Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 433

Bedenken begegnen. Ein solcher unmittelbarer Verfassungsvorbehalt

bliebe konturen- und kriterienlos89. Die Annahme, die Lösung derarti-
ger Konflikte sei durch die Verfassung schlechthin vorgegeben , verbietet
sich, weil damit in der Tat die Gefahr übergroß würde, daß alles das
zum „Wert von Verfassungsrang" mit der erforderlichen Ranghöhe
hochstilisiert würde, was man zur Eingriffslegitimierung gerade
braucht90. Ferner wäre etwa die Versuchung groß, aus der Vorbehalt-
losigkeit eines Grundrechts unkritisch auf dessen Vorrang gegenüber
Grundrechten Dritter, die einem Gesetzes- und Regelungsvorbehalt
unterliegen, zu schließen91. Vor allem aber liegt dem Grundgesetz keine
Wertordnung zugrunde, die einen Maßstab bilden könnte, an dem jede
Einzelfallentscheidung auf dem Wege bloßer Interpretation eindeutig
„abgelesen" werden könnte. Was insbesondere die Kollision von Grund-
rechten angeht, so liegt dem Grundgesetz im Grundrechtskatalog kein
System zugrunde, das nicht nur eine Wertordnung92, sondern darüber
hinaus auch noch zwischen den einzelnen Grundrechten eine feste Wert-
nwgordnung erkennen ließe und so den Eintritt grundrechtlicher Span-
nungslagen von vornherein ausschlösse oder doch jedenfalls deren Auf-
lösung eindeutig festlegte93.
Angesichts dieser Sachlage wird man ungeachtet der bestehenbleiben-
den Notwendigkeit der Abwägung im Einzelfall bei der Auflösung von
Konflikten vorbehaltsfrei gewährleisteter Grundrechte mit Grundrechten
Dritter und anderen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtswerten
dem Gesetzgeber einen Gestaltungsraum eigenständiger Konfliktschlich-
tung zugestehen müssen94. In der Sache läuft auch die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts auf die Anerkennung eines derartigen
unentbehrlichen Beschränkungsvorbehalts hinaus. Das zeigen nicht nur
die Ergebnisse zu Lasten vorbehaltsfreier Grundrechte ergangener Ent-
scheidungen95, das zeigt vielmehr, jedenfalls zuletzt, auch der Begrün-

Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 132 f.; ders., Bestand und Bedeutung der
Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland, EuGRZ 1978, 427 (431);
v. Pollern , aaO, 648.
89 Vgl. Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 268, 266;
ferner W. Schmidt, Wissenschaftsfreiheit als Berufsfreiheit - Das Bundesver-
fassungsgericht und die Hochschulautonomie, NJW 1973, 585 (586 f.).
90 Vgl. Schwabe , Probleme der Grundrechtsdogmatik, b. 3Uö; Bethge , aaU,
S. 265 f.
91 Bethge , aaO, S. 268.
92 Vgl. etwa Scheuner , VVDStRL 22 (1965), 1 (53).
98 Vgl. Bethge , aaO, S. 269; ferner P. Schwacke, Grundrechtliche Spannungs-
laeen, 1975, S. 88.
94 Dazu eingehend Bethge , aaO, S. 272 ff., unter Beschränkung auf Grund-
rechtskollisionen; vgl. auch Schnapp , JuS 1978, 729 (735).
95 Vgl. nur BVerfG, NJW 1978, 2235 (2237 f.), sowie Bethge, aaO, S. 265;
Schmidt , NJW 1973, 585 (586); a. M. Schmitt Glaeser , Die Freiheit der For-

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 434 Rudolf Wendt

dungsweg. Mag insoweit die Feststellung,

gen, die vorbehaltlos gewährleistete Freih
Grundgesetz nur dann Bestand haben kön
staltung einer Begrenzung durch die Ver
keinen zweifelsfreien Aufschluß geben, s
konkrete Anwendung dieser Formel du
richt. So erklärt das Gericht jüngst, die l
eines aus der Kirche Ausgetretenen zur K
des auf die Austrittserklärung folgenden
Abs. 1 GG noch vereinbar, weil der Geset
mung dieser Frist „an der äußersten, dur
nismäßigkeit (!) gezogenen Grenze seiner
(habe), ohne diese bereits zu überschreite
die Anerkennung eines Spielraumes zur e
tung.
Es kann hier nicht der Versuch unternom
die demnach auch für dem Verfassungsw
währleistete Grundrechte anzuerkennen s
den Begrenzungen erschöpfend oder au
Zügen darzustellen. Für die an dieser St
lung genügt im wesentlichen die aus de
Erkenntnis, daß die Lösung von im Ber
tierten Grundrechte auftretenden Konfli
Belieben des einfachen Gesetzgebers in de
dieser allein durch das Übermaßverbot di
tierende und dirigierende Kraft der Verfa
fliktschlichtung berufenen Gesetzgeber g
äußert sich vor allem darin, daß eine Einsc
Grundrechte nur für besondere Konfli
werden kann - und auch dann kann es
bestimmter Beziehung gehen. Man wird d
ein Spannungsverhältnis mit „verfassung
stehen muß. Als solche sind ohne Zweifel

schung, WissR 7 (1974), 107, 177 (184); Rüfner

desverfassungsgericht und Grundgesetz, Festga
II, 1976, S. 453 ff. (457 Fußn. 14).
96 BVerfGE 44, 37 (50); 44, 59 (67).
97 BVerfGE 44, 59 (68) - Hervorhebungen hi
98 Vgl. Bethge , Zur Problematik von Grundr
99 Vgl. Bethge , aaO, S. 294 ff.
100 Vgl. v. Pollern , JuS 1977, 644 (648); f
(732 ff.).

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 435

bloße Interessen Dritter anzuerkennen101. Was die anderen „mit Ver-

fassungsrang ausgestatteten Rechtswerte" angeht, so kann sicher nicht
schon die bloße Erwähnung in den Kompetenzvorschriften der Art.
70 ff., 83 ff. GG oder ein irgendwie gearteter Bezug zum Rechts- oder
Sozialstaatsprinzip einen solchen Rechts wert begründen102; dennoch
trägt das Bundesverfassungsgericht zur Lösung der Schrankenfrage bei,
wenn es in diesem Zusammenhang unter Berufung auf die Einheit der
Verfassung ein Verfassungsverständnis entwickelt, das dem materialen
Zusammenhang der Grundrechte und des organisatorischen Teils103 des
Grundgesetzes Rechnung trägt104. Allgemein bedürfte das zu fordernde
Maß der „Verfassungsbeschirmtheit" von Rechtspositionen oder -gütern,
die Grundrechte ohne ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt zu beschränken
in der Lage sind, näherer Erhellung. Dabei dürfte sich herausstellen, daß
Eigenständigkeit, Eigengesetzlichkeit und Bedeutung des Grundrechts,
dessen Einschränkung jeweils in Frage steht, berücksichtigt werden müß-
ten, so daß sich spezifisch grundrechtsbezogene Vorbehalte ergäben105.
Festzuhalten bleibt, daß vorbehaltsfrei gewährleistete Grundrechte
keineswegs einem etatistischen Gemeinwohlvorbehalt unterliegen, der
sich allen Wünschbarkeiten öffnete. Auch der prinzipiellen Schranken-
freiheit erwachsen vielmehr insbesondere insofern gewichtige Restrik-
tionen, als schon die Anerkennung einer Einschränkungen rechtfertigen-
den Kollisionslage, der für eine Einschränkung „anfällige" Grundrechts-
sektor sowie der Aspekt, unter dem die Einschränkung erfolgen kann,
nicht aber erst die schließlich erforderliche Abwägung auf Grund des
Übermaßverbots106 wesentlich durch den Verfassungsrang, die verfas-
sungsrechtliche Verortung und die Interdependenzen der konfligieren-
den Freiheitsansprüche und Verfassungsgüter determiniert werden107.

