Wird demgemäß „der Gesetzesbegriff
selbst zum Garanten der Unverletzlichkeit der Grundrechte"80, wobei
die Gesetzgebung „sich selbst legitimiert"81, so müssen im Ergebnis
- spätkonstitutionellem Denken entsprechend 82 - Gesetz und Recht

78 Haberle , aaO, S. 210. 74 Haberle , aaO, S. 195.


76 Haberle , aaO, S. 195. 76 Haberle , aaO, S. 185.
77 Haberle, aaO, S. 179.
78 Haberle (aaO, z. B. S. 185, 210, 212) verallgemeinert dabei aus dem
vielgestaltigen Verfassungsmaterial zu sehr diejenigen Leitgrundsätze und
Rechtsgüter, die zwar keine Normen, aber doch Interpretationsgesichtspunkte
darstellen (dazu Ehmke, VVDStRL 20, S. 62 f.), und wertet dadurch den Ver-
fassungsnormcharakter der Grundrechte zu stark ab. Vgl. auch die folgenden
Ausführungen im Text.
79 Haberle , aaO, z. B. S. 210, 212. 80 Haberle, aaO, S. 229.
81 Haberle, aaO, S. 227.
82 Haberle (aaO, S. 187 bei Anm. 373) verweist für die Aufgabe des Staates
zur Ausgestaltung der Grundrechte (wobei dem Individuum verbleibt, den
staatlich gesetzten Normenkomplex „mit Leben zu erfüllen"; vgl. S. 98) aus-
drücklich auf die ältere Literatur, der dies „noch durchaus vertraut ist", ver-
kennt jedoch, daß diese Betrachtung in der inzwischen aufgehobenen tren-
nenden Entgegensetzung von Staat und Gesellschaft wurzelt. Haberle (aaO,
S. 229) zufolge hat auch der „gefahrenabwehrende" Staat des 19. Jhs. die
Funktion besessen, Freiheit und Eigentum durch Gesetz zu begrenzen und
auszugestalten, womit „nicht etwa geleugnet werden (soll), daß sich der
moderne Staat von dem des 19. Jhs. durch das Moment der Sozialstaatlichkeit

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60 Walt er Schmidt

gleichgesetzt, müssen die Grundrecht


Abs. 3, 1 Abs. 3, 19 Abs. 2 GG) ihrer
funktion entkleidet werden. Sollen
der Gesetzgebung im Grundrechtsber
festliegen"83, demzufolge normativ
in der Verfassung vorgezeichneten, a
verwirklichungsfähigen84, rechtlich
ben, in den „einzugreifen" (auch) dem
Die von Verfassungs wegen dem Par
zone" zur Abgrenzung der Freiheit
wenn die Freiheit ohnehin erst auf G
grundsätzlich unterscheidet". Man wird
lichen demokratischen Grundordnung b
ansetzen dürfen - oder man wird Haberl
grundsätzlichere Strukturwandlungen n
zu haben.
Die ständige Identifizierung von Recht und Gesetzesrecht bildet auch den
Hintergrund für Haberles Bemühen, Freiheit und Recht zueinander in Be-
ziehung zu setzen. Haberles Vorwurf: „Wer Grundrechte und Vorbehaltsge-
setzgebung einander entgegensetzt, spielt . . . Freiheit und Recht gegenein-
ander aus" (aaO, S. 207, Hervorhebung im Original; vgl. ferner S. 225 i. V. m.
S. 229, 227) ist nur verständlich, wenn „Recht" für Gesetzesrecht steht, löst
sich jedoch alsbald auf, wenn auch dem Verfassungsrecht eine eigenständige,
gegen das Gesetzesrecht abgehobene Normqualität zuerkannt wird. Als Staat
und Gesellschaft einander getrennt gegenüberstanden, konnten das Recht (ver-
engt auf das formelle Gesetz) dem Staat und die Freiheit der Gesellschaft (die
weder Rechtsbegriff noch Rechtssubjekt war! vgl. Meyer- Anschütz, aaO, S. 12)
zugeordnet werden, wobei der staatliche Eingriff Ausnahmecharakter haben
sollte und eine Vermutung für die „unbeschränkte" Freiheit sprach. Erst als
in der parlamentarischen Demokratie die Gesellschaft als politische Gesell-
schaft wieder in den Staat eintrat, trat auch die Freiheit wieder in das Recht
ein; erst seitdem stehen Freiheit und Recht wieder „ineinander". In dieser
„Zuordnung" von Recht und Freiheit liegt die Besonderheit des demokrati-
schen Verfassungsrechis. Vom Verfassungsrecht läßt sich mithin sagen, daß es
„ein Recht der Freiheit, in der Freiheit und ein Recht für die Freiheit" ist
(vgl. Haberle , aaO, S. 225) - für das Gesetz gilt das so allgemein nicht mehr.
Soweit das Verfassungsrecht dem Parlament eine gesetzliche Regelungsbefug-
nis zugesteht, geschieht das nicht für „die Freiheit" schlechthin, sondern für
einzelne Freiheitsrechte durch ihnen zugeordnete Gesetzesvorbehalte (zur Be-
sonderheit des Art. 2 I GG vgl. unten III 1). Kennzeichnenderweise geht
Haberle bei seinen ständigen Angriffen auf „das Eingriffs- und Schranken-
denken" von der Freiheit allgemein und dem Eingriffsdenken schlechthin
aus. Hier verschwimmen die Begriffskonturen nach allen Seiten, so daß sich
nunmehr trefflich polemisieren läßt. Nur gerät Haberle dabei in die Gefahr,
die wichtige Grenzziehung zwischen uer/ass«Ji<7srechtlich gewährleisteten Frei-
heitsrechten und deren verfassungswidriger Verkürzung (sei diese auch ge-
setzlich normiert) mehr und mehr aus dem Auge zu verlieren und gerade sol-
chen „Vereinseitigungen" und „Scheinalternativen" zu erliegen, die nach sei-
ner eigenen zutreffenden Feststellung (aaO, S. 1 ff.) die bisherige Diskussion
belasten.
83 Haberle, aaO, S. 212.
84 Vgl. oben nach Anm. 71; a. A. Haberle, aaO, z. B. S. 212.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 61

rechtlich verwirklicht werden kann und wenn sie deme


durchnormiert wird85. Eine solche Betrachtung verke
gemein den für jede Freiheit des einzelnen unabdin
keinem noch so perfektionistischen Gesetz erfaßbaren
raum 86, rechtlich (dem vorigen entsprechend) die Gefa
gehenden Normierung, der die Bindung des Parlament
rechte, die Gesetzesvorbehalte und den Wesensgehalt de
(Art. 1 Abs. 3, 19 Abs. 2 GG) entgegenwirken soll. Dur
dem Grundgesetz unbezweifelbare - Bindung und Besch
gesetzlichen F reiheitsausgestaltung und -eingrenzung w
keineswegs „degradiert" 87 . Im demokratischen Staat
werden die Freiheitsrechte nicht länger vom Parlament
beschlossenen Gesetzen garantiert88, sondern von der
dem Verfassungsgericht89. Wer als „rechtliche Wirkli

85 Haberle sieht die gefährlichen Folgen seiner Thesen un


fest, daß eine „Durchnormierung", eine „Reglementierung"
bereichs „das Ende der Freiheit (hieße)", daß dementsprech
von der Begrenztheit der , Eingriff e' in Grundrechte ein
zugrunde" liege (aaO, S. 196 f.) . Mit seinen im übrigen une
ten Angriffen gegen „das Eingriffs- und Schrankendenk
„spezifischen" (und nach Haberle im Ergebnis: ausschließlichen) „Aufgabe
des Gesetzgebers" (darin liegt die Einseitigkeit dieses Ansatzesl), die Grund-
rechte „inhaltlich zu erfüllen" und ihnen so „zur rechtlichen Wirklichkeit"
zu verhelfen, ist das nicht vereinbar.
8fl Man mag darüber streiten, ob „Richtung und Maß, Sicherheit und Ge-
borgenheit, Inhalt und Aufgabe" (Haberle, aaO, S. 98) der „Totalität (!) des
verfassungsrechtlichen Wertsystems" (aaO, z. B. S. 4, 51, 61, 189, 214) er-
strebenswert sind, um so wohlgegängelt innerhalb einer „staatlichen Gemein-
schaft, der sich unterzuordnen in letzter Linie nicht Verlust, sondern Gewinn
der Individualität ist" (Haberle, aaO, S. 153 im unkritischen Anschluß an
eine frühe Äußerung E. Kaufmanns, die in ihrem zeitgeschichtlich beding-
ten Zusammenhang gelesen zu werden verdient) „zur Persönlichkeit her-
anzureifen" (S. 98). Vgl. dazu den Hinweis in E. Denningers Rezension (JZ
1963, S. 424) auf das „errare", das schon in der Weisheit der Alten „huma-
nuni est", und auf jene hölderlinische Freiheit des Menschen, aufzubrechen,
wohin er will; und zuletzt die Rezension von P. Lerche, DÖV 1965, S. 212 ff.
87 So aber Haberle , aaO, S. 211 (zurückhaltender demgegenüber S. 197).
Gewaltenteilung und -balance ist das Herz der freiheitlichen Demokratie.
Zwar geht alle Staatsgewalt vom Volke aus, doch geht deshalb noch nicht
alle Staatsgewalt zum Parlament. Will man schon nicht einem einzelnen un-
beschränkte Macht anvertrauen, um wieviel weniger dann einem Kollektiv.
Die elementarsten Erfahrungen der Sozialpsychologie sollten das lehren.
88 Wie Haberle, aaO, z. B. S. 229, auf Grund seines die verfassungsge-
schichtlichen Strukturwandlungen weitgehend außer acht lassenden Ansatzes
behauptet, als ließe sich das Verständnis des Grundgesetzes noch in einer
ungebrochenen Linie aus dem spätkonstitutionellen System entwickeln, das
auf die Trennung von Staat und Gesellschaft und den Dualismus von (monar-
chischer) Regierungsgewalt und Parlament gegründet war.
89 Während im spätkonstitutionellen Rechtsstaat ein Gesetz nur durch das
Zusammenwirken von (monarchischer) Regierungsgewalt und Parlament zu-

