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Die Freiheit vor dem Gesetz 75

III

Die Fortentwicklung des Freiheitsschutzes über Art. 2 Abs. 1 GG

Der Verfassungs vorrang einer im Grundgesetz nicht ausdrücklich


genannten Freiheit vor einem diese Freiheit eingrenzenden Gesetz
kann - soll er nachprüfbar bleiben - nur für einen bestimmten, tat-
bestandlich umrissenen Freiheitsbereich ermittelt werden. Die Verwer-
fung des Gesetzes, die (positiv) dem Freiheitsrecht den Verfassungs-
vorrang im Einzelfall zuerkennt, ist allein dem Bundesverfassungs-
gericht vorbehalten, dessen Entscheidung richterlichen Maßstäben
genügen, sich in den Schranken der Justiziabilität halten muß 142. Von
dem zulässigen Ausmaß, über den Verfassungs vorrang solcher unge-
nannter Freiheitsrechte zu entscheiden, hängt auch das Ausmaß der
gegebenenfalls vorangehenden „formellen Eingriffsprüfung" ab. Die
Möglichkeit für das Bundesverfassungsgericht, den Auffangbereich des
Art. 2 Abs. 1 GG mit neuen Freiheitsrechten auszufüllen und dabei deren
Inhalt und Grenzen zu bestimmen, soll deshalb hier - entgegen der
Reihenfolge im verfassungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren143 -
zunächst erörtert werden, wobei (als Arbeitshypothese) ein formell
verfassungsmäßiges Gesetz unterstellt wird, das wegen der Verletzung
eines im Grundrechtskatalog nicht genannten Freiheitsrechts (z. B. der
Ausreisefreiheit) gerügt wird.

Î. Das neue Freiheitsgrundrecht


Die Kriterien und das Ausmaß seiner materiellrechtlichen Ausfüllung
mit einem neuen Freiheitsrecht sind das eigentliche Auslegungsproblem
des Art. 2 Abs. 1 GG. Die umfangreiche Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts beschränkte sich dazu anfangs auf die formelhafte
Feststellung, „daß dem einzelnen Bürger eine Sphäre privater Lebens-
gestaltung verfassungskräftig vorbehalten ist, also ein letzter unantast-
barer Bereich menschlicher Freiheit besteht, der der Einwirkung der
gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist" 144. Dieser Bereich wird
gelegentlich auch als „Wesensgehalt" der durch Art. 2 Abs. 1 GG ge-

142 Vgl. Ipsens Ausführungen zum allgemeinen Gleichheitssatz; Gleichheit,


S. 170, 184.
148 Vgl. oben II 2 a und im folgenden (insbes. 2) .
144 So schon BVerfGE 6, 32 (41); vgl. seitdem E 6, 389 (433); 8, 274 (329);
10, 55 (59); 15, 235 (243); dazu insgesamt bereits oben bei Anm. 40 bis 43;
außerdem: E 10, 354 (364): „spezifischer gesteigerter Gehalt an Freiheit",
„ein irgendwie bestimmbarer erhöhter Anspruch auf Freiheit vor gesetz-
geberischen Eingriffen"; 12, 341 (348): „angemessener Spielraum, sich frei
zu entfalten".

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währleisteten „allgemeinen Handlu