101 Bettermann . Grenzen der Grundrechte, S. 10.

102 Das unterstellt Schwabe , Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 308.
103 Zustimmend etwa v. Pollern , JuS 1977, 644 (648).
104 So leitet das Bundesverfassungsgericht den verfassungsrechtlichen Rang
der Einrichtung und der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr sowohl aus Art.
12a Abs. 1 als auch aus den Zuständigkeitsnormen der Art. 73 Nr. 1, 87a Abs. 1
S. 1 GG ab, vgl. BVerfGE 28, 243 (261).
ios VgL auch v. Pollern, JuS 19 77, 644 (648); Rupp , Art. 3 GG als Maßstab
verfassungsgerichtlicher Gesetzeskontrolle, in: Bundesverfassungsgericht und
Grundgesetz, Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. II, 1976, S. 364 ff. (371).
108 Daß die Abwägung auch hier auf Grund des Ubermaßverbots erfolgt,
erkennen auch an Scholz , in: Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, 1978,
Art. 5 Abs. 3 Rdnr. 65; ders Das Grundrecht der freien Entfaltung der Per-
sönlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 100
(1975), 80, 265 (117 Fußn. 203); ders., Pressefreiheit und Arbeitsverfassung,
S. 118 f.; Lerche , Übermaß und Verfassungsrecht, S. 125 ff., 153; Bethge, Zur
Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 309 Fußn. 195.
107 Vgl. auch Bethge , aaO, S. 331 f.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
436 Rudolf Wendt

Um ein Beispiel zu bringen: Das vom Grund

besondere Gewaltverhältnis (vgl. Art. 17a, 3
bildet einen verfassungsrechtlich legitimen
schränkungen der Kunstfreiheit108. Inhaltl
vornherein nur geringe Beschränkungsmög
genüber dem „Ob" künstlerischer Betätigun
gen des öffentlichen Dienstes, dem Schüler
gegenüber statthaft, soweit dies vom Zw
Strafvollzugsverhältnisses gefordert wird (M
außerhalb des Musikunterrichts). Außerha
des besonderen Gewaltverhältnisses bedingt
sind mangels anzuerkennender Kollisionslag
künstlerischen „Ob" jedoch nicht statthaft
gung des Beamten in der Freizeit). Es entspri
lichen Situation, wenn das Nebentätigkeitsr
„schriftstellerischen, wissenschaftlichen, k
tätigkeit" keiner Genehmigungspflicht unter
BRRG, 66 Abs. 1 Nr. 2 BBG).
Damit dürfte deutlich geworden sein, daß
Verfassungstext nach vorbehaltlos garantier
kenrechtliche Restriktionen bestehen, die s
verbot ausgehenden Restriktionen klar unter

III. Spezifischer Gewährleistungsgehalt der v

Erweist sich somit schpn nach diesen Beisp

Annahme, den Beschränkungsvorbehalten d
eine nominelle Unterschiedlichkeit zu, weil
Abwägen bzw. die Zweck-Mittel-Prüfung au
bots „überspielt" würden, so ist doch die
Grundrechte bzw. ihrer Gewährleistungsgeh
ist daher zunächst zu fragen, ob die Gru
spezifische Gewährleistungsgehalte verfügen
Auswirkungen - in eine Interessen- und Güt
Ubermaßverbots eingehen könnten.

108 Vgl. Scholz , aaO, Art. 5 Abs. 3 Rdnr. 64; v. M

Bd. I, 2. Aufl., 1957, Art. 5 Anm. X 6e; vgl. a
(2237): Beschränkung des Petitionsrechts in der U
109 S. Scholz , aaO, v. Mangoldtl Klein , aaO.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 437

1. Grundrechte als verschiedene Sektoren einer einheitlichen Freiheit

Das wäre dann nicht der Fall, wenn man die Grundrechte lediglich
als verschiedene Sektoren einer im wesentlichen einheitlichen, homo-
genen Freiheit zu begreifen hätte,
- sei es, weil man nicht nur auf jede rangmäßige Gewichtung und Ord-
nung von Grundrechten, sondern auch auf jedes wertende Gewichten
von Individualinteressen und -gii tern1 10 sowie jede selbstgewichtige
Interpretation der besonderen Freiheitsverbürgungen überhaupt ver-
zichten zu müssen glaubt,
- sei es, weil man Gewicht, Bedeutung, Wertigkeit und Schutzwürdig-
keit der konkret betroffenen Freiheitsverwirklichungsmodalität ent-
scheidend durch eine „Sachanalyse" dieses betroffenen Freiheitsaus-
schnitts zu ermitteln hätte, ohne daß es auf dessen Zuordnung zu
einem bestimmten Grundrecht ankäme111.
In beiden Fällen würde von der Zuordnung zu einem bestimmten
Grundrecht des Grundrechtskatalogs nur die Bestimmung des Beschrän-
kungsvorbehalts, sonst aber nichts Entscheidendes mehr abhängen.

110 Hierauf verzichtet, wie gezeigt, Schlink (oben 1 2). Dennoch versucht er,
der Entdifferenzierung der verschiedenen Freiheitsrechte entgegenzuwirken.
Dieses Ziel will er mit Hilfe von „Dogmatiken der Einzelgrundrechte" errei-
chen, „die für die verschiedenen sozialen Bereiche festhalten, welche Zwecke
dem Staat versagt sind, mit welchen Hypothesen die Wirklichkeit zu erfassen
und Geeignetheit und Notwendigkeit zu prüfen sind und welche Mindest-
position zu wahren ist" (Abwägung im Verfassungsrecht, S. 195, 200, 203). Das
von Schlink damit angesprochene Erfordernis, daß der Staat nur Zwecke ver-
folgen dürfe, die von dem jeweils maßgeblichen (qualifizierten) Beschrän-
kungsvorbehalt gedeckt sind (vgl. etwa S. 201 f.), betrifft die schrankenrecht-
liche Unterschiedlichkeit der Grundrechte; diese Frage ist vorstehend behan-
delt worden und spielt für die nunmehr zu behandelnde Frage keine Rolle
mehr. Als sonstige Beispiele für die Verfolgung illegitimer Zwecke nennt
Schlink etwa die Fälle, daß Bürger gegen ihr Gewissen zum Kriegsdienst mit
der Waffe gezwungen oder an der Bildung von Vereinigungen zur Wahrung
und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gehindert werden
(S. 192). Die insoweit bestehende unterschiedliche Wirkkraft einiger Grund-
rechte hat kaum eine praktische Bedeutung, weil der Gesetzgeber „kaum jemals
die Grundrechte so kraß verfehlt" (Schwabe, Probleme der Grundrechtsdog-
matik, S. 323 Fukn. 45). Inwieweit nach Schlinks Konzeption Besonderheiten
der Grundrechte die Geeignetheits- und Notwendigkeitsprüfung prägen, wird
nicht recht ersichtlich (vgl. hierzu S. 193, 207 ff.). Verschieden ist nach Schlink
jedenfalls die - jedoch nur ausnahmsweise relevante - Frage nach der unab-
hängig von den Umständen zu wahrenden Mindestposition bei verschiedenen
Grundrechten zu beantworten (S. 193 ff.). Diese Unterschiedlichkeit verschließt
sich allerdings schon von der Definition her der Entfaltung in einer echten
Güter- und Interessenabwägung. Nach alledem bleibt bei Schlink bis auf
extreme Konstellationen letztlich im Dunkeln, was er der Entdifferenzierung
der Grundrechtsgewährleistungen entgegenzusetzen hat und inwieweit er von
seinem Ausgangspunkt aus „auf die Verschiedenheit verschiedener Grund-
rechte . . . eingehen" kann (S. 203).
111 So Schwabe, vgl. oben 1 2.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 438 Rudolf Wendt

