KNJ{

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSTGRADO
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS

“EL NEOCONSTITUCIONALISMO EN EL SISTEMA JURÌDICO

PERUANO”

TESIS
PARA OPTAR EL GRADO DE
DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS

AUTOR : Mg. ELÍAS GARCÍA PAREDES

ASESOR : Dr. HERMES RUBIÑOS YZAGUIRRE

TRUJILLO-PERÚ
2016

No. De Registro: …………

i
ii
 DEDICATORIA

A Dios por darme la vida.

A mis padres, Eliberto y Emilia,
por encaminarme en los principios y
valores cristianos.

A mi amada esposa Leila,

mis hijas Valeria y Valentina por
su infinito amor, comprensión
y apoyo durante el proceso de mis
estudios de posgrado.

Mi más profundo agradecimiento

a mi asesor Dr. Hermes Rubiños Yzaguirre y a mi
gran maestro Dr. Teódulo Santos Cruz, por los sabios
consejos brindados hacia mi persona, y permitir el
logro de este grado académico.
 ÍNDICE

DEDICATORIA.......................................................................................................iii

ÍNDICE........................................................................................................................ iv

RESUMEN................................................................................................................ viii

ABSTRACT.............................................................................................................x

I. INTRODUCCIÓN....................................................................................................1

1. REALIDAD OBSERVABLE.....................................................................................1

1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA........................................................................... 6

2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN..........................................11

3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN............................................26

4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA.....................................................................27

4.1. VARIABLES................................................................................................. 27

5. MARCO TEÓRICO................................................................................................28

CAPÍTULO I: CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO...............................................28

1.2. Concepto........................................................................................................ 28

CAPÍTULO II: CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.................................................33

2.1. Concepto........................................................................................................ 33

2.2. Antecedentes.................................................................................................. 33

2.4. Características................................................................................................ 35

2.5. Constituciones sociales.................................................................................. 35

2.5.1. Constitución mexicana de Querétaro.......................................................35

2.5.2. Constitución alemana de Weimar............................................................36

2.5.3. Constitución Boliviana de 1938................................................................36

2.5.4. Constitución de Bolivia de 13 abril de 2004 (Ley 2650)...........................37

2.6. Primeras constituciones de tipo social............................................................38

2.7. Razones para vigencia del Constitucionalismo Social...................................38

 2.8. Diferencias entre constitucionalismo liberal y el social...................................39

2.9. Constitucionalismo Social en el Ordenamiento Jurídico Peruano..................40

CAPÍTULO III: CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO..................................43

3.1. Definición..................................................................................................... 43

3.2. Constituciones democráticas:.........................................................................43

3.3. Poderes fundamentales.................................................................................. 44

3.4. Características del Constitucionalismo democrático......................................44

3.5. Formas o sistemas de gobierno.....................................................................44

* Sistema presidencial..................................................................................... 44

* Sistema parlamentario.................................................................................. 45

3.6. Locke y el Constitucionalismo democrático....................................................45

CAPÍTULO IV: EL ESTADO CONSTITUCIONAL.................................................47

4.1. Definición..................................................................................................... 47

4.2. Elementos que caracterizan el Estado Constitucional...................................48

4.3. Principios fundamentales del Estado Constitucional.....................................49

4.4. La división de poderes.................................................................................... 49

4.5. La primacía de la Constitución sobre la Ley...................................................51

4.6. La sumisión a la Constitución de la totalidad de los poderes públicos..........52

4.7. La justiciabilidad constitucional......................................................................53

6. HIPOTESIS DE TRABAJO....................................................................................56

7. OBJETIVOS..........................................................................................................56

7.1. Objetivo General............................................................................................. 56

7.2. Objetivos Específicos:.................................................................................... 56

II. MATERIAL Y METODOS.....................................................................................57

1. MATERIAL........................................................................................................... 57

1.1. Población universal.................................................................................. 57

1.2. Población muestral......................................................................................... 57

 1.3. Unidad muestral....................................................................................... 57

2. MÉTODOS............................................................................................................ 57

2.1. Método Universal......................................................................................... 57

2.1.1. Método Científico..................................................................................... 57

2.2. Métodos Generales........................................................................................ 57

2.2.1. Método Inductivo-Deductivo.....................................................................57

2.2.2. Método Comparativo................................................................................ 57

2.3. Métodos Especiales....................................................................................... 57

2.3.1. Método Hermenéutico Jurídico................................................................57

3. TÉCNICAS............................................................................................................ 58

3.1. Técnicas documentales................................................................................ 58

4. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN.............................................................................58

III. RESULTADOS.....................................................................................................59

RESULTADO Nº 1: DIMENSIONES DOCTRINARIAS DE LA JUSTICIA

NEOCONSTITUCIONAL EN EL PERÚ..................................................................59

RESULTADO Nº 2: LÍMITES Y DIFERENCIAS DE LA EPISTEMOLOGÍA

NEOCONSTITUCIONALISTA EN LA JUSTICIA PERUANA....................................63

RESULTADO Nº 3: LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANOS DE LOS SIGLOS

XX Y XXI................................................................................................................... 64

RESULTADO Nº 4: BASES EPISTÉMICAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO 65

IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS..........................................................................66

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 1: DIMENSIONES DOCTRINARIAS DE LA

JUSTICIA NEOCONSTITUCIONAL EN EL PERÚ..................................................66

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 2: LÍMITES Y DIFERENCIAS DE LA

EPISTEMOLOGÍA NEOCONSTITUCIONALISTA EN LA JUSTICIA PERUANA......73

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 3: LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANOS DE

LOS SIGLOS XX Y XXI..........................................................................................79

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 4: BASES EPISTÉMICAS DEL

NEOCONSTITUCIONALISMO...............................................................................84

V. CONCLUSIONES.............................................................................................98

VI. RECOMENDACIONES...................................................................................99

VI. BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................100

ANEXOS
 RESUMEN

La presente investigación titulada: “El Neoconstitucionalismo en el Sistema

Jurídico Peruano”, está orientado a demostrar que en nuestro país rige el
neoconstitucionalismo dentro de la practica constitucional, específicamente
dentro de la práctica que representa la jurisprudencia constitucional expedida
por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. El presente estudio es el
primero en su género que incide en la generación de nuevos conocimientos.
La realidad problemática nos orienta al análisis del positivismo jurídico y al
neoconstitucionalismo como nuevo modelo que brinda una adecuada
descripción de la práctica jurídica de hoy, en especial aquélla radicada o
generada a partir de la intensa labor jurisdiccional de los tribunales
constitucionales, quienes aplican y garantizan los derechos fundamentales
constitucionales que reconoce y contiene la Constitución.
Los antecedentes históricos, legales y filosóficos se encuentran en los modelos
positivistas de Hans Kelsen; Herbert L. A. Hart; y de Norberto Bobbio; en las
críticas de Dworkin al modelo de reglas de Hart: la presencia de principios en la
práctica judicial y en el modelo de la centralidad de la ley a la centralidad de la
Constitución.
La investigación se justifica, porque con el aporte del neoconstitucionalismo en
nuestro país, los mecanismos de garantías constitucionales logren la vigencia
efectiva y real del principio de supremacía constitucional y de los derechos
fundamentales, a través de la implantación jurisprudencial de los principios y
derechos contenidos en la constitución, provocando la progresiva
constitucionalización del derecho ordinario del Estado, teniendo como base que
temas tradicionalmente regulados por la ley.
La formulación del problema es el siguiente: ¿Cuál es la base epistemológica
de la justicia constitucional en el sistema jurídico peruano?
El marco teórico comprende: Constitucionalismo clásico, social, democrático y el
Estado constitucional.
La hipótesis se formuló de la siguiente manera: “La base epistemológica de la
justicia constitucional en el sistema jurídico peruano es la doctrina del
neoconstitucionalismo”.
El objetivo inmediato de esta investigación es conocer las dimensiones
doctrinarias de la justicia neoconstitucional en el Perú.
Se han usado el método científico como método universal, los métodos
inductivo-deductivo, comparativo y el método hermenéutico jurídico.
La principal conclusión es que la sociedad actual vive una época en la cual
impera el constitucionalismo de los derechos, amparado en los fallos del
Tribunal Constitucional basados en el respeto y garantía de los derechos
fundamentales.

Palabras claves: base epistemológica, justicia constitucional,

neoconstitucionalismo

ix
 ABSTRACT

This research entitled "The Neoconstitutionalism in the Peruvian legal system," is

aimed at demonstrating that in our country governed neoconstitutionalism within
the constitutional practice, specifically in practice representing constitutional
jurisprudence issued by the Constitutional Court and Power Judicial. This study
is the first of its kind thus affects their importance for the generation of new
knowledge.
The problem actually leads us to the analysis of legal positivism and
neoconstitutionalism as a new model that provides an adequate description of
the legal practice today, especially based or generated from intense judicial work
of constitutional courts it, who apply and guarantee constitutional and
fundamental rights under the Constitution contains.
Historical, legal and philosophical antecedents in the positivist Hans Kelsen
models; Herbert L. A. Hart; and Norberto Bobbio; Dworkin on reviews from the
model rules Hart: the presence of principles in judicial practice and the model of
the centrality of law to the centrality of the Constitution.
The investigation is justified, because the contribution of neoconstitutionalism in
our country, constitutional guarantees mechanisms to achieve real and effective
enforcement of the principle of constitutional supremacy and fundamental rights
through jurisprudential implementation of the principles and rights contained in
the constitution, causing progressive constitutionalization of the ordinary law of
the State, based on issues that traditionally regulated by law.
The formulation of the problem is this: What is the epistemological basis of
constitutional justice in the Peruvian legal system?
The theoretical framework includes: classic, social, democratic constitutionalism
and constitutional state.
The hypothesis was formulated as follows: "The epistemological basis of
constitutional justice in the Peruvian legal system is the doctrine of
neoconstitutionalism".
The immediate objective of this research is to understand the dimensions of the
neoconstitutional doctrinaire justice in Peru.
They were used the scientific method as a universal method, the inductive-
deductive, comparative methods and the legal hermeneutical method.
The main conclusion is that society is experiencing a time when prevailing
constitutionalism of rights protected by the rulings of the Constitutional Court
based on the respect and guarantee of fundamental rights.

Keywords: epistemological basis, constitutional justice, neoconstitutionalism.

 I. INTRODUCCIÓN

1. REALIDAD OBSERVABLE
Hablar sobre los emergentes tribunales constitucionales y su jurisdicción en
el escenario jurídico actual, implica a partir de tres aproximaciones
distintas: una vía histórica, una vía teórica y una vía pragmática.
VÍA HISTÓRICA, los tribunales constitucionales cumplen la función
contralora de la legislación infraconstitucional, ya que el control
constitucional es anterior a ellos. Entonces, corresponde el primer hito
histórico en el ejercicio del control constitucional de la legislación.
El Tribunal Supremo de los EE.UU. que en 1803 dentro del caso Marbury
vs. Madison (1803) decidió inaplicar la Ley de Organización Judicial de
1789, específicamente aquellas disposiciones que le otorgaban
competencia para conocer como tribunal de primera instancia los writs of
mandamus, por contravenir las disposiciones constitucionales que
configuraban como un tribunal de alzada o de segunda instancia para
dichos casos1. Luego viene el Tribunal Constitucional de Checoslovaquia
de 1919 y el Tribunal Constitucional de Austria de 1920, seguido del
Tribunal de Garantías Constitucionales español de 1931. Sin embargo, hay
que destacar las diferencias entre los tribunales europeos y su par
norteamericano.
De esta manera, una sentencia capital para fortalecer el poder federal fue
la sentencia McCulloch vs Maryland (1819), donde se estableció la doctrina
de los poderes implícitos en manos del gobierno federal, fortaleciendo de
esta manera sus poderes frente a los Estados.

El texto completo de la sentencia Marbury vs. Madison en español puede verse en:
<http://federacionuniversitaria30.blogspot.com/search/label/MADBURY%20v.%20MADISON>, consultado el
12 de enero del 2011. Una excelente y clara descripción del escenario sociopolítico en el que se inserta el
Marbury vs. Madison, los hechos del caso y la decisión puede verse en: CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia
constitucional y proceso de amparo. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 123-133. También VALDEZ,
Clemente. “Marbury vs Madison un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos”.
En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 4, julio-diciembre, 2005, pp. 313-345; y
CARBONELL, Miguel. “Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía constitucional y el
control de constitucionalidad”, texto disponible en: <http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20110803- MIguel
%20Carbonell%20-IIDPC%20-%205-.pdf>, consultado el 13 de febrero del 2011.

1
 Puede afirmarse que el Tribunal Supremo tiene una actitud conservadora
en cuanto a la protección de derechos que en el caso Dred Scott vs
Sandford (1857), pudo haber decretado la inconstitucionalidad de la
esclavitud, tutelando claramente el derecho a la libertad, prefirió tutelar el
derecho a la propiedad de los esclavistas propietarios de las plantaciones
en el sur del país2.
Esta actitud judicial fue ligeramente modificada luego de la guerra de
secesión, mediante el caso Plessy vs Ferguson (1896), estableciendo la
doctrina “separate but equal” (separados pero iguales), según la cual
negros y blancos podrían gozar de los mismos servicios (públicos y
privados) y tratamientos pero separados (siendo notorio los mayores
niveles de calidad de los servicios y tratamientos dispensados a los
blancos).
Esta actitud conservadora se mantuvo en el siglo XX en plena crisis
económica de 1929, cuando a raíz de la misma el gobierno federal de
Roosevelt empezó a dictar una serie de leyes que marcaban el inicio del
estado de bienestar y la regulación del mercado por parte del Estado.
La Corte se opuso a dichas reformas económicas y empezó a declarar
inconstitucionales diversas leyes, en pro de la defensa de la libertad
contractual y el derecho de propiedad. Pero, ante la amenaza de
implementar reformas en la estructura y composición de la Corte,
orientadas fundamentalmente a incrementar el número de sus miembros, la
Corte dio un giro en su doctrina jurisprudencial apoyando las reformas
económicas implementadas desde el gobierno federal.
La asunción a la presidencia de Earl Warren (1953-1969) la Corte dio un
giro progresista en su jurisprudencia, mostrando una honda preocupación
en la defensa de los derechos civiles, de esta época proviene la sentencia
Brown Vs Board of Education (1954) que pone fin a la segregación racial
en las escuelas públicas y acaba con la doctrina separados pero iguales,

2
Al respecto puede verse CARBONELL, Miguel. “La peor sentencia: a 150 años de Dred Scott
versus Sanford”, documento disponible en:
<http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derest/article/viewFile/708/670>. Consultado el
14 de febrero del 2012.
 sentada en Plessy vs. Ferguson; se abre el camino de la integración racial
y el movimiento por los derechos civiles.
Desde esa época el Supremo americano ha ido dando pasos hacia
adelante, reconociendo por ejemplo los derechos procesales de los
acusados en Miranda vs. Arizona de 1966 o el derecho constitucional al
aborto en el caso Roe vs. Wade de 1973.
Los tribunales constitucionales europeos surgieron como mecanismo
institucional de solución de controversias competenciales entre los
gobiernos centrales y los estados o gobiernos de alcance regional, y al
menos durante la primera mitad del siglo XX no tuvieron un rol destacado
en la defensa de derechos, ya que esa no era su función, sino la de
proteger el sistema de competencias asignadas por las normas
fundamentales de los estados europeos. Fue luego de la segunda guerra
mundial que empiezan a tener un papel destacado, particular mención
merece el Tribunal Constitucional Federal Alemán encargado de tutelar la
Ley Fundamental de Bonn de 1949, que en la sentencia del caso Lüth
estableció que la Constitución contiene un orden objetivo de valores,
siendo según algún autor el punto de partida oficial del
Neoconstitucionalismo3.
VÍA TEÓRICAS, en torno a los tribunales constitucionales tienen su punto
de partida, en el autor de la teoría pura del derecho: Hans Kelsen, cuando
en 1928, en el marco del Congreso Internacional de Profesores de Derecho
Público (Paris), presento su ensayo intitulado “La garantía jurisdiccional de
la Constitución. (La justicia constitucional)” 4. En este escrito fundacional
Kelsen concibe a los tribunales constitucionales como los guardianes de la
regularidad del ordenamiento jurídico estructurado jerárquicamente, cuyo
sistema de fuentes se haya contenido en la Constitución.

3
CRUZ, Luis M. “La constitución como orden de valores. Reflexiones en torno al
neoconstitucionalismo”, en: Díkaion, Vol., 23, Nº 18, diciembre, 2009, pp. 17 y ss.
<http://redalyc.uaemex.mx/pdf/720/72012329002.pdf>, consulta del 11 de enero del 2012.
4
KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. (La justicia Constitucional).
Traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM, México, 2001.
 Para Kelsen la Constitución es la norma fundamental del ordenamiento
estatal, él la entiende más como una norma que disciplina la organización
del Estado, así como la producción del derecho sistémico normativo, antes
que una norma de contenido sustantivo (derechos), en sus palabras: “(…)
la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de
un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia
de la comunidad constituida por ese orden (…) la Constitución es siempre
el fundamento del Estado, la base del orden jurídico que se pretende
conocer (…) la Constitución constituye un principio donde se expresa
jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en un momento
determinado, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las
normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los
órganos estatales; tribunales y autoridades administrativas (…) en suma, el
asiento fundamental del orden estatal”5.
VÍA PRAGMÁTICA, puede sostenerse que la presencia institucional de un
Tribunal Constitucional que cuenta con la potestad de control constitucional
no garantiza per se la eficacia de una Constitución 6, es decir la
conformidad entre lo declarado en el papel constitucional y los hechos que
pretende regular.
Es necesario un contexto social y político favorable a la protección de
ciertos valores y principios últimos que no necesariamente se encuentran
reflejados en un texto legal o constitucional escrito (aunque lo más
adecuado, hasta el momento, han demostrado ser las declaraciones
escritas de derechos, cuyo antecedente más remoto es la Carta Magna de
1215, y el primer instrumento moderno es sin lugar a dudas la Declaración
de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano en plena revolución
francesa) y que dicha conciencia entienda que antes que a los actores
políticos corresponde que la protección de dichos derechos o valores esté
encomendada a los jueces, en especial los constitucionales, a quienes

5
KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional”. En: Ius et
Veritas, año V, Nº 9, 1994, p. 21.
6

LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Fondo Editorial de la

PUCP, Lima, 1999, pp. 183 y ss.
finalmente se les encarga la delicada tarea de decir que producto normativo
del sistema jurídico es conforme o no con la Constitución y con su sistema
material de valores recogidos de manera expresa o implícita en su texto.
Precisamente con dicho trasfondo es que los tribunales constitucionales, o
cortes supremas que hacen sus veces (como la de EEUU o Argentina),
irrumpen en los ordenamientos jurídicos, quiebran la supremacía del
principio de legalidad, que no es dejado de lado sino que pierde su
centralidad, y lo reemplazan por el principio de constitucionalidad al que se
subordina, pues antes la ley fuente de todo derecho, pasa a estar sujeta en
su conformidad con la Constitución.
La práctica jurisprudencial de estos tribunales se muestra proclive a otorgar
mayores niveles de protección y eficacia a los derechos, así por ejemplo se
cambia la política educativa segregacionista basada en la raza o sobre la
base del derecho a la privacidad, se otorga el derecho al aborto a las
mujeres (Brown vs Board of Education y Roe vs Wade en EEUU), se crea
jurisprudencialmente el amparo como mecanismo de protección de
derechos constitucionales (casos Siri y Kot de la Corte Suprema
Argentina), se otorga la el derecho a la reposición de trabajadores
despedidos arbitrariamente o se reconoce el derecho de un médico
adventista a descansar en el día sábado y que recupere la jornada que le
correspondía laborar en otro día, bajo la protección del derecho a la
objeción de conciencia (caso Eusebio Llanos Huasco, EXP 976-2001-AA, y
caso Lucio Valentín Rosado Adanaque, EXP 895-2001-AA, por el Tribunal
Constitucional del Perú), entre otros casos.
Lo paradigmático de estos casos es que en el fondo esconden ciertas
opciones ideológicas que se sustentan indudablemente en la creencia en
ciertos valores, principios y opciones políticas, que presentes en la
jurisprudencia constitucional se juridifican y pasan a formar parte del
derecho positivo, de esta manera pueden ser exigibles mediante los
mecanismos institucionales habilitados por los estados constitucionales
contemporáneos.
Estas prácticas determinan un vínculo inexorable entre el derecho con la
moral y la política, por cuanto hoy en día no puede afirmarse que el
derecho permanece aséptico a la influencia de la moral y la política, porque
el derecho mismo representa el brazo institucionalizado de la moral para
regular las conductas de los hombres, encausándolas y prohibiendo
aquellas socialmente dañosas, así como la juridificación de las opciones
políticas de las sociedades organizadas por los hombres, en base un
determinado ideario o cúmulo de ellos; pues, finalmente, no es la política
sino una forma de llevar a la práctica los ideales de un determinado tipo de
forma de vida, mediante el proceso político democrático en el cual todas las
opciones, salvo aquellas que puedan poner en peligro el propio sistema
democrático, pueden ser objeto de deliberación política.
El puente entre la moral, la política y el derecho se expresa de manera
especialmente fuerte en los derechos fundamentales o derechos humanos,
pues representan los bienes más valiosos del ser humano, pero son a su
vez expresión de disímiles ideales morales, políticos y filosóficos.

I.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA

En la teoría y filosofía del derecho existe un debate entre las dos

posiciones teóricas que mejor daban cuenta de la naturaleza del
derecho: el iusnaturalismo cristiano y el positivismo jurídico.

En tanto el primero de ellos apuntaba a la presencia de principios y

valores intemporales -como la justicia, la verdad, la solidaridad- dentro
del concepto de derecho, el positivismo jurídico por su parte señalaba
que tal presencia no era necesaria para definir adecuadamente el
derecho, más específicamente el derecho de un Estado, entendiendo
por derecho al ordenamiento jurídico propio y particular de dicho
Estado.

Empero, dicho debate, a partir de la segunda mitad del siglo XX ha

dado un giro inusitado, debido fundamentalmente al cuestionamiento
de los postulados básicos del positivismo jurídico (sobre todo a la tesis
acerca de la separación conceptual entre el derecho y la moral),y al
resurgimiento de algunos postulados propios del iusnaturalismo
racionalista, que hoy en día ha venido a llamarse por algunos
“neoconstitucionalismo” y por otros “post positivismo” (o inclusive “no
positivismo principialista”).

Como se sabe, el positivismo jurídico como ideología o teoría del

derecho justificó el derecho alemán nazi -y todo el derecho autoritario
de los primeros cincuenta años del siglo XX- como un derecho válido y
por ende de obligatorio cumplimiento y, en caso de omisión, exigible
jurisdiccionalmente, por cuanto para el positivismo jurídico -al menos
desde los postulados kelsenianos contenidos en la “Teoría Pura del
Derecho”- el derecho para ser válido y por ende obligatorio, es decir
para ser cumplido, sólo tenía que ser producido por la autoridad
facultada para ello (competencia) y seguir los procedimientos
preestablecidos en las normas sobre producción de normas
(formalismo).