ren Entscheidungen wird geford
Handlungsfreiheitnicht in unzumu
Weise einschränken146; der Geset
ihm eingeräumten Ermessens" ni
mäßigkeit des Mittels" verletzen 14
Nach dem Elfes-Urteil zur Ausreisefreiheit 148 hat das Bundesver-
fassungsgericht die Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG in vier weiteren
Fällen (oder Fallgruppen) bejaht: in dem Beschluß zur Unwirksamkeit
der bayerischen Oberpolizeilichen Vorschriften über die öffentliche Ver-
breitung von Plakaten, Flugblättern usw.149, den Entscheidungen zur
Vollstreckung sowjetzonaler Urteile in der Bundesrepublik Deutsch-
land150, dem Urteil zur Teilnichtigkeit des § 90 a StGB151 und in dem
Beschluß zur Teilnichtigkeit des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Personenbeförde-
rungsG152. Diese späteren Entscheidungen prüfen - anders als das
Elfes-Urteil, das von dem „letzten unantastbaren Bereich menschlicher
Freiheit" spricht - das jeweils beanstandete Gesetz am Maßstab der
verfassungsmäßigen, insbesondere der rechtsstaatlichen Ordnung des
Grundgesetzes und setzen deren Verletzung einem Verstoß gegen Art. 2
Abs. 1 GG gleich153. Das entspricht zwar dessen Umformung in das
Grundrecht der allgemeinen Eingriffsfreiheit, doch werden dadurch
die Verfassungsbeschwerden mit außergrundrechtlichen Argumenten
entschieden. Die Gefahr ist, daß allgemeine rechtsstaatliche Erwägungen,
die (weil kaum überschaubar und nur schwer in nachprüfbare Begriffe
zu fassen) nahezu ebenso allgemein manipulierbar sind, zunehmend
den Blick für einen zwar enger umrissenen, dafür jedoch justiziablen
Freiheitsschutz verstellen. Alle diese späteren Entscheidungen hätten
sich nämlich aus der Verletzung einzelner, im Grundrechtskatalog bereits
ausdrücklich gewährleisteter Freiheitsrechte begründen lassen154; des
145 So ebenfalls schon BVerfGE 6, 32 (41); ferner E 8, 274 (329).
148 Vgl. BVerfGE 13, 230 (235).
147 BVerfGE 10, 354 (364) ; vgl. zu diesem Problemkreis Lerche , Ubermaß,
passim.
148 BVerfGE 6, 32. 14® BVerfGE 7, 111.
160 BVerfGE 11, 150; 11, 326; 12, 99.
181 BVerfGE 12, 296. 162 BVerfGE 17. 306.
158 Vgl. BVerfGE 7, 111 (119); 11, 150 (165); 11, 326 (328); 12, 99 (108);
12, 296 (307 f.) ; 17, 306 (313 ff.). Dieser Prüfungsmaßstab wird jetzt auch bei
negativen, die Verletzung des Art. 2 I GG verneinenden Entscheidungen an-
gewendet; vgl. E 14, 288 (305) .
154 BVerfGE 7, 111 aus Art. 5 I und II GG; E 11, 150; 11, 326; 12, 99 aus
Art. 2 II GG; E 12, 196 aus Art. 103 II GG; E 17, 306 aus Art. 12 I GG.
Vgl. auch oben zu Anm. 46, 47. Die hier vertretene abweichende Auslegung des
Art. 2 I GG verkürzt also in keiner Weise den bisher vom Bundesverfassungs-
gericht gewährten Grundrechtsschutz.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 77

Rückgriffs auf Art. 2 Abs. 1 GG hätte es nicht bed


freiheit ist der bislang einzige Fall, für den das
gericht Art. 2 Abs. 1 GG mit einem im Grundrecht
nannten Freiheitsrecht ausgefüllt und so eine Gr
schlossen hat. Gerade auch hier griff das Bundesver
die Formeln vom „letzten unantastbaren Bereich men
und vom „Wesensgehalt" der Freiheit zurück 155.
Im übrigen arbeitet das Gericht mit diesen Forme
es die Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG verneint 156
schreibung des Bereichs, innerhalb dessen neue Freiheitsrechte von
Art. 2 Abs. 1 GG aufgefangen werden können, mag die Formel vom
Kernbereich der Persönlichkeit auch durchaus geeignet sein. Für die
positive Entscheidung, ein bestimmter, im Grundrechtskatalog nicht ge-
nannter Bereich des menschlichen Zusammenlebens genieße Grund-
rechtsschutz mit Verfassungsvorrang vor einem entgegenstehenden
Gesetz, entbehrt sie jedoch genügender Merkmale für eine richterlich
meßbare, mithin justiziable Nachprüfung ihrer Anwendung im Einzel-
fall.

Bei der Entscheidung zur Ausreisefreiheit hätte man deshalb eine


Begründung aus der geschichtlichen Entwicklung und Funktion dieses
Freiheitsrechts erwarten dürfen 157 . Entsprechendes gilt für zukünftige
Fälle, in denen neue Freiheitsrechte von Art. 2 Abs. 1 GG aufgefangen
werden. Sieht man - mit der ganz herrschenden Meinung - in Art. 2
Abs. 1 GG eine solche Auffangnorm, so ist ihre Ausfüllung mit (im
Grundgesetz) ungeschriebenen Freiheitsrechten unausweichlich. Aber
auch die Verletzung ungeschriebenen Verfassungsrechts kann im Grund-
rechtsstreit gerügt werden158. Im Verfassungsbeschwerdeverfahren be-
darf es dann außer der Bezugnahme auf Art. 2 Abs. 1 GG noch der Be-
zeichnung des ungeschriebenen Freiheitsbereichs, dessen Grundrechts-
fähigkeit der Beschwerdeführer behauptet und dessen Verletzung er
rügt. Für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kann es auf