2. Unterschiedlicher Gewährleistungsgehalt

a) Begründung
aa) Unabhängig davon, ob man die einzelne
gen als verfassungsrechtliche Reaktion auf
fährdungslagen versteht und in ihrem Inha
„historisch-verfassungsrechtliche Sinngebun
sie als besondere Erscheinungsformen einer
chend umfassend begriffenen Handlungsfrei
je eigene und spezifische Gewährleistungsge
spezifischen Abwehrkraft zuerkennen müsse
Freiheitsverbürgungen durch die Verfassun
haben, die durch sie erfaßten - zunächst re
interessen überhaupt für verfassungsrech
schützt zu erklären; dafür hätte ein allgem
reicht. Sie kann allein den Sinn haben, beso
essen für besonders schützenswert und w
besondere Bedeutung anzuerkennen115 und
keitsentfaltung in je spezifischer Weise rech
sen besonders intensiven Schutz117 kann
allein über die besonderen Beschränkung
wollen. Sonst hätte er auch deren Ausgestal
merksamkeit zugewendet. Allerdings kann d
eine gewisse Indizwirkung für die Bedeut
sprochen werden118. Wie der Gesetzgeber a

112 Vgl. Scheuner , VVDStRL 22 (1965), 1 (44 f

recht der Gewissensfreiheit, VVDStRL 28 (19
Versammlungsfreiheit und Spontandemonstr
(53 f.).
113 Vgl. auch Badura/ Rittner /Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976, S. 258.
114 Vgl. auch Scheuner , VVDStRL 22 (1965), 1 (44); Kriele , Recht und Politik
in der Verfassungsrechtsprechung, NJW 1976, III (781 f.).
115 Auch das Bundesverfassungsgericht geht von der „besonderen Bedeutung"
jedes Grundrechts „im Gesamtsystem der Grundrechte" aus, vgl. BVerfGE 22,
180 (219); ebenso Badura/ Rittner/ Rüthers, aaO, S. 258.
116 Grabitz , Freiheit als Verfassungsprinzip, Rechtstheorie 1977, 1 (16).
117 Auch nach Scheuner sind die „Grundrechte jeweils besondere Verstärkun-
gen bestimmter und begrenzter Freiheiten oder Rechtspositionen"; sie bezwek-
ken die „besondere Verstärkung des rechtlichen Schutzes bestimmter Frei-
heiten" und „bestimmter Einrichtungen". Ihnen kommt daher ein je eigenes
„Gewicht" und eine je „besondere Schutzrichtung" zu (aaO, 42 Fußn. 124, 47,
46).
118 Wenn Grundrechte dem Verfassungstext nach vorbehaltsfrei gewährleistet
sind, kann das aber auch einfach daran liegen, daß sie im Vergleich zu anderen
im sozialen Bereich weniger Anlaß zu Störungen geben, die reguliert werden
müssen, vgl. Rüfner , in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. II, S. 462 f.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 439

nung eines subjektiven Rechts zum Ausdruck bringt, daß er das zugrun-
deliegende Interesse an sich für schutzwürdig und wertvoll hält119, sind
daher auch die Grundrechte, je nach ihrer Eigenart, Ausdruck verfas-
sungsrechtlicher Wertentscheidungen, die vom Gesetzgeber und Richter
zur Geltung zu bringen sind120; eine formale, wertneutrale und relati-
vierende Grundrechtsauffassung ist damit ausgeschlossen121.
Macht der Gesetzgeber von der Ermächtigung zur Einschränkung von
Grundrechten Gebrauch, muß er dem besonderen Gehalt und der be-
sonderen Bedeutung der jeweiligen grundrechtlichen Gewährleistung
Rechnung tragen122. Die von der Verfassung vorgenommene Wertung
der Gewährleistung muß bei Gelegenheit jedes neuen Eingriffs ihren
Ausdruck und ihre Bestätigung finden. Die Ermächtigung zur Begren-
zung eines Grundrechts darf daher nie von der Gewährleistung des
Grundrechts gelöst werden, sondern muß stets „im Lichte der Bedeutung
dieses Grundrechts" gesehen werden123. Es bedarf daher der Klärung
und Festlegung des spezifischen normativen Freiheitsgehalts und der
Tragweite der einzelnen Grundrechte, um ihren verfassungsgef orderten
umfassenden und effektiven Schutz zu erreichen124.
bb) Der spezifische Schutzgehalt eines Grundrechts äußert sich vor
119 Vgl. Hubmann, Grundsätze der Interessenabwägung, AcP 155 (1956), 85 ;
(98). Dazu, daß rechtlich relevante (Individual-) Interessen wertmäßig qualifi-
zierte Interessen sind, siehe auch Hotz , Zur Notwendigkeit und Verhältnis-
mäßigkeit von Grundrechtseingriffen, S. 41 f.
120 Vgl. BVerfGE 7, 198 (204 f., 215); 7, 377 (404); 14, 263 (277 f.); 21, 150
(155); 25, 112 (118); 38, 241 (253); 39, 1 (41); Badura/ Rittneri Rüthers, Mitbe-
stimmungsgesetz 1976, S. 247; Hubmann, AcP 155 (1956), 85 (98); Larenz, ļ
Methodische Aspekte der „Güterabwägung", in: Festschrift für Klingmüller,
1974. S. 235 ff. (238). !
121 Hesse, EuGRZ 1978, 42
Goerlich, Wertordnung und
122 Vgl. BVerfGE 7, 377 (40
Wertentscheidung des Grund
reich vor; der Gesetzgeber i
wendung des allgemeinen
öffentliche Gewalt geltenden
halt der Gesetzgeber erst für
gung der für sie jeweils gelt
hat". Ferner: „Es gilt . . . de
deutung des Grundrechts in
Regelung nehmen muß". Bei
Inhalts des Eigentums muß d
gesetzes zugunsten des Priva
121 [132]; 21, 150 [155]; 25,
Eigentumsgarantie des Art.
[252]; auch bereits BVerfGE
weils hinzugefügt; vgl. auch
Grabitz, AöR 98 (1973), 568
123 BVerfGE 7, 198 (208 f.); 1
i24 Hesse, EuGRZ 1978, 427

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
440 Rudolf Wendt

allem in der spezifischen Funktion , die ihm

rechte zukommt125. In dieser Funktion schl
die das Grundgesetz mit der Schaffung der
leistungen verbindet. Daher ist auch der Gew
Funktion des Grundrechts her zu bestimme
Auffassung etwa des verfassungsrechtliche
ökonomischen, sozialen und sonstigen Realb
sen verfassungsrechtliche Würdigung bzw.
bringen" und etwa zu erweisen, daß die öko
funktionstypischen und verfassungsrechtlic
Kern unternehmerischen Eigentums gehört
Funktion des Grundrechts bedeutet somit a
eines Grundrechts sich nur im Blick auf di
Umwelt bestimmen läßt und mithin ein Wan
den Schutzumfang nicht ohne Bedeutung
weise hat das Bundesverfassungsgericht die
Urhebers dem Schutzbereich der Eigentu
ihnen die für die Gewährleistung des Eigen
und abwehrende Bedeutung" zukomme12
Gericht im Blick auf die heutigen Voraus
Existenzsicherung eine Erweiterung des Sch
garantie auf sozialversicherungsrechtliche P
gen, ohne diese Frage freilich bislang absch
Hinsichtlich der in Art. 9 Abs. 3 GG gewäh
führt es jüngst aus, daß „der Gegenstand d
wandelnde wirtschaftliche und soziale Bed