Sin embargo, debido a los horrores de las dos guerras mundiales

(sobre todo de la segunda), dichos postulados fueron duramente
cuestionados, en la medida que se señalaba que el derecho para ser
válido no sólo debía ser dado por la autoridad competente, siguiendo
los procedimientos preestablecidos, sino que, además su validez
también se hallaba supeditado a que el contenido del derecho sea
justo, o en otras palabras, que el contenido del derecho (leyes y
reglamentos) sea materialmente válido en relación con una serie de
principios y valores que la propia sociedad considera valiosos.

Al inicio, se consideró que estos principios y valores eran propios del

derecho natural, pero con el paso de los años, se consideró que el
derecho natural soslayaba un elemental principio para la convivencia
pacífica: la seguridad jurídica, razón por la cual se empezaron a
buscar marcos de referencia (la norma fundamental para Kelsen o la
regla de reconocimiento para Hart), para señalar que ahí estaban
contenidos aquellos principios y valores que las leyes y demás
normas no podían trasgredir, fue así que se llegó a la idea de que tal
norma fundante o regla de reconocimiento debía ser la Constitución,
en tanto en ella se han señalado siempre las aspiraciones (metas y
objetivos) de la sociedad, así como los derechos individuales
fundamentales que el Estado debe proteger, desarrollar y no
conculcar.

En este contexto, hemos sido testigos en el devenir de los años que

muchas veces el poder político ha dejado de lado la Constitución,
debido a que los políticos la han considerado como una mera norma
política o programática cargada de buenas intenciones, pero no de un
contenido vinculante jurídicamente. Es por eso que en el ámbito de
los países vinculados con la tradición del civil law, con el paso de los
años, y sobre todo a raíz de la implementación de mecanismos
jurisdiccionales que garantizan su vigencia efectiva (la justicia
constitucional), se ha ido asentando un principio que hoy en día no
despierta mayores controversias: la supremacía jurídica de la
Constitución, como norma suprema y vinculante para el Estado (poder
público) como para los privados. Esta es una de las bases ideológicas
del nuevo constitucionalismo.

Ahora bien, algunos apuntan a que el neoconstitucionalismo es una

restauración del constitucionalismo surgido de las revoluciones
americana y francesas de fines del siglo XVIII (1776 y 1789), pues en
aquel momento se privilegió la instauración de un nuevo orden que
dejase atrás el antiguo régimen -absolutismo de la monarquía-. Este
nuevo orden se basó en algunas ideas fundamentales: la limitación
del poder mediante su división (Montesquieu) y la instauración de
derechos del hombre inalienables e inviolables por el poder (gobierno
del pueblo), pero a su vez garantizados por el poder político, en la
medida que se asumía que el poder emanaba del pueblo y siendo el
pueblo el que elige a sus representantes, las actuaciones de éstos se
entienden en nombre del pueblo y para el bien del pueblo (Rousseau).
Empero, la realidad de las ambiciones e intereses de los políticos por
hacerse del poder y detentarlo omnipotentemente y sin ningún tipo de
limitaciones, hizo ver que tales aspiraciones fueron meras buenas
intenciones, desprovistas de toda juridicidad, pues, pocas veces
aquella se tradujo en hechos reales y concretos.

Entonces, si bien algunos de los rasgos de dicho constitucionalismo

(clásico) primigenio pueden encontrarse en el neoconstitucionalismo
(como el aspirar al bienestar del pueblo, encarnado en los derechos
de la ciudadanía), éste es muy diferente al primer constitucionalismo,
en la medida que tiene presupuestos ideológicos y sociales
diferentes.

En efecto, en tanto que a fines del siglo XVIII se luchaba contra el

antiguo régimen (monárquico, tiránico y despótico), a mediados del
siglo XX se buscaba recuperar la centralidad del ser humano en tanto
fin y no medio del Estado. Por otra parte, en medio de las
revoluciones se entendió a las constituciones como un programa
político cuya realización estaba en manos de políticos,
fundamentalmente del legislador, quien debía desarrollarla y llevarla a
la práctica mediante la ley. En cambio en el neoconstitucionalismo, la
Constitución -sin dejar de ser una norma política- también se
considera una verdadera norma jurídica, en tanto vincula y de modo
fuerte a los políticos (en especial al legislador y al gobierno) y también
a los jueces, quienes no pueden desligarse de su contenido
vinculante, siendo además que los últimos cumplen la función de
garantizar su supremacía jurídica, en especial los jueces que tienen
competencias constitucionales.

Esta observación nos lleva a otras dos muy ligadas, pues mientras
que el primer constitucionalismo encomendaba a la legislación
(mediante la ley) la protección de los derechos, ahora el nuevo
constitucionalismo entrega dicha función a la jurisdicción (en especial
a la jurisdicción constitucional), pues se han venido implementando
mecanismos jurisdiccionales (procesos judiciales como el hábeas
corpus o el amparo) cuya finalidad no es otra sino la tutela de los
derechos de la persona frente a las amenazas o lesiones del poder
público y del ejercicio de la autonomía privada.

Otra de las novedades que trae consigo el neoconstitucionalismo y

que también está vinculada a lo ya señalado es que la ley ha perdido
su centralidad dentro del sistema jurídico, siendo la Constitución
ahora la que ocupa el centro y vórtice del ordenamiento, aunque tal
vez podría afirmarse que siempre la ocupó, pero de una manera más
formal o nominal que real. Esto trae como consecuencia que, del
interés en la ley y su aplicabilidad, se trasladen hacia la aplicación de
la Constitución y sobretodo de los derechos constitucionales que ella
reconoce, contiene y garantiza.

Siguiendo esta última línea de acción, actualmente los estudios sobre

la aplicación de la Constitución señalan -y he ahí uno de los
postulados del neoconstitucionalismo- que todo sistema jurídico está
conformado por dos tipos de normas: reglas y principios, siendo que
los primeros obedecen al modelo de sistema jurídico basado en la
Ley, en tanto que los segundos identificarían a sistemas jurídicos
constitucionalizados, es decir, sistemas cuyo centro es la
Constitución.

También se tiene dicho que la forma de aplicar las reglas es la

subsunción o silogismo judicial, es decir se identifica una premisa
mayor, que es la norma que contiene la regla de derecho que rige
(soluciona) el caso, y donde sus hechos relevantes constituyen la
premisa menor (fáctica), siendo que si éstos se adecúan al supuesto
previsto en la regla, se aplica, para solucionar el caso, la
consecuencia jurídica establecida en la regla(conclusión).

En tanto que la forma de aplicar los principios -y con ello los

 derechos fundamentales- es mediante la ponderación o a través
del principio de proporcionalidad, el primero cuando las colisiones
se presentan entre derechos fundamentales o entre estos y otros
bienes, valores o principios constitucionales o entre éstos entre sí; en
tanto que el principio de proporcionalidad (que incluye también a la
ponderación) sería una herramienta metodológica para evaluar de
mejor manera la intervención del poder público en el contenido
jurídico vinculante de los derechos constitucionales.

Este es el contexto y desarrollo del neoconstitucionalismo, que

inclusive ha minado las mismas bases del positivismo jurídico,
originando actualmente una separación entre aquellos que consideran
(sin abandonar el positivismo como método) que los principios y
valores tienen cabida en el derecho, es decir que aceptan relaciones
(aunque no necesarias sino contingentes) entre el derecho y la moral
(que se ha venido en llamar soft positivism o positivismo jurídico
incluyente), y aquellos que permanecen fieles a la tradición, es decir
aquellos que no creen que existan relaciones (de ningún tipo: ni
necesarias ni contingentes) entre el derecho y la moral (hard
positivism o positivismo jurídico excluyente).

2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Los antecedentes históricos, legales y filosóficos de esta investigación se

encuentran en los modelos teórico-doctrinarios que precisamos:

A. EL MODELO DE HANS KELSEN

El modelo positivista de Hans Kelsen, el gran maestro de Viena, se
sustentó en la neutralidad valorativa, es decir que el derecho sólo podía
ser explicado por el derecho mismo, ya que lo único realmente
existente era el derecho positivo, con independencia de criterios
morales, políticos o económicos.
 En dicho sentido, propuso un modelo del derecho teóricamente puro 7
basado únicamente en la norma, que como acto de voluntad humana
contenía un deber-ser jurídico (mandato, orden del soberano), cuyo
incumplimiento podía ser objeto de una sanción y cuya validez jurídica,
que lo hacía exigible a los súbditos, venía determinada por la
conformidad de la norma inferior con otra superior (principio de
jerarquía). De este postulado básico se derivaría la famosa pirámide
kelseniana, que podía entenderse en un doble sentido, uno de los
cuáles ya se anotó, pues la validez de la norma inferior dependía de su
conformidad con la norma superior, en cuya cúspide se hallaba la
norma jurídica fundamental (Grundnorm) de todo el ordenamiento
jurídico al cual todas las demás normas se subordinaban y, además,
supone no solo norma superior sino también la base de todo el
ordenamiento, pues a partir de ella y en dirección a ella es que las
demás normas deben desarrollarse (derivarse)
Así pues se establecían grados o escalones, cual escalera ascendente
desde un nivel inferior a otro superior, cuyo primer escalón, ubicado en
la base correspondía a la sentencia judicial, el segundo escalón a los
reglamentos administrativos, luego como tercera grada se ubica la ley
(formal y material) y finalmente en el último escalón, que a la sazón
viene a ser la cúspide de la pirámide, se ubica la Constitución del
Estado. Lo que determinaba que la sentencia para ser válida debía ser
conforme con el reglamento y éste con la ley y, a su vez, ésta debía ser
conforme con la norma constitucional.
Sin embargo, hoy en día sostener la tesis de la pirámide kelseniana
con la irrupción de la jurisprudencia como fuente derecho es
insostenible. Así tenemos que la práctica de los tribunales
constitucionales y ordinarios actuales, facultados para evaluar la
conformidad de las leyes con la Constitución o evaluar su legitimidad
constitucional, lleva a que normas formalmente superiores en la

7
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, traducción de segunda edición alemana de Roberto J.
Vernengo. UNAM, México, 1979 y KELSEN, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, quinta edición,
Fontamara, México, 1997.
 gradación kelseniana (como una ley o un reglamento) sean dejadas de
lado por la jurisprudencia (sentencias).
Por otro parte, también se sostiene que la ciencia jurídica hoy en día no
puede ser moralmente neutral, sino que debe tomar partido y defender
un determinado grupo de valores superiores (como la dignidad
humana). Estas posiciones son las que sostienen autores como
Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Robert Alexy, Ronald Dworkin,
entre otros.
B. EL MODELO POSITIVISTA DE HERBERT L. A. HART

Sin lugar a dudas Herbert Lionel Adolphus Hart, profesor de

Jurisprudence en la Universidad de Oxford, a través de su obra
cumbre: The concept of law (1961) 8, ofreció la más adecuada
descripción del derecho, siendo considerada por Ronald Dworkin, a la
sazón su más grande crítico, como la versión más sofisticada del
positivismo jurídico9. El planteamiento teórico de Hart se basa en el
postulado de tres tesis10:
b.1. Tesis de las fuentes sociales, según esta tesis el derecho es un
hecho social complejo en el que participan abogados, litigantes,
funcionarios y servidores públicos, jueces, legisladores y
ciudadanos particulares.
Dice Hart: “Para que el Derecho exista, debe haber alguna forma
de práctica social que incluya a los jueces y a los ciudadanos
ordinarios, y esta práctica social determina lo que en cualquier
sistema jurídico dado son las fuentes últimas del Derecho o
criterios últimos o test, últimos de validez jurídica”11.

8
Citamos la traducción castellana de Genaro R. Carrió: HART, HLA. El concepto de derecho. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998.
9
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Martha Guastavino. Ariel, Madrid, 1984, p. 44.
10 HART, Herbert L.A. “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, en: Sistema, Nº 36, pp. 3-18, citamos la
versión disponible en: <http://jmcharles.blogia.com/2011/030201-el-nuevo-desafio-del-positivismo-
juridico.-herbert-l.a.-hart.php>. Consultada el 11 de enero del 2012.

11 Ibídem.
 De esta manera es posible identificar al derecho como un hecho
social mediante la determinación del cumplimiento de una serie de
requisitos de tipo formal previstos en la llamada “regla de
reconocimiento”.

Así Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, las

primeras son aquellas que regulan de manera directa la conducta
de los hombres prohibiendo o permitiendo conductas, o imponiendo
o exonerando el cumplimiento de deberes u obligaciones. En tanto
las reglas secundarias, entre las que se ubica la regla de
reconocimiento, permiten identificar el derecho de una sociedad,
establecen los mecanismos para modificar el derecho existente y
otorgamiento o adjudicación de derechos y obligaciones: reglas de
reconocimiento, de cambio y de adjudicación.
b.2. Tesis de la separación conceptual entre derecho y moral, esta tesis
se vincula con el tema de validez de las reglas jurídicas. Ya que el
derecho es un hecho social complejo, a efectos de determinar la
validez del derecho existente no debemos acudir a criterios
morales para saber si una norma es válida y por ende si pertenece
o no al derecho, sino que debemos acudir a aquellos criterios
socialmente aceptados para determinar cuándo una norma es
válida y por ende jurídicamente obligatoria. Como ya se dijo, estos
criterios se hayan contenidos en la regla de reconocimiento, cuyos
criterios básicos (pedigríes) son: 1) la regla haya sido dictada por la
autoridad competente, 2) siguiendo los procedimientos socialmente
aceptados.
b.3. Tesis de la discrecionalidad judicial, está íntimamente ligada al
tema de la interpretación jurídica. Hart sostiene que las reglas
jurídicas están expresadas en lenguaje natural, por lo que al
momento de determinar el contenido prescriptivo de lo establecido
en dichas reglas el jurista-intérprete afronta los mismos problemas
que se presentan en el lenguaje ordinario: vaguedad y ambigüedad
 semántica, problemas que determinan que haya cierta zona de
claridad lingüística donde el significado de las palabras contenidas
en las disposiciones jurídicas sea más o menos claro y otros en
dónde no exista claridad lingüística, una zona de penumbra.
Esto determina que el lenguaje jurídico tenga un textura abierta con
zonas claramente definidas y otras no, dónde el juez a efectos de
dar una respuesta a una caso concreto deberá utilizar su
discrecionalidad para decidir cuál es el significado de la expresión
que está interpretando o crear la regla jurídica aplicable y que
solucionará el caso.
En palabras del propio Hart: “(…) en todo sistema jurídico habrá
siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente (…)
y, en consecuencia, el derecho es parcialmente indeterminado o
incompleto. (…) el juez (…) en tales casos (…) debe ejercitar su
discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar
meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al
hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurídicas
que limitan su elección”12.
C. EL POSITIVISMO JURÍDICO SEGÚN NORBERTO BOBBIO
El iusfilósofo italiano, Norberto Bobbio, profesor de filosofía del derecho
de la Universidad de Turín, manifestó que a veces se califica como
positivismo o positivista una serie de teorías que, o no tienen mucho
contacto entre sí o que difieren en algunos de sus postulados, por eso
sostiene que es necesario introducir ciertas distinciones conceptuales a
efectos de poder identificar adecuadamente la doctrina positivista.
NORBERTO BOBBIO propone distinguir tres diferentes versiones del
positivismo jurídico:
a) un modo de acercarse al estudio del derecho (coloquialmente
denominada como “positivismo metodológico”)
b) como una determinada teoría o concepción del derecho (conocida
como “positivismo teórico”)

12
Ídem.
 c) como una determinada ideología de la justicia (el llamado
“positivismo ideológico”)13.
El positivismo como aproximación al estudio del derecho es una actitud
que debe tener el académico a efectos de poder distinguir
adecuadamente cual es el verdadero sentido de su trabajo: describir el
derecho tal cual es, no valorarlo, ni negativa ni positivamente, es decir
que debe asumir un punto de vista externo a la práctica jurídica que
observa14: “(…) el jurista deberá estudiar dichos datos de la misma
manera en la que el científico estudia la realidad natural, o sea,
absteniéndose de formular juicios de valor” 15.Esta es la postura que
asumen autores como Kelsen y Hart efectos de construir sus
particulares visiones del derecho positivo.
Por su parte, el positivismo teórico postula una serie de tesis que
permitían durante el siglo XIX y principios del XX una cabal descripción
del derecho es decir una “(…) concepción particular del derecho que
vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano
capaz de ejercitar la coacción: el Estado” 16, es decir dio origen a la
concepción estatal del derecho, según el cual todo el derecho válido
proviene del Estado, a la cual se vinculan los siguientes postulados: a)
la teoría de la coactividad, según la cual el derecho es un sistema de
normas que se aplican por la fuerza o un conjunto de normas cuyo
contenido es la reglamentación del uso de la fuerza en un determinado
grupo social; b) la teoría imperativa, según la cual la norma es un
mandato (ya que o son impuestas mediante o reglamentan el uso de la
fuerza); c) tesis de la supremacía de la ley como fuente de derecho; d)
tesis de la plenitud (sin lagunas o vacíos) y coherencia (sin
contradicciones) del ordenamiento jurídico, ya que se asume que la
legislación, que sintetiza o personifica a todo el ordenamiento jurídico,

13
BOBBIO, Norberto, “Positivismo jurídico”, en: BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurídico,
Fontamara, México, 1991, pp. 41-72 (este texto fue originalmente publicado en 1965).
14
El punto de vista interno, que se opone al externo, es la propia de un participante dentro de la práctica
jurídica, sería la que tienen el abogado litigante, el funcionario o servidor público, en definitiva el juez.
15
BOBBIO, Norberto, Op Cit, pp. 41-43.
16
Ídem p. 49.
 es obra de un legislador racional; y e) como método de trabajo la tesis
de que el juez y el jurista aplicaban esencialmente la lógica (tesis de la
subsunción) en tanto que la ciencia jurídica se consideraba como
hermenéutica (exégesis francesa) o dogmática (pandectística
alemana)17.
Finalmente, apreciamos que el positivismo ideológico estipula una
determinada teoría de la justicia, según la cual el derecho positivo por
el mero hecho de ser positivo (puesto, existente) es justo, y por dicha
condición se puede establecer el deber moral de obediencia al derecho
positivo. Es decir que el conjunto de reglas legales impuestas
coactivamente por el Estado por el mero hecho de existir deben ser
obedecidas porque es moralmente obligatorio.
Con estas distinciones Bobbio pretendía que no se otorgue la etiqueta
positivista sin ningún tipo de rigor científico, pues demostró que no hay
un único positivismo jurídico, sino muchos, algunos de los cuáles, a la
fecha en que publicó su estudio, ya habían sido superados (en
particular los positivismos teórico e ideológico).
D. LAS CRÍTICAS DE DWORKIN AL MODELO DE REGLAS DE HART
Ronald Dworkin, sucesor de Hart en la cátedra de Jurisprudence en
Oxford, cuestionó las tesis hartianas aduciendo que las mismas no
eran idóneas para dar debida cuenta de la práctica jurídica actual, al
menos de aquella desarrollada en el ámbito anglosajón.
Fueron objeto de su crítica las tres tesis propuestas por Hart. Para
dichos efectos Dworkin arguyó que la tesis de las fuentes sociales se
limita a señalar que el derecho es un entramado de reglas (claras u
oscuras) que son aplicadas todo o nada por los tribunales, sin embargo
,sostuvo que el derecho no sólo está compuesto de reglas, sino
también de otro tipo especial de normas que no adoptan la forma de las
reglas: los principios, distinguiendo dentro de ellos entre principios en
sentido estricto y policy (políticas públicas). Sostuvo que, para efectos
de la aplicación del derecho a los casos concretos, donde las reglas

17
Ídem pp. 50 y 51.
sólo pueden ser aplicadas si son válidas, siendo que la validez viene
determinada por el cumplimiento de requisitos formales previstos en la
regla de reconocimiento (competencia y procedimiento), los principios
no se aplican en función de la validez, sino en función a su peso o
importancia en el caso concreto, por lo que en cada caso debería
ponderarse su aplicación.
Entonces, sostuvo que la tesis de las fuentes sociales, que reduce el
derecho a un mero hecho social compuesto por reglas es falsa, pues
los principios no pueden identificarse en función a su origen o pedigrí,
ya que éstos no se establecen mediante un pacto o acuerdo, sino que
están presentes en la sociedad ya sea por historia o tradición pero cuya
fuente y contenido es eminentemente moral, lo que a su vez niega la
tesis de la separación entre derecho y moral, pues para dar debida
cuenta del derecho positivo (de la práctica jurisprudencial del common
law) no puede mantenerse un punto de vista moralmente neutral, sino
que se debe adoptar un punto de vista moral o político sobre los
diferentes casos que resuelven los tribunales (perspectiva interna),
quienes al resolver en base a principios, que deben justificarse
mediante argumentos morales, no tienen discrecionalidad, es decir no
crean derecho, sino que aplican principios jurídicos que tienen
contenido moral pero que están y forman parte del derecho y de la
sociedad, lo que lleva a negar la tesis de la discrecionalidad judicial del
modelo positivista de Hart, pues en defecto de regla aplicable al caso,
el juez deberá aplicar principios preexistentes y no crear derecho nuevo
o ad hoc.
Ahora bien, esta capacidad judicial lleva a que, mediante la
construcción de la mejor teoría aplicable al caso, manipulando las
reglas y principios aplicables, el juez esté en capacidad de brindar la
única respuesta correcta para el caso. Precisamente esta tesis de la
única respuesta correcta niega la tesis de la discrecionalidad judicial,
pues donde existe discrecionalidad no puede haber una sola respuesta
para el caso, sino una multiplicidad de ellas, en función de las
 particulares creencias de cada juez o de cada persona que mire el
caso.
Para ilustrar su tesis Dworkin cita el, ahora conocidísimo caso, Riggs
vs. Palmer resuelto por las cortes de Nueva York a finales del siglo
XIX18.
Los hechos del caso son más o menos los siguientes: el Sr. Francis
Palmer instituye en su testamento como heredero a su nieto Elmer
Palmer, posteriormente Francis Palmer contrae nuevas nupcias, dando
inicio a los trámites para modificar su testamento. Era evidente que
Elmer iba a ser desheredado o por lo menos su herencia se vería
seriamente disminuida.
Ante dicho escenario Elmer asesinó a su abuelo envenenándolo, quien
no pudo culminar los trámites de modificación de su testamento, siendo
por tanto válido de acuerdo a las leyes de Nueva York. Luego de
haberse establecido la responsabilidad penal de Elmer Palmer en el
asesinato de su abuelo, éste solicitó a la Corte que le hiciera entrega
de la herencia en virtud a lo establecido en el testamento.
En 1889 la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York en decisión
dividida por mayoría niega la petición de entrega de la herencia
formulada por Elmer Palmer. El voto minoritario que se pronunciaba
reconociendo el derecho de Elmer a recibir la herencia, pues el
testamento era válido según las leyes de Nueva York, sostuvo que
siendo válido dicho testamento éste debía surtir sus efectos y por tanto
entregarse al peticionante la herencia dejada en su favor. En cambio, el
voto mayoritario que decidió el caso se pronunció en el sentido de
negar la herencia a Elmer Palmer argumentando, a partir de algunos
casos anteriores parecidos, que era un principio del common law que
nadie puede obtener ventaja de su iniquidad, en el voto puede leerse:
“A nadie se le debe permitir beneficiarse de su propio fraude o tomar
ventaja de su propio error, fundar cualquier demanda sobre su propia

18
Una excelente traducción del caso, a cargo de Roberto Marino Jiménez Cano, Jorge Luis Fabra Zamora
y Carolina Esther Guzmán Buelvas, puede encontrarse en la Revista Telemática de Filosofía del Derecho,
Nº 11, 2007/2008, pp. 363-374.
 iniquidad o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen. Estas
máximas son dictadas por el orden público, tienen su fundamento en el
derecho universal administrado en todas las naciones civilizadas y en
ningún lugar pueden ser sustituidas por las leyes” 19.
El caso del nieto asesino ilustra a la perfección que además de reglas
legales los jueces aplican principios para resolver casos, éstos
subyacen en el sistema jurídico en forma de máximas y cuyo
contenido, al no formar parte de las reglas formales o provenientes de
las fuentes formales (leyes y reglamentos), tienen un origen y un
contenido eminentemente moral, como el caso lo demuestra.
E. DE LA CENTRALIDAD DE LA LEY A LA CENTRALIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN
Dejando momentáneamente a un lado las aproximaciones teóricas,
conviene abordar los principales cambios en el plano institucional que
desencadenaron lo que hoy se denomina Neoconstitucionalismo: la
supremacía constitucional y su garantía jurisdiccional mediante cortes o
tribunales ad hoc. En esta parte abordaremos el primer punto, el
segundo se realizará en el epígrafe siguiente.
Como se recordará cuando Norberto Bobbio caracterizó al positivismo
jurídico lo dividió en tres sectores o grupos de positivismo:
metodológico, teórico e ideológico. Para los fines de este acápite
retomaremos brevemente el positivismo teórico.
Según el positivismo teórico institucionalmente la única fuente de
producción de derecho válido dentro de la sociedad era el Estado,
quien había reemplazado al monarca soberano, y su principal producto
normativo era sin lugar a dudas la ley, que representaba a la voluntad
general, en la medida que era adoptada por un cuerpo de
representantes elegidos por el pueblo (detentador del poder originario)
mediante el sufragio universal (cuerpo electoral).