155 BVerfGE 6, 32 (41).


158 Gelegentlich verzichtet das Gericht auch ganz auf Entscheidungskrite-
rien; vgl. BVerfGE 13, 21 (26 f.).
187 Vgl. das oben Anm. 18 angeführte Schrifttum.
158 So das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung; vgl. z. B.
E 6, 309 (328); 13, 54 (91). Das ungeschriebene Verfassungsrecht ist ebenso
in der Entwicklung begriffen wie das geschriebene, auch insoweit hat das
Bundesverfassungsgericht - wie im übrigen jede Rechtsprechung - an der
Fortentwicklung der Verfassung schöpferisch mitzuwirken; vgl. G. Leibholz,
Der Status des Bundesverfassungsgerichts, in: Das Bundesverfassungsgericht,
Karlsruhe 1963, S. 61 ff. (62) . Für Art. 2 I GG vgl. die Beispiele bei Maunz-
Dürig, Art. 2 I GG Rdnr. 2, Fußnote 1; für die Schweiz vgl. J. P. Müller, aaO,
S. 80 ff.

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das Gewicht und die soziale Bedeutun


für den individuellen Freiheitsschut
drücklich gewährleisteten Freiheitsr
für den Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1
rissen angedeutet werden. Die Argumentation ist ebensowenig abge-
schlossen wie der Grundrechtsschutz selbst und ebenso offen für die
geschichtliche Entwicklung.
Für die positive Entscheidung über den Verfassungs vorrang des
neuen Freiheitsrechts können abstrahierte, generalisierende Freiheits-
formeln ohne konkrete, fallgebundene Tatbestandswürdigung und
normative Zweckbestimmung 159 nicht länger genügen. Mit solchen For-
meln kann namentlich die jetzt erforderliche Abgrenzung des neuen
Freiheitsrechts nicht getroffen werden. Bei dieser Abgrenzung, die zu-
gleich den Verfassungsvorrang des neuen Freiheitsrechts vor dem Gesetz
in seinem Ausmaß festlegt, sind gemäß Art. 2 Abs. 1 GG die „Rechte
anderer", die „verfassungsgemäße Ordnung" und das „Sittengesetz" zu
berücksichtigen. Diese Merkmale zeigen an, innerhalb welcher verfas-
sungsrechtlichen Grenzen das neue Freiheitsrecht sich entwickeln
kann 160. Dabei versteht sich die von den bereits bestehenden „Rechten
anderer" gezogene Grenze von selbst; sie gilt für jedes Grundrecht161.
Die Grenze der „verfassungsmäßigen Ordnung" ist aus einer zeitlich
mehr rückwärts gerichteten Betrachtung zu ermitteln. Aus ihr heraus
muß das neue Freiheitsrecht sich entwickeln, doch darf sie für die Zu-
kunft keine undurchdringliche Sperre bilden. Sie kann deshalb nicht
mit der „verfassungsmäßigen Rechtsordnung" identisch sein, weil an-
dernfalls jedes formell verfassungsmäßige Gesetz die im Grundrechts-
katalog nicht genannten Freiheitsbereiche wirksam eingrenzen und ver-
kürzen könnte 162. Das „Sittengesetz" hingegen ist auch zukunftsbezogen
und ermöglicht es, neuere soziale und sozialpsychologische Veränderun-
gen in die Fortentwicklung des grundrechtlichen Freiheitsschutzes ein-
zubeziehen.

Da bei dieser verfassungsrechtlichen Abgrenzung des neuen Freiheits-


rechts ein Grundrechtstatbestand noch nicht vorgegeben ist, können die

159 Dies im Anschluß an Ipsen, Gleichheit, S. 189, zur Gleichheitsprüfung.


180 Begrenzt werden kann immer nur ein bestimmter Freiheitsbereich, der
als neues Einzelgrundrecht von Art. 2 I GG aufgefangen wird, nicht jedoch
allgemein „die freie Entfaltung der Persönlichkeit", die nicht als Grundrecht,
sondern als Auffangnorm des Freiheitsschutzes normiert ist (vgl. unten zu 2) .
161 Vgl. Maunz-Dürig, Art. 2 I GG Rdnr. 73; zur „verfassungsmäßigen Ord-
nung" und zum „Sittengesetz" vgl. die folgenden Ausführungen im Text.
162 Das Bundesverfassungsgericht entgeht dieser Konsequenz teils mit
rechtsstaatlichen Argumenten, in die grundrechtliche Erwägungen einfließen,
teils mit dem Wechsel zum Argument des Kernbereichs; vgl. oben I 2.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 79

