DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL BIEN JURÍDICO COMO FORMA DE LEGITIMACIÓN DEL

DERECHO PENAL. Una visión a partir de los derechos fundamentales (Marcos Iván
GALVÁN RAMOS(*))

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PENAL

ARTÍCULO IV.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD

“La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

JURISPRUDENCIA

“El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi, monopolio del Estado, y
que, por tal razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho
fundamental a la libertad personal. De ahí que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una
conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la
libertad personal, solo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos
constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un
interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental”
(Exp. Nº 0019-2005-PI/TC-Lima, del 21/07/2005).

COMENTARIO

I. INTRODUCCIÓN

A lo largo de la evolución de la humanidad, la idea de la convivencia pacífica ha ido adquiriendo forma en la

medida en que el protagonista del mundo, el hombre, se percató de la importancia del pacifismo como contexto
adecuado para desarrollarse y concretar todos los objetivos trazados. Desde los violentos altercados entre los
primeros homínidos hasta las últimas guerras tecnológico-armamentistas se han sacado las mismas
conclusiones: por un lado, que los conflictos, sin importar su naturaleza, son objeto de reproche y desaprobación
global; –salvo para aquellos personajes, partes del conflicto, que poseen una codicia de poder incomprensible– y
por otro; que los conflictos son fruto de un desacuerdo de perspectivas por una ausencia de delimitación
preestablecida. Es así que encontramos la función que cumple el Derecho como ente regulador de conductas. Se
trata de un conjunto de normas que delimita el modo de actuación de los miembros en sociedad, buscando que
el ejercicio de los derechos de unos no interfiera con la esfera de ejercicio de los otros; y que el cumplimiento de
las obligaciones satisfaga las expectativas sociales. En otras palabras, va a direccionar las conductas en busca
de una convivencia pacífica.

Para lograr tan magno objetivo, el Derecho ha tenido que percatarse que los conflictos sociales se manifiestan
de distintas formas dependiendo del contexto en el que suceden (laboral, civil, comercial, etc.). Así también,
existe un criterio gradual que permite diferenciar los conflictos, desde aquellos pasibles de soluciones pacíficas,
hasta aquellos que son realmente intolerables por la sociedad, y que deben combatirse de forma dura. Y es así
que nos encontramos con los denominados “delitos”.

A partir de la doctrina los delitos son conocidos como aquellas conductas típicas, antijurídicas y culpables
(Algunos consideran a la punibilidad como una categoría más (1)), esto es, que para que una acción sea
considerada delito debe cumplir con tales requisitos. No obstante, las mencionadas categorías cumplen su rol
valorativo ex post a conductas establecidas en el ordenamiento jurídicos penal. Vale decir, que no sirven como
criterio para definir qué conductas deben ser consideradas delictivas antes de su tipificación (criminalización
primaria(2)). Por lo mismo, el Derecho Penal se ha visto en la encrucijada de encontrar un concepto material de
delito que permita definir qué características debe tener una acción para ser considerada delito, y por lo mismo,
ser colocada como una norma de conducta en el ordenamiento jurídico penal. En ese sentido, la doctrina
rotundamente mayoritaria(3) se ha pronunciado a favor de una delimitación conceptual basada en el desvalor de la
conducta en tanto lesiona gravemente “presupuestos” que el hombre necesita para poder vivir en sociedad: los
bienes jurídicos.

En el presente trabajo se pretende construir un concepto de bien jurídico a partir de los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución en la medida en que estos deben servir no solo de directriz para
limitar la facultad de sancionar que tiene el Estado, sino también para definir la esencia de las distintas
instituciones de la doctrina penal.
 II. ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PENAL

Partiremos aquí de un fenómeno de carácter fáctico-normativo que viene levantando mucha polémica en los
últimos años en la doctrina penal. Se trata del famoso Derecho Penal del enemigo según la terminología utilizada
por Jakobs (4), y de la tercera velocidad del Derecho Penal en términos de Silva Sánchez (5). En general, se trata de
un fenómeno caracterizado por una feroz intervención del Derecho Penal con una amplia relativización de las
garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales.