19
Ibídem, p. 367.
De esta manera la ley del parlamento gozaba de amplia legitimidad
democrática, en la medida que contaba con el consentimiento de los
representantes del pueblo.
Esta centralidad legislativa como fuente de derecho se vio encumbrada
a partir de la codificación del derecho civil consuetudinario y disperso
de la época feudal, iniciada en 1804 con el Código Civil francés o Code
Napoleón, seguido del BGB alemán aprobado en 1896 y vigente desde
1900. De esta manera, en los códigos civiles se señalaba, sin ningún
temor o duda, que la primera fuente de derecho era la ley (así lo hace
todavía por ejemplo el Código Civil español e indirectamente nuestro
Código Civil de 1984 al ocuparse en su título preliminar de establecer
reglas para la aplicación de la ley en el tiempo y al señalar que sólo en
defecto de ley los jueces podrán aplicar los principios generales y el
derecho consuetudinario).
Sin embargo, la centralidad de la ley dentro del contexto positivista, el
cuál postulaba la validez y obligatoriedad del derecho per se sin ningún
tipo evaluación de su contenido moral, ofreció la mejor justificación
para la promulgación de leyes “injustas” como aquellas expedidas
durante los regímenes totalitarios (nazismo, fascismo) que asolaron
Europa continental luego de la primera guerra mundial (1914-1919) y
que por ejemplo expropiaban a los judíos sus bienes y demás
propiedades, que propiciaron la aglutinación de éstos en los famosos
guetos (siendo el más famoso el de Varsovia) o que dieron cobertura
legal a la política de exterminio judío en los campos de concentración
(el holocausto), aunque no debe olvidarse que no sólo los judíos
sufrieron exterminio, sino también gitanos, kosacos y otras etnias
sufrieron los horrores de la guerra.
Precisamente, la segunda gran guerra (1939-1945) y sus horrores de
muerte, odio racial y destrucción concientizaron a todas las naciones
que directa o indirectamente estaban involucradas en la misma, para
preservar unos bienes valiosos para toda la humanidad: la vida, la
igualdad racial, la integridad de la población, en fin su propia dignidad,
 con un resurgimiento de cierto iusnaturalismo que postula la
prevalencia en todo tiempo y espacio de ciertos bienes y valores.
Por lo tanto, se asumió que dichos bienes o valores debían ponerse a
buen recaudo y no ser parte de la negociación política democrática,
deberían ser algo así como un “coto vedado” inexpugnable para la
deliberación política partidaria que se presenta en los parlamentos.
Ahora bien, se asumió que dichos bienes y valores deberían estar en
un documento escrito, no sometido a la deliberación política ordinaria,
sino estar en manos del poder político extraordinario. De esa manera
se idearon nuevas constituciones que pusieron a buen recaudo esos
bienes valiosos: como la Constitución italiana de 1947 o la Ley
Fundamental de Bonn de 194920.
Sin embargo, el cambio más trascendental que se suscitó no fue a nivel
textual, es decir de documentos escritos con amplios catálogos de
derechos, sino en el contexto socio-político-cultural, pues bien podría
decirse que constituciones hubo siempre (la alemana de 1919 o la
española de 1931 o las latinoamericanas del siglo XIX son buenos
ejemplos) al igual que catálogos de derechos (la francesa de1879 es el
paradigma indiscutible).
El cambio más trascendental fue el abandono de la concepción política
de la Constitución y su reemplazo a favor de una concepción jurídico-
normativa, según la cual la Constitución es una norma jurídica y como
tal vinculante para el poder. De esta manera se dio un tránsito del
Estado legal de derecho hacia el Estado constitucional 21, de la
limitación vía el principio de legalidad y la separación de poderes, hacia
el principio de constitucionalidad y la garantía jurisdiccional de la
Constitución, cerrando el candado institucional mediante la
incorporación de mecanismos agravados de reforma constitucional, la

20
POZZOLO, Susanna. “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo”, en: POZZOLO,
Susanna (editora). Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 19.
21
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, justicia, derechos. Trotta, Madrid, 1995, capítulo II.
 llamada rigidez constitucional22, de esta manera la fungibilidad
constitucional está fuera del alcance de la política ordinaria.
Nuestro Tribunal Constitucional, en un conocida sentencia, lo expresa
con estas palabras: “El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la
tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma
política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y
compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a
la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una
norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder
(público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó
superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que
consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento,
para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular-
al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una
vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de
la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por
ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder
devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por
consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por
su contenido jurídico-normativo”23.
De esta manera hoy en día se puede afirmar, con total seguridad, que
hemos pasado de la centralidad de la ley a la centralidad de la
Constitución, que de esta manera se convierte en la fuente por
excelencia del derecho positivo del Estado constitucional.

22
Sobre la rigidez constitucional puede verse: FERRERES COMELLA, Víctor “Una defensa de la rigidez
constitucional”. En: Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, Nº 23, 2000, pp. 29-47. Documento
disponible en formato pdf en:
<http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12383873132368273109213/Doxa23_02.pdf>, consulta
realizada el 14 de febrero del 2012.
23
Sentencia recaída en el EXP 5854-2005-PA, fundamento jurídico 3, caso Andrés Lizana Puelles contra el
JNE, sobre el control judicial de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
 La centralidad constitucional, debido a su fuerza normativa, ha
producido una serie de cambios en el orden institucional dentro de los
ordenamientos jurídicos24.
Así pues el protagonismo del Parlamento como creador de derecho ha
sido reemplazado por la jurisdicción constitucional, que mediante su
función contralora crea normas adscritas de derecho constitucional vía
la interpretación de las normas ambiguas, vagas e indeterminadas de
los textos constitucionales. Así por ejemplo tenemos que en el caso
seguido por Magaly Medina (EXP 6712-2005-PHC) el Tribunal
Constitucional creó una norma adscrita según la cual un(a) periodista
no puede difundir (propalar) imágenes de una persona teniendo o
manteniendo relaciones íntimas (de tipo sexual) con otra(s) mediante
los medios de comunicación social, en tanto y en cuanto esta acción
lesiona abiertamente el derecho a la intimidad del afectado(a). Esta
norma que prohíbe una determinada conducta por afectar el derecho a
la intimidad es una norma adscrita al derecho a la información
reconocido como tal en el inciso 4 del artículo 2º de la Constitución
Política de 1993.
Se ha revalorizado el papel de los jueces (no sólo constitucionales)
como garantes de los derechos fundamentales 25. Por un lado se
entiende que los crímenes contra los derechos humanos no pueden
quedar impunes, pero no corresponde aplicar sanciones políticas, sino
sanciones jurídicas, a efectos de que pueda utilizarse el medio pacífico
de solución de controversias por excelencia: el proceso judicial, en

24
Al respecto puede verse: CASTILLO CORDOVA, Luis. “El carácter normativo fundamental de la
Constitución peruana”, documento disponible
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr12.pdf>, consultado el 12 en: de
octubre del 2015
25
Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia del EXP Nº 0206-2005-PA, fundamento jurídico 5,
caso César Antonio Baylón Flores contra EMAPA HUACHO SA, tiene dicho que: “(…) en la jurisdicción
constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos
fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios.
Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y
las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único
medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos
judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos
los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º”.
 especial el proceso penal, ejemplo paradigmático de dicha tendencia
son los juicios de Núremberg y actualmente la Corte Penal
Internacional.
El debate político y social está impregnado del discurso de los
derechos humanos, cuya realización efectiva es, al fin y al cabo, la
razón de ser de toda organización humana. Así pues se abandona la
concepción de los derechos como derechos públicos subjetivos
oponibles sólo al Estado, y como fuente de deberes negativos o
abstención (no lesión), por una concepción integral fundado en su
fuerza vinculante e irradiadora no sólo sobre el poder público, sino
también en el seno de las relaciones privadas 26 y fuente de deberes
positivos o actuación a cargo de los poderes públicos (primordialmente)
y también de determinados actores privados que, mediante
autorización o concesión pública, prestan servicios públicos esenciales
(servicios de agua potable, suministro de energía eléctrica, tendido de
redes telefónicas, servicios de salud, entre otros).
Pues bien, estos cambios originados por la centralidad del principio de
constitucionalidad, en detrimento del principio de legalidad 27, serían
superfluos si es que no existieran mecanismos institucionales para
reafirmar su vigencia y eficacia cuando se vean cuestionados. De esta
manera, se ha puesto en manos de los jueces, en especial los
constitucionales, la protección y salvaguarda de los contenidos
constitucionales en especial de sus catálogos de derechos.

26
Mendoza Escalante, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares”, documento disponible en:
<http://www.consultoriaconstitucional.com/articulospdf/iii/efectos.horizontales.der.fund.pdf>, consultado el
13 de octubre del 2015, MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Los efectos horizontales de los derechos
fundamentales en el ordenamiento constitucional peruano”, documento disponible en:
<http://alojamientos.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/MijailMendoza.pdf>, consultado el 13 de enero del
2012, y LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”, en:
BAZÁN, Víctor y Claudio NASH (editores). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza
normativa de la Constitución. Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile - Konrad Adenauer
Stiftung, 2011, pp. 17-42, documento disponible en:
<http://www.cdh.uchile.cl/libros/Justicia_Constitucional.pdf>, consultado el 13 de febrero del 2012.
27
Si bien el principio de legalidad ha dejado de ser el centro del universo jurídico, no es menos cierto que
sigue teniendo un importante papel como garantía frente a la actuación estatal (sino pensemos en los
terrenos del derecho penal y procesal penal), aunque hoy la constitucionalidad ha reducido mucho su
importancia y ámbitos de actuación.
 Se asiste a un resurgimiento de la figura del juez quien tiene el poder-
deber de actuar como último garante de la constitucionalidad frente a la
arbitrariedad del poder público y del poder privado.
Ahora corresponde abordar el cambio institucional más importante
operado en las democracias europeas de posguerra y en las frágiles
democracias latinoamericanas: establecimiento de los tribunales
constitucionales en el contexto del Estado constitucional de derecho; lo
que ha supuesto un gran reto a las tesis positivistas, en la medida que
se sostiene que éstas no están en capacidad de poder dar cuenta
debida de sus prácticas jurisprudenciales, en la medida que los
tribunales constitucionales operan con valores, bienes y principios que
exceden los marcos del lenguaje ordinario utilizado en los documentos
jurídicos positivizados.

3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación, busca a partir de una doctrina que actualmente
se contrapone al positivismo jurídico, es decir el neoconstitucionalismo, dar
cuenta del concepto de derecho tal y como en la actualidad se entiende.
Según se ha visto el Perú se adscribe a aquellos países que ya cuentan
con un Estado constitucional, es decir con un Estado en cuyo sistema
jurídico la Constitución y los derechos constitucionales son derechos
efectivamente aplicados, sobretodo por la existencia del sistema de control
constitucional, mediante los procesos o garantías constitucionales, tales
como el amparo, el hábeas corpus, el cumplimiento, el hábeas data, la
acción de inconstitucionalidad, el conflicto de competencias y la acción
popular

Nuestro estudio pretende demostrar que con el aporte del

neoconstitucionalismo en el Perú, los mecanismos de garantías
constitucionales logren la vigencia efectiva y real del principio de
supremacía constitucional y de los derechos fundamentales, a través de la
implantación jurisprudencial de los principios y derechos contenidos en la
constitución, provocando la progresiva constitucionalización del derecho
 ordinario del Estado, teniendo como base que temas tradicionalmente
regulados por la ley (como los contratos, el derecho de familia, el derecho
de asociación, la tipificación de los delitos, el proceso penal, etc.) se han
visto reconfigurados por la influencia y aplicación de los principios,
derechos y valores constitucionales, tanto a nivel de la dogmática, la
legislación como a nivel de la praxis jurisprudencial de los tribunales
ordinarios.

Esto permitirá afirmar que en nuestro país ya rige el neoconstitucionalismo,

al menos dentro de la práctica constitucional, y más específicamente dentro
de la práctica que representa la jurisprudencia constitucional, tanto la
expedida por el Tribunal Constitucional -supremo intérprete de la
Constitución- como la del Poder Judicial (no olvidemos que en nuestro
sistema tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional tienen
competencias compartidas sobre materia constitucional).

En este sentido, un estudio como el que se va a realizar representaría el

primero en su género (pues desconocemos de estudios anteriores que
aborden dicha problemática), lo que incide en su importancia para la
generación de nuevos conocimientos.

4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

De acuerdo a la realidad observable y la realidad problemática así como
la justificación de la investigación del presente trabajo hemos enunciado
el problema de la siguiente manera.
¿Cuál es la base epistemológica de la justicia constitucional en el
sistema jurídico peruano?

4.1. VARIABLES
Variable 1: Bases epistémicas de la justicia.
Variable 2: Sistema jurídico peruano

5. MARCO TEÓRICO I.2. Concepto.

 APÍTULO I
C CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO

Es la doctrina que se nutre de los modernos principios democráticos,

magistralmente expuestos por Locke, Monstesquieu y Rousseau, que se
imponen con la Revolución Francesa, sobre los viejos y obsoletos
principios del absolutismo
Es el constitucionalismo que consagra a la libertad como contenido
principal de toda Constitución y que establece los medios indispensables
para su defensa y efectividad.
Conforme a esta doctrina, marcadamente liberal, todo Estado para ser
constitucional debe contar con una Constitución escrita que limite el poder
y asegure el ejercicio pleno de la libertad.
En este sentido, se define como el Ordenamiento jurídico de una sociedad
política mediante una Constitución escrita, cuya supremacía significa la
subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los
poderes constituidos que forman el gobierno ordinario, integrándose estos
actos en un sistema que busca asegurar la vida, la libertad y la propiedad
del individuo.28

A) Antecedentes
Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales
del estado constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes
constituciones escritas, que paulatinamente fueron generando un proceso
de imitación en muchos países del mundo. La ubicamos en la segunda
mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos más importantes que
originaron esta relevante consecuencia política fueron la Revolución
Norteamericana y la Revolución Francesa, manifestando ante la historia el
criterio de que el pueblo debía darse una constitución, y que esta debía

28
QUISBERT, E. (2010). "¿Que es el Constitucionalismo Liberal?",
http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/05/coli.html Consulta: 24 Octubre de 2015
 tener la categoría de ley suprema, escrita, codificada y sistemática. Esta
concepción política se asentaba sobre tres nociones básicas: a) la
superioridad de la ley sobre la costumbre, b) la renovación del contrato
social, en virtud de la constitución, c) la idea de que las constituciones
escritas eran un medio excepcional la educación política para hacer
conocer a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.

B) Características. El maestro Bidart Campos en su libro titulado “Derecho

Constitucional” enuncia como características del constitucionalismo clásico
las siguientes:
a) La Constitución es una ley de garantía para el individuo frente al Estado,
que busca asentar sólidamente el valor seguridad jurídica. Es, contrario
sensu, un límite al poder del gobernante que no podrá traspasar sin
afectar la libertad.
b) La Constitución es escrita y rígida para sustraerla del procedimiento fácil
de modificación de leyes ordinarias, remitiendo su revisión a un
procedimiento extraordinario que la doctrina conoce como agravado. El
carácter escrito es un rasgo distintivo de este primer constitucionalismo
con el que se busca recordar a gobernantes hasta donde llega su poder y
dota a los gobernados el derecho a resistir a la opresión.
c) La filosofía que sustenta este constitucionalismo es el racionalismo, que
considera a la razón como la única capaz de ordenar a la sociedad a
través de normas escritas que por ser producto de ella son validas para
cualquier tiempo y lugar
d) Busca limitar el poder político a través del reparto de competencias que
se traduce en la clásica técnica de la división de poderes, según la cual
un poder sólo puede ser controlado por otro poder, algo así como en la
Física en donde a una fuerza sólo lo detiene otra fuerza equivalente que
lo resiste. Al respecto, el artículo 16ª de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano establece que “toda sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de
poderes carece de Constitución.
e) Contiene un catálogo de derechos como enunciados de las facultades
que la razón asigna a la persona humana. Esta es la parte dogmática de
la Constitución que constituye barrera infranqueable al ejercicio del poder
político.
f) Considera al Poder Legislativo como el primer poder o poder supremo del
Estado, debido a que era el órgano representativo de la soberanía
popular, y, por ende, la única garantía de la libertad. De él emanan los
demás órganos o poderes como el Ejecutivo y el Judicial.
g) Establece como principio la legalidad que, con una modalidad especial,
adquiere significado trascendental en la teoría de la autolimitación del
poder y del Estado de derecho. Es una legitimación racional que pretende
despersonalizar la autoridad: no se obedece a los hombres sino a la ley
objetiva
h) Considera al Estado como una institución artificial, creada por el hombre
para garantizar el ejercicio de sus derechos, que son inherentes,
inalienalbes e imprescriptibles. Esta es la parte orgánica de la
Constitución. Tiene como fundamento doctrinario la teoría pactista del
poder.
i) Concibe al Estado como un Estado Gendarme (Watchman), cuya finalidad
es garantizar el cumplimiento de la ley, sin facultades para promover
ningún tipo de bienestar colectivo
j) Propicia el imperio de un exagerado individualismo. En consecuencia
niega atribuciones al Estado para organizar la vida social con criterios de
solidaridad y justicia social.
k) El poder se funda en el principio de soberanía popular, sustenta por
Rousseau en el “Contrato social”, como único fundamento del entero
orden jurídico-político. Según el cual, toda autoridad procede del pueblo y
éste solo se pronuncia mediante la expresa manifestación
 C) Principios del Constitucionalismo clásico:
Los principios del constitucionalismo, constitucionalismo moderno o
simplemente constitucionalismo, pueden resumirse en los siguientes 29:
a. Se concibe al Estado como limitado por normas jurídicas, el imperio de
la legalidad elimina el poder arbitrario.
b. Se recoge la teoría política del pueblo o de la nación como titular de la
soberanía, lo que da origen al mecanismo de la representación.
c. Se organizan las autoridades públicas en órdenes a poderes
separados e independientes (el dogma de la división de poderes)
d. Se incorpora una tabla de derechos individuales, garantizándose su
ejercicio
e. Los gobernantes son responsables ante la colectividad de los actos de
su gestión política y administrativa
f. Se estima que las bases de la organización del poder estatal (parte
orgánica) y las garantías a los derechos individuales (parte orgánica) y
las garantías a los derechos individuales (parte dogmática) deben
constar en un documento escrito, solemne, con carácter de super ley y
producto del poder constituyente.
Dentro de esta concepción, la Constitución tiene esencialmente el
carácter de una ley de garantías para el individuo frente al Estado, ya que
persigue por sobretodo la seguridad jurídica. Es una especie de código
escrito donde se ordena jurídicamente la vida política del país. La fuente
de esta articulación jurídica de la vida política se halla en la idea del pacto
o contrato social, que había sido teóricamente puesta de manifiesto por
Locke y Rousseau30.

29
Verdugo, M. Los Principios del Constitucionalismo Clásico en los ordenamientos fundamentales de Chile.
Recuperado de www.revistaderechopublico.uchile.cl/index.php/RDPU/article/.../36987
30
La difusión que las doctrinas contractualistas habían alcanzado entre los miembros de la ilustración
criolla, puede inferirse de la simple lectura de textos como el Catecismo Político Cristiano y de los escritos
de Camilo Henríquez de la Aurora de chile.
 D) Estructuras socio-económicas
a. En lo social. El contrato de trabajo es un contrato privado en base a la
autonomía de la voluntad31. El obrero puede vender en el precio que
mejor le parezca su fuerza de trabajo. El Estado no puede establecer un
salario mínimo.

b. En lo económico. El Estado no interviene en él, además hay un respeto

absoluto a la propiedad privada.
c. En lo político. Aparece el Estado Gendarme, esto es que el Estado no
se inmiscuye en los asuntos de los particulares, sólo hace cumplir con
los contratos de los individuos.
d. Relaciones entre desarrollo industrial y democracia liberal. La
relación está en el acceso democrático al consumo (en que todos
pueden comprar lo que produce la industria); en el acceso a puestos de
decisión según las aptitudes del individuo y en la libre empresa. Nadie
puede detener la iniciativa privada, ni siquiera el Estado.

31 Autonomía de la voluntad. Potestad que tienen los individuos para regular sus derechos y obligaciones
mediante el ejercicio de su libre albedrío, representada en convenciones o contratos que los obliguen como
la ley misma y siempre que lo pactando no sea contrario a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas
costumbres. Libre albedrío. Poder o capacidad del individuo para elegir una línea de acción o tomar una
decisión sin estar sujeto a limitaciones impuestas por causas antecedentes, por la necesidad, o por la
predeterminación divina.
 CAPÍTULO II
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

2.1. Concepto32

El constitucionalismo social es la ideología por el cual el Estado

ejecuta determinadas políticas sociales que garantizan y aseguran el
‘bienestar’ de los ciudadanos en determinados marcos como el de la
sanidad, la educación y, en general, todo el espectro posible de
seguridad social.

El Constitucionalismo social propugna reivindicaciones y dar prevalencia

a los derechos sociales y colectivos:

 Jornada de trabajo de 8 horas,

 Salario justo,
 Beneficios sociales,
 Seguro de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte,
 Derecho a la huelga,
 Contrato de trabajo protegido por el Estado.

Pero sin abolir los derechos individuales de los cuales siguen gozando
de la protección del Estado, pero subordinados al bien común.

