23/04/20

PLURALISMO METODOLOGICO Y NORMATIVO

¿CUAL ES EL DERECHO APLICABLE? El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de

igualdad a los tres tipos de normas: de conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra, cada una
con su método principal propio: de elección, de creación y de autoelección o autolimitación. Ello no
importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir
atribuyendo a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con
funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y
excluyente de las otras dos.

NORMA DE CONFLICTO -> METODO DE ELECCION:

Es una norma indirecta y que se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada
del derecho que ha de dar la solución de fondo del caso, que puede ser el derecho material nacional o de
un derecho material extranjero. Elige un derecho aplicable neutral y trata de nacionalizar el caso. En su
tipo legal describe el caso iusprivatista multinacional. En su consecuencia jurídica elige el derecho aplicable
al caso. Por lo tanto lo típico de la norma de conflicto radica en su elección neutral e indeterminada del
derecho aplicable. Por ejemplo: El art.2644 CCyC, somete la sucesión multinacional por causa de muerte al
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, elige indeterminadamente ese derecho
como competente para solucionar ese problema. La elección se determinará o precisará con la ubicación
concreta del último domicilio del causante en un país y momento determinados. Dicha norma tiene una
estructura bimembre, no da la solución del caso iusprivatista multinacional, indica cuál es el derecho que
habrá de proporcionarla; describe un caso iusprivatista multinacional en su tipo legal y, en su consecuencia
jurídica, determina y elige el derecho aplicable a través de conceptos neutrales contenidos en el llamado
"punto de conexión". 

Su método de elección justa: Lo que interesa en esta etapa pues, es la elección misma, que ésta sea la más
justa, el mejor derecho, la mejor elección para el caso. ¿Quién elige? El primer elector será el legislador,
tanto a nivel nacional como internacional, también pueden serlo los particulares en ámbitos disponibles
para la autonomía de la voluntad e incluso terceros, si es que se les ha delegado ese cometido: los árbitros
internacionales. La elección es justa cuando es razonable y la elección es razonable cuando el derecho
elegido guarda una estrecha relación de proximidad, de pertenencia, con el caso y con su naturaleza, una
relación de proximidad tal, que se justifica la elección de ese derecho para resolverlo. Puede haber
elecciones rígidas o flexibles. La elección rígida me brinda seguridad jurídica pero puede traer problemas
de injusticia, la flexible me permite considerar el caso en concreto pero da inseguridad jurídica porque no
se sabe cuál es el derecho que va a aplicar el juez. Nosotros seguimos teniendo elecciones rígidas SALVO
las clausulas de excepción (Art. 2597 CCyC).

NORMA MATERIAL -> METODO DE CREACION:

Es una norma directa porque en la misma norma esta la solución. En el tipo legal describe un aspecto del
caso. En su consecuencia jurídica otorga la solución del caso especialmente adaptado a la internacionalidad
del caso.  En síntesis, este tipo de normas no resuelven el caso iusprivatista multinacional de modo
indirecto, sino que prescriben directamente una solución de fondo, especialmente adaptada a la
naturaleza multinacional de ese caso por lo cual cabe esperar una mayor justicia en la solución proyectada.

 El método de creación: La norma crea una solución especialmente adoptada al caso. Este método conduce
a la elaboración normativa de un derecho internacional privado de soluciones materiales, sustanciales,
directas, tanto en el derecho de fuente interna como internacional y consuetudinaria y se vuelve un
excelente instrumento para el logro del objetivo de la uniformidad internacional de las soluciones, en
particular, si se lo utiliza para la elaboración de convenios internacionales o para concretar las fórmulas de
la llamada lex mercatoria. ¿Quién puede utilizar este método y crear soluciones?  El legislador nacional e
internacional, como este método da soluciones debe dar consensos entre Estados.  Los jueces también lo
aplican en caso de que existan lagunas en el derecho, en alguna norma, al emitir una sentencia que creará
una solución, va a ser una norma material. Los árbitros en sus laudos crean soluciones. Por último las
partes si crean soluciones propias en materia disponible, en aspectos de su contrato. Las normas
materiales también pueden ser de carácter individual. Ello ocurre cuando el intérprete se encuentra ante
incongruencias o injusticias en las soluciones a que conducen, por el juego de las normas de conflicto, la
aplicación de distintos derechos nacionales, que no han sido pensados para funcionar juntos, a distintos
aspectos de un mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice los derechos en
conflicto y los adapte respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de elaborar una solución
individual para el caso concreto, que no es otra cosa que la sentencia que habrá de decidir el caso. Nos
hallamos entonces, ante una norma material individual (la sentencia que resuelve el caso concreto). Esta
facultad aparece concedida al juzgador actualmente, de modo expreso, por el art.2595 inc c del CCyC. 

