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Nr. 5/6 Suhr, Die Freiheit vom staatlichen Eingriff als Freiheit zum privaten Eingriff?

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per, meine Lunge und meine Nase bleiben privat, auch Hinblick auf die Bel?stigungsfolgen (funktional)34 ?ber
wenn ich meine Pers?nlichkeit in eine Gesellschaft einbrin haupt positiv gerechtfertigt? Ist der Eingriff beim Passiv
ge. So bedarf es also durchaus ?im Rahmen der Sozial raucher als Mittel zur Pers?nlichkeitsentfaltung des Rau
sph?re" des besonderen Schutzes der k?rperlichen Privat chers (funktional) geeignet? Ist er (funktional) als milde
heit: damit . B. die Raucher, wenn sie sich zur freiwilligen stes Mittel neben anderen erforderlich? Steht schlie?lich,
gesellschaftlichen Kommunikation mit Nichtrauchern zu gemessen an der Zweck-Mittel-Wirkungsrelation, die Bel?
sammenfinden, diese nicht auch noch zur unfreiwilligen stigung im angemessenen Verh?ltnis zum Wert des Rau
Kommunikation im Rauchen n?tigen. chens f?r die freie Entfaltung des Rauchers? - Nichts von
Die Gesellschaftlichkeit der Gelegenheit und die relative alledem wird gepr?ft. Scholz erkl?rt vielmehr die Abwehr
Geringf?gigkeit des ?Eingriffs" m?gen Grund sein, die des Bel?stigungseingriffs ?zum staatlichen Dirigismus von
Ma?st?be des Privatheitsschutzes29 abzumildern. Scholz eindeutig unverh?ltnism??iger Funktionalit?t"35, bevor
jedoch mildert sie nicht ab, sondern verkehrt sie ins Gegen er den Eingriff selbst nicht nur aus dem status negativus,
teil: Der Eingriff in die k?rperliche privatheit des Passiv sondern grundrechtlich positiv (funktional) gerechtfertigt
rauchers wird pauschal in den ?Rahmen der Sozialsph?re" hat. Dabei h?tte die Pr?fung vorher scheitern m?ssen: Die
gestellt. Dadurch erscheint der einseitige Eingriff unter negative Freiheit vom staatlichen Eingriff rechtfertigt
schwellig als irgendeine Form von Gemeinsamkeit, n?mlich noch keinen privaten Eingriff 36.
von Kommunikation in der Sozialsph?re, Ist erst dieser b) Die ?konkrete Gestalt" und die ?aktuell g?ltigen
rhetorische Schein kommunikativer Gemeinsamkeit und Konturen des Freiheitstatbestandes aus Art. 2 1 sind ledig
Wechselseitigkeit des Rauchens erzeugt, folgt die Sozialbin lich entwicklungsm??ig offen; sie bed?rfen der {funktiona
dung scheinbar f?r beide, und es f?llt nicht weiter auf, len) Konkretisierung im realen gesellschaftlichen Freiheits
wenn sie am Ende statt f?r den offensiven Raucher vor al proze? und daran anschlie?end der rechtlichen ?berset
lem f?r den defensiven Passivraucher herbeidogmatisiert zung bzw. Anerkennung als ,in der Zeitf g?ltige bzw.
wird. funktionstypische Konkretisierungen des - vom Verfas
sungsgeber bewu?t ,in die Zeitc offengehaltenen Tatbe
V. Ausgleich zwischen Rauchfreiheit stands" 37. Es geht Scholz nicht blo? um Grundrechts
und k?rperlicher Privatheit zwecke, nicht um blo?en Zweckrationalismus, - sondern
1. Pr?fungsans?tze um die funktionale Analyse von Wirkungszusammenh?ngen
zwischen Ursachen und Wirkungen: um Funktions
a) Die Raucher-Passivraucher-Kollision betrifft das Ver
schutz 38. Also geh?ren zur Funktionsanalyse gerade nicht
h?ltnis der B?rger untereinander 30, - unabh?ngig davon, nur bewu?te Zwec&setzungen, sondern auch latente Funk
ob es ?ffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgeformt iiowszusammenh?nge zwischen Ursachen und Wirkungen in
und eingerichtet wird. Hier leistet der Staat nicht, hier
ihrer normteleologischen Funktionalit?t f?r die grund
ordnet er; hier greift er nicht ein, hier richtet er ein. Was er
rechtliche Gew?hrleistung. Doch nirgendwo wird z. B. das
dabei dem einen an Freiheit zuschl?gt, geht beim anderen ?Funktionstypische" der einzelnen ?konkreten Freiheits
an Freiheit verloren, - und das erscheint dann dem Be
handlungen", n?mlich z. B. des chronischen Nikotinabusus,
troffenen wie der alte hoheitliche ?Eingriff". Fr?her hat
f?r die freie Entfaltung der Pers?nlichkeit genau herausge
man davor gewarnt, die Ma?st?be, die f?r den eingreifen arbeitet. Nirgends werden die ?gew?hrleistungstypischen
den Staat entwickelt worden sind, auf die Einrichtungspro Inhalte des Art. 2. I" 39 insoweit konkret erfa?t, um an
bleme der Drittrichtung zu ?bertragen 31. Seit das Bundes
schlie?end die ?funktionstypischen Schutz- und Schranken
verfassungsgericht sich, jedoch zum Schrittmacher aufge bed?rfnisse" zu entwickeln. Dabei h?tten durchaus nicht
schwungen hat32, sind die Skrupel weitgehend geschwun alle Funktionen als sch?tzenswert erscheinen m?ssen; denn
den: ?Inhaltlich hat jede Kollisionsl?sung nach Ma?gabe der Funktionalismus ist f?r Scholz zun?chst ein formal
des Uberma? Verbotes zu erfolgen, d. h. die miteinander technisches Instrument40 der kritischen Analyse; die Be
kollidierenden Verfassungsg?ter m?ssen in einer ,nach bei wertung der Funktionen mit Hilfe des grundrechtlichen
den Seiten hin m?glichst schonenden Weise* miteinander
Normtelos folgt nach.