2.2. Antecedentes

La exaltación de los derechos individuales y la acelerada

industrialización—que creó grandes masas de trabajadores obreros—
trae como consecuencia que los obreros están totalmente
desprotegidos, los derechos colectivos no se reconocen. El dejar hacer y
el dejar pasar se estaba haciendo injusto. El antecedente más claro

32 QUISBERT, Ermo, (2010) ¿Que es el Constitucionalismo Social?

http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/05/coso.html Consulta: 24 Octubre de 2015.
 radica en la Revolución Mexicana de 1910 que llevo al aseguramiento
de los derechos de la colectividad.

2.3. Bases fundamentales

Las bases fundamentales de esta clase de Estado son:

 Justicia social. Para los partidos revolucionarios, por justicia social

se entiende la implantación de sistemas socialistas. Para el
liberalismo sincero y progresivo la justicia social se condensa en el
intervencionismo del Estado sobre la economía capitalista
reconociendo ciertas reivindicaciones de las clases trabajadoras.
Para la Iglesia católica justicia social es la distribución más justa de
los beneficios del trabajo. Sin embargo, en apreciación más serena,
la justicia social parece situarse en la zona de enlace del
liberalismo avanzado y el socialismo orgánico.

 Economía intervenida por el Estado. En un principio impone los

derechos sociales, luego interviene en la economía a través de lo
sistema regulatorio de empresas privadas, y actualmente establece
el sistema de economía plural33.

En lo político aparece el llamado “Welfare State” (Estado Benefactor),

Estado de Bienestar, Estado social, que es un concepto, surgido en la
segunda mitad del siglo XX, y parte de la premisa de que el gobierno de
un Estado debe ejecutar determinadas políticas sociales que garanticen
y aseguren el ‘bienestar’ de los ciudadanos en determinados marcos
como el de la sanidad, la educación y, en general, todo el espectro
posible de seguridad social.

33 Economía Plural. Interacción por parte del Estado en toda la cadena productiva de los sectores
estratégicos y la administración e industrialización de los recursos naturales pero respetando la iniciativa
empresarial privada y la seguridad jurídica para una justa redistribución de la riqueza y de los excedentes
(CPE, 311, 313)
 El Estado social se ocupa de proteger a los individuos ante las
consecuencias sociales del desempleo y de la incapacidad laboral, la
jubilación y la enfermedad, todo ello en la medida en que lo posible y
oportuno. Pero no solo emanan obligaciones del Estado frente a los
individuos, sino también del individuo con el Estado. El Estado social
supone para él, obligaciones como las de ayuda y protección social, y
para el individuo, el comportamiento social y el pago de las cuotas
sociales para la Seguridad Social34.

2.4. Características

 Economía intervenida y dirigida por el Estado. No planificada. Es

planificada en el Estado socialista, no en el Estado social.
 El Estado interviene en la relación empleado-empleador.
 Reconocimiento de derechos colectivos y la búsqueda de justicia
social.

2.5. Constituciones sociales

2.5.1. Constitución mexicana de Querétaro

Cuando la revolución se consolida el año 1916, Venustiano Carranza

promulga en 1917 una nueva Constitución, que proclama:

 La educación laica.
 El dominio originario del Estado sobre las tierras,
 Protección de los derechos de los trabaja-dores.
 Derecho a la asociación sindical y,

34 Seguridad Social. Programas públicos diseñados para proporcionar ingresos y servicios a particulares
en supuestos de jubilación, enfermedad, incapacidad, muerte o des-empleo. Estos programas, que
engloban temas como la salud pública, el subsidio de desempleo, los planes públicos de pensiones o
jubilaciones, la ayuda por hijos y otras medidas, han ido surgiendo en muchos países, tanto industrializados
como en vías de desarrollo, desde finales del siglo XIX para asegurar unos niveles mínimos de dignidad de
vida para todos los ciudadanos e intentar corregir los desequilibrios de riqueza y oportunidades. Su
financiación procede por regla general del erario público y su costo se ha convertido poco a poco en una
preocupación cada vez mayor para los países desarrollados, que destinan a este fin más del 25% de su
producto interior bruto (PIB). Muchos países que se encuentran en el subdesarrollo no pue-den hacer frente
al gasto que representan estos programas, o bien temen el efecto que las pesadas cargas fiscales
impondrían sobre el crecimiento económico
  Derecho a la huelga.
2.5.2. Constitución alemana de Weimar

Constitución promulgada en 1919, que disponía:

 La economía se debía desenvolver en base a la justicia social.

 La función social de la propiedad.
 Derecho al trabajo.
 Derecho a la huelga y asociación sindical.
 Protección de la familia por el Estado.
2.5.3. Constitución Boliviana de 1938

El Proyecto fue remitido por Renato Riverin, Alfredo Mollinedo,

Augusto Guzmán, a los miembros de la Convención Nacional reunido
en La Paz. Se sancionó el 20 de Octubre de 1938. Fue promulgado y
publicada el 31 de octubre de 1938 por el gobierno de Germán Busch
Becerra (1937-1939).

Se estructura en 21 Secciones y 180 Artículos. Tiene como

Fundamento Doctrinal al Constitucionalismo social y esto se ve en los
regímenes sociales especiales que adopto.

Se caracteriza porque introduce el concepto de función social de la

propiedad agraria, que será la antesala de del principio: “La tierra es
para quien la trabaja”. También garantiza que el trabajo y el capital
gozan de la protección del Estado.

Impone un seguro obligatorio de enfermedades, accidentes, invalidez,

maternidad y muerte. Salario mínimo, regula el trabajo de mujeres,
aunque aun permite el trabajo infantil. Establece vacaciones anuales
con goce de salarios.

Garantiza la libre asociación sindical y se reconoce el contrato

colectivo. Por primera vez obreros son elegidos como diputados.
2.5.4. Constitución de Bolivia de 13 abril de 2004 (Ley 2650)

El 1 de agosto de 2002 se promulga la Ley 2410 Ley De Necesidad

De Reforma De La Constitución Política Del Estado. Esta Ley De
Necesidad… se reforma a la vez por la Ley 2631 de 20 de febrero de
2004. El 13 de abril de 2004—gobierno de C. D. Mesa G. — se
promulga la Ley 2650 reformando la Constitución.

Se estructura en 4 partes y 234 artículos. Tiene como fundamento

doctrinal al Constitucionalismo social y esto se ve en el Art. 1 párrafo
II y los Regímenes Sociales Especiales que adopta. Dice que Bolivia
es “un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como
valores superiores de su ordenamiento jurídico, la Libertad, la
Igualdad y la Justicia.”

El texto del Art. 1 párrafo II de la Constitución de Bolivia esta inspirado

en el art. 20 y 28 de la Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania y en el Art. 1 de la Constitución española de 27 diciembre
1978.

Se trata de una norma constitutiva del tipo concreto de Estado

desarrollado por la Constitución. Es una fórmula compuesta por tres
componentes inseparables en interacción recíproca, a saber:

El Objetivo Social, que procura:

 La superación de las contradicciones entre la titularidad formal de

unos derechos públicos subjetivos y su ejercicio efectivo;
 La acción estatal destinada a crear las condiciones para la
satisfacción de la necesidades vitales que no pueden ser
satisfechas ni por los individuos ni por los grupos;
 La concepción del status de ciudadanía no sólo como una común
participación en valores y en derechos políticos, sino también en
los bienes económicos y culturales;
 La Concepción democrática del Poder, por la que Estado democrático
significa que un Estado toma sus decisiones escuchando primero a las
organizaciones sociales afectadas. Y esto se hace a través de la iniciativa
legislativa popular o el referéndum.

La Sumisión de ambos términos a la disciplina del Derecho que

significa:

3. El desarrollo de una política orientada hacia la configuración de la

sociedad por el Estado dentro de los patrones constitucionales.
4. La enumeración de los derechos fundamentales como la
delimitación de la competencia básica del Estado son componentes
necesarios del Estado de Derecho.

¿Entonces que es una “Estado social y democrático de Derecho”? La

sumisión de los poderes públicos a una jurisdicción constitucional, con lo
cual el Estado no es solamente un Estado legal de Derecho, sino también y
esencialmente un Estado Constitucional de Derecho bien ordenado.

2.6. Primeras constituciones de tipo social

ESTONIA (1920), que dispone que la vida económica debe respetar los
fundamentos de justicia.

POLONIA (1921), que dispone que el trabajador está protegido por el

Estado, también la maternidad, la infancia etc.

ESPAÑA (1931), que declara la república de trabajadores. El Estado

interviene en la economía. Se nacionaliza las empresas que están en
manos extranjeras.

2.7. Razones para vigencia del Constitucionalismo Social

Las razones para que se mantenga en vigencia el Constitucionalismo

Social en los países europeos después de la Segunda Guerra Mundial, a
 diferencia de lo ocurrido en los países del Tercer Mundo, serían las
siguientes35:

a) Los países europeos vivieron la experiencia política del fascismo y de

la ocupación nazi y esa experiencia política fue creadora de una
conciencia democrática que dificulta la alteración del orden
constitucional y en consecuencia, de las cláusulas sociales y
económicas que han establecido sus constituciones. Ningún país ha
vuelto a repetir una experiencia fascista.

b) Por tratarse de países de desarrollo capitalista avanzado, no

sometidos a la dominación de las economías imperialistas, cuyas
economías se benefician con la explotación de los países del Tercer
Mundo, es posible una redistribución parcial de la renta interna,
favoreciendo a los sectores populares, sin las alteraciones que ese
hecho provoca en los países de economía subdesarrollada.

2.8. Diferencias entre constitucionalismo liberal y el social

CONSTITUCIONALISMO LIBERAL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

La soberanía está en el Pueblo
Hay separación de poderes
Se da un Gobierno representativo
Hay una defensa intransigente de
los derechos individuales
Existe democracia representativa
Fuente: Elaboración propia
La soberanía está en la Nación
La división no es rígida
Se da un Gobierno de representación
semidi-recto y de participación popular
Además de los individuales, aparecen
los derechos de la colectividad, por
ejemplo el derecho a la huelga
Existe democracia participativa
traducida en la asamblea
constituyente, el referéndum, el
plebiscito, la iniciativa popular, etc.

35 Torres, R. (1988). La Reforma de la Constitución y el Constitucionalismo Social. Buenos Aires.

Recuperado de https://historiaconstitucional.wordpress.com/2013/04/19/la-reforma-de-la-constitucion-y-
el-constitucionalismo-social/
2.9. Constitucionalismo Social en el Ordenamiento Jurídico Peruano36

En el siglo XX, la Constitución de 1920 introducen las cláusulas

normativas de lo que hoy conocemos como constitucionalismo social: los
derechos sociales y el Estado Social de Derecho. Si bien la incorporación
constitucional de los derechos como de la seguridad social, de la salud,
de la cultura, educación, la jornada de trabajo, etc., se reconoció por las
incesantes presiones sociales y movimientos estudiantiles, su vigencia a
lo largo del siglo XX ha estado carente de medidas o mecanismos
adecuados.
Esto, a tal punto que hasta la actualidad nos encontramos con los
problemas de la eficacia jurídica de los derechos sociales y la
“insuficiencia” económica o financiera del Estado para tornarlos eficaces,
aún más, si se ha mantenido tanto doctrinaria como jurisprudencialmente
que los derechos sociales únicamente pueden ser protegidos por
actuaciones positivas o prestacionales.
a) La Constitución de 1920
En su capítulo IV, titulado como las Garantías Sociales,
nomenclatura que por vez primera se utiliza, reconoce el uso
limitado de la propiedad por utilidad pública (art. 38), la libertad de
trabajo (art. 46), la seguridad en el trabajo, así como las horas
mínimas y los salarios mínimos (art. 39), la solución por arbitraje de
los conflictos entre el capital y el trabajo (art. 48), la enseñanza
primaria gratuita (art. 53), el derecho a la salud y a la seguridad
social (arts. 55 y 56 respectivamente), la potestad del Ejecutivo de
regular la economía para controlar o bajar los precios (art. 57), así
como el derecho de las comunidades indígenas y nativas.
b) Constitución de 1933
Las principales características de un Estado Social de Derecho, al
menos nominalmente, estaban reconocidas o reguladas en dicha
Constitución. La Constitución de 1933 en materia de garantías

36
Chávez, M. (2010). Alerta Informativa. Constitucionalismo Social en el Ordenamiento Jurídico Peruano.
Suplemento Jurídica del Diario El Peruano N° 306, pág. 2.
 sociales acentuó el intervencionismo económico del Estado,
estableció el reconocimiento del contrato colectivo del trabajo, la
participación del Estado en las utilidades mineras y de los
trabajadores en las ganancias donde sirven, el derecho del gobierno
de nacionalizar los transportes, la protección especial que se
acuerda al matrimonio, a la familia, a la maternidad, a la defensa de
la infancia y sus derechos a la vida en el hogar, a la educación, a la
orientación vocacional y a la más amplia asistencia.
Independizando los derechos de las garantías nacionales y sociales,
donde figuraba en la Constitución de 1920, la de 1933 dedicó todo
un título, hasta el artículo 13, a la Educación Pública. El Estado se
reservaba la dirección técnica de la educación, reconocía la
enseñanza obligatoria primaria gratuita, fijaba la distribución de los
centros escolares, el reconocimiento del magisterio como carrera
pública, entre otros.
c) La Constitución de 1979
Es la que sistematiza y da mayores elementos normativos para
proteger y defender los derechos sociales. La Constitución de 1979
es el resultado de una visión y concretización de Estado de
Bienestar y del reconocimiento de los derechos sociales como
derechos inherentes a la persona humana. Con la Constitución de
1979 el Perú se abre paso propiamente dicho al constitucionalismo
social y al reconocimiento constitucional del Estado Social de
Derecho.
La Constitución de 1979 esquematiza de mejor manera la ubicación
de los derechos sociales y reconoce a nivel constitucional los
mecanismos para su tutela, que son los que conocemos actualmente
como procesos constitucionales, reconocidos en la Constitución
como Garantías Constitucionales. Así, los derechos sociales van a
merecer un capítulo entero para su reconocimiento. De tal manera,
en el capítulo II se reconoce el derecho de la familia; en el capítulo III
 el derecho a la seguridad social, salud y bienestar; capítulo IV a la
educación, la ciencia y la cultura; y el capítulo V del trabajo.
d) Constitución de 1993
Finalmente, esta Carta repite en su mayoría los derechos sociales
reconocidos en la Constitución de 1979, pero con la única diferencia
que los enmarca dentro de una economía de mercado, fruto de la
implantación del sistema neoliberal.
En efecto, así, en este periodo se hace más evidente los problemas
de la eficacia jurídica de los derechos sociales, en razón de
supeditarlos exclusivamente al factor económico (condicionamiento
económico), de ser considerados como derechos de configuración
legal, programáticos, progresivos, medios en favor de la libertad, de
tutela jurisdiccional indirecta, etc.; de encuadrar al Estado dentro de
un Estado liberal ajeno a la sociedad y a su regulación y considerar
al ciudadano como un consumidor, en desmedro de su condición de
ser social y político.
 CAPÍTULO III
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO

3.1. Definición
El Constitucionalismo democrático se define como un sistema político con
división de poderes, garantías individuales y órganos de gobierno de
representación popular37.
El Constitucionalismo democrático o Democracia Constitucional es una
corriente que responde a un conjunto de ideales sobre la vida social que se
quieren realizar para lograr una convivencia civilizada, respetuosa de la
dignidad humana y que reconoce en los individuos que componen el
pueblo, el fin último de la acción social. Por otra parte, el pueblo es
considerado fuente de toda autoridad.
Pero además de ideología el Constitucionalismo Democrático resulta
inseparable de una disciplina jurídica sólida que recoja experiencias, las
analice y resuelva los problemas que encaran la teoría y la práctica
constitucionales para hacer efectivos los mencionados principios
ideológicos, Por esta razón, es una técnica jurídica, es una forma de
resolver problemas concretos en la vida práctica del Derecho
Constitucional, en beneficio de la vida democrática.
Para que haya democracia, es imprescindible que la Constitución Política
resuelva acertadamente tres aspectos básicos para la vida del Estado; la
división del poder, la participación del pueblo en ese poder y un régimen de
libertades.

3.2. Constituciones democráticas:

Son aquellas emanadas del Poder Constituyente, es decir, es la expresión
del ejercicio de un poder prejurídico y supremo por parte del pueblo.
Surgen de la libre discusión de asambleas o congresos integrados por
representantes de la ciudadanía.

37
(2001). Sistema Políticos y Electorales Contemporáneos: Perú. 2ª edición. México. ISBN: 968-7750-96-0
3.3. Poderes fundamentales
El constitucionalismo ha definido tres poderes fundamentales para el
funcionamiento de un Estado democrático 38: el Poder Legislativo, cuya
función básica es emitir leyes, el Poder Ejecutivo que participa en la
aprobación de las leyes y cuya función básica es ejecutar, poner en
práctica esas leyes y el Poder Judicial que juzga, resuelve los conflictos
que surgen con la violación de las leyes o simplemente de su aplicación.

3.4. Características del Constitucionalismo democrático

Las características del constitucionalismo democrático consisten39:
- El reconocimiento de los partidos políticos
- Garantía de procesos electorales libres e imparciales
- Descentralización del poder, incluyendo las formas del estado
federal y regional
- Fortalecimiento de la organización, facultades y funcionamiento de
los cuerpos representativos
- Adopción de formas de democracia semidirecta, a veces incluso en
perjuicio de los sistemas representativos, como el referéndum
legislativo, el plebiscito, la iniciativa popular y, aunque mucho más
raro, en la revocación de los representantes.

3.5. Formas o sistemas de gobierno

Un régimen constitucional democrático puede adoptar distintas formas o
sistemas de gobierno. Los dos más importantes son el presidencial y el
parlamentario.

 Sistema presidencial:
- El presidente es, jefe de Estado y jefe de gobierno (es el caso de
Estados Unidos).
- La elección del presidente es directa o semidirecta

38
Pacheco, F. (1981). Educación Civica Costarricense. EUNED. ISBN 9789977641133. Recuperado de
https://books.google.com.pe/books?id=5IpokWpsSUkC&dq=Principios+del+Constitucionalismo+democrátic
o&hl=es&source=gbs_navlinks_s
39
Estado de Derecho. Recuperado de http://www.mercaba.org/FICHAS/Capel/estado_de_derecho_01.htm
 - El Jefe de gobierno y su gabinete no son designados o removidos
por el órganos parlamentario sino por el propio presidente
- Los poderes Ejecutivo y Legislativo están claramente separados
 Sistema parlamentario:
- El jefe de Estado y jefe de gobierno son personas distintas (en las
monarquías parlamentarias, como Gran Bretaña, el rey es el jefe
de Estado)
- Los miembros del Parlamento son electos por el voto popular
- El jefe de gobierno y el gabinete son designados pueden ser
removidos por el Parlamento
- Los poderes Ejecutivo y Legislativo no están separados; por el
contrario, se comparten.
En los dos sistemas hay un proceso de elección popular para la integración
de los poderes públicos. Dicha elección se realiza y se convierte en
representación política mediante un sistema electora; cabe recordar, en
este punto, que la noción de sistema electoral, en sentido estricto, se
refiere a los principios y a los métodos utilizados para convertir los votos en
escaños, es decir, para traducir la voluntad ciudadana en representación
política. Existen dos grandes sistemas electorales, el de mayoría y el
proporcional; cada uno de ellos con diversas modalidades y fórmulas de
asignación de escaños, así como un sistema mixto que combina los
principios de ambos.

3.6. Locke y el Constitucionalismo democrático40

Para Locke, el primer acto por el cual se manifiesta el contrato político es la
constitución de una comunidad, que es resultado inmediato de la ley
natural. Esta comunidad en la que la ley natural se expresa en la forma de
una voluntad general mayoritaria tiene como medio de realización el poder
legislativo. Éste es resultado del proceso por medio del cual la comunidad
deposita el poder político en una institución para que defina la forma de
gobierno.

40
Mejía, J. (1996). La tensión entre Constitucionalismo y Democracia.
El tipo de gobierno dependerá de dónde se deposite el poder de legislar.
“Así pues, dado que la forma de gobierno depende de donde se sitúe el
poder supremo, que no es otro que el legislativo, y dado que es imposible
[…] que nadie dicte leyes, excepto el poder supremo, por todo ello, según
sea donde esté situado el poder de hacer las leyes, así será la forma de la
república” (Locke: 1991, 132).
Para Locke, el pacto social es un acuerdo suscrito entre sí por las personas
como individuos. El pacto social crea la comunidad y ella es el origen de
todo. Su voluntad es siempre legal, ella es el único origen de la ley. Aquí
está en germen la tesis de la soberanía del pueblo de Rousseau. “El pueblo
es el único que puede decidir cuál sea la forma de la república, y eso lo
hace al constituir el legislativo y nombrar a las personas que lo habrán de
detentar” (Locke: 1991, 141). El pacto social crea el pueblo como unidad
política. El pueblo no existe antes del pacto social. Mediante el pacto social
todos los individuos acuerdan unirse en una sola sociedad que será
gobernada por un régimen político. De este modo, la mayoría del gobierno,
que se expresa en el legislativo, ostenta el poder de crear todas las leyes
positivas, con excepción de la ley fundamental que le ha instituido. Esta ley
fundamental la tiene el pueblo como poder constituyente, es la
Constitución.
 CAPÍTULO IV
EL ESTADO CONSTITUCIONAL

4.1. Definición
Es el Estado que reúne los requisitos de legalidad, exigidos por la doctrina
liberal. Esta idea surge en el siglo XVIII en Europa, contrapuesta a los
Estados arbitrarios carente de mediación legal que impida los excesos de
los gobernantes. Esta idea plasmada en los textos de J. J. Rousseau, se
convirtió posteriormente en una de las principales banderas políticas de los
movimientos revolucionarios y liberales que recorrieron el mundo.
Para Kart Loewenstein: “El Estado constitucional se basa en el principio
de la distribución del poder. La distribución del poder existe cuando varios
e independientes detentadores del poder u organismos estatales participan
en la formación de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido
asignadas están sometidas a un respectivo control a través de otros
detentores del poder político está necesariamente controlado”.41
En este sentido, un estado constitucional es un estado moderno el cual
cuenta y tiene una constitución en la cual existe el poder ejecutivo el
legislativo y el poder judicial, separando facultades jurisdicciones y
competencias para tener equilibrio dentro del marco de la legalidad.
Se observa claramente que el estado constitucional de derecho asienta su
paradigma en la subordinación de la legalidad a Constituciones rígidas con
un rango jerárquico superior a las leyes como normas de reconocimiento
de su validez. Esto significa que:
a. la validez de las normas no depende exclusivamente de la forma de
producción sino además de la compatibilidad de sus contenidos con los
principios constitucionales;
b. la ciencia jurídica propone una visión crítica en relación con su propio
objeto y propone la eliminación o corrección de las lagunas y antinomias

41
Loewenstein, K. (1976) Teoría de la Constitución, 2ª ed., Ariel, Barcelona, p. 50.
 que surgen de la violación de las prohibiciones y obligaciones de
contenido establecidas por la Constitución;
c. La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe aplicar las
normas, y siempre que éstas sean formal y sustancialmente compatibles
con la Ley Fundamental;
d. se configura un límite y un complemento para la democracia. Un límite,
porque los derechos incorporados a la constitución implican
prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes y a las mayorías,
que de no mediar dicha interdicción, alcanzarían el grado de absolutos.
Un complemento, porque estas prohibiciones y obligaciones se
configuran como garantías de los derechos de todos frente a los abusos
de tales poderes, que podrían de otro modo fagocitar el propio sistema
democrático.
De ello se deduce que, si en el modelo de estado legislativo de derecho 42,
el poder emanado de la ley era soberano por cuanto representaba la
voluntad general, en el Estado constitucional de derecho queda sometido a
la constitución y la decisión democrática que, por principio, es aquélla
adoptada conforme a un conjunto de reglas y no sólo a la acordada
mayoritariamente43.
Por último, cabe destacar que en el Estado constitucional, los derechos
fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurídicas producto de
la actividad política voluntarista y deliberativa sino que, desde su
fundamentación interna, introducen en el sistema una sólida carga
axiológica que pretende irradiarla en todo el ordenamiento jurídico.44

4.2.Elementos que caracterizan el Estado Constitucional45

a) La fuerza vinculante o carácter normativo de la Constitución.