NORMA DE POLICÍA O NORMA DE APLICACIÓN IMPERATIVA -> METODO DE AUTOELECCION:

Es una norma indirecta,  pues elige un derecho aplicable, pero no se trata de una captación neutral, el
derecho elegido es siempre el propio sistema, el derecho del legislador, de ahí que se sostenga que en
todo caso, sería asimilable una norma de conflicto unilateral inderogable, no bilateralizable. En el tipo legal
describe un caso marcando el contacto del caso con el territorio de ese Estado. En principio, esta norma
solo se encuentra en el derecho interno. Tiene carácter de exclusivas y excluyentes. La norma de policía
auto elige para resolver el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el derecho nacional
del propio sistema al que pertenece y, a la vez, auto limita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese derecho
nacional al aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la norma. Hay intereses
superiores, de orden social, político, económico, etc., que justifican esa autoelección del derecho nacional
propio y el apartamiento de la elección de la norma general de conflicto, que remite normativamente al
derecho propio, de modo exclusivo, excluyente e inflexible. No hay lugar para el derecho extranjero ni para
la autonomía de las partes. En su tipo legal describe un caso pero va a marcar el contacto que tiene el caso
iusprivatista internacional con la norma en especifico (norma interna) con el derecho propio. En
su consecuencia jurídica va a autoelegir el derecho propio. Son exclusivas porque excluyen toda otra
regulación de la materia.  Y son excluyentes porque también se ocupan de autolimitar la esfera de
aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias que puedan
hacer competente a un derecho extranjero. Dicha norma utiliza el método de autoelección o
autolimitación (Art. 2599). No se aplica el DIPr.  Esta norma desplaza la norma de conflicto que aplica un
derecho extranjero. También desplaza la norma material. Opera este método solo el legislador nacional. 

Su método de autoelección o autolimitación: Aparece, en la norma escrita, expresado coma una norma
unilateral, que describe un caso multinacional, pero que auto elige la lex fori para solucionarlo. Se trata
pues de una norma especial, insusceptible de bilateralización. Esta última característica, que se detecta por
el contenido de los intereses involucrados en la cuestión, permite su distinción con respecto a las normas
de conflicto. La norma de conflicto elige un derecho neutral, la norma de policía elige el derecho propio.
Boggiano generalizó la expresión norma de policía que es la terminología que cuenta con mayor
aceptación, la Comisión redactora del nuevo CCCN, sin embargo, prefirió adoptar, en el art.2599, la
expresión normas internacionalmente imperativas, utilizando para nominar esta categoría normativa, de
uno de sus rasgos específicos. Elart.2599 en su primer párrafo capta conceptualmente la tipología,
expresando que “las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino son las que se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes”. En su 2do párrafo
dicho art establece que respecto de las normas internacionalmente imperativas, que "cuando resulta
aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas y
que cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones
internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso". Se acoge así, tanto la aplicación de las normas de policía como consecuencia
del normal funcionamiento de la norma de conflicto, cuanto la llamada teoría de la "data". En el primer
caso, las normas de policía del DIPr extranjero se aplican como consecuencia del normal funcionamiento
de la norma de conflicto de la lex fori, esto es, si conforme a la teoría del uso jurídico, en el derecho
extranjero elegido (lex causae), esa norma resultase aplicable al caso. El segundo supuesto es el que
conduce a "tomar en consideración" también las normas de policía o internacionalmente imperativas
extranjeras del DIPr de un ordenamiento que no es aplicable al caso, pero que presentan cierto carácter
indispensable y lazos preponderantes y tan estrechos con la situación jurídica de que se trata, que no
pueden ser soslayados so riesgo, de ignorar la realidad del caso y fracturar la lógica de su solución legal.

Síntesis del Pluralismo: En síntesis, hoy en día podemos admitir que en materia de DIPr, el pluralismo
metodológico normativo es reconocido ya que este concede un pie de igualdad si se quiere, a los tres tipos
de normas: de conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra. Ello no importa, sin embargo, dejar
de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de
conflicto, y el carácter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con funciones
complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de las
otras dos.

MÉTODOS AUXILIARES: Los métodos auxiliares son los métodos de análisis y de comparación. Ambos
métodos permiten al intérprete (juez, legislador, árbitro, particular, etc) aproximarse al caso iusprivatista
multinacional, plantearlo correctamente para su correcta interpretación y para arribar a la mejor o a la
debida solución del fondo del problema que se busca Es decir, se muestran como métodos  auxiliares de
uso indispensables en esta disciplina.