„Rechte anderer", die „verfassungsmäßige Ordnu


gesetz" nicht als Gesetzesvorbehalt angesehen we
ment zu beschränkten Eingriffen in das Freiheitsr
solcher Gesetzesvorbehalt würde einen bestimmten
genannten Freiheitsbereich voraussetzen, auf den e
Die Abgrenzungsmerkmale des Art. 2 Abs. 1 GG sin
Begriff „Gesetzes vorbehält" oder ähnlichen Begriff
erfassen 163. Sie können demnach auch nicht allgem
die im Grundgesetz genannten anderen Freiheitsre

2. Die formelle Eingriffsprüfung

Setzt die erfolgreiche Grundrechtsrüge aus Art


bestimmten, wenngleich ungeschriebenen Freiheits
so entfällt nicht nur (materiellrechtlich) das Probl
rechtlichen Grenzen der „allgemeinen Handlungsfr
(verfahrensrechtlich) die Ausweitung der Verfassu
die Rügen solcher Gesetze, die aus anderen (außerha
schutzes liegenden) Gründen gegen die verfassungs
stoßen. Auch die „formelle Eingriffsprüfung", für

163 Der Verfassungsvorrang des neuen Freiheitsrec


Fall, von Entscheidung zu Entscheidung bestimmt. Jed
über den „Wesensgehalt" des neuen Freiheitsrechts e
entwickelte Freiheitsrecht ist als Grundrecht demnach mit seinem Wesens-
gehalt identisch. Gesetzesvorbehalt und Wesensgehalt sind verschieden funk-
tionierende Schranken für das Parlament mit verschiedener Reichweite. Die
gesetzliche Begrenzung eines im GG genannten Freiheitsrechts kann gegen den
zugehörigen Gesetzesvorbehalt verstoßen, ohne deshalb auch den Wesens-
gehalt anzutasten (anders für Art. 2 I GG: H. Peters, Die freie Entfaltung der
Persönlichkeit, S. 22 in Anm. 35, der insoweit nicht unterscheidet). - Im Er-
gebnis übereinstimmend wohl auch Haberle, aaO, S. 230; eine „paradigmati-
sche Bedeutung" (wie Haberle, aaO, meint) kommt Art. 2 I GG wegen der
unterschiedlichen Rechtswirkung benannter und unbenannter Freiheitsrechte
jedoch nicht zu.
164 Art. 2 I GG ist auch nicht als „Auslegungsregel zur Interpretation des
Sinngehalts anderer Grundrechte" erforderlich (vgl. Maunz-Dürig, Art. 2 I GG
Rdnr. 71 ff.; vgl. dazu H. Ridder-E. Stein, Die Freiheit der Wissenschaft und
der Schutz von Staatsgeheimnissen, in: DÖV 1962, S. 361 ff. [366 f.]). Soweit
Schwierigkeiten bei den nicht mit besonderen Gesetzesvorbehalten ausgestat-
teten (den sog. „schrankenlosen") Freiheitsrechten zurückbleiben, kann dem
im Rahmen dieser Untersuchung nicht im einzelnen nachgegangen werden.
Gefahren für die Freiheit des Glaubens und der Kunst (Art. 4, 5 III GG) ent-
stehen aus dem Rückgriff auf Art. 2 I GG vor allem durch die dann eröffnete
Möglichkeit einer zu engen Begriffsauslegung des „Sittengesetzes" und der
„verfassungsmäßigen Ordnung". Diese Freiheitsrechte sollten daher nur unter
die äußersten Verfassungsgrenzen des Grundgesetzes gestellt werden: die
Menschenwürde (Art. 1 I GG) und die freiheitliche demokratische Grundord-
nung (vgl. Art. 18, 21 II GG).

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80 Walter Schmidt

Praxis um diese Ausweitung geht, i


Freiheitsschutzbereich auszurichten.
Ist das neue Freiheitsrecht - wie im Fall der Ausreisefreiheit - vom
Bundesverfassungsgericht schon in einer früheren Entscheidung aner-
kannt worden, so ist in einem späteren Verfahren die Prüfung der for-
mellen Verfassungsmäßigkeit des beanstandeten Gesetzes ebenso auf
den Grundrechtsschutzbereich bezogen wie bei den im Grundgesetz aus-
drücklich genannten Freiheitsrechten. Die formelle Verfassungsmäßig-
keit des beanstandeten Gesetzes darf in einem Verfassungsbeschwerde-
verfahren mithin nur dann geprüft werden, wenn der Beschwerdeführer
(schlüssig) behauptet, in einem ihm zustehenden ungeschriebenen, aber
vom Bundesverfassungsgericht bereits als grundrechtsfähig anerkann-
ten Freiheitsrecht verletzt zu sein. Ebensowenig wie bei den anderen
Freiheitsrechten kommt es in diesem Prüfungsabschnitt schon auf In-
halt und Grenzen des Freiheitsrechts im einzelnen an. Über seinen Ver-
fassungsvorrang als Grundrecht wird noch nicht entschieden.
Schwieriger ist es, wenn das neue Freiheitsrecht noch nicht in einer
früheren bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung als grundrechts-
fähig anerkannt worden ist. Dann ist bei der formellen Eingriff sprüfung
auch über die grundsätzliche Grundrechtsfähigkeit des in Anspruch ge-
nommenen Freiheitsrechts zu entscheiden. Der Freiheitsinhalt im ein-