42
Zagrebelsky, G. (1999). El derecho dúctil, Trotta, España p. 24.
Prieto, L. (2003). Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Trotta, España, p. 65/92.
43
Ferrajoli, L. (2001) Los Fundamentos De Los Derechos Fundamentales, Trotta, España, p. 65
44
Serrano, J. (1999) Validez y vigencia, Trotta, España p. 56.
45
Gutiérrez, E. (2009) Todo Derecho-Despacho jurídico. Recuperado de: http://todo-
derecho.blogspot.pe/2009/07/los-elementos-que-caracterizan-el.html
 b) Supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes de la
constitución.
c) Eficacia o aplicación directa de la constitución como verdadera norma
suprema.
d) Garantía judicial, competencia que corresponde a los jueces ordinarios
para que resuelvan los litigios.
e) Presencia de un denso contenido normativo, que tiene como
destinatarios a los ciudadanos en sus relaciones con el poder.
f) La rigidez constitucional, se supone que el constitucionalismo resulta
tanto más fuerte cuanto más cuesta la alteración del texto de la
constitución.

4.3.Principios fundamentales del Estado Constitucional:

Existen tres principios fundamentales que lo componen y son:
 El Principio democrático, se encuentran los principios de la soberanía
popular
 El Principio liberal y
 El Principio de supremacía constitucional, lo conforman el principio
liberal en el cual se encuentra una división de poderes y los derechos
humanos a través esencialmente de la igualdad y la libertad

4.4. La división de poderes

A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos
del Estado de Derecho la distinción clásica entre los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su
estructura este principio de división, con las matizaciones del caso, pero
añade a ello tres notas esenciales:

1) Tiene como supuesto esencial de su existencia la división primaria y

fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos,
establecida en su día por Sieyès como supuesto del sistema
 constitucional y según la cual los poderes constituidos no pueden
invadir la esfera reservada al constituyente. Esta radical división de
poderes, que afecta a la raíz misma del sistema constitucional, si bien
reconocida por la teoría, carecía de garantías dado el poder
fácticamente absoluto del Parlamento. Pero el Estado constitucional
de Derecho parte del supuesto de que el poder constituyente no sólo
fundó en su día los poderes constituidos con sus respectivas
competencias y límites de acción, sino que los fundamenta
permanentemente, pues la voluntad y racionalidad subjetivas del
constituyente se objetivaron en su día en la voluntad y racionalidad
objetivas de la Constitución y, por consiguiente, la custodia de ésta es
la garantía de la custodia de la diferenciación entre ambos poderes.

2) Ya, hacia los años treinta del siglo pasado, Benjamin Constant postuló
la necesidad de un cuarto poder políticamente neutral que tuviera la
misión de mantener el equilibrio entre los tres poderes restantes y
neutralizar las perturbaciones que pudieran producirse entre ellos, así
como las posibles desviaciones constitucionales. A reserva de las
matizaciones debidas al siglo y medio transcurrido desde Constant a
nuestro tiempo, cabe afirmar que este cuarto poder que Constant
investía en el monarca y que actuaba más bien con recursos políticos,
es ahora investido funcionalmente en una jurisdicción constitucional y,
orgánicamente, en los Tribunales constitucionales que actuando con
métodos jurídicos, tienen a su cargo mantener el debido nivel de
constitucionalidad y resolver los conflictos entre los poderes
constitucionales del Estado.

3) Dentro del sistema clásico de división de poderes, el legislativo poseía

un poder de disposición prácticamente ilimitado sobre la ley,
especialmente en aquellos sistemas en los que no existía o ejercía un
derecho de veto por parte del Jefe del Estado. En cambio, un Estado
constitucional de Derecho no admite que las decisiones del
Parlamento sean absolutas, omnicompetentes y eo ipso justas, sino
 que la validez de tales decisiones depende de su concordancia con la
Constitución. Estado democrático de Derecho significa, así, un
sistema donde la democracia se ejerce dentro de los límites fijados
por la Constitución.

4.5. La primacía de la Constitución sobre la Ley

El Estado legal de Derecho identifica el Derecho con la ley o con las
normas dictadas en función de una ley. Cierto que frecuentemente se
reconocía la significación jurídica de la Constitución, pero sin que se vieran
remedios a sus posibles contravenciones por parte de los poderes públicos.
Sólo al Parlamento en cuanto representante de la soberanía popular y en el
desarrollo de su función legislativa se le consideraba competente para la
interpretación última de la Constitución, lo que, sin embargo, no evitaba
conflictos con otros poderes que habían de resolverse por la vía política.

En cambio, el Estado Constitucional de Derecho eleva la Constitución

desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias
y, por consiguiente, no sólo acoge el principio de la primacía de la ley in
suo ordine sino que lo complementa con el principio de la supremacía de la
Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico,
con la consiguiente anulación en la medida que en su conjunto o en
algunos de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional. Esta
primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la
doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el
orden jurídico constituye un sistema jerárquico que, iniciándose en la
Constitución, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su
creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la
sentencia y la ejecución.

Todos estos actos son sucesivos grados de creación del Derecho cuyo
carácter jurídico deriva de la Constitución y cuya validez depende de su
adecuación a ella. Consideradas las cosas desde la perspectiva de la
historia de las ideas, nos encontramos con una resonancia del principio
 escolástico de la unidad del orden expresado en la famosa fórmula ad
unum derivatur et ad unum reducitur, es decir, en nuestro caso, todo deriva
de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o
indirecta con la Constitución.

Pero la primacía de la Constitución sobre la ley no se justifica solamente

por la división entre poder constituyente y constituido, ni por unos criterios
lógicos u ontológicos sobre la estructura del orden jurídico, sino que se
justifica también por su aportación a la seguridad jurídica en un tiempo en
el que los principios clásicos de generalidad, discusión y publicidad no
tienen la significación que tenían en otro tiempo, pues, de un lado, la
generalidad de la ley cede frecuentemente ante la necesidad de las
llamadas leyes medida para objetivos singulares y definidos y, de otro, los
requisitos de discusión y publicidad tienden a perder contenido real como
consecuencia de la creciente importancia de las comisiones en el proceso
legislativo y de la de los partidos fuertemente organizados en la estructura
del Parlamento. Bajo estos supuestos se acentúa la necesidad de la
sumisión de la acción legislativa a la disciplina de la Constitución.

4.6. La sumisión a la Constitución de la totalidad de los poderes públicos

Aparte de la supremacía de la Constitución sobre la ley a la que por su

importancia le hemos dado tratamiento aparte, es característica del Estado
constitucional de Derecho que todos los poderes públicos y particularmente
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estén sujetos a la Constitución,
es decir, que actúen: i) dentro de los límites de la competencia fundamental
del Estado sin que puedan invadir la esfera de autodeterminación de las
personas y la de autorregulación de la sociedad, y ii) dentro de los límites
de las competencias específicas que a cada uno de ellos le señala la
Constitución frente a las competencias atribuidas a los demás órdenes
constitucionales.
4.7. La justiciabilidad constitucional

Podemos considerar al Estado Constitucional de Derecho compuesto de

dos partes fundamentales:

a) Estática integrada por las normas constitucionales inmutables,

mientras no tenga lugar una reforma de la Constitución, es decir, por
dos parámetros constitucionales
b) Dinámica integrada por las variables posibles que la Constitución
permite a los distintos órganos del Estado en el ejercicio de sus
funciones. Bajo estos supuestos, la estabilidad del sistema exige un
mecanismo de control que asegure que los poderes públicos se
mantengan dentro de los parámetros constitucionales, y neutralicen
las desviaciones en su funcionamiento haciendo volver las cosas al
nivel de constitucionalidad requerido.

La conexión entre la jurisdicción constitucional y los órganos encargados

de ejercerla puede tomar distintas formas generadas por el juego de los
cuatro criterios de descentralización o centralización, y de especialización o
no especialización de los Tribunales. Ello puede dar origen a una serie de
posibilidades, entre las cuales una mirada comparativa a los sistemas de
distintos países permite destacar las siguientes:

1) Jurisdicción descentralizada y no especializada: cualquier juez

o tribunal pueden entender de la constitucionalidad, sin perjuicio de
su apelación hasta la Corte Suprema que, en su caso, decide
definitivamente. Tal es, con matizaciones que no son del caso, el
sistema organizado de los Estados Unidos y extendido a otros
países.

2) Jurisdicción descentralizada y especializada: es el caso de

Alemania Federal donde junto al Tribunal Constitucional Federal,
único competente para juzgar de la constitucionalidad de los actos
en relación con la Ley Fundamental, pueden existir Tribunales
 constitucionales de los Länder competentes para entender de la
constitucionalidad en relación con sus propias constituciones y
autoridades.

3) Jurisdicción centralizada y no especializada: sólo un Tribunal

que normalmente es la Corte Suprema y, por tanto, no es
específicamente constitucional, puede entender de los litigios
constitucionales.

4) Jurisdicción centralizada y relativamente especializada: la

materia constitucional se encomienda a una Sala especializada de
la Corte Suprema, sistema frecuentemente seguido y, hasta
podríamos decir, originario de Iberoamérica, aunque también se
extiende a otros países.

5) Jurisdicción especializada y centralizada en un Tribunal único

para todo el país, caso, por ejemplo, de Italia y de España.

El ámbito de las competencias de un Tribunal Constitucional depende de

los ordenamientos jurídico-políticos de cada país, pero dado que su función
es la defensa de la Constitución y que ésta comprende, para decirlo en
términos clásicos, una parte dogmática y una parte orgánica, puede
considerarse que sus competencias han de estar integradas por las
siguientes funciones:

i) La defensa de los derechos fundamentales de las personas

físicas y jurídicas en su doble significado de derechos públicos
subjetivos y de valores objetivos sobre los que se sustenta el
orden constitucional.

ii) El control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley

y la consiguiente expulsión del orden jurídico de las que
resultasen contrarias a la Constitución. Dicho control puede tomar
distintas formas: control abstracto cuando se ejerce sobre una ley
 con independencia de su aplicación a un caso sub iudice, y
control concreto cuando se plantea como un incidente judicial con
ocasión de un litigio. A estos dos tipos de control hay que añadir
los de control a posteriori o represivo, que tiene lugar cuando la
ley es ya vigente, es decir, ha sido debidamente promulgada, y
control a priori o preventivo cuando el proyecto de ley ha
terminado su curso parlamentario y sólo falta su promulgación.

iii) La resolución de conflictos constitucionales, es decir, los

producidos entre los órganos constitucionales del Estado que
coinciden, más o menos, con los poderes clásicos y, en el caso de
los Estados federales o autonómicos, siempre que se trate de
conflictos que puedan plantearse y resolverse en términos
jurídicos.
6. HIPOTESIS DE TRABAJO
Observada la realidad e informado del avance tecnológico científico
biológico a nivel del desarrollo humano y plantear el problema como tal,
nuestra hipótesis de trabajo es como sigue:
“La base epistemológica de la justicia constitucional en el
sistema jurídico peruano es la doctrina del neoconstitucionalismo”.

7. OBJETIVOS

7.1. Objetivo General:

El objetivo general del presente estudio fue:
 Especular las dimensiones epistemológicas de la justicia
neoconstitucional en el Perú.

7.2. Objetivos Específicos:

Nos planteamos los siguientes objetivos específicos:
 Analizar las dimensiones doctrinarias de la justicia
neoconstitucional en el Perú
 Precisar los límites y diferencias de la epistemología
neoconstitucional de la justicia peruana.
 Analizar los sistemas jurídicos peruanos del siglo XX y XXI.
 Analizar las bases epistémicas del Neoconstitucionalismo para la
justicia peruana.
 Contrastar la unidad muestral constituida por cinco (5) sentencias
emitidas por el Tribunal Constitucional.
 II. MATERIAL Y METODOS

1. MATERIAL
1.1. Población universal.- Está conformada por todas las sentencias
constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional y por el Poder
Judicial, recaídas en procesos de inconstitucionalidad.
1.2. Población muestral.- Está conformado por 20 sentencias
constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional.
1.3. Unidad muestral.- Está constituida por 5 sentencias emitidas por el
Tribunal Constitucional recaídas en procesos de amparo, habeas corpus
sobre declaratoria de inaplicabilidad de una norma, establecidos en
forma no aleatoria.

2. MÉTODOS
En la presente investigación hemos utilizado los siguientes métodos:
2.1. Método Universal
2.1.1. Método Científico.- Se empleó este método por ser el
procedimiento que se aplica al ciclo de la investigación en el marco de
cada problema de conocimiento de Derecho empezando de la realidad
(hecho, suceso o fenómeno) y la Legislación Peruana.
2.2. Métodos Generales
2.2.1. Método Inductivo-Deductivo. Para logar el análisis partiendo de
casos concretos hacia la generalidad de la problemática del
material de estudio.
2.2.2. Método Comparativo. Que nos ha permitido el estudio analítico
y comparativo de las diversas interpretaciones de las leyes sobre
todo los que conciernen a procesos de amparo, habeas corpus
sobre declaratoria de inaplicabilidad de una norma.
2.3. Métodos Especiales
2.3.1. Método Hermenéutico Jurídico. Que nos ha permitido la
interpretación tanto de las leyes como de la normatividad nacional y de
las diversas tendencias y criterios que se han producido.
3. TÉCNICAS
3.1. Técnicas documentales.-
 Recopilación documental.- Mediante esta técnica se recolectó
información de la doctrina de autores nacionales y extranjeros, leyes y
jurisprudencia del derecho nacional y comparado analizando diversas
sentencias del TC sobre el tema del amparo contra normas legales.
 Fichaje.- Para registrar información bibliográfica de libros, ensayos y
artículos publicados en diversas monografías y revistas
especializadas. Entre ellas tenemos las siguientes fichas:
 Nemotécnicas
 De Resumen
 De comentario
 Análisis de contenido.- Para el estudio de la doctrina referida al
neoconstitucionalismo

4. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN
Por la naturaleza de la investigación el diseño es de una sola casilla:
M O
Dónde:
M = Objeto de estudio
O = Resultados
 III. RESULTADOS

RESULTADO Nº 1
DIMENSIONES DOCTRINARIAS DE LA JUSTICIA NEOCONSTITUCIONAL EN
EL PERÚ

En el Perú, la incipiente neoconstitucionalidad de la justicia la encontramos en el

siguiente cuadro estadístico de las decisiones del Tribunal Constitucional
Peruano.

Tabla Nº 1: DECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

SUMILL
A
CONTROVERSIA Y DECISIÓN NEOCONSTITUCIONAL

EXPEDIENTE
Exp. 895-2001-AA Declara infundada la citada excepción y FUNDADA la acción
Recurso de amparo; ordena a la demandada no incluir al recurrente
extraordinario en las jornadas laborales de los días sábados y permitirle
interpuesto por don tomar todas las medidas razonables que la ley autorice para
Lucio Valentín compensar dichas inasistencias, de forma tal que no se vea
Rosado Adanaque afectada la productividad laboral del recurrente
contra la sentencia de
la Primera Sala Civil
de la Corte Superior
de Justicia de
Lambayeque,

que declaró
improcedente la
acción de amparo de
autos.
Exp. 4622-2009-AA Declarar INFUNDADA la excepción de incompetencia.
Recurso de Declarar FUNDADA la demanda en el extremo que solicita
agravio su reincorporación; y por lo tanto, ordenar que la Universidad
constitucional Los Ángeles de Chimbote reponga a don Gaspar Emilio
interpuesto por Reyes Bejarano en su mismo puesto de trabajo o en otro de
don Gaspar igual o similar nivel; con el abono de los costos del proceso.
 Declarar IMPROCEDENTE la reclamación del pago de las
Emilio
remuneraciones dejadas de percibir
Reyes
Bejarano contra la
resolución expedida
por
la Segunda Sala Civil
de
la Corte Superior de
Justicia del Santa que
declaró la nulidad a la
demanda de amparo
contra la Universidad
Los Ángeles de
Chimbote
Exp. 4749-2009-AA Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado
Recurso de agravio la vulneración de los derechos a la pensión y al debido
constitucional proceso del accionante; en consecuencia, NULA la
interpueto por Jacinto
Resolución 30850-2007-ONP/DC/DL 19990.
Villacorta Guevara
Ordenar a la ONP restituya la pensión de invalidez, en
contra Resolución el caso concreto, que la prestación previsional que el
expedida por la actor continúa percibiendo de modo provisional
Tercera Sala Civil de derivada de una medida cautelar, en atención a la
la Corte Superior de Resolución 19820- 2008-ONP/DPR.SC/DL 1990 del 21
Justicia de La Libertad de julio de 2008, se convierta en una de carácter
que
definitivo.

declara Exhortar a la ONP para que, atendiendo al análisis

que
improcedentela
sobre el VIH/SIDA se desarrolla en la presente
demanda de sentencia,
amparo
contra la ONP.
limite las acciones de control posterior de las pensiones
de invalidez, tomando en consideración lo expuesto en
los fundamentos 48 a 51.
Exp. 8125-2005-HC Declarar FUNDADA la demanda de habeas corpus.
Recurso de Declarar NULA la resolución de fecha 2 de agosto de 2005,
agravio
expedida por el Vigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima en
constitucional
el proceso penal N° 357-2005, mediante la cual se abre
interpuesto por
don instrucción y se dicta mandato de detención a los
Luis Fernando Garrido beneficiarios de esta demanda, en consecuencia, se dispone
Pinto a favor la suspensión de las órdenes de captura dictados contra
don
todos los afectados. Disponer se dicte un nuevo auto de
Jeffrey Immelt y otros
apertura de instrucción, si fuera el caso, teniendo en
que
 consideración los fundamentos que sustentan la presente
declara
demanda.
improcedente

la
demanda de
habeas
corpus
Exp. 0054-2004-AI Declarar FUNDADA la demanda de
Demanda inconstitucionalidad de autos, en consecuencia,
de inconstitucionales las Ordenanzas N.ºs 018-2004-CM-M
inconstitucionalidad
y 040-2004-CM-MPH-
interpuesta por
M, expedidas por la Municipalidad Provincial de
don
Huarochirí, publicadas en el 15 de agosto y 24 de
Óscar Luis
noviembre de 2004, respectivamente.
Castañeda Lossio,
alcalde de la
Disponer que doña Rosa Vásquez Cuadrado, Alcadesa

Municipalidad de la Municipalidad Provincial de Huarochiri y los

Metropolitana de miembros del Concejo Municipal de la mencionada
Lima municipalidad, se abstengan de “calificar”, “reconocer”
u “otorgar” licencias provisionales a empresas de
transporte que presten servicio de transporte público en
la circunscripción territorial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, bajo apercibimiento de pagar
solidariamente una multa de 200 Unidades de
Referencia Procesal, que de no ser acatada podrá
acumularse progresivamente hasta ascender al cien
por ciento por cada día calendario
Ordena que se remitan copias de los actuados al
Ministerio Público a fin de que realice las
investigaciones a que hubiere lugar para determinar la
responsabilidad penal de doña Rosa Vásquez
Cuadrado, Alcadesa de la Municipalidad Provincial de
Huarochiri, de los miembros del Concejo Municipal y los
funcionarios respectivos de la Municipalidad Provincial
de Huarochirí.
Declara que las acciones de amparo en las que se
sustentó la expedición de la Ordenanza N.º 018-2004-
CM-M y que se basaron en autorizaciones provisionales
expedidas por la Municipalidad Provincial de Huarochirí
para circular por la circunscripción territorial de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, han devenido
en
INEJECUTABLES, de conformidad con lo establecido
en
 el Fundamento N.º 11.
Exp. 1417-2005-PA Declarar no ha lugar la solicitud de
Acción de amparo aclaración interpuesta.
interpuesta a la ONP Declarar que la ONP y todo funcionario del Estado
por don Manuel
deben estarse a lo resuelto en la STC 0168-2005-AA,
Anicama Hernández
expedida
el 29 de septiembre de 2005.
 RESULTADO Nº 2

LÍMITES Y DIFERENCIAS DE LA EPISTEMOLOGÍA

NEOCONSTITUCIONALISTA EN LA JUSTICIA PERUANA
 RESULTADO Nº 3
LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANOS DE LOS SIGLOS XX Y XXI

CAUTE
LA

 Acción de Amparo
 Acción de Inconstitucionalidad
 Acción de Hábeas Corpus
 Acción Popular
 Acción de Hábeas Data
 Acción de Cumplimiento
 RESULTADO Nº 4
BASES EPISTÉMICAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

vinculación
 IV. DISCUSIÓN DE RESULTADOS

DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 1

DIMENSIONES DOCTRINARIAS DE LA JUSTICIA NEOCONSTITUCIONAL EN

EL PERÚ

Las sentencias constituyen las decisiones jurisdiccionales más importantes de

los Tribunales Constitucionales, desde un punto de vista jurídico porque tales
decisiones, tienen su base en la defensa a los derechos plasmados en la Carta
Magna; así mismo, establecen el sentido y alcance de valores y principios
constitucionales que modelan y determinan el contenido de la normativa
infraconstitucional.