Para Jakobs se consideraría enemigo a aquel individuo que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su
comportamiento personal y manifiesta este déficit a través de sus acciones. Nos señala el mismo autor que el
tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la
profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructurales, conversión que
trae consigo, en el ámbito fáctico, muchas dificultades de persecución y pruebas. Es así que se considera a
estas manifestaciones delictivas como nocivas no solo para una norma en concreto, sino todo el Derecho como
tal. De ahí que pueda plantearse la cuestión de la relativización de las garantías sustantivas y procesales. Sin
embargo, debemos enfatizar que al mostrarse dicha intervención radical como adecuada en ámbitos especiales;
el Derecho Penal del enemigo o de tercera velocidad surge como un instrumento de abordaje en situaciones
excepcionales.

Como bien señala Silva Sánchez (6): “(…) esta justificación obliga a una intensa revisión permanente y
especialmente intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulaciones de esa índole”. Sin embargo,
continúa el autor con una alusión a Sergio Moccia: “(…) en mi opinión eso no está sucediendo, sino que los
Estados, por el contrario, van acogiendo con comodidad la lógica, que Moccia, criticara con agudeza, de la
‘perenne emergencia’”.

A partir del contexto descrito, puede afirmarse que las barreras de punibilidad cada vez aquejan más el
desenvolvimiento de la interacción humana, teniendo este fenómeno, como bien muestra el Derecho Penal del
enemigo, una tendencia ascendente. Es así que, atendiendo además al enunciado del artículo IV del Título
Preliminar del Código Penal, se muestra necesaria una delimitación conceptual del bien jurídico a partir de los
derechos fundamentales a efectos de que la injerencia penal en la conducta humana se muestre respetuosa y
subordinada a las finalidades humanistas previamente establecidas por la norma fundamental. En otras palabras,
se intenta buscar un fundamento de la legitimación del Derecho Penal.

Como es sabido, el tipo penal o conducta tipificada se compone (normalmente) de un núcleo representado por
la acción u omisión de su objeto, siendo su base la lesión o peligro de un determinado bien jurídico(7). A ello debe
añadirse que, para legitimar la tutela penal de tales bienes se ha pasado por el filtro de dos principios
determinantes: el principio de subsidiariedad y el principio de fragmentariedad, los cuales se presentan como
estandartes orientadores del Derecho Penal. Mientras que el primero exige al Derecho Penal intervenir en los
conflictos sociales siempre y cuando los demás medios de control social hayan fracasado; el segundo se
convierte en un dispositivo restrictivo afirmando que el Derecho Penal ha sido creado para tutelar los bienes
jurídicos más importantes; e intervenir solo cuando estos sean lesionados gravemente.

No obstante de encontrar principios rectores ya desde la perspectiva penal, debemos percatarnos de que la
ausencia de una delimitación conceptual de los bienes jurídicos a partir de los derechos fundamentales deja
vulnerable a la sociedad frente a potenciales arbitrariedades del poder estatal. Mientras que una delimitación a
partir de los principios mencionados tiene un carácter meramente doctrinal; la delimitación que se busca tiene un
sustento positivizado en la norma fundamental (artículos 1, 2 y 3 de la Constitución); circunstancia que de
manera evidente juega a favor del sentimiento de seguridad jurídica.

III. ACERCA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales de la persona se encuentran registrados de manera taxativa en el capítulo I del
título I de la Constitución Política peruana, manifestando tácitamente ser la esencia de una estructura social al
dar inicio a la norma fundamental.

El legislador peruano ha creído conveniente dar una dimensión completa a la descripción de estos,
preceptuándolos en los tres primeros artículos de la Constitución (los cuales componen en su totalidad el
mencionado capítulo).

En primer lugar, se redacta el artículo 1 buscando asumir una política general que defina la postura de la
organización socio-política de la nación peruana. Es así, que el acápite mencionado reza de la siguiente forma:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Como es evidente, la tendencia humanista que adopta la Constitución exige al aparato estatal promover una
dinámica social-pacífica fundada en el respeto por el ser humano en su calidad de persona.