zelnen und seine verfassungsrechtlichen Grenzen sind dafür noch nicht


zu bestimmen. Das Bundesverfassungsgericht braucht hier also den Tat-
bestand des neuen Freiheitsrechts nur abstrakt zu umschreiben (wie er
entsprechend abstrahiert in den Freiheitstatbeständen des Grundrechts-
katalogs umschrieben wird). Die verfassungsrechtlichen Abgrenzungs-
merkmale des Art. 2 Abs. 1 GG (die „Rechte anderer" usw.) sind nur
daraufhin zu berücksichtigen, ob sie den neuen Freiheitsschutzbereich
allgemein innerhalb des Funktionszusammenhangs des Grundrechts-
schutzes freizugeben vermögen; ihre Auswirkungen im einzelnen können
bis zur materiellen Grundrechtsprüfung dahingestellt bleiben. Es genügt
die vorläufige Zuordnung des Freiheitsrechts zu dem durch die grund-
rechtliche Auffangnorm des Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Kernbereich
der Persönlichkeitsentfaltung. Die vorläufige Zuordnung entscheidet
aber noch nicht darüber, ob im Ergebnis wirklich Grundrechtsschutz
mit Ver fassungs vorrang zu gewähren ist 165. Aber auch hier muß dem-
nach der Beschwerdeführer schon einen Lebenssachverhalt vortragen,

185 Das wirkt sich in der Praxis namentlich dann aus, wenn das beanstan-
dete Gesetz bereits aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Gründen ohne
Rücksicht auf das in Anspruch genommene neue Freiheitsrecht verfassungs-
widrig ist.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 81

aus dem sich ein bestimmtes, neuzuentwickelndes Fr


könnte 16e.
Andererseits kann bereits bei der formellen Eingri
tiv) darüber entschieden werden, ob überhaupt die
Persönlichkeit 167 von dem beanstandeten Gesetz berührt wird. Dabei
geht es um die Ausscheidung durchaus trivialer Betätigungen, die den
schon im Grundgesetz genannten Freiheitsrechten nicht vergleichbar sind
und die einen Grundrechtsschutz mit Vorrang vor dem Gesetz nicht ver-
dienen168. Für diese negative Entscheidung des Bundesverfassungs-
gerichts können auch die Überlegungen der Kernbereichslehre heran-
gezogen werden169. Da aber auch diese Lehre den gesamten von ihr
anerkannten Auffangbereich des Art. 2 Abs. 1 GG von vornherein als
Grundrecht versteht, gerät sie bei der Grenzbestimmung des von ihr
abstrakt umschriebenen Persönlichkeitskerns in grundsätzlich die
gleichen Schwierigkeiten wie die herrschende Auslegung des Art. 2
Abs. 1 GG 17°.
Ehe jedoch der auf seinen Grundrechtsschutz zu überprüfende
Lebenssachverhalt vorläufig dem Auffangbereich des Art. 2 Abs. 1 GG
166 Das kann für ein Grundrecht auf Eintragung des akademischen Doktor-
grades in die Namens- statt in die Berufsspalte des Personalausweises
(BVerwGE 5, 291) oder auf Sperlingsfütterung (Ehmke, Wirtschaft und Ver-
fassung, S. 58, unter Hinweis auf die - später zurückgenommene - Verfas-
sungsbeschwerde 1 BvR 799/58) wohl unschwer verneint werden. In der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 3 I GG haben sich ungeachtet
der Ausweitung, die eine Überprüfung am Maßstabe des „Willkürbegriffs" mit
sich bringt, doch allmählich gewisse Mindestvoraussetzungen herausgebildet,
die für die Rüge der Gleichheitsverletzung gegeben sein müssen. So achtet das
Bundesverfassungsgericht darauf, daß überhaupt ein Vergleichstatbestand
gegeben ist; der Beschwerdeführer muß darlegen können, daß er im Vergleich
zu einem anderen benachteiligt worden ist; vgl. E. W. Fuss, Normenkontrolle
und Gleichheitssatz, in: JZ 1962, S. 565 ff., 595 ff. (601).
167 Vgl. zu den unterschiedlichen Begriffsbedeutungen von „Person und
„Persönlichkeit" H. Ridder, Rechtsschutz der Person, Vorträge der Hessischen
Hochschulwochen für staats wissenschaftliche Fortbildung, Bd. 32, Bad Hom-
burg v. d. H.-Berlin-Zürich 1962, S. 37 ff. (41); ferner die Nachweise bei
F. Laufke, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, in: Festschrift für Heinrich
Lehmann, Bd. I, 1956, S. 145 ff. (160 f.) ; allgemein zuletzt G. Nass, Persönlich-
keit und juristische Person, Berlin 1964
168 Daß solche Betätigungen vom Grundrechtsschutz auszunehmen sind, ist
gänzlich außer Streit, ebenso, daß die Entscheidung darüber dem Bundes-
verfassungsgericht zukommt. Das gleiche gilt im übrigen, wenn bei einem
formell einwandfreien Gesetz die Möglichkeit zur Entwicklung eines neuen
Freiheitsrechts verneint wird. Auch dann ist über Inhalt und Grenzen „des
Art. 2 I GG" nicht mehr zu entscheiden (anders wohl die h. M.; vgl. die fol-
genden Ausführungen im Text) .
169 Da die negative Ausscheidung dem Bundesverfassungsgericht vorbehal-
ten ist, entfällt insoweit Diirigs Polemik gegen H. Peters (vgl. Maunz-Dürig,
Art. 11 GG Rdnr. 97).
170 Vgl. z. B. H. Peters , Die freie Entfaltung der Persönlichkeit, S. 48 f.