En base a lo expuesto, se ha considerado en la presente investigación, las

decisiones del Tribunal Constitucional Peruano donde expresan fallos de los
siguientes procesos, que se detallan a continuación:

Don Lucio Valentín Rosado Adanaque, médico adventista, adscrito laboralmente

al seguro social, a pesar de que se conocía su culto religioso y siempre se había
aceptado que en día sábado haga uso de su día de descanso, fue programado
para cumplir labores en sábado por necesidades del servicio. El afectado
mediante una acción de amparo obtuvo un pronunciamiento que reconoció su
derecho a la objeción de conciencia y a excusarse de cumplir con su obligación
laboral del sábado, a efectos de que pueda ejercer su libertad de culto. Tal como
quedó establecido en el fallo del Tribunal Constitucional 46

En otro caso, don Emilio Reyes Bejarano fue despedido por su empleador, quien
argumentó que había incurrido en una falta grave flagrante que hacía
insostenible la continuidad del vínculo laboral, sin embargo la justicia

46
Sentencia del EXP 895-2001-AA. Declara infundada la citada excepción y FUNDADA la acción de
amparo; ordena a la demandada no incluir al recurrente en las jornadas laborales de los días sábados y
permitirle tomar todas las medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas inasistencias, de
forma tal que no se vea afectada la productividad laboral del recurrente
constitucional ordenó su reposición al considerar que la flagrancia de la falta no
estaba acredita y que por lo tanto no se había seguido el procedimiento de
despido de manera correcta, habiéndosele negado la posibilidad de ofrecer sus
descargos, es decir de ejercer su derecho de defensa, tal como quedó señalado
en el Exp. 4622-200947.
Citando otro caso, un enfermo de VIH/SIDA gozaba de un pensión de invalidez,
sin embargo luego de unas irregulares comprobaciones médicas se concluye
que adolece de incapacidad parcial del orden del 27%, por lo que no está
incapacitado para poder ejercer algún trabajo, esto a pesar de tener más de 70
años de edad. Planteado su caso ante la justicia constitucional, el Tribunal
Constitucional decide restituir el derecho a la pensión del afectado y su
incorporación al programa de atención de pacientes con VIH/SIDA, el Tribunal
sustenta el fallo en que el paciente además sufría diabetes melitus tipo III, la
avanzada edad del paciente, y al hecho de que las comprobaciones médicas no
habían sido adecuadamente realizadas48.
Ordenar a la ONP que restituya la pensión de invalidez, lo cual importa, en el
caso concreto, que la prestación previsional que el actor continúa percibiendo de
modo provisional derivada de una medida cautelar, en atención a la Resolución
19820-2008-ONP/DPR.SC/DL 19990, del 21 de julio de 2008, se convierta en
una de carácter definitivo.

Exhortar a la ONP para que, atendiendo al análisis que sobre el VIH/SIDA se

desarrolla en la presente sentencia, limite las acciones de control posterior de las
pensiones de invalidez, tomando en consideración lo expuesto en los
fundamentos 48 a 51.

En este orden de ideas, un grupo de altos funcionarios de una conocida

empresa extranjera fueron objeto de investigación en un proceso penal, para lo

47 Sentencia del EXP 04622-2009-AA. Declarar INFUNDADA la excepción de incompetencia. Declarar

FUNDADA la demanda en el extremo que solicita su reincorporación; y por lo tanto, ordenar que la
Universidad Los Ángeles de Chimbote reponga a don Gaspar Emilio Reyes Bejarano en su mismo puesto
de trabajo o en otro de igual o similar nivel; con el abono de los costos del proceso. Declarar
IMPROCEDENTE la reclamación del pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
48 Sentencia del EXP 04749-2009-AA. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la
vulneración de los derechos a la pensión y al debido proceso del accionante; en consecuencia, NULA la
Resolución 30850-2007-ONP/DC/DL 19990.
cual se expidió el correspondiente auto de apertura de instrucción. Esta decisión
penal fue objeto de cuestionamiento mediante un hábeas corpus.
El Tribunal Constitucional determinó que el auto de apertura de instrucción era
inconstitucional pues adolecía de defectos de motivación, en la medida que
como un acto de imputación de hechos presuntamente ilícitos en el acto en
cuestión no señaló con claridad y precisión qué hecho había cometido cada uno
de los presuntos responsables. Por dicha razón se declaró nulo el auto de
apertura de instrucción en contra de los citados funcionarios y además se
ordenó el archivo de la investigación porque se constató que ya se había
realizado otra investigación que concluyó con el archivo de la investigación, por
dicho motivo se constató la afectación del derecho al ne bis in ídem, según el
cual nadie puede ser investigado dos veces por el mismo hecho49.
Sobre la base de los principios constitucionales tributarios, contenidos en el
artículo 74 de la Constitución, el Tribunal Constitucional disciplinó la potestad
tributaria municipal, estableciendo, entre otras cosas, que para que los tributos
municipales, de periodicidad anual, sean válidos constitucionalmente y por ende
exigibles a los contribuyentes debían ser aprobados por el Consejo Municipal
con el quórum respectivo, mediante ordenanza municipal y publicados antes del
inicio del ejercicio tributario en el cuál serían aplicables50.

49 Sentencia del EXP 08125-2005-HC. Declarar FUNDADA la demanda de habeas corpus.

Declarar NULA la resolución de fecha 2 de agosto de 2005, expedida por el Vigésimo Quinto Juzgado
Penal de Lima en el proceso penal N° 357-2005, mediante la cual se abre instrucción y se dicta mandato de
detención a los beneficiarios de esta demanda, en consecuencia, se dispone la suspensión de las órdenes
de captura dictados contra todos los afectados.
Disponer se dicte un nuevo auto de apertura de instrucción, si fuera el caso, teniendo en consideración
los fundamentos que sustentan la presente demanda.
50
Sentencia del EXP 0054-2004-AI. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de
autos, en consecuencia, inconstitucionales las Ordenanzas N.ºs 018-2004-CM-M y 040-2004-CM-MPH-M,
expedidas por la Municipalidad Provincial de Huarochirí, publicadas en el 15 de agosto y 24 de noviembre
de 2004, respectivamente.
Disponer que doña Rosa Vásquez Cuadrado, Alcadesa de la Municipalidad Provincial de Huarochiri y
los miembros del Concejo Municipal de la mencionada municipalidad, se abstengan de “calificar”,
“reconocer” u “otorgar” licencias provisionales a empresas de transporte que presten servicio de transporte
público en la circunscripción territorial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, bajo apercibimiento de
pagar solidariamente una multa de 200 Unidades de Referencia Procesal, que de no ser acatada podrá
acumularse progresivamente hasta ascender al cien por ciento por cada día calendario
Ordena que se remitan copias de los actuados al Ministerio Público a fin de que realice las
investigaciones a que hubiere lugar para determinar la responsabilidad penal de doña Rosa Vásquez
Cuadrado, Alcadesa de la Municipalidad Provincial de Huarochiri, de los miembros del Concejo Municipal y
los funcionarios respectivos de la Municipalidad Provincial de Huarochirí.
Declara que las acciones de amparo en las que se sustentó la expedición de la Ordenanza N.º
018-2004-CM-M y que se basaron en autorizaciones provisionales expedidas por la Municipalidad
En una conocida sentencia, que tiene el carácter de precedente vinculante 51, el
Tribunal Constitucional ha establecido cuál es el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la pensión, señalando que son materia de
protección constitucional el acceso a la pensión, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos en las normas pertinentes (D. Ley 19990 y D. Ley
20530), los casos en que un pensionista es privado arbitraria o
injustificadamente del derecho a la pensión que viene gozando, así como el
reajuste de la pensión al mínimo vital.
En una serie de casos el Tribunal Constitucional ha establecido que un requisito
para poder ejercer una determinada profesión u oficio, al amparo del derecho a
la libertad de trabajo, es el cumplimiento de los requisitos establecidos por las
leyes, entre los cuáles se encuentra la inscripción del título profesional en el
Registro de Grados y Títulos que lleva la Asamblea Nacional de Rectores (hoy a
cargo de la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria)52.
En otra sentencia, sobre el derecho a la educación y a raíz de una demanda de
inconstitucionalidad planteada contra una ley que prohibía a las universidades
crear filiales, el Tribunal ha señalado que es parte del contenido del derecho a la
educación el derecho a recibir un servicio educativo de calidad, lo que no se
logra prohibiendo la creación de filiales universitarias, sino implementando
políticas de control de la calidad del servicio educativo que brindan las
universidades a la población53.
Los casos narrados tienen por objeto ilustrar la manera en que los derechos y
principios constitucionales abarcan ámbitos tan amplios como el laboral,
tributario, penal, educativo, profesional, etc.
No parecería desubicado señalar que estamos viviendo una época que bien
podría denominarse “constitucionalismo de los derechos” 54, es decir una época

Provincial de Huarochirí para circular por la circunscripción territorial de la Municipalidad Metropolitana de

Lima,
51 han devenido en INEJECUTABLES, de conformidad con lo establecido en el Fundamento N.º 11.
Sentencia del EXP 1417-2005-PA Declarar no ha lugar la solicitud de aclaración interpuesta.
Declarar que la ONP y todo funcionario del Estado deben estarse a lo resuelto en la STC 0168-2005-AA,
expedida el 29 de septiembre de 2005.
52
Sentencias del EXP Nº 055-2001-AA, EXP 1987-2004-AA y EXP 10498-2006-PA, entre otras.
53
Sentencia del EXP 017-2008-AI.
54
Esta expresión ha sido acuñada por Luis Prieto Sanchís, profesor de Filosofía del Derecho en la
Universidad de Castilla – La Mancha de España.
donde los derechos reconocidos en el texto constitucional pueden ser
efectivamente garantizados y hechos realidad mediante su judicialización.
En dicho sentido, Luis Prieto señala que este constitucionalismo determina el
surgimiento de un modelo argumentativo basado en derechos 55 que se
caracterizaría por “(…) concebir a los derechos como normas supremas,
efectivas y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en
toda operación de interpretación y aplicación del derecho” 56 ya que los derechos
“(…) exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia
sobre el conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas
esferas públicas de relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen
operativos en todo tipo de relaciones jurídicas, de manera que bien puede
decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre
respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la Constitución y sus
derechos”57, siendo un modelo que “(…) no admite espacios exentos o de
inmunidad por parte de la ley, lo que no impide una amplia libertad de
configuración que bien puede desarrollarse en todos los espacio de la política
constitucional; es la imagen de la proporcionalidad y del equilibrio, más que la
del coto vedado, la que ha de tomarse en consideración”58.
Una de las consecuencias de este nuevo constitucionalismo basado en el
respeto y garantía de los derechos supone imponer límites materiales a la acción
política, pública o privada. Recordemos que el movimiento constitucionalista
surgido de las revoluciones americana y francesa tuvo como objetivo principal
imponer límites a la actuación del poder político, tales límites en un primer

55
PRIETO, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional,
Año 24, Nº 71, mayo-agosto, 2004, pp. 47 y ss.
56
Ibídem, p. 50.
57
Ídem, p. 51.
58
Ídem, p. 57. Incluso nuestro Tribunal Constitucional ha hecho eco de esta última doctrina cuando afirma
que: “(…) no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so
pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones
emitidas por parte de determinados organismos electorales”, en el fundamento jurídico 4 de la sentencia del
EXP 2366-2003-AA, donde se cuestionaba una resolución del Jurado Nacional de Elecciones, cuyas
resoluciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 142º y 181º de la Constitución son irrevisables en sede
judicial.
momento fueron de tipo político: división de poderes en América, cuerpo
representativo (parlamento) en Europa59.
Sólo Estados Unidos supuso la presencia además de una constitución
normativa, vinculante, pero circunscrita a la validación de los actos públicos, o
ejercidos en claro respeto de los poderes asignados en el texto constitucional,
más no en razón de un contenido pretendidamente material. Al respecto son
ilustrativas las palabras de Alexander Hamilton (uno de los padres fundadores
de la nación americana) cuando en el Federalista 60 diría: “No hay proposición
que se apoye en principios más claros que la que afirma que todo acto de una
autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se
ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución
puede ser válido”61.
En cambio en Europa el centro del poder político se concentró en el Parlamento
que no tenía ningún tipo de límite para legislar, salvo el cumplimiento de las
formalidades de procedimiento establecidos en las mismas leyes, habiendo
incluso llegado a extremos inaceptables como negar la condición de seres
humanos a una determinada raza (como los judíos durante la segunda guerra
mundial).
Sin embargo, a partir de la década de 1950, en ambos lados del Atlántico se
adoptaron constituciones con amplios contenidos materiales (catálogos de
derechos) que unidos a su garantía jurisdiccional dieron origen a este
constitucionalismo de los derechos que impone límites materiales a la actuación
del poder público, el que debe respetar los contenidos constitucionales, bajo la
permanente amenaza de ser declarados nulos o inválidos a través de los
mecanismos jurisdiccionales instaurados para tal fin.

59
DIPPEL, Horst, “Constitucionalismo moderno. Introducción a una historia que necesita ser escrita”, en:
Historia Constitucional (revista electrónica), Nº 6, pp. 181-199, disponible en:
<http://hc.rediris.es/06/articulos/pdf/08.pdf>, consulta del 30 de octubre del 2015.
60
Los Federalist’s Papers fueron un conjunto de escritos políticos publicados en sucesivas entregas en
Nueva York, en un diario conocido de la época, mediante el cual Alexander Hamilton, James Madison y
John Jay, firmes defensores de la creación de un estado federal y de la Constitución que daría surgimiento
a los Estados Unidos, bajo el seudónimo de Publius abogaban por la aprobación de la Constitución
americana destacando sus bondades.
61
HAMILTON, Alexander; MADISON, James y John JAY. El Federalista. traducción y prólogo de Gustavo
R. Velazco, segunda edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 332 (la primera edición de
este texto data de 1780). No olvidemos que la declaración de derechos (Bill of Rights) fue incorporada
después de la aprobación de la Constitución mediante una serie de enmiendas.

71
Este fenómeno ha dado lugar a lo se ha denominado la “constitucionalización de
los ordenamientos jurídicos”, en la medida que la influencia de los derechos
excede los ámbitos del derecho público, llegando a impregnar todo tipo de
relaciones jurídicas, como nos los muestran los casos reseñados en las primeras
líneas de este acápite.
 DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 2

LÍMITES Y DIFERENCIAS DE LA EPISTEMOLOGÍA

NEOCONSTITUCIONALISTA EN LA JUSTICIA PERUANA

La justicia constitucional se viene convirtiendo en la punta de lanza de la actual

modernización del Estado constitucional de derecho, ante esta situación y
debido al arribo del neoconstitucionalismo, denominado justicia constitucional
contemporánea, la jurisdicción constitucional del Estado peruano presenta
límites y diferencias en su acción, por tanto, deberá saber enfrentar los
"desafíos" que ello implica (los cuales no son nada pequeños, ni sencillos;
además, la coyuntura actual lo reclama); y que son básicamente:

i) Reconocer nuevos derechos principistas,

ii) Encontrar formas superadoras de legitimación constitucional,
iii) Encontrarse debidamente capacitados y concientizados a la luz de esta
nueva "Teoría Constitucional" (no únicamente los operadores de la
jurisdicción constitucional),
iv) Alcanzar una depurada argumentación jurídica, y
v) Contar con, estricta e íntegramente, el personal- magistrados y
administrativos- idóneo (vía "verdaderos, transparentes y objetivos
concursos públicos de méritos", por ejemplo).

Implica además, afrontar "riesgos", tales como:

i) Exacerbación constitucional interpretativa,

ii) Autoritarismo constitucional por la tendencia a la "verdad constitucional
como única, excluyente, exclusiva y última",
iii) Corrupción constitucional o "jurisprudencia de intereses",
iv) La extremada casuisticalización del Derecho, en desmedro de su
primigenia función ordenadora; y,
v) La interpretación moral de la Constitución, que aperturaría un inmenso
abanico de subjetivismos.
En este sentido, esta nueva etapa de la vida constitucional
(“Neoconstitucionalismo”) que supone la constitucionalización del ordenamiento
jurídico y, consecuentemente, actuación de los órganos que ejercen el poder
político, se hace presente en la vida constitucional peruana.
Mediante este fenómeno, se deberá entender que el ordenamiento jurídico es
válido en la medida que se formule en consonancia con la norma constitucional,
así mismo que la solución de todas las cuestiones que se deriven de la vigencia
y aplicación de ese ordenamiento jurídico, deberán ser formuladas desde la
Constitución misma.
Tal como se ha advertido, “los operadores jurídicos ya no acceden a la
Constitución a través del legislador, sino que lo hacen directamente, y, en la
medida en que aquélla disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso
se produce de modo permanente, pues es difícil encontrar un problema jurídico
medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional”62.
En particular, este fenómeno de constitucionalización se manifiesta
principalmente respecto de los derechos fundamentales. En palabras del
Tribunal Constitucional, se ha de “exigir que las leyes y sus actos de aplicación
se realicen conforme a los derechos fundamentales” 63, lo cual no viene a ser sino
manifestación de que “los derechos constitucionales informan y se irradian por
todos los sectores del ordenamiento jurídico”64.
En base a lo expuesto, consideramos que el neoconstitucionalismo ha sido
identificado como un modelo teórico que pretende dar cuenta de la práctica
jurídica – del derecho positivo – de nuestros días, sobre todo jurisprudenciales,
del Estado constitucional de derecho contemporáneo.
En dicho sentido la primera persona que utilizó el término, en el ámbito
académico (especialmente entre los filósofos y teóricos del derecho), fue Susana
Pozzolo en el marco del Congreso Internacional de la IVR (Asociación
Internacional de Filosofía del Derecho) en Argentina en 1998 65.

62
PRIETO, L. (2003) Justicia constitucional y Derechos fundamentales, Trotta, Madrid, p. 114.
63
EXP. N.º 3510–2003–AA/TC, de 13 de abril de 2005, f. j. 2.a.
64
EXP. N.º 0410–2002–AA/TC, de 15 de octubre de 2002, f. j. 6.
65
POZZOLO, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en:
Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 21, Vol. II, Alicante, 1998, p. 339 - 353, documento
disponible en:
Más allá del éxito de la etiqueta 66 conviene tener presente el postulado de
Pozzolo, para quien la práctica jurídica actual determina el surgimiento de un
nuevo modelo teórico que estaría en mejor posición que el positivismo jurídico
para brindar una adecuada descripción de la práctica jurídica de hoy, en especial
aquella radicada o generada a partir de la intensa labor jurisdiccional de los
tribunales constitucionales, tanto los de la órbita europea continental (Alemania,
Italia, España, Portugal, etc.) como del ámbito latinoamericano (Colombia,
Bolivia, Ecuador, Perú, etc.).
El modelo identificado por Pozzolo se ha generado a partir de los aportes de
autores tan diversos y de ámbitos culturales tan diferentes, como Ronald
Dworkin (EE.UU.), Robert Alexy (Alemania), Carlos S. Nino (Arentina), Gustavo
Zagrebelsky (Italia), Luis Prieto (España), que difícilmente alguno de ellos podría
autodenominarse neoconstitucionalista67.
En este sentido, según lo referido por Pozzolo y Paolo Commanduci, este
neoconstitucionalismo ideológico se caracteriza por adoptar un modelo
axiológico de constitución; es decir, por asumir que la constitución no se
restringe solamente a imponer cotas o límites a los poderes, sino que además
los adscribe a la garantía y eficacia de los derechos fundamentales, más aún, no
se restringe a hacer valer su supremacía y su integridad, sino a que

<http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21
V o.II_25.pdf>, consulta del 15 de octubre del 2015
66
Éxito que es resaltado por COMANDUCCI, Paolo, “Constitucionalización y neoconstitucionalismo”, en
COMANDUCCI, Paolo et. al. Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo. Madrid, Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, pp. 87, nota al pie 2.
67
POZZOLO, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, en:
Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 21, Vol. II, Alicante, 1998, p. 339, disponible en:
<http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21
V o.II_25.pdf>, consulta del 15 de julio del 2011.
Llamará la atención que en dicha lista no se incluya a un autor tan influyente y conocido como Luigi Ferrajoli
y su teoría del garantismo. La razón de su no inclusión radica en que si bien tanto neoconstitucionalismo y
garantismo tienen algunos puntos de contacto (como la defensa de los derechos fundamentales) sus
propuestas teóricas parten de presupuestos y recorren caminos distintos.
En dicho sentido, mientras el garantismo fundamenta los derechos fundamentales en su reconocimiento
positivo, el neoconstitucionalismo postula una fundamentación más moral, y por otro lado el garantismo, al
menos el ferrajoliano, sería compatible con el positivismo jurídico, lo que no sucedería con el
neoconstitucionalismo. Cfr. RENTERÍA DÍAZ, Adrián, “El garantismo en los tiempos del
neoconstitucionalismo”, Papeles de Teoría y Filosofía del Derecho, Nº 10, Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III, Madrid, 2010, texto disponible en: <http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9828/1/garantismo_ tiempos_neoconstitucionalismo.pdf>, consulta del 04
de julio del 2011 y SALAZAR UGARTE, Pedro, “El garantismo y el neoconstitucionalismo frente a frente”,
ensayo presentado a la Mesa N° 13: “Nuevas tendencias del derecho constitucional en América Latina”, en
el marco del VII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional:
“Constituciones y principios”, México, 2010, documento disponible en:
<http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/239.pdf>, consulta del 05 de junio del 2011.
 materialmente se haga realidad y, por tanto, la labor del intérprete constitucional
se debe dar en esa bidirección68.
Ante la situación planteada, este modelo que se presentan como una nueva
forma de interpretación y de aplicación del derecho, trayendo una nueva
comprensión del derecho, calzada en la Constitución tiene las siguientes
características69:
a) Superación del Legalismo. La norma jurídica no se confunde con el texto de la
ley, al contrario de lo que se propugnaba en la Escuela de la Exegesis, en que el
derecho se apoyaba solamente en la disposición legal, dependiendo apenas del
auxilio de un proceso puramente lógico, recurriendo de la interpretación de la
subsunción como medio para la obtención de la conclusión silogística.
Ocupando las constituciones modernas el lugar de los Códigos, acabando por
superar la identificación plena del derecho como la ley (legalismo), fruto de la
concepción liberal del derecho. No prevaleciendo el principio de la supremacía
de la ley, no siendo vista más la ley como producto perfecto y acabado,
sometiéndose a la Constitución y debiendo ser conformada por los principios
constitucionales de justicia y por los derechos fundamentales.
b) Constitución, normatividad, valores y sistema jurídico ideal. Las Constituciones
actuales no apenas constituyen límites para el legislador, que también contienen
un programa positivo de valores que deben ser por ellos concretizados. Siendo
los principios reconocidos como pilares axiológicos del sistema jurídico y,
consecuentemente, poseen fuerza normativa inmediata. No ejercen apenas la
función secundaria de ocuparse de las lagunas en la ley. Constituyen fuentes
primarias del derecho, subyacentes a las reglas, expresándose jurídicamente los
valores y los fines de una sociedad. Concibiéndose a la Constitución no como un
conjunto cerrado y estático de normas jurídicas, pero como un proceso público
abierto y evolutivo. El neoconstitucionalismo reclama una nueva teoría de la
norma, que posibilite la conjugación de reglas y de principios, bien como una
nueva teoría de la interpretación jurídica que no sea ni puramente mecanicista
ni, tampoco, absolutamente discrecionaria, en que los riesgos que comportan la