125 So kommt nach BVerfGE 24, 367 (389), de

samtgefüge der Grundrechte die Aufgabe zu, dem
Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereic
eine eigenverantwortliche Gestaltung des Leben
126 Vgl. Badura , Eigentum im Verfassungsre
49. D TT, Bd. II, 1972, T 21 f., 26; Scholz, Gren
der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung, i
len Marktwirtschaft, hrsg. von D. Duwendag
Friauf/R. Wendt , Eigentum am Unternehmen.
privaten Produktiveigentums in Rechtsprechung
Jarass , Die Freiheit der Massenmedien, S. 136 ff
42, 263 (292 f.): „Bei der Beantwortung der Frage
ter als Eigentum im Sinne des Art. 14 GG anzu
Zweck und die Funktion der Eigentumsgaranti
Bedeutung im Gesamtgefüge der Verfassung zurü
127 Scholz , Kartellrechtliche Preiskontrolle a
(1977), 520 (552).
128 Vgl. Hesse , EuGRZ 1978, 427 (431).
129 BVerfGE 31, 229 (239): vel. auch BVerfGE 42, 263 (293).
130 BVerfGE 40, 65 (83 f.).

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegeh alt der Grundrechte und das Übermaßverbot 441

mehr als bei anderen Freiheitsrechten die Möglichkeit zu Modifikationen

und Fortentwicklungen lassen" müßten131.
cc) Um zunächst bei der Eigentumsgarantie zu bleiben: Der besondere
Schutzgehalt der grundrechtlichen Gewährleistung des Eigentums zeigt
sich auch in der grundrechtsstützenden Funktion oder Kraft des Eigen-
tums, d. h. seiner Fähigkeit, Grundlage des Genusses anderer Rechte zu
sein132. Wäre nicht auch das „größere Eigentum" von der Verfassung
garantiert, so ließe sich die Berufsfreiheit für die selbständigen Gewerbe-
treibenden im Grundsatz auf das Kleingewerbe beschränken133. Zu be-
achten ist, daß es eine unzulässige Reduzierung des Schutzgehalts der
Eigentumsgarantie bedeuten würde, wenn man ihre heute anerkannte
Instrumentalisierung im Sinne einer materiellen Basis der Freiheitsent-
faltung134 dahin vereinseitigte, daß man ihren Gewährleistungsbereich
auf das daseinssichernde Vermögen beschränkte und sie allein als Instru-
ment der Daseinssicherung begriffe. Die rechtsnivellierende Tendenz
einer solchen Funktionsbestimmung in Richtung auf einen allgemeinen
- wenn auch notwendigen - Vermögensschutz wäre unverkennbar. Daß
damit Art. 14 GG in einer hochdifferenzierten Privatrechtsordnung, die
die unterschiedlichsten Typen subjektiver vermögenswerter Rechte kennt,
keine adäquate Schutzwirkung entfalten könnte, ist evident135. Die mit

131 BVerfG, EuGRZ 1979, 121 (141) - Mitbestimmung.

132 Ygļ (1azu etwa M. Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und
Bestandsschutz, 1970, S. 15 Fußn. 73; Kimminich , in: Bonner Kommentar
(Drittbearbeitung), 1978, Art. 14 Rdnrn. 9, 17 ff.
133 Rüfner, Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen
Ordnung der Wirtschaft, DVB1. 1976, 689 (690).
134 Vgl. BVerfGE 24, 367 (389); 30, 292 (334); 31, 229 (239); 42, 64 (76 f.);
42, 263 (293, 294 f.).
135 Vgl. Papier , Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen
Ordnung der Wirtschaft, VVDStRL 35 (1977), 55 (81 f.); ders Mitbestim-
mungsgesetz und Verfassungsrecht, ZHR 142 (1978), 71 (76). Vgl. auch etwa
die Feststellung Baduras, Sten. Prot, des Bundestagsausschusses für Raumord-
nung, Bauwesen und Städtebau über die Anhörung von Sachverständigen zum
Entwurf der Bundesbaugesetznovelle am 12. 11. 1974, Dt. BT, 7. Wahlperiode,
33. Sitzung, S. 100 f., daß aus dem Umstand, daß der Schutzkreis der Eigen-
tumsgarantie über das sachenrechtliche Eigentum hinausgehe, nicht gefolgert
werden dürfe, daß das Sacheigentum beliebig und maßstabslos durch eigen-
tumsähnliche Rechtsformen verdrängt werden könne. In der Tat darf der
verfassungsrechtliche Schutz des Grundeigentums nicht lediglich als „eine Ver-
fassungsgewährleistung bestimmter Freiräume privaten Wirtschaftens und pri-
vater Lebensführung im Bereich des sozialen Gefüges einer Stadt" verstanden
werden, so aber Schmidt-Aßmann, Probleme des modernen Städtebaus in
verfassungsrechtlicher Sicht, DVBl. 1972, 627 (631). Nach Ansicht von C.
Schmitt gefährdet die Ausdehnung der Eigentumsgewährleistung auf alle Ver-
mögensrechte allerdings notwendigerweise ihre „spezifische Widerstandskraft",
vgl. die Nachschrift zu seiner 1929 erschienenen Abhandlung „Die Auflösung
des Enteignungsbegriffs", in: Verfassungsrechtliche Aufsätze, 2. Aufl., 1973,
S. 123.

29 AöR 104/3

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 442 Rudolf Wendt

einer solchen Funktions- und Inhaltsbesti

verbundene gegenständliche Beschrän
Eigentumsgarantie fände in der Rechtspr
gerichts keine Stütze. Zwar genießt nach
sungsgerichts das Eigentum „im Blick auf
Schutzzweck der Eigentumsgarantie" um
mehr es sich auf seine Funktion als Elem
lichen Freiheit des einzelnen beschränkt1
Regelung allein das Verhältnis des Eige
betrifft137; der Eingriffsbefugnis des G
engere Grenzen gezogen, je mehr Eigentu
innerhalb der Eigentümersphäre verbleib
Gebrauch des Eigentums und die Verantw
dem Eigentümer zuzuordnen sind139. Das
Bundesverfassungsgericht die Schutzkraft
unmittelbaren persönlichen Bereich und d
Denn auch wenn wie beim Anteilseige
„weittragenden sozialen Bezug und ein
tion"140 hineinwächst, verliert die Eigen
kraft. Im Anteilseigentum äußert sich vi
tums als Rechtsstellungs- und Einrichtun
daß „der Einzelne am Aufbau und an der
ordnung eigenverantwortlich, autonom
setzung mitwirken kann"141. Auch die
tion" des Eigentums, d. h. zu seiner Aufg
rechts einen Freiheitsraum im vermögen
und ihm eine eigenverantwortliche Leben
Der daneben bestehende bedeutende sozial
tion des Anteilseigentums, die dem Geset
tungsbefugnise eröffnen143, treten dahe
„personalen Funktion" des Anteilseigen
dieser Funktion hinzu144, wenn diese auch
verfassungsgerichts je nach den Umständ