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62 Walter Schmidt

nur gesetzliche „Normenkompl


gesetzlichen Freiheitsregelunge
nen müssen -, liefert die Freiheitsrechte letzten Endes dem Absolutismus
des allmächtigen Parlaments und seiner jeweiligen Mehrheit aus.
Auch aus einer „institutionellen" Sicht der Grundrechte folgt noch
nicht die vollständige Auflösung des „Eingriffs"- und „ Schranken" -
denkens zugunsten einer totalen Einheitskonzeption. Im Gegenteil:
gerade aus dem Zusammensehen von institutionellem und subjektiv-
rechtlichem Gehalt im Grundrechtsbereich kann sich die Notwendigkeit
einer differenzierten Durchordnung erkennbar abgestufter und typi-
sierter Grundrechtsbegrenzungen ergeben 91. Die grundsätzliche Proble-
matik neuerer „institutioneller" Lehren kann hier deshalb dahingestellt
bleiben. Es ist lediglich daran zu erinnern, daß ein solches Grundrechts-
verständnis für das Verfassungsrecht des Grundgesetzes zwar Ausle-
gungshilfe, nicht aber eigenständige Begründung für den Schutz be-
stimmter (und nur dieser) Institutionen und (Rechts-) Institute sein
kann 92. Das gilt besonders für die Ermittlung des zulässigen Ausmaßes
gesetzlicher F reiheitsbegrenzungen.
Nur bei den Freiheitsrechten kann von einer „institutionellen" Seite
die Rede sein. Dort entspricht sie der objektivrechtlichen Wirkung der
verfassungsrechtlichen Freiheitsgarantie, also dem Freiheitsbereich, der
einer weiteren staatlichen Eingrenzung schlechthin entzogen ist. Bestand

standekommen konnte, die auf den Freiheitsschutz zielende Kontrolle also


bereits in das Gesetzgebungsverfahren eingebaut war, verweist die freiheit-
liche Demokratie des Grundgesetzes diese Kontrolle in den Bereich der Ge-
setzesausführung, wo das vom Parlament allein beschlossene Gesetz - von der
zusätzlichen bundesstaatlichen Gewaltenteilung durch das Mitwirkungserfor-
dernis des Bundesrats hier einmal abgesehen - von den Gerichten überprüft
und vom Bundesverfassungsgericht verworfen werden kann. Beide Lösungen
verlagern den Freiheitsschutz auf ein Staatsorgan außerhalb des Zentrums
der politischen Macht. Vgl. K. Hesse , Der Gleichheitsgrundsatz im Staats-
recht, in: AöR 77 (1951/52), S. 167 ff. (223 f.) ; O. Bachof, Die Prüfungs- und
Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen
und dem bundesrechtswidrigen Gesetz, in: AöR 87 (1962), S. 1 ff., S. 15 (Art.
100 I GG als Bestandteil der Gewaltenteilungsregelung des Grundgesetzes) ;
zuletzt Lerche , DÖV 1965, 213 (Hinweis auf das Kompetenzproblem). Zwar
hat auch heute noch das Gesetz eine Schutzfunktion gegenüber der vollziehen-
den Gewalt (vgl. Art. 20 III GG), aber auch diese Funktion unterliegt der Kon-
trolle der Gerichte, letztlich des Bundesverfassungsgerichts; vgl. dazu allge-
mein M. lmboden , Das Gesetz als Garantie rechtsstaatlicher Verwaltung, Basel
und Stuttgart 1962. Überlegungen, ob das Bundesverfassungsgericht unter
dem Grundgesetz als „pouvoir neutre" angesehen werden kann, bleiben dahin-
gestellt; vgl. insbes. R.-R. Grauhan , Gibt es in der Bundesrepublik einen „pou-
voir neutre"?, Diss. Heidelberg 1959, S. 95 ff . (112).
90 So Haberle , aaO, z. B. S. 126, 234.
91 Vgl. in diesem Sinne zuletzt Lerche, DÖV 1965, 213.
92 Vgl. Maunz-Dürig , Art. 1 III Rdnr. 98.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 63

und Entfaltung bestimmter (und daher auch gegens


menschlicher und sozialer Lebensbereiche werden au
Parlament93 in besonderem Maße sichernd verstärkt94. Den einzelnen
Gleichheitsrechten fehlt die sichernde Verstärkung des jeweils genann-
ten Grundrechtstatbestandes, sie haben keine „institutionelle" Seite.
„Rasse", „Sprache", „Herkunft" usw. (vgl. Art. 3 Abs. 3 GG) werden
durch das Diskriminierungsverbot nicht unmittelbar in ihrem Bestände
und ihrer Entfaltungsmöglichkeit gewährleistet, sondern allenfalls
mittelbar geschützt95.
Der Begriff „Institution" ist unscharf, zumindest mehrdeutig. Seine
Wurzeln reichen in die Soziologie, in die Rechtsphilosophie und die
Rechtstheologie 96. Sobald er jedoch - in welcher Ableitung auch immer -
staatsrechtlich für das Verständnis der Freiheit in ihrer Beziehung zum
Gesetz aufgenommen wird, erweist er sich als „Leerformel", die ihre
Ausfüllung erst aus der jeweils geltenden Rechtsordnung gewinnt. So
erscheint im spätkonstitutionellen System das Rechtsinstitut der einzel-
nen Freiheit als deren (objektivrechtliche) gesetzliche Ausgestaltung
(Freiheit nach Maßgabe des Gesetzes) 97 ; in diesem Zusammenhang von
Rechtsinstituten, in dem das Recht primär Ordnung ist, kann die F reiheit
im Sinne einer dem einzelnen verliehenen Berechtigung nur eine Seite
dieser Ordnung sein98 - mit der Folge, daß die gesetzliche Ordnung
Vorrang vor der Freiheit des einzelnen hat. Demgegenüber versteht die
Lehre zur Weimarer Reichsverfassung unter einer institutionellen
Grundrechtsgarantie die verfassungsrechtliche Umhegung der einzelnen
Freiheitsverbürgung zu ihrem Schutze gegen Aushöhlung oder Beseiti-
gung durch das Parlament. Unter dem Grundgesetz schließlich ist von
der ausdrücklichen Verfassungsentscheidung für den Vorrang der ein-
zelnen Freiheitsrechte vor dem Gesetz auszugehen; hier kann das „in-
stitutionelle Grundrechts Verständnis" nur mehr Auslegungshilfe für ein
besseres Verfassungsverständnis sein99.

93 Das „institutionelle" Verständnis der Freiheitsrechte gehört deshalb


nach wie vor in den Zusammenhang der Freiheit vor dem Gesetz. Nur hier ist
es von Bedeutung. Anders Haberle, der die institutionellen Garantien gerade
durch Gesetz verwirklichen will.
94 Vgl. Scheuners Thesen Nr. 8, 11 b; DOV 1963, S. 867 ff.
95 Besonders augenfällig ist das bei Art. 6 V GG: das Grundgesetz „gewähr-
leistet" nicht etwa „die Institution" des unehelichen Kindes.
9# Vgl. L. Raiser, Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht, in:
Summum ius summa iniuria, Tübingen 1963, S. 145 ff. (148).
97 Vgl. Fr. J. Stahl , Die Philosophie des Rechts, II. Bd., 1. Abteilung, 5. Aufl.
Tübingen 1878 (unveränderter Nachdruck, Darmstadt 1963), S. 293 ff., auf den
sich bezeichnenderweise Haberle beruft.
98 Stahl, aaO, S. 299 (gegen Puchta).
99 Entgegen Haberle (vgl. aaO, S. 122 ff.) folgt die Bindung auch des Ge-

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64 Walter Schmidt

Das Parlament darf deshalb ni


„institutionell" begriffenen ein
gehalt „ausstatten". Die entgeg
Verfassungsvorrang, erhebt da
fassung beliebig unterschobene
Sicherheit und Ordnung (!), die
fassungsrang 102 und endet fo
der (formell verfassungsmäßi
liche Umhegung des Freiheits
doch darf das Gesetz den „We
das Verfassungsrecht eingebe
Freiheitsrechts im Zusammenh
baren Spielraum zur persönlic
tung 104 - allenfalls (negativ) ab
ausgestalten105. Nur das Bund
was zum Wesensgehalt gehört, w
Abs. 2, 100 Abs. 1 GG; §§ 90 ff.
Nach alledem geht die pausch
Schrankendenkens" durchaus fehl. Für die in den einzelnen Gesetzes-
vorbehalten verfassungsrechtlich geregelte Befugnis des Parlaments, die
Freiheitsrechte in beschränktem Ausmaß ab- und einzugrenzen, ist ein
besonderer Rechtsbegriff unentbehrlich. Hier wird in Übereinstimmung
mit dem Bundesverfassungsgericht und einem verbreiteten Sprachge-
brauch im Schrifttum 107 an dem Terminus „Eingriff" festgehalten.

setzgebers (und ihr Ausmaß) nicht aus dem „institutionellen Verständnis" der
„Grundrechte", sondern aus dem diesem Verständnis (genauer: dieser Leer-
formel) vorgegebenen Verfassungsvorrang der Freiheitsrechte.
100 Haberle, aaO, z. B. S. 183. 101 Haberle , aaO, S. 14.
102 Haberle (aaO, S. 212) verwahrt sich dagegen nachdrücklich in zutreffen-
der Erkenntnis der unerfreulichen Folgen, kann hingegen nicht erklären,
welche Funktion die Grundrechte als Leitbilder ohne rechtliche Wirksamkeit
noch haben sollen. Von einem anderen Blickpunkt ließe sich auch sagen, daß
hier die Verfassung zur Disposition des einfachen Gesetzgebers gestellt und
dementsprechend abgewertet wird.
103 Haberle, aaO, S. 195; vgl. oben Anm. 85.
104 ygļ flesse, Rechtsstaat, S. 86 f. Lerche (Übermaß, S. 243) spricht von
„Aussparungen" der Normenkomplexe.
105 Anders Haberle, besonders deutlich aaO, S. 126, 164 (mit Bezugnahme
auf Hegel in Anm. 254), 179 Anm. 333 (gegen „bloße Ümhegung", für „Rege-
lung" der Freiheit). Danach realisiert erst die Vorbehaltsgesetzgebung den
Wesensgehalt der Grundrechte: Grundrecht und zugeordnete Vorbehaltsgesetz-
gebung bilden zusammen den Komplex „Grundrecht" (aaO, S. 205). Im Er-
gebnis ist das Grundrecht (genauer: das Freiheitsrecht) identisch mit seinem
durch Gesetz ausgestalteten Wesenseehalt.
106 Vgl. zu dieser Kompetenzproblematik jetzt auch Lerche, DÖV 1965, 213.
107 Vgl. zu dem Erfordernis eines behutsamen Um- und Ausbaus unserer

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Die Freiheit vor dem Gesetz 65

2. Der Schutz der Freiheitsrechte durch das Verfassung


a) Formelle Eingriffsprüfung und materielle Grundre
Der in Gesetzesform erfolgende Eingriff des Parlamen
heitsrecht - der wiederum Eingriffsgrundlage und -
vollziehende Gewalt ist - kann Gegenstand einer ver
lichen Normenkontrolle sein. Hier wird die Fortbildung
vorstellung praktisch bedeutsam: sie wird auf den Frei
das Bundesverfassungsgericht ausgerichtet108. Der gese
in das Freiheitsrecht ist dann vom Bundesverfassungsger
Hinsicht zu überprüfen: er kann Verfassungsnorme
Katalogs der Freiheitsrechte verletzen, und er kann geg
Freiheitsrecht in dem zugehörigen Gesetzesvorbehalt
griff sschranke (allgemein: gegen die Wesensgehaltsgar
Abs. 2 GG) verstoßen.
Das führt zu einer bestimmten Reihenfolge. Vor der U
ob das Freiheitsrecht von dem beanstandeten Gesetz in seinem verfas-
sungsrechtlich gewährleisteten Inhalt (letztlich: in seinem „Wesens-
gehalt") angetastet wird, ist die allgemeine Übereinstimmung von Gesetz
und Verfassung zu erörtern. Nur ein auch im übrigen (das heißt: ohne
Rücksicht auf den Grundrechtsschutz) verfassungsmäßiges Gesetz ver-
mag überhaupt das Freiheitsrecht wirksam zu begrenzen. Nur für ein
solches Gesetz ist es sinnvoll, Inhalt und Grenzen des Freiheitsrechts und
also das Ausmaß seines Vorrangs vor dem Gesetz zu bestimmen. Kann
die gesetzliche Freiheitsbegrenzung schon aus allgemeinen, außerhalb