6 AöR 91, Heft 1

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82 W alt er Schmidt

zugeordnet und dementsprechend


formelle Verfassungsmäßigkeit gep
erstrebte Grundrechtsschutz nicht bereits durch ein einzelnes Gleich-

heitsrecht oder den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (als


Auffangnorm für ungeschriebene Gleichheitstatbestände) erreicht wer-
den kann. Dann bedarf es nicht mehr des Rückgriffs auf Art. 2 Abs. 1 GG.
Da der Gleichheitsschutz weniger weit reicht als der Freiheitsschutz, das
Gericht also eine weniger weit reichende Entscheidung zu fällen hat, ist
aus materiellrechtlichen wie verfahrensrechtlichen Gründen im Grund-
rechtsstreit Art. 3 Abs. 1 GG vor Art. 2 Abs. 1 GG zu untersuchen 171. Da

bei Art. 2 Abs. 1 GG das Ausfüllungsproblem (wenngleich abgeschwächt)


schon für die formelle Eingriffsprüfung auftaucht, muß hier (im Gegen-
satz zu den einzelnen Freiheitsrechten) 172 die Gleichheitsverletzung vor
allen Überlegungen zur Fortentwicklung des Freiheitsschutzes erörtert
und dann dementsprechend die Prüfung der formellen Verfassungs-
mäßigkeit nur auf das Gleichheitsrecht bezogen werden. Gleichheit und
Freiheit greifen also auch für den Schutz eines im Grundgesetz nicht
genannten Grundrechtsbereichs eng ineinander.
Der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG ist nach alledem erst dann zulässig,
wenn keines der im Grundrechtskatalog genannten einzelnen Gleich-
heits- und Freiheitsrechte und auch nicht der allgemeine Gleichheitssatz
des Art. 3 Abs. 1 GG den begehrten Grundrechtsschutz zu gewähren ver-
mögen. Das neuentwickelte Freiheitsrecht tritt sodann neben die schon
gewährleisteten Einzelgrundrechte. Es ist, wenn man so will, ebenfalls
„spezielles" Freiheitsrecht173. Das „Recht auf freie Entfaltung der Per-
sönlichkeit" umschreibt demgegenüber nur die Auffangfunktion des
Art. 2 Abs. 1 GG für die Fortentwicklung des Freiheitsschutzes, ist damit
aber noch nicht („allgemeines") materielles Grundrecht, sondern wird