68
VILAJOSANA, J. (1998). Doxa 2 I-II. Revit Virtual de la Universidad de Cervantes.
69
GARCÍA, M. (1989). Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional.
España, ILANUD, año 9-10, Nos. 23-24, p. 8.
 exegesis de la Constitución sean soportados por un esquema plausible de
argumentación jurídica. Tal apertura del sistema constitucional, provocada por
los valores y principios jurídicos, exige un nuevo raciocinio jurídico, de mayor
justificación, no siendo suficiente argumentar con la autoridad del órgano que
emana la regla ni con la observancia formal del procedimiento legal, siendo
imprescindible examinar y valorar los contenidos sustanciales que soportan las
normas jurídicas
c) Diferencia entre reglas y principios. Las reglas no se agotan en sí mismas, no
teniendo ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan.
Esto es, proporcional al criterio de las acciones, diciendo como se debe o no se
debe hacer, pudiendo ser aplicadas, solamente dentro de situaciones concretas.
A diferencia de los principios que no poseen soporte fáctico, las reglas tienen
apenas un significado operativo frente a determinado caso concreto, vale decir,
no pueden ser concebidos en abstracto y su alcance solamente puede ser
entendido en razón de los casos concretos. Por eso poseen una autónoma
razón frente a la realidad, que los coloca delante de los principios, adquiriendo
calidades jurídicas propias. Diversamente de las reglas, cuya aplicación
condiciona el encuadramiento del caso concreto al soporte fáctico normativo en
ellas previsto. Los principios son mandamientos (o comandos) de optimización.
Jamás pueden ser realizados completamente y además, pueden ser
concretizados de modos diferentes, dependiendo de las diferentes acciones
concretas que sean adoptadas. En otras palabras los principios son constituidos
por un conjunto abierto de conductas, teniendo un componente representacional
altamente complejo. No preveen directamente la conducta a ser seguida,
establecimiento apenas fines normativos relevantes. Contiene comandos de
prima face, porque a la esfera de aplicabilidad de los principios es relativamente
indeterminada. Un derecho, jurídica y estructuralmente, considerado prima facie
no puede ser considerado como definitivo, puesto que su contenido solamente
se revelará después de la ponderación o el balanciamiento, exigidos por la
protección de otros bienes con el coincidentes, momento en que, por las
circunstancias concretas se atribuyen los pesos a cada uno de los derechos
contrapuestos.
d) Apartamiento de silogismo judicial. El problema de la justificación de las
decisiones judiciales no se resume en la aplicación lógica de las normas
abstractamente formuladas, la lógica deductiva solamente ofrece criterios de
corrección formales, no preocupándose por el contenido de las normas jurídicas
y el resultado de su aplicación social. Del punto de vista exclusivamente lógico,
partiéndose de las premisas falsas y posiblemente llegando a los argumentos
correctos. Las cuestiones materiales no son satisfechas por el silogismo jurídico,
porque el lenguaje del derecho es impreciso, pudiendo haber conflictos entre las
normas, en el caso en que la norma a ser aplicada no sea válida por contravenir
la Constitución o aún no existir ninguna norma susceptible de aplicación en el
caso concreto. Por ello, no puede reducirse una sentencia a un mero silogismo
jurídico, al no ser un producto mecánico resultante de actos previos puramente
lógicos.
e) La importancia de los precedentes jurisprudenciales. El precedente adquiere un
mayor valor con el paso del tiempo, con el crecimiento de varios casos juzgados
sobre el mismo tema, lo que se traduce en la formación de la jurisprudencia
consolidada. Sucesivas decisiones, en el mismo sentido, fortalecen la
jurisprudencia tornando el mismo en sistemas jurídicos que no atribuyen eficacia
vinculativa a los precedentes jurisprudenciales, fuente del derecho capaz de
influir en el juzgamiento de futuros casos análogos. Siendo que la interpretación
viva de la Constitución exige la mantención de la permanente tensión entre la
búsqueda de la seguridad jurídica que requiere la observancia de los
precedentes por los jueces y la realización de la justicia material del caso
concreto, que exige la capacidad de los jueces de actualizar las normas a las
situaciones nuevas, tarea que es asumida en nuestro país por parte del Tribunal
Constitucional identificada con el activismo de la Corte norteamericana.
 DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 3
LOS SISTEMAS JURÍDICOS PERUANOS DE LOS SIGLOS XX Y XXI

El neoconstitucionalismo es un nuevo paradigma en el Derecho, que puede

entenderse ya como una ideología jurídica de finales del siglo XX, que entra al
siglo XXI; como una verdadera promesa para la Teoría del Derecho, pero no
sólo para la teoría, sino para la acción práctica que está llamada a cumplir el
Derecho en las sociedades contemporáneas peruanas. Es, sin duda la
revolución teórica y práctica más importante que está reelaborando su
concepción de Ley y de Derecho, con una construcción de acuerdos con
vinculaciones desde el Derecho, pero no son elaboraciones de Códigos o
leyes, sino más bien de acuerdos y de sentencias de los Tribunales que
construyen un Derecho sobre la base de los textos de estos acuerdos y de la
integración de diversos sistemas jurídicos.

1. Constitucionalización del ordenamiento jurídico: ¿el ordenamiento

peruano se ha constitucionalizado?
El lenguaje de los juristas, los políticos y los principales actores sociales está
impregnado por la Constitución y hoy tiene interpretación neoconstitucional,
sobre todo, de los derechos fundamentales que ella reconoce, protege y cuya
efectiva vigencia garantiza, según lo establecido en el artículo 44 de su
texto70.

Estamos, pues, frente a una Constitución intrusa, ya que no hay ámbito de la

vida política71, económica72 y/o social73 que de una u otra manera, no esté

70
Constitución, artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: (…) garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos.
71
Casos: de la llamada “Ley Wolfeson” que equiparaba el arresto domiciliario con la detención judicial
preventiva (sentencia del EXP Nº 019-2005-PI), el control constitucional de las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones (sentencia del EXP Nº 007-2007-PI), hoja de coca (sentencias de los EXP Nº 0020
y 0021 (acumulados)-2005-PI y EXP Nº 006-2008-PI), barrera electoral (sentencia del EXP Nº 0030-2005-
PI), legislación antiterrorista (sentencias de los EXP Nº 010-2002-AI y EXP Nº 0003-2005-PI), Justicia
Militar (sentencias de los EXP Nº 004-2006-PI, EXP Nº 006-2006-PI, 0012-2006-PI y EXP Nº 0005-2007-
PI), reforma constitucional (sentencia del EXP Nº 014-2002-AI), demanda de inconstitucionalidad contra la
Constitución de 1993 (sentencia del EXP Nº 0014-2003-AI), inmunidad parlamentaria (sentencia del EXP Nº
0026-2006-PI), etc.
 ligada a la Constitución, según lo demuestra la abundante jurisprudencia
constitucional emitida tanto por el Poder Judicial (PJ) como por el Tribunal
Constitucional (TC).

Esta invasión de la Constitución y su concepción neoconstitucional ha costado

mucho, basta recordar la época de la dictadura fujimorista de los años
noventa, cuando tres magistrados del TC fueron destituidos arbitrariamente
por el Congreso fujimorista.

La invasión de la Constitución en la vida cotidiana del ciudadano y del poder

público, como norma jurídica vinculante y cuyo cumplimiento es exigible
jurisdiccionalmente, ha venido impuesta por una serie de factores como son:
el restablecimiento de la democracia y la reinstitucionalización y consolidación
de la justicia constitucional en nuestro país.

La justicia constitucional desde el año 2001, en que el TC se recompuso 74, ha

tenido un desarrollo notable75, al punto que vivimos un proceso de

72
Casos: SOAT (sentencias de los EXP Nº 0010-2003-AI y EXP Nº 001-2005-PI), arbitrios municipales
(sentencias de los EXP Nº 0041-2004-AI y EXP Nº 0053-2004-AI), regalías mineras (sentencia del EXP Nº
0048-2004-AI), impuesto a los espectáculos públicos no deportivos (sentencia del EXP Nº 0042-2004-AI),
deuda agraria (sentencia del EXP Nº 009-2004-AI), reforma del régimen de pensiones del D. Ley N° 20530
(sentencia del EXP Nº 0050-2004-AI y otros acumulados), contratos-ley con Telefónica del Perú (sentencia
del EXP Nº 0005-2003-AI), homologación de los sueldos de los profesores universitarios con los
magistrados del Poder Judicial (sentencia del EXP Nº 016-2005-PI), entre otros.
73
Casos: régimen laboral agrario (sentencia del EXP Nº 0027-2006-PI), ley marco del empleo público
(sentencia del EXP Nº 008-2005-PI), ordenanza municipal que restringe el horario de apertura nocturna de
los establecimientos comerciales de la zona denominada Calle de las Pizzas (sentencia del EXP Nº 007-
2006-PI), derecho de reunión (EXP Nº 4677-2004-AA), sobre el derecho a la pensión (sentencia del EXP Nº
1417-2005-PA), sobre criterios de procedencia del amparo en materia laboral (sentencia del EXP Nº 0206-
2005-PA), sobre criterios de procedencia del proceso de cumplimiento (sentencia del EXP Nº 0168-2005-
PC), entre muchos otros.
74
Como se sabe el TC se instaló formalmente en 1996, pero al año siguiente, a raíz de la polémica
sentencia sobre la Ley de Interpretación Auténtica, Ley Nº 26657 promulgada y publicada el 26 de agosto
de 1996 (que permitía una tercera postulación de Fujimori), tres de los siete magistrados del Tribunal
Constitucional (Manuel Aguirre Roca, Delia Revoredo y Guillermo Rey Terry) fueron destituidos
arbitrariamente por el Congreso de la República (el 25 de mayo de 1997), manejado por la mayoría
parlamentaria perteneciente al fujimorismo. Dichos magistrados acudieron luego ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en donde obtuvieron fallos favorables que ordenaban su reposición,
fallo que finalmente fue acatado mediante la Resolución Legislativa del Congreso Transitorio Nº 007-2000-
CR.
75
Como es fácil de imaginar este desarrollo no es privativo del Perú, en donde la justicia constitucional ha
llegado tardíamente (con la Constitución de 1979), sino que abarca también a otros ordenamientos jurídicos
como Alemania, España, Italia en Europa, Brasil, Chile, Ecuador, Colombia y Bolivia en nuestro continente,
y desde luego EEUU (en donde su Corte Suprema Federal en los hechos actúa como un Tribunal
Constitucional desde 1803, con el famoso Marbury vs Madison (Cfr. SCHWARTZ, Bernard. Los diez
 constitucionalización del entero ordenamiento jurídico, proceso que en
palabras del profesor italiano Riccardo Guastini se caracteriza porque el
discurso político, económico, jurídico y social ha sido impregnado por la
Constitución.

El profesor italiano señala que el ordenamiento jurídico de un país se ha

constitucionalizado cuando éste cuenta con 76: a) un procedimiento agravado
de reforma constitucional (constitución rígida), b) mecanismos judiciales de
defensa de la Constitución (justicia constitucional), c) fuerza jurídica
vinculante del texto constitucional, d) una posible sobre interpretación de la
Constitución (activismo judicial), e) la aplicación directa de las normas
constitucionales a los casos concretos judicializados (en especial de las
normas que reconocen derechos fundamentales), f) la interpretación de las
leyes (y demás normas infralegales) conforme a la Constitución; y g) la
influencia del discurso constitucional en las relaciones políticas, económicas y
sociales77.

En el país, para comprobar lo sostenido por Guastini, basta con revisar los
diarios de mayor circulación nacional así como la prensa radial y televisiva,
para darnos cuenta que contamos con una Constitución invasiva de la vida
pública y privada.

También contamos con una Constitución rígida, pues en nuestro sistema

tenemos un procedimiento agravado de reforma constitucional (artículo 206°).

mejores jueces de la historia norteamericana. Civitas, Madrid, 1980, pp. 21-29; también del mismo autor, de
manera ampliada: Algunos artífices del derecho norteamericano. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pp.
49-76).
76
En una perspectiva similar Gloria Patricia Lopera Meza, profesora de la Universidad EAFIT de Colombia,
postula que el proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos requiere de los siguientes
elementos: a) fuerza normativa de la Constitución, b) rigidez constitucional, c) control de constitucionalidad,
d) rematerialización de la constitución, e) principialización del ordenamiento jurídico, y f) judicialización de la
actividad jurídica; en: LOPERA MEZA, Gloria Patricia. La aplicación del derecho en los sistemas jurídicos
constitucionalizados. Universidad EAFIT, Medellín, 2004, pp. 33-64, texto disponible en:
<http://bdigital.eafit.edu.co/Journal/HRU100/Cuaderno16.pdf>, consultado el 12 de enero del 2011.
77
GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico. El caso italiano”. En GUASTINI,
Riccardo. Estudios de teoría constitucional. Fontamara – Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001, pp. 153-183. También puede verse BARROSO,
Luís Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. El triunfo tardío del derecho
constitucional en Brasil. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2008, pp. 18-66.
 Del mismo modo, el texto constitucional cuenta con una fuerza jurídica
vinculante para el Estado y los particulares, siendo las normas que reconocen
derechos fundamentales derecho directamente aplicable, lo que determina
que no exista ámbito de la actividad pública y privada que no pueda ser objeto
de un control jurisdiccional por parte de los jueces constitucionales del PJ y
del TC.

Asimismo, los ciudadanos cuentan con mecanismos jurisdiccionales que

tienen por objeto cautelar sus derechos fundamentales (amparo, hábeas
corpus, hábeas data) y la supremacía jurídica de la Constitución (acción de
inconstitucionalidad, acción popular, conflicto competencial), según lo previsto
en el artículo 200º de la Constitución así como el artículo II del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.

La actividad que los jueces constitucionales realizan es básicamente una

actividad de control, ya sea que se trate de un proceso destinado a la tutela
de un derecho o que el proceso tenga por objeto la protección de la
supremacía jurídica de la Constitución.

En los procesos de tutela de derechos fundamentales lo que los jueces hacen

es controlar la legitimidad constitucional de una serie de actos reputados
como inconstitucionales por los demandantes, actos que pueden provenir del
Estado o de los particulares.

En dicho sentido, en un proceso de amparo se puede cuestionar la validez

constitucional de un resolución administrativa que lesiona un derecho
constitucional (el despido de un servidor público o la aplicación de una multa
administrativa desproporcionada), así como la legitimidad constitucional de
una ley78 o la actuación jurisdiccional de los jueces ordinarios 79 (actos

78
El llamado amparo contra leyes regulado en el artículo 3° del CPConst.
 provenientes del poder público); en tanto que también puede ser objeto de
cuestionamiento constitucional un despido arbitrario por ser incausado o la
expulsión o disminución de los derechos de un asociado por parte de la
asociación, sin respetar el debido proceso 80 (actos provenientes de los
particulares)81.

Por su parte, en los procesos constitucionales que tienen por objeto la tutela
de la supremacía constitucional, se controla la legitimidad constitucional de
los actos normativos del Estado, como pueden ser las leyes y las normas con
rango y fuerza de ley: decretos legislativos, decretos de urgencia, decretos
ley, leyes de reforma constitucional, tratados internacionales, ordenanzas
regionales y municipales, en tanto éstas contravengan la Constitución, por la
forma o por el fondo.

Estas apreciaciones se hallan avaladas por la práctica jurisprudencial del PJ y

del TC, pues diariamente se publican 82 una serie de sentencias que declaran
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de actos provenientes del poder
público y de los particulares.
Vistas así las cosas, tenemos que el constitucionalismo de los derechos y la
constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, entre los que se
encuentra el peruano, son dos procesos íntimamente relacionados, ambos
sustentan lo que se ha denominado el Neoconstitucionalismo, que sería una
nueva teoría jurídica o una nueva forma de aproximación al derecho positivo
del Estado constitucional.

79
Lo que en doctrina se conoce como el amparo contra resoluciones judiciales y que tiene regulación en el
artículo 4° del CPConst., inclusive cabe el cuestionamiento de la actuación de los jueces constitucionales
mediante el llamado amparo contra amparo.
80
Sentencia del EXP Nº 02049-2007-PA, caso Guillermo Gonzáles Neumann contra la Asociación
Civil “Lima Golf Club”, en el presente caso el TC falló a favor del demandante, quien obtuvo que se ordene
a la asociación que permita el ingreso de sus hijas como invitadas.
81
Sobre la vinculación del derecho privado a la Constitución y en especial a los derechos fundamentales
puede verse: STARCK, Christian. “Derechos fundamentales y derecho privado”. Revista Española de
Derecho Constitucional, año 22, número 66, septiembre – diciembre del 2002, pp. 65-89; MENDOZA
ESCALANTE, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”.
Pensamiento Constitucional, año XI, número 11, 2005, pp. 219-271; y, DE VEGA, Pedro. “La eficacia frente
a particulares de los derechos fundamentales (la problemática de la Drittwirkung der Grundrechte)”.
Pensamiento Constitucional, año IX, número 9, 2003, pp. 25-43.
82
Las sentencias constitucionales emitidas por el PJ y por el TC (algunas de ellas) se publican en la
separata “Procesos Constitucionales” (antes denominada “Garantías Constitucionales”) del Diario Oficial El
Peruano. Además, todas las sentencias y resoluciones del TC se publican en su página web:
<www.tc.gob.pe>.
 DISCUSIÓN DEL RESULTADO Nº 4
BASES EPISTÉMICAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

1. El derecho positivo y el positivismo jurídico

Es un hecho indudable que en la ciencia debe distinguirse entre su objeto de
estudio y la ciencia misma, es decir que una cosa son las diferentes
sustancias que existen en el mundo y otra cosa es la química, parte de las
llamadas ciencias naturales, encargada de estudiarlas y analizar su estructura
y sus efectos sobre los hombres, una cosa son los hechos del pasado y otra
la historia encargada de reconstruirlos, explicarlos y determinar sus causas de
ocurrencias y sus consecuencias e influencias en la formación de las
sociedades actuales.
Trasladando lo expuesto al ámbito del derecho, podríamos decir que una cosa
es el derecho como objeto de reflexión y otra la reflexión que sobre el derecho
se realiza (teoría o dogmática jurídica). En este orden de ideas, tenemos que
toda reflexión sobre el derecho parte indudablemente de un elemento objetivo
que es verificable por los sentidos: leyes, reglamentos, actos administrativos,
en fin, sentencias judiciales, que no son otra cosa sino el derecho positivo, es
decir el derecho que está puesto por los hombres, en oposición al derecho
natural, que trasciende al tiempo y al espacio.
En dicho orden de cosas, tenemos que hay órganos encargados de dictar las
reglas generales para encausar el comportamiento de los hombres, y otros
órganos encargados de aplicarlos o de hacer cumplir dichas reglas generales.
Si queremos graficar lo señalado, tenemos primero un parlamento que dicta
leyes, siguiendo los procedimientos preestablecidos en la Constitución
(presentación del proyecto, debate y dictamen en comisiones, luego en el
pleno o en las cámaras –alta y baja-, aprobación con el quórum requerido,
envío al poder ejecutivo, observación o promulgación y publicación oficial),
que permite, prohíbe o fija los mecanismos a seguir para que los ciudadanos
podamos ejercer o exigir el respeto a nuestros derechos o exigir el
cumplimiento de deberes u obligaciones, libremente asumidas por terceros.
En caso de incumplimiento por parte de terceros de sus deberes u
obligaciones para con nosotros, o del Estado, tenemos habilitados vías
institucionalizadas para encausar el conflicto: el proceso judicial, donde
además de resolver los conflictos se decide cuál de las partes enfrentadas
tenía finalmente la razón o se hallaba apoyado por el derecho.
La gran pretensión de los hombres es brindar una adecuada y satisfactoria
descripción sobre el derecho positivo, a efectos de determinar cuál es el
derecho válido, por ende jurídicamente obligatorio y entonces exigible
institucionalmente.
Una de las primeras aproximaciones en dicho sentido fue el iusnaturalismo,
cuya hegemonía abarcó más de mil años, en la medida que sostenía que el
derecho positivo válido era aquél estaba conforme con una determinado
conjunto de ideales o valores universales y trascendentes al tiempo y al
espacio, cuya fuente durante la edad media se identificó con las sagradas
escrituras, como fuente de todo conocimiento divino y humano. A raíz de la
crisis del feudalismo y el surgimiento del Estado moderno en el plano político
y en el ideológico, el renacimiento, el racionalismo y el iluminismo, se
reemplazó el sistema de creencias, ya que la biblia fue reemplazada como
fuente de conocimiento por la razón y la experimentación, dando origen a las
ciencias modernas.
Con esta nueva orientación es que surge el positivismo en las ciencias, según
el cual lo realmente existente es aquello que puede ser objeto de
experimentación y comprobación científica, y su réplica en el ámbito jurídico
viene a ser el positivismo jurídico, que se erige como la reflexión teórica o
filosófica sobre el derecho positivo, sobre el derecho puesto o existente en
una determinada comunidad.
De esta manera, tenemos los aportes teóricos de los principales referentes
del positivismo jurídico: Hans Kelsen (Austria), Herbert L. A. Hart (Inglaterra)
y Norberto Bobbio (Italia), presentando sus modelos positivistas, así mismo
las críticas que formuló Ronald Dworkin al modelo positivista más sofisticado
ideado hasta el momento: el modelo de Herbert L.A. Hart.
A partir de dicha revisión se presentará el cambio paradigmático operado
luego de la segunda guerra mundial, el reemplazo del principio de legalidad
 por el de constitucionalidad, así como la modificación institucional que se
produjo con la introducción de los tribunales constitucionales, encargados de
garantizar la supremacía jurídica de la Constitución. Finalmente se realizará
un balance con la finalidad de determinar si las tesis positivistas están en
condición de brindar una adecuada descripción y comprensión de las
prácticas jurídicas actuales.

2. La insuficiencia del positivismo para dar cuenta de la práctica de los

tribunales constitucionales
Por lo expuesto, hoy en día el positivismo jurídico, al menos la versión
hartiana, que es más sofisticada que la kelseniana, se muestra claramente
insuficiente, pues mantiene la tesis de la separación conceptual entre el
derecho y la moral, es decir que para brindar una adecuada descripción de las
prácticas jurídicas el observador debe tener un punto de vista externo, ajeno a
la práctica jurídica, brindando una descripción lo más neutral posible a efectos
de no contaminar sus observaciones.
Empero, el mundo contemporáneo ya no exige un punto de vista neutral sobre
el derecho, sino al contrario reclama un fuerte compromiso con los valores
que están en la sociedad. Eso implica que el teórico del derecho esté en
capacidad de decir si tal o cual concepción que subyace en las prácticas
jurídicas son adecuadas o no para coadyuvar en la realización de los
catálogos de derechos.
Ahora bien, el escenario jurídico actual donde los tribunales constitucionales
aplican normas iusfundamentales con una fuerte carga valorativa les exige el
empleo de técnicas de interpretación jurídica que superen o complementen a
la subsunción, pues las normas iusfundamentales muchas veces no tienen la
estructura condicional hipotética (supuesto de hecho - consecuencia jurídica)
que permita una aplicación todo o nada, pues como lo dijo Dworkin existen
normas que tienen un dimensión distinta a la validez: el peso o importancia,
paradigma de dicho tipo de normas son aquellas que reconocen derechos
fundamentales.
 Entonces, dado que el positivismo no puede dar debida cuenta de las
prácticas jurídicas, se habla del surgimiento de una nueva corriente teórica
que está en mejor pertrechado que el positivismo para dar cuenta del derecho
positivo de nuestros días, a esta corriente se le ha venido a denominar
Neoconstitucionalismo.