En segundo lugar, se muestra en el siguiente acápite (artículo 2) un catálogo de derechos fundamentales que
en tanto expresamente descritos, se muestran como aquellos considerados como los de mayor importancia.
Vale decir, que si bien los derechos fundamentales (y de su denominación se colige) son un conglomerado de
consideraciones orientadas al bienestar humano, ello no excluye que entre ellos exista una suerte de
jerarquización(8).

Por último y en tercer lugar, el artículo 3 reza de la siguiente forma: “La enumeración de los derechos
establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático
de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. Se pone en evidencia con ello, que el legislador constitucional
pretende completar la idea teleológico-protectora utilizando un criterio de númerus apertus, dejando como
posibilidad de incluir dentro de la calidad de derechos fundamentales a aquellos análogos o derivados de los
expresamente mencionados en el artículo 2.

A partir de lo mencionado coincidimos con García Toma(9) al mencionar que los fines del Estado tienen
carácter plural en cuanto a los derechos fundamentales. Es así que lo describe el ex ministro de Justicia del
Perú:

a) El fin de la conservación del grupo social

El Estado tiene la responsabilidad de alcanzar un nivel de seguridad y defensa a favor de sus miembros. Ello
al extremo de considerarlo como el fin primario excelencia.

Para tal efecto, deberá diseñar y establecer un conjunto de acciones y previsiones que permitan la
supervivencia del grupo social y su propia permanencia en aras de poder cumplir los fines restantes.

b) El fin de la juridificación de la vida coexistencial

El Estado tiene la responsabilidad de establecer un orden jurídico que permita definir las relaciones generales
del comportamiento social; la designación de las autoridades para el ejercicio del poder y su encausamiento
dentro de los valores socialmente deseados; y asegurar el restablecimiento de la armonía y la convivencia frente
a actos perturbadores para la coexistencia

c) El fin del fomento del bien común

El Estado tiene la responsabilidad de establecer una comunidad que alcance su propio “bien”; vale decir, que
acceda al perfeccionamiento y al bienestar mancomunado. En ese contexto, apunta a que los miembros del
conglomerado social pueden desarrollar a plenitud sus potencias físicas, psíquicas, espirituales e intelectuales;
amén de alcanzar condiciones materiales de vida óptima.

1. Filosofía, ideología y ciencia de los derechos fundamentales

En el ámbito de los derechos humanos es posible reconocer cognitivamente tres dimensiones: una filosofía,
una ideología y una ciencia de los derechos humanos o derechos fundamentales.

a) La filosofía de los derechos humanos es, como señala Bidart Campos, “una filosofía político-jurídica, y
una filosofía que alberga una estimativa axiológica, una deontología o una dikelogía que viene a anudarse (...) con
la filosofía de los valores (10)”. Ello implica el estudio de los derechos humanos como valores fundamentales que
concretizan la dignidad de la persona humana y las exigencias éticas de libertad, igualdad y paz en la vida en
sociedad. Esta filosofía de los derechos humanos contribuye significativamente a bosquejar una forma de
organización de la sociedad política, que es la democracia contemporánea. En efecto, la democracia de nuestros
días tiene su base fundamental y sustantiva en el aseguramiento, respeto, promoción y garantía de los derechos
esenciales o derechos humanos.

b) La ideología de los derechos humanos constituye la concepción e idea de derecho que inspira una
sociedad política de tipo personalista y una concepción de Estado instrumentalista que, organizada en un
sistema o régimen político-democrático, asegura y otorga efectividad sociológica a tales derechos.

La ideología se interrelaciona con la filosofía de los derechos humanos en cuanto esta última posibilita la
concreción de sus principios en el mundo jurídico-político.

c) La ciencia de los derechos humanos ha sido conceptuada por René Cassin como “una rama particular
de las ciencias sociales, que tiene como objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la
dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarias en conjunto para el desarrollo de la
personalidad de cada ser humano(11)”, y nosotros agregaríamos de todo ser humano y de todos los seres
humanos.

Esta ciencia se ha denominado también “derecho de los derechos humanos” (law of human rights), que es
aquel ámbito del Derecho general que tiene por objeto el estudio y análisis de los derechos humanos o derechos
fundamentales.