171 Die Rechtsprechung prüft allerdings zumeist Art. 2 I GG vor Art. 3 I GG;
vgl. z. B. jetzt wieder BVerwG JZ 1964, S. 452. Wenn aber eine bestimmte
Gleichheitsverletzung festgestellt werden kann, die zur Nichtigkeit des Ge-
setzes führt, kommt es auf den (weiterreichenden) Freiheitsschutz nicht mehr
an. Hingegen haben die einzelnen Freiheitsrechte verfahrensrechtlich Vor-
rang vor Art. 3 I GG, da hier das Bundesverfassungsgericht eine Lücke des
Gleichheitsschutzes zu schließen und dabei die Merkmale des Willkürverbots
erst neu zu entwickeln hat (vgl. zuletzt BVerfGE 17, 319 [330]).
172 Vgl. oben nach Anm. 127 und in Anm. 129.
178 Das neuentwickelte Freiheitsrecht kann auch gegen die grundrechts-
widrige Auslegung eines gültigen Rechtssatzes geltend gemacht werden, nicht
nur gegen den Rechtssatz selbst (so auch schon BVerfGE 3, 32, 43 zu 4). Auch
die „Interpretationsverfassungsbeschwerde" (Schumann) kann erfolgreich auf
Art. 2 I GG (in Verbindung mit dem neuen Freiheitsrecht!) gegründet werden
(anders Schumann, aaO, S. 181 in Anm. 7 gegen Lerche). Insoweit können
zwar auch andere Gerichte Art. 2 I GG interpretieren, aber eben nur im Rahmen
des geltenden Gesetzes; vgl. oben Anm. 108, 122.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 83

zum Grundrecht erst in Verbindung mit dem neu


bereich 174, dessen Durchsetzung gegen ein entsprec
bei jedem anderen Grundrecht auch - allein dem
gericht vorbehalten ist. Die Gegenüberstellung von „
„speziellem" Freiheitsrecht sollte daher besser unter
des Rückgriffs auf Art. 2 Abs. 1 GG nicht bedarf, tr
als subsidiär hinter die einzelnen Grundrechte (un
die Gleichheitsrechte!) zurück.
Soweit Art. 2 Abs. 1 GG die Auffangfunktion des „
heitssatzes" 175 normiert, sollte dieser endgültig aus
quickung mit der Grundrechts-, namentlich mit der
zungsproblematik gelöst werden. Der Konflikt zwischen der „allge-
meinen Handlungsfreiheit" und den in Art. 2 Abs. 1 GG für das jeweils
neu zu entwickelnde Freiheitsrecht genannten verfassungsrechtlichen
Grenzen ist ein Scheinproblem. Die herrschende Meinung hat sich in eine
Sackgasse manövriert, als sie - geblendet von der Theorie eines um-
fassenden Grundrechtssystems - von der möglichen Folge des Grund-
rechtsschutzes ungeschriebener Freiheitsrechte kurzerhand auf die Vor-
aussetzung eines „allgemeinen (Haupt-) Freiheitsrechts" schloß. Die
„allgemeine Handlungsfreiheit" in ihrer folgerichtigen Umkehrung als
allgemeine Eingriffsfreiheit ermöglicht es zudem - entgegen der auf den
Grundrechtsschutz gerichteten Funktion der Verfassungsbeschwerde -
dem einzelnen Bürger, die allgemeine Normenkontrolle durch das Bun-
desverfassungsgericht auch dann auszulösen, wenn es im Ergebnis
niemals zur Durchsetzung eines Freiheitsrechts mit Verfassungsvorrang
vor dem Gesetz kommen könnte 176. Mit der Annahme des „Hauptgrund-

174 Vgl. in diesem Sinne bereits G. Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetzr
2. Aufl., München und Berlin 1959, S. 118, zum allgemeinen Gleichheitssatz
des Art. 109 I WRV, der erst durch eine inhaltliche Konkretisierung zu einem
Recht auf Gleichbehandlung werde; ferner H. Ridder, Juristische Fragen der
Diskriminierung, in: Vorträge der Hessischen Hochschulwochen für staats-
wissenschaftliche Fortbildung, Band 17, Bad Homburg v. d. H. -Berlin-Zürich
1957, S. 100 ff. Nach Wertenbruch, aaO, S. 486, sind Wissenschaft und Praxis
zwar nicht gehindert, „auf der Basis des Art. 2 I GG weitere Grundrechte durch
Ableitung zu entwickeln", gleichwohl soll Art. 2 1 GG jedoch nur objektive
Verfassungsnorm sein, so daß demnach die neuen Freiheitsabwehrrechte ohne
unmittelbare Verbindung mit Art. 2 I GG (als einer Auffangnorm) zu ent-
wickeln wären.
175 Nicht: des „allgemeinen Freiheitsrechtes" . Hier kann an die gängige
Unterscheidung zwischen dem „allgemeinen Gleichheitssatz" und den (ein-
zelnen, u. U. auch von Art. 3 I GG aufgefangenen) Gleichheitsrechten an-
geknüpft werden.
178 Vgl. aber z. B. BVerfGE 13, 230. Ein solches Verfahren, das die Freiheit
letzten Endes gar nicht schützen kann, ist nicht im Interesse des Freiheits-
schutzes geboten (vgl. auch Art. 93 I, insbesondere Nr. 2 GG) . In der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 2 I GG sind allgemein Ein-