3. Elementos conceptuales del modelo del neoconstitucionalismo

Según Susanna Pozzolo83 a pesar de las diferencias en las tesis reseñadas es
posible identificar en las teorías de Dworkin, Alexy, Nino y Zagrebelsky
algunos elementos comunes que le permite sostener que defienden un
“modelo axiológico de Constitución como norma” 84, donde la Constitución
contiene una conjunto de reglas fundamentales que tienen un determinado
contenido moral que lo hace valioso, que sería el modelo propio del Estado
constitucional conformado por los siguientes elementos conceptuales: a)
presencia de principios (frente a normas [reglas]), b) uso de la ponderación
(frente a la subsunción), c) prevalencia del principio de supremacía
constitucional en detrimento de la “independencia del legislador”, y d) la
mayor presencia del juez frente al legislador. Especial relevancia tienen en
este modelo la ampliación de las facultades interpretativas del juez, ya que se
entiende que éste debe interpretar moralmente las cláusulas constitucionales.
El modelo axiológico de Constitución como norma se desenvuelve en el plano
de la justificación de las acciones y/o decisiones (en especial las judiciales), lo
que lleva a que en última instancia la justificación de las normas
constitucionales empleadas para decidir un caso remitan a la moral: la tesis
de la conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, opuesta a la tesis
de la separación presente en las teorías positivstas de Kelsen y Hart, con lo
que tendríamos que el derecho, en última instancia, no es más que una forma
de discurso moral.

83
POZZOLO, Susanna. Op..Cit. Además POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y positivismo
jurídico. Palestra Editores, Lima, 2011, pp. 26 y ss. (publicado originalmente en italiano en el 2001).
84
Cfr. COMANDUCCI, Paolo, “Modelos e interpretación de la Constitución”, en: COMADUCCI, Paolo,
Democracia, derechos e interpretación jurídica. Ensayos de teoría analítica del derecho, Ara, Lima, 2010,
pp. 157-192.
 A pesar de esta formulación inicial, corresponde ver otras aproximaciones al
neoconsitucionalismo realizados por diferentes profesores del ámbito europeo
y latinoamericano.
En dicho sentido vemos que para Albert Calsamiglia (España) el
neoconstitucionalismo (al que denomina postpositivismo) desencadena dos
cosas: la indeterminación del derecho y su conexión necesaria con la moral,
que ponen en cuestión la tesis de las fuentes sociales del derecho y su
separación conceptual con la moral, propias del positivismo metodológico 85.
Según la tesis de las fuentes sociales: el derecho puede ser determinado
como un hecho social, puesto que para identificarlo sólo hay que saber cuál
es la autoridad competente para crearlo (el legislador o el juez) y determinar si
éste ha seguido los procedimientos preestablecidos (procedimiento legislativo
o el proceso judicial), en dicha medida el derecho es un objeto determinable,
en el cual los casos hallarían una solución preestablecida (en la ley o los
precedentes), sin embargo ante la presencia de casos que no tienen una
solución predeterminada, que se consideran excepcionales, el llamado a
resolverlo [el juez] debe aplicar su discrecionalidad 86, pero dentro del ámbito
de la textura abierta del lenguaje del derecho. Esta forma de proceder
aseguraba en todo momento que el derecho se encuentre vinculado al
derecho positivo, y por tanto, aseguraba su independencia de la moral. En
cambio el neoconstitucionalismo pone el acento en los casos difíciles, que en
los actuales Estados constitucionales no son excepción, sino la regla.
Entonces, para solucionar dichos casos ya no se puede ver al pasado: el
derecho positivo previamente establecido (ley y precedentes), sino que hay
que ver hacia el futuro, el neoconstitucionalismo no se ocupa de los
problemas ya resueltos sino de los que aún no se resuelven, se cambia el
escenario de la seguridad por el de la indeterminación, pues no se puede
establecer con exactitud cuál será la solución que regirá el caso.

85
Cfr. CALSAMIGLIA, Albert, “Postpositivismo”, en: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 21, Vol.
1, Alicante, 1998, pp. 209-220.
86
Una defensa de la tesis de la discrecionalidad judicial frente al neoconstitucionalismo en GARCÍA
AMADO, Juan Antonio, “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial?”, en: ISEGORÍA, N° 35, julio-
diciembre, 2006, pp. 151-172, texto disponible en:
<http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/view/34/34>, consultado el 10 de julio del 2011.

88
 La indeterminación se presenta porque el modelo del derecho positivo es
insuficiente para resolver los llamados casos difíciles, en la medida que éstos
giran fundamentalmente en torno a derechos de contenido moral que están
positivados en las constituciones, y por tanto las soluciones a los mismos
muchas veces no siempre se encuentran en las reglas legales ni en los
precedentes previamente establecidos, sino que requieren además el empleo
de técnicas argumentativas más complejas, pero lo importante es que estos
derechos morales, acogidos como principios constitucionales, suponen la
conexión necesaria entre derecho y moral, y a su vez importa la superación
del paradigma positivista de la separación.
Según Josep Aguiló,87 el neoconstitucionalismo representa un cambio de
paradigma: estamos en tránsito de la “legalidad” a la “constitucionalidad”, del
“Estado de derecho” al “Estado constitucional”, caracterizado por pasar de: a)
un modelo puro de reglas a un modelo de reglas y principios; b) un modelo de
relaciones lógicas entre normas a un modelo de relaciones lógicas más
relaciones de justificación de las decisiones jurídicas en base a esas normas;
c) un modelo de correlatividad entre derechos y deberes a un modelo de
prioridad justificativa de derechos; d) de un modelo de subsunción (para
aplicar reglas) a un modelo de subsunción y ponderación (para aplicar
principios); e) de un modelo que distingue entre “creación” y “aplicación” de
normas a un modelo discursivo de continuidad práctica entre ambas
operaciones; f) de un modelo donde solo se enjuiciaba la validez formal de las
normas a un modelo donde además se enjuicia su validez material; g) un
modelo que distinguía entre “casos regulados/casos no regulados” hacia un
modelo de “casos fáciles/casos difíciles”; h) un modelo que distingue entre el
lenguaje “del” derecho positivo y el lenguaje “sobre” el derecho positivo
(perspectiva del observador) hacia un lenguaje reconstructivo del derecho
(perspectiva del participante); i) de un modelo que distingue entre estática y
dinámica jurídica hacia un modelo que ve al derecho como una práctica social
compleja donde las razones justificativas juegan un papel central; y j) un
modelo donde enseñar derecho es transmitir normas hacia un modelo donde

87
AGUILÓ, Josep, Óp. cit., pp. 669-675.

89
 enseñar ciertas habilidades que permitan afrontar el cambiante escenario
normativo y obtener un razonamiento orientado a la resolución de problemas
prácticos.
Por su parte Paolo Comaducci88 (Italia), siguiendo la clasificación bobbiana
sobre el positivismo jurídico, distingue entre neoconstitucionalismo: a) teórico,
b) ideológico y c) metodológico. Como teoría, el neoconstitucionalismo
describe el derecho positivo de nuestros días: los “(…) logros de la
constitucionalización (…) las transformaciones sufridas por el objeto de
investigación [el derecho positivo] hacen que ésta [la teoría positivista] no
refleje más la situación real de los sistemas jurídicos contemporáneos” 89.
Como ya vimos la teoría estatalista (propia del positivismo teórico), con la ley
como actor principal ha sido superada, pues hoy éste tiene una presencia
secundaria, y la primera actriz es la Constitución.
Por otro lado, la ideología neoconstitucionalista no sólo describe sino que
valora positivamente los logros de la constitucionalización, poniendo énfasis
en el ideal político de garantizar los derechos (en detrimento de la limitación
del poder), y no sólo garantizarlos frente al poder ya que no ve a éste como
una amenaza, sino como aliado necesario para concretizar y hacer efectivos
en la práctica tales derechos, resaltando la importancia de los mecanismos
previstos para su tutela. Dado que estos derechos tienen un contenido moral,
sostendrían que existe la obligación moral de obedecer la Constitución y
también la ley conforme a ella.
Mientras que el neoconstitucionalismo metodológico, si bien mantiene la tesis
de las fuentes sociales (es innegable que el derecho positivo es una práctica
social, ya sea que esté contenido en normas o precedentes), en
contraposición a su par positivista deja de lado la tesis de la separación y
sostiene la tesis de la conexión conceptual necesaria entre derecho y moral,
pues sostiene que los derechos contenidos en la Constitución son un puente
entre derecho y moral; ejemplo claro de esta posición serían las posturas de

88
COMADUCCI, Paolo, “Constitucionalización y neoconstitucionalismo”, en: COMADUCCI, Paolo;
ÁNGELES AHUMADA, María y Daniel GONZÁLEZ LAGIER, Positivismo Jurídico y neoconstitucionalismo,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 90-99.
89
COMANDUCCI, Paolo, “Formas de (Neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, Óp. cit., p. 97.
 Dworkin, Nino y desde luego Robert Alexy, quien abiertamente defiende la
tesis de la conexión mediante la llamada “pretensión de corrección” 90.
En lo que al contexto europeo se refiere Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,
profesores de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante (España),
han abogado por el abandono de las tesis positivistas 91 sosteniendo que el
paradigma neoconstitucionalista debe verse como el final, y no la
continuación, del positivismo jurídico, ya que el derecho no puede enfocarse
ya sólo como sistema de normas compuesto de reglas y principios, sino como
una práctica social: “(…) el derecho puede (ha de) verse como una práctica
social compleja consistente en decidir casos, en justificar esas decisiones, en
producir normas, etc. (…) una actividad en la que se participa y que el jurista
teórico ha de contribuir a desarrollar”92.
Trasladándonos al ámbito latinoamericano, observamos que para el profesor
Carlos Bernal Pulido, de la Universidad Externado de Colombia, el
neoconstitucionalismo como teoría jurídica defendería tres tesis, o al menos
las que acepta: a) los derechos fundamentales de la Constitución son
principios, b) que se aplican judicialmente, y ello, c) mediante la
ponderación93, siendo estas tesis no sólo descriptivas de las prácticas
jurídicas (el derecho como es) sino también normativas (el derecho como
debe ser)94.
Finalmente, Miguel Carbonell, profesor de derecho constitucional de la
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), sostiene que el
neoconstitucionalismo supone la conjunción de tres elementos: a)
constituciones rematerializadas, b) prácticas jurisprudenciales (en especial la

90
Cfr. ALEXY, Robert, La institucionalización de la justicia, segunda edición, Comares, Granada, 2010.
91
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel y Juan RUIZ MANERO. “Dejemos atrás el positivismo jurídico”. En:
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Para una teoría postpositivista del derecho.
Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 151-152.
92
Ibídem, p. 152.
93
BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo a debate. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2006, pp. 29-30.
94
Idem.
 desarrollada por los tribunales constitucionales) y c) desarrollos teóricos que
permiten explicar y justificar dichas prácticas95.
En cuanto al primer elemento resalta que a diferencia de las constituciones
propias del siglo XIX y anteriores a la segunda guerra mundial las
constituciones no tenían amplios catálogos de derechos, como hoy sí exhiben
la mayoría de las constituciones. Estas constituciones rematerializadas
conllevan a que los tribunales, que institucionalmente tienen a su cargo
aplicarlas como instancia última dentro de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, empleen herramientas interpretativas diferentes a la
subsunción, en la medida que muchas cláusulas constitucionales incorporan
conceptos con un alto contenido moral (piénsese en los conceptos de
dignidad humana, justicia, solidaridad, integridad moral, entre otros), lo que
determina el surgimiento de novedosos planteamientos teóricos, como los de
Alexy, para explicar y justificar la práctica judicial del Estado constitucional.
Todas estas posturas teóricas tienen como trasfondo la tesis de que la
Constitución es una verdadera norma jurídica y por ende vinculante, teniendo
especial relevancia su contenido dogmático: los derechos fundamentales, que
representarían una suerte de moral crítica positivada, y que requiere al
momento de ser aplicada en un caso concreto, no sólo justificación jurídica
sino también justificación moral, lo que llevaría a sostener que el
Neoconstitucionalismo, en el plano teórico-filosófico, alienta la tesis de la
conexión conceptual necesaria entre derecho y moral 96 y en el plano
institucional encomienda a los jueces la última palabra para decir el derecho 97.

95
CARBONELL, Miguel, “El neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis”, en: CARBONELL,
Miguel y Leonardo GARCÍA JARAMILLO (editores), El canon neoconstitucional, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2010, pp. 161-165.
96
Cfr. MARCIANI BURGOS, Betzabé. “Neoconstitucionalismo y moralización del derecho”. En: Jurídica.
Suplemento de análisis legal, del 29 de noviembre del 2011, Nº 383, Lima, p. 2.
97
Cfr. GRANDEZ CASTRO, Pedro. “Neoconstitucionalismo o el triunfo de la ‘lógica Hamilton’”. En: Jurídica.
Suplemento de análisis legal, del 29 de noviembre del 2011, Nº 383, Lima, p.3
4. Críticas al Neoconstitucionalismo.
En este acápite corresponde presentar las críticas al modelo
neoconstitucionalista. La crítica articulada -como se verá- en el fondo implica
la negación de la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral, como
tesis plausible que permita dar debida cuenta del derecho positivo de los
Estados constitucionales.
4.1 Críticas de Paolo Comanducci
Comanducci ha sostenido sus críticas en dos frentes: a) la pretensión de
concebir a la ciencia jurídica como prescriptiva o normativa 98, y b) los
problemas aparejados presentes en la interpretación constitucional al
aceptar la tesis de la conexión entre derecho y moral genera inseguridad
e incertidumbre pues no se puede determinar con objetividad cuál sería
la moral aplicable en los casos concretos99.
En cuanto a la primera objeción debemos precisar que Comanducci
señala a Ferrajoli, quien sostiene la tesis de la normatividad de la ciencia
jurídica, como un autor neoconstitucionalista, sin embargo ya hemos
señalado que esto no es así (Cfr. Nota al pie 32).
Sin embargo, conviene señalar que Comanducci sostiene tal postura
pues concibe a la ciencia jurídica (dogmática o teórica) como una ciencia
eminentemente descriptiva, y que por lo tanto adopta un punto de vista
externo o neutral en relación a las prácticas jurídicas que describe.
Empero, hoy en día no puede sostenerse un punto de vista externo,
pues el alto contenido moral de los textos constitucionales, lleva a que
los juristas teóricos no sólo observen y describan, sino que también se
involucren y formen parte de la práctica discursiva que el derecho
significa, es decir se aboga porque se asuma un punto de vista interno.
En cuanto a la otra crítica de Comanducci, que va directamente contra la
principal tesis del Neoconstitucionalismo, debe señalarse que si bien no
es posible establecer objetiva e imparcialmente qué es lo moralmente
correcto en cada caso, pues no puede sostenerse que exista una única

98
COMANDUCCI, Paolo. “Formas de (Neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, Óp. cit.
99
COMADUCCI, Paolo. “Constitucionalización y neoconstitucionalismo”, Óp Cit.
 respuesta correcta, debe tenerse presente que opera no como un
absoluto sino como un ideal regulativo 100, ya que es objetivamente
imposible obtener un consenso unánime sobre las cuestiones que
dividen a las personas, más aún, si éstas tienen un alto contenido moral,
político, filosófico y hasta religioso (por ejemplo: matrimonio entre
personas del mismo sexo, el aborto, la legalización de las drogas,
subsidios por desempleo, más presencia del Estado en la economía,
etc.).
Por lo que si aceptamos la tesis de la conexión como presupuesto y la
idea de que lo moralmente correcto no puede ser considerado como un
absoluto, sino como una aproximación lo más plausible posible a ella, el
Neoconstitucionalismo mantendría su idoneidad como teoría del
derecho. De alguna manera Alexy con la tesis de la “pretensión de
corrección” y Nino con la “democracia deliberativa” proponen esta tesis.
Así pues uno y otro autor proponen seguir una teoría procedimental de la
argumentación, tanto en el razonamiento judicial como en la deliberación
democrática, mediante el cual se alcance el mayor grado posible de
racionalidad discursiva, siendo por tanto que lo moralmente correcto en
cada caso, no vendrá determinada por el contenido sino por el respeto a
las reglas del discurso, lo que convierte al discurso jurídico en parte del
discurso moral.

4.2. Críticas de Susana Pozzolo

Susanna Pozzolo, siguiendo las huellas de Comaducci, cuestiona la
tesis de la conexión pero en relación con la interpretación constitucional
postulada por el Neoconstitucionalismo. El punto central de crítica de
Pozzolo101 señala que al ser la interpretación constitucional un tipo de
interpretación moral, para realizarla se debe acudir a elementos extraños
al derecho mismo, que serían supraconstitucionales, incitando un

100
Tempranamente Alexy sostuvo esta idea: ALEXY, Robert, “Derechos, razonamiento jurídico y discurso
racional”, en: ISONOMÍA: Revista de Filosofía y Teoría del Derecho, Nº 1, México, 1994, p. 49, y Dworkin la
ha reconocido recientemente en: DWORKIN Ronald. La justicia con toga. Marcial Pons, Madrid, 2008.
101
POZZOLO, Susanna, “El neoconstitucionalismo y la especifidad de la interpretación constitucional”. Op
Cit, pp. 349-353.
 gobierno de los jueces, en la medida que es a ellos a quienes se les
encomienda la aplicación de la Constitución y de los límites que le
impone al legislador, por otro lado, a pesar de propugnar la defensa de
los derechos frente al legislador, al considerar que los derechos tienen
un contenido moral, dicha postura debilita su propia fortaleza jurídica, al
quedar sometida su interpretación y aplicación a la particular visión
moral del juez intérprete.
Como puede verse en estas críticas, nuevamente se cuestiona la tesis
de la conexión entre derecho y moral, a la que cabe replicar lo que se
dijo en torno a las tesis de Comanducci.

5. Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico: ¿superación o

continuación?
Teniendo en cuenta lo ya desarrollado hasta el momento, debemos
determinar si el Neoconstitucionalismo se muestra como una teoría plausible
y en mejor capacidad que el positivismo jurídico para dar cuenta debida del
derecho positivo de los estados constitucionales contemporáneos. Esto en la
medida que se ha sostenido que el Neoconstitucionalismo podría verse
como la continuación y no la superación del positivismo jurídico,
Sucede que al interior del propio positivismo jurídico se ha venido
desarrollando un debate, sobretodo en el ámbito del common law, en torno a
una redefinición de la tesis positivista de la separación entre derecho y moral
por una tesis de conexión contingente, que debería verificarse caso por
caso.
Este debate se originó a raíz de las críticas postuladas por Dworkin a las
tesis de Hart, y que se han agudizado cuando Hart en el Post Scriptum 102
acepta parcialmente la crítica dworkiniana, en el sentido que la regla de
reconocimiento positivista, que permite identificar al derecho válido de un
sistema jurídico, no sólo puede contener elementos formales o
procedimentales, sino también elementos sustantivos, materiales, en fin de

102
HART H.L.A. Pos scriptum al Concepto de derecho. Editado por Penélope Bulloch y Josep Raz,
traducción de Rolando Tamayo UNAM, 2001. La versión original apareció en la segunda edición de “The
concept of law” en 1994.
 tipo moral, lo que le lleva a sostener un positivismo soft o suave, en
contraposición a un positivismo hard o duro que no acepta ningún de vínculo
entre derecho y moral.
A partir de este debate se originaron dos vertientes dentro del positivismo: el
positivismo excluyente que mantendría la tesis de la separación y el
positivismo incluyente, que se apartaría de la tesis original y adoptaría una
tesis de la conexión contingente103.
El punto de análisis entre las tesis positivistas y el Neoconstitucionalismo,
sería con el positivismo incluyente, en la medida que ambas opciones
teóricas sostienen la tesis de la conexión entre derecho moral.
No obstante, creemos que la tesis del positivismo incluyente aunque se
reclama positivista no puede considerarse tal, ya que postular la tesis de la
conexión aunque sea contingente la aparta del positivismo metodológico,
según el cual para describir adecuadamente el derecho tal cual es se debe
tener un punto de vista externo, que distinga entre el derecho que es y el
derecho que debe ser. Pero aunque no sea ciento por ciento positivista,
tampoco puede reclamarse neoconstitucionalista, pues su enfoque sólo
acepta una conexión contingente, que hoy puede ser y mañana no
necesariamente, en cambio las tesis neoconstitucionalistas aceptan una
conexión necesaria entre el derecho y la moral (y también la política).
Entonces, el Neoconstitucionalismo se yergue como una teoría opuesta a la
positivista, ya que sus postulados teóricos están mejor pertrechados que el
positivismo, para dar cuenta del derecho positivo de nuestros días
caracterizado por un gradual proceso de constitucionalización de los
ordenamientos jurídicos, alentado por el constitucionalismo de los derechos.

6. Valoración del Neoconstitucionalismo

Después de la revisión que acabamos de hacer, podemos sostener que el
Neoconstitucionalismo como una nueva teoría del derecho que pretende dar
cuenta del derecho positivo de los estados constitucionales

103
Al respecto pueden verse lo estudios contenidos en Etcheverry, juan B. y Pedro SERNA (editores). El
caballo de Troya del positivismo jurídico. Estudios críticos sobre el Inclusive Legal Positivism, Comares,
Granada, 2010; SEOANE, José Antonio y Pedro RIVAS. El último eslabón del positivismo jurídico. Dos
estudios sobre Jopseph Raz. Comares. Granada, 2005.
contemporáneos, caracterizados por tener constituciones rígidas con un alto
contenido moral y que además cuentan con la garantía jurisdiccional ejercida
por los tribunales constitucionales o cortes supremas que materialmente
hagan sus veces, tiene como trasfondo filosófico la tesis de la conexión
conceptual necesaria entre derecho y moral, lo que determina que en el
plano teórico conceptual se postule como elementos del modelo
neoconstitucional: la concepción de los derechos como principios, aplicables
jurisdiccionalmente a través de la ponderación, con la consecuente limitación
de las competencias legislativas, que ya no tendría sólo límites formales de
competencia y procedimiento, sino también límites materiales sobre el
contenido de las leyes.
Este modelo exige la adopción de una teoría procedimental de la
argumentación jurídica, que garantice, no la racionalidad totalmente objetiva,
pero sí al menos la más aproximada posible, materializada en la justificación
de las decisiones judiciales de los tribunales o cortes constitucionales.
 V. CONCLUSIONES

A partir de lo desarrollado, se llegó a las siguientes conclusiones:

1. La sociedad actual vive una época en la cual impera el constitucionalismo
de los derechos, amparado en los fallos del Tribunal Constitucional
basados en el respeto y garantía de los derechos fundamentales.
2. El Neoconstitucionalismo en la justicia peruana enfrenta desafíos y
riesgos, en la aplicación y formulación del ordenamiento jurídico
constitucional, caracterizado por la superación del legalismo; la
normatividad, valor y sistema jurídico ideal; diferencia entre reglas y
principios; el apartamento del silogismo judicial y la importancia de los
precedentes jurisprudenciales.
3. Los mecanismos jurisdiccionales constitucionales que cautelan los
derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución; exigen que
los jueces realicen una actividad de control, tutelen la legitimidad y la
supremacía constitucional.
4. La tesis principal del Neoconstitucionalismo es: existe una conexión
conceptual necesaria, y no sólo contingente, entre el derecho y la moral
en las prácticas jurídicas contemporáneas.
5. Los derechos fundamentales que son los derechos humanos
constitucionalizados que representan la vía para la argumentación moral
en el discurso jurídico.
 VI. RECOMENDACIONES

- Profundizar investigaciones con respecto a las prácticas neoconstitucionales

en el país, específicamente en las prácticas de la jurisprudencia

constitucional que permitan la generación de nuevos conocimientos.

- Los operadores de justicia deben aplicar la doctrina del

neoconstitucionalismo.
 VI. BIBLIOGRAFÍA

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