136 BVerfG, EuGRZ 1979, 121 (133) - Mitbes

137 AaO, 136.
138 AaO, 134.
139 AaO, 134, 135, 135 f.
140 AaO, 135.
141 AaO, 135; ebenso Papier , VVDStRL 35 (1977), 55 (83), mit weiteren
Nachweisen.
142 BVerfG, aaO, 136.
148 AaO, 134, 136.
144 Ebd., besonders deutlich S. 136.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Gararttiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 443

ausgeprägt145 und im übrigen dadurch generell verringert ist, daß beim

Anteilseigentum in der Regel nur mittelbare Verfügungsbefugnisse des
Eigentümers bestehen146.
Noch nicht genügend gewürdigt ist schließlich die verfassungsrecht-
liche Funktion des (Eigentums-) Rechts am eingerichteten und ausgeüb-
ten Gewerbebetrieb, durch Sicherung der Unternehmensexistenz die tat-
sächlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Art. 12 Abs. 1
GG durch die abhängig Beschäftigten zu schaffen147. Oder: Der beson-
dere, von der Schutzwirkung des Art. 12 Abs. 1 GG zu unterscheidende
Gehalt der Eigentumsgarantie wird gegenüber einem steuerlichen Len-
kungseingriff zu aktivieren sein, der auf die Reduzierung einzelner uner-
wünschter Betriebsteile gerichtet ist, ohne jedoch die erfolgreiche Fort-
führung des Gesamtunternehmens als solche ernstlich zu gefährden und
damit die Berufsfreiheit nennenswert zu tangieren148.
dd) Als weitere Beispiele für den spezifischen, nicht austauschbaren
Schutzgehalt und das spezifische Gewicht der Grundrechtsgarantien
seien genannt: Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes mußte
eine Ausnahmegenehmigung für eine Straßenbenutzung durch einen
Anliegergewerbebetrieb gerade wegen der gebotenen Berücksichtigung
der besonderen Bedeutung der Eigentumsgarantie erteilt werden149.
Art. 4 Abs. 1 GG schließt es aus, Betätigungen und Verhaltensweisen,
die aus einer bestimmten Glaubenshaltung fließen, ohne weiteres den
Sanktionen zu unterwerfen, die der Staat für ein solches Verhalten unab-
hängig von dessen glaubensmäßiger Motivierung vorsieht150. Der ver-
fassungsrechtliche Schutz der freien Assoziation und der Selbstbestim-
mung der Vereinigungen ergibt sich gerade aus der in Art. 9 Abs. 1 GG
getroffenen Verfassungsentscheidung151. Weil die „Schaffung und Erhal-
tung einer Lebensgrundlage" zu den spezifischen Merkmalen der durch
Art. 12 GG geschützten beruflichen Betätigung gehört, muß die berufs-
interventionistische Besteuerung nicht allein danach beurteilt werden,

145 AaO, 135 f.; das Bundesverfassungsgericht bleibt die nähere Präzisierung
allerdings schuldig.
146 AaO, 134, 135, 135 f.
147 Vgl. M. Schmidt-Preuß, Verfassungsrechtliche Zentralfragen staatlicher
Lohn- und Preisdirieismen, 1977, 164 f., und jetzt auch BVerfG, aaO, 136.
148 Vgl. P. Selmer, Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, 1972, S.
344 f.
149 BGH, DÖV 1976, 209 f.
160 BVerfGE 32, 98 (108) - Unterlassung einer Bluttransfusion aus Glaubens-
gründen.
151 Vgl. BVerfG, EuGRZ 1979, 121 (137) - Mitbestimmung; das Gericht be-
zeichnet das in Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistete Prinzip freier sozialer Grup-
penbildung als „konstituierendes Prinzip der demokratischen und rechtsstaat-
lichen Ordnung des Grundgesetzes".

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 444 Rudolf Wendt

inwieweit sie die Betätigung als solche triff

weit sie die Betätigung als „Lebensaufga
trifft152. Daß das Grundgesetz maßstabsetz
Zutritt zu einer universitären Ausbildungsst
Art. 12 Abs. 1 GG153. Bei strafprozessua
wegen einer Presseveröffentlichung oder im
einem Presseunternehmen vorgenommen w
len, daß nicht lediglich Art. 12, 2 und 13 GG
freiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG betroff
keit von Verleger und Journalist insgesa
eigentums- noch mit berufsgrundrechtlich
sondern nervus rerum eben das für beide r
der Pressefreiheit ist, liegt auf der Hand15
die Koalitionsfreiheit vorrangig als ein Gru
und Arbeitnehmerkoalitionen anzusehen ist oder nicht. Im ersteren Fall
würde sie vornehmlich gegen das Eigentumsrecht der Arbeitgeber wirken
und weniger oder nicht zugunsten der Arbeitgeber156. Schließlich: Eine
steuerliche Mehrbelastung von Ehe und Familie verbietet sich gerade
angesichts der besonderen Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG157.
ee) Der Unterschied der hier vertretenen Auffassung gegenüber der
von Schwabe verfochtenen Konzeption sei an zwei Beispielen verdeut-
licht: Nach der hier vertretenen Auffassung ist es von erheblicher Bedeu-
tung, ob der besondere Schutzgehalt bzw. der besonders hohe Wert der
Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG wegen dessen tatbestand-
licher Einschlägigkeit auch für wirtschaftswerbliche Äußerungen frucht-
bar gemacht werden kann158 oder ob dies wegen fehlender Einschlä-
gigkeit nicht möglich ist. Demgegenüber vertritt Schwabe den für seine

152 Vgl. auch Selmer y Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, S. 251 f.

153 Vgl. Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 244 f.
154 BVerfGE 20, 162 (186 f.).
155 Bethge 3 Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 149 f.; umgekehrt
vermag das Grundrecht der Pressefreiheit „die Dimensionen von Berufs- und
Eigentumsfreiheit nicht voll auszuschöpfen", vgl. Scholz , Pressefreiheit und
Arbeitsverfassung, S. 98 Fußn. 26, 123.
156 Vgl. Badural Kittner ¡Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976. S. 235.
157 BVerfGE 6, 55 (71 f., 76 f.); 13, 290 (298 f.); Weber/ Cr ezelius , Die Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Verhältnis von Art. 12 GG und
Besteuerung, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, 1977, S. 542 ff. (558).
158 Darum hat sich die Literatur in den letzten Jahren in differenzierter Weise
bemüht, vgl. etwa P. Lerche , Werbung und Verfassung, 1967, S. 76 ff.; Opper-
mann , Wirtschaftswerbung und Art. 5 Grundgesetz, in: Festschrift für Wacke,
1972, S. 393 ff.; W eides, Wirtschaftswerbung und Grundrechte, WRP 1976,
585 (587 ff.). Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht nodi unlängst in
einer Entscheidung, in der ein Fall der Wirtschaftswerbung zu beurteilen war,
keinen Anlaß zum Rückgriff auf Art. 5 GG gesehen, vgl. BVerfGE 40, 371
(382); kritisch hierzu Selmer, in: Festschrift für Ipsen, S. 516 f.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegeh alt der Grundrechte und das Übermaßverbot 445