2. Naturaleza y delimitación conceptual de los derechos fundamentales

Cuando se observa un catálogo escrito de derechos fundamentales, como es el caso peruano, el problema
jurídico de estos es, por lo pronto, un problema de la interpretación de formulaciones del derecho positivo dotadas
de autoridad. En este punto, no se diferencia de los problemas de interpretación con los que se enfrenta la
jurisprudencia en general. Desde luego, si se echa una mirada a la discusión sobre los derechos fundamentales
de la Constitución, se percibe que la polémica acerca de los derechos fundamentales adquiere ciertamente un
nuevo carácter en virtud de su positivización como derecho de vigencia inmediata, pero no por eso pierde en
agudeza y profundidad.

Los derechos fundamentales se presentan como concesiones o beneficios innatos que la norma fundamental
enuncia a favor de las personas. Es por ello que puede aseverarse su naturaleza como derechos subjetivos.
Definitivamente, hasta el momento no se ha llegado a un consenso respecto a la definición de los llamados
derechos subjetivos; autores como Jellinek, Kelsen, Windscheid, entre otros, han mostrado distintas
perspectivas y clasificaciones respecto a esta. Precisamente, el fruto analítico más importante de la discusión
acerca de estos consiste en el análisis y clasificaciones de aquellas posiciones jurídicas que, tanto en el
lenguaje ordinario como en el técnico, son llamadas “derechos”.

Sin ánimos de apartarnos del objeto de la presente investigación, creemos conveniente mencionar que existe
un entramado terminológico respecto a lo que los distintos juristas denominan “derecho (subjetivo)”. Respecto a
ello es necesario preguntar: ¿Debe reservarse la expresión “derecho (subjetivo)”, cuya ambigüedad y vaguedad es
realmente extraordinaria, solo para algunas posiciones o debe ser utilizada en un sentido lo más amplio posible?
La primera vía encierra el peligro de provocar una estéril polémica acerca de qué debe ser llamado “derecho
(subjetivo)”. Para Robert Alexy más importante que esta cuestión es la intelección de la estructura de las
diferentes posiciones. Señala el jurista alemán que es aconsejable utilizar la expresión “derecho (subjetivo)”,
siguiendo el uso existente, como concepto general para posiciones muy diferentes, y luego, dentro del marco de
este concepto, trazar distinciones y llevar a cabo caracterizaciones terminológicas (12). No obstante a posición tan
respetable, creemos que tales consideraciones llevarían a una relativización conceptual, lo cual se muestra
contraproducente a la naturaleza de tal objetivo. Es así que nos adherimos al concepto que presenta Bucher:
“Das Gesetz im subjektiven Sinn ist eine Regel zur Ermächtigung Einführung der Inhaber des Rechts durch die
Rechtsordnung gewährt”. Traducción que refiere el mismo Alexy como: “El derecho en sentido subjetivo es una
autorización de imposición de norma otorgada al titular del derecho por el orden jurídico”.

IV. TEORÍAS CONSTITUCIONALES DEL BIEN JURÍDICO

Existen dos posturas que buscan delimitar el concepto del bien jurídico a partir de la norma fundamental.
Aquella que otorga a la Constitución un carácter genérico, esto es, se acude a ella como un ente de referencia, y
la que se apoya en la Constitución en sentido estricto, es decir, a disposiciones concretas del texto
constitucional.

1. Teoría constitucional amplia

En el marco de esta posición, Roxin considera que el punto de partida correcto consiste en reconocer que la
única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución(13).

Por otra parte, su discípulo Rudolphi considera que el concepto de bien jurídico se debe deducir de las
“prescripciones jurídicas positivas” previas a la legislación penal, pero obligatorias para esta, no puede apelarse a
normas de derecho natural suprapositivo ni a relaciones sociales preexistentes, solo aquellas contenidas en la
Constitución(14).

En España por su parte, Terradillos considera que puede tomarse el orden constitucional como punto de
referencia en la definición de los bienes jurídicos, o bien, analizar los criterios –no axiológicos– inspiradores de la
Constitución, procurando determinar las reglas y los elementos esenciales del modelo de conveniencia que ella
conforma(15).