6*

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rechts" der „allgemeinen Handlu


riell- wie verfahrensrechtlichen S
legung des Art. 2 Abs. 1 GG erst
Auslegung ist in ihrer praktischen
Demgegenüber hat sich gezeigt, d
Annahme eines „materiellen Haupt
ungeschriebene Freiheitsrechte au
tisch undurchführbare und demen
führte) Lehre vom Grundrecht
und damit zugleich die (zudem gan
eines Grundrechtssz/sfems aufgeg
zwanglos und widerspruchsfrei i
grundrechtlichen Freiheitsschutze
retischen Abstrich bedarf es einer
Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG n
tion vermag mit den von ihr im üb
auch dieses Problem zu bewältige
zelnen wird dadurch nicht verkür
die Möglichkeit, mit Hilfe der V
verfassungsgerichtliche Normenko
ein Freiheitsgrundrecht gar nicht
ser sich in der Praxis nur prozessu
wiegenden Auslegung des Art. 2
sonst zwangsläufig nachfolgende F
Grenzen der „allgemeinen Handl
Art. 2 Abs. 1 GG noch nicht als unb
Verbindung mit dem neuen Frei
wird, enthält deshalb mehr als eine

griff sfreiheit und Kernbereich nic


ander bezogen (wie nach BVerfGE 9
stehen beziehungslos nebeneinander.
177 Vgl. Ch. Graf von Pestalozza, Kr
Prinzipien der Grundrechtsauslegung
Der Staat, 2. Bd. (1963), S. 425 ff. (4
Nr. 8, DÖV 1963, S. 867 ff.
178 Vgl. Hesse , VVDStRL 17, S. 28; d
lozza, aaO, S. 436 f. und zuletzt Sch
S. 867 ff.
179 In seiner früheren Rechtsprechung war das Bundesverfassungsgericht
eher zurückhaltend, Anregungen zur Prüfung anderer (außerhalb des Grund-
rechtsschutzes liegender) Verfassungsverstöße nachzugehen, solange nicht die
gesetzliche Bestimmung im übrigen „zulässigerweise mit der Verfassungs-
beschwerde angefochten wird"; vgl. BVerfGE 3, 288 (333); 3, 383 (391) im
Anschluß an frühere Entscheidungen und dazu schon oben Anm. 117.

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Die Freiheit vor dem Gesetz 85

keine neuen Ergebnisse für den Grundrechtsschu


leicht einige Irrwege der bisherigen Auslegung ver
Bei der Fortentwicklung des Freiheitsschutze
innerhalb der Auffangnorm des Art. 2 Abs. 1
„Bündel" neuer Freiheitsrechte herausbilden180. Im Unterschied zur
bisherigen Ausprägung der Kernbereichslehre steht dieses Bündel jedoch
erst am Ende und nicht schon am Anfang der Entwicklung. Auch dann
noch bleibt Art. 2 Abs. 1 GG offen als verfassungsrechtliche Schutznorm
für die Freiheit vor dem Gesetz.

180 Art. 2 I GG steht natürlichen wie juristischen Personen offen; vgl.


BVerfGE 10, 55 (59) ; 10, 89 (99); 10, 221 (225). Damit wird nicht etwa die
„freie Entfaltung der juristischen Persönlichkeit" garantiert; vgl. die Kritik
Ehmkes, VVDStRL 20, S. 84 bei Anm. 127; ablehnend auch insbesondere
v. Mangoldt-Klein, Art. 2 Anm. III 9 (S. 175) ; differenzierend demgegenüber
Maunz-Dürig, Art. 2 I Rdnr. 68. Gemäß Art. 19 III GG - gegen dessen Anwen-
dung auch im Auffangbereich des Art. 2 I GG Bedenken nicht ersichtlich sind
- ist die Grundrechtsgeltung für (inländische) juristische Personen akzessori-
scher Natur, setzt mithin auch bei Art. 2 I GG voraus, daß zunächst einmal das
in Anspruch genommene Freiheitsrecht für eine natürliche Person entwickelt
werden kann; vgl. allgemein zuletzt W. Rüfner, Zur Bedeutung und Trag-
weite des Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes, in: AöR 89 (1964), S. 261 ff.
(280 ff.).

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