Konzeption charakteristischen Standpunkt, ausschlaggebend sei, „daß

Funktion und Bedeutung von Werbung zutreffend erfaßt und danach
ihre Wertigkeit richtig beurteilt" werde; „ob das bei Art. 5 11... oder
bei Art. 12 I oder bei beiden" geschehe, sei „ziemlich nebensächlich"159.
Nach welchen Maßstäben soll diese Bewertung aber erfolgen? In Wirk-
lichkeit leugnet Schwabe damit zu Unrecht jede Maßstäblichkeit der
Verfassung. „Funktion, Bedeutung und Wertigkeit" der Werbung lassen
sich für die verfassungsrechtliche(!) Betrachtung nur sub specie der
Verfassung und der in ihr getroffenen (Wert-)Entscheidungen, nämlich
der einschlägigen Grundrechte mit ihrer je eigenen Bedeutung und Funk-
tion, erfassen und beurteilen. Oder: Entnimmt man aus dem institutio-
nellen Gehalt des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eine Pflicht des Gesetzgebers,
eine bestimmte Rundfunkstruktur zu gewährleisten, so handelt es sich
dabei um eine Besonderheit gerade dieser Vorschrift. Diese Pflicht könnte
nicht berücksichtigt werden bei einer allein an berufsgrundrechtlichen
und gewerberechtlichen Vorstellungen zu orientierenden und die be-
sonderen rundfunkrechtlichen Belange vernachlässigenden Anwendung
des Art. 12 GG160. Dem hält Schwabe entgegen, bei einer alleinigen
Anwendung des Art. 12 GG müsse eben gerade auf die „berufsmäßige
Veranstaltung von Rundfunksendungen" abgestellt werden und auch
im Rahmen des Art. 12 GG seien eben die „spezifisch rundfunkrecht-
lichen Berufsaspekte" herauszuarbeiten; dies habe zur Folge, daß der
Möglichkeit oder Notwendigkeit, eine gesetzliche Pflicht zu einer be-
stimmten Strukturierung des Rundfunks auch aus Art. 12 GG abzulei-
ten, nichts im Wege stehe161. Diese Überlegungen lassen aber selbst
erkennen, daß Art. 12 GG eine Würdigung nur unter berufsfreiheits-
grundrechtlichen Aspekten zuläßt - so spricht Schwabe selbst davon,
daß die berufsmäßige Veranstaltung von Rundfunksendungen und die
rundfunkrechtlichen Berw/saspekte zu würdigen seien. Eine Bewertung
unter spezifisch rundfunkfreiheitsrechtlichen Kriterien, die die Verfas-
sungsentscheidung für die Rundfunkfreiheit zu konturieren und zur Ent-
faltung zu bringen hätte162, muß diesem Ansatz verwehrt sein163ē

159 Schwabe , Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 407.

ico Ygj % Stern/H . Bethge , öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Rund-
funk, 1971, S. 104.
161 Schwabe , Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 365 f.
162 Stern/Bethge, aaO, S. 104, sprechen von der „besonderen verfassungsrecht-
lichen Akzentuierung", die Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG für den „Rundfunkberuf"
setzt. Die komplexe Problematik der Veranstaltung von Rundfunksendungen
durch Private erhalte „ihren entscheidenden thematischen Akzent, ihr end-
gültiges verfassungsrechtliches Kolorit, erst durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und die
von ihm diktierten Postulate".
163 YgL jetzt aucjļ Vm Pestalozza , Rundfunkfreiheit in Deutschland, ZRP
1979, 25 ff.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
446 Rudolf Wendt

b) Abstufung des Grundrechtsschutzes inner

bereiche

Nun ließe sich argumentieren, die Konzepti

tigen", „eigenwertigen" Interpretation der G
werde dadurch widerlegt, daß innerhalb d
ein und desselben Grundrechts Zonen unters
rechtsschutzes bestehen. Eine solche untersch
innerhalb eines Grundrechtsbereichs gege
zwar einzuräumen. Dieser Umstand rechtf
Schlußfolgerung, in Wirklichkeit komme es
eben doch nicht auf den besonderen Schu
Grundrechts an, vielmehr sei allein auf den
Freiheitsausschnitt bzw. die konkret betroffe
modalität und deren durch konkrete Analys
abzustellen. Denn es würde an handhabbaren
lung dieses Gewichts fehlen: Der Interpret kö
mittelten „Wesensschau" heraus argumentie
nem Gutdünken bestimmten mehr oder wen
lichen Freiheitsverwirklichungsmodalität zu
oberstem Wert verbürgerten Menschenwürd
elementaren Äußerungen der menschlichen H
Nach der hier vertretenen Konzeption ergi
Intensität der grundrechtlichen Schutzkraft
grundrechtlichen Gewährleistungsbereichs z
Grundrechtsausübungsmodalität zu dem jew
wird vom Grundgesetz in Art. 19 Abs. 2 GG
einzelnen Grundrechte absolut schützt, vo
eines Grundrechts in seinem Kernbereich al
Grundgesetz in erster Linie intendierten Sc
eigentlichen Schutz- und Ordnungsziel stärk
reichen; diese betreffen Formen und Arten d
für das jeweilige Grundrecht weniger typis
Als Beispiele für die Betroffenheit lediglich
rechtsausübung seien genannt: Beachtung de
Errichtung von Gotteshäusern und Verbot de

164 Vgl. Rüfrter, in: Festgabe Bundesverfassung

ra , Das Recht der Koalitionen - Verfassungsrech
beitsrecht der Gegenwart 1977, 17 (28): „Stufun
rechts (des Art. 9 Abs. 3 GG) je nach der Bede
mäßer Betätigungen, gemessen an dem Schutz-
rechts"; Friauf, JR 1970, 215 (216); ferner Sch
107, 177 (186 f.).

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 447

teppichs auf einer Hauptverkehrsstraße als Einschränkungen der Reli-

gionsfreiheit, Pflicht zur Einhaltung von Sicherheitsbestimmungen bei
Labor-Experimenten als Schranke der Forschungsfreiheit165. Weil Art.
5 Abs. 1 GG die freie „geistige Auseinandersetzung" schütze, bezeichnet
das Bundesverfassungsgericht Behinderungen der Meinungsfreiheit, die
„ausschließlich die Form einer Äußerung berühren", als „weniger gra-
vierend"166. Umgekehrt betrachtet es z. B. die Freiheit des Eigentümers,
sein Eigentum veräußern zu dürfen, als „elementaren Bestandteil der
Handlungsfreiheit im Bereich der Eigentumsordnung". Ein Veräuße-
rungsverbot gehöre somit „zu den schwersten Eingriffen in diesen Frei-
heitsbereich des Bürgers" und sei nur durch schwerwiegende öffentliche
Interessen zu rechtfertigen167.
Leitet man wie hier die unterschiedlich starke Schutzintensität ver-
schiedener Freiheitszonen aus deren Nähe zu den Kernbereichen der
Einzelgrundrechte ab, statt eine unvermittelte „Wesensschau" der Erfor-
dernisse menschlicher Freiheit zu betreiben oder unvermittelt auf die
Nähe zur Menschenwürde und zum Bereich der elementaren -Äußerun-
gen menschlicher Handlungsfreiheit, die in ausreichender Weise bei Art.
2 Abs. 1 GG verortet werden könnten, abzustellen, erreicht man nicht
nur eine schärfere Konturierung des grundgesetzlichen Freiheitsschutzes
hinsichtlich seiner Intensität. Es wird auch ein substantielles Mehr an
Grundrechtsschutz gewonnen, indem mit den Kernbereichen der Ein-
zelgrundrechte eine Vielzahl von deutlich und spezifisch ausgeprägten
Kulminationspunkten grundrechtlichen Freiheitsschutzes anerkannt
wird, die von einer Zone erhöhten Freiheitsschutzes umgeben sind. Vor
allem läßt sich nur diese Konzeption mit der Verfassung vereinbaren.
Nach ihr entscheidet sich die Bedeutung einer Freiheitsverwirklichungs-
modalität nicht kraft unmittelbar einsichtiger Veritas, sondern kraft
auctoritas, nämlich der Autorität der Verfassung. Nur bei ihr wird die
Normativität der Verfassung gewahrt und werden die Grundrechtsbe-
stimmungen als je besondere Wertentscheidungen und Artikulation
menschlicher Werte und Bezüge168 ernst genommen, statt daß ihnen
- allenfalls - eine bloße Hinweisfunktion beigemessen wird.
Um noch ein Beispiel dafür zu bringen, wie die Nähe zu einem Grund-
rechtskernbereich das Gewicht einer Freiheitszone determiniert: Werbe-
beschränkungen beschneiden meistens die Verwertung eines Grund-