Así también, en nuestro país, Mazuelos Coello opina que la Constitución sirve de referencia fundamental en la
configuración de determinados bienes jurídicos, pero no deberá constituir un límite concreto y cerrado a la
actividad legislativa del legislador ordinario(16).

2. Teoría constitucional estricta

Bajo esta perspectiva, Gonzales Rus considera la posibilidad de una formulación jurídico-constitucional
estricta del bien jurídico. Pretende conformar una categoría única de bien jurídico con dos aspectos, uno
sustancial y otro constitucional. Conceptualiza el primero en cuanto el bien jurídico constituye una realidad
valiosa en sí misma, que es recogida por el legislador, y un aspecto constitucional, en tanto que el propio sentido
y función de una norma constitucional no es otro que el de recoger lo que constituyen los fundamentos y valores
de una determinada sociedad en un momento histórico concreto(17).

V. CONCLUSIÓN

El bien jurídico es un presupuesto necesario para que el hombre pueda desarrollarse y vivir en sociedad, de
eso no cabe la menor duda; sin embargo, creemos que una conceptualización de esta naturaleza se restringe a
manifestar su importancia a nivel netamente teórico, esto es, descuidando la función práctica que el bien jurídico
debe desempeñar como institución llamada a limitar eficazmente la intervención punitiva. Es así, que creemos
que tal objetivo se cumpliría si la delimitación conceptual se realiza a nivel constitucional, vale decir, que se base
en derechos fundamentales previamente establecidos en una norma de mayor jerarquía normativa.

NOTAS:

(1) Véase, PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal peruano - Teoría de la imputación del delito.
Rodhas, Lima, 2004, p. 427.

(2) Véase, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal - Parte general. Grijley, Lima, 2009, p. 11.

(3) Por todos, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general - Fundamentos. Estructura de la Teoría del
Delito. 2ª edición, Trad. de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 2000, p.
52 y ss.

(4) JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. 1ª edición, Civitas, Madrid,
2003.

(5) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “¿Tercera velocidad del Derecho Penal? Sobre el ‘Derecho Penal del
enemigo’”. En: La expansión del Derecho Penal. B de F, Buenos Aires, 2006, p. 183.

(6) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 187 y s.

(7) JUÁREZ TAVARES, E. X. Bien jurídico y función en Derecho Penal. Traducción de Monica Cuñarro,
Hammurabi, 2004, Buenos Aires, p. 11.

(8) Así lo señala COSSÍO D., José Ramón. “Ordenación y jerarquización constitucionales”, en
CARBONELL, Miguel (compilador). Teoría constitucional y derechos fundamentales. Comisión Nacional de
Derechos Humanos, México, 2002, p. 89: “Todo ordenamiento jurídico (Constitución, ley o reglamento) debe ser
dotado por sus órganos de creación o por sus intérpretes con un criterio de ordenación, pues la interpretación y
aplicación de sus normas debe realizarse a partir del mismo”.

(9) GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 2ª edición, Palestra editores, Lima,
2008, p. 217.
 (10) BIDART CAMPOS, Germán. Teoría general de los derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1991, p.
46.

(11) CASSIN, René. “Derechos fundamentales” (traducción de Peces-Barba Martínez) citado por
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales. UNAM, México, 2003, p.
10.

(12) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, p. 85.

(13) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 55.

(14) RUDOLPHI, Hans Joachim. “Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico”. Traducción de
Enrique Bacigalupo. En: Revista Nuevo Pensamiento Penal. Nº 5, Madrid, 1975, p. 338.

(15) TERRADILLOS BASOCO, Juan. “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela penal”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra. Nº 63, 1981, p. 141.

(16) MAZUELOS COELLO, Julio. Lecciones de: Derecho Penal. Editorial San Marcos, Lima, 1995, p.72.

(17) GONZALES RUS, Juan José. Bien jurídico y Constitución (bases para una teoría). Fundación Juan
March, Serie Universitaria, Madrid, 1983, p. 33.