 Método de análisis: Es el 1er método que utilizamos frente a un caso. El análisis, puede ser
utilizado como un método en sí mismo, pero resulta ser la primera fase en el procedimiento de
comparación. Se fragmenta el caso, procurando distinguir en él, en sus elementos componentes,
los diversos institutos o categorías jurídicas involucrados. De manera que dicho método estudia los
hechos del caso para primero aproximarlo con las categorías jurídicas del derecho propio (1ro hay
que ubicarnos en nuestra jurisdicción) y tratar de darle el encuadre jurídico y comparar con las
categorías de los derechos conectados y así corroborar cual es el instituto más próximo. Se estudian
los hechos para categorizarlos en el sistema jurídico donde el instituto jurídico trata de ser
reconocido. El operador nacional se aproxima a él con los elementos de que se dispone, con las
herramientas que conoce del derecho privado propio y éstas son las grandes categorías jurídicas, su
sistema, con el fin de distinguir el problema o los distintos problemas involucrados. También se
pueden consultar otros sistemas jurídicos. Aplicando las categorías jurídicas de la lex fori, de su
propio sistema, el intérprete procurará, en una primera aproximación, el estudio y solución del
caso, dividiéndolo, parcelándolo para detectar el problema o los distintos problemas que se puede
o pueden distinguir y encuadrar los hechos en las categorías que correspondan en procura de las
normas de DIPr.

Método de comparación: La tarea de comparación presupone, con diferentes formas y grados de

intensidad, la aprehensión de elementos comunes. El método de comparación requiere pues, en primer
lugar, de institutos o términos a comparar y es condición de su aplicación que esos términos pertenezcan a
ordenamientos jurídicos diferentes, es decir, una pluralidad de ordenamientos. Así partiendo de un caso
concreto debemos preguntarnos cómo han resuelto el problema los diferentes ordenamientos y, a fin de
precisar los términos a comparar y descubrir los elementos comunes, atienden: al modo como se capta un
problema dado entre los ordenamientos jurídicos que interesan, a fin de detectar la unidad o diversidad de
tratamiento. Este método es utilizado como método auxiliar por excelencia, en lo que aquí interesa, tanto
para la elaboración de normas jurídicas como para interpretación y aplicación del derecho. Distintas
funciones de este método:
 Cuando estudiamos el derecho comparado, esto lo utilizan el legislador de fuente interna y el
legislador internacional. Cuando se comparan los objetos o institutos que pertenecen a
ordenamientos jurídicos diferentes. En primer lugar, para tomar una decisión respecto de cuál
estructura normativa conviene utilizar, con base en las experiencias que proporciona el propio
ordenamiento, el derecho comparado y una prospectiva de las soluciones factibles y sus posibles
efectos y luego, para la selección de los conceptos que han de ser utilizados al redactarlas
 Cuando para solucionar el caso yo debo aplicar 2 o más derechos distintos países, con lo cual debo
armonizarlos y crear una sentencia de solución material. Comparar los sistemas jurídicos y utilizar el
método de creación (para la  solución del caso concreto).Fruto de la labor comparatista y de ese
resultado, podrá surgir la necesidad de armonizar los derechos en conflicto, de adaptarlos para
hacer respetar los fines perseguidos por cada uno de ellos  y encontrar una solución justa, para el
caso concreto, a través de una norma material individual, de fuente judicial, especial para ese caso,
que surgirá de la sentencia individual, concreta, que produzca esa armonización y adaptación. Esta
tarea es impuesta al juez y al intérprete en general, por el nuevo art.2595, inc. c), del Código Civil y
Comercial argentino cuando dispone que "si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos
de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso,
esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos" que brinda sustento legal a esta labor
del intérprete al receptar, expresamente, los principios de armonización y adaptación de los
derechos en conflicto.
 Cuando la norma de conflicto elige un derecho aplicable pero esa solución la voy a controlar con los
primeros principios de la Constitución Nacional. Si la solución del derecho extranjero no pasa este
control, no se podrá aplicar. (Esto se llama control de orden público). El intérprete, luego de haber
proyectado la solución que le da para el caso el derecho elegido por la norma de conflicto, antes de
aplicarla efectivamente, debe comparar esa solución material con los principios generales de orden
público que informan su ordenamiento jurídico. También en la nueva cláusula general de reserva
de la legislación contenida en el art.2600 CCyC que reproduce el mismo principio anterior, cuando
dispone: "Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.  à Se trata entonces del  control material de la
compatibilidad de la solución de fondo que le da al caso el derecho elegido con los primeros
principios de orden público del propio sistema. Se trata de un control a posteriori, pues siendo el
orden público internacional el conjunto de principios inalienables que inspiran el nuestro sistema
jurídico, no cabe partir a priori de ellos, dado que carecen de fuerza operativa. Esto significa que la
solución sustancial que el derecho extranjero le dé al caso debe ser compatible y en definitiva, un
desprendimiento de los mismos primeros y fundamentales principios de orden público que inspiran
el ordenamiento jurídico argentino, de lo contrario, se descartará la aplicación del derecho elegido
por la norma de conflicto.