165 Friauf , aaO, 216.

166 BVerfGE 42, 143 (149 f.), anders allerdings das Sondervotum S. 158 f. -
Hervorhebung hinzugefügt; vgl. ferner BVerfGE 28, 243 (261): 32, 40 (46 f.).
167 BVerfGE 26, 215 (222); BGH, TZ 1979, 98 (100).
188 Vgl. Zacher , Was können wir über das Sozialstaatsprinzip wissen?, in:
Festschrift für Ipsen, 1977, S. 207 ff. (228).

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
448 Rudolf Wendt

stiicks nur in wenigen und zudem solchen

Nutzungsmöglichkeiten, die weniger dem e
und funktionsgerechten Verwendungszweck
chen und für die Betroffenen im allgemein
deutung sind. Es wird nur ein weniger b
Eigentums von dem Eingriff erfaßt169. Ber
schränkung das (Eigentums-)Recht des Norm
teten und ausgeübten Gewerbebetrieb, ist e
auch wohl kaum die Regel, daß der Betroff
vielleicht sogar dem Kernbereich dieses seine
das wäre der Fall, wenn die Funktionsfäh
Frage gestellt würde170. Stößt das werb
schließlich auf eine verselbständigte subjek
kreter Wirtschaftswerbung, insbesondere ei
recht, also eine Position mit spezifischer W
wehrkraft der Eigentumsgarantie noch größer

IV. Unterschiedliche Rechtfertigung einer

öffentliche Interesse je nach betroffene

Bleibt es daher bei der Anerkennung des j

stungsgehalts der einzelnen Grundrechte, so
Frage, ob die Besonderheit der einzelnen Gr
chen, detaillierten Interessen- und Güterab
maßverbots zum Tragen gebracht wird,
rechtsbeschränkungen unterschiedlicher, au
bezogener Legitimation durch das öffentlich

1. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrun

a) Wirkkraft des Grundsatzes

Daran, daß nach der entwickelten Konze
des Gesetzgebers gerade an dem zu begrenz
ist und daß dabei dem Übermaßverbot eine entscheidende Rolle zu-
fällt172, ist nicht zu zweifeln. Daß aber ungeachtet ihrer eminenten

169 Selmer , in: Festschrift für Ipsen, S. 533; vgl. auch BVerfG, NJW 1964, 217
(217); NJW 1966, 69 (70).
170 AaO, S. 533 f.
171 AaO, S. 536 f.
172 Vgl. auch Ruf ner , in: Festgabe Bundesverfassungsgericht, Bd. II, S. 467 f.;
SchweratfegerJ Optimale Methodik der Gesetzgebung als Verfassungspflicht,

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 449

Bedeutung für einen effektiven Grundrechtsschutz das Gebot der Geeig-

netheit nicht, das Gebot der Erforderlichkeit nicht in umfassender
Weise in der Lage ist, den besonderen Gewährleistungsgehalt der ein-
zelnen Grundrechte zur Geltung zu bringen, kann ebenfalls kaum zwei-
felhaft sein. Sie müssen für diesen Gehalt „blind" sein, soweit sie nach
der Wirklichkeit fragen. Die Frage nach der Geeignetheit beantwortet
sich aber allein173, die nach der Erforderlichkeit zu einem erheblichen
Teil anhand naturwissenschaftlicher, technischer, wirtschafts- und sozial-
wissenschaftlicher Tatsachenanalyse174. Immerhin fällt dem Gehalt des
Grundrechts schon bei der Prüfung der Erforderlichkeit, nämlich bei
der Beurteilung und dem Vergleich der Schwere von Grundrechtsein-
griffen - in qualitativer und quantitativer Hinsicht -, eine nicht zu unter-
schätzende Rolle zu175. Denoch käme dem Ubermaßverbot, würde es
sich in diesen beiden Geboten erschöpfen, eine grundrechtsnivellierende
Tendenz zu. Die Eigenart der grundrechtlichen Gewährleistung käme im
wesentlichen nur noch über die allein in Extremfällen relevant werdende
Wesensgehaltsgarantie des Art 19 Abs. 2 GG zur Geltung, an der - von
den Einschränkungsvorbehalten gedeckte - geeignete und erforderliche
Maßnahmen des Gesetzgebers in jedem Fall ihre Grenzen finden würden.
Die Besonderheiten des Gewährleistungsgehalts der einzelnen Grund-
rechte, ihre maßstabsetzende Kraft, können nur bei einer echten werten-
den Güter- und Interessenabwägung auf Grund des Verhältnismäßigkeits-
prinzips zum Tragen gebracht werden, in der eben nicht lediglich das
allgemeine Prinzip menschlicher Freiheit verfassungsrechtlicher Bezugs-
punkt ist. Begreift man auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip als wesens-
notwendigen Bestandteil des Ubermaßverbots, weil man eine solche
Abwägung für rechtlich vollziehbar hält, kann von einer den vielge-
staltigen Gewährleistungscharakter der Grundrechte nivellierenden Wir-
kung des Ubermaßverbots keine Rede sein. Gerade das Gegenteil wäre
richtig. Gewicht und Eigenart der eine Einschränkung legitimierenden
öffentlichen Interessen bestimmten sich in unmittelbarer Abhängigkeit

in: Festschrift für Ipsen, 1977, S. 173 ff. (178 f.); Hesse , Grundzüge des Ver-
fassungsrechts, S. 142.
173 Vgl. Hotz , Zur Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit von Grundrechts-
eingriffen, S. 13; GentZy NJW 1968, 1600 (1603); K. Engisch, Auf der Suche
nach der Gerechtigkeit, 1971, S. 229, 241 f.
174 Vgl. Zimmerli, ZSR Bd. 97 II, 1978, 1 (120 f.); Wolffers , ZBJV Bd. 113,
1977, 297 (306 f.); Schachtschneider , Der Staat 16 (1977), 493 (495); Selmer ,
Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, S. 284 f.; siehe auch Schlink,
Abwägung im Verfassungsrecht, S. 47, 151 f.; Goerlich, Rechtstheorie 1977,
231 (238).
175 Vgl. auch Zimmerli , aaO, 23.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
450 Rudolf Wendt

vom spezifischen Charakter und Abwägung

fenen Grundrechts176.