gesamten Eingriff s vor Stellungen insbes. P. Lerche , DVB1. 1958, S. 524 ff.
(528 f.) und jetzt wieder in DÖV 1965, 212 ff. (213 f.); ferner E. Forsthoff ,
Der introvertierte Rechtsstaat und seine Verortung, in: Der Staat, 2. Bd.
(1963), S. 385 ff. (392). Diese Eingriffsvorstellung ist jedoch auf die gesetz-
liche Regelung von Freiheitsgrundrechten beschränkt und erschöpft nicht
etwa die gesamte moderne Gesetzgebungstätigkeit, insbes. nicht die sozial-
staatliche Ordnungs- und Verteilungsfunktion; vgl. unten bei Anm. 125.
108 Vgl. oben Anm. 89. Für diese allgemeine Feststellung ist es gleichgültig,
ob das Bundesverfassungsgericht im Wege der Verfassungsbeschwerde oder
gemäß Art. 100 I GG angegangen wird, ferner, ob bei einer Verfassungsbe-
schwerde der Rechtsweg zuvor erschöpft wurde oder nicht. Wichtig ist allein,
daß die mangelnde Übereinstimmung des freiheitsbegrenzenden Gesetzes mit
dem Grundgesetz gerügt wird („Rechtssatzverfassungsbeschwerde" i. S.
Schumanns , aaO, S. 120). Die gegen die grundrechtswidrige Auslegung eines
gültigen Rechtssatzes erhobene Verfassungsbeschwerde („Interpretationsver-
fassungsbeschwerde" i. S. Schumanns, aaO, S. 120) bleibt im Rahmen dieser
Untersuchung außer Betracht. Diese Verfassungsbeschwerde hält sich inner-
halb der geltenden Gesetze, zielt aber gleichwohl auf die Verwirklichung des
Gebots der Verfassungsmäßigkeit von vollziehender Gewalt und Rechtspre-
chung (Art. 20 III GG). - Wie weit dies alles auch für Art. 2 I GG zutrifft,
bleibt noch zu erörtern.

5 AöR 91, Heft 1

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66 Walter Schmidt

des Grundrechtskatalogs liegende


Bestand haben, so muß das Geset
auf das konkrete Handeln des Be
sind nach dem Grundgesetz vorn
verteilung zwischen Bund und
zur Begrenzung der Freizügigk
drückliche Ermächtigung durch
Nr. 3 GG auch dann nichtig, w
gefahr dient (Art. 11 Abs. 2 GG
die Verbreitung von Plakaten, Fl
wegen Verstoßes gegen bundes
Straßenverkehrs nichtig sein, oh
heit (Art. 5 Abs. 1 und 2 GG) noc
Inhalt und Grenzen des Freiheitsrechts werden dabei noch nicht unter-
sucht: der materielle Grundrechtstatbestand wird vorerst ausgespart.
Das Eingriff sgesetz wird zunächst nur auf seine formelle Vereinbarkeit
mit der Verfassung geprüft. Der Gesetzesinhalt im einzelnen als mate-
rielle Freiheitsregelung und -begrenzung wird erst erörtert, wenn sich
gegen das verfassungsmäßige Zustandekommen (mithin die formelle
Verfassungsmäßigkeit) 110 des Gesetzes Bedenken nicht ergeben. Erst
jetzt rückt das Freiheitsrecht als grundrechtlicher Maßstab der Normen-
kontrolle in die Untersuchung ein. Abkürzend werden deshalb im fol-
genden „formelle Eingriffsprüfung" und „materielle Grundrechtsprü-
fung" unterschieden m.
Für die formelle Eingriffsprüfung interessiert das Freiheitsrecht nur
als Eingriff sob jekt des Gesetzes. Sie bedarf jedoch dieser (formalen)
Verknüpfung, soll sie nicht112 zur allgemeinen Normenkontrolle aus-
ufern. Die der materiellen Grundrechtsprüfung vorausgehende formelle
Eingriffsprüfung ist unausweichlich. Die Freiheit des Bürgers zum Han-

109 Vgl. BVerfGE 7, 111. Zu den grundrechtsunabhängigen Verfassungs-


voraussetzungen eines freiheitsbegrenzenden Gesetzes können auch einige der
rechtsstaatlichen Anforderungen an den klaren und berechenbaren Wortlaut
eines gesetzlichen Verbots gezählt werden; vgl. zuletzt BVerfGE 17, 306
(313 ff.).
110 Bezugspunkt des Gegensatzpaars formell-materiell ist hier das Frei-
heitsrecht. Bei der Prüfung, ob das Gesetz (im übrigen) verfassungsmäßig
zustande gekommen ist, wird an das Freiheitsrecht nur formell angeknüpft,
sein Inhalt wird noch nicht näher geprüft.
111 Die vorgeschlagenen Bezeichnungen knüpfen an den jeweiligen Schwer-
punkt der einzelnen Prüfungsabschnitte an: das Eingriffsgesetz und seine
formelle Verfassungsmäßigkeit einerseits, das Freiheitsgrundrecht und dessen
materiellen Inhalt und Begrenzung.
112 Wie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 2 I
GG; siehe oben zu I.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 67

dein (oder Unterlassen) gemäß der einzelnen Freih


Grundgesetzes setzt ganz allgemein die Freiheit von n
mäßigen Eingriffen der Staatsgewalt - wegen des V
setzes namentlich des Parlaments - in den gewährleist
bereich voraus113. Die auf das einzelne Freiheitsre
griff sfreiheit ist zwar die notwendige (und in der Pr
ausgehende) Ergänzung der jeweiligen grundrechtli
(oder Unterlassungs)freiheit; sie ist jedoch - und diese
entscheidend - nicht von Inhalt und Grenzen des Freiheitsrechts ab-
hängig, nicht mit dem Freiheitsrecht identisch, nicht selbst materielles
Grundrecht, sondern dient lediglich dem Schutz und der Durchsetzung
des Freiheitsrechts114.

Das Bundesverfassungsgericht hat also keineswegs bei jeder begrün-


deten Verfassungsbeschwerde auch zum Inhalt des Freiheitsrechts
Stellung zu nehmen. Sehr oft endet die Prüfung mit dem Ergebnis, daß
das beanstandete Gesetz schon ohne Rücksicht auf Inhalt und Grenzen

des Freiheitsrechts von der Verfassung nicht gedeckt wird. Unter Be-
rufung auf ein einzelnes Freiheitsrecht kann demnach auch ein Verstoß
gegen die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung mit Erfolg gerügt
und also das Bund/Länder-Verhältnis im Grundrechtsstreit entschie-
den115 werden, sofern nur das von dem Beschwerdeführer als verletzt
bezeichnete Freiheitsrecht in irgendeiner Weise von dem beanstandeten
Gesetz geregelt wird. Die formelle Eingriffsprüfung ist nur dann sinn-
voll, wenn sich eine materielle Grundrechtsprüfung anschließen könnte.
Fehlt diese Beziehung zum Freiheitsrecht, so ist die Verfassungsbe-
schwerde unzulässig (§§ 90 Abs. 1, 92 BVerfGG) 116. Die Verfassungs-
beschwerde dient der Durchsetzung des individuellen Freiheitsschutzes;
eine allgemeine Normenkontrolle stellt sie nicht zur Verfügung117.

118 Vgl. BVerfGE 9, 83 (88) ; dazu oben bei Anm. 33.


114 Vgl. O. Bacho f, Reflexwirkungen und subjektive Rechte im öffentlichen
Recht, in: Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht (Gedächt-
nisschrift für Walter Jellinek), München 1955, S. 287 ff . (294), wonach der
aus den Freiheitsrechten entstehende Anspruch auf Unterlassung von Stö-
rungen mit dem Gesamtrecht nicht identisch ist. (Im übrigen kann hier den
Auseinandersetzungen um das subjektive öffentliche Recht nicht nachgegan-
gen werden.)
115 Vgl. Maunz-Dürig, Art. 1 GG Rdnr. 97 in Fußnote 2.
118 Rügt der Beschwerdeführer die Verletzung mehrerer Grundrechte, so
kann die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nur einheitlich beurteilt
werden (das Bundesverfassungsgericht spricht gelegentlich allerdings auch
von der Zulässigkeit einzelner Rügen; vgl. Ell, 105, 125). Besonders anschau-
lich spitzt sich die Problematik jedoch dann zu, wenn es nur um eine einzige
Grundrechtsnorm geht; vgl. als Beispiel für Art. 2 I GG: BVerfGE 13, 230. Vgl.
auch unten bei Anm. 135, 136.
117 Vgl. auch BVerfGE 3, 58 (74), wo das Gericht selbst für die mögliche

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68 Walter Schmidt

Die formelle Eingriffsprüfung berü


rechtliche Bindung des Parlaments
materielle Grundrechtsprüfung miß
heitsregelung an der verfassungsrech
fliktsfalle führt sie zum Vorrang de
Gesetz. Entsprechend dem Verhältni
Recht im demokratischen Staat des G
nur um die (negative) Abwehr des Ei
halb in seiner inhaltlichen Ausgestal
nicht kümmernden Freiheitsberei
bettung und Durchsetzung der Freih
verfassungsmäßigen Ordnung, nicht
dern um Freiheit im Staat 119.
Der überkommene Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung
wird somit überlagert von dem neuen Grundsatz der Verfassungsmäßig-
keit der gesamten Staatstätigkeit einschließlich der Gesetzgebung
durch das Parlament. Dem Schutz des Verfassungsvorrangs der Grund-
rechte dient ein umfassendes gerichtliches Kontrollsystem120, das von
der Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht gekrönt
wird121. Die Durchsetzung des Verfassungsvorrangs auch gegenüber
dem Parlament ist jedoch dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten,
das allein ein (nachkonstitutionelles) Gesetz als verfassungswidrig ver-

„Anregung" zur Prüfung anderer Verfassungsverstöße den „Zusammenhang


mit der Rüge der Verletzung von Grundrechten" betont; ferner P. Lerche ,
Stil, Methode, Ansicht, in: DVB1. 1961, S. 690 ff., (693). Anders ist die Funk-
tion des Art. 100 I GG. Da die Gerichte an Gesetz und (Verfassungs-)Recht
gebunden sind (vgl. oben zu Anm. 61), die Verwerfungskompetenz jedoch
allein dem Bundesverfassungsgericht zusteht, müssen sie die Möglichkeit
haben, jedes von ihnen im konkreten Streitfall anzuwendende (nachkonsti-
tutionelle) Gesetz, das möglicherweise verfassungswidrig ist, dem Bundesver-
fassungsgericht vorzulegen. Gleichwohl hat die Ausweitung des Art. 2 I GG
zu einem Grundrecht der allgemeinen Eingriffsfreiheit bereits auf die Vor-
lageverfahren nach Art. 100 I GG übergegriffen: auch dort wird die Normen-
kontrolle über die Notbrücke des Art. 2 I GG geleitet, obwohl es dort der
grundrechtlichen Beziehung als Verfahrensanstoß nicht bedarf; vgl. BVerfGE
7, 89 (91); 13, 21 (25).
118 Vgl. zu dem abweichenden Ansatz Haberies oben m Anm. 82.
119 Vgl. Scheuners Thesen Nr. 7, DOV 1963, b. 8b7 ff., und dazu oben schon
bei Anm. 71.
120 Es wird gelegentlich - unzutreffend - als „Rechts wegestaat o. a. ab-
gewertet; vgl. hingegen Hesse , Rechtsstaat, S. 77.
121 Erst dadurch sind die Grundrechte unter dem Grundgesetz zu voll durch-
setzbaren subjektiven öffentlichen Rechten geworden. Der zur WRV, die ein
solches umfassendes und zugleich auch effektives gerichtliches Kontroll-
system nicht kannte, noch heftig geführte Streit, ob die Grundrechte auch
subjektive öffentliche Rechte seien, ist deshalb heute nicht mehr aktuell;
vgl. demgegenüber v. Mangoldt-Klein, Vorbem. A VI 2 (S. 80 ff.).

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Die Freiheit vor dem Gesetz 69

werfen darf. Nur das Bundesverfassungsgericht darf Inh


des Freiheitsgrundrechts letztverbindlich interpretieren

b) Freiheits- und Gleichheitsschutz


In ihrer Stoßrichtung gegen das Parlament berühren
und Gleichheitsrechte. Wie beim Freiheitsrecht der vom
Gesetzesvorbehalt nicht mehr erfaßte Kernbereich (
Wesensgehalt, Art. 19 Abs. 2 GG), so ist beim Gleic
Gleichheitsmerkmal der Verfügung des (einfachen) Ges
zogen. Ehe es jedoch zur Prüfung kommt, ob das Parlament das
verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (z. B. Art. 3 Abs. 3 GG)
beachtet hat, muß das Gesetz im übrigen verfassungsmäßig sein und also
überhaupt rechtswirksam differenzieren können123. Die Prüfung der
formellen Verfassungsmäßigkeit wird demnach durch die Rüge eines
Gleichheits- wie eines Freiheitsrechts 124 ausgelöst. Da ein freiheits-
begrenzendes Gesetz zugleich auch die Adressaten unterschiedlich be-
handeln und dabei gegen ein Gleichheitsrecht verstoßen kann, ist das
Verhältnis beider im verfassungsgerichtlichen Normenkontrollverfah-
ren noch näher zu betrachten.

In den Voraussetzungen und Wirkungen des Verfassungsvorrangs


vor einem entgegenstehenden Gesetz bestehen zwischen Freiheits- und
Gleichheitsrechten erhebliche Unterschiede. Die einzelnen Gleichheits-
rechte kennen weder einen Gesetzesvorbehalt noch gewährleisten sie
- wie die Freiheitsrechte ihren Freiheitsschutzbereich - das Gleichheits-
merkmal (z.B. Rasse, Sprache, Heimat usw., Art. 3 Abs. 3 GG; beson-
ders deutlich Art. 6 Abs. 5 GG: uneheliche Abstammung) in seinem
Wesensgehalt. Abgestufte Begrenzungsermächtigungen für Eingriffe
durch Gesetz (oder auf Grund eines Gesetzes) kommen für die einzelnen
Gleichheitsrechte nicht in Betracht. Das von der Verfassung benannte
Gleichheitsmerkmal ist der gesetzlichen Ab- und Eingrenzung nicht
zugänglich. Im Herrschaftsbereich der vom Grundgesetz positiv ge-
gebenen Gleichheitsmerkmale 125 ist auch dem Parlament jede gesetz-

122 Wenn es um die grundrechtsgemäße Auslegung eines im übrigen als


gültig erachteten Rechtssatzes geht, können zwar andere Gerichte (und auch
Verwaltungsbehörden) ebenfalls Inhalt und Grenzen des Freiheitsrechts inter-
pretieren, doch hat auch hier das Bundesverfassungsgericht das letzte Wort;
vgl. oben Anm. 108.
128 Vgl. H. P. Ipsen, Gleichheit, in: Die Grundrechte, Bd. II, hrsg. v. Neu-
mann-Nipperdey-Scheuner, Berlin 1954, S. 111 ff. (190).
124 Vgl. auch unten im Text nach Anm. 127 und in Anm. 129. Das Verhältnis
zu Art. 3 I GG bleibt hier noch dahingestellt; vgl. dazu unten III 2.
125 Vgl. Ipsen, Gleichheit, S. 181; Hesse, Gleichheitsgrundsatz AöR 77 (1951/
52), S. 177 ff., 204 ff.

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70 Walter Schmidt

geberische Erwägung über die Ver


heit und Gerechtigkeit einer solch
ob nicht die Ungleichheit der Su
wohl ihre ungleiche Behandlung d
sen. Die Verfassung gebietet, d
schlechthin unterbleibt 12e. Hier - b
für die Eingriffsvorstellung und
kein Raum.

Obwohl die Gleichheit vor dem Gesetz die materielle Gerechtigkeit


(mit) verwirklichen soll, ist sie doch letzten Endes für die freiheitliche
Selbstentfaltung und Selbstgestaltung des einzelnen nur ein formaler
Schutz. Soweit alle (oder doch alle vergleichbaren) Staatsbürger mate-
riell gleich behandelt werden, versagt der Schutz der Gleichheitsrechte.
Dann kann nur noch die grundrechtliche Frei/ierfsgarantie helfen127.
Mithin bedarf es der Gleichheit und der Freiheit vor dem Gesetz 128.
Aus der beschränkten Schutzfunktion der Gleichheitsrechte ergibt sich
die verfahrensrechtliche Reihenfolge, in der mögliche Freiheits- und
Gleichheitsverletzungen zu prüfen sind. Soweit das Gleichheitsmerkmal
zugleich auch Schutzbereich eines Freiheitsrechts ist und das gleich-
heitsverletzende Gesetz zugleich auch in das Freiheitsrecht eingreift,
kann die Gleichheitsprüfung Bestandteil der formellen Eingriffsprüfung
des Freiheitsrechts werden und rückt dann an deren Ende120. Auch in

126 Ipsen, Gleichheit, S. 181, der jedoch (S. 129 f.) Art. 3 I GG „durch die
Gemeinschaftsklausel des Art. 2 I GG . . . inhaltlich begrenzt" sein läßt.
127 Schon deshalb sollte bei den Grundrechten zwischen Freiheits- und
Gleichheitsrechten unterschieden werden: vgl. auch oben bei Anm. 95.
128 Unter der WRV erlangte das Freiheitsprinzip so allgemein noch keine
selbständige Bedeutung. Da die Verfassung für einen allgemeinen Freiheits-
satz eine (Art. 109 I WRV entsprechende) Anknüpfung nicht bot und auch die
Lehre das Freiheitsprinzip nicht gegen das Parlament wendete, sondern in
der überkommenen Verkürzung als grundrechtliche Umformung des Prinzips
der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung beließ (vgl. insbes. das von R. Thoma
im Anschluß an Georg Jellinek entwickelte allgemeine Persönlichkeitsrecht
auf Freiheit von ungesetzlicher Einschränkung eines Subjekts von Seiten der
öffentlichen Gewalt; Thoma , Grundrechte und Polizeigewalt, in: Verwaltungs-
rechtliche Abhandlungen, Festgabe Preuß. OVG, Berlin 1923, S. 183 ff.) , mobi-
lisierte die Lehre von der Gleichheit vor dem Gesetz den allgemeinen Gleich-
heitssatz auch im Interesse der (politischen und sozialen) Freiheit; vgl. Hesse,
AöR 77 (1951/52), 184. Zum Schutz der Freiheitsrechte selbst entwickelte die
Lehre nur Teilansätze: die „Einrichtungsgarantien" als verfassungsrechtliche
Sicherungen einiger bestimmter Freiheitsbereiche und die Auslegung der
„allgemeinen Gesetze" in Art. 118 WRV als eines beschränkten Typs der die
Meinungsfreiheit zulässigerweise begrenzenden Gesetze.
Ebenso möglich ist es, die Verletzung des Gleichheitsrechts allein (ohne
Erwähnung des Freiheitsrechts) zu prüfen, vor allem dann, wenn es im Er-
gebnis zur Prüfung des Freiheitsrechts nicht mehr kommt. Die Prüfung der
formellen Verfassungsmäßigkeit des beanstandeten Gesetzes (hier nicht „Ein-

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Die Freiheit vor dem Gesetz 71

einem solchen Falle ist vorab allgemein das verf


standekommen des Gesetzes (seine formelle Ver
prüfen. Haben sich dabei Verfassungsverletzun
kommt es nunmehr auf die Nichtbeachtung des G
Gegebenenfalls muß dann das Gesetz schon wegen
das Gleichheitsrecht verworfen werden, ohne daß es noch auf die Ver-
letzung des Freiheitsrechts ankäme. Werden z. B. einzelne Staatsbürger
oder Gruppen von Staatsbürgern ihrer politischen Anschauungen wegen
benachteiligt, so ist das Gesetz wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 GG
zu verwerfen; auf Inhalt und Grenzen der Meinungsfreiheit (Art. 5
Abs. 1, 2 GG) kommt es nicht mehr an. Dieses Freiheitsrecht ist erst dann
heranzuziehen, wenn alle Staatsbürger in gleicher Weise in ihrer poli-
tischen Meinungsfreiheit beeinträchtigt werden.
Anders steht es um das Verhältnis von Freiheitsrechten und allge-
meinem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) . Hier ist das Gleichheitsmerk-
mal nicht aus dem Verfassungstext zu entnehmen, sondern erst für den
auf seinen Grundrechtsschutz zu überprüfenden Lebenssachverhalt zu
entwickeln 130. Deshalb sind - in Übereinstimmung mit der Rechtspre-
chung des Bundesverfassungsgerichts - zunächst Verletzungen einzelner
Freiheitsrechte zu prüfen und dann erst ein möglicher Verstoß gegen die
Gleichheit vor dem Gesetz 131.

3. Das Problem des Art . 2 Abs. 1 GG

Es liegt nahe, das Zusammenspiel von formeller Eingriffs- und mate-


rieller Grundrechtsprüfung auch bei Art. 2 Abs. 1 GG für die Fortent-
wicklung des Freiheitsschutzes anzunehmen. Aber schon die formelle
Eingriffsprüfung hängt davon ab, welcher Freiheitsbereich gegen ein
formell verfassungswidriges Gesetz zu sichern ist.
Das Bundesverfassungsgericht setzt die Freiheit zum Handeln auf
allen Lebensgebieten als Schutzgut des Art. 2 Abs. 1 GG ein und weitet
folgerichtig die Eingriffsprüfung zur allgemeinen Normenkontrolle aus.
Die Fortentwicklung des Freiheitsschutzes über Art. 2 Abs. 1 GG ist
demnach alsbald mit der verfahrensrechtlichen Frage verknüpft, in
welchem Ausmaß der einzelne unter Berufung auf Art. 2 Abs. 1 GG die
Kontrollfunktion des Bundesverfassungsgerichts gegen das Parlament
mobilisieren kann. Die Verfassungsbeschwerde erweist sich damit als
Prüfstein jeder Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG. Solange die Lehre zu

griff sprüfung", da „Eingriffe" in das Gleichheitsrecht generell unzulässig


sind!) wird dann nur auf das Gleichheitsrecht bezogen.
180 Vgl. zuletzt BVerfGE 17, 319 (330).
131 Zum Verhältnis der Art. 2 I und 3 I GG vgl. unten bei Anm. 171.

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72 Walter Schmidt

Art. 2 Abs. 1 GG sich noch in der reinen Höhenluft theoretischer Grund-


rechtssysteme bewegte, mochte das allergänzende materielle Haupt-
freiheitsrecht als zwar interessanter, im übrigen aber ungefährlicher
dogmatischer Versuch hingenommen werden. Bedenklich wurde die
Entwicklung, als das Bundesverfassungsgericht sich dieser Auslegung
bemächtigte und mit der Formel, jedermann könne im Wege der Ver-
fassungsbeschwerde jedes ihn in seinen Auswirkungen unmittelbar
betreffende Gesetz als nicht zur verfassungsmäßigen Rechtsordnung
gehörend rügen, im Ergebnis den individuellen Grundrechtsschutz
sprengte 132.
Diese Rechtsprechung veränderte völlig die Funktion der Verfassungs-
beschwerde. Die Verfassungsbeschwerde ist außerordentlicher Behelf
zum Schutz und zur Durchsetzung der Grundrechte 133. Das Grundrechts-
schutzverfahren wird in §§ 90 ff. BVerfGG im einzelnen geregelt. Ge-
setzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
ist die Behauptung des Beschwerdeführers, (durch die öffentliche Ge-
walt) in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein; das Grundrecht oder
gleichgestellte Recht muß in der (schriftlichen) Begründung der Ver-
fassungsbeschwerde bezeichnet werden (§§ 90 Abs. 1, 92 BVerfGG) 134.
Rügt der Beschwerdeführer die Verletzung eines bestimmten einzelnen
Freiheitsrechts des Grundrechtskataloges, so muß er demgemäß den
Lebenssachverhalt bezeichnen, der dem Grundrechtstatbestand ent-
spricht und für den er Grundrechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt
begehrt. Nur dann ist seine Verfassungsbeschwerde überhaupt zu-
lässig 135.
Dieser Funktionszusammenhang zwischen einem bestimmten Frei-
heitsrecht und dem darauf bezogenen Grundrechtsschutzverfahren der
Verfassungsbeschwerde entspricht der inzwischen erarbeiteten allge-
meinen Einsicht 136, daß die formelle Eingriffsprüfung nur dann sinnvoll
ist, wenn sich eine materielle Grundrechtsprüfung anschließen könnte.
Ihn sprengt das Bundesverfassungsgericht, wenn es für die Rüge aus
Art. 2 Abs. 1 GG genügen läßt, daß nach dem Vortrag des Beschwerde-
führers das beanstandete Gesetz unmittelbar an ihn gerichtet ist oder
doch so wirkt 137. Es sprengt ihn jedoch nur für das Stadium der for-

132 Vgl. Lerche , DVB1. 1961, S.693; neuestens Rupp, NJW 1965, 994.
183 BVerfGE 2, 287 (291).
134 Vgl. K. Zweigert , Die Verfassungsbeschwerde, in: JZ 1952, S. 321 ff.
(325); H. Lechner, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, München
und Berlin 1954, § 90 Anm. 3.
135 Vgl. oben Anm. 116.
is« vgļ oben im Text bei Anm. 114-116.
137 BVerfGE 13, 230 (233). Der Begriff „unmittelbar bezeichnet hier den

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Die Freiheit vor dem Gesetz 73

mellen Eingriff sprüfung. Nur hier kommt es dem Ger


an, auf welche bestimmte Möglichkeit zur freien Gestal
führung durch den Beschwerdeführer das zu prüfende
ist und ob überhaupt diese Möglichkeit Grundrechtsra
Nur hier beschränkt es die Rolle des Beschwerdeführers
als Adressat des Gesetzes mit Hilfe des „prozessualen H
Abs. 1 GG188 die allgemeine verfassungsgerichtliche N
auslösen darf. Hat die allgemeine Eingriffsprüfung ke
verstöße ergeben, so verengt das Gericht die Grundrech
auf einen letzten Kernbereich des Freiheitsschutzes.

Soll im Ergebnis nur dieser Kernbereich der Persönlichkeitsentfaltung


grundrechtlich geschützt und von ihm her (entsprechend den ausdrück-
lich im Grundrechtskatalog genannten einzelnen Freiheitsrechten) auch
die formelle Eingriffsprüfung beschränkt werden, so bleibt immer noch
zweifelhaft, welcher Kernbereich derart zu schützen und nach welchen
(verfassungsrechtlichen) Maßstäben er zu bestimmen ist. Einerseits muß
Art. 2 Abs. 1 GG für die Fortentwicklung des grundrechtlichen Frei-
heitsschutzes offen bleiben, andererseits sollte er nicht (wie in der neue-
ren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) die allgemeine
Normenkontrolle auslösen. Soll die formelle Eingriffsprüfung auch hier
funktionsgerecht auf den Schutz eines bestimmten Freiheitsbereichs
Gesetzesadressaten und nicht (wie sonst in der Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze) die Entbehr-
lichkeit eines Vollzugsaktes; vgl. dazu K. A. Bettermann , Zur Verfassungs-
beschwerde gegen Gesetze und zum Rechtsschutz des Bürgers gegen Recht-
setzungsakte der öffentlichen Gewalt, in: AöR 86 (1961), S. 129 ff. Das Bundes-
verfassungsgericht hebt dadurch die gesetzliche Regelung und seine eigene
Rechtsprechung zur Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze gleichsam von
rückwärts aus den Angeln. Die Formel, der Beschwerdeführer müsse „selbst,
gegenwärtig und unmittelbar verletzt" sein (vgl. BVerfGE 1, 97), wird um-
laufen, sobald jedermann mit Hilfe von Art. 2 I GG die Überprüfung eines
Gesetzes auf seine Übereinstimmung mit der verfassungsmäßigen Ordnung
beantragen kann, sofern er nur selbst als Adressat (gleichgültig wie im ein-
zelnen) von dem Gesetz betroffen ist. Dieser weiter gefaßte Begriff des „Be-
troffenseins" umgreift die engere Bedeutung der Entbehrlichkeit eines Voll-
zugsaktes und macht sie überflüssig. Muß die Rüge aus Art. 2 I GG auch dann
berücksichtigt werden, wenn die Frist des § 93 II BVerfGG bereits verstrichen
ist (BVerfGE 11, 234, 236), so ist die besondere Ausgestaltung der Verfas-
sungsbeschwerde gegen ein Gesetz gegenstandslos geworden. Folgerichtig
müßte die Verfassungsbeschwerde gegen jedes Gesetz, dessen Adressat zu sein
der Beschwerdeführer schlüssig behauptet, von vornherein und ohne wei-
tere Einschränkung zulässig sein. Da es angesichts des weiten Adressaten-
begriffs auf das Erfordernis eines Vollzugsaktes und den dagegen eröffneten
Rechtsweg nicht mehr ankommen kann, hilft auch die entsprechende An-
wendung des § 90 II BVerfGG (so Bettermann, aaO, S. 147 ff.) nicht mehr
weiter.
138 Vgl. E. W . Fuß , Gleichheitssatz und Richtermacht, in: JZ 1961, S. 329 ff.
(337) zu Art. 3 I GG; zu Art. 2 I GG vgl. Ehmke, VVDStRL 20, S. 84 f.

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74 Walt er Schmidt

beschränkt werden, so taucht bei A


licher verfassungsrechtlicher Freih
haltsbestimmung in einem gewiss
formellen Eingriffsprüfung auf.
Dabei ist es nicht erforderlich, ber
bereichs im einzelnen und namentlich noch nicht, über seine Grenzen
zu entscheiden. Für die Beschränkung der formellen Eingriff sprüfung
genügt es, dem Freiheitsbereich vorläufig die Grundrechtsfähigkeit
zuzuerkennen und ihm damit die Möglichkeit seines Verfassungsvor-
rangs zuzugestehen, ohne daß über diesen seinen Vorrang vor dem
Gesetz jetzt schon abschließend entschieden zu werden braucht. Eine
solche vorläufige Zurechnung zum Grundrechtsschutz ist bei den ein-
zelnen Freiheitsrechten mit ihrer ausdrücklichen Aufnahme in den
Grundrechtskatalog vorweggenommen worden; für den Freiheitsschutz-
bereich des Art. 2 Abs. 1 GG muß sie vom Bundesverfassungsgericht
getroffen werden139. Über Inhalt und Grenzen des Freiheitsrechts im
einzelnen ist bei Art. 2 Abs. 1 GG wie bei den im Grundgesetz ausdrück-
lich genannten Freiheitsrechten erst in der materiellen Grundrechts-
prüfung zu entscheiden.
Demzufolge geht es zunächst um die (verfassungsrechtlichen) Maß-
stäbe, die für die vorläufige Zurechnung eines bestimmten, im Grund-
rechtskatalog nicht genannten Freiheitsbereichs gelten. Anschließend
kann es darauf ankommen, wie im einzelnen Inhalt und Grenzen des
neuen Freiheitsrechts zu bestimmen sind. Das Bundesverfassungsgericht
spricht (ohne die hier getroffene Unterscheidung) gelegentlich (und
unter anderem) vom „Wesensgehalt" der Freiheit des Art. 2 Abs. 1
GG140. Die Verwendung dieses Begriffs im Zusammenhang mit Art. 2
Abs. 1 GG kann zweifelhaft sein141. Jedoch braucht der Begriff des
Wesensgehalts hier nicht umfassend geklärt zu werden; es geht vielmehr
nur um den Weg, auf dem ein im Grundgesetz noch nicht genanntes
Freiheitsrecht zum (Verfassungs-) Vorrang vor dem Gesetz entwickelt
werden kann.

139 Setzt ein anderes Gericht unter Hinweis auf eine mögliche Verletzung
des Art. 2 I GG sein Verfahren aus, um gemäß Art. 100 I GG die Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, so bleibt auch hier im Ergebnis
die Zurechnung schon für das Stadium der formellen Eingriffsprüfung dem
Bundesverfassungsgericht vorbehalten.
140 So schon BVerfGE 6, 32 (41).
141 Kritisch z. B. H. Peters , Die freie Entfaltung der Persönlichkeit, S. 22
in Anm. 35.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 75

III

Die Fortentwicklung des Freiheitsschutzes über Art. 2 Abs. 1 GG

Der Verfassungs vorrang einer im Grundgesetz nicht ausdrücklich


genannten Freiheit vor einem diese Freiheit eingrenzenden Gesetz
kann - soll er nachprüfbar bleiben - nur für einen bestimmten, tat-
bestandlich umrissenen Freiheitsbereich ermittelt werden. Die Verwer-
fung des Gesetzes, die (positiv) dem Freiheitsrecht den Verfassungs-
vorrang im Einzelfall zuerkennt, ist allein dem Bundesverfassungs-
gericht vorbehalten, dessen Entscheidung richterlichen Maßstäben
genügen, sich in den Schranken der Justiziabilität halten muß 142. Von
dem zulässigen Ausmaß, über den Verfassungs vorrang solcher unge-
nannter Freiheitsrechte zu entscheiden, hängt auch das Ausmaß der
gegebenenfalls vorangehenden „formellen Eingriffsprüfung" ab. Die
Möglichkeit für das Bundesverfassungsgericht, den Auffangbereich des
Art. 2 Abs. 1 GG mit neuen Freiheitsrechten auszufüllen und dabei deren
Inhalt und Grenzen zu bestimmen, soll deshalb hier - entgegen der
Reihenfolge im verfassungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren143 -
zunächst erörtert werden, wobei (als Arbeitshypothese) ein formell
verfassungsmäßiges Gesetz unterstellt wird, das wegen der Verletzung
eines im Grundrechtskatalog nicht genannten Freiheitsrechts (z. B. der
Ausreisefreiheit) gerügt wird.

Î. Das neue Freiheitsgrundrecht


Die Kriterien und das Ausmaß seiner materiellrechtlichen Ausfüllung
mit einem neuen Freiheitsrecht sind das eigentliche Auslegungsproblem
des Art. 2 Abs. 1 GG. Die umfangreiche Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts beschränkte sich dazu anfangs auf die formelhafte
Feststellung, „daß dem einzelnen Bürger eine Sphäre privater Lebens-
gestaltung verfassungskräftig vorbehalten ist, also ein letzter unantast-
barer Bereich menschlicher Freiheit besteht, der der Einwirkung der
gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist" 144. Dieser Bereich wird
gelegentlich auch als „Wesensgehalt" der durch Art. 2 Abs. 1 GG ge-

142 Vgl. Ipsens Ausführungen zum allgemeinen Gleichheitssatz; Gleichheit,


S. 170, 184.
148 Vgl. oben II 2 a und im folgenden (insbes. 2) .
144 So schon BVerfGE 6, 32 (41); vgl. seitdem E 6, 389 (433); 8, 274 (329);
10, 55 (59); 15, 235 (243); dazu insgesamt bereits oben bei Anm. 40 bis 43;
außerdem: E 10, 354 (364): „spezifischer gesteigerter Gehalt an Freiheit",
„ein irgendwie bestimmbarer erhöhter Anspruch auf Freiheit vor gesetz-
geberischen Eingriffen"; 12, 341 (348): „angemessener Spielraum, sich frei
zu entfalten".

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76 Walter Schmidt

währleisteten „allgemeinen Handlu


ren Entscheidungen wird geford
Handlungsfreiheitnicht in unzumu
Weise einschränken146; der Geset
ihm eingeräumten Ermessens" ni
mäßigkeit des Mittels" verletzen 14
Nach dem Elfes-Urteil zur Ausreisefreiheit 148 hat das Bundesver-
fassungsgericht die Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG in vier weiteren
Fällen (oder Fallgruppen) bejaht: in dem Beschluß zur Unwirksamkeit
der bayerischen Oberpolizeilichen Vorschriften über die öffentliche Ver-
breitung von Plakaten, Flugblättern usw.149, den Entscheidungen zur
Vollstreckung sowjetzonaler Urteile in der Bundesrepublik Deutsch-
land150, dem Urteil zur Teilnichtigkeit des § 90 a StGB151 und in dem
Beschluß zur Teilnichtigkeit des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Personenbeförde-
rungsG152. Diese späteren Entscheidungen prüfen - anders als das
Elfes-Urteil, das von dem „letzten unantastbaren Bereich menschlicher
Freiheit" spricht - das jeweils beanstandete Gesetz am Maßstab der
verfassungsmäßigen, insbesondere der rechtsstaatlichen Ordnung des
Grundgesetzes und setzen deren Verletzung einem Verstoß gegen Art. 2
Abs. 1 GG gleich153. Das entspricht zwar dessen Umformung in das
Grundrecht der allgemeinen Eingriffsfreiheit, doch werden dadurch
die Verfassungsbeschwerden mit außergrundrechtlichen Argumenten
entschieden. Die Gefahr ist, daß allgemeine rechtsstaatliche Erwägungen,
die (weil kaum überschaubar und nur schwer in nachprüfbare Begriffe
zu fassen) nahezu ebenso allgemein manipulierbar sind, zunehmend
den Blick für einen zwar enger umrissenen, dafür jedoch justiziablen
Freiheitsschutz verstellen. Alle diese späteren Entscheidungen hätten
sich nämlich aus der Verletzung einzelner, im Grundrechtskatalog bereits
ausdrücklich gewährleisteter Freiheitsrechte begründen lassen154; des
145 So ebenfalls schon BVerfGE 6, 32 (41); ferner E 8, 274 (329).
148 Vgl. BVerfGE 13, 230 (235).
147 BVerfGE 10, 354 (364) ; vgl. zu diesem Problemkreis Lerche , Ubermaß,
passim.
148 BVerfGE 6, 32. 14® BVerfGE 7, 111.
160 BVerfGE 11, 150; 11, 326; 12, 99.
181 BVerfGE 12, 296. 162 BVerfGE 17. 306.
158 Vgl. BVerfGE 7, 111 (119); 11, 150 (165); 11, 326 (328); 12, 99 (108);
12, 296 (307 f.) ; 17, 306 (313 ff.). Dieser Prüfungsmaßstab wird jetzt auch bei
negativen, die Verletzung des Art. 2 I GG verneinenden Entscheidungen an-
gewendet; vgl. E 14, 288 (305) .
154 BVerfGE 7, 111 aus Art. 5 I und II GG; E 11, 150; 11, 326; 12, 99 aus
Art. 2 II GG; E 12, 196 aus Art. 103 II GG; E 17, 306 aus Art. 12 I GG.
Vgl. auch oben zu Anm. 46, 47. Die hier vertretene abweichende Auslegung des
Art. 2 I GG verkürzt also in keiner Weise den bisher vom Bundesverfassungs-
gericht gewährten Grundrechtsschutz.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 77

Rückgriffs auf Art. 2 Abs. 1 GG hätte es nicht bed


freiheit ist der bislang einzige Fall, für den das
gericht Art. 2 Abs. 1 GG mit einem im Grundrecht
nannten Freiheitsrecht ausgefüllt und so eine Gr
schlossen hat. Gerade auch hier griff das Bundesver
die Formeln vom „letzten unantastbaren Bereich men
und vom „Wesensgehalt" der Freiheit zurück 155.
Im übrigen arbeitet das Gericht mit diesen Forme
es die Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG verneint 156
schreibung des Bereichs, innerhalb dessen neue Freiheitsrechte von
Art. 2 Abs. 1 GG aufgefangen werden können, mag die Formel vom
Kernbereich der Persönlichkeit auch durchaus geeignet sein. Für die
positive Entscheidung, ein bestimmter, im Grundrechtskatalog nicht ge-
nannter Bereich des menschlichen Zusammenlebens genieße Grund-
rechtsschutz mit Verfassungsvorrang vor einem entgegenstehenden
Gesetz, entbehrt sie jedoch genügender Merkmale für eine richterlich
meßbare, mithin justiziable Nachprüfung ihrer Anwendung im Einzel-
fall.

Bei der Entscheidung zur Ausreisefreiheit hätte man deshalb eine


Begründung aus der geschichtlichen Entwicklung und Funktion dieses
Freiheitsrechts erwarten dürfen 157 . Entsprechendes gilt für zukünftige
Fälle, in denen neue Freiheitsrechte von Art. 2 Abs. 1 GG aufgefangen
werden. Sieht man - mit der ganz herrschenden Meinung - in Art. 2
Abs. 1 GG eine solche Auffangnorm, so ist ihre Ausfüllung mit (im
Grundgesetz) ungeschriebenen Freiheitsrechten unausweichlich. Aber
auch die Verletzung ungeschriebenen Verfassungsrechts kann im Grund-
rechtsstreit gerügt werden158. Im Verfassungsbeschwerdeverfahren be-
darf es dann außer der Bezugnahme auf Art. 2 Abs. 1 GG noch der Be-
zeichnung des ungeschriebenen Freiheitsbereichs, dessen Grundrechts-
fähigkeit der Beschwerdeführer behauptet und dessen Verletzung er
rügt. Für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kann es auf

155 BVerfGE 6, 32 (41).


158 Gelegentlich verzichtet das Gericht auch ganz auf Entscheidungskrite-
rien; vgl. BVerfGE 13, 21 (26 f.).
187 Vgl. das oben Anm. 18 angeführte Schrifttum.
158 So das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung; vgl. z. B.
E 6, 309 (328); 13, 54 (91). Das ungeschriebene Verfassungsrecht ist ebenso
in der Entwicklung begriffen wie das geschriebene, auch insoweit hat das
Bundesverfassungsgericht - wie im übrigen jede Rechtsprechung - an der
Fortentwicklung der Verfassung schöpferisch mitzuwirken; vgl. G. Leibholz,
Der Status des Bundesverfassungsgerichts, in: Das Bundesverfassungsgericht,
Karlsruhe 1963, S. 61 ff. (62) . Für Art. 2 I GG vgl. die Beispiele bei Maunz-
Dürig, Art. 2 I GG Rdnr. 2, Fußnote 1; für die Schweiz vgl. J. P. Müller, aaO,
S. 80 ff.

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78 Walter Schmidt

das Gewicht und die soziale Bedeutun


für den individuellen Freiheitsschut
drücklich gewährleisteten Freiheitsr
für den Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1
rissen angedeutet werden. Die Argumentation ist ebensowenig abge-
schlossen wie der Grundrechtsschutz selbst und ebenso offen für die
geschichtliche Entwicklung.
Für die positive Entscheidung über den Verfassungs vorrang des
neuen Freiheitsrechts können abstrahierte, generalisierende Freiheits-
formeln ohne konkrete, fallgebundene Tatbestandswürdigung und
normative Zweckbestimmung 159 nicht länger genügen. Mit solchen For-
meln kann namentlich die jetzt erforderliche Abgrenzung des neuen
Freiheitsrechts nicht getroffen werden. Bei dieser Abgrenzung, die zu-
gleich den Verfassungsvorrang des neuen Freiheitsrechts vor dem Gesetz
in seinem Ausmaß festlegt, sind gemäß Art. 2 Abs. 1 GG die „Rechte
anderer", die „verfassungsgemäße Ordnung" und das „Sittengesetz" zu
berücksichtigen. Diese Merkmale zeigen an, innerhalb welcher verfas-
sungsrechtlichen Grenzen das neue Freiheitsrecht sich entwickeln
kann 160. Dabei versteht sich die von den bereits bestehenden „Rechten
anderer" gezogene Grenze von selbst; sie gilt für jedes Grundrecht161.
Die Grenze der „verfassungsmäßigen Ordnung" ist aus einer zeitlich
mehr rückwärts gerichteten Betrachtung zu ermitteln. Aus ihr heraus
muß das neue Freiheitsrecht sich entwickeln, doch darf sie für die Zu-
kunft keine undurchdringliche Sperre bilden. Sie kann deshalb nicht
mit der „verfassungsmäßigen Rechtsordnung" identisch sein, weil an-
dernfalls jedes formell verfassungsmäßige Gesetz die im Grundrechts-
katalog nicht genannten Freiheitsbereiche wirksam eingrenzen und ver-
kürzen könnte 162. Das „Sittengesetz" hingegen ist auch zukunftsbezogen
und ermöglicht es, neuere soziale und sozialpsychologische Veränderun-
gen in die Fortentwicklung des grundrechtlichen Freiheitsschutzes ein-
zubeziehen.

Da bei dieser verfassungsrechtlichen Abgrenzung des neuen Freiheits-


rechts ein Grundrechtstatbestand noch nicht vorgegeben ist, können die

159 Dies im Anschluß an Ipsen, Gleichheit, S. 189, zur Gleichheitsprüfung.


180 Begrenzt werden kann immer nur ein bestimmter Freiheitsbereich, der
als neues Einzelgrundrecht von Art. 2 I GG aufgefangen wird, nicht jedoch
allgemein „die freie Entfaltung der Persönlichkeit", die nicht als Grundrecht,
sondern als Auffangnorm des Freiheitsschutzes normiert ist (vgl. unten zu 2) .
161 Vgl. Maunz-Dürig, Art. 2 I GG Rdnr. 73; zur „verfassungsmäßigen Ord-
nung" und zum „Sittengesetz" vgl. die folgenden Ausführungen im Text.
162 Das Bundesverfassungsgericht entgeht dieser Konsequenz teils mit
rechtsstaatlichen Argumenten, in die grundrechtliche Erwägungen einfließen,
teils mit dem Wechsel zum Argument des Kernbereichs; vgl. oben I 2.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 79

„Rechte anderer", die „verfassungsmäßige Ordnu


gesetz" nicht als Gesetzesvorbehalt angesehen we
ment zu beschränkten Eingriffen in das Freiheitsr
solcher Gesetzesvorbehalt würde einen bestimmten
genannten Freiheitsbereich voraussetzen, auf den e
Die Abgrenzungsmerkmale des Art. 2 Abs. 1 GG sin
Begriff „Gesetzes vorbehält" oder ähnlichen Begriff
erfassen 163. Sie können demnach auch nicht allgem
die im Grundgesetz genannten anderen Freiheitsre

2. Die formelle Eingriffsprüfung

Setzt die erfolgreiche Grundrechtsrüge aus Art


bestimmten, wenngleich ungeschriebenen Freiheits
so entfällt nicht nur (materiellrechtlich) das Probl
rechtlichen Grenzen der „allgemeinen Handlungsfr
(verfahrensrechtlich) die Ausweitung der Verfassu
die Rügen solcher Gesetze, die aus anderen (außerha
schutzes liegenden) Gründen gegen die verfassungs
stoßen. Auch die „formelle Eingriffsprüfung", für

163 Der Verfassungsvorrang des neuen Freiheitsrec


Fall, von Entscheidung zu Entscheidung bestimmt. Jed
über den „Wesensgehalt" des neuen Freiheitsrechts e
entwickelte Freiheitsrecht ist als Grundrecht demnach mit seinem Wesens-
gehalt identisch. Gesetzesvorbehalt und Wesensgehalt sind verschieden funk-
tionierende Schranken für das Parlament mit verschiedener Reichweite. Die
gesetzliche Begrenzung eines im GG genannten Freiheitsrechts kann gegen den
zugehörigen Gesetzesvorbehalt verstoßen, ohne deshalb auch den Wesens-
gehalt anzutasten (anders für Art. 2 I GG: H. Peters, Die freie Entfaltung der
Persönlichkeit, S. 22 in Anm. 35, der insoweit nicht unterscheidet). - Im Er-
gebnis übereinstimmend wohl auch Haberle, aaO, S. 230; eine „paradigmati-
sche Bedeutung" (wie Haberle, aaO, meint) kommt Art. 2 I GG wegen der
unterschiedlichen Rechtswirkung benannter und unbenannter Freiheitsrechte
jedoch nicht zu.
164 Art. 2 I GG ist auch nicht als „Auslegungsregel zur Interpretation des
Sinngehalts anderer Grundrechte" erforderlich (vgl. Maunz-Dürig, Art. 2 I GG
Rdnr. 71 ff.; vgl. dazu H. Ridder-E. Stein, Die Freiheit der Wissenschaft und
der Schutz von Staatsgeheimnissen, in: DÖV 1962, S. 361 ff. [366 f.]). Soweit
Schwierigkeiten bei den nicht mit besonderen Gesetzesvorbehalten ausgestat-
teten (den sog. „schrankenlosen") Freiheitsrechten zurückbleiben, kann dem
im Rahmen dieser Untersuchung nicht im einzelnen nachgegangen werden.
Gefahren für die Freiheit des Glaubens und der Kunst (Art. 4, 5 III GG) ent-
stehen aus dem Rückgriff auf Art. 2 I GG vor allem durch die dann eröffnete
Möglichkeit einer zu engen Begriffsauslegung des „Sittengesetzes" und der
„verfassungsmäßigen Ordnung". Diese Freiheitsrechte sollten daher nur unter
die äußersten Verfassungsgrenzen des Grundgesetzes gestellt werden: die
Menschenwürde (Art. 1 I GG) und die freiheitliche demokratische Grundord-
nung (vgl. Art. 18, 21 II GG).

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80 Walter Schmidt

Praxis um diese Ausweitung geht, i


Freiheitsschutzbereich auszurichten.
Ist das neue Freiheitsrecht - wie im Fall der Ausreisefreiheit - vom
Bundesverfassungsgericht schon in einer früheren Entscheidung aner-
kannt worden, so ist in einem späteren Verfahren die Prüfung der for-
mellen Verfassungsmäßigkeit des beanstandeten Gesetzes ebenso auf
den Grundrechtsschutzbereich bezogen wie bei den im Grundgesetz aus-
drücklich genannten Freiheitsrechten. Die formelle Verfassungsmäßig-
keit des beanstandeten Gesetzes darf in einem Verfassungsbeschwerde-
verfahren mithin nur dann geprüft werden, wenn der Beschwerdeführer
(schlüssig) behauptet, in einem ihm zustehenden ungeschriebenen, aber
vom Bundesverfassungsgericht bereits als grundrechtsfähig anerkann-
ten Freiheitsrecht verletzt zu sein. Ebensowenig wie bei den anderen
Freiheitsrechten kommt es in diesem Prüfungsabschnitt schon auf In-
halt und Grenzen des Freiheitsrechts im einzelnen an. Über seinen Ver-
fassungsvorrang als Grundrecht wird noch nicht entschieden.
Schwieriger ist es, wenn das neue Freiheitsrecht noch nicht in einer
früheren bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung als grundrechts-
fähig anerkannt worden ist. Dann ist bei der formellen Eingriff sprüfung
auch über die grundsätzliche Grundrechtsfähigkeit des in Anspruch ge-
nommenen Freiheitsrechts zu entscheiden. Der Freiheitsinhalt im ein-

zelnen und seine verfassungsrechtlichen Grenzen sind dafür noch nicht


zu bestimmen. Das Bundesverfassungsgericht braucht hier also den Tat-
bestand des neuen Freiheitsrechts nur abstrakt zu umschreiben (wie er
entsprechend abstrahiert in den Freiheitstatbeständen des Grundrechts-
katalogs umschrieben wird). Die verfassungsrechtlichen Abgrenzungs-
merkmale des Art. 2 Abs. 1 GG (die „Rechte anderer" usw.) sind nur
daraufhin zu berücksichtigen, ob sie den neuen Freiheitsschutzbereich
allgemein innerhalb des Funktionszusammenhangs des Grundrechts-
schutzes freizugeben vermögen; ihre Auswirkungen im einzelnen können
bis zur materiellen Grundrechtsprüfung dahingestellt bleiben. Es genügt
die vorläufige Zuordnung des Freiheitsrechts zu dem durch die grund-
rechtliche Auffangnorm des Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Kernbereich
der Persönlichkeitsentfaltung. Die vorläufige Zuordnung entscheidet
aber noch nicht darüber, ob im Ergebnis wirklich Grundrechtsschutz
mit Ver fassungs vorrang zu gewähren ist 165. Aber auch hier muß dem-
nach der Beschwerdeführer schon einen Lebenssachverhalt vortragen,

185 Das wirkt sich in der Praxis namentlich dann aus, wenn das beanstan-
dete Gesetz bereits aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Gründen ohne
Rücksicht auf das in Anspruch genommene neue Freiheitsrecht verfassungs-
widrig ist.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 81

aus dem sich ein bestimmtes, neuzuentwickelndes Fr


könnte 16e.
Andererseits kann bereits bei der formellen Eingri
tiv) darüber entschieden werden, ob überhaupt die
Persönlichkeit 167 von dem beanstandeten Gesetz berührt wird. Dabei
geht es um die Ausscheidung durchaus trivialer Betätigungen, die den
schon im Grundgesetz genannten Freiheitsrechten nicht vergleichbar sind
und die einen Grundrechtsschutz mit Vorrang vor dem Gesetz nicht ver-
dienen168. Für diese negative Entscheidung des Bundesverfassungs-
gerichts können auch die Überlegungen der Kernbereichslehre heran-
gezogen werden169. Da aber auch diese Lehre den gesamten von ihr
anerkannten Auffangbereich des Art. 2 Abs. 1 GG von vornherein als
Grundrecht versteht, gerät sie bei der Grenzbestimmung des von ihr
abstrakt umschriebenen Persönlichkeitskerns in grundsätzlich die
gleichen Schwierigkeiten wie die herrschende Auslegung des Art. 2
Abs. 1 GG 17°.
Ehe jedoch der auf seinen Grundrechtsschutz zu überprüfende
Lebenssachverhalt vorläufig dem Auffangbereich des Art. 2 Abs. 1 GG
166 Das kann für ein Grundrecht auf Eintragung des akademischen Doktor-
grades in die Namens- statt in die Berufsspalte des Personalausweises
(BVerwGE 5, 291) oder auf Sperlingsfütterung (Ehmke, Wirtschaft und Ver-
fassung, S. 58, unter Hinweis auf die - später zurückgenommene - Verfas-
sungsbeschwerde 1 BvR 799/58) wohl unschwer verneint werden. In der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 3 I GG haben sich ungeachtet
der Ausweitung, die eine Überprüfung am Maßstabe des „Willkürbegriffs" mit
sich bringt, doch allmählich gewisse Mindestvoraussetzungen herausgebildet,
die für die Rüge der Gleichheitsverletzung gegeben sein müssen. So achtet das
Bundesverfassungsgericht darauf, daß überhaupt ein Vergleichstatbestand
gegeben ist; der Beschwerdeführer muß darlegen können, daß er im Vergleich
zu einem anderen benachteiligt worden ist; vgl. E. W. Fuss, Normenkontrolle
und Gleichheitssatz, in: JZ 1962, S. 565 ff., 595 ff. (601).
167 Vgl. zu den unterschiedlichen Begriffsbedeutungen von „Person und
„Persönlichkeit" H. Ridder, Rechtsschutz der Person, Vorträge der Hessischen
Hochschulwochen für staats wissenschaftliche Fortbildung, Bd. 32, Bad Hom-
burg v. d. H.-Berlin-Zürich 1962, S. 37 ff. (41); ferner die Nachweise bei
F. Laufke, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, in: Festschrift für Heinrich
Lehmann, Bd. I, 1956, S. 145 ff. (160 f.) ; allgemein zuletzt G. Nass, Persönlich-
keit und juristische Person, Berlin 1964
168 Daß solche Betätigungen vom Grundrechtsschutz auszunehmen sind, ist
gänzlich außer Streit, ebenso, daß die Entscheidung darüber dem Bundes-
verfassungsgericht zukommt. Das gleiche gilt im übrigen, wenn bei einem
formell einwandfreien Gesetz die Möglichkeit zur Entwicklung eines neuen
Freiheitsrechts verneint wird. Auch dann ist über Inhalt und Grenzen „des
Art. 2 I GG" nicht mehr zu entscheiden (anders wohl die h. M.; vgl. die fol-
genden Ausführungen im Text) .
169 Da die negative Ausscheidung dem Bundesverfassungsgericht vorbehal-
ten ist, entfällt insoweit Diirigs Polemik gegen H. Peters (vgl. Maunz-Dürig,
Art. 11 GG Rdnr. 97).
170 Vgl. z. B. H. Peters , Die freie Entfaltung der Persönlichkeit, S. 48 f.

6 AöR 91, Heft 1

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82 W alt er Schmidt

zugeordnet und dementsprechend


formelle Verfassungsmäßigkeit gep
erstrebte Grundrechtsschutz nicht bereits durch ein einzelnes Gleich-

heitsrecht oder den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (als


Auffangnorm für ungeschriebene Gleichheitstatbestände) erreicht wer-
den kann. Dann bedarf es nicht mehr des Rückgriffs auf Art. 2 Abs. 1 GG.
Da der Gleichheitsschutz weniger weit reicht als der Freiheitsschutz, das
Gericht also eine weniger weit reichende Entscheidung zu fällen hat, ist
aus materiellrechtlichen wie verfahrensrechtlichen Gründen im Grund-
rechtsstreit Art. 3 Abs. 1 GG vor Art. 2 Abs. 1 GG zu untersuchen 171. Da

bei Art. 2 Abs. 1 GG das Ausfüllungsproblem (wenngleich abgeschwächt)


schon für die formelle Eingriffsprüfung auftaucht, muß hier (im Gegen-
satz zu den einzelnen Freiheitsrechten) 172 die Gleichheitsverletzung vor
allen Überlegungen zur Fortentwicklung des Freiheitsschutzes erörtert
und dann dementsprechend die Prüfung der formellen Verfassungs-
mäßigkeit nur auf das Gleichheitsrecht bezogen werden. Gleichheit und
Freiheit greifen also auch für den Schutz eines im Grundgesetz nicht
genannten Grundrechtsbereichs eng ineinander.
Der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG ist nach alledem erst dann zulässig,
wenn keines der im Grundrechtskatalog genannten einzelnen Gleich-
heits- und Freiheitsrechte und auch nicht der allgemeine Gleichheitssatz
des Art. 3 Abs. 1 GG den begehrten Grundrechtsschutz zu gewähren ver-
mögen. Das neuentwickelte Freiheitsrecht tritt sodann neben die schon
gewährleisteten Einzelgrundrechte. Es ist, wenn man so will, ebenfalls
„spezielles" Freiheitsrecht173. Das „Recht auf freie Entfaltung der Per-
sönlichkeit" umschreibt demgegenüber nur die Auffangfunktion des
Art. 2 Abs. 1 GG für die Fortentwicklung des Freiheitsschutzes, ist damit
aber noch nicht („allgemeines") materielles Grundrecht, sondern wird

171 Die Rechtsprechung prüft allerdings zumeist Art. 2 I GG vor Art. 3 I GG;
vgl. z. B. jetzt wieder BVerwG JZ 1964, S. 452. Wenn aber eine bestimmte
Gleichheitsverletzung festgestellt werden kann, die zur Nichtigkeit des Ge-
setzes führt, kommt es auf den (weiterreichenden) Freiheitsschutz nicht mehr
an. Hingegen haben die einzelnen Freiheitsrechte verfahrensrechtlich Vor-
rang vor Art. 3 I GG, da hier das Bundesverfassungsgericht eine Lücke des
Gleichheitsschutzes zu schließen und dabei die Merkmale des Willkürverbots
erst neu zu entwickeln hat (vgl. zuletzt BVerfGE 17, 319 [330]).
172 Vgl. oben nach Anm. 127 und in Anm. 129.
178 Das neuentwickelte Freiheitsrecht kann auch gegen die grundrechts-
widrige Auslegung eines gültigen Rechtssatzes geltend gemacht werden, nicht
nur gegen den Rechtssatz selbst (so auch schon BVerfGE 3, 32, 43 zu 4). Auch
die „Interpretationsverfassungsbeschwerde" (Schumann) kann erfolgreich auf
Art. 2 I GG (in Verbindung mit dem neuen Freiheitsrecht!) gegründet werden
(anders Schumann, aaO, S. 181 in Anm. 7 gegen Lerche). Insoweit können
zwar auch andere Gerichte Art. 2 I GG interpretieren, aber eben nur im Rahmen
des geltenden Gesetzes; vgl. oben Anm. 108, 122.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 83

zum Grundrecht erst in Verbindung mit dem neu


bereich 174, dessen Durchsetzung gegen ein entsprec
bei jedem anderen Grundrecht auch - allein dem
gericht vorbehalten ist. Die Gegenüberstellung von „
„speziellem" Freiheitsrecht sollte daher besser unter
des Rückgriffs auf Art. 2 Abs. 1 GG nicht bedarf, tr
als subsidiär hinter die einzelnen Grundrechte (un
die Gleichheitsrechte!) zurück.
Soweit Art. 2 Abs. 1 GG die Auffangfunktion des „
heitssatzes" 175 normiert, sollte dieser endgültig aus
quickung mit der Grundrechts-, namentlich mit der
zungsproblematik gelöst werden. Der Konflikt zwischen der „allge-
meinen Handlungsfreiheit" und den in Art. 2 Abs. 1 GG für das jeweils
neu zu entwickelnde Freiheitsrecht genannten verfassungsrechtlichen
Grenzen ist ein Scheinproblem. Die herrschende Meinung hat sich in eine
Sackgasse manövriert, als sie - geblendet von der Theorie eines um-
fassenden Grundrechtssystems - von der möglichen Folge des Grund-
rechtsschutzes ungeschriebener Freiheitsrechte kurzerhand auf die Vor-
aussetzung eines „allgemeinen (Haupt-) Freiheitsrechts" schloß. Die
„allgemeine Handlungsfreiheit" in ihrer folgerichtigen Umkehrung als
allgemeine Eingriffsfreiheit ermöglicht es zudem - entgegen der auf den
Grundrechtsschutz gerichteten Funktion der Verfassungsbeschwerde -
dem einzelnen Bürger, die allgemeine Normenkontrolle durch das Bun-
desverfassungsgericht auch dann auszulösen, wenn es im Ergebnis
niemals zur Durchsetzung eines Freiheitsrechts mit Verfassungsvorrang
vor dem Gesetz kommen könnte 176. Mit der Annahme des „Hauptgrund-

174 Vgl. in diesem Sinne bereits G. Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetzr
2. Aufl., München und Berlin 1959, S. 118, zum allgemeinen Gleichheitssatz
des Art. 109 I WRV, der erst durch eine inhaltliche Konkretisierung zu einem
Recht auf Gleichbehandlung werde; ferner H. Ridder, Juristische Fragen der
Diskriminierung, in: Vorträge der Hessischen Hochschulwochen für staats-
wissenschaftliche Fortbildung, Band 17, Bad Homburg v. d. H. -Berlin-Zürich
1957, S. 100 ff. Nach Wertenbruch, aaO, S. 486, sind Wissenschaft und Praxis
zwar nicht gehindert, „auf der Basis des Art. 2 I GG weitere Grundrechte durch
Ableitung zu entwickeln", gleichwohl soll Art. 2 1 GG jedoch nur objektive
Verfassungsnorm sein, so daß demnach die neuen Freiheitsabwehrrechte ohne
unmittelbare Verbindung mit Art. 2 I GG (als einer Auffangnorm) zu ent-
wickeln wären.
175 Nicht: des „allgemeinen Freiheitsrechtes" . Hier kann an die gängige
Unterscheidung zwischen dem „allgemeinen Gleichheitssatz" und den (ein-
zelnen, u. U. auch von Art. 3 I GG aufgefangenen) Gleichheitsrechten an-
geknüpft werden.
178 Vgl. aber z. B. BVerfGE 13, 230. Ein solches Verfahren, das die Freiheit
letzten Endes gar nicht schützen kann, ist nicht im Interesse des Freiheits-
schutzes geboten (vgl. auch Art. 93 I, insbesondere Nr. 2 GG) . In der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 2 I GG sind allgemein Ein-

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84 Walter Schmidt

rechts" der „allgemeinen Handlu


riell- wie verfahrensrechtlichen S
legung des Art. 2 Abs. 1 GG erst
Auslegung ist in ihrer praktischen
Demgegenüber hat sich gezeigt, d
Annahme eines „materiellen Haupt
ungeschriebene Freiheitsrechte au
tisch undurchführbare und demen
führte) Lehre vom Grundrecht
und damit zugleich die (zudem gan
eines Grundrechtssz/sfems aufgeg
zwanglos und widerspruchsfrei i
grundrechtlichen Freiheitsschutze
retischen Abstrich bedarf es einer
Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG n
tion vermag mit den von ihr im üb
auch dieses Problem zu bewältige
zelnen wird dadurch nicht verkür
die Möglichkeit, mit Hilfe der V
verfassungsgerichtliche Normenko
ein Freiheitsgrundrecht gar nicht
ser sich in der Praxis nur prozessu
wiegenden Auslegung des Art. 2
sonst zwangsläufig nachfolgende F
Grenzen der „allgemeinen Handl
Art. 2 Abs. 1 GG noch nicht als unb
Verbindung mit dem neuen Frei
wird, enthält deshalb mehr als eine

griff sfreiheit und Kernbereich nic


ander bezogen (wie nach BVerfGE 9
stehen beziehungslos nebeneinander.
177 Vgl. Ch. Graf von Pestalozza, Kr
Prinzipien der Grundrechtsauslegung
Der Staat, 2. Bd. (1963), S. 425 ff. (4
Nr. 8, DÖV 1963, S. 867 ff.
178 Vgl. Hesse , VVDStRL 17, S. 28; d
lozza, aaO, S. 436 f. und zuletzt Sch
S. 867 ff.
179 In seiner früheren Rechtsprechung war das Bundesverfassungsgericht
eher zurückhaltend, Anregungen zur Prüfung anderer (außerhalb des Grund-
rechtsschutzes liegender) Verfassungsverstöße nachzugehen, solange nicht die
gesetzliche Bestimmung im übrigen „zulässigerweise mit der Verfassungs-
beschwerde angefochten wird"; vgl. BVerfGE 3, 288 (333); 3, 383 (391) im
Anschluß an frühere Entscheidungen und dazu schon oben Anm. 117.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 85

keine neuen Ergebnisse für den Grundrechtsschu


leicht einige Irrwege der bisherigen Auslegung ver
Bei der Fortentwicklung des Freiheitsschutze
innerhalb der Auffangnorm des Art. 2 Abs. 1
„Bündel" neuer Freiheitsrechte herausbilden180. Im Unterschied zur
bisherigen Ausprägung der Kernbereichslehre steht dieses Bündel jedoch
erst am Ende und nicht schon am Anfang der Entwicklung. Auch dann
noch bleibt Art. 2 Abs. 1 GG offen als verfassungsrechtliche Schutznorm
für die Freiheit vor dem Gesetz.

180 Art. 2 I GG steht natürlichen wie juristischen Personen offen; vgl.


BVerfGE 10, 55 (59) ; 10, 89 (99); 10, 221 (225). Damit wird nicht etwa die
„freie Entfaltung der juristischen Persönlichkeit" garantiert; vgl. die Kritik
Ehmkes, VVDStRL 20, S. 84 bei Anm. 127; ablehnend auch insbesondere
v. Mangoldt-Klein, Art. 2 Anm. III 9 (S. 175) ; differenzierend demgegenüber
Maunz-Dürig, Art. 2 I Rdnr. 68. Gemäß Art. 19 III GG - gegen dessen Anwen-
dung auch im Auffangbereich des Art. 2 I GG Bedenken nicht ersichtlich sind
- ist die Grundrechtsgeltung für (inländische) juristische Personen akzessori-
scher Natur, setzt mithin auch bei Art. 2 I GG voraus, daß zunächst einmal das
in Anspruch genommene Freiheitsrecht für eine natürliche Person entwickelt
werden kann; vgl. allgemein zuletzt W. Rüfner, Zur Bedeutung und Trag-
weite des Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes, in: AöR 89 (1964), S. 261 ff.
(280 ff.).

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