zum Ausgleich gebracht werden." 33 Wie aber soll, wo der Das Rauchen kann z. B. eine oder mehrere der folgen
Staat nicht beim B?rger eingreift, sondern das B?rger den 41 Funktionen haben: Genu?, Besch?ftigung, Ersatz
B?rger-Verh?ltnis einrichtet und ausgleicht, das Uberma?
befriedigung, Abreaktion; Stillung des zwanghaften Ver
verbot (mit seinen Teilgrunds?tzen Rechtfertigungsbed?rf
langens nach Zufuhr von Nikotin und Abwendung des
tigkeit, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verh?ltnism?
ebenso zwanghaften Unwohlseins bei Nikotinvorenthal
?igkeit) ?entsprechend" angewendet werden? H?tte nicht tung; Kontaktaufnahme; Selbstdarstellung, insbesondere
jetzt gefragt werden m?ssen: Inwiefern ist das Rauchen in
Darstellung von heroischer Selbstgef?hrdung und Selbst
Gegenwart anderer zur Entfaltung der Pers?nlichkeit im
verachtung, oder auch Darstellung der Inkonsistenz, da?
29 BVerfGE 35, 202, 220 m. w. . - Wichtig: Eingriffe nur im die Pers?nlichkeit zwar an sich nicht rauchen will, aber zu
?berwiegenden Interesse der Allgemeinheit und bei strikter Wahrung
des Verh?ltnism??igkeitsgebots (BVerfGE 38, 312, 321 m. w. N.) nach 34 Das ?funktional" zielt auf Anforderungen, die bei einem funk
dem Vorbild der Abwehr von Eingriffen in die k?rperliche Unver tionalen Grundrechtsverst?ndnis wie etwa dem von R. Scholz gestellt
sehrtheit (BVerfG 34, 238, 246). Da das Atmen zu den elementarsten werden m?ssen.
?u?erungsformen menschlichen Daseins geh?rt, bed?rfen Eingriffe (des 35 R. Scholz, Verfassungsfragen, S. 22.
Staates wie Privater) besonders sorgf?ltiger Rechtfertigung: A. Wisch 36 Dieser neuen grundrechtlichen Frage entspricht die alte nach den
nath DB 1980, 69, mit Bezug auf E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwal ?Befugnissen", die private Rechtsg?ter vermitteln. (Dazu: /. Schwabe,
tungsrecht I, 10. Aufl. 1973, S. 70, und auf BVerfG 17, 306, 314. Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 40 ff.). Es geht freilich
30 Insbesondere: W. Loschelder, S. 339; R. Scholz, Verfassungsfra nicht, dem Pers?nlichkeitsrecht grunds?tzlich ?Eingriffsfunktion" zuzu
gen, S. 14. sprechen und nur deren Begrenzung zur Diskussion zu stellen, wie etwa
31 Zum Verh?ltnism??igkeitsgrundsatz ausdr?cklich BVerfGE 30, bei K. Adomeit JZ 1970, 498, den W. Mummenhoff, S. 365, f?r seine
173, 199. Sonst . . . H. Rupp, Grundfragen der heutigen Verwal ?Vermutung zugunsten des Handelnden" bem?ht.
tungsrechtslehre, 1965, S. 233, 240; vgl. auch J. Schwabe, Die soge 37 R. Scholz A?R 1975, 98 f., Hervorhebung von mir.
nannte Drittwirkung, 1971, S. 83; D. Suhr, Entfaltung der Menschen 38 Zu diesem Selbstverst?ndnis siehe eingehend: R. Scholz, Koali
durch die Menschen, 1976, S. 129 ff. Problembewu?t: P. Lerche, ?ber tionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971, S. 96 ff., unter Berufung
ma? und Verfassungsrecht, 1961, 125 ff., 151 ff. auf W. Krawietz und vor allem N. Luhmann (insbesondere Zweckbe
32 BVerfGE 35, 202, 221 (Lebach: ?entsprechende Anwendung im griff und Systemrationalit?t), 1968.
Privatrecht"). 39 Terminologie von R. Scholz A?R 1975, 268.
33 R. Scholz, Verfassungsfragen, S. 18; ?hnlich W. Loschelder,. 40 R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 96.
S. 347 f. 41 Vgl. F. Schmidt, Verk?rzt Rauchen das Leben, 1967, S. 57 ff.

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