b) Exkurs: Konzeptionen einer unterschiedli

maßverbots

Dagegen ist den Konzeptionen einer unte

des Ubermaßverbots je nach betroffenem G
die Anerkennung zu versagen. Wenn das
welches Grundrecht betroffen ist, untersch
würde von ihm zwar ebenfalls eine bzw.
zierungswirkung ausgehen. Das gilt sowo
Ubermaßverbot könne nicht bei allen Grun
Teilinhalten Geltung beanspruchen177, als a
gebotene Prüfungssorgfalt unterscheide sic
recht178. Nach beiden Auffassungen gewin
ihrer Eigenart differenzierten Einfluß auf d
und Mittel. Beide Konzeptionen sind aber
haltbar.
Zunächst verbietet sich die Annahme einer
keit des Ubermaßverbots je nach betroffen
nach berührtem Bereich eines Grundrechts
wendung aller seiner Elemente bis zum
reichte179. Sie wäre mit dem Erfordernis u
des „grundsätzlichen Vorrangs des Freihe
einzelnen von Verfassungs wegen gewährleis
ce der Persönlichkeitsentfaltung181 jeder E
Freiheitsbereich des Bürgers einer hinrei
überwiegende Gründe des Gemeinwohls18

176 Vgl. auch Zimmerli, aaO, 103; Hoppe, Rech

vorgeprägter Umgebung, in: Gedächtnisschrift fü
(222); Schwer dtfeger , Zur Verfassungsmäßigk
mung, S. 114; a. A. wohl Kloepfer , AöR 102 (19
177 So insbesondere Grabitz , AöR 98 (1973), 5
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgeric
habung des Übermaßverbots gegenüber Art. 2 A
ausgerichtet danach, ob es sich um Beschränk
der „Sozialsphäre" handele (AöR 100 [1975], 80,
178 So wohl Grabitz , aaO, 581; auch Schlink , A
S. 72, 213 f., glaubt, beim Bundesverfassungsge
licher Abwägungssorgfalt feststellen zu können.
178 Grabitz , aaO, 589 f., 598.
180 BVerfGE 13, 97 (105).
181 BVerfGE 5, 85 (204); 13, 97 (105); so auch G
182 Vgl. etwa BVerfGE 19, 342 (348 f.); Seltner
Verfassungsrecht, S. 278.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot 45 1

hinsichtlich seiner Art als auch hinsichtlich seines Ausmaßes. Angesichts

dieser unverzichtbaren Forderung ist nicht ersichtlich, wie dem Gebot,
daß mit Hilfe des Eingriffs der gewünschte Erfolg überhaupt geför-
dert werden kann183, oder dem Gebot, daß der Eingriff nicht über
das vom Eingriffszweck Geforderte hinausgeht, in irgendeinem Grund-
rechtsbereich die uneingeschränkte Geltung versagt werden könnte. Der
„überschießende" Teil des Eingriffs würde schlechthin der Legitimation
entbehren. Entsprechendes gilt für die Wahrung des Verhältnismäßig-
keitsgebots, sofern man es anerkennt. Wenn das Bundesverfassungsge-
richt dennoch vorwiegend in älteren Entscheidungen das Ubermaßver-
bot oder einzelne seiner Elemente nicht ausreichend beachtet oder zu
beachten scheint184, kann dies verschiedene Ursachen haben. Es kann
sein, daß es die Anforderungen dieses Grundsatzes verkennt oder seine
Teilinhalte im Einzelfall unzulässigerweise vermengt. Häufig entsteht der
Eindruck einer nicht ausreichenden Beachtung einzelner Elemente des
Ubermaßverbots aber allein auf Grund des summarischen, nicht stufen-
den und den eigentlichen Prüfungsgang nicht offenlegenden Charakters
der Prüfungen185. Die Verfügbarkeit und der durchgängige Geltungs-
anspruch dieses Grundsatzes für alle Grundrechtsbeschränkungen wer-
den dadurch jedoch nicht in Frage gestellt186. Daß die vom Ubermaß-
verbot im konkreten Fall ausgehenden Restriktionen allerdings davon
abhängen, welche und wie weit gehende Zwecke sich der grundrechts-
einschränkende Gesetzgeber jeweils setzt und setzen darf, darf nicht
verwundern. Das ergibt sich zwangsläufig aus seinem Charakter als
Beurteilungsmaßstab für die Relation zweier Größen, nicht aber aus
einer unterschiedlichen, je nach betroffenem Grundrechtsbereich diffe-
rierenden Anwendungstypik des Ubermaßverbots187.
Thesen einer unterschiedlichen Prüfungs Sorgfalt bei der Handhabung
des Ubermaßverbots je nach betroffenem Grundrecht schließlich lassen
sich nur scheinbar auf Äußerungen des Bundesverfassungsgerichts stüt-
zen wie: „Je mehr . . . der gesetzliche Eingriff elementare Äußerungs-
formen der menschlichen Handlungsfreiheit berührt, um so sorgfältiger

183 So die Definition der Geeignetheit durch das Bundesverfassungsgericht,

vgl. BVerfGE 30, 292 (316); 33, 171 (187).
184 Vgl. die Ubersichten bei Grabitz , aaO, 590 ff.; Scholz , AöR 100 (1975),
80, 265 (280 ff.).
185 Zimmerli , ZSR Bd. 97 II, 1978, 1 (61), stellt für die Rechtsprechung des
schweizerischen Bundesgerichts fest, daß das Übermaßverbot „durchweg nur
formelhaft angerufen" werde, ohne daß auf seine Teilinhalte im einzelnen
eingegangen werde.
186 Ebenso Schwabe , Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 316; Zimmerli ,
aaO, 61 f.
187 Unklar Grabitz , aaO, 586, 600 ff.; richtig Hotz , Zur Notwendigkeit und
Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen, S. 121.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
452 Rudolf Wendt

müssen die zu seiner Rechtfertigung vorgeb

grundsätzlichen Freiheitsanspruch des Bürg
In Wirklichkeit sind derartige Formulierun
Gemeint ist oder dürfte jedenfalls allein sein
die eingriffslegitimierenden Gründe sein, o
rungen sind an das eingriffslegitimierende ö
len189. Dies zeigt auch die vom Bundesve
diesem Postulat gezogene Folgerung: „Das
Mittel des Eingriffs zur Erreichung des ges
sein müssen und den Einzelnen nicht über
Angesichts der vom Grundgesetz der grund
kannten Bedeutung ist nicht ersichtlich, wie
eingreifenden Staates zum Nachweis der sac
des konkreten Eingriffs und seiner Intensitä
könnten. Das, was materiell zur Eingriffsleg
variiert, unterliegt aber jeweils in seiner gan
Rechtfertigungs-, Darlegungs- und Begründu
Staates. Es besteht kein Grund, neben oder
der materiellen Eingriffslegitimation (zusätz
in den Anforderungen an die verfahrensmäß
der Eingriffserfordernisse anzuerkennen. B
es sich also nicht lediglich um eine Verfahr
um eine Entscheidungsregel 192.

2ē Unverzichtbarkeit der Güter- und Interes

Nun werden, wie zu Anfang skizziert, vom

Abwägungsskepsis aus das wertende Gewich
wägen von Individual- und Gemeinschafts
Grund des Verhältnismäßigkeitsprinzips als
verfehlt angesehen. Auch das Bundesverfass
in Wirklichkeit - und müsse dies zwangsläu
lyse, die Prüfung der Geeignetheit und Not
der Beachtung der „Mindestposition"193.

188 Vgl. z. B. BVerfGE 17, 306 (313 f.); 20, 150

189 Vgl. hierzu etwa Badura , Jahrbuch der Deut
76 (85); Becker , Aus der neueren Rechtsprechu
richts zu den Grundrechten, DÖV 1978, 573 (5
33, 171 (187 f.); BVerwGE 53, 83.
190 BVerfGE 17, 306 (314).
191 Hierzu Seltner, Steuerinterventionismus und
192 A. A. E . Grabitz , Freiheit und Verfassungsre
193 Vgl. oben I 2.

This content downloaded from

34.192.2.131 on Sun, 05 Jul 2020 13:57:06 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms