Acciones de Estado Libro

PROCESOS DE FAMILIA
ACCIONES DE ESTADO.
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA. DERECHO A LA FILIACIÓN.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada que la filiación constituye parte

integrante del derecho fundamental de toda persona al reconocimiento de su personalidad
jurídica. En este sentido en la sentencia C-109 de 1995 1 se manifestó:
"8- La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce

únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de
derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano
posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados
atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de
derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución
consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (C.P art. 14)
está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos
propios de la personalidad jurídica...
"Ahora bien, para la Corte Constitucional es claro que la filiación es uno de los atributos de la
personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona.
"Concluye entonces la Corte que el derecho a la filiación, como elemento integrante del estado
civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional
deducido del derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica."
En la misma decisión, más adelante se consigna que el reconocimiento de la personalidad jurídica

y el derecho a la filiación en particular eran derechos de carácter fundamental, íntimamente
matriculados con otros valores constitucionales, tales como la dignidad humana (C. P., art. 1°) y el
derecho al libre desarrollo de la personalidad (C. P., art. 16).
Posteriormente, en la sentencia T-488 de 1999, se manifestó que, además de constituir un

atributo del derecho a la personalidad jurídica, el derecho a la filiación constituía un derecho
innominado, de conformidad con lo señalado en el artículo 94 de la Constitución. En la sentencia
también se expuso que la filiación está relacionada íntimamente con los derechos fundamentales
del niño, los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás, al tenor del artículo 44 de la
Constitución.
"De esta manera la filiación, entendida como la relación que se genera entre procreantes y
procreados o entre adoptantes y adoptado, constituye un atributo de la personalidad jurídica, en
cuanto elemento esencial del estado civil de las personas, además como un derecho innominado
(C.P., art. 94) que viene aparejado adicionalmente, con el ejercicio de otros derechos que
comparten idéntica jerarquía normativa superior, como sucede con el libre desarrollo de la
personalidad, el acceso a la justicia y la dignidad ...
"(...)
1
Salvaron parcialmente el voto los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Remando Reitera Vergara y Vladimiro
Naranjo Mesa. La sentencia examinó la constitucionalidad de un enunciado donativo contenido en el artículo 3° de la Ley
75 de 1968, que establecía cuándo podía el lujo reclamar contra la presunción de paternidad.
PEDRO PABLO CARDONA GALEANO

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"Ahora bien, del derecho a contar con la propia filiación se desprende otro elemento integrador del
estado civil de las personas, como es el derecho subjetivo de los menores a tener un nombre que
lo individualice entre los demás congéneres y lo identifique, también como atributo esencial de la
personalidad, dado que "toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al
nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso,
el seudónimo" (Decreto 1260 de 1970, Estatuto del Estado Civil de las personas, art. 30.), siendo
los apellidos la forma de evidenciar ese vínculo familiar, derivado directamente de la filiación."
Finamente en esta sentencia se concluye que en virtud del carácter fundamental y prevaleciente
del derecho a la filiación, los jueces deben obrar con una gran diligencia en el marco de los
procesos de investigación de la paternidad o maternidad, con el fin de que se pudiera contar con
las pruebas antropoheredobiológicas existentes para el momento de la sentencia.
En cuanto a las fuentes normativas del derecho fundamental innominado a la filiación la

jurisprudencia ha citado entre otras disposiciones constitucionales los artículos 14, que reconoce el
derecho a la personalidad jurídica; 42, que contempla el derecho de los hijos a no ser tratados en
forma discriminatoria por los padres; y 44, que contempla los derechos fundamentales de los
niños, además de instrumentos internacionales de derechos humanos como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
"Si la filiación es un estado civil del cual se derivan derechos y obligaciones tanto para los
progenitores como para los hijos, es apenas una consecuencia lógica, elemental, que el Estado
haya establecido unas acciones para garantizar su protección, bien sea para reclamarla, ya para
impugnarla, y tanto para la filiación materna como para la filiación paterna. Esa y no otra es la
explicación de la regulación de las acciones de reclamación y de impugnación consagradas en el
Código Civil para ese efecto, lo que incluye de suyo definir quienes tienen legitimación para
interponerlas, así como el establecimiento de términos preclusivos para la impugnación de la
maternidad o la paternidad, pues la necesidad de certeza jurídica así lo impone, ya que el estado
civil de las personas en ese punto, debe alcanzar estabilidad y en un momento determinado debe
ser inexpugnable. No ocurre lo mismo con la acción de reclamación del verdadero estado
civil, pues ésta por tratarse de un derecho inalienable de la persona es imprescriptible,
como desde el siglo XIX lo establece el artículo 406 del Código Civil.
Ahora bien, en un Estado Social de Derecho fundado entre otros principios en la dignidad humana,
es apenas una consecuencia de ello que todas las personas tengan derecho a conocer su filiación
real, o a mantener la que se ostenta mientras no sea impugnada, lo cual le permitirá
desenvolverse en la sociedad y en la familia, como un ser libre y digno, con igualdad de derechos
y obligaciones, pues no podría predicarse dicha condición de libertad e igualdad si a algunas
personas no les fuera reconocida su verdadera filiación y su personalidad jurídica. Ello permite a
todo ser humano desenvolverse con autonomía y ejercer en esa misma forma otros derechos y
valores constitucionales íntimamente articulados con el reconocimiento de dicha personalidad,
como lo es el libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16), que como se ha destacado por esta
Corporación, no es más que la formulación plena de la libertad para desarrollarse en la vida de
conformidad con sus propias convicciones, respetando el orden jurídico y el derecho de los demás"
(V. Sentencia Corte Constitucional. T-363 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y Sentencia
Corte Constitucional T-390 de 2005 M.P. Marco Monroy Cabra)

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La Constitución, entonces, no consagró ningún sistema filiatorio sino que defirió a la ley toda su
regulación.
Formas de Filiación
I. Filiación Legítima y Legitimada
El Código Civil, contemplo las tres formas de filiación:

La legitima, de los hijos concebidos y nacidos después de los 180 días subsiguientes al
matrimonio (arts. 213 y ss del C.C.);
la legitimada en virtud de matrimonio posterior (ipso iure, hijos nacidos antes del matrimonio y
reconocidos como naturales, e hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos dentro de los 180
días subsiguientes al matrimonio (arts. 237 y 238 del C.C.). Posteriormente la jurisprudencia
estableció.
una legitimación ipso iure de carácter judicial, del hijo nacido antes del matrimonio y
declarado judicialmente hijo del marido después del matrimonio (sentencias del 14 de diciembre
de 1960, 22 de junio de 1964 y 16 de mayo de 1968). Así mismo consagra la legitimación
voluntaria, legitimando a los hijos en el acta de matrimonio o posteriormente por instrumento
publico.
La paternidad legítima en cabeza del marido se presumía, pero este podía impugnar aduciendo
una de las siguientes causales: a) Imposibilidad física absoluta de tener acceso a la mujer por la
época de la concepción, y
b) el adulterio de la mujer cometido en la época de la concepción, y probando una circunstancia
que hiciera inverosímil la paternidad (enfermedad grave del marido, la enemistad grave, etc.),
(arts. 214 y 215 del C.C.).
Estas dos causales debían alegarse dentro de los sesenta ellas siguientes al conocimiento del part.
por el marido, y la residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hacia presumir que lo
habla conocido inmediatamente.
Ahora bien, en vida del marido solo este podía impugnar la paternidad legítima, pues, era el único
legitimado en razón del vínculo contractual celebrado con la madre (art. 113), y por ello, el único
llamado a reclamar por el incumplimiento de las obligaciones de cohabitación y fidelidad. Ni
siquiera el hijo podía impugnar. (hoy el termino se ha aumentado a 140 días)
La ley 95 de 1890, consagro dos nuevas causales de impugnación por el marido, que podían ser
alegadas en cualquier tiempo:
1. En caso de divorcio por adulterio, aun del hijo concebido durante el matrimonio, siempre
que probara que durante la época de la concepción no había hecho vida conyugal con su
mujer. Esta causal la podía alegar en cualquier tiempo (art. 5); y
2. cuando el nacimiento se haya producido después del décimo mes siguiente al día en que
la mujer abandono el hogar, a menos que se demostrara que el marido la había recibido
nuevamente. También esta causal podía alegarla en cualquier tiempo el marido (art. 6°.).
La ley 75 de 1968, creo una nueva legitimación para la impugnación de la paternidad legitima en
vida del marido, permitiéndole al hijo impugnar en cualquier tiempo cuando su nacimiento hubiese
ocurrido después del décimo mes siguiente a la separación conyugal de sus padres.

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PROCESOS DE FAMILIA
La Corte Constitucional en sentencia C-109 del 15 de marzo de 1995, mediante una decisión
integradora o moduladora, determinó que el hijo podía impugnar en cualquier tiempo no sólo por
la causal prevista en el articulo 3° de la ley 75 de 1968, sino alegando las causales que podía
alegar el marido, ello, en aplicación del principio de igualdad.
De otra parte, muerto el marido, los herederos o cualquier persona que tuviera interés en la
impugnación (incluidos los ascendientes: art. 222, aunque no tuvieran derechos en la sucesión, su
interés era moral) podían impugnar la paternidad legitima, así: Si el hijo había nacido antes de la
muerte del padre, dentro de los sesenta días siguientes al momento al que conocieron la muerte
del marido, siempre que este no hubiese dejado caducar la acción y si el hijo era póstumo, dentro
de los sesenta días siguientes al momento en que conocieron el nacimiento del hijo (arts. 219 a
221). Pero la impugnación era viable sólo si al marido no le había caducado la acción y siempre
que no hubiese reconocido al hijo como suyo en testamento u otro instrumento publico.
También cualquier interesado podía impugnar si el hijo nacía después de los 300 días
subsiguientes a la disolución del matrimonio o a la nulidad del mismo (art. 220). Obsérvese que la
disolución se producía solo por muerte (art. 152) y esta opción se hallaba en el articulo 219, luego
solo se restringe a la nulidad que no disuelve el matrimonio sino que hace cesar los efectos hacia
el futuro (produce efectos ex nunc). Pero además, la doctrina y la jurisprudencia sostenían que era
un error del legislador contemplar la posibilidad de impugnar cuando el hijo nacía después de los
300 días a la disolución, porque el hijo entonces ya no estaba amparado por la presunción de
paternidad (art. 20 ley 57 de 1887).
Cuando los herederos aparentes hablan entrado en posesión efectiva de la herencia, sin oposición
de supuesto hijo legitimo, aquellos podían alegar la ilegitimidad en cualquier tiempo.
Durante el juicio se presumía la paternidad y la madre debla ser citada pero no obligada a
comparecer al juicio, lo que hizo pensar a la doctrina en un litisconsorcio necesario (art. 223-2).
Al hijo debía designársele un curador para que lo representara en el juicio (arts. 223-1 y 305 del
c.c.). Con todo, la Corte Suprema, en sentencia del 3 de febrero de 1998, dijo que la razón de ser
de las disposiciones citadas, eran la de que antes del Decreto 2820 de 1974, solo el padre tenia la
patria potestad, pero como después del citado decreto también la tiene la madre, esta puede
representar al hijo en el juicio, a menos de que su interés pugne con el del hijo y así aparezca en
el expediente.
También decía el inciso 2° del artículo citado que el testimonio de la madre que declare en el juicio
de ilegitimidad haber concebido al hijo en adulterio, no sea admitido. La Corte _Suprema en
sentencia del 30 de agosto de 2001, dijo que esa disposición probatoria, fue creada en la época en
que existía el sistema de tarifa legal para valorar la prueba, pero que hoy (luego del decreto 1400
de 1970) el sistema valoración es el de la libre apreciación de la prueba, y que por tanto debe
valorarse pero con mayor rigurosidad, por el interés que pueda tener la madre en el juicio, o por
simple venganza con el marido por haberle imputado infidelidad, tal como se encontraba motivada
la prohibición en Las Siete Partidas.
II. Filiación Ilegítima
El Código Civil, contemplaba la filiación ilegitima, como aquella que no provenía del matrimonio.
Los ilegítimos, eran naturales, de dañado y punible ayuntamiento o espurios, simplemente
ilegitimos y puramente alimentarías.

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Los naturales, eran hijos de personas que al momento de concepción tenían libertad para contraer
matrimonio siempre que fuesen reconocidos por instrumento público o testamento.
Los espurios o de dañado y punible ayuntamiento, eran los incestuosos, adulterinos y sacrílegos.
Los simplemente Ilegítimos eran los que pudiendo ser naturales no eran reconocidos como
naturales por sus padres, y los puramente alimentarios, eran los espurios reconocidos para el solo
efecto de darles alimentos (arts. 51 a 57).
La herencia se dividía en cinco partes, cuatro para los legitimas y una para los naturales (art, 1045
del
C.C.)...
Se establecían dos presunciones para investigar la paternidad, el rapto o violación y el concubinato

(arts. 328 Y 329). Podía citarse al padre o la madre para que manifestaran si creían ser los padres,
si no asistían se les declaraba padres mediante el trámite de una articulación.
El articulo 331 establecía la prohibición de investigar la filiación natural aduciendo causales

distintas a las previstas en el Código.
Se podía reconocer al hijo espurio para efectos de darle alimentos.
Con la ley 153 de 1887, se hizo mas gravosa la situación del hijo natural. Se excluyo el
concubinato como presunción de paternidad, se establecía una caducidad de la acción de
reclamación en 10 años (pero solo procedía por rapto por la época de la concepción y en tal caso
se debían alimentos congruos), se despojo al hijo natural de la herencia en el primer orden y se
prohibía el reconocimiento de los hijos espurios o de dañado y punible ayuntamiento. Igualmente
se consagro en el articulo 73, de que solo por los medios previstos en esa ley se podía investigar
la filiación. Pese a lo anterior, como se estableció que el reconocimiento era un acto voluntario y
libre, muchos doctrinantes negaban la subsistencia de la acción de investigación de la paternidad.
Fue con la ley 45 de 1936, con la que mejoro ostensiblemente la situación de los hijos ilegítimos,
como quiera que para ser natural bastaba, y basta hoy, con ser hijo de padres que al momento de
la concepción no estaban casados, siempre que fuesen reconocidos por el padre porque respecto
de la madre casada o viuda se presumía la calidad de hijo natural.
se mejoraron las formas de reconocimiento, autorizando aun el de hijo de mujer casada, cuando
se dieran los supuestos del articulo 3 de dicha ley, se aumentaron a cinco las presunciones, se le
permitió al hijo natural recoger la herencia en el primer orden, en un cincuenta por ciento, y se le
reconocieron alimentos congruos.
La ley 75 de 1968, mejoró las presunciones de paternidad, consagrando las que actualmente
existen en el articulo 6°, y perfecciono los procedimientos para la investigación e impugnación de
la paternidad.
Llama la atención lo previsto en el numeral 4° inciso 3°., en cuanto dispone que si se demuestra
imposibilidad física para engendrar por la época de la concepción, o que la madre tuvo relaciones
sexuales con otro u otros hombres por la misma época (exceptio plurium constupratorum), el juez
no hará la declaración de paternidad, a menos de acreditarse que aquel por actos positivos acogió
al hijo como suyo. Es la indiscutible consagración de la filiación jurídica o social.

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El articulo 7° estableció que en todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad

el juez a solicitud de parte o por su propia iniciativa, decretara los exámenes periciales necesarios
para establecer características paralelas y ordenara examen antropo-heredo-biológico, con análisis
de los grupos y factores sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e
intelectuales transmisibles que valorara según su fundamentación y pertinencia. Y señalaba luego
la norma que la renuencia de los interesados a la práctica de tales exámenes se tendrá como
indicio.
De manera que la prueba biológica si era positiva, constituía solo un indicio pero no prueba
suficiente para atribuir paternidad, ya que siempre debla aparecer demostrada una presunción de
paternidad.
Solo avanzado el siglo XX, la jurisprudencia empezó a darle una mayor categoría a las pruebas
científicas, de plena prueba cuando era de exclusión y de indicio si era de inclusión.
No sobra señalar que con la ley 29 de 1982, se igualaron los derechos de los hijos legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos.
Acorde con lo expuesto, la legislación colombiana tiene establecido el derecho de toda persona a
saber quiénes son sus progenitores y a establecer su filiación, aún por la vía judicial si fuere
necesario.
En este marco el artículo 335 del Código Civil define la ¡maternidad como "el hecho de ser una
mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo", y conforme a los artículos 335 a 338
autoriza y regula la impugnación de la maternidad cuando se pruebe falso parto suplantación del
pretendido hijo al verdadero, hipótesis estas en las cuales la jurisdicción del Estado habrá de
pronunciarse para determinar la filiación materna en el caso de la maternidad disputada.
Por lo que hace a la investigación de la paternidad, ha de recordarse que, en un principio no

existía autorización legal para el efecto. Es decir, sólo el reconocimiento voluntario del padre era el
medio aceptado por la legislación para establecer la paternidad. Así ocurrió en el sistema original
del Código de Napoleón, bajo la argumentación según la cual de esta manera se preservaba la
unidad del matrimonio y de la familia de tal suerte que a ella no fueran incorporados los hijos no
matrimoniales por decisión de los jueces, precedida de un proceso que eventualmente podría
suscitar comentarios o escándalos en la población o en los círculos de mayor relevancia en la
sociedad.
A esa situación se le puso fin en 1912 en Francia, con la expresa autorización legal para declarar
judicialmente la paternidad, si se configuraba alguna de las causales señaladas por el legislador,
con fundamento algunas de ellas en la presunción de la existencia de relaciones sexuales
extramatrimoniales entre la madre y el presunto padre si se demostraban ciertos hechos de los
cuales tales relaciones pudieran inferirse.
En Colombia, como se sabe, la Ley 45 de 1936 autorizó la declaración judicial de la paternidad y,

para ello, estableció las causales en las cuales ésta se presume, norrma que fue reformada luego
por el artículo 6° de la Ley 75 de 1968, con el propósito de facilitar que mediante sentencia pueda
establecerse la relación paterno filial.

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Clase de acciones-.- Se anota que la filiación da origen a dos clases de acciones;
a) Unas llamadas acciones de reclamación de estado que se encaminan a obtener el

reconocimiento de la calidad de padre, de madre o de hijo y, en general, de un determinado
estado civil. El artículo 406 del C.C. preceptúa; "Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera
otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero hijo
del' padre o madre que le desconoce". Esta norma precisamente consagra la acción de
reclamación del estado civil de padre, de madre o de hijo, y dispone que tal acción, es
imprescriptible.
Con respecto a esta misma norma, la Corte ha sentado la doctrina de que es imprescriptible la
acción de reclamación del estado civil de hijo extramatrimonial, llamada también acción de
declaración judicial de paternidad (V. Sentencias de octubre 10 de 1945, mayo 11 de 1948. julio
b) Otras denominadas acciones de impugnación de estado que tienen por objeto establecer que
una persona no tiene el estado civil que posee en apariencia.
Sin embargo de que el estado civil es imprescriptible, la ley señala límites de tiempo para el
ejercicio de las acciones de impugnación. Pueden citarse en el punto los artículos 217, 221, 222,
337 del Código Civil, entre otros, mas de que la ley establezca plazos, como lo tiene aceptado la
doctrina, no importan prescripción sino caducidad del derecho, fenómenos que aunque similares
en sus efectos son disímiles por los fundamentos que los estructuran y por el trato procesal que
gobierna su reconocimiento (C.S. de J. Casación Civil. Sentencia agosto 6 de 1972).
En cuanto el estado civil de las personas es inalienable e imprescriptible, las acciones de estado
tienen que ser incesibles. Al respecto, la Corte Constitucional expresó:
"Para atender el alcance de estas discusiones, conviene recordar la diferencia que existe en el derecho civil
entre las acciones de reclamación del estado civil y las de impugnación del mismo. Por medio de las
primeras, la persona reclama un estado civil que no tiene. Así, un hijo no reconocido puede investigar su
paternidad o maternidad, legítima o extramatrimonial. Por medio de las segundas, una persona amparada
por un estado civil busca desvirtuarlo, en caso de que considere que éste no es el verdadero. No es pues lo
mismo reclamar un estado civil que impugnarlo, aun cuando la reclamación pueda implicar en muchos casos
la impugnación. Así, el hijo de mujer casada no puede adelantar una reclamación de paternidad
extramatrimonial, mientras no haya impugnado su legitimidad presunta, aunque, como lo señala la Ley 75
de 1968 y lo ha aceptado la Corte Suprema de Justicia, la persona puede acumular las dos pretensiones en
la misma demanda.
Ahora bien, la doctrina ha considerado que existe una contradicción entre la regulación en el Código Civil de
estos dos tipos de acciones. Así, en el caso de la impugnación de la maternidad, los artículos 335 y 336 no
prevén que el hijo pueda ejercer tal acción y establecen términos de caducidad para su ejercicio. Sin
embargo el artículo 406 confiere al hijo la posibilidad de reclamar, en todo tiempo, su maternidad, puesto
que establece que "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronunciado podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de
otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". La contradicción se da por ejemplo,
cuando el hijo ejerce una reclamación de maternidad extramatrimonial, autorizada por el artículo 406, que
supone la impugnación de la maternidad legítima, no autorizada por los artículos 335 y 336". (C. Const.,
sent. C-109, Mar. 15/95. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO).
I. Acciones de reclamación de estado

Filiación extramatrimonial

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PROCESOS DE FAMILIA
1. Diversos trámites. Es pertinente recordar que la Ley 84 de 1946, "orgánica de la defensa del
niño" instituyó en los artículos 85 a 96 un procedimiento especial para la investigación de la
paternidad de los menores, regulación que luego fue modificada por la Ley 75 de 1968, aunque
manteniendo el carácter de especial del proceso para menores, como se ve en los artículos 11 a
18 de esta última ley, implementado por el art. 8º de la ley 721 de 2001.
Cuando el presunto padre o el hijo hubieren fallecido, a la demanda sobre filiación

extramatrimonial se le dará el trámite de proceso ordinario de mayor cuantía (Artículo 11 de la Ley
75 de 1968 y 397 ss del C. de P.C.).
La sentencia que se dicte en uno u otro proceso es susceptible del recurso de casación (Artículo 9
del Decreto 2272 de 1989), y también del de revisión. .
Es del caso destacar que en virtud de haberse ordenado el trámite de estos procesos en primera
instancia, quedó sin vigencia la posibilidad de un segundo proceso, mal denominado de revisión,
autorizado por el artículo 18 de la Ley 75 de 1968, para la parte que salía desfavorecida en el
proceso adelantado ante el entonces existente juez civil de menores (reemplazado hoy en día por
el juez de familia o promiscuo de familia).
Una cosa bien clara es que para cualquier proceso de filiación, el especial o el ordinario, deben
aplicarse las perentorias normas o reglas que sobre prueba genética trajo la Ley 721 de ' 2001. Es
cierto que durante el trámite para la aprobación y expedición de ese estatuto, en las exposiciones
de motivos y debates correspondientes, los legisladores pusieron particular énfasis en la necesidad
de resguardo del derecho a la filiación de menores, dada su calidad como sujetos de especial
protección, criterio plasmado, por demás, en el artículo 12 de la citada ley, donde quedó dispuesto
que:
"El Gobierno Nacional a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, adelantará una
campaña educativa nacional para crear conciencia pública sobre la importancia y los efectos de la
paternidad o maternidad, como un mecanismo que contribuya a afianzar el derecho que tiene el
niño o niña de tener una filiación".
No obstante, esa circunstancia que devela especial énfasis legislativo para la filiación de los
menores, no demerita en nada la conclusión de que los procesos de filiación de todos deben
beneficiarse del avance científico en materia de prueba genética, tanto más, si la ley antes citada
ordenó los exámenes técnicos "en todos los procesos para establecer paternidad o maternidad", a
más de ser justificada esa aplicación, pues inconcuso es que los mayores también tienen derecho
a la filiación y a la mejor prueba posible dentro de la investigación judicial.
Ahora, precísase que si esencialmente las reglas del artículo 8º de la Ley 721 de 2001 son propias
del proceso especial de investigación de paternidad o maternidad de menores, pues el mismo
modificó el artículo 14 de la Ley 75 de 1968, el hecho de que algunas de esas diligencias se
apliquen al proceso ordinario de filiación, no apareja la nulidad de este último, salvo cuando se
troca en su totalidad el procedimiento, o se produce una distorsión que acompase con otra causal
de invalidez procesal. Al fin de cuentas, lo que importa en ambos procesos de filiación -especial u
ordinario-, es que dentro de sus respectivos contornos o estructuras, se apliquen las reglas
pertinentes para que se practique la prueba genética que de manera obligatoria manda la Ley 721
de 2001.

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PROCESOS DE FAMILIA
Puede decirse que la Ley 721 de 2001 entronizó como obligatoria la prueba genética más moderna
en esos procesos, acogiendo, por cierto, el sentir que había establecido la jurisprudencia de la
Corte, como puede verse en la exposición de motivos del proyecto de Ley 38 de 2000, de la
Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso 338, de 18 de agosto de 2000, págs. 12 a 14) y
para ese propósito estableció unas reglas particulares en relación con dicha prueba, pero no
unificó los trámites procedimentales sobre filiación que siguen siendo distintos como ya se vio; uno
especial, previsto por la Ley 75 de 1968, modificado por la Ley 721 de 2001, que en la actualidad
debe observarse cuando el demandante de la filiación es menor de edad, y el otro ordinario, para
los demás casos (V. Sentencia de Casación 16 de junio de 2006, Expediente 230013110003-2002-
00091-1 M.P. VILLAMIL PORTILLA).
Tiene también trámite especial cuando se solicita, antes de que se formule demanda de filiación
extramatrimonial, la citación ante juez del supuesto padre para que declare bajo juramento, si
cree ser o no el progenitor de determinado menor (L. 75/66, art. 10, Num. 40 modificado por el
Decreto 2272 de 1969, art. 10).
Competencia. "El artículo 11 de la Ley 75 de 1968 estableció que "Del juicio sobre filiación
natural de un menor conoce el juez de menores. Empero, muertos el presunto padre o el hijo, la
acción sólo podrá intentarse ante el juez civil competente y por la vía ordinaria".
"El artículo 5º, parágrafo 1, numeral 2, del Decreto 2272 de 1989, dispuso que los jueces de
familia conocen de conformidad con el procedimiento señalado por la ley "De la investigación e
impugnación de la paternidad y maternidad legítimas o extramatrimoniales, de la investigación de
la paternidad y maternidad extramatrimoniales que regula la Ley 75 de 1968, y de los demás
asuntos referentes al estado civil de las personas" (V. art. 7º, Ley 721 de 2001).
"Significa lo anterior que, en virtud de lo previsto por el artículo precedente, todos los procesos de
filiación extramatrimonial corresponden a los jueces de familia, en primera instancia. Sin embargo,
el trámite no será el mismo, según que el presunto padre o el hijo hubieren fallecido, pues en este
evento se le dará a la demanda el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía (Artículo 11 de
la Ley 75 de 1968 y 397 del C. de P.C.), siendo el juez competente el del domicilio de la parte
demandada, según lo previsto por el artículo 23-1 del C. de P.C, salvo lo previsto en el Art. 8º
del decreto 2272-89.
Pero si el presunto padre o el hijo estuvieren vivos, se acudirá al procedimiento especial

consagrado en la Ley 75 de 1968, artículos 14 a 16, siendo en este caso competente el juez
de familia del domicilio del menor demandante (Decreto 2272 de 1989, artículo 8).
Juez competente en procesos de investigación de paternidad del nasciturus. "En punto del factor
territorial, como uno de los legalmente previstos para definir la autoridad judicial a quien le
corresponde conocer de un específico asunto, el legislador hace una completa regulación en el
artículo 23 del Código de Procedimiento Civil inspirada en los denominados foros. El personal es el
general de ellos, y de conformidad con éste, la ley dispuso asignar el conocimiento de los asuntos
contenciosos al juez del domicilio del demandado.
Como excepción al indicado fuero personal, el Decreto 2272 de 1989, con un criterio netamente
proteccionista, establece en su artículo 8°, a favor del menor que sea demandante en causas de
alimentos, pérdida o suspensión de la patria potestad, investigación o impugnación de la
paternidad o maternidad legítima o extramatrimonial, entre otras más, que la competencia por
razón del factor territorial le corresponde al juez de su domicilio.

9
PROCESOS DE FAMILIA
2. Una hermenéutica exegética del precepto llevaría a asumir que su aplicación tiene como
supuesto de hecho que quien ejerce el derecho de acción a través de la demanda, sea un menor,
esto es, que acorde con la definición expresada en el artículo 34 del Código Civil, en armonía con
lo dispuesto sobre mayoría de edad en la Ley 27 de 1977, se trate de "persona" que no haya
cumplido aún dieciocho años. Y como de acuerdo con lo establecido en el artículo 90 del Código
Civil, "la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre", este requisito se tornaría indispensable para afirmar jurídicamente la existencia de
un domicilio, como que éste es uno de los atributos de la personalidad.
Dentro de dicha óptica sólo el menor sería el beneficiado con el privilegio de demandar en su
domicilio la investigación del estado civil, negándose le absurdamente igual posibilidad a la madre
que con dicho propósito acciona en pro de los intereses del que está por nacer. Pero a tal solución
no puede arribarse, porque ello implicaría, en el terreno procesal, el desconocimiento de la
atribución de derechos unido a la especial protección que la Constitución brinda al nasciturus, sin
efectuar para ello condicionamiento alguno referido a la consideración de la categoría jurídica de
persona. Por esto algunos han sostenido, con acierto, que se trata de una subjetividad jurídica.
Acerca de esta materia es ilustrativo traer a cuento lo expresado por la Corte Constitucional en la
sentencia T-223 de 1998 en la cual expresa que el nasciturus es sujeto de derechos "en cuanto es
un individuo de la especie humana", por así desprenderse del preámbulo de la Carta que manda
preservar la vida, sus artículos 11 que impone el respeto a ésta, el 43, que de manera indirecta lo
hace en relación con el concebido no nacido, al otorgarle protección a la mujer embarazada y el
44, que garantiza el derecho de los niños a la vida, normas respecto de las cuales dice dicha
corporación que "no hacen otra cosa que fortalecer la premisa de que los individuos que aún no
han nacido, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada desde el momento mismo de
la concepción la protección de sus derechos fundamentales", (... ).
Teniendo como derroteros los anteriores lineamientos, forzoso es afirmar que la norma del artículo
8º del Decreto 2272 de 1989 presta sustento suficiente para definir que el competente para
conocer del proceso de investigación de la paternidad del nasciturus es el del lugar del domicilio
de la madre (V. Caso Civil, Auto julio 17 de 2001. Exp. 69. M.P. CASTILLO RUGELES).
TRÁMITE DEL PROCESO ESPECIAL (V. art. 14 L. 75 de 1.968 y art. 8º L. 721 de 2001)
Partes en los procesos de filiación. Legítimos contradictores
El art 403 del Código Civil prescribe que se entiende como legítimo contradictor en la cuestión de
paternidad el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad, el hijo
contra la madre o la madre contra el hijo. Y, concluye siempre que en la cuestión que está
comprometida la paternidad del hijo legítimo, deberá forzosamente intervenir el padre en el juicio,
so pena de nulidad.
a. Legitimación activa. En los procesos de filiación ame el Juez de familia, tienen derecho a
promover la acción y podrán intervenir: La persona que ejerza sobre el menor la patria potestad o
guarda, la persona natural o jurídica que haya tenido o tenga el cuidado de su crianza y
educación, el defensor de familia y el Ministerio Público. En todo caso, el defensor de familia, será
citado al proceso (L. 75 de 1968, art. 13).

10
PROCESOS DE FAMILIA
El defensor de familia que tenga conocimiento de la existencia de un niño o niña de padre o madre
desconocidos, ya sea en virtud del aviso previsto en el artículo 1 º de esta ley, o por otro medio
promoverá inmediatamente la investigación correspondiente, para allegar todos los datos y
pruebas sumarias conducentes a la demanda de filiación a que ulteriormente hubiere lugar.
Durante el embarazo la futura madre y el defensor de familia, si ella se lo solicita, podrá promover
en el juzgado de familia la investigación de la paternidad (V. art. 12 L. 75 de 1968).
Fallecido el hijo, la acción de filiación corresponde a sus descendientes legítimos y a sus

ascendientes.
Téngase en cuenta que de conformidad a lo previsto en el art. 11 de la Ley 1098 de 8 de

noviembre de 2006 (Código de la Infancia y de la Adolescencia) que cualquier persona puede
exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes, todo ello sin perjuicio de las normas procesales sobre
legitimación en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos en
favor de los menores de edad.
b. Legitimación pasiva. Mientras viva el padre, la acción de investigación de la paternidad debe

dirigirse contra él (art. 403, parágrafo 2º C.C.). De conformidad a lo dispuesto por el art. 10 de la
Ley 75 de 1968, prevé que las reglas de los artículos 395, 398, 399, 401, 402, 403 Y 404, se
aplican también al caso de filiación natural.
Muerto el padre, la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus
descendientes legítimos y su cónyuge.
Si el presunto hijo tiene conocimiento de los herederos del padre causante, contra ellos dirigirá la
demanda y si son todos, los efectos patrimoniales de la sentencia de paternidad los comprende a
todos. Pero cuando apenas figuran unos y se cree que puede faltar alguno, el accionante
convocará a los restantes, los indeterminados, mediante el emplazamiento. Esta previsión se
localiza en la preceptiva del art. 81 del C. de P.C. Tiene dicho la Corte que en los procesos
declarativos de filiación extramatrimonial entablados después de muerto el presunto padre, los
herederos y el cónyuge no integran un litisconsorcio necesario por virtud del cual sea forzoso,
además de incluirlos a todos en la demanda introductoria de la causa, decidir sobre su mérito en
forma uniforme para el conjunto, esto por cuanto en eventos de ese linaje no se trata por principio
de hacer valer el carácter de indivisible predicable del estado civil, " ... sino de oponer ese estado
a dichos herederos supuesto en el cual se lo puede probar frente a uno o varios de los mismos
causahabientes ( ... )" (G.J. LXXIV, pág. 261; CXLlI, pág. 525, Caso Civil 1 O de agosto de 2003).
Pero si bien no conforman desde el punto de vista pasivo un litisconsorcio necesario, sí tienen los
herederos y el cónyuge que concurrir en la condición de demandados en los procesos orientados a
lograr la declaración de una paternidad extramatrimonial que se le atribuye al causante, y por tal
razón contra ellos debe dirigirse la demanda, notificándoseles personalmente en la medida en que
son conocidos y por lo tanto determinables, notificación que desde luego debe realizarse
observando las formas que según la ley le son propias y cuyo sentido preponderante, como ya lo
ha sostenido la Corte, responde a la necesidad de hacerle saber a la parte demandada el
contenido de la demanda contra ella entablada, brindándole la oportunidad de proponer la defensa
que juzgue más adecuada". (CSJ, Caso Civil, sent. Nov. 11/93, Exp. 3911. M.P. JARAMILLO
SCHLOSS).

11
PROCESOS DE FAMILIA
En conclusión, cuando ha muerto el presunto padre, el proceso de investigación ya no puede

trabarse y decidirse entre legítimos contradictores. El hijo demandante tiene derecho entonces a
deprecar la declaración de paternidad no sólo frente a quienes tienen la calidad de herederos
testamentarios o legítimos de aquél, sino también frente a toda otra persona, a quien desee
vincular al proceso para que la sentencia le obligue con efectos definitivos (V. C. S de J. Sentencia
4 de octubre de 1976, casación 4 de agosto de 1977 y sentencia de diciembre 10 de 1980).
En primer lugar, cuando en la práctica se reducía la verificación de la paternidad a la mera citación del
presunto padre para indagarlo sobre si reconocía su condición de tal, era evidente que el encuentro sólo
podía darse entre el hijo y el compareciente; por fuerza, (esa hipótesis exigía el enfrentamiento estando
ambos con vida).
En segundo lugar, el artículo 7º de la Ley 45 de 1936, optó por remitirse a las reglas del Código Civil en
materia de acciones sobre la legitimidad materna y paterna; en tal sentido dispuso que "las reglas de los
artículos 395, 398, 399, 401, 403 Y 404 del Código Civil, se aplican también al caso de la filiación natural",
denominada ésta como extra matrimonial a partir de la Ley 29 de 1982.
En aplicación de dicha ley, en una primera época, la jurisprudencia soportada en los artículos 403 y 404 del
Código Civil, el uno que apunta como legítimo contradictor en la cuestión de paternidad al padre contra el
hijo, y viceversa, y el otro a que "los herederos representan al contradictor legítimo que ha fallecido antes
de la sentencia; y el fallo pronunciado en favor o en contra de cualquiera de ellos, aprovecha o perjudica a
los coherederos que, citados, no comparecieron", concluyó que en la primera de tales normas "se reconoce
como exclusivo y legítimo contradictor en este juicio al mismo padre, o a sus herederos y representantes, si
fallece antes de fenecer el proceso. Si no fuera ésta la única interpretación que puede dársele al mencionado
texto, quedaría sin sentido ni aplicación el artículo 404, en cuya virtud los herederos representan al
contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; lo que quiere decir que la acción tiene que
iniciarse en vida del pretendido padre. (...) Los (efectos) de la filiación, para que prosperen, siempre han de
seguirse contra legítimo contradictor, so pena de nulidad, y los fallos siempre producirán efectos erga
omnes'. (G. J. XLIX, pág. 259, Sent., Abr. 26/40).
Después, en una segunda época, admitió la posibilidad de iniciar el proceso contra los herederos del
presunto padre, o sea ya fallecido éste; a ese respecto dijo la Corte: "Como es indiscutible que si el presunto
padre natural fallece después que se le haya notificado la demanda y antes que la haya contestado puede
continuar con los herederos de aquél, no se ve la razón por la cual no habría de ser jurídicamente posible el
ejercicio de la acción de filiación natural después de muerto el pretenso padre, pues, en realidad, aun en el
primer caso el juicio viene a surtirse exclusivamente con los herederos, como si se hubiera iniciado con ellos"
(G. J. LXXVIII, pág. 649, sent. Sep. 23/54).
Surge de lo anterior, de un lado y por remisión a las normas civiles citadas, según lo ha predicado esta
corporación de antiguo que en punto de los procesos de filiación “son partes legitimada en la causa el padre
o la madre e hijo, o los herederos de aquellos o de éste, con las siguientes precisiones:
a. que trabado el litigio entre el padre o la madre y el hijo, dichas partes reciben el calificativo legal
específico de 'legítimos contradictores' el que apareja consecuencia jurídica de señalada importancia,
cual es la de que el fallo proferido en el juicio produzca efecto absoluto o erga omnes, ofreciendo así
excepción al postulado de la relatividad de la cosa juzgada.
b. Que los herederos del legítimo contradictor fallecido inter mora litis, ocupan el lugar de éste, con el
preindicado efecto concerniente a la cosa juzgada, siempre y cuando que dichos herederos hayan
sido citados al juicio, comparecieran o no a éste;
c. Que iniciada la litis con posterioridad al fallecimiento de los presuntos padre o madre, los herederos
del difunto, sin merecer el calificativo de 'legítimos contradictores', dado el restringido alcance que la
ley le atribuye a éste, sí tienen la personería necesaria para responder de la acción de estado y que
en esta última hipótesis el respectivo fallo según la regla general, ya no tiene efectos erga omnes
sino relativos a quienes hayan participado en el juicio o hayan sido citados al mismo". (Sent., Sep.
19/69, G.J. T. CXXXI, pág. 208); conclusión última que, valga decirlo, no tendría que variar por el
hecho de que se convoquen herederos indeterminados.
12
PROCESOS DE FAMILIA
Por último, el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, además de mantener la remisión a las normas Civiles
mencionadas, agregó a ellas el artículo 402 del Código Civil; igualmente dispuso, justamente con el fin de
zanjar las dudas que había suscitado la aplicación de la Ley 45 de 1936, en consonancia con las susodichas
normas, que "muerto el presunto padre la acción de investigación de la paternidad podrá adelantarse contra
sus herederos y su cónyuge. Fallecido el hijo, la acción de filiación natural corresponde a sus descendientes
legítimos y a sus ascendientes".
Y por si fuera poco, extremó las precauciones en punto de la legitimación pasiva y de los efectos
patrimoniales dimanantes del fallo de filiación, cuando reiteró la extensión de los últimos a quienes, de modo
determinado, se convoquen al proceso como herederos o cónyuge del fallecido padre; o sea a quienes
puedan ser opositores, siempre que opere la notificación del correspondiente auto admisorio dentro de un
término relativamente breve, cuanto dispuso que la sentencia que declare la paternidad en los casos que
contemplan los dos incisos precedentes, no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de
quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años
siguientes a la defunción".
Quiere decir lo anterior que la Ley 75 de 1968, sustrajo la sentencia de filiación extramatrimonial de la
legitimación y de los efectos restringidos demarcados en la normatividad precedente, sino que la reafirmó,
incorporando únicamente un término de caducidad de los efectos patrimoniales, no previstos antes; tanto
que aludió nuevamente a las normas civiles, e incluso agregó, como atrás se anotó, el artículo 402 del
Código Civil, cuya aplicación había sido considerada por la jurisprudencia aun sin haberse referido a él la Ley
45 de 1936, para otorgar efectos generales a los fallos judiciales que declaran la paternidad siempre que se
hayan pronunciado contra legítimo contradictor'.
En conclusión, desde el punto de vista de las normas civiles y leyes complementarias no hay duda de que no
se configura la posibilidad de trabar el litigio solamente con herederos indeterminados del presunto padre
extramatrimonial.
De otro lado, tampoco son de recibo las normas procesales que disponen la citación o emplazamiento de
personas indeterminadas, como manda el artículo 81 del Estatuto Procesal Civil para cuando se pretenda
demandar en proceso de conocimiento a los herederos de una persona cuyo proceso de sucesión no se ha
iniciado y cuyos nombres se ignoran, la demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que
tengan dicha calidad, y el auto admisorio ordenará emplazarlos en la forma y para los fines dispuestos en el
artículo 318", ni por consiguiente el penúltimo inciso del artículo 332 ibídem que, en tal hipótesis,
subsecuentemente otorga los efectos de cosa juzgada a la sentencia que se llegue a dictar en relación con
todas las comprendidas en el emplazamiento -efectos erga omnes-; dado que el mismo código establece que
cuando se trata de cuestiones relativas al estado civil únicamente pueden obrar las normas civiles y
complementarias.
En verdad, cuando se expidió el Código Judicial, por medio de la Ley 105 de 1931, el artículo 475 consagró:
“Los efectos de la cosa juzgada respecto de las sentencias dictadas en juicios en que se ventilen cuestiones
relativas al estado civil de las personas, se producen en los términos del Código Civil",
En términos semejantes tal previsión se mantuvo con la expedición del Código de Procedimiento Civil que
empezó a regir en el año de 1971, en cuyo artículo 332, inciso 4°, contempló que "los efectos de la cosa
juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por
lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias", precepto que ha pasado intacto ante las reformas
contenidas en el Decreto 2282 de 1989 y en la Ley 794 de 2003; de donde puede aseverarse que las normas
del ordenamiento procesal civil han conservado para las acciones de estado la aplicación de las normas
civiles vigentes sobre el particular, a las cuales se remite, como se dijo el Art. 10 de la ley de 1968; ni por
causa de tales reformas esta disposición ha sido modificada.
Y no es dable pensar que el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 pasó por alto la posibilidad de precaver la
convocatoria de herederos indeterminados para extender de modo general los efectos pecuniarios derivados

13
PROCESOS DE FAMILIA
de la sentencia de filiación, únicamente porque a la sazón las normas procesales no contemplaban la

posibilidad de convocar en todo proceso de conocimiento personas o herederos indeterminados -prevista por
primera vez en el artículo 81 en la redacción del Código Procesal de 1971-, o el deber de hacerlo como lo
impuso la reforma a ese artículo dispuesta en el Decreto 2282 de 1989; por el contrario, lo lógico es inferir
que las reformas del Código de Procedimiento Civil son las que han dejado a salvo el régimen especial sobre
la cosa juzgada respecto de los asuntos relacionados con el estado civil; de otra manera no se explica que se
halle vigente desde 1931 y hasta la fecha el inciso 40 del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil,
antes citado.
No debe olvidarse que el mismo artículo 332 señala, directamente o por remisión, las excepciones a los
efectos relativos de las sentencias, o lo que es igual, indica los eventos en que ellas producen efectos erga
omnes, es decir, aun frente a las demás personas que no fueron convocadas al proceso, fundadas
principalmente en la naturaleza de las acciones incoadas, pero con exclusión de las que se dictan en los
procesos sobre el estado civil, sobre las cuales la misma norma expresamente dispone la aplicación de las
leyes civiles y complementarias.
Tales son, a guisa de ejemplo, las sentencias dictadas en los procesos seguidos por acción popular, dada la
finalidad que se persigue con ella de obtener la protección de intereses colectivos, y en aquellos "en que se
emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte", caso en el cual "la cosa juzgada
surtirá efectos, en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento", salvedad que comprende
ciertas acciones de naturaleza real, cuya citación dispone la ley por edictos o avisos públicos a fin de
extender justamente el carácter oponible de aquellos.
Armonizan así, salvo para los procesos en que se ventilen las cuestiones relativas al estado civil, lo dispuesto
en el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil y el penúltimo inciso del artículo 332 ibídem: por el
primero se impone el deber de dirigir la demanda indeterminadamente contra todos los que tengan la
calidad de herederos, cuando se pretenda demandar a estos en proceso de conocimiento, siempre y cuando
el respectivo proceso de sucesión no se haya iniciado y el demandante ignore los nombres de aquellos,
integrándose de ese modo en el evento de coexistir o de presentarse algunos herederos determinados, un
litisconsorcio necesario por disposición de la ley, para quienes se ha de decidir la causa con efectos para
todos y de modo uniforme (C de P C, arts. 51 y 83); Y por el segundo, que cuando tal convocatoria se haya
cumplido, ya sí debe hacerse en aplicación del artículo 81 ibídem, la correspondiente sentencia, en cuanto
haya sido proferida previo el emplazamiento de personas indeterminadas para que comparezcan como
parte, ha de surtir efectos de cosa juzgada contra todas las comprendidas en dicho emplazamiento, pues de
otra manera no tendría ningún objeto imponer el llamamiento de aquéllas; mas como se ha señalado esa
consecuencia no alcanza a los procesos de filiación, los que por tratarse de un estado civil deben regirse por
lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias, según lo estatuye el mismo artículo 332.
Por consiguiente, no se aplica a las causas de paternidad el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil,
pues contraría el régimen propio de las leyes especiales de investigación de la paternidad -conducentes al
establecimiento del estado civil correspondiente-; es el mismo Estatuto Procesal Civil que se remite a ellas y
por contera a distintas normas del Código Civil que, ni por asomo, admiten la posibilidad de disputar la
paternidad del hijo únicamente contra herederos indeterminados, ni consagran los efectos erga omnes de la
correspondiente sentencia.
Y no puede afirmarse que cuando el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 dispuso que la sentencia' declaratoria
de la paternidad "no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en
el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción",
resulta admisible que tales efectos se pueden producir llamándose únicamente a herederos indeterminados
con los cuales se pueda surtir tal notificación; y no es así, puesto que en el contexto en que se halla incluido
tal precepto y en el de las normas reguladoras del establecimiento de ese estado civil resulta inaceptable
deducir conclusión semejante.
Primero, porque esa misma norma se remite a la aplicación de los artículos 395, 398, 399, 401 , 402, 403 Y
404 del Código Civil que excluyen la hipótesis de los herederos indeterminados como contradictores

14
PROCESOS DE FAMILIA
legítimos, o representantes de estos; y segundo, porque el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 estatuyó, antes
de considerar los efectos patrimoniales de la sentencia de filiación, que "muerto el presunto padre la acción
de paternidad podrá adelantarse contra sus herederos y su cónyuge", a quienes necesariamente se refiere,
como sujetos determinados, cuando condiciona los efectos pecuniarios a que medie la notificación dentro del
referido bienio. De allí que no se pueda sostener que para que el fallo de filiación extramatrimonial produzca
efectos patrimoniales, da igual, que se convoque a herederos determinados que únicamente a
indeterminados.
O para mejor decirlo, si específicamente el artículo 404 del Código Civil, una de las normas a que se remite
por el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, señala que "los herederos representan al contradictor legítimo que
ha fallecido antes de la sentencia; y el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de ellos,
aprovecha o perjudica a los coherederos, que citados, no comparecieron", no se ve cómo pueda suplirse tal
citación con la mera convocatoria de herederos indeterminados, ni menos se ve posible admitir que estos,
en lugar de herederos determinados, son los que representan al contradictor legítimo por conducto de un
curador ad litem, pues vacía quedaría la previsión legal de que se trata.
Agregase a lo dicho que en materia de efectos patrimoniales derivados de la declaración de la filiación

extramatrimonial, provocada por demanda presentada después de ocurrida la muerte del presunto padre, el
inciso 2° del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, consagra sin ambages el efecto relativo de la cosa juzgada de
la sentencia respectiva, cuanto dispone que la sentencia que declara la paternidad no produce
consecuencias económicas "sino en favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio", yeso a
condición de que la demanda haya sido notificada "dentro de los dos años siguientes a la defunción".
Lo anterior ha dado pie inclusive para estimar que no es necesario demandar a todos los herederos del
difunto padre, en la medida en que así ellos vienen a conformar un litisconsorcio facultativo por pasiva, toda
vez que resulta en esos términos admisible definir por separado y autónomamente la relación jurídica
respecto de cada uno de los que son convocados al proceso, pues es el demandante mediante la integración
del mismo quien expande o restringe los susodichos efectos patrimoniales desde el punto de vista subjetivo,
según que la demanda cobije a todos los herederos, lo que debe de entenderse individualmente
considerados, como que se exige su presencia para que se pueda deducir, según las circunstancias
particulares, la caducidad de tales efectos patrimoniales; o según que el mismo limite la convocatoria contra
uno o varios de tales herederos, caso en el cual sólo contra estos se produce la referida secuela pecuniaria.
En ese sentido, ha dicho la Corte de tiempo atrás, con referencia al proceso de filiación extramatrimonial
que por estar ya muerto el presunto padre cuando se inicia el mismo contra los herederos, "el litisconsorcio
pasivo así formado entre estos, no es necesario, ( ... ), sino meramente facultativo o voluntario, pues nada
impedía (ni impide) que la pretensión se hubiera deducido solamente contra uno o varios de ellos: la
sentencia en tal caso sólo aprovecharía o perjudicaría a quienes fueron citados al juicio". (G.J. LXXVI, pág.
261; CXLlI, pág. 52).
En fin, que la legislación colombiana no admita el litigio entre el hijo y sólo herederos indeterminados, no
constituye un oprobio contra quien se vea precisado a demandar la paternidad, ni se debilita, per se, el
efecto tuitivo que se le atribuye a las normas sobre la materia, particularmente a partir de la Ley 45 de
1936: se trata simplemente de reconocer paladinamente que debe mediar un equilibrio entre los derechos
de la persona ávida de obtener la filiación y el consiguiente estado civil, y los de las personas que estarían
obligadas a admitir a esa persona en el ámbito de la familia y a soportar las secuelas patrimoniales
correspondientes.
A ese respecto adviene importante anotar que la cuestión de los sujetos del proceso cobra su real dimensión
cuando la legitimación por pasiva corresponde a varios herederos interesados que pueden ser determinados
o no, caso en el cual "es necesario armonizar lo que impone la naturaleza propia del estado, con la garantía
de la defensa en juicio. ( ... ). Sucede que tanta trascendencia y jerarquía tiene el estado, como las reglas
del debido proceso"14; aspecto este que el legisladar colombiano previó en la acción de estado y desde
luego también en lo que atañe con los efectos patrimoniales de la sentencia de filiación, como se advirtió
atrás, dado que la Ley 75 de 1968 encontró indispensable la defensa de los derechos patrimoniales de

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PROCESOS DE FAMILIA
terceros, pues para que el hijo extramatrimonial que los quiera disputar a quienes se dicen herederos del
difunto padre, exige, sin ambages, la participación de estos en el proceso (V. C.S. de J. Sentencia 12 de
agosto de 2003. M.P. TREJOS BUENO).
Acumulación de pretensiones
En los procesos de filiación es posible en la demanda, ajustados a la preceptiva del art. 82,
acumular pretensiones así:
1. Solicitar como principal la pretensión de filiación y, en forma consecuencial, la de petición de

herencia, a pesar de que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Casación de febrero 25 de
2002 Exp. 7161, M.P. FERNANDO TREJOS BUENO, ha expresado que los efectos patrimoniales de
la filiación se producen sin necesidad de petición expresa en ese sentido.
El art. 10, inc. 22, de la Ley 75 de 1968 dispone que 'muerto el presunto padre la acción de
investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus herederos y su cónyuge', y
agrega en el inciso 42: 'La sentencia que declare la paternidad en los casos que contemplan los
dos incisos precedentes, no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes
hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años
siguientes a la defunción'.
En relación con la última previsión legal, atañedera con los efectos patrimoniales de la sentencia
de filiación, importa señalar que reunidas las condiciones dispuestas en el precepto trascrito, esto
es, notificados oportunamente los demandados legitimados para controvertir la pretensión de
paternidad, aquellos se producen sin necesidad de que se haya invocado en la demanda una
petición expresa tendiente a su reconocimiento, ni, por consiguiente, se requiere que la sentencia
aluda expresamente a los mismos, pues su eficacia deviene ope legis; con todo, nada impide que
en pos de definir de antemano la situación jurídica patrimonial dimanante de la acción de estado
civil, el demandante los reclame en el libelo, ni que el demandado se oponga a ellos mediante la
proposición de la excepción de caducidad.
En esa medida, queda al arbitrio del demandante de la filiación concretar tales efectos, no siendo
por lo tanto indispensable hacerlo en la correspondiente demanda; de allí que ésta bien puede
callar sobre los efectos patrimoniales, al igual que la sentencia respectiva, sin que esos efectos
pierdan eficacia, siempre que se reúnan los requisitos de ley para que se den; o bien puede
invocarse su reconocimiento expreso a fin de despejar el camino para sus reclamaciones futuras.
Y si bien es cierto que, como ha reconocido la Corte Suprema es dable acumular a la demanda de
filiación la acción de petición de herencia, no por ello la interposición de ésta se hace indispensable
para deducir los efectos patrimoniales derivados de la condición de hijo extramatrimonial (CSJ,
Cas. Civil, sent. Feb. 25/2002. Exp. 7161. M.P. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO).
2. Es viable acumular la acción de impugnación de la paternidad legítima con la de investigación

de la paternidad extramatrimonial. Por ende, no es menester adelantar por separado y
previamente el proceso de impugnación, para luego, sí sale victorioso de éste, se proceda a
integrar el de investigación de la paternidad extramatrimonial. La Corte Constitucional en su
sentencia CC109 de marzo 15 de 1995, (M. P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO) al formular
una sentencia integradora para subsanar la inconstitucionalidad deja regulación en la impugnación
de paternidad de darle prevalencia a lo dispuesto en el Art. 406 del C.C,; el cual según la doctrina
más autorizada en la materia, establece el derecho de las personas a reclamar su filiación
16
PROCESOS DE FAMILIA
verdadera, por lo cual la entrada en vigor de la Constitución de 1991, ha conferido a este Articulo
una nueva dimensión y jerarquía normativa, pues ese derecho ha sido cosntitucionalizado. Esto
explica entonces la prevalencia que la constitución confiere a las acciones de reclamación de
paternidad, sobre las restricciones legales que existen en materia de impugnación.
Sin embargo, la prevalencia del artículo 406 del Estatuto Civil no soluciona todos los problemas,
puesto que en determinados casos puede suceder que el hijo de mujer casada únicamente
impugne la presunción de paternidad, sin acumular tal acción una reclamación de paternidad de
un tercero. Por ello, esta sentencia extiende al hijo de mujer casada las causales con
que cuenta el marido para impugnar la presunción de paternidad, esto es, la s
previstas en los artículos 214 y 215 del código Civil… Esto significa que el hijo también
podrá impugnar la presunción de paternidad.
Caducidad de los efectos patrimoniales. Según el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 "muerto el

presunto padre la acción de investigación de la paternidad natural podrá adelantarse contra sus
herederos y su cónyuge", y la sentencia respectiva "no producirá efectos patrimoniales sino a favor
o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se
notifique dentro de .los dos años siguientes a la defunción".
Sobre el alcance de dicha disposición deben considerarse varios aspectos:
Primero. La compatibilidad que se da entre dicho término de caducidad bienal y el concebido ( en el

artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para hacer inoperante aquélla con la presentación de la
respectiva demanda, a condición de que el auto admisorio se notifique al demandado dentro del año
siguiente a la notificación al demandante de tal providencia, pues "pasado este término, los mencionados
efectos sólo se producirán con la notificación al demandado".
Segundo. El carácter de litisconsorcio meramente facultativo por pasiva que conforman el cónyuge
supérstite y cada uno de los herederos del presunto padre convocados como demandados.
Sobre la aplicación armónica e integrada de los artículos 10 de la Ley 75 de 1968 y 90 del Código de
Procedimiento Civil, dijo la Corte lo siguiente: "Si quien pretende su reconocimiento como hijo
extramatrimonial aspira además a que tal declaración produzca efectos patrimoniales, debe, por regla de
principio, lograr la notificación de la demanda al demandado dentro de los dos años siguientes a su
fallecimiento de su causante; y que en procura de obtener ese mismo fin, debe adicionalmente conseguir
que el auto admisorio de la demanda se notifique al demandado dentro de los 120 días (hoy, un año)
siguientes a cuando tal determinación le fue a él enterada, ya sea que la notificación se realice dentro del
bienio de que habla el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 o por fuera de él, pues en ambos casos habrá lugar
a otorgar al actor el beneficio económico que persigue, en tanto que en los dos supuestos la presentación de
la demanda impide la configuración como tal de la caducidad". (Sent. de Caso Civil, Jul. 4/2002, Exp. 6364).
Se deduce de lo anterior que el vencimiento del término previsto en el artículo 90 del Código \ de
Procedimiento Civil producido antes de haber pasado los dos años de caducidad de los efectos patrimoniales
no impide la inoperancia de ésta, puesto que si de todos modos se efectúa la notificación al demandado
dentro del bienio de que trata el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 recae sobre el notificado la mencionada
secuela pecuniaria; en cambio, cuando la demanda de filiación se presenta estando próximo a fenecer los
dos años contados a partir del fallecimiento del presunto padre, deja de obrar el término de caducidad que
viene corriendo en la fecha de presentación de la misma, siempre y cuando la notificación del auto admisorio
se haga dentro de los 120 días (hoy, un año) contados como señala el artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil, así sea después de vencido el mencionado bienio.
En esas circunstancias deviene ineluctable, lógica y jurídicamente, que ambos términos legales mencionados
antes -dos años y un año-, los cuales se conjugan en la forma explicada según sea el caso, son objetivos y,

17
PROCESOS DE FAMILIA
por consiguiente, su vencimiento resulta fatal, lo cual significa que la notificación al demandado que se
efectúe con posterioridad ya no impedirá que obre con todo su vigor la caducidad de los efectos
patrimoniales derivados de la sentencia de filiación.
Por consiguiente, no resulta admisible hacer consideraciones de orden subjetivo para obstruir esa fatal
consecuencia tendientes a establecer que la notificación tardía ha obedecido a la conducta de alguna de las
partes o a la culpa de los funcionarios y empleados judiciales encargados de velar porque ella se practique,
como otrora y muy especialmente antes del Decreto 2282 de 1989 lo admitió la Corte Suprema, decreto que
reformó el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para ampliar el término en el que debe hacerse la
notificación al demandado si se quiere interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad con la
presentación de la demanda.
Antes de la citada reforma, el artículo 90 establecía una serie de pasos y términos relativamente cortos para
que se pudiera impedir la caducidad una vez que fuera admitida la demanda, tales como eran que el
demandante proveyera lo necesario para la notificación del demandado dentro de los cinco días siguientes a
dicha admisión, "y que si la notificación no se hiciere en el término de diez días, efectúe las diligencias para
que se cumpla con un curador ad litem en los dos meses siguientes".
El artículo 10, modificación 41, del citado Decreto 2282, introdujo una reforma que rigió hasta cuando entró
en vigencia la Ley 794 de 2003, la cual consistió básicamente en considerar la presentación de la demanda
-que no la de su admisión- como medio eficaz para obtener tal interrupción, y en ampliar el término para
que se efectúe la notificación al demandado con ese fin, en tanto que determinó que debe producirse
"dentro de los ciento veinte días siguientes" a la notificación al demandante del auto admisorio de la
demanda.
Dicho término de un año, el cual fue concebido justamente para eliminar todas las dificultades que
presentaba el señalado en la norma anterior y para facilitar a su vez el cumplimiento de la carga del
demandante de obtener la notificación oportuna de la demanda a fin de impedir la prescripción o la
caducidad, debe considerarse como un término objetivo y por consiguiente fatal, pues basta con establecer
dos extremos: la notificación al demandante y el transcurso de los 120 días hábiles previsto a la sazón en el
artículo 90 -hoy de un año de conformidad con la Ley 794 de 2003-, pues vencidos estos "los mencionados
efectos (o sea la inoperancia de la caducidad o la interrupción de la prescripción, en su caso) sólo se
producirán con la notificación al demandado':" expresión que evidentemente no da margen para establecer
una posibilidad distinta a la de calificar ese término como determinante, sin más, y, por supuesto, refractario
a cualquier alargamiento sin importar la causa que lo pueda explicar o justificar.
Ahora bien, como la Corte, según se explicó atrás siguiendo las pautas trazadas en la sentencia de casación
de 4 de julio de 2002, ha considerado viable la ecuación que se integra entre el término bienal a que alude
el artículo 10 de la Ley 75 de 1968 y el de 120 días (hoy, un año)' consagrado en el articulo 90 del Código
de Procedimiento Civil, deviene como consecuencia, lógica el que también deba calificarse de fatal el
primero de los términos, mencionados en cualquiera de las hipótesis que pueden darse:
a) Si la demanda de filiación se presenta dentro de los dos años siguientes a la defunción del presunto padre
a fin de impedir la caducidad de los efectos patrimoniales de la respectiva sentencia, pero estando próximo a
vencer dicho término, así sea el último día, se cumple ese cometido desde su presentación, siempre y
cuando se notifique al demandado el auto admisorio dentro del año contado como dispone el artículo 90 del
Código de Procedimiento Civil, vencidos los cuales únicamente se tendrá en cuenta la fecha de notificación al
demandado, o sea después de vencido el referido bienio y sin ninguna posibilidad de alargamiento de éste.
b) Si la demanda de filiación se presenta dentro de los dos años siguientes a la defunción del presunto padre
a fin de impedir que obre la caducidad de los efectos patrimoniales de la respectiva sentencia, pero con
suficiente anticipación que no importa que venza el término del año para notificar al demandado consagrado
en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que resta aún parte del período bienal
para conseguirla; resulta allí evidente que el demandante cuenta con una mayor oportunidad para lograr su
aspiración de no dejar decaer aquellos efectos patrimoniales, por lo que no se abre paso la posibilidad de

18
PROCESOS DE FAMILIA
interferir el vencimiento de los dos años para prolongarlo con apoyo en omisiones de las partes o de los
funcionarios y empleados judiciales que puedan haber conducido a la tardía notificación del demandado.
Corolario: Si quien estando próximo a vencer el término de dos años previsto en la Ley 75 de 1968
presenta la demanda de filiación pretende hacer inoperante la caducidad de los efectos patrimoniales, debe
obtener la notificación del demandado dentro del año que trata el artículo 90 del Código de Procedimiento
Civil, siendo éste un término fatal de acuerdo con lo explicado, pues de lo contrario debe considerarse para
esos efectos únicamente la fecha de notificación del demandado; con mayor razón debe sujetarse a esa
consecuencia quien para lograr esto tiene a su disposición no únicamente 1 año, sino además todo el
término que falta para completar el bienio; desde esa perspectiva, no resulta consistente considerar legal,
externo y objetivo el término concebido en la norma procesal, pero subjetivo e interno, según las vicisitudes
del proceso y la conducta de los sujetos procesales, el término consagrado en el artículo 10 de la Ley 75 de
1968. (V. Sentencia de Casación de 31 de octubre de 2003. M.P. TREJOS BUENO. En igual sentido,
sentencia de 2 de noviembre de 2004, M.P. VILLAMIL PORTILLA y Sent. de noviembre 30 de 2006, M.P.
MUNAR CADENA).
Tercero. Los dos años operan respecto de la defunción tanto del padre como del hijo. Las consecuencias se
materializan, por decirlo así, en los efectos patrimoniales. O sea, la sentencia que se pronuncie en proceso
de investigación de la paternidad natural adelantado por el hijo en frente de los herederos y del cónyuge del
supuesto padre, al igual que la que se dicte en el entablado por los descendientes legítimos o los
ascendientes del hijo en frente de quien señalan como progenitor de éste, tiene la virtualidad de producir
efectos patrimoniales.
Mas la producción de esos efectos queda enmarcada por dos limitaciones sucesivas que la regla legal
instituye seguidamente.
a) Por la primera determinase que esos efectos (en favor o en contra) únicamente se extienden a quienes
hayan sido parte en el proceso; y, b) Por la segunda, que opera sobre la anterior, definiese que respecto de
esas partes los efectos sólo se dan si la demanda es notificada dentro de los dos años siguientes a la
defunción.
Descompuesta la regla legal en los términos anteriores, con toda nitidez se advierte que la segunda
puntualización se proyecta sobre el supuesto básico por la vía de la finalidad que a éste se le adscribe. Por
ende, cabe concluir que ella, por ser una de las partes integrantes de la medida, debe conectarse con el
supuesto tal cual éste se presenta, o sea, englobando tanto la muerte del padre como la del hijo. Es esa la
configuración de la norma.
Pero ella, naturalmente, debe también ser mirada desde el ángulo de su función, la cual, por lo visto, radica
en conferirle efectos patrimoniales a la sentencia que se profiera dentro de los acatamientos ya señalados.
A este propósito, se tiene que anticipar que al recurrente le asistiría la razón si se encontrara un caso en
que, en vida del padre, la sentencia no acarreara consecuencias patrimoniales, las que en cambio sí
surgirían una vez muerto aquél, porque allí aparecería la incoherencia del entendimiento por él atacado.
Pero si se concluye que el sentido del precepto se mantiene por igual en todas las hipótesis, entonces se
estaría patentizando que el inciso final concierne a ambas defunciones, la del padre y la del hijo, como punto
inicial del término de caducidad". (CSJ, Caso Civil, sentencia de octubre 2/92).
Cuarto. La caducidad de efectos patrimoniales opera sólo respecto de la sucesión del padre. Relativamente
a la caducidad de los derechos de índole económico a los que el trasuntado precepto alude, ha dicho esta
corporación que “... así como los efectos patrimoniales derivados de ese fallo (el de filiación, se puntualiza),
por mandato legal, sólo pueden redundar a favor o en contra de las personas legitimadas para sostener el
pertinente litigio, según la definición dada para el punto en el inciso 2° del artículo 1 O de la Ley 75 de 1968,
y que además hayan sido parte en el proceso adelantado, lo propio hay que decir, por lógica, de la
caducidad capaz de eliminarlos y, por lo tanto, ésta no puede extenderse más allá, de modo que pueda
terminar aprovechando a terceros desprovistos de aquella legitimación y por lo tanto también ajenos a la

19
PROCESOS DE FAMILIA
referida controversia, impidiendo así que prosperen eventuales pretensiones de contenido económico,
sucesorales o de otra naturaleza, hechos valer por el hijo independientemente de su condición de heredero
del padre muerto y que, cual ocurre por ejemplo en el derecho de representación consagrado en el artículo
1041 del Código Civil, tomen causa directamente en el estado de familia que resulta de aquella filiación
reconocida en providencia judicial". (Sent. Ago. 26/93, Exp. 3616).
De manera, pues, que la caducidad de los efectos patrimoniales que devienen de la sentencia que declara la
filiación extramatrimonial, se encuentran referidos, por mandato del artículo 10 de la Ley 75 de 1968,
solamente a la sucesión del declarado padre, sin que sus secuelas deletéreas se extiendan a relaciones
distinta entre otras cosas, porque dicha acción se adelanta contra los herederos y el cónyuge del padre
natural fallecido, en su condición de tales, motivo por el cual son los derechos sobre la herencia de aquellos
que dicha caducidad aniquila. Infiérese, por consiguiente que " ... la caducidad de los efectos económicos
derivados de la sentencia de filiación se hallan circunscritos a la sucesión del padre premuerto y son de
presente ( ... ), en este sentido resulta inadmisible que a los derechos en la sucesión de otras personas,
distintas del padre (fallecido), no pudiera optar dicho hijo precisamente alegando tal carácter, y menos con
el argumento de que no fueron vinculadas al proceso de filiación a las personas con quienes llega a
compartirlos y quienes a la sazón de la acción de filiación no eran herederos del padre fallecido ni, por ende,
legitimados allí por pasiva ... ". (Cas. Feb. 25/2002).
Vistas así las cosas, la caducidad a que se ha venido refiriendo la Corte, no tiene cabida en el supuesto
fáctico de este asunto, en el que la demandante no pretende heredar a su padre, sino a un hermano
fallecido ulteriormente.-es decir, en tratándose de una relación patrimonial totalmente distinta a la filial, aun
cuando indirectamente relacionada con ella". (CSJ, Caso Civil, sent. enero 13/2003. Exp. 5656. M.P. Jorge
Antonio Castillo Rugeles).
Quinto. La caducidad de los efectos patrimoniales, no impide que se decrete la paternidad

extramatrimonial. "La Ley 75, pues, estatuyó el hecho consistente en que la muerte del presunto padre o del
hijo tiene el singular efecto de hacer caducable el derecho de investigar, con efectos patrimoniales, la
paternidad natural, y de generar la temporalidad del ejercicio de esa facultad que no tenía ni tiene límites
temporales en la vida del hijo y del presunto padre.
El término de dos años que establece el inciso final del citado artículo 10, dice relación exclusivamente a los
efectos patrimoniales que puede producir la declaración judicial de paternidad natural cuando ésta se ha
solicitado después de la muerte del presunto padre o del hijo.
La expiración del mencionado plazo no impide que se promueva el proceso de filiación natural ni que se
haga la declaración judicial de paternidad, la cual, en ese caso, no acarrea efectos patrimoniales, y así
puede declararlo el juzgador, aun oficiosamente, sin que por ello rebase sus atribuciones jurisdiccionales
porque no se trata de una prescripción". (CSJ, Caso Civil, Sen/. Dic. 5/74).
Sexto. La transacción en acciones de filiación extramatrimonial con la consecuencial de petición de herencia

es viable sólo respecto a sus efectos patrimoniales. Si quien pretende un reconocimiento como hijo natural,
durante la etapa o trámite del proceso, renuncia a la acción de filiación, no procede su aceptación, por no
ser susceptible de una manifestación de voluntad válida. Ahora bien, si se desiste del pleito, y, con esa
declaración, se cobijan, también, los derechos patrimoniales que pudieran derivarse de un reconocimiento
posterior, si ha de producir frente a estos plenos efectos, porque procede la separación de un acto con el
otro. Transigir sobre la calidad de hijo es quebrantar, la noción elemental del carácter irrenunciable de este
derecho. Pero no así en cuanto a los alcances estrictamente patrimoniales, que se pueden negociar por
medio de la transacción sin necesidad de escritura pública, pero siguiendo las reglas de los artículos 2469
del Código Civil.
La transacción, pues, alrededor de las consecuencias económicas resultantes de la acción de filiación con
petición de herencia, se admite, por encuadrarse en el marco de los derechos patrimoniales. Si se transige
por una determinada suma de dinero, a cambio de una renuncia amplia a reclamar cualquier efecto de la
sucesión, en lo que atañe a este propósito volitivo se debe admitir su fuerza vinculante entre los celebrantes

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PROCESOS DE FAMILIA
del negocio jurídico en mención, con el criterio de que si un contrato contiene varias cláusulas que puedan
subsistir en forma independiente, el vicio de una no puede ser motivo para la nulidad de todo el acto". (CSJ,
Caso Civil, sent. Nov. 9/84).
Séptimo. ¿Frente a quién procede la caducidad? Si un heredero adquiere esa condición dos años después
del fallecimiento del causante, no opera frente a él, el término de caducidad de los efectos matrimoniales de
la sentencia que declara la paternidad, previsto en el artículo 10 Ley 75 de 1968, preciso la Corte en
sentencia 240 de noviembre 2006, M.P. Munar Cadena.
De conformidad a ficha providencia, la demanda de reconocimiento de un hijo extramatrimonial debe

interponerse contra quienes ostenten en ese momento la calidad de herederos. Frente a ellos, aclara, opera
el término de dos años siguientes a la defunción para notificar la demanda.
No obstante, agrega, si quien representa la masa de bienes del causante no tiene la calidad '1 de heredero
en el momento del deceso ni durante los dos años siguientes, no hay lugar a computarle el término, previsto
en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, con la aplicación armónica del artículo 90 del Estatuto Procesal,
referidos a la caducidad de los efectos patrimoniales como lo ha señalado las sentencias de la Corte de 4 de
julio de 2002 (M.P. 11 de octubre de 2003, M.P.; 2 de noviembre de 2004, M.P.).
Para el efecto es conveniente tener en cuenta el caso que dio pie a la sentencia de noviembre 30 de 2006
(que se sintetiza en la página 7 de Ámbito Jurídico, de 19 de febrero a 4 de marzo de 2007):
"El demandante acudió al juzgado civil del Circuito de Pacho (Cundinamarca), el 4 de mayo de 1988, con el
fin de que se le declarara hijo extramatrimonial del causante, que falleció el 5 de mayo de 1986. Es decir
que la demanda se interpuso un día antes de vencerse el bienio señalado en la Ley 75. Además, solicitó que
se condenara a los demandados (hermanos del causante) a restituirle todos los bienes de la herencia..
Antes de que se agotara el término probatorio, un nuevo heredero compareció al proceso, afirmando que su
calidad de hijo del causante fue declarada en sentencia del 9 de agosto de 1988 Y que fue reconocido como
heredero de la sucesión el 5 de septiembre de 1990.
En decisión de primera instancia, el nuevo heredero desplazó a los herederos colaterales y el proceso se
siguió con él, como representante del causante. En consecuencia, el demandante tuvo que disputar el
patrimonio sucesoral con este tercer interviniente.
En el fallo de segunda instancia, se decretó la caducidad de los derechos patrimoniales del demandante,
pues, para el tribunal, su negligencia al presentar la demanda faltando un día para que venciera el plazo le
hizo perder el derecho.
Para resolver la situación, la Corte definió dos puntos. En primer lugar, precisó que como los herederos y el
cónyuge son quienes deben afrontar la demanda de investigación de la paternidad, era imposible exigir la
presentación de la demanda contra el tercer interviniente.
Dentro del plazo previsto en la Ley 75, aclaró el alto tribunal, este tercero no tenía legitimación para
demandar ni para ser demandado, ya que no había sido reconocido como heredero. Por lo tanto, el término
de caducidad mencionado no podía computarse respecto de él.
En segundo lugar, al decidir sobre la negligencia del demandante para presentar la demanda, señaló que no
es necesario reclamar la paternidad extramatrimonial con el tiempo suficiente para que el actor notifique a
los demandados dentro de los dos años siguientes al fallecimiento del presunto padre, pues, la notificación
puede producirse dentro del plazo señalado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, es decir, un
año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante del auto admisorio de la demanda.

21
PROCESOS DE FAMILIA
Para la Corte, aunque la caducidad de efectos patrimoniales establecida en el artículo 10 de la Ley 75 es

especial, excluye la general del artículo 90 del C.P.C., pues el propósito del legislador no fue modificar los
lapsos de prescripción y/o caducidad, sino constituir un límite temporal para efectuar la notificación.
Así las cosas, el artículo 90 del C.P.C. actúa como garantía del ejercicio real y efectivo de los efectos
patrimoniales, pues, así se interponga la acción el último día hábil del bienio siguiente al fallecimiento del
presunto padre, el actor tiene un año para notificar el auto admisorio de la demanda".
Admisión traslado. Presentada la demanda por la persona legitimada para hacerlo, el juez en el auto
admisorio de la demanda ordenará no solo la notificación conforme a los art. 215 a 320 del C de P C y el
traslado de la demanda al demandado o demandada por el término de ocho días, sino que igualmente
ordena la práctica de la prueba del ADN y los advierte sobre los efectos de la renuencia a comparecer ala
práctica de la misma.
Trámite preferencial. Los procesos respecto de filiación y declaración de paternidad en caso de renuencia
a la práctica del examen de ADN, tienen trámite preferencial. Así lo dispone el art. 8 de la Ley 721 de 2001,
al modificar el artículo 14 de la Ley 75 de 1968.
"Presentada la demanda por la persona que tenga derecho a hacerlo se le notificará personalmente al
demandado o demandada quien dispone de ocho (8) días hábiles para contestarla. Debe advertirse en la
notificación sobre los efectos de la renuencia a comparecer a la práctica de esta prueba.
Con el auto admisorio de la demanda, el juez del conocimiento ordenará la práctica de la prueba y con el
resultado en firme se proceda a dictar sentencia.
Par. 1 º.- En caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará
uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las
que se les debe realizar la prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la renuencia, el juez del
conocimiento de oficio y sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o
maternidad que se le imputa.
Par. 2º.- En firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el juez procederá a
decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada.
Pruebas. Cuando además de la filiación el juez tenga que tomar las medidas del caso en el mismo proceso
sobre asuntos que sean de su competencia, podrá de oficio decretar las pruebas del caso, para ser
evacuadas en el término de diez (10) días (V. Parágrafo 3º, art. 8º, Ley 721/01).
En ese orden de ideas, ha de entenderse que el artículo 3º de la Ley 721 de 2001 no puede ser interpretado
como si en él se instituyera una prueba única para decidir los procesos de investigación de la paternidad o la
·'maternidad, consistente en la obtención de la "información de la prueba de ADN" con la cual habría que
proferir el fallo correspondiente, salvo en aquellos casos en que dicha prueba no hubiere sido posible
incorporarla al proceso, hipótesis en la cual, por excepción, podría "recurrirse "a las pruebas testimoniales,
documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente" en los procesos de filiación.
Tal interpretación no guardaría la debida armonía con el artículo 1º, inciso 1º y su parágrafo 2º, pues en el
primero se reconoce que las pruebas científicas deben decretarse de oficio cuando" determinen índice de
probabilidad superior al 99.9%" en relación con la paternidad o maternidad que se investiga, al paso que en
parágrafo 2º citado se indica cuál es la técnica que debe utilizarse en esos exámenes científicos mientras no
existan otros que "ofrezcan mejores posibilidades" para alcanzar "el porcentaje de certeza" a que se refiere
la norma en cuestión. De esta suerte conforme al propio texto de la ley, el Estado reconoce que la
"información de la prueba de ADN no es completa, absoluta, con ella no se alcanza a ¡plenitud la certeza,
sino tan solo un "porcentaje" de ella. Y, entonces, si ello es así, el texto del artículo 3º de la Ley 721 de
2001 no impide que en el estado actual de la ciencia, además de las pruebas científicas sobre el ADN pueda
recurrirse tanto a las pruebas testimoniales, como a las documentales y a otros medios de prueba, pues la
"información de la prueba de ADN" no arroja certeza absoluta sino tan solo una altísima probabilidad de

22
PROCESOS DE FAMILIA
paternidad o maternidad. Ello significa, entonces, que mientras la situación no varíe hasta tal punto que la
información de la prueba de ADN sea inequívoca y ofrezca certeza absoluta, puede recurrirse a otras
pruebas para formar la convicción del juzgador, interpretación que resulta acorde con la finalidad de la ley y
que sirve para armonizar sus distintas disposiciones.
Es de anotar que de conformidad a lo previsto en el inciso 1º del art. 16 de la Ley 75 de 1968, "vencido el
término probatorio se surtirá nueva audiencia dentro de los ocho días siguientes, en la cual las partes
podrán hacer el resumen de sus pretensiones y argumentos", el cual se considera derogado tácitamente en
virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3º del art. 8º de la Ley 721 de 2001.
Alegatos. El expediente quedará a disposición de las partes por tres (3) días para que presenten los alegato
sobre sus pretensiones y argumentos (V. Parágrafo 3º, art. 8º, Ley 721/01).
Ahora, en la segunda parte del inciso 2° del articulo 8° de la Ley 721 de 2001 se dispone que con el
resultado en firme de la prueba científica así decretada, "se procede a dictar sentencia". Tampoco resulta
vulnerada la Constitución con esta disposición del legislador. En efecto, ello no significa que se suprima el
traslado de la demanda al demandado; ni aquí se ordena prescindir de otros medios de prueba, los que
pueden ser incorporados al proceso, según ya se vio; ni se suprime el derecho de presentar alegaciones
luego de la finalización del período probatorio y antes de dictar sentencia; ni mucho menos desaparecen los
medios de impugnación de las providencias judiciales que se dicten en el transcurso del proceso. No. Lo que
la norma cuestionada señala es que practicada la prueba para obtener la información de ADN en los
procesos en que se investigue la paternidad o la maternidad, se procede a dictar sentencia cuando esa
prueba quede en firme, pues resultaría contrario al debido proceso proferir el fallo sin que se hubiere dado a
las partes la oportunidad de la contradicción del dictamen y sin que se hubiere resuelto por el juez sobre las
solicitudes de aclaración, complementación o tacha por error grave cuando hubieren sido formuladas en las
oportunidades y con los requisitos que la ley regula precisamente para darle cumplimiento cabal a la
garantía establecida en el artículo 29 de la Carta, que es de rigurosa observancia) (V. sentencia C-476 de 16
de mayo de 2005 M.P Dr Alfredo Beltran Sierra y Nro C-122 de febrero 13 de 2008 M.P Cepeda Espinosa)
Sentencia. El juez pronunciará la sentencia dentro de los cinco días siguientes. Es de anotar que conforme
a la preceptiva del art. 16 de la Ley 75 de 1968, en la sentencia se decidirá, si antes no se hubiere producido
el reconocimiento, sobre la filiación demandada y a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad,
habida cuenta de todos los factores que pueden influir sobre la formación de aquél, o si se le pone bajo
guarda y quien se le atribuye. También se fijará allí mismo, la cuantía en que el padre, la madre o ambos
habrán de contribuir para la crianza y educación del menor, según las necesidades de éste y la condición y
recursos de los padres. De igual manera, debe darse aviso del hecho al correspondiente funcionario del
estado civil y declarar terminado el trámite.
La sentencia es declarativa del estado civil del demandante si se acreditó la paternidad o la maternidad y
produce efectos erga omnes, siempre y cuando se haya dado aplicación a las reglas de los arts. 395, 398,
399, 401, 402, 403 Y 404 del Código Civil (V. art. 7º, Ley 45/36).
ASPECTOS PROBATORIOS
"Dentro de la reforma que la Ley 75 de 1968 introdujo a la preceptiva legal anterior a su vigencia
emergen con perfiles de singular relevancia las referentes a la acción de investigación de la
paternidad natural, puesto que si bien es cierto que dicho estatuto aún conserva el sistema de la
investigación restringida consagrado por la Ley 45 de 1936, también lo es que aumenta las
causales al efecto y da mayor amplitud en el suministro de la prueba de los hechos que la
estructuran”.
“Por todo esto se advierte pues que la Ley 75 de 1968 tiende a proteger los derechos de los hijos
naturales, colocándolos en principio en situación mucho más ventajosa que la que les ofrecía la
Ley 45 de 1936, sobre todo en lo tocante con la posibilidad de poner en movimiento la jurisdicción

23
PROCESOS DE FAMILIA
para obtener, mediante sentencia, el reconocimiento de su estado civil cuando el padre no quiera
hacerlo voluntariamente” (C.S. de J. Sentencia de julio 19 de 1973).
Así en el art. 6º, la Ley 75 de 1968, al modificar el artículo 4º de la Ley 45 de 1936, dispuso:
Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente:
1. En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepción.
2. En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de

matrimonio.
3. Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesión
'inequívoca de paternidad.
4. En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la
época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción.
Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre,
apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en
cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad

física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si
se prueba, en los términos indicados en el inciso anterior, que en la misma época, la madre tuvo
relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquél por
actos positivos acogió al hijo como suyo.
5. Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y part.,
demostrado con hechos fidedignos, fuere por sus características, ciertamente indicativo de la
paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del
artículo anterior.
6. Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo.
Para la acreditación de los hechos que servían de soporte a la declaración de paternidad, se

recurría a los medios de prueba generalmente consignados en el Estatuto Procesal Civil.
.. Durante la vigencia de la Ley 45 de 1936 la declaración judicial de paternidad en la sentencia

respectiva se fundaba, como ya se dijo, en la presunción de la paternidad en virtud de las causales
señaladas expresamente por el artículo 4° de esa ley.
De ellas puede afirmarse que, con excepción de la causal 3ª en la que se instituyó como tal la
existencia de una "carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una
confesión inequívoca de paternidad", así como cuando "se acredite la posesión notoria del estado
de hijo" prevista como 6a causal, las otras cuatro tienen en común que la paternidad se establece
teniendo en cuenta la presunción de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre por la
época de la concepción del hijo, dándole aplicación al artículo 92 del Código Civil según el cual
ésta se presume haber ocurrido en el período comprendido entre los ciento ochenta días
anteriores al nacimiento y sin exceder de los trescientos. En efecto, la presunción aludida se

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PROCESOS DE FAMILIA
establece en el caso de rapto o de violación (causal la), en el caso de seducción (causal 2ª), por el
trato personal y social entre la madre y el presunto padre dada su naturaleza, intimidad y
continuidad del que puedan inferirse relaciones sexuales (causal 4ª), así mismo del trato personal
y social dado a la mujer durante el embarazo y part. que sea indicativo de paternidad (causal 5ª).
En virtud del progreso de la ciencia y especialmente de la genética y la biología molecular, el

Derecho incorporó a la investigación de la paternidad o de la maternidad la prueba pericial. Por
ello, el artículo 7° de la Ley 75 de 1968 de manera expresa dispuso que en esta clase de procesos
el juez, de oficio o a solicitud de parte "decretará los exámenes personales del hijo y sus
ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las
características hederobiológicas, con análisis de los grupos sanguíneos, los caracteres patológicos,
morfológicos, fisiológicos e intelectuales trasmisibles, que valorará según su fundamentación y
pertinencia"…
A partir de la vigencia de la Ley 75 de 1968, la prueba científica para establecer la filiación

materna. o paterna, no es extraña al derecho colombiano, aún cuando inicialmente hubo
renuencia o desconfianza a que ella se practicara, o, aún, a aceptar sus resultados. Se hicieron
esguinces para decretarla y, así, en ocasiones se adujo para no incorporada al proceso, que si las
partes no la solicitaban el juez podría abstenerse de decretarla porque no era imperativo mandato
legal, sino simplemente una facultad, una mera potestad, con amplio margen de discrecionalidad
para el funcionario judicial. Ello no obstante, la Corte Suprema de Justicia se encargó por vía
jurisprudencial de señalar que en beneficio de la certeza de la paternidad y del derecho a conocer
quiénes son los padres biológicos de una persona, el artículo 7° de la Ley 75 de 1968 no es de
aplicación optativa sino que constituye una "potestad-deber".
La Ley 721 de 2001, siguiendo al punto el derrotero jurisprudencial ya mencionado y con la

finalidad de hacer efectivo el derecho a conocer quiénes son los progenitores de una persona, -lo
que resulta de enorme trascendencia para el individuo, para la familia, para la sociedad y para el
Derecho-, modificó la Ley 75 de 1968, para regular lo atinente a la prueba pericial en los procesos
de filiación.
La citada Ley 721 de 2001 dispuso en su' artículo 1°, que el artículo 7° de la Ley 75 de 1968
quedará así:
"En' todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la
práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al
99.9%". Además, el parágrafo 2° de dicho artículo preceptúa que "mientras los desarrollos
científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del ADN con el uso de los
marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente
artículo".
En el artículo 2° la Ley 721 de 2001 establece normas para la práctica de la prueba en los casos
en que hubieren fallecido el hijo, el presunto padre o la presunta madre de éste y luego, en el
artículo 3° se dispone que "sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de
la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y
demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente".
Ante todo ha de recordarse por la Corte que una disposición legal que forma parte del cuerpo
normativo de una ley, no puede ser interpretada de manera aislada, esto es, como si las demás
partes de esa ley no existieran, sino que se impone una interpretación de conjunto, coherente,

25
PROCESOS DE FAMILIA
que impida la distorsión de aquella disposición cuyo sentido se trata de precisar. Además, ha de
observarse que de esa manera se permite al intérprete tener en cuenta para fijar el sentido de la
ley en su conjunto y de cada uno de sus artículos en particular, la finalidad que con ella se
persigue. Es decir, una interpretación armónica rescata la unidad lógico jurídica de la ley y, de
manera simultánea, facilita la interpretación teleológica de las normas legales.
En ese orden de ideas, es claro que la Ley 721 de 2001 no da por establecido que existan ya
exámenes antropoheredo-biológicos que determinen científicamente y de manera indiscutible la
paternidad o la maternidad en relación con una persona en particular. Por ello desde su artículo
1°, que introdujo una nueva redacción al artículo 7° de la Ley 75 de 1968, ordena al juez decretar
la práctica de los exámenes en virtud de los cuales se obtenga como resultado un "índice de
probabilidad superior al 99.9%"en los procesos adelantados para establecer la una o la otra. Deja,
pues, el legislador la posibilidad de que exista, aunque lo sea en ínfima i parte, una posibilidad en
contrario, en cuyo caso la filiación, no queda entonces establecida plenamente y con: certeza
absoluta con la prueba científica ya señalada, aún cuando lo que sí queda establecido es la
existencia de una probabilidad en grado tal que se aproxime con inmensa posibilidad de acierto a
la realidad. .
Reconoce igualmente la Ley 721 de 2001 que las técnicas de investigación en la biología molecular
pueden ser susceptibles de perfeccionamiento, como por lo demás ocurre en todos los terrenos de
la ciencia y, por ello, en el parágrafo 2° del artículo 1° se limita a ordenar que "la técnica del ADN
con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza" ya
indicado, deberá ser utilizada "mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores
posibilidades".
Quedan establecidas dos conclusiones:

a) la primera, que el legislador no le dio aceptación a la afirmación según la cual mediante
exámenes científicos puede darse por establecida de manera indiscutible y sin probabilidades de
error la paternidad o la maternidad, sino que, con la prudencia, que le es propia a los humanos en
materia tan delicada, se limitó a expresar que mediante la práctica de tales exámenes se
determina un "índice de probabilidad superior al 99.9%", que es distinto, como salta a la vista al
ciento por ciento. El legislador dejó así abierta la posibilidad del error y respeta, de entrada, la
autonomía judicial para la valoración de la prueba; y
b) la segunda, que el uso de los marcadores genéticos" para alcanzar ese porcentaje de certeza
puede utilizar distintas técnicas, razón por la cual señala que "mientras los desarrollos científicos
no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del ADN". Es decir, que tal utilización
podrá abandonarse si en el futuro aparecen por los adelantos técnicos científicos otras técnicas
que sean superiores. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que los marcadores genéticos en' el
examen del ADN, así como pueden ser indicativos de un índice de probabilidad de la paternidad o
la maternidad superior al 99.9%, sirven igualmente para descartar por completo la relación
paterno-filial o materno-filial cuando son negativos.
En ese orden de ideas, ha de entenderse que el artículo 3º de la Ley 721 de 2001 no puede ser
interpretado como si en él se instituyera una prueba única para decidir los procesos de
investigación de la paternidad o la maternidad, consistente en la obtención de la "información de
la prueba de ADN" con la cual habría que proferir el fallo correspondiente, salvo en aquellos casos
en que dicha prueba no hubiere sido posible incorporarla al proceso, hipótesis en la cual, por
excepción, podría "recurrirse "a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios
probatorios para emitir el fallo correspondiente" en los procesos de filiación. Tal interpretación no
guardaría la debida armonía con el artículo 1º, inciso 1º y su parágrafo 2º, pues en el primero se

26
PROCESOS DE FAMILIA
reconoce que las pruebas científicas deben decretarse de oficio cuando" determinen índice de
probabilidad superior al 99.9%" en relación con la paternidad o maternidad que se investiga, al
paso que en parágrafo 2º citado se indica cuál es la técnica que debe utilizarse en esos exámenes
científicos mientras no existan otros que "ofrezcan mejores posibilidades" para alcanzar "el
porcentaje de certeza" a que se refiere la norma en cuestión. De esta suerte conforme al propio
texto de la ley, el Estado reconoce que la "información de la prueba de ADN no es completa,
absoluta, con ella no se alcanza a plenitud la certeza, sino tan solo un "porcentaje" de ella. Y,
entonces, si ello es así, el texto del artículo 3º de la Ley 721 de 2001 no impide que en el estado
actual de la ciencia, además de las pruebas científicas sobre el ADN pueda recurrirse tanto a las
pruebas testimoniales, como a las documentales y a otros medios de prueba, pues la "información
de la prueba de ADN" no arroja certeza absoluta sino tan solo una altísima probabilidad de
paternidad o maternidad. Ello significa, entonces, que mientras la situación no varíe hasta tal
punto que la información de la prueba de ADN sea inequívoca y ofrezca certeza absoluta, puede
recurrirse a otras pruebas para formar la convicción del juzgador, interpretación que resulta
acorde con la finalidad de la ley y que sirve para armonizar sus distintas disposiciones.
Así, no puede afirmarse válidamente que el legislador optó por un regreso a la tarifa legal de
pruebas para imponerle al juez certeza legal en lugar de la certeza judicial, como tampoco resulta
de recibo concluir que se le impide al juzgador apreciar la prueba científica que se ha aludido con
exclusión de las demás pues, al contrario, si esa prueba avanzada y de alto valor científico llega a
establecer tan solo un alto "porcentaje de certeza" que constituye "índice de probabilidad" que
incluso podría ser muy cercano al ciento por ciento, la práctica y la valoración de otros medios de
prueba permiten una recta administración de justicia que no resulta violatoria del debido proceso
ni en desmedro de la autonomía judicial.
No puede el perito sustituir al juez del Estado, pues el dictamen es un medio de prueba que jamás
puede confundirse con la sentencia. Una es la labor del auxiliar de la administración de justicia y
otra muy distinta la que corresponde al juez que en ejercicio de la competencia que se le asigna
por la ley para el efecto al dictar sentencia manifiesta la voluntad del Estado para el caso concreto
y conforme a la ley. Por ello el dictamen pericial a que se refiere la Ley 721 de 2001 se encuentra
sometido, como cualquier otro, a las formalidades y a los requisitos de fondo exigidos por la ley y
rige respecto del mismo el derecho de contradicción y la necesidad de la publicidad de la prueba
sin los cuales carece de validez. En tal virtud podrán las partes discutir, desde el principio, la
idoneidad científica de quienes practiquen la prueba lo que incluye no solo a los profesionales sino
a los laboratorios que actúen en la toma de las muestras que se requieran tanto respecto del
padre presunto, de la mujer que se dice ser la madre, como del hijo cuya filiación se investigue y,
cuando fuere el casal de los parientes de estos e inclusive, podrá discutirse acerca de estos y otros
asuntos cuando hubiere necesidad de la exhumación de un cadáver para la práctica de tales
exámenes.
De igual manera, podrán las partes ejercer el derecho de recusar a los peritos cuando exista
causal para ello y no se declaren impedidos; producido el dictamen, el juez tendrá el deber de
ponerlo en su conocimiento para que, conforme a las reglas procesales puedan las partes pedir
aclaración o complementación o, si fuere el caso, tacharlo por error grave. Será el juez entonces el
que decida sobre tales solicitudes o sobre la impugnación de que fuere objeto el dictamen. Si opta
por aceptar la tacha que se le formule, en ejercicio de sus atribuciones como director del proceso
será de su competencia ordenar que se practique de nuevo y por distintos peritos la prueba
científica a que se ha hecho alusión en los procesos de filiación. Es decir, que por este aspecto
tampoco puede afirmarse que desde el punto de vista constitucional se vulnere con esta prueba el
derecho al debido proceso judicial.

27
PROCESOS DE FAMILIA
Por otra parte, ha de destacarse que la sociedad que dicta las normas legales y que administra
justicia no puede estar ausente de la determinación judicial, cuando así se requiera de la
paternidad o de la maternidad; y, ello explica entonces que se acuda a la ciencia y a los, peritos
extraídos de quienes tienen la preparación para el efecto y son miembros de esa misma sociedad
pero precisamente por ello no puede privarse, tampoco estado que administra justicia de otros
medios de otras pruebas, como ocurre con las pruebas testimoniales y documentales o con la
declaración de las partes en el proceso pues los testimonios, los documentos y las declaraciones
que las partes rindan ante los jueces dotan de legitimidad a la sentencia judicial cuando se
analizan por el juez en conjunto con las pruebas de carácter científico dándole aplicación al
principio de la unidad de la prueba y a las reglas de la sana crítica para su apreciación razonada
por el juzgador.
Por lo que hace a la demanda para que se declare la inconstitucionalidad del inciso 2° del artículo
8° de la Ley 721 de 2001, modificatorio del artículo 14 de la Ley 75 de 1968, en cuanto en el
aparte acusado se dispone que en el auto admisorio de la demanda el juez ordena la práctica de la
prueba científica a que se refiere la ley para establecer índices de probabilidad de la paternidad o
la maternidad en el alto porcentaje que en ella se indica, no encuentra la Corte que se quebrante
en manera alguna la Constitución, pues de acuerdo con el artículo 29 de la Carta le corresponde a
la ley determinar para cada uno de los procesos las distintas etapas que han de surtirse, lo cual
incluye, desde luego, la fijación de los requisitos de la demanda, las cargas procesales y el
contenido de las providencias judiciales, razón por la cual el legislador legítimamente puede
ordenarle al juez que en el auto admisorio de la demanda ordene la práctica de la prueba a que se
ha hecho referencia. En nada se afecta con ello el principio de la publicidad de la prueba. Tampoco
se le impide a las partes la contradicción de la misma. Simplemente se regula en este caso la
oportunidad en que dicha prueba, cuyo decreto debe hacerse de oficio, debe ser decretada.
Ahora, en la segunda parte del inciso 2° del articulo 8° de la Ley 721 de 2001 se dispone que con
el resultado en firme de la prueba científica así decretada, "se procede a dictar sentencia".
Tampoco resulta vulnerada la Constitución con esta disposición del legislador. En efecto, ello no
significa que se suprima el traslado de la demanda al demandado; ni aquí se ordena prescindir de
otros medios de prueba, los que pueden ser incorporados al proceso, según ya se vio ni se
suprime el derecho de presentar alegaciones luego de la finalización del período probatorio y antes
de dictar sentencia; ni mucho menos desaparecen los medios de impugnación de las providencias
judiciales que se dicten en el transcurso del proceso. No lo que la norma cuestionada señala es
que practicada la prueba para obtener la información de ADN en los procesos en que se investigue
la paternidad o la maternidad, se procede a dictar sentencia cuando esa prueba quede en firme,
pues resultaría contrario al debido proceso proferir el fallo sin que se hubiere dado a las partes la
oportunidad de la contradicción del dictamen y sin que se hubiere resuelto por el juez sobre las
solicitudes de aclaración, complementación o tacha por error grave cuando hubieren sido
formuladas en las oportunidades y con los requisitos que la ley regula precisamente para darle
cumplimiento cabal a la garantía establecida en el artículo 29 de la Carta, que es de rigurosa
observancia (V. sentencia C-476 de 16 de mayo de 2005 M.P Dr Alfredo Beltran Sierra y nro C-122
de febrero 13 de 2008 M.P Cepeda Espinosa)
(…), El descubrimiento del ADN ha sido de gran ayuda para la Administración de Justicia,
especialmente en los procesos de familia (demandas de filiación) yen los procesos penales (en
relación con hechos que pueden dejar vestigios biológicos del autor sobre la víctima, o en el lugar
de comisión del hecho punible, también para la identificación de cadáveres) y esto por tratarse de
una prueba de gran precisión por el grado de certeza que ofrece en el aspecto probatorio, de ahí

28
PROCESOS DE FAMILIA
que se le haya denominado "huella genética''. (C. Const., sent. C-807, oct. 3/2002. M.P. Jaime
Araujo Rentería).
1. En virtud de la Ley 721 de 2001 se llega a la determinación de la filiación mediante exámenes,

pues dispone:
En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la
práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al
99,9%.
Par. 1 ° -Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos experticios deberán
estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.
Par. 2° -Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica
del ADN con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza
de que trata el presente artículo.
Par. 3° -El informe que se presente al juez deberá contener como mínimo, la siguiente
información:
a) Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba;

b) Valores individuales y acumulados del índice de paternidad o maternidad y probabilidad;
c) Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen;
d) Frecuencias poblacionales utilizadas, y
e) Descripción del control de calidad del laboratorio. (V. art. 7º, Ley 75 de 1968, modificado por el
art. 1 º de la Ley 721 de 2001).
Requisitos de validez en cuanto se practique sobre menores. La Corte Constitucional en

sentencia T-363 de mayo 8 de 2003, M.P. MONROY CABRA, ha expresado: "A criterio de la
Corporación, en caso de que el examen sea realizado a un menor, para que la obtención de la
prueba antropoheredobiológica sea valida, se requieren otras garantías. A "saber, que ésta se
realice
(i) con la presencia o autorización, de la madre o de quien esté ejerciendo patria potestad.
(ii) con la asistencia del presunto padre o madre,
(iii) con el pleno conocimiento y comprensión de alcance y finalidad del examen por parte del hijo,
en la medida en que esta tenga la capacidad para esto, y
(iv) con ausencia de engaño o coerción al menor.
(V) En caso de que la prueba sea obtenida de forma subrepticia será nula de pleno derecho, según
lo indicado en el artículo 29 C.P.
La razón de ser de la presencia de los mencionados sujetos y conocimiento del principalmente

afectado es la necesidad de brindar transparencia en el proceso y prevenir, a través de un
consentimiento informado y plena voluntad del menor, los efectos sicológicos adversos que podrá
traer en el menor una prueba que implicara la toma de sangre sin conocimiento de la finalidad de
ésta. Por otro lado, la presencia o autorización de quien ejerce la patria potestad es necesaria
puesto que implica mayor vigilancia en la realización de la prueba y, por tanto, un mayor acierto
en los resultados de la prueba.
En caso de que en la práctica de la prueba se hayan respetado todas las garantías señaladas ' ésta
se podrá valer dentro de los procedimientos judiciales tendientes a la protección del derecho ala

29
PROCESOS DE FAMILIA
filiación, mencionados anteriormente. De otra manera en ninguno de los procesos podrá allegarse
y ser tomada en consideración esta prueba",
En el evento de que hayan fallecido los presuntos padre, madre o hijo, se encuentren estos
'ausentes o desaparecidos, la persona jurídica o natural autorizada para realizar. una prueba con
marcadores genéticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad, utilizará los
procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de parentesco superior al 99.99% o
demostrar la exclusión de la paternidad o maternidad.
En aquellos casos en donde no se alcancen estos valores, la persona natural o jurídica que realice
la prueba, deberá notificar al solicitante que los resultados no son concluyentes.
Par.- En los casos en que se decrete la exhumación de un cadáver, ésta será autorizada por el juez
del conocimiento,... la exhumación correrá a cargo de los organismos oficiales correspondientes
independientemente de la persona jurídica o de la persona natural que vaya a realizar la prueba. .
En el proceso de exhumación deberá estar presente el juez del conocimiento o su

representante. El laboratorio encargado de realizar la prueba ya sea publico ó privado designará
a un técnico que se encargará de seleccionar y tomar adecuadamente las muestras necesarias
para la realización de la prueba, preservando en todo caso la cadena de custodia de los elementos
que se le entregan (art. 2º, Ley 721 de 2001).
Por medio de sentencia C-860 del 3 de septiembre de 2008, la Corte Constitucional declaró
inexequible la expresión "a su representante" contenida en el inciso segundo del parágrafo del
artículo 20 de la Ley 721 de 2001. Así argumentó:
“La Corte reitera que en la organización del poder público rige como principio el d cumplimiento de la
función judicial por funcionarios de la rama judicial. No obstante, la propia Constitución en el artículo 116
admite que además de los jueces y corporaciones de la rama judicial y de la justicia penal militar, el
Congreso de la República, determinadas autoridades administrativas y particulares puedan también cumplir
funciones judiciales, siempre que atiendan las exigencias constitucionales fijadas para el efecto. Así mismo,
ratificó que en virtud de lo dispuesto por los artículos 1,2,4, 113 y 116 de la Carta, es legítimo que el
legislador admita la delegación del juez en sus subalternos, con la condición que el objeto de la delegación
no involucre la toma de decisiones de carácter judicial, las cuales están reservadas al funcionario judicial.
Afirmó que la garantía constitucional al debido proceso obliga a que las actuaciones judiciales, para que
sean legítimas, se ajusten a ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra el principio de inmediación, el
cual significa que debe existir una inmediata comunicación entre el juez y las personas que obran en el
proceso, los hechos que en él deban hacerse constar y los medios de prueba que se utilicen. Es decir, que
por regla general, la prueba o la parte de ella que no dependa del dictamen de un experto, debe practicarse
en presencia del funcionario investido por la Constitución y la ley de funciones judiciales, que es quien ha de
valorar la misma en el caso concreto.
“En el caso concreto del parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 721 de 2001, la Corte encontró que establece
una regla que permite al juez designar como su representante para la diligencia de exhumación de un
cadáver para la recolección de muestras que han de servir para la prueba con marcadores genéticos de ADN
con el objeto dé establecer la paternidad o la maternidad, no a otro funcionario judicial mediante la figura de
la comisión, sino a cualquiera de los empleados del despacho o a un particular. Si bien la jurisprudencia ha
reconocido al legisladar una amplia capacidad de configuración en materia procesal, es evidente que ello no
puede rebasar ciertos límites que impone la Constitución Política, otorgando al juez la posibilidad de delegar
la realización de actividades que como la exhumación del cadáver para los efectos señalados, tiene
consecuencias judiciales, en personas que como ocurre con los empleados de los despachos judiciales o
particulares que con las excepciones consagradas en el artículo 116 superior, no están autorizadas para
30
PROCESOS DE FAMILIA
ejercerlas, por lo que no es posible delegar en ellos, la presencia del juez durante la diligencia de
exhumación para la posterior realización del experticio con marcadores genéticos. Tal delegación sólo es
posible hacerla a través de la figura de la comisión de otro funcionario judicial cuando haya de practicarse la
exhumación en una jurisdicción territorial distinta, sin que ello implique que el juez renuncie a la valoración
probatoria que le corresponde. Para la Corte, la importancia de la prueba de ADN impone al juzgador el
deber no solo de analizar cuidadosa e integralmente el dictamen respectivo, para determinar la calidad,
precisión o firmeza del mismo, derivada de la aplicación de técnicas reconocidas para este tipo de
experticios, así como de la competencia de los peritos, tal como lo exige el artículo 241 del Código de
Procedimiento Civil”.
“De ahí que la expresión "o su representante" contenida en el parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 721 de
2001 vulnere los artículos 29 y 116 de la Constitución, al permitir delegar en los empleados de los despachos
judiciales o en particulares, funciones de carácter judicial que comprometen el principio de inmediación. En
consecuencia, la Corte excluyó del ordenamiento legal la citada expresión normativa que fue declarada
inexequible”.
Art. 4°_ Del resultado del examen con marcadores genéticos de ADN se correrá traslado a las
partes por tres (3) días, las cuales podrán solicitar dentro de este término la aclaración,
modificación u objeción conforme lo establece el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
La persona que solicite nuevamente la práctica de la prueba deberá asumir los costos; ("en caso
de no asumirlo no se decretará la prueba").
Las expresiones ("en caso de no asumirlo no se decretará la prueba") fueron declaradas

inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-807 de octubre 3 de 2002, M.P. JAIME
ARAÚJO RENTERIA. El resto del inciso segundo del artículo 4° de la Ley 721 de 2001 fue
declarado exequible en el entendido de que para la práctica de la prueba el interesado debe
suministrar lo necesario dentro del término que señale el juez, conforme a lo previsto en la parte
pertinente del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil:
"Precisamente, esa hipotética fractura procesal es la que tiene asiento en la segunda parte del inciso
demandado, a cuyo tenor: "(...) en caso de no asumirlo no se decretará la prueba".
“Desde luego que a persona alguna se le podría enervar su derecho a pedir pruebas bajo el argumento de la
eventual insolvencia del solicitante, y mucho menos dentro del tema que nos ocupa”.
“Antes bien, a partir del momento en que la persona goza de legitimación fáctica para actuar como
demandante o demandada en un proceso -por este solo hecho-, se encuentra habilitada para solicitar la
práctica de pruebas de diferente estirpe cronológica, esto es, anticipadas o dentro del proceso mismo,
pudiendo incluso pedir el traslado de otras pruebas que ya se hayan practicado en diferentes procesos. Por
donde, el efecto del no pago de la prueba impetrada debe mirarse en un momento posterior al de su
decreto, esto es: en el de su práctica. Lo cual encuentra su razón de ser en los numerales 10 y 9° del
artículo 95 del ordenamiento superior, en desarrollo de los cuales, quien solicita la prueba (salvo en el
amparo de pobreza) debe proveer lo necesario para que la Administración de Justicia pueda practicarla
oportunamente. O lo que es igual, conforme al principio de igualdad frente a las cargas públicas la regla
constitucional le impone un deber de colaboración económica a todas las personas, particularmente a partir
del momento en que se hallan trabadas en una litis¿ sin perjuicio del amparo de pobreza que contempla la
preceptiva vigente”.
Así entonces, bajo el pretexto del no pago del costo resulta inconstitucional que se le deniegue a una
persona el decreto de la prueba pericial que ha solicitado con base en su objeción por error grave del primer
dictamen. Como que, a instancias del condicionamiento pecuniario previsto en el inciso demandado se está
quebrantando el principio de la contradicción de la prueba, y por tanto, el debido proceso, al propio tiempo
que se desatiende el carácter amplio del derecho de acceso a la justicia.
31
PROCESOS DE FAMILIA
“La expresión: "en caso de no asumirlo no se decretará la prueba", encierra un desacato que conspira contra
el rigor, la coherencia y el respeto debidos a los mandatos constitucionales ya mencionados. Por
consiguiente, y en armonía con las reglas del Código de Procedimiento Civil, especialmente los numerales 5º
y 6° del artículo 236 ibídem, esta corporación sólo declarará la exequibilidad parcial del segundo inciso del
artículo 4° de la Ley 721 de 2001".
Costos. Quien los sufraga? (art. 6º, Ley 721/2001) En los procesos a que hace referencia la
presente ley, el costo total del examen será sufragado por el Estado, sólo cuando se trate de
personas a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza. En los demás casos correrá por
cuenta de quien solicite la prueba.
Par. 1°· El Gobierno Nacional mediante reglamentación determinará la entidad que asumirá los
costos.
Par. 2°· La manifestación bajo la gravedad de juramento, será suficiente para que se admita el
amparo de pobreza.
Par. 3°· Cuando mediante sentencia se establezca la paternidad o maternidad en los procesos de
que trata esta ley, el juez en la misma sentencia que prestará mérito ejecutivo dispondrá la
obligación para quien haya sido encontrado padre o madre, de reembolsar los gastos en que
hubiere incurrido la entidad determinada por el Gobierno Nacional para asumir los costos de la
prueba correspondiente.
Par. 4°_ La disposición contenida en el parágrafo anterior se aplicará sin perjuicio de las
obligaciones surgidas del reconocimiento judicial de la paternidad o la maternidad a favor de
menores de edad.
"( ... ) La primera prueba de ADN que impone el legislador debe ser practicada aunque los padres no
suministren recursos económicos (y aunque los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el Estado; sólo
después que el Estado asuma el costo y se practique la primera prueba de ADN, es que entra a jugar el
elemento económico: si es pobre o no el presunto progenitor, si tiene recursos debe asumir el costo y se
aplican las reglas sobre costas para saber finalmente quién paga y quién no paga la prueba.
La Corte deja claramente establecido que la primera prueba se asume en su costo, inicialmente por el
Estado, y éste la practica aunque el presunto padre tenga recursos económicos y se niegue a pagar lo que le
corresponda. De no ser así el interés superior del niño quedaría a merced de la voluntad del presunto
progenitor, a quien le bastaría con no suministrar los recursos, para que no se pudiera practicar la primera
prueba de ADN e impedir que se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre. Esto sin
perjuicio de que el Estado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte condenado el progenitor
renuente o el que demandó a quien no era progenitor y deban reembolsarle los gastos". (C. Const., sent. C-
S07, Oct. 3/2002. M.P. Jaiem Araújo Rentería).
Posteriormente, la Corte reitera lo anotado, así: "El actor parte de un presupuesto y una interpretación no
acertada de la norma impugnada, ya que como se señaló en sentencia C-507 de 2002, en la segunda prueba
que se solicita y decreta para probar la objeción por error grave de la primera prueba de ADN, entra a jugar
el factor de solvencia económica de la parte que la solicita" entendiendo que el artículo 6° se aplica a esta
prueba y por ende quien considere que no tiene recursos para sufragar dicha prueba debe manifestarlo así
al juez a fin de que se le conceda el amparo de pobreza, caso en el cual, es el Estado quien asume en forma
provisional su pago. Si se declara la maternidad o paternidad por el juez, se condenará al padre o madre
vencido en el juicio de filiación a pagar las costas y por tanto los gastos que el Estado pagó por dicha prueba
en , virtud del amparo de pobreza, los que le serán reembolsados. Por el contrario, si se absuelve al padre o
madre demandado (a), no deberá pagar nada.

32
PROCESOS DE FAMILIA
La institución del amparo de pobreza no tiene finalidad distinta a la de proteger el derecho a la igualdad de
las personas que por sus condiciones económicas se encuentran en debilidad manifiesta, e impedidos para
acceder a la Administración de Justicia al no estar en capacidad de asumir las cargas y costas procesales
propias de cada juicio y establecidas por el legislador en virtud de la cláusula general de competencia, frente
a quienes sí tienen capacidad económica para sufragarlas.
Con el amparo de pobreza establecido en el ordenamiento procesal civil, en sus artículos 160 y siguientes
aplicable a cualquier proceso civil se garantizan precisamente los derechos a la igualdad y al acceso a la
Administración de Justicia en condiciones de igualdad. Ahora, a más de la regla general, la Ley 721 de 2001
en su artículo 6° se refiere a la institución del amparo de pobreza, pero, aplicable para la segunda prueba de
ADN solicitada para demostrar el error grave". (C. Const., sent. C-80S, Oct. 3/2002, M.P. Jaime Araújo
Rentería).
Renuencia a la práctica de la prueba de ADN. "En cuanto hace referencia al parágrafo 1º del artículo 8º esta
Sala comparte las razones expuestas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al señalar que, de
ninguna manera el legislador está negando que se acuda a otras pruebas para fallar, lo que está reiterando
es que en caso de renuencia de las personas a quienes se les debe practicar el examen (prueba de ADN), el
juez debe acudir a los otros medios de prueba que le permitirán fallar, ya sea decretándolos de oficio o a
petición de parte (L. 721/2001, art. 3°).
"No quiere decir el precepto acusado que una vez utilizados por el juez los mecanismos compulsivos, sin
obtener la comparecencia a la práctica de la prueba, deba proceder de plano a fallar, sino que debe
remitirse a dar aplicación al artículo 3° de la ley que le permite decretar y practicar otros medios de prueba
con el fin de establecer la verdadera filiación del actor o demandante, lo que en últimas le permitirá fallar de
fondo las pretensiones demandadas. Por lo tanto, debe acudirse a la interpretación sistemática, integrando
las normas de la ley acusada a fin de armonizar el parágrafo 1 ° del artículo 8º con el artículo 3° ibídem.
Bajo esta comprensión, la renuencia de los interesados a la práctica de la prueba sólo se puede tomar como
indicio en contra, pero jamás como prueba suficiente o excluyente para declarar sin más la paternidad o
maternidad que se les imputa a ellos. Es decir, acatando el principio de la necesidad de la prueba el juez
deberá acopiar todos los medios de convicción posibles, para luego sí, en la hipótesis del parágrafo 1º,
tomar la decisión que corresponda reconociendo el mérito probatorio de cada medio en particular, y de
todos en conjunto, en la esfera del principio de la unidad de la prueba, conforme al cual: "( ... ) El conjunto
probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el juez, para
confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el
convencimiento que de ellas globalmente se forme". HERNANDO DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la
prueba judicial, Tomo 1, 5ª Ed., 1995, Editorial ABC, pág. 117.
"Cabe agregar que en un tema tan importante, la insularidad probatoria resulta manifiestamente contraria a
los propósitos constitucionales que conciernen al niño y a la familia, donde, lo que se trata de alcanzar es
precisamente la certeza sobre quiénes son los reales padres del menor, en orden a salvaguardar sus
derechos fundamentales en lo tocante al nombre, a tener una familia y al reconocimiento de su personalidad
jurídica; con la subsiguiente protección de los derechos que de allí se deriven tales como la capacidad de
goce, el estado civil, el domicilio, el patrimonio, etc. En suma, lejos de intentar hallar "un padre a palos", al
tenor del parágrafo impugnado debe propiciarse un campo probatorio que honre tanto los derechos del niño
como el debido proceso. Tal es, pues, la inteligencia con que se debe apreciar y aplicar el parágrafo 1º del
artículo 8º de la Ley 721 de 2001 n. (C. Const., sent. C-808, Oct. 3/2002, M.P. Jaime Araújo Rentería).
Por otra parte, con ocasión del examen de constitucionalidad del inciso segundo del articulo 4° de la Ley 721
de 2001 la Corte Constitucional se pronunció in extenso sobre la prueba de ADN y su importancia desde la
perspectiva constitucional en los procesos de filiación. Al respecto sostuvo en la sentencia C-507 de 2002:
Toda la ley busca determinar con exactitud quien es el padre o la madre de un niño; o sea que busca
proteger derechos fundamentales de los niños y dentro de ellos, el primero al cual debe tener derecho un

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PROCESOS DE FAMILIA
niño: A tener un padre y una madre y la certeza de que esos son sus verdaderos padres. La ley tiene como
fin hacer efectivos derechos fundamentales de los niños como el derecho al nombre, a tener una familia
(art. 44 C.N.); al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 14 C.N.) y los que de ella se infieran como:
(capacidad de goce, patrimonio, domicilio, estado civil, etc.
Dentro del esquema de derechos fundamentales establecido en nuestra Constitución, unos lo son por la
materia que protegen y pertenecen por igual a todos los sujetos, por ejemplo el derecho de petición; en
cambio, otros son fundamentales por los sujetos a los cuales pertenecen, este es el caso de los niños, que
por el sólo hecho de serlo tienen unos derechos fundamentales que no serían fundamentales para otros
sujetos aunque se refieran a la misma materia (por ejemplo, la alimentación equilibrada).
Otra característica de estos derechos fundamentales de los niños es que en caso de conflicto con los
derechos de otras personas, los de los niños prevalecen sobre los demás (art. 44 C.N.).
Teniendo como fundamento las anteriores premisas, es que el esquema probatorio de este proceso es
diverso ya que no se trata de una prueba de oficio dejada a la voluntad del juez, sino que el propio
legislador se la impone al juez y con mayor razón a las partes. Siendo impuesta por el legislador no puede
seguir el esquema normal de las pruebas practicadas de oficio, donde cada parte debe pagar por partes
iguales y si no lo hacen la prueba no se practica.
De la anterior exposición de la jurisprudencia constitucional sobre la materia se aprecia que la

prueba de ADN tiene una especial relevancia por ser un mecanismo idóneo para establecer la
filiación, derecho fundamental de carácter innominado, el cual a su vez está en íntima relación con
otros derechos y valores constitucionales. En esa medida, el juez debe ser especialmente diligente
en su práctica durante los procesos de investigación de la paternidad, pues esta Corporación ha
señalado que en virtud del interés superior del menor, en juego en este tipo de procesos, su valor
debe ser asumido a priori por el Estado, aun cuando el padre tenga recursos económicos para
sufragarlo”.
Estrecha relación que es puesta de manifiesto en los siguientes términos en la sentencia T-1342
de 2001:
"Por lo anterior, en razón de lo prevalente que resulta para el Estado social de derecho, de cara a
las consideraciones de orden puramente procesal relativas a la actividad e inactividad de las
partes, el esclarecimiento de la verdadera filiación, con miras a hacer efectivos los derechos y las
obligaciones paterno-filiales-artículos 2°, 14, 42, 44, 228 C.P.- la Sala concluye que el decreto y la
práctica de las pruebas genéticas, en los procesos de investigación de la maternidad y de la
paternidad, en cuanto conducen a la exclusión, con certeza absoluta de quien no es el progenitor,
y al señalamiento, con una probabilidad cercana a la certeza, de quien sí lo es, son de imperativo
cumplimiento.
Además, como quiera que tal decreto y practica ésta previsto en la ley -artículo 7° Le)' 75 de
1968-, en forma de mandato categórico para el juzgador, los jueces no pueden justificar sus
omisiones al respecto, en aquello que las partes hicieron o dejaron de hacer durante el proceso,
porque en la determinación de la filiación, en especial cuando en los hechos se involucran menores
de edad, es al juez a quien le concierne esclarecer lo ocurrido, con miras a declarar o negar la
paternidad o la maternidad disputada.
De tal suerte que constituye vía de hecho, como lo tiene resuelto esta Corporación, excluir una
paternidad discutida sin practicar los exámenes que permiten hacerlo con absoluta certeza, al igual
que establecer una filiación sin el auxilio eficaz que los avances de la ciencia genética ofrecen para
hacerlo, porque si bien existe libertad probatoria para las partes, en cuanto a la demostración de

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PROCESOS DE FAMILIA
los hechos en que fundan sus pretensiones y excepciones, para la decisión se requiere que el juez
adquiera tanta certeza como fuere científicamente posible, para excluir o declarar una paternidad
disputada".
Los Precedentes Constitucionales en la Materia. Distintas salas de Revisión han resuelto

casos relacionados con la práctica de pruebas genéticas en procesos judiciales en los cuales se
debatía la filiación. Así, en la Sentencia T-1342 de 2001 la Sala Octava de Revisión decidió la
acción impetrada contra sentencias proferidas en un proceso ordinario en el cual una de las
pretensiones ventiladas era el reconocimiento de la condición de hija de una menor. En el curso de
la primera instancia del proceso ordinario se había ordenado una prueba genética, la cual no se
había practicado, lo que a juicio de la tutelante configuraba una vía de hecho. Luego de insistir en
la importancia de las pruebas genéticas para determinar la filiación, la Sala concedió el amparo
solicitado por las siguientes razones:
i) En acatamiento de la jurisprudencia constitucional, que ha reconocido como fundamental, por su

conexidad con el derecho a la personalidad jurídica, el derecho a la filiación cierta,
ii) Teniendo en cuenta que el artículo 7° de la Ley 75 de 1968 prevé que en los juicios sobre
paternidad o maternidad los jueces tienen el deber de ordenar los exámenes indispensables
para determinar las características heredo- biológicas paralelas entre el presunto padre o madre
y el hijo con miras a determinar la presencia de caracteres patológicos, morfológicos fisiológicos
e intelectuales transmisibles,
iii) En razón de que la genética forense no solo permite establecer con exactitud la compatibilidad
entre padres e hijos, con el fin de excluir a quien no puede serlo, sino también determinar la
paternidad o la maternidad en virtud del aislamiento del DNA de una muestra de sangre, y
iv) Teniendo en cuenta que el Código de Procedimiento Civil establece un mecanismo efectivo para
controvertir las decisiones judiciales en firme, ante el advenimiento de una prueba dejada de
practicar en oportunidad, se revocarán las decisiones que se revisan para conceder el amparo
invocado como mecanismo transitorio.
Porque contrario a lo considerado por los jueces de instancia, quebrantaron el derecho al debido proceso de
la accionada, y, aunque tal situación puede ser remediada mediante proceso de revisión, corresponde al juez
constitucional tomar las medidas, para que tal procedimiento resulte posible, con miras a evitarles a las
partes en conflicto un perjuicio irreparable y grave.
Se concedió entonces el amparo transitorio para que la accionante solicitara como prueba anticipada la
práctica de la prueba genética con miras a impetrar el recurso de revisión de las sentencias proferidas en el
proceso ordinario.
Posteriormente, en la sentencia T -411 de 2004 la Sala Primera de Revisión encontró que un Juzgado había
dictado sentencia dentro de un proceso de filiación extramatrimonia1 sin esperar que arribaran los
resultados de una prueba de ADN ordenada por el mismo Despacho. El resultado de la prueba genética,
dado a conocer con posterioridad a la sentencia que decidía la filiación, señalaba una probabilidad de
99.99% de paternidad.
Ante esas circunstancias, la Sala de Revisión determinó que el hecho de que el demandante dentro del
proceso de filiación extramatrimonial hubiera omitido interponer el recurso de apelación al que tenía derecho
debía "ceder ante la contundencia de la verdad científica y ante la trascendencia de los derechos que se
ponen en juego. De lo contrario, el señor (..) se vería abocado de por vida a una situación de flagrante
vulneración de sus derechos fundamentales a la personalidad jurídica y a su estado civil. De igual manera,
conociendo ahora sin posibilidad de duda la identidad de su padre, si se le negara el derecho que tiene a
establecer su .filiación y su estado civil, el señor (...) estaría recibiendo menoscabo también en relación con
su dignidad como persona humana." A continuación, la Sala determinó que esos derechos eran indisponibles
y, por lo tanto, anuló la sentencia y dispuso que el Juzgado dictara una nueva, en la cual habría de tener en
cuenta el resultado de la prueba de ADN.

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PROCESOS DE FAMILIA
Finalmente, en la sentencia T -1226 de 2004 se revisó la tutela impetrada contra una providencia proferida
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se resolvía el recurso
extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal
Superior de Tunja en un proceso de investigación de la paternidad. Esta última providencia confirmaba el
fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Civil Promiscuo de Familia de Tunja, mediante el
cual se declaraba al actor en sede de tutela padre extramatrimonial de una menor, con base en distintos
medios probatorios entre ellos una prueba antropoheredobiológica producida por el Laboratorio de Genética
del ICBF. Con posterioridad al fallo de segunda instancia se practicó una nueva prueba de ADN cuyo
resultado excluyó la paternidad del tutelante. Quien por tal razón instauró una denuncia penal contra la
directora del Laboratorio de Genética del ICBF para la época del primer examen. Luego, interpuso el recurso
extraordinario de revisión contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal descrita en el
numeral 4 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. Dentro del proceso penal la Fiscalía ordenó la
práctica de una nueva prueba de ADN, en el Instituto de Medicina Legal. El resultado confirmó que el actor
en sede de tutela no podía ser el padre de la niña. Sin embrago, la Fiscalía decidió prec1uir la investigación
contra la directora del Laboratorio de Genética del ICBF pues estimó que cuando se realizó la primera
prueba la tecnología genética en el país no estaba suficientemente avanzada y que la sindicada no había
tenido ánimo de dañar al denunciante cuando elaboró el dictamen. En vista de que la Fiscalía había
precluido la investigación penal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró infundado
el recurso de revisión porque dicho recurso no constituye una tercera instancia, en la cual se puedan
replantear los problemas de fondo debatidos en el proceso. En esa medida, no se configuraba la causal
cuarta de revisión alegada por el actor pues ésta exige la condena penal del perito que elaboró el dictamen
que sirvió de base para proferir la sentencia. A juicio de la Corte Suprema tampoco cabía examinar si los
hechos alegaban correspondían a otra causal de las señaladas en el artículo 380 del C. P. C. porque debido a
la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión no podía realizar tal adecuación oficiosamente.
A juicio de la sala de revisión tal situación resultaba inaceptable, pues obligar al actor a tener como su hija a
una niña que no lo es - ya la menor a tener por padre a quien no lo es - constituye una afectación de sus
derechos a la filiación (C.P., art. 14), a la familia (C.P., art. 42), al libre desarrollo de la personalidad (C.P.,
art. 16) y a la dignidad (C.P., art. 1), además de su derecho de acceder a la justicia y a la tutela judicial
efectiva (C.P., art. 229) (...) Pero, además, también es claro que la situación descrita constituye una
afectación de los derechos de la menor, quien no podrá establecer su verdadera filiación (C.P., art. 14), con
todas las repercusiones que ello podrá tener sobre sus derechos fundamentales prevalentes como niña
(C.P., art. 44), sobre el libre desarrollo de su personalidad (C.P., art. 16) y sobre su dignidad (C.P., art. 1)".
Por lo tanto consideró que ni el tutelante ni la menor estaban obligados a soportar dicha afectación, y
concedió la tutela solicitada como una medida transitoria, hasta que la jurisdicción penal o la civil tomara la
decisión que corresponda, para lo cual éstas deberían atender al valor científico de los dictámenes genéticos
en los que se declara que el actor estaba excluido de ser el padre biológico de la menor. En tal sentido se
habilitó un término de tres (3) meses para que éste pudiera interponer un nuevo recurso de revisión
invocando las causales tercera o primera previstas en el artículo 380 del C. P. e., a su elección.
Nulidad parcial. La Corte Suprema de Justicia, en proveído del 31 de agosto de 2006 M.P.
MUNAR CADENA, precisó:
"No es de poca monta la aludida inconsistencia, desde luego que en armonía con el artículo 3º de la
prenombrada Ley 721, sólo en casos en que verdaderamente resulte imposible disponer de la información
de la prueba de ADN, podrá proferirse sentencia con soporte, exclusivamente, en otros elementos de prueba
que obren en el proceso respectivo.
Bien pudiera decirse que si en un proceso de la señalada estirpe se dictó sentencia, incurriéndose en la
destacada irregularidad, el interesado estaría facultado para reclamar que se declarara viciado de nulidad
parcialmente el proceso, lo cual, de llenarse las demás exigencias a ello inherentes, también podría intentar
ante la Corte, por autorizarlo así la causal quinta de casación, de donde en línea de principio cabría sostener,
con ocasión del mentado carácter dispositivo del aludido recurso extraordinario, que si esa nulidad no es
36
PROCESOS DE FAMILIA
planteada ante la Corte por la parte afectada, con miras a que se tomen los correctivos de rigor, aquélla no
puede asumir oficiosamente su estudio.
Con todo, por cuanto es bastante factible que la comentada omisión redunde en la frustración de la
justificada aspiración del demandante, en el caso sub lite, una persona menor de edad, a establecer su
verdadera ascendencia, y por tal conducto, comprometer sus derechos fundamentales, peligro ante el cual,
aun en aquellos eventos en que la causal de casación aducida por el interesado sea ajena a la contenida en
el numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que esta Corporación ha precisado
que como la Ley 721 de 2001 "al compás del reconocimiento de la personalidad jurídica como derecho
fundamental en el canon 14 de la Constitución, tuvo como meta intuir unos mecanismos más ágiles y
efectivos en la búsqueda científica de la verdadera filiación, la real, no se concibe hoy en día un
pronunciamiento judicial que resuelva sobre dicha filiación, bien sea reconociéndola o rehusándola sin que
se hayan agotado todos, absolutamente todos, los recursos necesarios para hacer que esa prueba arribe al
proceso" (Auto Oct. 27/2005, Exp. 19941442001).
Esto es, para decirlo en otros términos, si bien el de casación es un recurso de estirpe dispositiva, ello no
significa que por el rigor de su naturaleza, naufraguen en él las potestades de la Corte que en cuanto juez,
puede hacer valer con miras a que no se sacrifiquen las garantías procesales de las partes, particularmente
en casos como el de esta especie, en el que están en tela de juicio los derechos fundamentales de la
mencionada menor, concretamente, el de establecer con la certeza que la ciencia hoy pone al alcance del
derecho y de manera resplandeciente, su ascendencia. Por supuesto que el recurso de casación es un medio
más dentro del proceso, enderezado a asegurar a las partes una decisión justa y conforme al ordenamiento
jurídico, sin que su peculiar naturaleza lo convierta en instrumento insular, totalmente alejado, por ende, de
los fines, la estructura y los objetivos que caracterizan actualmente los procesos judiciales. En síntesis, en la
casación hay proceso y la Corte, es juez.
Ahora, si como desde hace un lustro lo tiene sentado la jurisprudencia, "nadie discute hoy que la ciencia ha
logrado perfeccionar métodos que, superando toda expectativa, permiten establecer las relaciones de
paternidad con precisión prácticamente definitiva, al punto que los resultados que ellos arrojan disipan toda
duda razonable" (Sent. Abr. 20/2001, Exp. 6190), emerge en extremo preocupante,' que todavía se estén
decidiendo en el fondo procesos de investigación de paternidad sin el recaudo de la prueba echada de
menos por la Corte, y sin que, como acontece n el asunto de la referencia, se avizoren siquiera las
circunstancias que pudieran justificar semejante omisión.
Cosa distinta no puede colegirse de lo acontecido en el presente asunto, en el que los juzgadores de
instancia se limitaron a ordenar el recaudo de la prueba de ADN, en numerosas ocasiones, pero sin hacer
uso de ninguno de los mecanismos de apremio que el ordenamiento patrio ha puesto a su alcance, con lo
que permitieron que se consolidara la anomalía en comentario, olvidando que aun frente a la renuencia del
presunto padre, si es que por tal pudiera asumirse el proceder del señor ……. enderezado a compeler, en
especial, al juez de primera instancia, a proferir sentencia no obstante estar pendiente de recaudo la prueba
de ADN, la normatividad jurídica colombiana ha instrumentado diversos mecanismos de indiscutida utilidad
para la consecución del material genético necesario para dicho fin.
No en vano, con relación a esos mecanismos, en reciente fallo, la Corte puntualizó que "preservando
siempre la garantía constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad
humana", el juzgador podrá "adelantar una inspección judicial sobre la persona del demandado, como
expresamente lo autoriza el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de practicar los
exámenes respectivos (Num. 5°, art. 246, ib.), esto último, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del
individuo ( ... ) procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento", o, de igual
manera, "ordenar una inspección al lugar de habitación o de trabajo de la persona, en orden a obtener
objetos -o material humano- en los que pueda estar presente una huella biológica de la misma (cabellos,
saliva, etc.), todo ello -conforme a las circunstancias- con el auxilio de los organismos del Estado
especializados en ese laborío, para que, establecida claramente la pertenencia al sujeto requerido ( ... ),
puedan ellos servir de soporte para verificar el examen pertinente. Más aún, con el fin de materializar el
deber que tiene toda persona -incluidos los terceros- de colaborar para el buen funcionamiento de la

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PROCESOS DE FAMILIA
Administración de Justicia (C. P.C, art. 95, Num. 1O), el juez puede disponer que la prueba en cuestión se
practique con los consanguíneos del presunto padre, de modo que, a partir de la determinación del perfil
genético de éste, se posibilite la realización de aquélla, siendo claro que la renuencia de los parientes
también da lugar a la adopción de medidas similares a las ya reseñadas" (Sent. Jun. 28/2005, Exp. 7901).
La indiferencia de los sentenciadores de instancia, especialmente el de segundo grado, se torna manifiesta

en cuanto se repara que tampoco se preocuparon por establecer de manera fehaciente los supuestos
fácticos que hubieran permitido deducir un indicio grave en contra del demandado por su inasistencia a la
realización de la prueba genética.
3. Agrégase a lo dicho que el demandado, quien recurrió en casación el fallo del tribunal, encauzó su única
acusación por la primera de las causales que contempla el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil,
aduciendo errores de hecho en la apreciación de las pruebas que el fallador tuvo en cuenta para concluir
según quedó registrado, que fue acreditado el trato carnal de los presuntos padres de la menor Angélica
Andrea, por la época en que ésta fue concebida.
En ese orden de ideas, la posibilidad de establecer diáfanamente la verdadera procedencia de la mencionada

menor, y dada la ausencia de la prueba de marcadores de ADN, se vería seriamente comprometida -al igual
que el derecho fundamental que tal prerrogativa conlleva a la luz del artículo 14 de la Constitución-, si,
haciendo caso omiso de las precedentes consideraciones, la Corte entrará a escudriñar, derechamente, si el
tribunal incurrió en manifiestos errores de apreciación probatoria cuando dedujo la ocurrencia del aludido
trato sexual, pues en tal supuesto lo que determinaría el quebrantamiento del fallo impugnado ante la Corte
no sería propiamente el que se hubiera acreditado que el demandado no era el padre de la demandante,
sino simplemente, el que no se acreditó que por la época en que ésta pudo ser concebida, sus presuntos
padres sostuvieron relaciones sexuales.
4. Los planteamientos dispensados a lo largo de esta providencia, insiste la Sala, no implican que por el
simple hecho de no haberse recaudado la prueba de ADN, los procesos de investigación de paternidad en
que haya sido ordenada deban permanecer indefinidamente sin resolver, vulnerando por ese conducto, el
derecho de los justiciables a que les sean decididos sus divergencias de tipo jurídico. Como ya se anotó, es
la misma Ley 721 en su artículo 3º la que se encarga de establecer que cuando en verdad no resulte factible
obtener esa probanza, el juez proceda a fallar el litigio, prescindiendo de ella y apoyándose en aquéllas que
tenga a su disposición.
Téngase en cuenta, además, que también el ordenamiento positivo ha establecido una serie de
consecuencias para los eventos en que las partes se opongan injustificadamente al recaudo de las pruebas,
en general, o a la de ADN en particular, las que, desde luego, no pueden menos que obrar en contra de sus
intereses litigiosos.
5. Tampoco sobra observar que a los presuntos padres de la menor, y a ésta, les fue practicado un examen
de hemoclasificación, prueba que aunque reporta alguna utilidad, v. gr., a manera de indicio en contra del
demandado, cuando, como aquí aconteció, arroje compatibilidad, lo cierto es que ni suple la que -salvo
completa imposibilidad- ha de surtirse acorde con la Ley 721 de 2001, ni define positiva o negativamente
ese vínculo, en la forma tan certera como puede averiguarse con la prueba de marcadores genéticos.
Finalmente así dispuso:
“Ordena devolver el expediente al tribunal de origen para que en armonía con las precedentes consideraciones, proceda
dicho fallador a adelantar todas las diligencias tendientes en orden a practicar la prueba de marcadores genéticos de
ADN, entre la menor demandante y sus presuntos padres, procediendo, una vez recaudada esa prueba, o establecida la
absoluta imposibilidad de obtener la, a decidir el recurso de apelación que el demandado interpuso contra el fallo de
primera instancia". (V. Expediente 2300131100031998 00351 01).
Sanciones a quienes adulteren o manipulen el resultado de la prueba de ADN. (L.

721/2001, art. 5º).- En caso de adulteración o manipulación del resultado de la prueba, quienes
participen se harán acreedores a las sanciones penales correspondientes.
38
PROCESOS DE FAMILIA
Otros medios de prueba. El artículo 3º de la Ley 721 de 2001, dispone que sólo en aquellos
casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se
recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios para emitir el
fallo correspondiente. Significa ello que el juez sólo se encuentra facultado legalmente para dictar
sentencia cuando de forma terminante, decisiva y categórica no le es posible conocer los
resultados del experticio, después de agotados los mecanismos que la ley le confiere, verificar la
imposibilidad de hacerse a la prueba del ADN que revela una verdad científica conducente al
reconocimiento de derechos sustanciales de carácter fundamental.
A. Así pues frente a las presunciones que consagra actualmente el artículo 6º de la Ley 75 de
1968 encontramos la del numeral tercero que hace referencia a la declaración de paternidad
basada en confesión ficta: "Carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que
contenga una confesión inequívoca de paternidad ", en él no solo establece un motivo o
hecho concreto y específico que por sus características permite inferir sustancial mente esta
relación filial, sino que ella al mismo tiempo determina o limita su demostración. Lo anterior indica,
entonces, que desde el punto de vista sustancial solamente puede estructurarse esta causal
cuando reúna sus requisitos tales, entre otros, que se trate de carta u otro escrito, bien sea
privado o público que alcance por SI solo el carácter de reconocimiento voluntario formal; que su
autoría se le atribuya al presunto padre, como cuando lo ha suscrito en su contenido o firma, o ha
ordenado inequívocamente hacerlo en su nombre; y que recoja en su contenido una confesión
inequívoca de paternidad, esto es, una admisión, reconocimiento o aceptación a determinada
persona por hijo suyo, tal como lo ha reconocido la Corte con las declaraciones de renta y las
pólizas de seguro donde el presunto padre señala inequívocamente una persona como hija suya
(Sent. Jul. 8/70. G.J. Tomo CXXXV. Pág. 30 y Sent. Ago. 14/70. G.J. Tomo CXXXV. Pág. 105). Y lo
mismo puede presentarse con aquellas declaraciones escritas de admisión de hijos
extramatrimoniales dirigidos a funcionarios administrativos o tomados por estos, sea que en este
último caso alcance o no el carácter público; pues en uno y en otro evento si bien no se trata de
un reconocimiento formal, no es menos cierto que sirve de fundamento para declarar judicial la
paternidad extramatrimonial. De allí que de esta manera se configure la mencionada causal y, por
lo tanto, la acreditación de la misma se encuentra limitada bajo esos parámetros, sin que para ello
se exija que se trate de un reconocimiento formal, pues en tal evento la controversia y la
declaración judicial serían innecesarias". (CSJ. Caso Civil, sent. ago. 30/96. Exp. 4782. M.P. PEDRO
LAFONT PIANETTA).
No es una prueba de la paternidad extramatrimonial la simple mención en el registro civil. Si bien

es cierto que la copia de la correspondiente partida o folio del registro civil o el certificado
expedido con base en los mismos, es la prueba en proceso y ante las autoridades, de los hechos,
actos y providencias relativas al estado civil y la capacidad de las personas (D. 1260/70, arts. 105
y 106), no es menos cierto que tratándose de la inscripción de la filiación paterna extramatrimonial
o natural (D. 1260/70, arts. 54 a 60), ha de producirse y recoger sus actos declarativos que lo son
el reconocimiento voluntario o declaración judicial de dicha paternidad (L. 45/36, art. 1 ° y D.
1260/70, arts. 57 y 58) hechos en vida del padre, o sólo esta última en caso de fallecimiento de
éste (L. 75/68, arts. 1 0, 11 y 10).
Por ello la copia o certificado del registro de nacimiento de una persona no demuestra el estado de
hijo natural por la mera mención que de él se haga, porque solamente tiene por objeto principal
demostrar el mencionado nacimiento, a menos que, además de ello, tal registro se haga elaborado
o contemple igualmente los actos voluntarios o judiciales que declaran el estado civil del hijo
natural o extra matrimonial (D. 1260/70, art. 113), caso en el cual este último queda también

39
PROCESOS DE FAMILIA
acreditado. Pero si en él no aparecen registrados algunos de esos actos declarativos de

paternidad, no puede dársele el efecto legal de probar la paternidad natural, porque dicha
inscripción carece del carácter constitutivo del estado civil mencionado".
( ... ).
Por lo mismo, más interesante resulta mirar la cuestión a la luz de lo que prescribe en los artículos
115 del Decreto 1260 de 1970 y 1 ° del Decreto 278 de 1972, también invocados por el ad quem,
pues allí, conforme lo observa el propio tribunal, previéndose que sea necesaria la demostración
del parentesco, se autoriza que las copias y los certificados de los registros consignen el nombre
de los progenitores y la calidad de la filiación. Ahora bien, en tratándose de la filiación
extramatrimonial, ella, respecto del padre no queda satisfactoriamente fijada con la simple
mención que de éste se haga, pues la paternidad extramatrimonial, al tener dos fuentes legales -el
reconocimiento voluntario y la declaración judicial-, conduce a que, con miras a la determinación
del parentesco cuya comprobación se pretende, en la copia del registro o en la certificación se
establezca la que corresponda, de igual manera como en la filiación legítima, según lo observado
precedentemente, es necesario que se demuestre el matrimonio de los padres, única fuente de la
misma". (CSJ, Caso Civil, sent. Ene. 28/93. M.P. HÉCTOR MARIN NARANJO).
B. Relaciones sexuales. "En el artículo 6° de la Ley 75 de 1968, modificatorio del artículo 4° de

la Ley 45 de 1936, se enlistan las distintas causales en virtud de las cuales se puede presumir la
paternidad fuera del matrimonio y, concretamente dice el numeral 4° que en el caso de que entre
la madre y el presunto padre hayan existido relaciones sexuales en la época que según el artículo
92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción", tales relaciones podrán inferirse del trato
personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que
tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
La Corte Suprema tiene dicho al respecto de la prueba exigida para establecer el trato del cual se
infieran las relaciones sexuales, lo siguiente:
" b) No es requisito indispensable que esas relaciones hayan tenido continuidad, ni menos que hayan sido
regulares y frecuentes o realizadas de modo tal que de las mismas resulte una cierta apariencia de fidelidad
entre los amantes; la declaración de paternidad puede demandarse hoy con apoyo en la existencia de
relaciones sexuales, ya sean estables mas no ostensibles; ora notorias, mas no estables y, finalmente,
aunque no sean lo uno ni lo otro (G.J., 1. CXLVIII, pág. 190).
" ... c) Tampoco es condición obligatoria para la configuración de los hechos indicadores sobre los cuales
puede cimentarse la presunción examinada, el que esa relación amorosa entre el varón y la mujer se haya
extendido por todo el tiempo en que por ministerio de la ley se presume que pudo suceder la concepción del
hijo cuya filiación se pretende sea declarada. Cosa diferente es la necesaria ubicación temporal de los
indicios que, han de servir para inferir la existencia de ese trato sexual a los cuales se refiere, en su segundo
inciso, el numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968, habida cuenta de que cuando falta la prueba
directa de las relaciones carnales éstas no pueden ser deducidas sino del trato personal y social entre los
amantes, obviamente dotado de cierta objetividad perceptible por los terceros, durante el tiempo en que ha
de entenderse ocurrió la gestación ... " (G.J. 1. CXLlII, pág. 72)". (CSJ, Caso Civil, sent. marzo 11/99, Exp.
5174. M.P. NICOLÁS BECHARA SIMANCAS).
Como ya se expresó, frente a la regulación de la Ley 75 de 1968, en el art. 6º, ordinal 4º, las
relaciones sexuales que sirven de soporte a una declaración de paternidad natural, no requieren
ser estables, ni notorias como lo exigía la Ley 45 de 1936; hoy acreditadas las relaciones de ese
tipo, aunque sean esporádicas o efímeras, si coinciden con la época en que fue concebido el hijo,
son firme soporte para sustentar la declaración de paternidad frente al hombre que entonces fue
40
PROCESOS DE FAMILIA
el amante de la madre de aquél (C.S. de J. Caso Civil. Sentencia agosto 13/79) mas no se requiere
que los testigos afirmen que los amantes residían en una misma habitación, ni que digan cuáles
eran los actos específicos constitutivos de aquel tipo de relaciones, ni que expresen que el trato
sexual era "notorio y permanente". Desde luego que los actos de la vida íntima no se realizan a la
vista de todos, por lo cual los terceros generalmente no son testigos de ellos, lo fundamental es
que los declarantes depongan sobre episodios que ante ellos ocurrieron, claramente indicativos, a
juicio del juez, de que la pareja tenía relaciones sexuales, precisando la época en que éstas
debieron ocurrir y sin que sea menester que puntualicen el día en que empezaron o aquél en que
finalizaron. Es de común ocurrencia que los testigos declaren que les consta que durante cierto
tiempo un hombre y una mujer vivían a la manera de los casados, sin que, por otra parte, sepan
cuándo se iniciaron esas relaciones o cuándo cesaron.
Pero si las pruebas acreditan fehacientemente una época determinada en que los amantes
tuvieron trato carnal, aplicando la presunción consagrada en el artículo 92 del Código Civil, es muy
fácil concluir si esa época coincide con la de la concepción del hijo que reclama su paternidad
frente al hombre que por aquellos días ayuntó con su madre. Conocida la fecha del nacimiento del
hijo, su concepción tuvo que preceder no menos de 180 días ni más de trescientos, contados a
partir de la media noche del día en que el parto comenzó.
Debe por demás tenerse en cuenta que el artículo 92 del C.C., contiene hoy sólo una presunción
legal, que puede ser desvirtuada en el evento de que se compruebe que un ser humano sobrevivió
al part. no obstante que su gestación duró menos de ciento ochenta días o más de trescientos (V.
Sentencia C-04 de 1998, Corte Constitucional, M.P. ARANGO MEJÍA, en la cual se declaró la
inexequibilidad de la expresión "de derecho" mencionada en el inciso 2º del art. 92 del C.C.).
Al abordarse el alcance del concepto de lo que debe entenderse por tratamiento personal y social
profesado entre la pareja, ha de afirmarse que solamente tendrá tal virtud el que, por sus
características, permite suponer razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo
que supera los linderos de la mera amistad, el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente
considerados. Porque manifestaciones de esta índole las ofrece la vida cotidiana, sin que sea
válido ver junto a ellas, necesariamente, relaciones de concúbito. Ha de guardarse el juzgador, por
lo mismo, de refundir en un mismo concepto ambas cosas. De ahí que la ley haya atinado a
establecer los perfiles que a tal trato legan la fisonomía advertida; debe por tanto analizarse con
arreglo a su naturaleza, antecedentes, continuidad e intimidad. Vale expresar, un trato que se
traduzca en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos, reiterados y
no esporádicos o momentáneos, manifiestos, fuertes y persuasivos, denotadores de lazos de
especial confianza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino
desembocar, por el grado mismo de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque
precisamente son las que de ordinario anteceden a unión semejante. Como es comprensible,
ingenuo e inútil fuese establecer una relación fáctica de esa estirpe, pues serán las condiciones
propias de cada caso particular, examinando, por ejemplo, el grado de cultura de las gentes, el
ámbito social, el medio ambiente y otras circunstancias, las que indiquen más o menos su
realización. En compendio, es cuestión que debe entregarse el examen ponderado del juzgador.
Lo que sí resulta decisivo es no darle connotación a cualquier trato o aproximación de las

personas, pues como esta corporación lo ha prevenido, "los hechos indicadores deben estar
revestidos de conexidad y reiteración, porque cuando se trata de una conducta ordinaria o común
en las relaciones sociales, como la que se ofrece entre simples amigos o relacionados ocasionales,
las manifestaciones no tienen la fuerza suficiente y certera para poner de manifiesto la existencia

41
PROCESOS DE FAMILIA
de trato sexual ( ... )" (Cas. Civil 22 de octubre de 1976; 7 de septiembre de 1978. CLVIII, 206 y
30 de julio de 1980)". (CSJ, Caso Civil, sent. mayo 12/92).
En igual sentido, se pronunció la Corte Suprema en sentencia de octubre 15 de 1993, M.P. Romero
Sierra, cuando precisó: "Sin embargo, en este último aspecto es conveniente advertir que tal inciso
no puede entenderse en el sentido de que las relaciones sexuales sólo puedan darse por
acreditadas cuando se prueba el trato personal y social de los amantes, en la época de la
concepción del hijo, con las características expresadas en dicho texto legal, sino que en atención a
que muy frecuentemente es imposible aportar pruebas que permitan demostrar directamente esas
relaciones, el legislador expresamente permitió inferirlas de dicho trato personal y social, apreciado
dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes y teniendo en cuenta su
naturaleza, intimidad y continuidad, pero sin restringir la prueba, ora directa, ya indirecta, del trato
sexual que puede ser demostrado por prueba documental, testimonial, indiciaria, y desde luego,
por confesión, pues "cuando la Ley 75 de 1968 en su artículo 6°, al señalar taxativamente los
casos que dan lugar a presumir la paternidad natural, dispuso, en el inciso segundo del numeral
4°, que las relaciones sexuales podrían "inferirse del trato personal o social entre la madre y el
presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus
antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad, no con ello preceptuó
que para dar por demostradas esas relaciones, "siempre" sea necesario demostrar que los
progenitores se trataron de tal manera, ya personal, ya socialmente, que la naturaleza, intimidad y
continuidad de ese trato permita sacar la inferencia de paternidad".
Exceptio plurium concubentium o plurium construpatorum. Respecto a ella, la Corte

Suprema de Justicia mediante sentencia de enero 25 de 1996:Exp. 4747, M.P. Pedro Lanfont
Planetta y en virtud de la proferida el 9 de diciembre de 1999, la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, manifestó que la
"exceptio plurium construpatoruni' si se propone sin ninguna restricción, no solo aduce en su
defensa las relaciones sexuales de la madre en la época de la concepción con "otro u otros
hombres", sino que admite las relaciones sexuales con la misma mujer en esa época. Al respecto,
dicha corporación ha expresado que: "De tal manera la proposición de la exceptio plurium
construpatorum supone necesariamente como punto de partida que en el proceso respectivo el demandado
acepte que tuvo relaciones sexuales con la madre del demandante, por la época en que según el artículo 92
del Código Civil, pudo tener lugar la concepción de aquél; pero que así mismo alegue y pruebe
suficientemente que, por esta misma época, la madre del demandante también las tuvo con otro u otros
hombres, pues, el fundamento de tal excepción estriba en que ... acreditándose que más de un hombre tuvo
trato sexual con la misma mujer en la época de la concepción, de tal acontecer emerge incertidumbre
evidente para saber cuál de ellos es verdaderamente el padre".
( ... ), es preciso puntualizar que la excepción plurium constupratorum sólo tiene cabida en la medida en que
el juzgador no tenga la debida claridad probatoria sobre los lazos de sangre que incluyan al señalado padre
con el hijo a consecuencia de las relaciones concubinas para la época de la concepción, que por lo mismo
generan razonable duda de aquél sobre el particular (cuál el verdadero padre), mas no cuando los
elementos persuasorios obrantes en la actuación dan pábulo para allanar esa dificultad, porque en este
evento el sentenciador está llamado a dejar de lado la excepción. Sin duda el desarrollo aún no alcanzado de
métodos científicos a los cuales acudir en el pasado para establecer o desconocer con acierto la paternidad,
llevaron al legislador de la época a mencionar expresamente como única circunstancia posible por fuera del
compendio de la excepción plurium constupratorum, el caso en que el padre, no obstante las relaciones
concubinas ya descritas de la madre, hubiese por actos positivos acogido al hijo como suyo, pues vio en ello
un motivo para despejar la susodicha incertidumbre; lo que explica que si el propósito del legislador no fue
el de hacer una exclusión taxativa a esa excepción y sí en cambio el de rendir tributo a la duda razonable,
con esa misma lógica hay que admitir, contrario sensu, que la declaración de filiación se impone en todos
aquellos eventos en que los elementos de juicio apunten al determinarla concreta y específicamente sobre

42
PROCESOS DE FAMILIA
el responsable de alguno de esos ayuntamientos". (CSJ, Caso Civil, sent. nov. 22/99. Exp. 5301. M.P. Nicolás
Bechara Simancas).
Ante las relaciones promiscuas de la madre, debe decretarse la prueba genética. "Es que, vistas
las cosas con la óptica de nuestros tiempos en que la genética ha tenido un desarrollo abrumador,
no deja de causar estupor el hecho de que si antes se hallaba el juez ante una duda mayor
cuando se demostraban las relaciones promiscuas de la madre y por tanto se le autorizaba a fallar
desestimando la pretensión de filiación frente al demandado, hoy la misma aplicación no sólo luce
absurda -pues esa duda, otrora mayor, de saber quién de los amantes de la madre es el padre hoy
puede disiparse con ayuda de la genética- sino que se presenta más como una sanción a la
liviandad de conducta de la madre en directo detrimento del derecho del menor a conocer su real
filiación. Por lo demás, es claro que esta posición que la Corte Suprema ha venido adoptando
(véanse entre otras, las sentencias del 29 de noviembre de 1999 o la del 10 de marzo de 2000. En
la primera de ellas se dijo que la excepción señalada en el numeral 3° del artículo 6° de la Ley 75
de 1968 "no tiene operancia automática y fatal en todos los casos de relaciones concúbitas de la
madre en la época indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca al
juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con
apoyo en medios de convicción atendibles, que permitan deducir que uno solo de los que
accedieron comúnmente a la madre es el padre de la criatura procreada por ésta") y con la cual no
solo protege el derecho superior del menor sino que propende por auscultar la verdad histórica en
aras de un fallo sólidamente apoyado en esa verdad, ha sido reiteradamente acogida por la Corte
Constitucional cuya línea de pensamiento y directriz en esta materia ha tenido oportunidad de
divulgar en varias de sus sentencias, de la que es ejemplo preciso, la CC24 del 27 febrero de 2001
(Publicada en J. y D., Nro. 353, pág. 919, alusiva a la constitucionalidad de inciso 3- del numeral
4º del art. 6º de la Ley 75 de 1968" (CSJ, Caso Civil, sent. julio 16/2001. Exp. 6603. M.P. Jorge
Santos Ballesteros).
Finalmente, por la sentencia C-243, de 7 de febrero de 2001, la Corte Constitucional, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, dijo que "sólo en el caso de imposibilidad absoluta para llevar a cabo dichas pruebas
(pruebas genéticas) puede prosperar la exceptio in plurium constupratorum con base en pruebas
indirectas de la paternidad". En el mismo sentido, sentencia de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, de 16 de julio de 2001, Exp. 6603. Si dentro de la investigación de la
paternidad las pruebas sugieren la presencia de dos presuntos padres, ante reconocimiento de que
ambos hombres tuvieron relaciones sexuales para la época de la concepción, la exclusión radical
de uno de ellos, conduce a la declaración de paternidad del otro., Así se pronunció la Corte
Suprema de Justicia en sentencia 295-01 del13 de diciembre de 2003, MP. WILLIAMIL P.
C. Posesión notoria del estado de hijo. Ella se estructura cuando durante cinco años
continuos por lo menos, el padre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia,
educación y establecimiento, y con motivo de este comportamiento sus deudos, y amigos, o el
vecindario en general que lo hayan reputado como hijo de dicho padre (arts. 6°, 9° Y 10 de la Ley
75 de 1968).
La posesión notoria no surge de improviso, no es situación que sobrevenga en el sentido de

presentarse inopinadamente, es una situación fáctica que sólo se va amoldando y definiendo con
el paso incesante y prolongado de los días y con la reiteración pública, no secreta, de
comportamientos que deudor y amigos, o del vecindario del domicilio en general, van grabando en
la conciencia popular la certidumbre de que el beneficiario de esa posesión de estado tiene que ser
hijo extramatrimonial de quien así provee a su subsistencia, educación y establecimiento.

43
PROCESOS DE FAMILIA
El elemento notoriedad, en tratándose de la posesión de estado, "no es un valor absoluto de tal

manera que hechos uniforme y repetidamente realizados ante distinta persona cada vez, o ante un
conjunto más o menos reducido de éstas, no tuvieren la condición de notoriedad, simplemente por
no haber sido ejecutados frente a una gran concurrencia de personas o de tal manera que ese
suceso no hubiera quedado oculto a nadie.
Para poder ser declarada judicialmente esta posesión debe probarse por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable (C.C. art. 399) y haber durado
cinco años por lo menos (L.65/68, art. 9°), debiéndose aclarar, como también lo ha expresado la
doctrina de la Corte que por testimonio, es pertinente entender no solo la declaración de testigos,
sino todo medio de prueba capaz de dar fe de los hechos constitutivos del estado civil (G.J. XCII,
962; CXXXIV, 03).
Elementos que configuran la posesión notoria. Al abordar el estudio de los preceptos

anteriormente indicados, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que la mencionada presunción se
encuentra edificada sobre tres supuestos que son, el trato, la fama y el tiempo orientados a que se
conviertan en los equivalentes jurídicos de una especie de reconocimiento voluntario hecho por el
padre ante determinado círculo, y además, por determinado tiempo (V. G.J. XCII, 962; CXXXIV,
03. Caso Civil Sent. julio 27/99. Exp. 5195 M.P. BECHARA SIMANCAS, C.S. de J. Cas Civil Sent.
abril 1 ° de 1971, sent. julio 1 ° de 1971).
El trato tiene que ver directamente con la actitud del padre o de la madre frente al hijo, valorada
desde luego a la luz de una cualquiera de las siguientes conductas: Proveer o haber provisto a su
subsistencia, educación y establecimiento. De consiguiente, "cualquiera otras manifestaciones
distintas, indicativas como admisibles de vinculaciones familiares entre tales sujetos, pueden servir
para comprobar el tratamiento jurídico contemplado por la ley para el efecto expresado, pero
Jamás lo suplen" (C.S. de J. G.J. LXXVIII, pág. 500).
No busca la ley que los actos exteriores que demuestren el trato paternal tengan que ser
realizados siempre y en cada caso ante un conjunto de personas, de tal manera, que si los mismos
actos se realizaren pero en forma separada y sólo ante cada uno de los que forman aquel
conjunto, no sirvieren para concluir que el trato es notorio. Por tanto, la notoriedad no se opone a
que ella haya resultado de hechos privados repetidos ante distintas personas y de tal manera que
no haya incertidumbre sobre su expresión.
El trato no requiere ser tumultuario, basta ser privado, aunque no secreto. Cuando el legislador en
el artículo 6° de la Ley 45 de 1936 habla de que además, para la posesión de estado, los deudos y
amigos o el vecindario del domicilio en general deben haber reputado, a quien la invoca, como hijo
de dicho padre o madre, a virtud del tratamiento de cualquiera de estos, no está diciendo, que si
el progenitor, de alguna manera oculta a su cónyuge este trato, no se configura la mencionada
posesión notoria, ni está expresando que tal causal de declaración de paternidad natural no pueda
prosperar cuando uno solo de los parientes o de los amigos, o mide quienes conforman el
vecindario, no se da cuenta de ese tratamiento, ya porque intencionalmente se le hayan ocultado
los hechos en que consiste o que por cualquier circunstancia no los ha presenciado" (C.S. de J.
Caso Civil, sent. jul. 21/71).
La fama es, por su parte, la conciencia que en torno a la existencia de la relación familiar,
despierta en los deudos, amigos y el vecindario en general el hecho de que el pretenso padre o
madre haya atendido a la subsistencia o educación o establecimiento del hijo extramatrimonial,
que por no ser comportamiento oculto, sino notorio, se vuelve del conocimiento de todo el

44
PROCESOS DE FAMILIA
vecindario, que en esta forma no puede menos que inferir la presencia de una vinculación paterno
filial. Dicho elemento resulta así condicionado al acaecimiento del trato, como quiera que la
concepción normativa de éste, es la que determina ciertamente su contenido material.
Respecto al elemento fama, requerido para la declaración de la posesión notoria, se reitera por la
sala que ésta no es cuestión de rumor, sino que responde a la certeza existente entre los vecinos,
amigos y deudos del presunto padre y a causa del trato dado por éste al hijo extramatrimonial,
atendiendo a su educación, subsistencia y establecimiento, que entre los dos existe el parentesco
reclamado (C.S. de J. Caso Civil de marzo 15/2001. Exp. 6495, M.P. SANTOS BALLESTEROS).
El tiempo. Adicionalmente, la doble situación del trato y fama ya comentado, debe haber tenido
una duración mínima de cinco años continuos, porque bien puede suceder que, aún cuando los
hechos correspondientes se encuentren plenamente probados, la no acreditación de la vigencia de
ellos en el tiempo impide la declaración judicial de paternidad (C.S. de J. Caso Civil, sent. febrero
21/92).
Calidad de la prueba testimonial. «( ... ) la posesión notoria debe establecerse de un modo

irrefragable a través de un conjunto de testimonios fidedignos. Con ello entendió que contando el
interés general de por medio, que la causal dada su propia naturaleza no debía establecerse al
desgaire, que era necesario darle una fisonomía que evitara fuese rebasada en su bondad, que en
fin, a todo ello concurría eficazmente la enorme trascendencia que en la vida del hombre
constituye el hecho de vincularlo, con los efectos que implica declaración semejante, con su origen
sanguíneo, y su incontrastable derecho de conocer sus progenitores, es algo que justifica el mayor
de los esfuerzos dialécticos, en orden a que sea establecida sin el menor asomo de duda; en el
punto ningún esfuerzo es vano porque el anhelo es que se actúe, respondiendo a razones
superiores dentro de los confines de la certidumbre. Aquí no hay equivocación remisible; quiérese
la verdad a ultranza ... " pues nadie tardaría en registrar, añade la Corte. «.,. lo grave que fuera
tolerar que las declaraciones de paternidad ( ... ) natural tuvieran cauce propicio a virtud de
razonamientos livianos ( ... ) que por lo mismo, en pocos casos apenas si trascenderían un marco
conjetural, y las más de las veces no hallarían diferencia sustancial con la mera suposición ... "
(Cas. Civil, Abr. 23/93 sin publicar hasta la fecha).
En guarda de los peligros señalados, la exigencia legal es entonces contundente; aquellos

elementos que estructuran la posesión notoria deben probarse todos mediante un conjunto de
testimonios que los establezcan de modo irrefragable, es decir que la prueba allegada con esa
finalidad ha de ser de entidad tal que, en forma cierta y segura, ponga al descubierto el trato, la
fama y el tiempo, elementos que lejos de poderse reducir a mostrar la existencia de vagas
creencias en ,un vecindario acerca de su real ocurrencia, tiene que traducirse en hechos concretos
y susceptibles de ser sometidos a una razonable verificación en busca de la certidumbre y no de la
mera probabilidad, lo que obliga a descartar en este ámbito las simples inferencias indiciarias y a
recabar, por el contrario, evidencia irrecusable acerca de actos que acrediten cumplidamente que
el hijo, con ese carácter y de manera visible para amigos o relacionados, mantuvo y, si fuere el
caso, aún mantiene con el presunto padre, vínculos constantes de la clase de los que describe el ;
texto contenido en el artículo 6° de la Ley 45, tantas veces citado a lo largo de esta providencia".
(CSJ, Caso Civil, sent. Sep. 20/93, Exp. 3756. M.P. JARAMILLO SCHLOSS).
La prueba testimonial no es la única para acreditar la posesión notoria. "Por la naturaleza

misma de los hechos que configuran la posesión notoria es lógico que la ley se haya referido de
modo especial a la prueba de testigos la cual, sin embargo, no excluye en manera alguna otra
clase de pruebas que sean pertinentes y legalmente eficaces para demostrar el trato y la fama y

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PROCESOS DE FAMILIA
por ende para constituir el conjunto de testimonios a que se refiere el artículo 399 del Código Civil;
antes por el contrario, lo deseable es que la convicción del juez pueda formarse no solo a través
de la prueba testimonial que reúna los requisitos arriba indicados sino también por otros medios
que sean corroborantes del dicho de los testigos, en esta forma, se logra el propósito del
legislador, de que la posesión notoria del estado de hijo haya sido establecido de un modo
irrefragable.
El conjunto de testimonios fidedignos que menciona el artículo 399 del Código Civil para efectos de
demostrar la posesión notoria como queda dicho, no significa que la prueba de testigos sea la
única admisible para este efecto, porque testimonio es, según el Diccionario de la Lengua
Española, "la atestación o aseveración de una cosa. Instrumento autorizado por escribano o
notario en que se dé fe de un hecho. Prueba, justificación comprobación de la certeza o verdad de
una cosa". De esta suerte, se repite, son de recibo para probar el trato y la fama que configuran la
posesión notoria, todos los elementos de convicción que autoriza la ley. Así, se reitera lo expuesto
por la Corte en sentencia del 21 de febrero de 1954 de que modo medio legal conducente a
formar parte de ese conjunto de testimonios es susceptible de ser recibido como prueba de la
posesión notoria". (CSJ, Caso Civil, sent. Abr. 1 ° /71).
Número de testigos. "En materia de la investigación de la paternidad, a partir de los principios

implantados en la Ley 75 de 1968, ha dicho la Corte que la ponderación de la prueba testimonial
que acredita las causal es de filiación ' ... tiene que quedar a la cordura, perspicacia y meditación
del juzgador, quien tiene que analizarlos con ponderada ecuanimidad de criterio, considerando las
circunstancias personales de cada testigo, el medio en que estos actúan; evaluándolos no uno a
uno sino en recíproca compenetración de sus dichos, a fin de determinar hasta dónde han de ser
pormenorizados los datos que cada testigo aporte, y, en fin, a sopesar todos los elementos de
juicio que le permitan el convencimiento interior afirmativo o negativo de la filiación deprecada.
( ... ).
Hechos constitutivos de la posesión notoria. Su regulación legal. "Es que a lo dicho en esa
oportunidad bien se puede agregar ahora que la de descripción factual consignada en el artículo
6° de la Ley 45 de 1936 no le permite al juez dejarse impresionar por apreciaciones
eminentemente subjetivas -de él o de los testigos- pues el precepto, con síntesis digna de
encomio, no hace más que aprehender y abstraer de la realidad de la vida diaria una serie de
datos que dan pie para identificar cómo es el comportamiento de un padre para con un hijo. Así
considerándola por el extremo opuesto, vale decir, por el de la objetividad que la debe distinguir,
la labor del juez tampoco tiene que ser exhaustiva o difícil en grado superlativo, pues todo lo que
la regla legal le indica es, si se quiere, que mire en derredor suyo, o, todavía más, que se mire él a
sí mismo como padre, y que, en consecuencia, compare lo que el haz testimonial le representa con
lo que ofrece la experiencia social acerca de ese comportamiento: un padre, dentro de sus propias
posibilidades, vela por su hijo, es decir, lo alimenta, lo viste y cuida de su supervivencia; del
mismo modo, busca que aprenda una profesión u oficio, y, desde luego, le ayuda a que se
establezca, o sea, a que fije sus propios derroteros en la vida. Habrá, por cierto, situaciones en las
que, tal como la jurisprudencia de la Corte lo ha denotado, esos tres aspectos que no se dan de
manera concatenada, pero cuando tal acaezca, la razón de ser de la disgregación deberá contar
con prueba satisfactoria a fin de que el juzgador, en su prudencia, le ayude y concluya que, ello no
obstante, si existe el trato de padre a hijo. Eso es, y no otra cosa, lo que el juez tiene que buscar
en el material probatorio. Todo ello, inmerso dentro de un concepto de durabilidad -cinco años
continuos por lo menos- pues eso también lo pide la ley (C.C. art. 398). Este concepto de
durabilidad -en el cual van insitas las ideas de persistencia y reiteración- le tiene que hacer ver al

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PROCESOS DE FAMILIA
juzgador, de manera palmaria, que no puede concentrarse en hechos aislados o esporádicos, pues
estos tampoco reflejan la conducta de un padre.
"Por lo demás, la relación entre padre e hijo, como es apenas obvio, da lugar a otra serie de
manifestaciones o expresiones, las cuales se mueven la más de las veces, en el plano de los
afectos. Pero, por la naturaleza confusa o indistinta que de esas manifestaciones es predicable, la
ley no las ha colocado en la base de la posesión del estado de hijo, pueden asumir, como
igualmente lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte, el papel de colaboradoras del trato, mas
sin que lleguen a sustituir a éste, por lo que en ellas no es posible ver los hechos descriptores de
la posesión" (C.S. de J. Caso Civil, sent. octubre 12 de 1995, M.P. MARÍN NARANJO, Exp. 4122).
Téngase en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 27 de febrero de 1991, en

donde la Sala de Casación Civil manifestó: "No son, pues, en ningún momento, los meros
conceptos o apreciaciones subjetivos de los testigos los que le dan forma a esta causal. Los
testigos, por supuesto, deben haber adquirido la convicción en torno al estado civil. Pero esa
convicción, por su lado, tuvo que haber surgido de la apreciación de ciertos hechos, siendo estos
los que han de ser puestos en conocimiento del juez a fin de que éste, al definir la cuestión,
determine si se acomodan o no al trato, tal como la ley lo prefigura".
"Empero, para el buen suceso de la pretensión de filiación natural por posesión notoria no basta
con demostrar el trato y la fama para tener por establecido el estado de hijo extramatrimonial, se
requiere establecer, además, que los hechos en que consiste la posesión hayan durado cinco (5)
años continuos por lo menos, tal como lo señala el artículo 9° de la Ley 75 de 1968. Claro está, y
conviene reiterarlo, que según la doctrina de la Corte la ley no exige que a cada uno de los
testigos que declaran sobre hechos constitutivos de la posesión notoria del estado de hijo
extramatrimonial, le consten esos hechos durante cinco (5) años continuos. Porque ningún
inconveniente existe para que algunos declarantes depongan sobre un período determinado
inferior a cinco (5) años, y otros sobre un tiempo distinto posterior o anterior, con tal que cada
uno de estos períodos parezca demostrado con un conjunto de testimonios, y que por no existir
entre tales períodos intermitencias o soluciones de continuidad, puedan ser ellos sumados para
obtener el quinquenio requerido por la ley ( ... ) (C.S. de J. Caso Civil, sent. mayo 15 de 1995,
Exp. 4488, M.P. BECHARA SIMANCAS).
Precisamente la Corte, en lo atinente a los requisitos probatorios de la causal de paternidad

natural por posesión notoria, viene afirmando que para dar por demostrada ésta no es suficiente
que los testigos digan en forma genérica que el demandante era tratado como tal, pues es
indispensable que se refieran ''ya individualmente, ya en conjunto, a que el señalado progenitor
proveyó a la subsistencia del sedicente hijo, a su educación y establecimiento y, además, que se
pruebe que, en virtud de dicho tratamiento, sus deudos o amigos o el vecindario del domicilio en
generado hayan reputado como hijo de dicho padre. (...) (C.S. de J. Caso Civil, sent. mayo 15 de
1995, Exp. 4488, M.P. Bechara Simancas). "
La posesión notoria, no puede inferirse del trato de los parientes del presunto padre. Es
forzoso aceptar que el tratamiento cariñoso y afectuoso del presunto padre para con el hijo, no
puede ser por sí solo suficiente a esos efectos, habida cuenta que los elementos estructurales de
la posesión notoria del estado de que se trata deben ser precisa y plenamente acreditados y no
pueden ser sustituidos por otros, tales como la asistencia del presunto padre al bautizo de quien
pretende ser el hijo de éste, ni las simples presentaciones sociales o declaraciones públicas o
privadas, o de favores aislados de interpretación ambigua, etc. Estos otros hechos bien pueden

47
PROCESOS DE FAMILIA
alcanzar el carácter de medios corroborantes, pero no pueden remplazar a los elementos

principales taxativamente determinados por la ley". (CXXXIV, pág. 104).
Si ello adviene totalmente cierto, muchísimo menos es de admitir, como aquí se deja entrever, que
el trato consista en que los parientes del presunto padre hayan aceptado tal filiación, ni aun
cuando de su parte haya provenido ayuda material para el hijo y la madre de éste. El trato que
demanda el legislador es el que arranca de la propia persona que es señalada como progenitor, y
no el que tiene iniciativa en sus parientes y familiares. El tratamiento del presunto padre,
siguiendo los lineamientos que acaban de exponerse, tampoco puede ser sustituido por el de sus
parientes, por cercanos y próximos que estos sean. Recalca la jurisprudencia sobre el particular
que "los hechos que constituyen el trato y la fama, deben ser ejecutados personalmente por el
presunto padre y no por los parientes y deudos, pues de esos hechos es de donde debe deducirse
el ánimo de tener al hijo por taL". (CVIII, 109)". (CSJ, Caso Civil, sent. Mar. 7/94. M.P. RAFAEL
ROMERO SIERRA).
Efectos de la sentencia. "Ahora bien, en el caso de la filiación extramatrimonial es posible, por

ejemplo, que se demande a algunos de los herederos del presunto padre y que, dejándose a otros
por fuera de la respectiva pretensión, se obtenga sentencia contentiva de la declaratoria
correspondiente. Dicha sentencia no significará que el demandante adquiera el status de hijo
extramatrimonial únicamente con referencia a los demandados, pero no respecto de quienes
permanecieron ajenos al proceso. No querrá decir tal cosa por la potísima razón de que la filiación
declarada lo que representa, en su fondo y en su forma, es que el actor es hijo de su padre, a su
vez, autor de los demandados y de los no demandados. Como es obvio, una declaración de tal
clase no se puede escindir porque sería tanto como desconocer la naturaleza de las cosas.
Cuestión distinta es que obtenida tal declaración, o sea, definida esa situación de ser hijo de
alguien, se tenga que determinar ante quién son ejercitables los derechos dimanantes de la
misma. En este punto, como también es lógico, visto lo que prescribe el artículo 10 de la Ley 75, el
asunto queda circunscrito a aquellos que fueron parte del proceso, siempre y cuando se den las
condiciones contempladas en el inciso final de tal norma, atrás reproducido.
De ahí que, incluso, sea posible afirmar que, por causa de su indivisibilidad, la declaratoria del
estado civil debe comprender a todos los herederos demandados. O dejar de comprenderlos a
todos. Y que lo que no será de recibo es que ella se produzca con relación a algunos y se
desestime respecto de otros. Pero que, comprendiéndolos a todos, sí venga a ser factible que los
efectos patrimoniales queden radicados en cabeza de quienes recibieron notificación tempestiva de
la demanda, mas no en aquellos que fueron notificados después de los dos años de la muerte del
padre". (CSJ, Caso Civil, sent. mar. 29/93. M.P. HÉCTOR MARÍN NARANJO).
"( ... ). Y no puede afirmarse que cuando el artículo 1º de la Ley 75 de 1968 dispuso que la
sentencia declaratoria de la paternidad no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra
de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de
los dos años siguientes a la defunción", resulta admisible que tales efectos se pueden producir
llamándose únicamente a herederos indeterminados con los cuales se pueda surtir tal notificación;
y no es así, puesto que en el contexto en que se halla incluido tal precepto y en el de las normas
reguladoras del establecimiento de ese estado civil resulta inaceptable deducir conclusión
semejante.
Primero, porque esa misma norma se remite a la aplicación de los artículos 395, 398, 399, 401,
402, 403 Y 404 del Código Civil que excluyen la hipótesis de los herederos indeterminados como
contradictores legítimos, o representantes de estos; y segundo, porque el artículo 10 de la Ley 75

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PROCESOS DE FAMILIA
de 1968 estatuyó, antes de considerar los efectos patrimoniales de la sentencia de filiación, que
muerto el presunto padre la acción de paternidad podrá adelantarse contra sus herederos y su
cónyuge", a quienes necesariamente se refiere, como sujetos determinados, cuando condiciona los
efectos pecuniarios a que medie la notificación dentro del referido bienio. De allí que no se pueda
sostener que para que el fallo de filiación extramatrimonial produzca efectos patrimoniales, da
igual, que se convoque a herederos determinados que únicamente a indeterminados.
O para mejor decirlo, si específicamente el artículo 404 del Código Civil, una de las normas a que
se remite por el artículo 10 de la Ley 75 de 1968, señala que "los herederos representan al
contradictor legítimo que ha fallecido antes de la sentencia; y el fallo pronunciado a favor o en
contra de cualquiera de ellos, aprovecha o perjudica a los coherederos, que citados, no
comparecieron", no se ve cómo pueda suplirse tal citación con la mera convocatoria de herederos
indeterminados, ni menos se ve posible admitir que estos, en lugar de herederos determinados,
son los que representan al contradictor legítimo por conducto de un curador ad lítem, pues vacía
quedaría la previsión legal de que se trata.
Agrégase a lo dicho que en materia de efectos patrimoniales derivados de la declaración de la

filiación extramatrimonial, provocada por demanda presentada después de ocurrida la muerte del
presunto padre, el inciso 2° del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, consagra sin ambages el efecto
relativo de la cosa juzgada de la sentencia respectiva, cuanto dispone que la sentencia que declara
la paternidad no produce consecuencias económicas sino en favor o en contra de quienes hayan
sido parte en el juicio", yeso a condición de que la demanda haya sido notificada dentro de los dos
años siguientes a la defunción" (CSJ. Caso Civil, sent. ago. 12/2003, Exp. 7346. M.P. JOSÉ
FERNANDO RAMIREZ GÓMEZ).
"Por eso, entiende la Corte que la sentencia que declare la paternidad mantiene toda su fuerza
sobre el reconocimiento que provenga de la decisión, es decir, que el hijo extra matrimonial
alcanza esa calidad sin que pueda ser desconocida, sino judicialmente por los que no fueron parte
en el respectivo proceso, o sea, que los efectos son de cosa juzgada provisoria, en ese sentido. De
ahí que se pueda afirmar que el estado logrado extiende su eficacia frente a todos, mientras no se
infirme por los medios legales. El hijo extramatrimonial, pues, adquiere esa calidad, sin que sea
dable entender que lo es frente a unos y no ante todos. Eso sería absurdo, y la ley no puede
prohijar esos desafueros. La sentencia es, en síntesis, prueba de la filiación. Así lo mencionó la
Corte en la sentencia pretranscrita de fecha 4 de octubre de 1976".
En parte alguna, en la aludida providencia, se dijo que la sentencia de paternidad producía efectos
erga omnes en materia patrimonial. No. La insistente posición doctrinaria descansa sobre la
autoridad de la sentencia de reconocimiento de hijo extramatrimonial en lo que concierne al
estado civil, o, más exactamente, a la prueba de la filiación. Yeso es así. La Ley 75 de 1968,
artículo 10, concedió la oportunidad para que se tuviera como hijo natural después de fallecido el
presunto padre, empero, no lo hizo extensivo a los aspectos patrimoniales enrededor de los que
no fueron partes en el correspondiente proceso. Los efectos provisionales de la sentencia, a que
se aluden en aquel fallo "mientras los terceros interesados no la impugnen victoriosamente, se
refiere al estado civil, por ser una consecuencia inalterable hasta tanto no se infirme. Pero no en
los patrimoniales, puesto que los alcances les define con precisión el inciso final del artículo 10".
(CSJ, Cas.Civil, Sen/. Nov. 21/86).
"Pero, si se demanda a todos los herederos indeterminados, por desconocimiento de quienes

tienen esa calidad, o si se dirige la pretensión contra los que se pueden determinar y contra todos
aquellos que consideren tener derecho en la herencia del causante, es claro que los efectos de la

49
PROCESOS DE FAMILIA
sentencia son generales, sin que se puedan desconocer los derechos patrimoniales a los
demandantes que han conseguido declaración de paternidad natural a su favor, con
emplazamiento formulado en legal forma y trabada la litis frente a curador designado para todos
los que fueron llamados a estar de derecho en el proceso.
Vía de hecho. La Corte Constitucional, precisa que hay vía de hecho, cuando el juez no ejerce sus
poderes de ordenación e instrucción para la obtención de la prueba del ADN. Razona: "El artículo
30 de la Ley 721 de 2001 dispone que sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible
disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales,
documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente. Significa ello que el
juez sólo se encuentra facultado legalmente para dictar sentencia cuando de forma terminante,
decisiva y categórica no le es posible conocer los resultados del experticio. Así pues, el juez ...
debió haber agotado los mecanismos que la ley le confiere para antes de dictar sentencia, verificar
la imposibilidad de hacerse a la prueba que revela una verdad científica conducente al
reconocimiento de derechos sustanciales de carácter fundamental. La actividad judicial exige,
pues, como ya quedó dicho en las consideraciones generales de esta sentencia, que en casos
como el presente el juez despliegue una labor especialmente activa en relación con la consecución
de la prueba antropo-heredo-biológica. Es por ello que la ley le confiere atribuciones en relación
con la conducción del proceso y, en concreto, el poder de ordenación e instrucción de éste. Dicho
poder se deriva de las normas consagradas en los artículos 37, numerales 1 º Y 40, 38, numeral
30, Y 39, numeral 10, del Código de Procedimiento Civil. El juez se encuentra, pues, facultado
ampliamente para -es lo mínimo que se espera- o solicitar información sobre el estado de la
práctica de la prueba a la entidad oficial a la que se le encomendó. Vea igualmente sentencia T
584/08. Expediente T-1. 817.322 M.P. Sierra porto. Junio 12/2008.
+
Acciones de de Estado.
Impugnación de la paternidad y de la maternidad
Conforme a la previsión constitucional, (art. 42) la familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, es decir por el matrimonio (vínculo jurídico) o por la decisión libre de conformarla
(vínculo natural). Puede hablarse de una familia matrimonial y de unión marital de hecho, sin que
ello implique discriminación alguna.
Consecuente con estas dos formas de constituir la familia, los hijos pueden ser de tres clases, a los
cuales se refiere la misma norma constitucional: Hijos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, prevé el mismo canon constitucional, adoptados
o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley
reglamentará la progenitura responsable.
El hecho de que el nacimiento se produzca dentro o fuera de matrimonio no puede implicar

diferencias de trato jurídico de ninguna especie y menos aun en una materia directamente
implicada con el reconocimiento de la personalidad jurídica como lo es la definición del estado civil,
al nombre y a la filiación. El derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las
personas, es un atributo de la personalidad y por ende es un derecho constitucional deducido del
derecho de todo ser humano, como ya se expresó, al reconocimiento de su personalidad jurídica.

50
PROCESOS DE FAMILIA
Todos los hijos son iguales, tienen los mismos derechos y deben ser tratados por sus padres,
parientes, por la sociedad y por el Estado en la misma forma. Se proscribe toda modalidad de
discriminación por razón del origen familiar. En el sistema jurídico colombiano ya no tiene ni puede
tener relevancia el haber nacido dentro del matrimonio o fuera de él. No existe la distinción entre
hijos legítimos, ilegítimos, extramatrimoniales. Todos ellos son simplemente hijos, personas con la
misma dignidad y respetabilidad (V. Sentencia C-596 de 1996, C. Constitucional M.P. ARANGO
MEJíA).
Al logro de los anteriores postulados, apunta la Ley 1060 de julio 27 de 2006, no obstante que,
como se ha expresado por algunos autores, adolece de graves defectos de redacción, es
antitécnica, es incongruente, semasiológicamente contradictoria y confusa en cuanto a situaciones
como: Si el tratamiento para la impugnación de la paternidad y la maternidad es el mismo, la
legitimación es idéntica. Esas inconsistencias por demás y las discusiones que en general presenta
la presunción de paternidad en unión marital de hecho, respecto a las declaradas y las que no lo
estén, han de ser tarea de la jurisprudencia y la doctrina, que deben corregir en las fallas que se
detectan por la falta de técnica legislativa.
1. Presunción de paternidad. La Ley 1060 de 2006, modifica sustancialmente el contenido del

art. 213 del C.C., al preceptuar que el hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión
marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se
pruebe lo contrario en un proceso de investigación (reclamación) o de impugnación de paternidad.
Dicha presunción es apenas "legal", no de puro derecho y, por ende, puede ser destruida
mediante el ejercicio exitoso de la respectiva acción no solo de investigación (reclamación de
estado civil) o de impugnación dirigida de suyo a prueba positiva y concluyente de que, a pesar de
las apariencias, el emplazamiento de una persona en el estado de hijo de los cónyuges
(matrimonial) o compañeros permanentes (vínculo), carece por completo de fundamento porque
como se dispone en la misma ley, se pruebe lo contrario en un proceso de investigación,
reclamación o de impugnación por lo cual se modificó el término para esta última, mediante la
prueba reina, médico científica del ADN, en el proceso respectivo, con la vinculación, oficiosa o a
petición de parte, del respectivo padre biológico.
Se observa así que se amplió el radio de acción de la presunción indicada, también cuando en el
art. 2º de la precisada Ley 1060, al modificar el art. 214 del C.C., prescribe que el hijo que nace
después de expirados ciento ochenta días siguientes al matrimonio o a la declaración de unión
marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los
compañeros permanentes.
2. Impugnación de la paternidad o de la maternidad. Ella tiene lugar en los eventos de

excepción que se consagran en la nueva redacción del art. 213 del Código Civil, o sea cuando en
un proceso de investigación (reclamación) o de impugnaación se pruebe lo contrario, es decir, se
desvirtúe la presunción.
Opera en los casos en que se niega la existencia del vínculo matrimonial o de compañeros
permanentes, es decir, que se desconoce la paternidad que se les atribuye:
1ª Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que no es el

padre. La doctrina ha discutido si la calidad de hijo del vínculo depende del matrimonio o de la
declaración de compañeros permanentes o de la concepción dentro de los mismos, pero de la

51
PROCESOS DE FAMILIA
lectura de las normas contenidas en los artículos 213 y 214 del C.C., se tienen en cuenta, sin duda
alguna, ambas situaciones.
Si Pedro contrae matrimonio con Juana el 1 º de junio de 2006 o hacen en la misma fecha
declaración notarial de compañeros permanentes y su hijo Pablo nace el 28 de diciembre del
mismo año, éste se encontraría amparado por las presunciones consignadas en los arts. 213 y 214
del C.C. (Versión Ley 1060 de 2006), en cuanto ha nacido dentro del término mínimo legal, o sea,
dentro de los 180 días siguientes al matrimonio o a la declaración de unión marital de hecho.
Para que su padre, Pedro, pueda impugnar su calidad de tal, debe demostrar por cualquier medio
que no es el padre. Por ejemplo, absoluta imposibilidad de tener acceso a Juana por la época en
que se presume la concepción. La concepción de Pablo, se debió producir, en este caso entre los
días 2 y 10 de junio. Si durante esos días Pedro estuvo en estado de coma en un hospital o había
sufrido grave accidente que le impedía su movilización o estuvo detenido, sin posibilidad de salir,
en una penitenciaría, la presunción puede ser desvirtuada y el juez ante prueba contundente, debe
declarar que Pablo no es hijo de Pedro.
El plazo debe abarcar todo el período en que se presume la concepción, señalado en el Art. 92 del
C.C.
Se encuentra comprendido entre los medios para acreditar que no se tiene la calidad de tal,
aquellos casos en que realmente el varón está imposibilitado para realizar el acto sexual como el
de la ausencia durante la época en que se presume la concepción o el de la impotencia coeundi,
sino también el de la impotencia generandi, pues el acceso carnal es aquél en que por su
naturaleza es idóneo para producir la concepción. Y ello tiene que ser así, pues la presunción
encuentra su razón de ser en la relación de causalidad existente entre el acto sexual idóneo para
procrear y para la concepción. Resultaría absurdo, por contrariar la naturaleza misma de las cosas
que por el solo hecho de hallarse el varón capacitado para realizar el acto sexual, se le tuviera
como padre del hijo concebido por su esposa o por su compañera permanente, si por otra parte,
es evidente que carece de la aptitud para engendrar ( V. Sent. febrero 24 de 1970. C.S. de J.).
2°. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad, "mediante prueba científica se desvirtúe

esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001". Anotemos que la prueba
genética del ADN, generó actualización de la legislación sustantiva, en cuanto resulta el método
más confiable y genera certeza en un 99,99% respecto a la definición o exclusión de paternidad,
que es valorada por el juez atendiendo a su sano criterio, teniendo en cuenta la defensa concreta
de los derechos del menor, reforzando el precepto constitucional de una progenitura responsable.
Como consecuencia el fallo confirma o desvirtúa las obligaciones parentales y evita conflictos al
interior de la familia originados por la falsa atribución de paternidad (engaño) y por la infidelidad.
Se trata de generar única y exclusivamente seguridad jurídica para efectos de la definición sobre la
paternidad de personas.
Los análisis científicos del ADN son la principal prueba genérica que tendrán los jueces de familia
en Colombia para determinar y/o impugnar la paternidad de las personas, previa autorización del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Los procesos de investigación e impugnación de la paternidad, tienen una finalidad, en cuanto a

los hijos se refiere, que corresponde a un derecho constitucional fundamental: Toda persona tiene
derecho a saber quiénes son sus padres.

52
PROCESOS DE FAMILIA
Si ello es así, las normas que otorgan a los hijos legitimidad en la causa para promover tales
procesos no pueden ser interpretadas ni aplicadas, para negarles derechos ni para perjudicarlos,
menos todavía si ya, por otros medios legales -como el reconocimiento hecho espontáneamente
por el padre-, se ha conseguido el propósito básico de establecer la verdad en lo concerniente a la
filiación.
Titularidad para impugnar (Legitimación). Oportunidad. Podrán impugnar la paternidad o

la maternidad del hijo nacido dentro del matrimonio o en vigencia de la unión marital de hecho.
l. El cónyuge o compañero permanente y la madre. Estos sólo pueden hacerla dentro de los ciento
cuarenta días siguientes a aquél en que tuvieron conocimiento de que no es el padre o madre
biológica.
La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo, hará presumir que lo supo
inmediatamente a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultamiento de part.
(art. 5° Ley 1060/2006 que modificó el art. 217 del C.C.).
La Corte en sentencia de dic. 4 de 2006 M.P. CARLOS 1. JARAMILLO, ha expresado que dicho
tiempo no empieza a correr desde el día siguiente al reconocimiento de la paternidad, sino desde
la fecha en que surge el interés del impugnante, lo que puede ocurrir con posterioridad. Es
necesario analizar cada caso en particular.
II. Parientes. Si el marido o la madre no alcanzan a impugnar la paternidad o la maternidad del

hijo dentro del término de 140 días:
La acción la pueden ejercer los herederos desde el momento en que conocieron del fallecimiento
del padre o de la madre o con posterioridad a ésta; o desde el momento en que conocieron del
nacimiento del hijo. Si no estuvieran inmersos en los casos anteriores los herederos tendrán como
término para impugnar únicamente 140 días.
Cesará este derecho si el padre o la madre hubieren reconocido expresamente al hijo como suyo
en testamento o en otro instrumento público (art. 7º L. 1060 de 2006 que modifica el art. 219 del
C.C.).
Excepción de “ilegitimidad". El inciso final del actual artículo 219 del C.C., prevé que si los interesa
os hubieren entrado en posesión efectiva de los bienes sin contradicción del pretendido hijo,
podrán oponerle la excepción, en cualquier tiempo que él o sus herederos le disputaren sus
derechos.
Sobre tal excepción se expresa el tratadista HERNÁN GÓMEZ PIEDRAHITA, en su obra "Derecho
de familia", Editorial Temis, Bogotá, 1982, págs. 196 y 197. "El Código Civil sufrió modificaciones
en su artículo 221 con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Civil (C. de P.C. art. 657)
pues allí se eliminó la posesión provisoria y definitiva de los bienes que contemplaban los arts. 97
y 98 del Código Civil y en su lugar, se autoriza la iniciación del proceso de sucesión dentro del cual
se recibirá la posesión definitiva de bienes y su adjudicación. La ley, igualmente, consagra la
rescisión de la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación en favor de las personas que
señala el art. 108 del C.C. (el desaparecido, sus legitimarios o el cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época).

53
PROCESOS DE FAMILIA
De acuerdo a lo anterior, en el caso de muerte por desaparecimiento, si los interesados hubieren

entrado en posesión definitiva de los bienes del causante, sin contradicción del pretendido hijo
legítimo, podrán proponerle la excepción de ilegitimidad en cualquier tiempo en que él o sus
herederos le disputaren sus derechos. Sería el caso de alguien que muere y después de 300 días
su mujer tiene un hijo. Los demás hijos entran en posesión definitiva de la herencia por
adjudicación y sentencia aprobatoria de la partición. El pretendido hijo reclama; aquellos pueden
proponerle la excepción de ilegitimidad, demostrando que nació después de los 300 días de
disuelto el matrimonio.
Si el marido hubiere desaparecido, el plazo de sesenta días (hoy, 140) para solicitar la ilegitimidad
se contará desde la ejecutoria de la sentencia aprobatoria de la partición de bienes (C.C., art. 221
incisos 2° y 3°). Y, agregamos; modificados hoy sustancialmente por la Ley 1060 de 2006.
Según el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA, para la prosperidad de la citada excepción, es

menester que se reúnan las siguientes condiciones:
1 ª) Que los herederos o legatarios del marido muerto, haciendo caso omiso del pretendido hijo
legítimo, se hayan hecho declarar herederos y hayan obtenido la adjudicación de los bienes
mediante sentencia aprobatoria de la partición. Aunque el Código habla de posesión efectiva, sin
embargo hoy debe entenderse esa expresión como equivalente, a sentencia aprobatoria de la
partición, ya que la posesión efectiva se aplica muy rara vez y sólo tiene cabida para inmuebles.
2ª) Que los herederos o legatarios hayan obtenido la adjudicación de los bienes del causante
mediante la citada sentencia aprobatoria de la partición, sin contradicción del pretendido hijo. Para
comprender mejor este requisito, veamos el siguiente ejemplo: El causante tuvo dos hijos
legítimos, en relación con los cuales no se presenta ninguna discusión; existe un tercer hijo
amparado con la presunción de paternidad, pero el marido teniendo el derecho de impugnar su
legitimidad no lo ejerce en vida y los otros dos hijos tampoco lo ejercen dentro de los 140 días
siguientes a la muerte de su padre; es decir, que la acción de impugnación ha caducado. Pero
'ocurre que los dos primeros hijos obtienen la adjudicación de los bienes de su padre, y en este
estado el hijo de paternidad dudosa reclama, prevaliéndose de la presunción de paternidad, su
parte en la herencia, que equivale a la tercera (si se supone una sucesión abintestato), haciendo
uso de la acción de petición de herencia (C.C., arts. 1321 y ss.). Ante esta situación, los dos
adjudicatarios de los bienes de su padre pueden oponerle al tercer hijo la excepción de
ilegitimidad, no obstante que la acción de impugnación haya caducado.
De hecho, la posibilidad de ejercer la excepción de ilegitimidad dentro de un juicio de petición de

herencia equivale a la impugnación, pues la excepción persigue inhibir la mencionada acción de
petición de herencia, y ello se obtendrá si los excepcionantes prueban debidamente la ilegitimidad,
es decir, si destruyen la presunción de paternidad que ampara al demandante.
Estamos plenamente de acuerdo con lo que expone el último tratadista, pues las excepciones
pueden invocarse por el demandado en procesos contenciosos y nunca en los de jurisdicción
voluntaria.
Requisitos. Coincidimos con el Dr. JORGE PARRA BENITEZ en su obra Manual de derecho civil.
Personas, familia y derecho de menores. Temis, Bogotá. 3ª Edición, 1997, pág. 348:

54
PROCESOS DE FAMILIA
"La excepción de ilegitimidad, en consecuencia, es un medio otorgado a quienes no impugnaron o

no pudieron impugnar la legitimidad, que procura impedir los efectos patrimoniales que se derivan
del estado civil, mas no debatir éste".
Respecto al éxito de esta excepción, se requiere:
1. Que el presunto padre no hubiere reconocido como suyo al hijo, en su testamento o en otro
instrumento público.
2. Que se proponga expresamente y se demuestre la ilegitimidad del reclamante, con la prueba de

los mismos hechos que tendrían que acreditarse en una acción de impugnación.
3. Que no se hubiere ejercido con anterioridad acción de impugnación que hubiere sido resuelta
desfavorablemente al impugnante.
4. Que quien formula la excepción haya entrado en posesión efectiva de los bienes sin
contradicción del pretendido hijo. Tal posesión debe entenderse como resultado de la adjudicación
en proceso o trámite sucesora!.
5. Que el pretendido hijo del vínculo, que tendrá siempre la calidad de tal, reclame por su parte
sus derechos, ha promovido el correspondiente proceso en el cual seguramente ejercita la
pretensión de petición de herencia, toda vez que se trata de una excepción. No cabe pensarse que
si el supuesto hijo anunciare que ejercitará tal pretensión, se acuda por activa demandando la
declaratoria de ilegitimidad".
a) Los ascendientes del padre o la madre tendrán derecho para impugnar la paternidad o la
maternidad aunque no tengan parte alguna en la sucesión de sus hijos, pero únicamente podrán
intentar la acción con posterioridad a la muerte de estos y a más tardar dentro de los 140 días al
conocimiento de la muerte de los citados progenitores.
b) Caducidad. Sin embargo de que el estado civil es imprescriptible, el legislador señala límites de
tiempo para el ejercicio de las acciones de impugnación. Pueden citarse, en el punto, los artículos
217, 221, 222,335, 337 del Código Civil, entre otros. Mas de que la ley establezca plazos es
preciso para que el estado civil no quede indefinidamente sin la determinación que reclama su
carácter absoluto al ejercitar la acción correspondiente. Tales plazos, como lo tiene aceptado la
doctrina, no comportan prescripción sino caducidad del derecho, fenómenos que aunque similares
en sus efectos son disímiles por los fundamentos que los estructuran y por el trato procesal que
gobierna su reconocimiento, pues al paso que la prescripción debe invocarse, debe alegarse
en la contestación de la demanda, el juez no la puede declarar de oficio (V. art. 92 Ord. 3º y art.
306, Inc. 1º, C. de P.C.), la caducidad puede servir de fundamento para rechazar in limine, de
plano la demanda (art. 85 ibídem) y aunque no se alegue oportunamente como excepción previa o
de mérito (es mixta) el juez puede, se encuentra facultad o para hacerlo, se encuentra facultado
para declararla de manera oficiosa en la respectiva sentencia (V. art. 306 C. de P.C.).
El término para la impugnación anteriormente lo era de 60 días, hoy se señaló como tal 140 días,
para lo cual es de anotar que en el interior del Congreso al discutirse el proyecto de ley, se
presentaron dos tesis:

55
PROCESOS DE FAMILIA
La primera, acogida en principio por el grupo de ponentes que propendía por la eliminación de
cualquier término que condujera a la caducidad de la acción; y, la segunda, que defendía la
existencia del término para efectos de seguridad jurídica y protección de los derechos del menor;
tesis fundadas en sólidos argumentos que llevaron al grupo de ponentes a buscar un punto
intermedio para satisfacer a sus defensores y que consistía en consagrar un término de caducidad
de la acción, para efectos de generar la seguridad jurídica de la filiación de las personas. Es de
recordar que el término antes de la expedición de la Ley 1060 de 2006, era de 60 días, y el actual
conglomerado determinó que puede efectuarse en cualquier tiempo, en el entendido que los
legitimados para impetrar la acción pueden gozar de una oportunidad procesal para que develen
cualquier duda sobre la legítima filiación del menor e incluso solicitarle al juez la práctica de la
prueba científica tendiente a desvirtuarla.
Si bien es cierto, la función del legislador es establecer los términos de caducidad de las acciones,
para lo cual goza de cierta discrecionalidad, acordaron como tal el de ciento cuarenta (140) días,
para no conducir a tratamientos desiguales que no están fundamentados en situaciones de hecho
realmente distintas o en criterios de diferenciación constitucionalmente válidos.
III. Toda persona a quien la pretendida legitimidad le irrogue perjuicio actual, que siempre debe
entenderse en sentido económico. '
IV. En cualquier tiempo, conforme a la previsión actual del art. 217, el hijo podrá impugnar la
paternidad o la maternidad.
Otros casos de impugnación de la paternidad o de la maternidad a.
a. Impugnación de la legitimación
Se ha discutido en la doctrina si a los hijos concebidos antes y nacidos después del matrimonio los
ampara la presunción. Es así como, ANTONIO CICU (La filiazione, cita de Gómez) partiendo de la
idea de que tales hijos no son legítimos sino legitimados, afirma que tienen a su favor una
presunción de reconocimiento y no una presunción de paternidad, para hacer caer, la cual basta la
acción de desconocimiento y no la azione d'ímpugnativa di paternita, idónea para combatir la
presunción de paternidad propiamente dicha. En la acción de desconocimiento no hay que
demostrar la paternidad del marido, sino que basta la negación de ser el padre, afirma CICU.
En la legislación civil colombiana y conforme a la preceptiva actual, se presumen hijos del vínculo
(V. art. 213, Ley 1060 de 2006).
El artículo 247 del C.C., consagra que la legitimación del que ha nacido después d(3 celebrado el
matrimonio no podrá ser impugnado sino por las mismas personas y de la misma manera que la
legitimación del concebido en el matrimonio (y, debía agregarse: o en el vínculo entre compañeros
permanentes) .
Titulares de esta acción. Entre los titulares de esta acción, debe incluirse el hijo mismo que
conserva el derecho a reclamar su verdadera filiación, lo cual implica rechazar la que posee.
Téngase en cuenta lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 que permite al hijo adoptivo promover
acciones de reclamación.
b. Impugnación del reconocimiento de los hijos extramatrimoniales

56
PROCESOS DE FAMILIA
Conforme a las previsiones del art. 9º de la Ley 45 de 1936, "la mujer que ha cuidado de la
crianza de un niño, que públicamente ha proveído a su subsistencia y lo ha presentado como hijo
suyo, puede impugnar el reconocimiento que un hombre ha hecho de ese niño, dentro de los
sesenta días siguientes al en que tuvo conocimiento de este hecho. En tal caso, no se puede
separar del lado de la mujer sin su consentimiento o sin que preceda orden judicial de entrega".
Esta norma debe entenderse respecto de la mujer que aunque no lo haya dado a luz, mas se ha
encargado de la crianza y educación y lo ha presentado como su hijo, así como también respecto
de la verdadera madre.
Conforme al proveído del artículo 5º de la Ley 75 de 1968, "el reconocimiento sólo podrá ser
Impugnado por las personas en los términos y por las causas indicadas en los artículos 248 y 335
del Código Civil". Lo normado en el artículo 5º de la Ley 75 de 1968 y en los incisos 1 º Y 2º del
art. 58 de la Ley 153 de 1887, es decir deberá probarse que el hijo no ha podido tener por padre a
quien pasa por tal y también que el hijo no ha podido tener por madre a la que pasa por tal,
sujetándose esta última alegación a lo dispuesto en el título XVIII sobre maternidad disputada.
El reconocimiento de hijo extramatrimonial puede controvertirse mediante la acción de

impugnación y no de nulidad. "Sobre este particular, ha precisado la Corte en múltiples
pronunciamientos de los que son ejemplo las sentencias de febrero 14 de 1942, julio 18 de 1944,
junio 8 de 1948, junio 9 de 1970, octubre 2 de 1975 y marzo 28 de 1984, que en aquellos eventos
en los "que la pretensión debatida en juicio estuvo orientada, en resumidas cuentas, a obtener la
declaración judicial de que una determinada persona carecía del estado civil que ostentaba en la
correspondiente partida, por no corresponder ese hecho a la realidad", lo que en últimas se
debatía era "una auténtica y genuina acción de impugnación de esa filiación, así se le llame por el
actor acción de nulidad del registro o de inopobilidad o invalidez, pues lo que en el fondo
prevalece e importa en todas ellas es que se declare judicialmente que es irreal el hecho afirmado
en la partida". (Resaltado fuera de texto; Caso Civ. 25 de agosto de 2000, Exp. 5215).
Resulta claro que la impugnación del reconocimiento del hijo puede ser propuesta por el padre,
por la madre, por el hijo, así como también conforme a la prescripción del inciso final del art. 248
del C.C., por los ascendientes del hijo y, en general, por quien demuestre un interés actual, cierto
y concreto y susceptible de protección (V. C.S. de J. Caso Civil, septiembre 26 de 2005. Exp. 660-
1311-00021999-0137, M.P. JARAMILLOJARAMILLO. 11 de abril de 2003, M.P. VALENCIA COPETE).
El término para dichas impugnaciones lo será dentro de los 140 días desde que tuvieron
conocimiento.
Respecto a la madre, puede impugnarse la maternidad probándose fraude de falso part. o de

suplantación del pretendido hijo verdadero.
¿Qué causas deben invocarse en los demás casos de impugnación de la paternidad o de la

maternidad?. Para los demás casos de impugnación de la paternidad o de la maternidad, el
artículo 11 de la Ley 1060 de 2006, al modificar el art. 248 del C.C., podrá impugnarse la
paternidad probándose alguna de las causas siguientes:
1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.
2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo
dispuesto en el título XVIII de la maternidad disputada.

57
PROCESOS DE FAMILIA
El inciso final del art. 248 del C.C., consagra: "No serán oídos contra la paternidad sino los que
prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se crean con derechos durante los
140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad.
C. Maternidad disputada. Reclamación e impugnación de la maternidad
1. Reclamación de la maternidad. En punto de maternidad, que es, como lo dice el art. 335
del C. Civil, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo la acción de
reclamación se dirige a lograr judicialmente el reconocimiento de esa filiación, cuando el
demandante se halla privado de tal calidad que es la que en derecho le corresponde. Y para darla
por establecida se necesita demostrar esencialmente los dos presupuestos que la integran, o sea:
a) El parto de la supuesta madre en una fecha determinada; y,
b) La identidad del hijo cuya filiación es discutida con el hijo cuyo nacimiento está demostrado.
A tal meta puede llegarse a través de estas pruebas:
Actas de inscripción del nacimiento, posesión notoria y declaraciones de testigos que hayan
presenciado ese estado civil.
Es de anotarse que la posesión notoria y el acta de nacimiento hacen fe provisionalmente: Así
Lo ha expresado la Corte en sentencia de marzo 28 de 1984: "Si bien es verdad que el modo
normal de probar la maternidad es presentando la respectiva acta de registro del nacimiento, no lo
es menos que dicha prueba no es sin embargo la única, desde luego que tal hecho puede
acreditarse también por la posesión notoria de ese estado civil.
"Empero, la posesión de estado no significa necesariamente que corresponde siempre y en todo

caso a la situación de derecho; en eventos excepcionales ésta y aquélla se hallan en pugna, como
sucede, por ejemplo, en la hipótesis de suplantación de part., o de sustitución del fruto de éste, en
los cuales se tiene el estado de hijo de determinada mujer por posesión notoria, situación que no
corresponde a la filiación real. Por eso es por lo que la posesión notoria, lo mismo que el acta de
nacimiento, como pruebas ordinarias que son en materia de filiación, sólo hacen fe
provisionalmente: hasta tanto la persona que discute su autoridad las destruya o infirme con la
aportación de pruebas que demuestran lo contrario. De ahí que combatir el acta de nacimiento o
la posesión notoria del estado de hijo de determinada mujer constituye, precisamente, el objetivo
de la pretensión impugnativa de la maternidad.
"Y cuando ésta se dirige concretamente a demostrar el falso part. de la mujer, o sea desvirtuar el
contenido del acta de nacimiento, no puede oponerse al demandante la prueba de la posesión
notoria del estado de hijo que indica que la mujer que supuestamente pasa por madre de un
individuo ha tratado ,a éste como hijo suyo, proveyendo a su educación y establecimiento, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos, pues es obvio que en esa hipótesis la
posesión notoria, como la misma acta de nacimiento, demuestran la existencia entre los supuestos
madre e hijo de un vínculo de parentesco que está en pugna o contradice la filiación verdadera. A
más de que, como ocurre en el caso presente, basta con que exista una duda en la opinión pública
sobre el embarazo y el part. de la mujer, para que la posesión de ese estado no quede establecida

58
PROCESOS DE FAMILIA
"de un modo irrefragable", o sea que "no se pueda contrarresta(', como categóricamente lo exige
el artículo 399 del C.C. y, en consecuencia, no pueda ser tenida como prueba".
2. Acción de impugnación de la maternidad. La acción de impugnación de la maternidad se

contrae a obtener judicialmente, en cambio, la declaración de que un individuo, cuyo estado se
discute, no nació de la mujer que se señala como su madre. Y para establecerla se necesita
demostrar, como lo reclama el artículo 335 citado, que "hubo falso part., o suplantación del
pretendido hijo al verdadero".
Si los elementos esenciales de la maternidad son el part. y la identidad del producto de éste, es
lógico pensar que ella puede impugnarse probando uno de estos dos extremos, o los dos a la vez:
a) Que hubo suplantación de part., es decir que muy a pesar de la declaración hecha ante el
respectivo funcionario del registro del estado civil, no existió el part. que se atribuye a
determinada mujer; y,
b) Que el ser humano nacido en determinado part. es diferente del que actualmente protege esa
maternidad aparente.
Basta pues con que se destruya uno cualquiera de tales dos presupuestos constitutivos de la
maternidad, para que el acta del registro de nacimiento, que por ser en tal supuesto el resultado
de una falacia y que por lo tanto contiene una declaración mendaz, deje de servir de medio de
prueba a quien pretende prevalerse de ella.
En verdad que si el acta de inscripción del nacimiento es, en principio, una prueba del part., no lo
es menos que no puede considerarse como prueba irrefutable, desde luego que ella puede
contener una declaración mentirosa que el denunciante del nacimiento hace al registrador del
estado civil, o el mismo redactor de la partida puede incurrir en yerro. El acta de nacimiento, que
es el estado normal y ordinario de demostrar el part., hace fe provisionalmente: Quien discuta la
autoridad de ésta, puede destruir o infirmar su valor aportando pruebas contrarias y con las cuales
logra arrasar la apariencia. El proceso de impugnación de la maternidad es procedente solamente
cuando la partida de nacimiento y la posesión del estado, no atribuyen al hijo su auténtica y real
filiación materna (V. C.S. de J. Caso Civil. Sent. marzo 28/84).
Titulares de la acción de impugnación. Tienen derecho a impugnarla:
1. El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta para desconocer la legitimidad del
hijo.
2. Los verdaderos padre y madre legítimos del hijo, para conferirle a él, o a sus descendientes
legítimos, los derechos de familia en la suya.
El tratadista MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, precisa: "Cuando los verdaderos padres entablen
la acción de reclamación del estado civil del hijo, para conseguir su objetivo tendrán que empezar
por destruir la maternidad aparente de la madre que no es tal. Es interesante advertir que como lo
deja entrever la redacción del número 2º del art. 293 (que es idéntica al numeral 2º del art. 335
del C.C.), esta impugnación puede hacerse aún cuando el hijo haya fallecido, si se trata de
conferirles a los descendientes legítimos del hijo, los derechos que le correspondan en su
verdadera familia".

59
PROCESOS DE FAMILIA
3. La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.
4. El hijo mismo. El artículo 335 del C.C. no enumeró entre las personas que puedan reclamar
contra la supuesta maternidad al hijo mismo. La ley da especial protección a los derechos del hijo,
pues la acción que radica en cabeza de éste, para investigar su verdadera filiación es
imprescriptible y puede ejercerla en cualquier momento acogiéndose a lo dispuesto en el art. 406
del C.C., y reclamar por este medio la declaración de la verdadera maternidad, aunque el ejercicio
de esta acción, implique a la vez la impugnación de la maternidad putativa (V. C.S. de Justicia.
Sent. junio 20/90) .
Procedimiento o trámite para la impugnación. El trámite consagrado para la impugnación de

paternidad o maternidad es el previsto para el proceso ordinario de mayor cuantía y a partir de los
arts. 398 a 404 del Estatuto Procesal Civil.
La demanda puede ser rechazada en los casos de impugnación por personas diferentes al hijo, si
de los hechos en ella relacionados o de los anexos, se constata que han transcurrido más de los
140 días conforme a la relación de la Ley 1060 de 2006.
O Se requiere probar la causal de impugnación, que bien puede ser por la imposibilidad de acceso
a la mujer durante la época en que la ley presume la concepción, o a través de la prueba genética
del ADN.
Entre los medios de prueba, está la científica consignada en la Ley 721 de 2001. Ella podrá
solicitarla el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el padre o madre biológico (V. art.
217 C.C.). En el parágrafo de la norma indicada se prevé que las personas que soliciten la prueba
científica, lo harán por una sola vez y a costa del interesado, a menos que no cuenten con los
recursos necesarios para solicitarla (se entiende, para pagarla) podrán hacerlo siempre y cuando
demuestren ante el ICBF que no tienen los medios, para lo cual gozarán del beneficio de amparo
de pobreza consagrado en la citada Ley 721 de 2001.
En el proceso respectivo el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así
lo considera.
 Que el cónyuge o compañero permanente no haya reconocido al hijo como suyo en

testamento o en otro instrumento público.
 Que la pretensión se ejercite dentro de los términos legales de 140 días (C.C. arts. 217,
219, 221,223) ante el juez competente (V. art. 223, nueva redacción Ley 1060 de 2006 y
art. 45 C. de P.C.)
 Que el hijo, en el caso de ser menor, se encuentre asesorado por el curador ad litem que
designe o que se le designe.
El Defensor de Familia debe intervenir en el proceso (V. art. 11, Decreto 2272 de 1989).
 El juez competente que adelante el proceso de reclamación o impugnación de la paternidad

o maternidad, de oficio o a petición de parte vinculará al proceso, siempre que fuere
posible, al presunto padre biológico o la presunta madre biológica, con el fin de ser
declarada en la misma actuación procesal la paternidad o la maternidad, en aras de

60
PROCESOS DE FAMILIA
proteger los derechos del menor, en especial el de tener su verdadera identidad y un

nombre.
 Conforme a la previsión del art. 10 de la Ley 1060 de 2006 que modifica el art. 224 del
C.C., durante el trámite del proceso de impugnación de la paternidad o la maternidad, se
presumirá la paternidad del hijo.
 Cuando exista sentencia en firme, el actor tendrá derecho a que se le indemnice de todos
los perjuicios causados.
Otros procesos declarativos de trámite ordinario respecto a derechos sucesorales y

régimen económico del matrimonio (Num. 12, art. 5°, Decreto 2272 de 1986; art. 26,
Ley 446 de 1998)
1. No ha sido cuestión pacífica, la de discernir los verdaderos alcances que al numeral 12 del (articulo 5º del
Decreto 2272 de 1989 le corresponden, comprobación de lo cual ha sido la polémica discusión que se ha
suscitado al respecto, y a la cual, ciertamente, no ha sido ajena a la máxima Corporación, por supuesto que
a su interior el examen de tal asunto ha experimentado su propia dialéctica al cabo de la cual, si bien es
cierto, se perfila, como pasará a exponerse, una comprensión restringida del precepto, no lo es menos, que
en un principio ese entendimiento no fue uniforme e invariable, como tampoco fue homogénea la tarea de
determinar, a raíz de las innovaciones que la Carta Política de 1991 le introdujo al ordenamiento colombiano,
las consecuencias originadas de la usurpación de atribuciones que de la errónea aplicación del mismo
hubiesen podido causarse.
2. La cabal inteligencia que a la regla aludida le corresponda, debe apuntalarse en que, de un lado, no existe
nuestro ordenamiento un conjunto codificado y cohesionado de normas al cual denominar derecho de
familia, por manera tal que pudiera pensarse que las cuestiones atinentes a la interpretación y aplicación de
sus normas le hubiese sido atribuido de manera integral a un grupo especializado de jueces y de modo que
cualquier duda en relación con los límites del ámbito de sus atribuciones pudiera quedar despejada con una
interpretación sistemática de la materia, ; o consultando sus principios fundamentales, justamente aquellos
que supuestamente la sustentarían.
Por el contrario, la alocución "Derecho de Familia" suele significar en nuestro medio la abstracción intelectual
en virtud de la cual cada intérprete ordena de manera hipotética determinados fenómenos jurídicos
atendiendo sus propios criterios.
De otro lado, que mediante el referido estatuto el legislador se limitó a crear y organizar un conjunto de
despachos judiciales a los cuales les atribuyó la tramitación de ciertas materias que sustrajo del Derecho
Civil, y por ende, del conocimiento de los jueces de esa especialidad, atendiendo un criterio amplio y flexible
que no permite concluir que tales materias conformen herméticamente una rama del derecho que reciba el
nombre de "derecho de familia", o que todas ellas puedan englobarse bajo tal denominación. Parece ser, en
cambio, que se trató de especializar a ese conjunto de jueces en la composición de litigios sobre materias
más o menos aledañas a las que usualmente componen tal rama del derecho, motivo por el cual cualquier
tentativa de Interpretación al respecto no puede exceder lo previsto de manera puntual en el Decreto 2272
de 1989, por medio del cual se organizó la mencionada "especialidad jurisdiccional".
Puestas así las cosas, esto es, que a los jueces de familia se les atribuyó de manera minuciosa el
conocimiento de varios asuntos que fueron sustraídos del derecho civil y que tienen en común cierta
cercanía, unos más que otros, a lo que usualmente se entiende como derecho de familia, con miras a que
por virtud de esa especialización de los jueces se obtuviera la pronta, eficiente y acertada tramitación de
tales materias, es patente que la interpretación que al aludido estatuto corresponde es eminentemente
restrictiva.

61
PROCESOS DE FAMILIA
A la luz de tal aserto se infiere, entonces, que el cabal discernimiento del numeral 12 del artículo 5º del
Decreto 2272 de 1989, por medio del cual se atribuyó a los jueces de familia el conocimiento de "los
procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales" es aquél que,
tomando como derrotero una interpretación restrictiva de la locución "derechos sucesorales", y en cuanto a
estos concierne, atribuye a los jueces de familia aquellos litigios en los que se discute el derecho sucesoral
en sí mismo considerado, vale decir, si se tiene derecho a la herencia o legado, y en tal caso en qué medida,
y si se tiene o no la calidad de asignatario, y cuál el alcance de la asignación.
En efecto, si, como se sabe, la sucesión mortis causa es el fenómeno por medio del cual se sustituye al
causante a título universal o singular en un conjunto de relaciones patrimoniales de distinta índole que se
denomina herencia, relaciones, en las cuales, no obstante el cambio de titular se mantiene su continuidad,
es claro que por derechos sucesorales deben entenderse los que de manera concreta conciernen con esa
aptitud para sustituir al de cujus, y por controversias sobre tales derechos aquéllas en las cuales se discute
la existencia de ese derecho o sus condiciones, sin que de ningún modo pueda cobijar aquellas controversias
a que den lugar las diversas relaciones patrimoniales que componen la herencia, las cuales se encuentran a
su vez gobernadas por sus propias instituciones jurídicas, siendo de competencia de los órganos
jurisdiccionales a los cuales se le haya atribuido la tramitación de los litigios que en torno a ellas se susciten,
la composición de los mismos.
Se observa, pues, desde diversas ópticas, un problema que por causa de la imprecisión legislativa del
Decreto 2272 de 1989, ha venido presentándose en los estrados judiciales referido a la ~ necesaria
demarcación que entre la especialidad jurisdiccional civil y la de familia ha de haber, y • cuyos linderos
ciertamente no se encontraban claros en lo concerniente a los derechos sucesorales y el régimen económico
del matrimonio. De estos tópicos trata el artículo 5º numeral 12 del, decreto aludido, cuando para establecer
qué asuntos corresponden a los juicios de familia expresa que en primera instancia, ellos conocen "de los
procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales". Y justamente
por causa de esa imprecisión, el legislador debió interpretar con autoridad (artículo 25 del Código Civil) el
mencionado numeral 12 para indicar de forma específica qué asuntos quedan comprendidos dentro de dicho
numeral a efectos de alinderar los asuntos de familia para separarlos de los de competencia de la
especialidad jurisdiccional civil. Fue lo que se plasmó en el artículo 26 de la Ley 446 de 1998.
La Ley 446 de 1998, elimina las disquisiciones que otrora eran necesarias para esclarecer el sentido del
numeral 12 artículo 5° del Decreto 2272 de 1989, siendo por tanto superfluo elucubrar acerca de si para
este caso por ejemplo, la sanción prevista en el artículo 1824 del Código Civil debe ser deducida e impuesta
por un juez de familia o no, porque la clara y taxativa directriz que impuso la prenombrada ley interpretativa
no la incluye dentro de los asuntos que le asignó a esa especialidad jurisdiccional y su aplicación es
inmediata "en la medida en que la voluntad del legislador, tal como la da a conocer la ley interpretativa, hay
que tenerla como existente desde entonces" (sentencia de Casación Civil del 14 de julio de 1947)". "(Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de enero 27 de 2000).
Son, pues, procesos de trámite ordinario en asunto de familia, conforme a lo previsto en el ord. 12
del art. 5º del Decreto 2282/89 modificado por el art. 26 de la Ley 446 de 1998:
I. Los procesos declarativos sobre derechos sucesorales que versen sobre:
1. Nulidad y validez del testamento.

2. Reforma del testamento.
3. Desheredamiento.
4. Indignidad o incapacidad para suceder.
5. Petición de herencia.
6. Reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias.
7. Controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato o por incapacidad
de los asignatarios.

62
PROCESOS DE FAMILIA
II. Ordinarios sobre régimen económico del matrimonio. Son competencia de los jueces
familia por el trámite del ordinario de mayor cuantía, las siguientes pretensiones sobre régimen
económico del matrimonio:
1. Rescisión de la partición por lesión y nulidad de la misma.

2. Acciones relativas que resulten de la caducidad, inexistencia o nulidad de las capitulaciones
matrimoniales.
3. Revocación de la donación por causa del matrimonio.
4. El litigio sobre la propiedad de bienes, cuando se discuta si estos son propios de uno de los
cónyuges o si pertenecen a la sociedad conyugal.
5. Controversia sobre la subrogación de bienes o las compensaciones respecto de los
cónyuges y a cargo de la sociedad conyugal o a favor de ésta o a cargo de aquellos en
caso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Tocaremos algunos aspectos de los asuntos antes enunciados:
Acciones del heredero para recuperara bienes de la herencia. "Si el de herencia es, a
términos del artículo 665 ibídem, un derecho real, por cuanto descansa sobre una universidad
jurídica, constituida por el conjunto patrimonial del que era titular el de cujus, débese sostener,
por fuerza de ello, que si él, "de acuerdo con el criterio tradicional de los derechos reales y
particularmente el de propiedad, existe y se perpetúa mientras subsista el objeto sobre el cual
recae, es decir, que si el derecho de herencia o de dominio existe mientras haya herencia o cosa;
resulta lógico también entender que las acciones que protegen tales derechos también existen de
manera indefinida y por todo el tiempo en que estos derechos subsistan" (G.J., 1. CCXL, págs. 784
y 785), a lo que añadió en el mismo sentido: "De allí que, por regla general un heredero puede
reclamar un derecho hereditario... cualquiera que sea el tiempo que haya transcurrido, bajo la
condición que al instante de su reclamación aún exista y se tenga el correspondiente derecho
hereditario" (Cas. Civil. Sent. Nov. 23/2004. Exp. 7512. M.P. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE).
Acciones para recuperar bienes de la herencia. "Son tres las acciones que tiene el heredero para
recuperar bienes de la herencia, todas ellas sometidas a normas diferentes, aunque tengan como
factor común la persona que las puede intentar, el heredero".
1. La reivindicatoria, que la promueve iure hereditario, contra el poseedor de bienes que

pertenecían al causante. Esta acción debe ejercerse para la herencia o para la sociedad conyugal,
ambas ilíquidas, según el caso, y no para el heredero personalmente considerado.
2. La de petición de herencia (con la variante que establece el art. 1324) que la instaura iure
propio, contra la persona que invoca igualmente su calidad de heredero y que la posee en todo o
en parte.
3. La reivindicatoria consagrada por el art. 1325 del Código Civil, que adelanta el heredero
también iure propio, no ya contra un heredero putativo o contra quien ocupa la herencia como
heredero, sino contra un tercero que sea poseedor de cosas hereditarias a consecuencia de
enajenaciones verificadas por aquél. "La acción que establece el artículo 1325 del Código Civil la
confiere al heredero contra terceros, y consiste en capacitarlo para reivindicar las cosas
hereditarias que hayan pasado a estos, es decir, que por no estar ya en manos del heredero
putativo no hayan podido recuperarse por el verdadero en su acción de petición de herencia".
(CSJ, Caso Civil, sent. jul. 19/78). (V. Sent. septiembre 28/36).

63
PROCESOS DE FAMILIA
Se ha definido la acción de petición de herencia que consagra el precepto transcrito, como la que
tiene el legítimo heredero de una persona fallecida contra el que pretende o tiene la herencia
llamándose heredero, con el fin de que a aquél se le reconozca esta calidad, como sucesor, único
o concurrente, y se le restituya la herencia. Que es acción que sólo corresponde al heredero lo
tiene suficientemente definido la jurisprudencia, como que en muchas oportunidades ha expresado
que "es la que confiere la ley al heredero de mejor derecho para reclamar los bienes de la
herencia ocupados por otra persona, que también alega título de heredero. Es, pues, una
controversia en que se ventila entre el demandante y el demandado a cuál de ellos le corresponde
en todo o en más parte el título de legítimo sucesor del causante en calidad de heredero, y, de
consiguiente, la universalidad de los bienes herenciales o una parte alícuota sobre estos. Por
consiguiente, la cuestión de dominio de los bienes en esta acción es consecuencial y enteramente
dependiente de la cuestión principal que allí se discute sobre la calidad de heredero (XLIX,pag 229
) Hace dicho, en transunto, que “ es la calidad de heredero, lo que constituye la cuestión principal
de esta clase de acción (III.660)
No requiere para su prosperidad -ha dicho la Corte- que el demandado ocupe materialmente
especies pertenecientes al acervo hereditario, porque es obvio que si en una misma demanda se
puede abrazar al heredero putativo y al tercero que posee bienes de la comunidad herencial, es
porque la petición de herencia, en sí no comprende esencialmente sino la declaración de heredero
único, de mejor derecho o concurrente, en relación con la parte demandada, y que la restitución
de los bienes es un efecto que puede lograrse de sucesor aparente, si los tiene, o de los terceros
que los tengan, incorporando a herederos y terceros en la misma demanda, o por separado contra
estos posteriormente".
" ... Esta jurisprudencia -agrega- debe sostenerse, por estas razones:
A) La aceptación expresa o tácita de la herencia, es signo inequívoco de que una persona asume
el título de heredero, y por lo mismo, la forma más vigorosa y amplia de contradecir el derecho del
verdadero sucesor o de quien esté llamado a participar también en la herencia.
B) Aceptar una herencia es ocuparla, en un sentido jurídico, porque es refrendar irrevocablemente

la posesión que le fue dada al heredero por ministerio de la ley, desde la delación". (CSJ, Caso
Civil, sent. mayo 3/71).
1. Tal como lo establece el artículo 1321 del Código Civil, la petición de herencia es la acción que
tiene quien pruebe su derecho a una herencia, que ciertamente se encuentra ocupada por otra
persona en calidad de heredero, para que se le adjudique a aquél y se condene al ocupante de las
cosas hereditarias a restituirlas. Y se tiene tal acción no solo en frente del heredero putativo sino
también de quien siendo heredero ocupa la cuota hereditaria que legalmente no le corresponde.
2. Precisamente la jurisprudencia tiene sentado que esta acción "por razón misma de las cosas, se
predica, no solo en relación con la totalidad de la herencia, cuando su ocupante no tiene derecho
alguno, sino también respecto de una cuota de la universalidad, cuando el poseedor, que también
es heredero, excediéndose en su derecho, ha entrado a tomar para sí, a tal título, aquella cuota
que no corresponde (Cas. Civil de 9 de agosto de 1965)". (CSJ, Caso Civil. Sent. Jul. 6/87L.
Características especiales de la acción. "... En efecto, y por este particular aspecto la similitud
con la reivindicación parece nítida, la acción de petición de' herencia se encamina a lograr que sea
proclamada mediante sentencia judicial una titularidad sobre bienes y, en consecuencia, a obtener la
entrega, restitución o devolución a que hubiere lugar, resultado este que a diferencia de lo que acontece con
las disputas entre propietarios y poseedores materiales amparados en la presunción en su favor consagrada
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PROCESOS DE FAMILIA
por el artículo 762 del Código Civil, no se produce como secuela de la prueba rendida por el actor en el
sentido de ser dueño de la cosa concreta reivindicada, sino por la demostración de su condición de heredero
prevalente o simplemente concurrente respecto de la misma calidad que se atribuye el ocupante de los
haberes relictos, de donde se sigue que en el ámbito de la acción de petición de herencia el demandante, al
esgrimir el título sucesoral que se le asiste, lo hace para que le sea impuesto en toda su extensión a los que,
con menoscabo de ese título, han conseguido algo de la herencia sobre el fundamento de un alegado
derecho hereditario que no les compete, quedando reducida la controversia, entonces, a cual de tales títulos
opuestos ha de prevalecer". (CSJ, Caso Civil, sent. Mar. 16/93. Exp. 3546. M.P. CARRLOS ESTEBAN
JARAMILLO SCHLOSS).
Características de la acción de petición de herencia. "La acción de petición de herencia se

caracteriza por ser real, universal, absoluta, indivisible, de naturaleza especial, patrimonial,
personal, contenciosa y privada.
I. Real. Antiguamente se consideraba a la acción de petición de herencia como real cuando la

herencia contenía derechos reales (v. gr. propiedades, del difunto), personal cuando solamente se
componía de créditos; y mixta cuando la herencia se componía de una y otra clase de derechos.
Pero hoy día la doctrina coincide en que su carácter real no depende del contenido de la herencia
sino del derecho mismo sobre la herencia a la cual pretende proteger, que es un derecho real. Así
se ha expresado también la jurisprudencia cuando le atribuye el carácter de una acción real
"porque nace del derecho real de herencia" (C.C. art. 655). ( ... ).
II. Universal. Es una acción universal porque recae sobre una universalidad jurídica que es toda
o parte de la herencia; (oo.).
III. Absoluta. El carácter absoluto o general de la acción petitoria de herencia indica que se
puede ejercer contra cualquier persona que haya ocupado indebidamente el derecho hereditario
en calidad de heredero, lo cual la distingue de otras acciones, tal como la de reforma del
testamento, ya que ésta tiene que ejercerse contra determinadas personas y no contra cualquiera.
IV. Indivisible. Consideramos que la acción de petición de herencia como una acción indivisible
con relación al derecho hereditario que con ella se pretende proteger, lo cual obedece y surge
como consecuencia de la indivisibilidad del derecho de opción. Aceptar lo contrario sería admitir
indirectamente que un heredero aceptara una parte de su derecho y repudiara la otra parte. Esto
solamente debe aceptarse en aquellos eventos en que la ley admite ejercer separadamente el
derecho de opción. ( ... ).
V. Naturaleza especial. Esta acción no es mueble ni inmueble sino especial, así como lo es
también la misma naturaleza de la herencia.
VI. Patrimonial. La acción de petición de herencia es eminentemente patrimonial y, como tal,

posee las siguientes características:
1. Es negociable. Por ello, esta acción puede ser objeto de cualquier negocio jurídico y
principalmente, que es lo que suele suceder, puede cederse y transigirse. (oo.).
2. Es trasmisible por causa de muerte a sus herederos, quienes, siendo varios los aceptantes, no
podrán actuar sino de consuno en el ejercicio de la acción de petición de herencia, por aplicación
analógica del art. 1378 del C.C. y de la característica de la indivisibilidad. Con todo, cualquiera de
ellos puede iniciar tal acción si los demás no pueden o no quieren hacerla, caso en el cual aquél
será el único beneficiario.

65
PROCESOS DE FAMILIA
3. También forma parte del patrimonio del deudor y, por tanto, podrá ser perseguida por sus
acreedores personales. ( ... ).
4. Se trata de una acción renunciable y desistible siempre que se afecte el interés individual y no
perjudique derechos ajenos (art. 15 del C. C.), tal como lo dicho en el punto anterior para el
acreedor.
5. Es prescriptible en el sentido de que por la prescripción puede extinguirse en la medida de que

otro adquiera el derecho hereditario por el mismo medio. Si esto último no acontece se puede
hablar entonces de la imprescriptibilidad del derecho de herencia.
VII. Personal. Se habla de que la acción de petición de herencia es personal para señalar dos
cualidades sucesivas que consisten: La primera en que se base en un derecho propio o personal
del derecho y no derivado del causante, que es el derecho hereditario (sentencia del 27 de febrero
de 1946. G.J. LX, pág. 49 Y sent. 14 de marzo de 1956. G.J. LXXXLL, pág. 238) Y la segunda, que
persigue o "tiende a reconocimiento de un estado civil, el de heredero (sentencia del 28 de febrero
de 1966. G.J. Tomo LXXIX. Pág. 542)".
VIII. Contenciosa. Se trata de una acción contenciosa por cuanto conlleva un amplio debate en su
controversia hereditaria, como podemos verlo más adelante, y que tiene por objeto la declaración
y adjudicación (según el caso) de un derecho hereditario y la condena de su restitución al
verdadero o mejor heredero. ( ... ).
IX. Privada. Es una acción privada que envuelve la defensa de intereses privados y por lo tanto, no
puede ser iniciada por cualquier persona sino por aquélla que sea interesada, por ser o pretender
ser heredero de mejor o igual derecho al de aquél que lo ocupa indefinidamente. (LAAFONT
PIANETIA, PEDRO. Derecho de sucesiones, Tomo 11, 4ª edición, Editorial Librería del Profesional,
págs. 750 a 755).
Diferencias entre la acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. "No es cierto, que las
acciones de petición de herencia y la reivindicatoria de que trata el capítulo IV, título 7, libro 111
del Código Civil, deben promoverse siempre acumuladamente. La Corte ha dicho al respecto que la
acción de petición de herencia "es mixta en cuanto tiende también a buscar la restitución de los
bienes hereditarios, hasta concurrencia de la cuota que le corresponda al actor" y que "puede
proponerse en forma acumulada con la de reivindicación, por aplicación de principio de la
economía procesal".
La diferencia entre estas dos acciones fue puntualizada en casación civil del 28 de septiembre de
1936, así:
''Todos los derechos reales pueden reivindicarse, excepto el de herencia. Ese tiene su modo legal
de ejercicio bajo el nombre de petición de herencia. Es la acción que corresponde a quien por ley
o testamento pertenece una herencia ocupada por otro en calidad de heredero, para que le sea
adjudicada y se le restituyan las cosas hereditarias. La acción reivindicatoria se distingue de la
accción de petición de herencia por razones de origen, objeto, partes, controversia y pruebas, así:
1. La reivindicatoria se origina del derecho real de dominio; la de petición de herencia se origina

del derecho real de herencia;

66
PROCESOS DE FAMILIA
2. La reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular, esto es, particular, determinada y cierta; la
de petición de herencia tiene por objeto una cosa universal con universalidad de derecho, no de
hecho (hay universalidad de hecho, como un rebaño, una biblioteca, que pueden reivindicarse);
3. La reivindicatoria corresponde al verdadero dueño contra el que posee una cosa singular que no
es suya; la de petición de herencia corresponde al legítimo heredero contra el que ocupa
indebidamente una herencia diciéndose heredero;
4. La reivindicatoria da origen a un juicio en que se discute la calidad de dueño; la de petición da

origen a un juicio en que se discute la calidad de heredero; y,
5. La reivindicatoria impone al actor la carga de probar el derecho de propiedad que invoca; la de

petición impone al actor la carga de probar su calidad de heredero". (CSJ, Caso Civil, sent. Dic.
Legitimación. "Es bien sabido que al heredero le asisten diversas acciones para recuperar bienes
hereditarios, unas que puede ejercitar iure hereditario, tales como las reivindicatorias y las
posesorias que habría podido ejercer el causante si viviese. Otras, en cambio, las tiene iure propio,
de conformidad con lo establecido en el capítulo IV, del título 7º, del libro tercero del Código civil.
En estas últimas cabe distinguir, porque así lo hace la ley muy claramente, quiénes son las
personas contra las cuales pueden promoverse.
a) La de petición de herencia de que tratan los artículos 1321 a 1324, que debe ejercerse contra
quien ocupa la herencia en calidad de heredero. Está legitimado para promoverla el heredero que
tiene un derecho concurrente con el del demandado o uno mejor. Es acción destinada a tutelar el
derecho real de herencia y de consiguiente la que asiste a un causahabiente a título universal para
que se le restituyan los bienes hereditarios, en todo o en parte, que le corresponden en esa
calidad, y
b) La acción reivindicatoria que consagra el art. 1325 del Código Civil, que es diferente a aquélla
de que trata el título XII del libro segundo. Esta última la pueden ejercer contra el titular del
derecho de dominio de una cosa singular o de cuota determinada proindiviso de la misma contra
el poseedor y también quienes tienen otros derechos reales, excepto el de herencia, como
expresamente lo estatuye el art. 948. La primera, en cambio, sólo la puede intentar el heredero,
no ya como la de petición de herencia contra ocupantes de ésta en calidad de herederos sino en
frente de terceros a quienes se hayan transferido cosas hereditarias reivindicables.
En consecuencia, se trata de dos acciones diferentes que el heredero está legitimado para ejercitar
según sea la persona que posea o tenga en su poder las cosas hereditarias. De ahí que la norma
diga que el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria, a menos que prefiera
intentar la acción de que trata si el art. 1324 del Código Civil que no viene al caso en este proceso.
Aunque en ambas acciones la legitimación para ejercerlas la tiene el heredero, por derecho propio,
la legitimación en causa por pasiva es diferente: En la petición de herencia de que tratan los arts.
1321 a 1323 sólo la tiene el ocupante de la herencia a título de heredero; en cambio, en la otra
acción, la de reivindicación del 1325, esa legitimación pasiva la tiene el tercero que tenga en su
poder cosas hereditarias. Obsérvese que para la primera dispone el art. 1321 que debe ser
intentada contra la persona que ocupa la herencia en calidad de heredero, al paso que para la
reivindicatoria el art. 1325 dice que ella se intenta "sobre cosas hereditarias reivindicables que
hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos", (CSJ. Caso Civil, sent. Julio 19/78).
(V. Sent. julio 2 de 1976). 1>)-

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PROCESOS DE FAMILIA
Sentencia que se profiera en un proceso de petición de herencia no puede entrar a

distribuir y adjudicar los bienes que conforman la masa sucesoral. "( ... ). Ha sostenido la
Corte que "cuando el actor y el demandado en un proceso de petición de herencia son herederos
concurrentes, cada uno en determinada cuota de la herencia, lo que el demandante pretende no
es otra cosa que se le reconozca su derecho en esa parte de la universalidad sucesoria y por lo
tanto, que se verifique la partición con arreglo a la ley, razón por la cual no puede la sentencia que
se profiera en un proceso de tal índole entrar a distribuir y adjudicar los bienes que conforman la
masa sucesora!... "Ciertamente, cuando la acción de herencia se traba entre coherederos, su
finalidad específica no es la de que al accionante, desalojado de la posesión de su cuota
hereditaria por los otros, se le asignen determinadas cosas singulares de las adjudicadas a
aquellos o cuotas pro indiviso de esas cosas singulares, apedazándose así la composición de la
hijuela a que tiene derecho y producción de este mismo resultado en la estructura de la hijuela de
los demás. Sino que, en tal caso, es el de que al peticionario se le satisfaga, con ajuste a los
preceptos rectores de la materia, su participación en la herencia sin perjuicio de los derechos de
los demás herederos, resultado integral a que sólo podrá llegarse mediante un acto de partición
celebrado con la presencia de todos los interesados y consentido por estos o aprobados por el
juez... " (CXXXII Pág. 254)". (Sent. marzo 11/94, Exp. 3272).
Conclúyese, entonces, que la sentencia del 18 de diciembre de 1989, aprobatoria de la partición

de la herencia del finado D.G.C.A, y en la cual fueron adjudicados los bienes que la conformaban a
la cónyuge sobreviviente, señora MEB y a un hermano de aquél, F.A.C,A, es inoponiible a la
demandante, lo que la legitima para exigir que dicho acto partitivo se efectúe con su intervención
y atendiendo las normas que disciplinan la distribución de la herencia. No sobra destacar, de todos
modos, que en el libelo incoactivo del proceso se dijo que tales bienes se encontraban en poder de
los reseñados demandados, aseveración que estos no refutaron, amén de que dejaron de asistir al
interrogatorio de parte al que fueron citados, omisión de la que se desprende la admisión presunta
de tal circunstancia.
Igualmente, en relación con los frutos que la accionante reclama, es patente que "es en el proceso
de sucesión, cuando se rehaga la partición, que deberán tasarse y valorarse". (Sent. Mar. 27/2001,
Exp. 6365), entre otras cosas, porque mientras no se rehaga el acto partitivo, no se tiene certeza
de cuáles son los frutos que deberán justipreciarse y restituirse. En todo caso, para el efecto, se
tendrá a los demandados como poseedores de buena fe, pues no se desvirtuó la presunción que
en ese sentido los cobija (C.C., art 769, en concordancia con lo dispuesto en el art 1323
ejusdem)". (CSJ, Caso Civil, sent. ene. 13/2003. Exp. 5656. M.P. JORGE ANTONIO -.
LLORUGELES).
II. Nulidad y recisión de la partición.
Nulidad y rescisión de la partición. Art. 1405. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma
manera y según las mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.
Noción y naturaleza jurídica de la partición hereditaria. "La partición hereditaria aquel negocio
jurídico solemne que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la liquidación y distribución de
lo que le corresponde a cada asignatario.

68
PROCESOS DE FAMILIA
Naturaleza jurídica. Se trata de una acción eminentemente personal y no real o cual permite
distinguirla de la acción de petición de herencia. Aquélla no persigue la restitución de ningún
derecho sucesoral, sino que éste (que ya se tiene) se concrete o singularice en determinados
bienes mediante la partición correspondiente, lo cual otorga el carácter personal que esta acción
tiene entre los coasignatarios, frente a los cuales sólo pueden hacerse valer
En principio, a diferencia de lo que acontecía con el derecho romano, esta acción se considera
voluntaria. Sin embargo, ella puede tornarse en contenciosa cuando e presenten desacuerdos y
objeciones a la partición presentada, cuyo alcance y efectos analizaremos en otra oportunidad",
(LAFONT PIANETTA, PEDRO. Derecho de sucesiones. Tomo 11, 4ª edición, Editorial Librería del
Profesional, págs. 521 a 523).
Carácter especial de las particiones. Régimen de nulidades. "Surge así mismo conveniente
puntualizar que la partición de bienes, en general, entendida como "la separación, división y
repartimiento que se hace de la cosa común, entre las personas a quienes pertenece" (Luis ClARO
SOLAR, Explicaciones del derecho civil chileno y comparado, tomo XVII, pág. 53), aunque tiene
fundamento contractual no la trata la ley como contrato, sino como convención o acto jurídico
bilateral, ya que para el perfeccionamiento de la partición es necesaria la intervención de dos o
más personas con intención de producir efectos jurídicos, como reza la definición usual de tales
actos, tratamiento que comparte la doctrina nacional al enseñar que "la partición, en verdad,
participa del carácter de los contratos, en cuanto el consentimiento de los partícipes confluye a un
resultado jurídico que les crea obligaciones, pero además de ese carácter tiene, como cosa mucho
más importante, la naturaleza especial de ser un medio para terminar una comunidad, y este
punto de vista le confiere cierto matiz de orden público ... " (HERNANDO CARRIZOSA PARDO. Las
sucesiones. Tercera edición, pág. 492). ( ... ).
De manera que al decir el artículo 1405 del Código Civil que "las particiones se anulan ose
rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos" establece que las
particiones pueden ser dejadas sin efecto tanto por vicios de que pueda adolecer el
consentimiento prestado en ella por los partícipes, que dan lugar a la rescisión del acto, como por
la declaración de nulidad absoluta que proviene de la omisión de requisitos escogidos por la ley
para su perfeccionamiento o validez en razón de la naturaleza misma del acto y sin consideración
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan". (CSJ, Caso Civil, sent. Sep.
30/94. Exp. 4165. M.P. RAFAEL ROMERO SIERRA)
III. Rescisión por lesión enorme. El proceso ordinario es también el adecuado para promover
la rescisión de un acto jun ICO por causa de lesión enorme (o de ultra mitad o ultra dimidium).
El Código Civil la contempla para el de compraventa (artículos 1946 a 1954), permuta (por la
remisión que el artículo 1958 hace a las normas relativas a la compraventa), aceptación de la
herencia (artículo 1291), y partición (artículo 1405). Aunque también puede presentarse la lesión
enorme en los intereses que se fijen en el mutuo (artículo 2231) y en la anticresis (artículo 2466),
así como en la determinación de la cláusula penal (artículo 1601), en estos tres casos el proceso
que debe seguirse es el verbal o verbal sumario, según la cuantía (artículos 427 y 435), sin pero
juicio de que se puedan alegar en el proceso en que se persiga el cumplimiento de la obligación.
La Corte indicó en sentencia del 14 de octubre de 1976, reiterada luego en la del 5 de abril de
1978, que "no es exacto que en nuestro régimen civil la lesión sea vicio del consentimiento. El que
acepta enajenar una cosa por precio inferior a la mitad o adquirirla por precio superior al doble del
que se considerará justo, no hace proceso volitivo vicioso, o si lo hace no lo invoca como causa

69
PROCESOS DE FAMILIA
cuando pide que el acto o contrato se rescinda por lesión. Su aceptación en estas circunstancias
no implica de por sí una falsa noción del valor real de la cosa, ni una fuerza física o moral que lo
constriña, ni un engaño del otro contratante, que fueran suficientes para inclinar su voluntad. La
lesión está estructurada en Colombia sobre un factor puramente objetivo (el justo precio), con
toda independencia del móvil subjetivo y de la manera como éste haya influido en el
consentimiento".
Como presupuestos de la rescisión de la compraventa por lesión enorme, la doctrina y la

jurisprudencia han enunciado los siguientes, cuya reunión y demostración se exigen para la
prosperidad de la pretensión:
a) Que verse sobre inmuebles y que la venta no se haya hecho por Ministerio de la Justicia (Ley 57
de 1887, artículo 32).
b) Que la lesión sea enorme. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión
enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato (artículo 1947 del Código Civil).
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 9 de 1999, reiteró su criterio en el

sentido de que el justo precio del inmueble es el que tuviere al tiempo de la convención, a menos
que las partes hayan estampado previamente su voluntad de contratar en una promesa de
contrato, caso en el cual será en el tiempo de ésta en donde habrá de situarse el juzgador para
averiguar si el precio fue lesivo.
c) Que la cosa no se haya perdido en poder del comprador (artículo 1954 ibídem). Empero, la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de febrero de 1981, declaró rescindido un contrato
de compraventa no obstante que el comprador demandado ya había enajenado el respectivo
inmueble. Para adoptar esa decisión (indudable aplicación del tan injustamente olvidado principio
de la ratio summa) consideró la procedencia de la pretensión rescisoria cuando la enajenación de
la cosa vendida había sido hecha de mala fe, es decir, sabiendo el comprador que contra él se
había formulado demanda por el vendedor.
d) Que la acción se instaure dentro del término legal, que es de cuatro años contados desde la
fecha del contrato (artículo 1954 ibídem).
e) Que no se trate de un contrato aleatorio, sino oneroso de índole conmutativa.
f) Que después de la celebración del contrato no se haya renunciado a la acción rescisoria (la
renuncia no es válida si se incluye en el contrato, según lo advierte expresamente el artículo 1950
del Código Civil).
Respecto de la prueba adecuada para demostrar en todos los casos la lesión enorme aducida para
fundamentar la pretensión de rescisión de un acto o contrato en los casos autorizados por la ley,
la Corte ha insistido en doctrina invariable que "como la lesión ultra dímídium exige confrontar el
precio convenido en el contrato con el justo valor de la cosa transferida al tiempo de celebrar ese
contrato, es de todo punto necesario demostrar dicho precio justo ... y que la prueba adecuada
para ello es el dictamen de peritos", (Sentencia del 22 de febrero de 1967).

70
PROCESOS DE FAMILIA
Y a propósito de éste, de capital importancia para el examen y decisión judicial de la rescisión por
lesión enorme, ha manifestado la Corte que es suficiente para rechazarlo como prueba de ella, "el
hecho de no referirse a la época de la adquisición del inmueble ni exponer los factores
determinantes del precio allí señalados". (Sentencia del17 de junio de 1964).
Puede anotarse que la jurisprudencia nacional ha advertido que "Cuando la compraventa

comprende bienes raíces y muebles, la Corte' tiene decidido que para llegar a determinar si el
contrato es rescindible por lesión enorme, se hace necesario justipreciar por separado tanto los
inmuebles como los bienes muebles, a fin de fijar el precio justo de los primeros". (Sentencias del
16 de diciembre de 1954 y 21 de febrero de 1966).
Es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de agosto 20 de 1985,

observó que dada la forma como se halla organizado el ejercicio de la acción rescisoria en el
Código Civil, "no puede el demandante lesionado que pretenda restablecer las condiciones
económicas de equilibrio pedir que se condene al demandado a que complete el justo precio con
deducción de una décima parte, en tratándose del vendedor lesionado, o la restitución del exceso
del precio recibido cuando sea el comprador el afectado. Su pretensión principal se ha de
concretar a que se declare rescindido el contrato por causa de lesión.
"Una vez producida la declaratoria de rescisión, puede la parte demandada, compradora o

vendedora, según el caso, evitar los efectos de tal declaratoria o consentir en ella, como convenga
a sus intereses, haciendo valer la opción que le otorga el artículo 1948 del código al establecer que
el comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá, a su arbitrio, consentir en ella o
completar el justo precio con deducción de una décima parte y el vendedor, en el mismo caso, ,
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte".
En la misma providencia, la Corte anota de qué manera los efectos de la rescisión por lesión una
vez declarada difieren fundamentalmente de los de otras figuras como de la nulidad. Con está, por
ejemplo, destaca las siguientes diferencias:
a) La nulidad puede pronunciarse cualquiera que haya sido la suerte de la cosa sobre la que se
contrató, en tanto que la rescisión no procede si dicha cosa se perdió en poder del contratante
que la recibió o si éste la enajenó (artículo 1951).
b) Mientras la nulidad procede aun en el caso de que el demandado ofrezca pagar lo que debe, la
rescisión puede evitarse completando el justo precio o restituyendo el exceso en los términos del
artículo 1948;
c) En lo que concierne a la restitución de frutos e intereses, especialmente cuando la nulidad se

pronuncia frente a un poseedor de mala fe, también se presentan notorias diferencias.
Legitimación. La acción por lesión enorme en la partición solo compete a los herederos. "Entre
los negocios jurídicos que son susceptibles de rescindirse por causa de lesión enorme están las
particiones que tienen ocurrencia, tal como lo dispone el artículo 1405 del Código Civil, cuando se
da un perjuicio patrimonial al partícipe de una sucesión en más de la mitad de la cuota. Es decir, el
origen de la tasa lesiva, objetivamente considerada, se logra cuando el desequilibrio alcanza la
magnitud prevista en el precepto citado, o sea, la confrontación y examen del valor dado o
señalado, dentro de la sucesión y con las formalidades estipuladas por las normas respectivas, a

71
PROCESOS DE FAMILIA
los bienes, y del justo precio de tales bienes comprendidos en la hijuela afectada, para llegar a la
desproporción mencionada.
En esas condiciones, cuando se demanda la rescisión de una partición sucesoral se tiene que
precisar el acto que origina la afectación patrimonial dentro del mismo trabajo partitivo, puesto
que en éste puede hacerse la distribución de bienes que necesariamente tienen que ver con la
partición, es decir, con calidad de heredero o, por el contrario, para pagarles a los acreedores se
les adjudica bienes de la masa universal del causante. Ante la primera situación, es cuando se
abre paso la rescisión de la partición según las reglas del artículo 1405", (CSJ, Caso Civil, sent.
Sep. 29/87).
Aplicación de los principios generales de la lesión enorme. "Como bien lo ha dicho la

doctrina de la Corte, la lesión está estructurada en nuestro régimen civil sobre un factor
meramente objetivo (el justo precio), con toda independencia del móvil subjetivo y de la manera
como éste haya influido en el consentimiento. No se consulta, frente a la rescisión por lesión
enorme, entonces, si la voluntad fue afectada por error, fuerza o dolo. Simplemente el
desequilibrio hay que apreciarlo alrededor de la desproporción en las prestaciones, en cuanto
alcance el grado señalado, para cada caso, por la ley.
Ha sostenido también la Corte:
"La partición no es un acto especulativo, pues no se inspira en un deseo de lucro o ganancia como
la mayoría de los contratos, sino en el propósito de repartir los bienes comunes en proporción a la
cuota de cada comunero. Esta circunstancia justificaría por sí sola la aceptación de la lesión como
causal de rescisión en las particiones, pero además el legislador ha tenido en cuenta el principio de
la igualdad que las inspira para aceptarla como vicio de ellas. (...) A quien invoca la lesión, le
compete probar los hechos que la constituyen, siguiendo el principio general sobre la carga de la
prueba, consignado en el art. 1757 del C.C. Por consiguiente, quien demanda la nulidad de la
partición fundado en haber sufrido lesión enorme, debe ameritar su existencia, es decir, que ha
sufrido perjuicio en más de la mitad de su cuota, perjuicio que ha de establecer de manera
completar el justo precio con deducción de una décima parte y el vendedor, en el mismo caso,
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte".
Para determinar si hubo lesión en la partición deben tomarse en cuenta todos los elementos
comprendidos en la partición. "Expresado en otras palabras, para determinar si existió lesión, no
pueden tomarse en forma fragmentada los bienes que fueron materia de distribución entre los
herederos, como lo sugiere el impugnante, sino que "el cálculo debe hacerse tomando en
consideración, sin excepción alguna, todos los elementos comprendidos en la partición, tanto en el
activo como en el pasivo y atendiendo a todas las colaciones y previas deducciones exigidas por
las reglas de la liquidación (PLANIOL, MARCEL y RIPERT, GEORGE. Tratado práctico de derecho
civil francés. T. IV. La Habana. Cultural S.A. 1933. Pág. 742; Cfme: Louis JOSSERAND. Derecho
civil. 1. 111. Vol. 111. Buenos Aires. E.J.E.A. Bosch 1993. Pág. 462.), lo que significa que "para
verificar si hay lesión en una partición, es preciso tener en cuenta el valor total de la respectiva
hijuela y no el valor de talo cual de los bienes en ella comprendidos" (se resalta; LXXVIII, pág.
734), de lo que se colige "que el dictamen pericial para tasar el valor de la masa partible es
determinante en la decisión sobre si existe o no lesión enorme, y tal pericia debe primordialmente
establecer el valor de dichos bienes para la fecha del trabajo de partición, pues de allí se parte
para la partición". (Cas. Civil, febrero 23/2001; Exp. 6195F. (CSJ, Caso Civil, sent. febo 25/2002,
Exp. 6440. M.P. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO).

72
PROCESOS DE FAMILIA
Pago para evitar acción rescisoria. Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de
uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario (art. 1407
C.C.).
Aplicación de los arts. 1407 y 1948 del C.C. "Aunque inspirados en similares motivos de
equidad, los artículos 1407 y 1948 son diferentes y están destinados a regular situaciones
disímiles. El primero, como claramente lo indica el verbo atajar que emplea, se aplica a la acción
rescisoria de una partición y el segundo al caso en que ya se ha proferido una sentencia que
decreta la rescisión por lesión enorme de una compraventa. Así se deduce del derecho que allí se
confiere al comprador o al vendedor "contra quien se pronuncia la rescisión".
Por consiguiente, cada una de tales normas tiene su propio campo de aplicación. El derecho a
atajar la acción rescisoria que consagra el artículo 1407 debe ejercerse antes de que se decrete la
rescisión, o sea, dentro de la tramitación del proceso correspondiente y en todo caso con
anterioridad al fallo que en éste se profiera. (FERNANDO VÉLEZ. Estudio sobre el derecho civil
colombiano, 2a edición, París, Impr. París América, Tomo V, pág. 290; Y HERNANDO CARRIZOSA
PARDO. Las sucesiones, 3a edición, Bogotá, 1945, Editorial Librería Voluntad, pág. 494) son de la
misma opinión. VÉLEZ se expresa así: "Para impedir la acción rescisoria deben los demandados
ofrecer y asegurar el suplemento de que se trata. ¿Cuándo pueden hacer esto? Juzgamos que
desde que se les notifique la demanda hasta que se dicte la sentencia firme, porque después de
dictada sólo faltaría cumplirla. Esto lo deducimos de que los artículos 1407 y 1288 (este último del
Código Judicial entonces vigente, observa la Corte) citados, hablan: El uno de atajar la acción
rescisoria y el otro de oponerse a ella. Cualquiera de las dos cosas es admisible mientras el juicio
esté en curso. Sin embargo, el artículo 1948 se refiere al Gaso en que haya sido pronunciada la
rescisión, caso en que puede impedirla el vendedor o el comprador, según quien haya sufrido la
lesión. Aunque pudiera haber razones para aplicar esta doctrina a las particiones, puesto que no
se ve por qué se hace diferencia en el particular entre éstas y las compraventas, a esas razones
puede contestarse que atajar una acción u oponerse a ella sólo puede ocurrir mientras la acción
exista, pero no después de que ha terminado por sentencia ejecutoriada".
CARRIZOSA sostiene que la ley "permite detener la acción aun antes de que exista la demanda, y
seguramente durante todo el curso del juicio respectivo". (CSJ, Caso Civil, sent. jul. 26/82).
Asignatario privado de la acción. Art. 1408. No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión
el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido
de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio (§6561, 6613).
Prescripción de la acción. Art. 1409. La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de

las particiones, según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones.
Conservación de otros recursos para ser indemnizado. Art. 1410. El partícipe que no
quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos
legales que para ser indemnizado le correspondan.
Reconocimiento de heredero de mejor derecho. El reconocimiento. El reconocimiento de

interesado en una sucesión por causa de muerte se produce, de manera general, en el respectivo
proceso judicial. Pero cuando se hayan reconocido herederos y posteriormente se presentan otros,
sólo se les reconocerá si fueren de igualo de mejor derecho. La solicitud de quien pretenda ser
heredero de mejor derecho se tramitará como incidente en el mismo proceso sucesorio. Sin

73
PROCESOS DE FAMILIA
embargo, la parte vencida en él podrá insistir en sus pretensiones y hacerlas valer mediante
proceso ordinario. Así lo dispone el artículo 590-4 del C. de P.C.
Declaración de existencia de unión marital y patrimonial entre compañeros

permanentes (Leyes 54 de 1990 y 679 de 2005)
Generalidades
Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal sociedad conyugal, no es un contrato, sino una

institución de orden público y de carácter accesorio, porque se forma por el hecho del matrimonio
y no puede subsistir sin él. La sociedad conyugal no se origina en el consentimiento particular; se
forma fuera de la zona contractual del derecho privado, dentro de la institución familiar que
corresponde al orden público, como una consecuencia legal del matrimonio, que es su fuente y su
antecedente ineludible.
Naturaleza jurídica de la sociedad patrimonial o concubinaria
Entre concubinos no puede haber sociedad conyugal, pero sí es posible que se forme una
compañía de índole convencional cuando la pactan de modo expreso o cuando ambos trabajan y
colaboran en una empresa o negocio común independiente de sus relaciones concubinarias. Así lo
observó la Corte en casación de 7 de mayo de 1947: "Sobra advertir que la posibilidad de que
exista una compañía o sociedad en el hecho o por los hechos dentro de un concubinato, no da
base a pensar, porque sería jurídica y moralmente improbable, en una sociedad conyugal de
hecho, como parece darlo a entender el recurrente cuando aduce en abono de sus tesis la
marcada analogía del caso con lo que acontece entre cónyuges (V. C.S. de J. Sentencia. Casación
Civil. Noviembre 5 de 1960). Eventualmente se pensó en una sociedad de hecho entre concubinas,
a condición, eso sí, de que la sociedad no hubiera tenido por móvil crear o fomentar la relación
concubinaria.
Régimen patrimonial entre compañeros permanentes: tras algunos avances consagrados

en las leyes 45 de 1936, 75 de 1968, Decreto 2820 de 1974, que ciertamente consagraron y
afianzaron algunos derechos alrededor de la familia extramatrimonial, el verdadero año que marcó
el comienzo del fin del prejuicio es el de 1990. Ya la realidad, vecina para entonces a borbotones,
señaló estadísticamente las innumeras parejas que en el país hacían vida marital, sin la fórmula
del matrimonio de tal suerte que la Ley 54 de dicha anualidad no hizo más que identificar una
problemática ya bastante senti9a, la diagnosticó jurídicamente y le proporcionó el tratamiento que
consideró adecuado. Y abrió, como tenía que hacerlo, erradicando de un tajo todas aquellas
denominaciones que, aun cuando dibujaban etimológicamente lo que era la vida de una pareja sin
casamiento, habían degenerado hacia lo peyorativo; prefirió no se hablara más de concubinatos, ni
de uniones libres, sino que se partiera llamándola unión marital de hecho; y que la mujer
involucrada allí no se denominara amante, concubina, manceba o barragana, sino compañera
permanente. A vuelta de lo cual definió la unión marital de hecho como la establecida entre un
hombre y una mujer, que, sin estar casados, "hacen una comunidad de vida permanente y
singular", dándole igualmente efectos patrimoniales, bajo la presunción establecida en el artículo
2º de la citada ley (V. Casación Civil. Sentencia. Septiembre 10 de 2003. Exp. 7603).
Diferencia entre la sociedad de hecho entre concubinos y la sociedad patrimonial entre

compañeros. Con mucha anticipación a la vigencia de la Ley 54 de 1990, la jurisprudencia
permitía la declaración judicial de existencia de sociedades de hecho entre concubinas, no sobre la
hipótesis de ser reales esas relaciones concubinos, que para tal efecto fueron intrascendentes, sino

74
PROCESOS DE FAMILIA
merced a la concurrencia de un consentimiento recíproco de asociarse entre los concubinos, que

aunado al suministro de aportes hechos por ambos permitieran la explotación económica de una
actividad lucrativa, tendiente al reparto de utilidades. Sobre esa hipótesis específica procedía,
pues, la declaración de existencia de la sociedad en mención y, por ende, la pretensión del actor
debía estar orientada no solo a la declaración de esa relación patrimonial, sino que su actividad
procesal tenía que moverse en orden a la comprobación de los supuestos fácticos ya dichos.
"Bajo el sistema de la Ley 54 de 1990, al concubino actor le basta probar la prolongación de sus
relaciones concubinos en el tiempo para que se presuma la existencia de la sociedad patrimonial,
supuesto que envuelve una situación sustancial mente diferente a la anterior, y ha conducido a la
Corte a aseverar que '"su decreto conlleva el reconocimiento legal de un núcleo familiar, con las
obligaciones y derechos que de él dimanan'; es decir, que mientras para el régimen que pudiera
llamarse jurisprudencial las relaciones concubinos no eran aptas para denotar la existencia de una
sociedad civil o comercial de hecho, para éste son la fuente misma de la comunidad patrimonial,
llamada unión marital.
"Sin duda, entonces, cuando se invoca el derecho consagrado en la Ley 54 de 1990, la pretensión
gira alrededor de una relación de contenido familiar, distinta del entorno en que se mueve la
acción de origen jurisprudencial conformada, como se dijo, por relaciones de contenido
eminentemente patrimonial. Esto explica que aquella acción haya sido asignada al conocimiento de
los jueces de familia y evidencia al mismo tiempo las razones que no permiten igual giro para la
segunda, que continúa adscrita en su conocimiento a los jueces ordinarios.
"Esa la razón para que esta Sala haya indicado que "... es del resorte exclusivo de los jueces civiles
el reconocimiento ?el otro tipo de sociedad que busca efectos patrimoniales o económicos, aun
entre concubinas, qUienes, por no reunir quizás los presupuestos requeridos para convertirse en
núcleo familiar reconocido legalmente, o por interponer la acción antes de que existiera la Ley 54,
acudieron a esas otras modalidades (C.S. de J., Caso Civil, Auto, agosto 25 de 1992, MP. ALBERTO
OSPINA BOTERO). .
Pertenencia igualitaria de bienes. Al tenor del art. 3º de la Ley 54 de 1990, el patrimonio o

capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales a ambos
Precisa el parágrafo único que no formarán parte del haber de la sociedad de los bienes adquiridos
en virtud de donación, herencia o legado, ni los que se hubieren adquirido antes de iniciar la unión
marital de hecho, pero sí lo serán los réditos, rentas, frutos "o mayor valor que produzcan estos
bienes durante la unión marital de hecho". Esta última frase fue declarada exequible por la Corte
Constitucional, mas condicionada en el sentido de que "ello bajo el entendido de que la
valorización que experimentan los bienes propios de los convivientes, por causa de la corrección
monetaria no forma parte de la sociedad patrimonial" (sentencia C-014 de febrero 14 de 1998.
M.P. CIFUENTES MUÑOZ).
La misma Corte Constitucional en sentencia T-494 de agosto 12 de 1992 precisa que constituye
igualmente aporte a la sociedad de hecho entre compañeros permanentes, el trabajo doméstico
pues constituye una actividad que contribuye al ingreso del hogar y a su vez al ingreso nacional.
Concluye la corte que su desconocimiento viola los derechos constitucionales de igualdad y no
discriminación en contra de la mujer quien es a la que generalmente se le han asignado el rol
social de desempeñar tal tipo de labores.

75
PROCESOS DE FAMILIA
Prueba de la unión: La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios
ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil (V. art. 4º Ley 54 de 1990,
modificado por el art. 2º de la Ley 979 de 2005).
Para algunos autores, la sentencia era el único medio de prueba de la demostración de existencia
de una sociedad patrimonial marital entre compañeros permanentes. Precisamente el tratadista
PEDRO LAFONT PIANETTA, op. cit. págs. 315 y ss, expresa: "Tiene este carácter aquella exigencia
de dicho requisito que de ninguna manera puede exonerarse y que, por lo tanto, resulta
indispensable para que adquiera certeza y eficacia jurídica.
"A. Exigencia. Se encuentra consagrada en el encabezamiento del artículo 2º de la Ley 54 de 1990

cuando preceptúa que se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay
lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos... "
"I. Determinación. La decisión judicial no tiene una naturaleza constitutiva sino declarativa.
"1. No constitutiva. La declaración judicial le da certeza jurídica a la sociedad patrimonial.
"b) Fundamento. Ello obedece a que la certeza jurídica mencionada no es requisito esencial para la
existencia sino para la seguridad jurídica.
"1. Antes de la sentencia. Indica que la sociedad patrimonial tiene existencia por sí misma desde el
momento en que se reúnan las condiciones prescritas para ello, aún cuando no haya sido
declarada judicialmente y, por lo tanto, también carezca de la referida certeza jurídica. Luego se
tratará de una sociedad existente pero incierta, ante el derecho y, por lo tanto, sin los efectos
jurídicos que le otorga.
"2. Con la sentencia. De allí que con la sentencia no nazca la sociedad patrimonial como tal, pero
sí adquiere certeza y seguridad jurídica con ella.
"2.1. Declarativa. Por el contrario, dicha decisión judicial le otorga dicha certeza pero
declarativamente”.
Todo lo contrario expresa VALENCIA ZEA ORTIZ MONSALVE. Derecho civil familia. Tomo V.
Editorial Temis 7ª. Ed. págs. 484 y ss., al precisar:
"a) Si estos hechos jurídicos se configuran, existe legalmente (se presume, dice de una manera
impropia la norma) una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y como consecuencia
lógica y por petición de quién está legitimado, debe ser reconocida por los jueces, lo cual no es
obstáculo para que las partes de común acuerdo, acuerdan ante el notario y aceptando
voluntariamente su existencia la disuelvan (art. 5º, literal c). Este es el sentido que debe darse a la
defectuosa redacción del artículo 2 de la ley, y no otro, por cuanto se desconocerían los
fundamentos constitucionales de igualdad de todas las personas ante la ley, de igualdad de
derechos y deberes de toda pareja en las relaciones familiares y de pleno respeto a la autonomía
de las personas para constituir una familia ya sea por vínculos naturales o ya por medio del
matrimonio.
"Frente a la Constitución Política de 1991 no puede establecerse como diferenciación entre la

sociedad de bienes que se forma entre casados y la patrimonial entre compañeros permanentes, la
limitación (desigualdad) de acudir para todos los casos al juez para que declare la existencia de la

76
PROCESOS DE FAMILIA
sociedad patrimonial marital, máxime el propio legislador establece que la pueden disolver ante
notario. La existencia de la sociedad patrimonial marital, no puede ser el único medio de prueba
de la existencia de la sociedad patrimonial marital y así se desprende del artículo 6º, inciso 2º de
la ley, que sólo lo exige para la liquidación de la sociedad patrimonial por causa de muerte de uno
de los compañeros permanentes, dentro del "respectivo proceso de sucesión, siempre que exista
la prueba de la unión marital de hecho en la forma exigida en el artículo 2º de la presente ley,
requisito que no se exige para el caso del mutuo consentimiento".
Conforme a lo dispuesto en la Ley 979 de 2005, al modificar el artículo 4º de la Ley 54 de 1990,

precisa que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se
declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:
1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento entre los compañeros
permanentes.
2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente
constituido.
3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de
Procedimiento Civil.
Causales de disolución. El artículo 5º de la Ley 54 de 1990, modificado por el art. 3º de la Ley

979 de julio 26 de 2005, preceptúa que la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se
disuelve por los siguientes hechos:
1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública ante
Notario.
2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de
Conciliación legalmente reconocido.
3. Por sentencia judicial.
4. Por la muerte de uno o ambos compañeros.
Operatividad de las causales de disolución de la sociedad patrimonial. "De acuerdo con su

operatividad, las causales pueden ser ipso jure y judiciales.
a) Ipso jure. Son aquéllas que operan y se consuman de pleno derecho, tan pronto ocurre el
hecho y, por lo tanto, no requiere sentencia judicial, tal como acontece con la muerte y-mutuo
acuerdo solemne.
b) Judicial. Es aquélla que necesariamente necesita sentencia judicial para que adquiera certeza
jurídica, como ocurre con los motivos generales y específicos (separación de hecho, ausencia y
desaparecimiento y ruptura de comunidad de esfuerzo patrimonial). (LAFONT PIANETTA, PEDRO.
Derecho de familia. Unión marital de hecho. 1ª. Edición, Editorial Librería del Profesional, pág.
342).
Legitimación para solicitar la declaración, disolución y Liquidación. El art. 6º de la Ley 54

de 1990, quedará así:

77
PROCESOS DE FAMILIA
Cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos, podrán pedir la declaración,

disolución y liquidación de la sociedad patrimonial y la adjudicación de los bienes.
Cuando la causa de la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, sea la muerte de uno o

de ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del respectivo proceso de
sucesión, siempre y cuando previamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto
en la presente ley.
Normas aplicables a la liquidación. Art. 7º). A la liquidación de la sociedad patrimonial entre

compañeros permanentes se aplicarán las normas contenidas en el libro 4, título XXII, capítulos I
al VI del Código Civil.
Los procesos de disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes,

se tramitará por el procedimiento establecido en el título XXX del Código de Procedimiento Civil y
serán del conocimiento de los jueces de familia en primera instancia.
Prescripción de acciones. (Art. 8º) Las acciones para obtener la disolución y liquidación de la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes prescriben en un año a partir de la
separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio con terceros o de la muerte de
uno o ambos compañeros.
Es término de prescripción: "( ... ). Hay que tener en cuenta además, que el artículo 8º de la Ley
54 de 1990 establece expresamente una prescripción, no una caducidad. Diferencia que tiene
importancia por esto: Según el inciso primero del artículo 2541 del Código Civil, la prescripción
extintiva se suspende en favor de las personas enumeradas en el ordinal 1 º del artículo 2530 del
mismo código: Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes están bajo patria potestad,
tutela o curaduría; y, además, la herencia yacente, según el numeral 2 del mismo artículo. La
caducidad, por el contrario, no se suspende.
En el caso que nos ocupa, la ley expresamente establece un término de prescripción. ¿Por qué
denominarlo caducidad, si de este modo se desprotegen los intereses de las personas
mencionadas en el artículo 2530 del C.C.?". (C. Const., sentencia C-114, marzo 21 de 1996, M.P.
JORGE ARANGO MEJIA).
Interrupción. La prescripción de que habla este artículo se interrumpirá con la presentación de la

demanda (V. Parágrafo art. 8º, Ley 54/90).
Normas aplicables. Debe entenderse que en lo pertinente se aplican las reglas consignadas en los
artículos 1771 a 1780 del Código Civil en cuanto a capitulaciones matrimoniales, y las pertinentes
de la Ley 54 de 1990 para la constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de
compañeros permanentes en armonía con las pertinentes del art. 1820 del Código Civil referentes
a liquidación de sociedades.
Trámite. El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, vigente a partir del 31 de diciembre de 1991,

dispuso que la existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de
prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de
familia en primera instancia. Como ni ese Código, ni el Decreto 2272 de 1989 que creó la
jurisdicción de familia (hoy especialidad o competencia), previeron un trámite especial, será
entonces el proceso ordinario de mayor cuantía el que deberá surtirse para el examen y decisión

78
PROCESOS DE FAMILIA
de la declaración de la existencia de la unión marital de hecho, pues aunque el artículo 2º de la

citada ley consagra la presunción de la existencia de la sociedad marital entre compañeros
permanentes, también advierte que deberá declararse judicialmente (en el caso de desacuerdo
entre los compañeros, obviamente).
Dicho lo dispuesto en las Leyes 54 de 1990 y 979 de 2005, es preciso resaltar que trata de tres
temas diferentes así:
1. El concepto de unión marital de hecho, que goza de unos presupuestos detallados en la ley;
2. El patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos por partes iguales a ambos
compañeros permanentes;
3. Derivado del anterior, la presunción de la sociedad patrimonial.
Sentado lo anterior, resulta pertinente analizar cómo se integran estos temas en el ámbito
procesal que es el que ahora interesa:
1. Para declarar la existencia de sociedad patrimonial se requiere la declaración de existencia de la

unión marital de hecho;
2. Una vez establecido este procedimiento se procederá a solicitar la disolución y liquidación de

conformidad con los presupuestos establecidos en la propia ley.
Así, el artículo 4º establece un procedimiento que se concreta en la previsión según la cual la

disposición establece de manera clara cuál es la autoridad judicial ante la que se debe acudir para
demostrar la existencia de la unión marital de hecho y el procedimiento a seguir como requisito
para que posteriormente se declare la sociedad patrimonial de hecho. Esto es, específicamente
sobre la unión de hecho sólo se ocupan los artículos 10 y 40 de la Ley 54 de 1990, el último
modificado por el art. 2º de la Ley 979/05, los restantes artículos de la ley están dedicados a la
sociedad patrimonial.
En la unión marital de hecho existe un contrato que nace del acuerdo de voluntades. Esta
declaración de voluntad pertenece al ámbito de la autonomía de la personal cuyo fin primordial se
concreta principalmente en la posibilidad de elegir. Se trata de una decisión de una pareja para
vivir juntos para constituir una familia. En manera alguna se trata de una unión mercantil o
patrimonial o de otra índole. Esto es, la declaración de voluntad se dirige a un fin específico.
La existencia de la unión marital debe demostrarse (artículo 4º) con el objeto de que se pueda
declarar la existencia de la unión patrimonial. Esto es, además de probar la existencia de la unión
marital de hecho, se debe probar igualmente la existencia de la sociedad patrimonial, como
producto de aquélla, ya que en el evento de no poder presentarse los supuestos establecidos en el
artículo 2º de la Ley 54 de 1990 con las modificaciones efectuadas por el art. 1 º de la Ley 979 de
2005, no procedería la presunción de la sociedad patrimonial. Una vez obtenida la declaración de
existencia de la sociedad patrimonial, se debe optar entre liquidarla a continuación del proceso o
liquidarla por medio de escritura pública. Al respecto en sentencia C-239 de 1994, esta Corte
expresó "( ... ) El proceso establecido en el Título XXX, Libro Tercero del Código de Procedimiento
Civil, supone que la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes haya
sido declarada judicialmente, como lo prevé el artículo 2º de la ley". Y se reitera en la sentencia C-
114 de 1996 igualmente: "( ... ) Nada obsta para que los compañeros permanentes, siendo

79
PROCESOS DE FAMILIA
capaces civilmente y estando de acuerdo, liquiden la sociedad patrimonial por sí mismos, por
escritura pública".
Competencia. El conocimiento de este asunto corresponde al juez de familia en primera

instancia (V. art. 4º L. 54 de 1990), y territorialmente al que señala el ordinal4º del art. 23 del C.
de P.C.
Lo anterior se corrobora en la sentencia C-114 de 1996 en donde se recordó un pronunciamiento

de la Corte Suprema de Justicia, y se dijo: "( ... ) Es de resorte exclusivo de los jueces civiles el
reconocimiento del otro tipo de sociedad que busca efectos patrimoniales o económicos, aun entre
concubinos, quienes por no reunir quizá los presupuestos requeridos para convertirse 'en núcleo
familiar reconocido legalmente, o como en el caso sub judice, por intentar la acción antes de que
existiera la Ley 54 acudieron a otras modalidades (civil, comercial)"15.
Requisito de procedibilidad. "La Ley 640 de 2001, en el artículo 40 consagra que para poder iniciar
un proceso judicial de familia, en el cual se pretenda la declaración de la unión marital de hecho,
su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial o la rescisión de la partición de las
sucesiones y en las liquidaciones de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, deberá intentarse la conciliación extrajudicial, como un requisito de
procedibilidad" .
Improcedencia jurídica de la coexistencia de uniones maritales de hecho. “... la

expresión "comunidad de vida" implica de suyo la comunión permanente en un proyecto de vida,
no episodios pasajeros, sino la praxis vital común. Si la comunidad de vida es entre dos, por
exigencia de la misma ley, y si esa comunidad es de "la vida", no se trata de compartir
fragmentariamente la vida profesional, la vida sexual, la vida social, la vida íntima, ni siquiera de la
vida familiar, sino de compartir toda "la vida", concepto de suyo tan absorbente que por sí solo
excluiría que alguien pueda compartir '10da la vida" con más de una pareja.
( ... ).
"Sobre este particular, la Corte en el pasado sentenció que "no se necesitaba de mandato legal
expreso que prohibiera la simultaneidad de uniones maritales, ni de los efectos patrimoniales
consiguientes, en el caso de que se diera esa hipótesis, pues los requisitos esenciales que exigen
la configuración de dicho fenómeno consagrados en la Ley 54 de 1990 repelen su presencia plural.
"En efecto, de un lado, la ley sólo le otorga efectos civiles a la unión marital de hecho que se
conforma por un solo hombre y una sola mujer, lo que, per se, excluye que uno u otra puedan a la
vez sostenerla con personas distintas y da para decir que si uno de los compañeros tiene vigente
un vínculo conyugal, lo contrae después, o mantiene simultáneamente una relación semejante con
un tercero, no se conforma en las nuevas relaciones la unión marital, e incluso, eventualmente se
pueden desvirtuar las que primero fueron iniciadas; en el fondo, implícitamente se produce el
efecto personal de la exclusividad de la relación. Otra cosa es que ante la ocurrencia de uniones
maritales en la que uno o ambos compañeros son casados, la ley haya tomado las medidas
conducentes para que exista una debida separación temporal, tanta que impida la concurrencia de
distintas sociedades patrimoniales, dado que la presencia del vínculo matrimonial genera de
inmediato la sociedad conyugal". (Sent. Caso Civ. de 20 de septiembre de 2000. Exp. Nro. 6117).
"A su vez la singularidad de esa comunidad de vida atañe con que sea sólo esa, que no pueda
existir otra de la misma especie, es decir, que sea señera; tal unicidad desaloja toda posibilidad de

80
PROCESOS DE FAMILIA
equívoco y confusión sobre la inmediata aplicación de la presunción prevista en el art. 2° de la Ley

54 de 1990.
"De otra parte, en relación con la acusación del recurrente acerca de que el Tribunal distorsionó el
sentido del vocablo "singular' empleado en el artículo 1 º de la Ley 54 de 1990, reitera la Corte
que constituye norma de hermenéutica que las palabras de que se sirve el legislador, deben
entenderse en su sentido natural y obvio, según su uso general.
15 Sala de Casación Civil, auto de julio 16 de 1992, Magistrado ponente, Dr. HÉCTOR MARIN
NARANJO, Gaceta Judicial, Tomo CCXIX, segundo semestre. Corte Suprema de Justicia, págs. 103
Y 104. (notas del fallo),
"Así, la singularidad de algo puede entenderse por su peculiaridad o especialidad, atendiendo a

que lo definido no se parece del todo a otra cosa, pero lo singular también describe lo contrario a
plural. El empleo que de ella hizo la ley tantas veces citada, se refiere a la segunda de las
anotadas acepciones, es decir, al número de uniones maritales y no a la condición sui generis de la
relación; esto es, la exigencia de que no concurra en ninguno de los compañeros permanentes
otra unión de las mismas características, pues si dos hubiera, desaparecería la singularidad y por
ahí mismo el presupuesto que la ley exige.
( ... )
"En ese mismo sentido, bueno es precisar que en la ponencia para el primer debate de la
normatividad en comento, se dejó expresamente consignado que era muy importante "señalar que
en todos los casos se ha pretendido evitar la legitimación de uniones simultáneas conyugales o de
hecho, no solamente con base en argumentos morales, sino también para prevenir una fuente
inacabable de pleitos, donde las dificultades probatorias son obvias". (Gaceta del Congreso de 24
de octubre de 1988, pág. 9). Tal exposición de motivos, sin duda permite entender que las
expresiones lingüísticas "comunidad de vida permanente y singular", empleadas en la Ley 54 de
1990, todas a una convergen en la exigencia de exclusividad, y por fuerza de las reglas de la
lógica, la pluralidad de relaciones de similar naturaleza destruye la singularidad.
"En consecuencia, no le asiste razón alguna al recurrente para sostener la posibilidad de la

convergencia simultánea de varias uniones maritales, con aptitud todas para generar la presunción
de sociedad patrimonial entre los compañeros, con el argumento de que el vocablo singular
contenido en el artículo 1 º de la Ley 54 de 1990, no se refiere a pluralidad numérica, sino a las
características sin par de la unión marital de hecho" (V. Sent. septiembre 5 de 2005. Exp.
199990150-01. M.P. VILLAMIL PORTILLA).

81
PROCESOS DE FAMILIA
Modificaciones a la Ley 54 de 1990
1. Declaración de existencia de la unión marital de hecho
En virtud de lo dispuesto por la Ley 979 de 2005 que modificó parcialmente la Ley 54 de 1990, se
establecieron mecanismos para que los compañeros permanentes demuestren la unión marital y
sus efectos patrimoniales, y se dispuso además que la existencia de dicha unión o vínculo puede
ser declarada mediante escritura pública ante notario, por el mutuo consentimiento de los
Aunque estas herramientas ya se venían utilizando en virtud de las Leyes 962 de 2005 (ley
antitrámite) y 640 de 2001, la 979 de 2005 se ocupó de introducirlas en la regulación de la unión
marital de hecho, pues al no estar expresamente consagradas en la Ley 54 de 1990, se entendía
que la declaración de tal unión sólo se podía obtener mediante sentencia judicial.
Así mismo, el numeral 3º del art. 40 de la Ley 640 de 2001, dispuso que la conciliación
extrajudicial en derecho en materia de familia, debe intentarse previamente a la iniciación del
proceso judicial, en la declaración de la unión marital de hecho, la disolución y liquidación de la
sociedad patrimonial.
De acuerdo con las modificaciones introducidas por la Ley 979, la existencia de la unión marital de
hecho, puede ser declarada, además de la vía notarial, por acta de conciliación suscrita por los
compañeros en un centro legalmente constituido y por sentencia judicial, a través de los medios
ordinarios de prueba consagrados en el C. de P. C.
2. Declaración de existencia de la sociedad patrimonial
Precisamente, los compañeros permanentes que conforman la unión marital de hecho, podrán por
escritura pública declarar bajo juramento la existencia de la sociedad patrimonial entre ellos,
conforme a los requisitos establecidos en la Ley 54 de 1990. Esta declaración, por sí sola, y a
partir 'del momento legal correspondiente, le otorga certeza jurídica y efectos civiles a dicha
sociedad patrimonial, pues producen los mismos efectos que las decretadas judicialmente, pero
serán inoponibles contra los cónyuges que reclaman derechos de sociedades conyugales vigentes.
Capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de

compañeros permanentes
Competencia. El artículo 37 de la Ley 562 de 2005, había establecido que es competencia también
de los notarios, lo referente a capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes.
Mediante el sistema de capitulaciones, podrán declarar que entre ellos no hay sociedad patrimonial
o no se conformará la misma.

82
PROCESOS DE FAMILIA
De igual manera, conforme a las previsiones del art. 5º de la Ley 54 de 1990 y art. 3º de la Ley
979 de 2005, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes podrá disolverse y liquidarse
por escritura pública (V. art. 1820 C.C.).
Vale la pena resaltar que el matrimonio de uno o de ambos compañeros con personas distintas a
quienes forman parte de la sociedad patrimonial no quedó señalado en la Ley 979 dentro de los
hechos por los cuales se disuelve la sociedad patrimonial (L. 979, Jul. 26/05).
OTROS PROCESOS DE FAMILIA
NULIDAD DEL MATRIMONIO CIVIL
1. Normas generales
El Código Civil en los artículos 126 y siguientes señala las normas relativas al contrato de
matrimonio civil en la República de Colombia.
2. Causal es de nulidad del matrimonio civil

Al tenor del artículo 140 del Código Civil, el matrimonio civil es nulo y sin efecto, en los casos
siguientes:
1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos.
2. Cuando se ha contraído entre un varón y una mujer menor de catorce años, o cuando
cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad. .
3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o de
ambos. La ley presume falta de consentimiento quienes se haya impuesto interdicción judicial para
con el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su
consentimiento, por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio.
4. Derogado Ley 57 de 1887, art. 45.
5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar
sin libertad; bien sea la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona.
La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se
ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.
6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido robada
violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.
7. (Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de
efectuarse el matrimonio se hubiera declarado en juicio, probado el adulterio). Inexequible (C-82
febrero 17 de 1999).
8. Cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido
en matrimonio anterior. (V. sent. C-271 abril 1 O de 2003).
El numeral 8 del art. 140 del C.C. fue declarado exequible, mediante sentencia de la Corte
Constitucional C-671 de abril 1º de 2003, condicionado a que se entienda que la nulidad del
matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el
homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia
condenatoria ejecutoriada; o también, actuando habiendo participado solamente un contrayente,
el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres (3) meses siguientes
al momento y que tuvo conocimiento de la condena.
9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendiente o son
hermanos.

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PROCESOS DE FAMILIA
10. Derogado Ley 57 de 1887, artículo 45.

11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva o entre el hijo adoptivo y la
madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante.
El numeral 11 del art. 140 del Código Civil fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-482 de junio 21 de 2003, , siempre y cuando se entienda que la causal de
nulidad aquí prevista se extiende al matrimonio contraído entre la hija adoptiva y el hombre que
fue esposo de la adoptante.
El Código del Menor implícitamente prohíbe el matrimonio entre hermanos adoptivos. "Por el
numeral 11 del artículo 140 del Código Civil se prohíbe el matrimonio entre el padre adoptante y la
hija adoptiva; o entre el adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa del adoptante.
Faltó al Código, ayudándose de la misma lógica, prohibir el matrimonio entre hija adoptiva y el que
fue marido de la adoptante. El Código del Menor implícitamente extiende la prohibición a los
hermanos consanguíneos o adoptivos". (SUÁREZ FRANCO, ROBERTO. Derecho de familia-derecho
matrimonial. Tomo 1, Editorial Temis, 6ª edición, pág. 123).
12. Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos, estuviere subsistente el vínculo de un
matrimonio anterior.
13 y 14, Derogado Ley 57 de 1887
El matrimonio civil es nulo: (V. art. 13. Ley 57 de 1887,
1) Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes.
2) Cuando se ha contraído por personas que están entre sí en el primer grado de la línea recta de
afinidad legítima.
Respecto a las causales de nulidad en el matrimonio civil, la Corte Suprema de Justicia) expresó:
"1. Es indiscutible que para la validez de todo contrato requiérese la capacidad de los contratantes,
su mutuo consentimiento libre de vicios, que exista causa lícita y finalmente, que la declaración de
voluntad recaiga sobre un objeto también lícito (artículo 1502 del Código Civil).
Y de la misma manera es claro que habiendo objeto lícito en todo contrato prohibido por la ley
(art. 1523), la transgresión de norma prohibitiva genera nulidad absoluta, pues la ley
expresamennte cataloga como tal la nulidad surgida por la i1icitud del objeto (art. 1741 del Código
Civil). Asimismo, en teoría general, constituye nulidad absoluta la omisión del requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. G.J.,
T. CLI, Nro 2392, sentencia 9 de diciembre de 1975, pag. 315
"2. Sin embargo, el principio general contenido en el inciso 2º del art. 60 del Código Civil, del cual
son desarrollo los preceptos antes citados, principio que se enuncia diciendo que, en materia civil,
son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley si en ella misma no se dispone
otra cosa, en el campo del derecho matrimonial, la aplicación que le corresponde en él de la teoría
general de las obligaciones.
"Efectivamente, en tanto que el derecho matrimonial, en punto a nulidades, está gobernado por el
principio de que, en esta materia, no existe nulidad sin texto expreso que la consagre, cual lo

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PROCESOS DE FAMILIA
dispone hoy perentoriamente el art. 16 de la Ley 57 de 1887, y como lo imperaba el derogado

artículo 147 del Código Civil, en el campo obligacional, por el contrario, señalaron el principio de
las nulidades virtuales, porque es nulo todo contrato celebrado contra expresa prohibición legal,
sin que sea menester norma que diga uno a uno los casos en que tal fenómeno jurídico acontece.
Además, la división que para las nulidades en general hacen los Art. 1740 y 1741 del Código Civil,
en absolutas y relativas, no coinciden con la actual división de las mismas en tratándose de
nulidades del matrimonio, que el legislador cataloga como insubsanables y saneables; aunque es
preciso afirmarlo: cada grupo de éstas tiene fiel correspondencia en aquéllas. De igual modo, en el
campo obligacional se establece que es absoluta tanto la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, y se establece también que cualquiera otra especie de vicio tal, produce nulidad
relativa. Por el contrario, en el campo del derecho matrimonial se dice de una manera expresa,
concreta, taxativa, relacionándolas una a una, cuáles son las causas precisas de nulidad que, por
no ser subsanables, permiten ser declaradas de oficio por el juez; y de la misma manera se
individual iza los hechos precisos que generan las nulidades llamadas saneables.
"Indica todo lo anterior que el régimen de nulidades nupciales, aunque el contrato de matrimonio
sea uno de los más importantes o el mayor de todos, no es el mismo régimen que la ley ha erigido
para los demás contratos. La teoría de las nulidades matrimoniales tiene estructura típica o
peculiar que, por tanto, se diferencia claramente de la organización general de las otras nulidades;
es una estructura sui géneris.
"3. Desde la adopción del Código Civil que nos rige, en los primeros seis números del art. 140
quedaron consignadas las causas de nulidad que el ordenamiento dicho calificaba como relativas,
desde luego que fueron excluidas de las que el artículo 146, original clasificaba como las únicas
nulidades absolutas del matrimonio. Después, la causa de nulidad consistente en no haberse
celebrado matrimonio ante el juez y los testigos competentes, hecho que estaba contemplado en
el número 4º del art. 140 del Código Civil, fue sustituida por la del numeral 1 º del artículo 13 de
la Ley 57 de 1887, que inexplicablemente estableció exactamente la misma causa con palabras
idénticas. La propia Ley 57, en su artículo 15 preceptuó que "no son subsanables", las nulidades a
que se contraen los números 7º, 8º, 9º, 11 Y 12 del mismo número 2º que sustituyó al 1º del art.
140 del Código Civil (M.P. Dr. GERMÁN GIRALDO ZULUAGA. diciembre 9/75).
"No obstante lo expuesto, es claro, como ya lo había dicho la Corte que leyes posteriores pueden
modificar la estructura anterior, creando o suprimiendo causas de nulidad o variando sus efectos e
importancia.
"4. Concretando el estudio de las nulidades del matrimonio, a la que en este proceso se invoca,
menester es precisar lo siguiente:
"Si la nulidad del matrimonio civil es la proveniente de no haberse celebrado éste ante el juez y los
testigos competentes, nulidad que, como ya se dijo, fue consagrada en el número
4º del premencionado artículo 140 del Código Civil y luego reafirmada en el número 1º del art. 13
de la Ley 57 de 1887, nunca, ni frente a las normas originales del código, ni frente a las de la
legislación posterior expedida hasta hoy, ha sido considerada ni como nulidad absoluta ni como
insubsanable, es palmar que, por exclusión, tal causa ha sido constitutiva siempre de una nulidad
que hace confortable el matrimonio por circunstancias posteriores a su celebración.

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PROCESOS DE FAMILIA
"El artículo precitado estatuye: "El matrimonio civil es nulo: 1 º Cuando no se ha celebrado ante el
juez y los testigos competentes.
"En la disposición transcrita se contempla el evento en que el matrimonio no se ha celebrado ante

el juez municipal y los testigos, pero mediante el hecho de que aquél o estos o todos no eran
competentes; no se refiere propiamente esa disposición al caso en que el matrimonio se celebra
ante otro funcionario o ante un particular, eventos en los cuales el supuesto matrimonio no sería
saneable, por no existir.
"Si el matrimonio, pues, fue celebrado ante juez civil municipal, pero que no era el del vecindario
de la mujer, ¿Cómo puede sanearse este vicio de la incompetencia del juez?
"Quienes encuentran que debe aplicarse una rígida simetría entre las nulidades subsanables del
matrimonio y las nulidades relativas en general, sostienen que por cuanto el legislador nada
expresó en este punto concreto el dicho vicio queda saneado si, transcurridos cuatro años desde la
celebración del matrimonio, los cónyuges capaces no demandan la nulidad. Fúndase en que el
artículo 1750 del Código Civil expresa que el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
"No comparte la Corte esta tesis, que la que propugna el Tribunal, porque considerando que las
nulidades del matrimonio se gobiernan por normas propias, como antes se insinuó, y no por las
reglas generales, es más ajustado a una exégesis científica de la ley no aplicar por analogía
aquella disposición, sino hacer actuar preceptos de los que gobiernan la precisa materia de las
nulidades del matrimonio. En el Título V del Libro 1 º del Código Civil que trata de la nulidad del
matrimonio y sus efectos, se encuentra el artículo 143 que establece que la nulidad consagrada en
el número 2º del artículo 140 antecedente, relativa a la impubertad de los contrayentes queda
saneada si pasan tres meses después de que los menores hayan llegado a la pubertad, sin intentar
la acción de nulidad; así mismo se encuentra el artículo 145 en cuyo segundo inciso se establece
expresamente que la nulidad del matrimonio civil proveniente de fuerza o miedo de haber sido
robada violentamente la mujer, no tendrá lugar, es decir, que queda saneada, si después de que
los cónyuges han quedado en libertad han vivido juntos por el espacio de tres meses sin reclamar.
"5. A prima facie esta solución pareciera repugnar, pues es exótico en la teoría general de las
nulidades que la omisión de una formalidad que las leyes prescriben para el valor de un contrato
en consideración a la naturaleza del mismo, genere nulidad absoluta saneable y no absoluta; pero
para disipar esa perplejidad naciente, menester es tener en cuenta que el mismo legislador es
quien, en punto de matrimonio civil, ha expresado que la nulidad originada en que las nupcias no
se celebraron ante el juez y los testigos competentes, no es de las insubsanables y que por tanto
puede producirse su saneamiento, aunque no dijera expresamente de qué manera 2.
a. Inexistencia del matrimonio. "En virtud del principio de la especialidad de las nulidades en
materia matrimonial, es lógico aceptar la doctrina sobre la inexistencia del matrimonio en algunos
supuestos no previstos por la ley como causa de nulidad, pero que evidentemente afectan las
condiciones de existencia del acto jurídico matrimonial.
La doctrina de la inexistencia en materia matrimonial fue expuesta por ZACHARIA VON

LINNGENTHAL, quien fue el primer expositor de los elementos necesarios de existencia y validez
del matrimonio, indicando que los primeros hacen referencia a una questio facti, o sea, que
2
Jurisprudencia y doctrina, Tomo XI, No. 129, septiembre de 1982, sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, MP. Or. GERMÁN GIRALDO ZULUAGA, págs. 723, 724 Y 725 Y diciembre 9 de 1975.

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PROCESOS DE FAMILIA
tienden a verificar si efectivamente se produjo la relación o acontecimiento que las leyes llaman
"matrimonio", que es tanto como decir, verifican su nacimiento o existencia; la segunda es questio
juris, esto es, se estudia si la relación o acontecimiento ha surgido en tales condiciones que se la
pueda considerar como jurídicamente eficaz. De una parte está la existencia del acto matrimonial;
de otra, su fuerza jurídica, al decir de FIORE.
En nuestro medio jurídico aceptan la inexistencia en forma expresa. RODRIGUEZ PIÑERES,

SUÁÁREZ FRANCO, MONROY CABRA y VALENCIA ZEA.
Afirman la necesaria distinción entre actos nulos e inexistentes y la aplican al contrato matrimonial.
Nosotros aceptamos y adherimos, por tanto, a la tesis que acepta en nuestro Estatuto Sustantivo
la presencia de actos inexistentes.
b. Supuestos de inexistencia de matrimonio en derecho colombiano. En nuestra legislación existen

algunos casos típicos que pueden darse como ejemplo de inexistencia de matrimonio. Son ellos:
a) Cuando hay identidad de sexo de los contrayentes. La ley define el contrato matrimonial como
solemne entre un hombre y una mujer. El consentimiento es doble y a la vez cualificado. De una
parte, el consentimiento tiene que ser dado por un hombre y por una mujer, si consienten dos
hombres, o dos mujeres, o varios hombres a la vez, o varias mujeres, se está violando la propia
definición matrimonial y los elementos esenciales del negocio jurídico faltan.
En el supuesto de que por complicidad del juez o del notario se autorizará un matrimonio de dos
hombres y se inscribieran legalmente, debe en todo caso iniciarse proceso civil para obtener la
declaratoria de nulidad de la inscripción, puesto que el acta de registro no puede ser alterada sino
por decisión judicial en firme (Decreto 1260 de 1970, art. 89). No es necesario presentar demanda
para que se decrete la inexistencia, puesto que ésta no produce ningún efecto jurídico.
Sencillamente se solicita, con base en el material probatorio, que por no haber existido legalmente
matrimonio, se cancele la inscripción. El juez, al estudiar las pruebas aportadas, concluirá en la
inexistencia de matrimonio y por ende ordenará la cancelación del inscrito;
b) La ausencia total de consentimiento. Se ha dicho que en estos casos se produce la inexistencia

matrimonial, como cuando se obtiene el consentimiento por hipnosis. Sin embargo consideramos
que también es viable su ubicación como nulidad matrimonial;
e) Por celebración del matrimonio ante un funcionario diferente al juez civil municipal o notario. En
estos casos (por ejemplo, matrimonio ante el alcalde) el acto jurídico matrimonial no nace a la vida
legal y por tanto, si se ha inscrito, se procede a solicitar la nulidad de la inscripción con
fundamento en la inexistencia matrimonial, como se explicó en el numeral a);
d) En el evento del art. 136, consideramos que se da un caso de inexistencia, puesto que si el
matrimonio no se revalida en el termina allí previsto (40 días), no surtirá efectos legales. No es
nulo, pues no está encuadrado como causal de nulidad. Debe entonces ser inexistente. Si se ha
inscrito, se procede a solicitar la nulidad de la inscripción. Los hijos serán extramatrimoniales, y
e) Matrimonios en el exterior, suponen algunos que el matrimonio de nacionales en el exterior,

estando vigente matrimonio válido en Colombia, origina la figura de la inexistencia del segundo
matrimonio por violación del estatuto personal y del derecho interno. Si bien el derecho
internacional privado está regido en esta materia por locus regit actum, se dice que no puede
hablarse válidamente de existencia jurídica del segundo matrimonio, puesto que se realizó

87
PROCESOS DE FAMILIA
violando los impedimentos existentes en la legislación interna. Al ser inexistente no habría

tipificación del delito de bigamia.
La jurisprudencia argentina ha dicho que el matrimonio celebrado en el exterior entre personas

domiciliadas en su país subsistiendo el vínculo anterior no disuelto, no surte efecto alguno para el
derecho penal, por cuanto se le desconoce toda eficacia jurídica al segundo matrimonio.
En el caso colombiano se podría decir, para sustentar la inexistencia del segundo matrimonio, que
si la ley establece que el matrimonio origina sociedad conyugal, es lógico pensar que el segundo
no existe, puesto que la misma ley, en estos casos, dispone que no se formará sociedad conyugal
(C.C., art. 1820, num. 4º). Sin embargo, es nuestra opinión que en estos supuestos se da el caso
de nulidad y no de inexistencia. En igual sentido se pronuncia el tratadista MONROY CABRA -con
fundamento en la previsión contenida en el art. 140 Nral. 12 C.C.
El Tratado de Montevideo de 1940, en su art. 15, numeral b) dispone lo siguiente;
"En ningún caso la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo a las leyes de
otro Estado, no puede dar lugar al delito de bigamia". ( ... ).
c. Consecuencias jurídicas de la inexistencia matrimonial. Ellas son obvias y podemos

enumerar las siguientes:
a) Todo hijo será extramatrimonial;

b) No se producirá la emancipación legal por matrimonio;
e) En ningún caso habría matrimonio putativo aunque, se repite, en nuestro derecho el matrimonio
putativo no está regulado;
d) No hay delito de bigamia por nuevo enlace matrimonial;
e) No existe plazo de viudez;
f) No hay necesidad de demanda de divorcio;
g) Los interesados no se heredan entre sí;
h) La infidelidad no constituye adulterio,
i) Se propone como excepción y no como acción. (GÓMEZ PIEDRAHITA, HERNÁN. Derecho de
familia. Editorial Temis, págs. 100 a 103).
d. Impedimentos prohibitivos;
Art. 14. Mientras que una mujer no hubiere cumplido dieciocho años no será lícito al tutor o
curador que haya administrado o administre sus bienes, casar~e con ella sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez con sus formalidades legales.
y no hay por ello duda de que están legalmente facultados los jueces civiles del circuito hoy jueces
de familia (Acto 2272 de 1989) para tramitar y decidir acerca de la nulidad de matrimonio civil, no
solo de los celebrados por colombianos dentro de los límites de las fronteras patrias, sino aun de
los que contraigan en el extranjero, porque estos están sujetos al estatuto personal consagrado en
el artículo 19 del Código Civil, en virtud del cual "los colombianos residentes o domiciliados en el
país extranjero permanecerán sujetos a las disposiciones de este código y demás leyes nacionales
que regulan los derechos y obligaciones civiles:
"1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad... 2. En las obligaciones y derechos

que nacen... "

88
PROCESOS DE FAMILIA
Este estatuto, que consagra la extraterritorialidad de la ley, índica que la colombiana sigue al
nacional en el exterior respecto a su capacidad, al estado civil ya algunas relaciones de familia, y
por lo tanto, los jueces colombianos gozan de absoluta competencia para tramitar y definir
cuesstiones atinentes a estos aspectos, incluida la nulidad del matrimonio civil celebrado por
nacionales en el extranjero, cuyos efectos pretenden hacer valer aquí.
Es entonces cuestión definida por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, que los jueces colombianos
-y en la categoría precitada- son competentes para conocer del proceso de nulidad de un
matrimonio civil celebrado por nacionales colombianos en el extranjero, máxime cuando con él se
quiere gozar en nuestro medio de los efectos inherentes a la calidad de cónyuges... ". (T. de
Bogotá, Auto de julio 12 de 1984. M.P. HUMBERTO RODRIGUEZ ROBAYO).
4. ¿Quién puede pedir la nulidad? En principio, la nulidad la puede pedir directamente cada
cónyuge. Mas la intervención de los padres o guardadores de los cónyuges que autoriza la ley
sustancial, sólo procederá cuando el respectivo consorte fuere incapaz (menor o en interdicción
judicial) (art. 442, inc. 2º), teniéndose en cuenta lo normado en los artículos 142, 143, 144 Y 146
del C.C.
5. Notificación al agente del Ministerio Público. Su intervención. El agente del Ministerio Público
intervendrá cuando haya hijos menores, para lo cual se le notificará el auto admisorio de la
demanda y tendrá todas las facultades de parte, en defensa de los hijos menores. Para este efecto
se le notificará el auto admisorio de la demanda. La intervención del agente del Ministerio Público
en esta clase de procesos es principal y forzada y como tal tiene todas las dificultades de las
partes; puede solicitar pruebas; impugnar las presentadas por las partes restantes; y, recurrir de
las providencias, a través de toda la secuela del proceso.
6. Regulación de la obligación alimentaria. Desde que se presente la demanda y durante el curso

del proceso cualquiera de los consortes podrá pedir que el juez regule la obligación alimentaria de
los cónyuges entre sí y en relación con los hijos comunes. Para la regulación de dicha obligación
deberán tenerse en cuenta las normas sustantivas consagradas en el Código Civil y las adjetivas,
contempladas en el art. 448 del Código de Procedimiento Civil, siendo primordial que exista una
prueba siquiera sumaria sobre la capacidad económica del alimentante. Una vez en firme la
providencia que regula, se puede proceder a su cobro, es decir, ejecutar la resolución en el mismo
proceso ordinario, siguiendo las normas del proceso ejecutivo, de mínima cuantía, pudiendo para
establecer la capacidad económica del demandado, decretar el juez oficiosamente las pruebas
necesarias para ello; si las partes no las hubieran aportado (arts. 448, numerales 1º, 2 Y 3 Y 544 Y
ss. C. de P.C.). Opera aquí el factor de la conexión o factor de atracción para el juez que está
conociendo el proceso de nulidad de matrimonio civil para conocer del proceso de ejecución de los
alimentos de
los cónyuges entre sí y en relación con los hijos comunes, sin necesidad de acudirse a otro juez
que sea competente, teniendo en cuenta los diversos factores para la determinación de la misma,
sin que sea necesario compulsar previamente copias, ni someter el proceso a repartos.
7. Medidas cautelares en proceso de nulidad de matrimonio civil. En el Código Civil, dentro del
capítulo de nulidad de matrimonio no existe autorización expresa para impetrar medidas
preventivas, con excepción de las señaladas en los arts. 225 y 226 del Código Civil (subrogado por
el art. 17 del Decreto 2820 de 1974), cuando preceptúa que el marido podrá, a consecuencia de la
denuncia a que se refiere el art. 225 o aún sin ella exigir, por conducto del juez que la mujer se

89
PROCESOS DE FAMILIA
someta a exámenes competentes de médicos a fin de verificar el estado de embarazo. En caso de

que la mujer se niegue a la práctica de dichos exámenes, se presumirá la inexistencia de
embarazo. No pudiendo ser hecha al marido la mencionada denuncia podrá hacerse a cualquiera
de sus consanguíneos dentro del cuarto grado, mayores de edad, prefiriendo los ascendientes
legítimos. A falta de tales consanguíneos la denuncia se hará al juez de la familia o al municipal del
lugar. Si la mujer hiciere la denuncia después de expirados los 30 días, pero antes del parto,
valdrá siempre que el juez considere que la demora ha tenido causa justificada.
Igualmente pueden tomarse las medidas consagradas en el artículo 158 del Código Civil (art. 8º
Ley 1 ª de 1976), pues en cualquier momento a partir de la presentación de la demanda podrá el
juez, a petición de cualquiera de las partes, decretar las medidas cautelares autorizadas por la ley
sobre bienes que pueden ser objeto de gananciales y que se encuentren en cabeza del otro
cónyuge. Igual norma consagra el artículo 691 del Código de Procedimiento Civil.
Ningún obstáculo existe también para tomar las medidas consagradas en el artículo 444 del Código
de Procedimiento Civil, (27 de la Ley 1 ª de 1976), porque en ambas ocasiones la mujer necesita
de igual protección personal y patrimonial. Y las razones son obvias: la mujer que se ve compelida
a promover un proceso de nulidad de matrimonio, se coloca en una situación de pugna tan abierta
con el marido, como en el caso de una demanda de divorcio, porque las consecuencias de los dos
procesos, son igualmente graves, y quizás mayormente el de la nulidad: Cesación absoluta y
definitiva de vínculo, cesación de obligación alimenticia entre los cónyuges, etc. y al marido
demandado y por lo mismo resentido no le conviene la prosperidad de tales pretensiones
Pues bien, manteniendo a la mujer en su casa, haciéndole efectiva su obligación de obediencia y

privándola de toda clase de recursos, establecería sobre ella un cerco o bloqueo tan infranqueable
que se haría para esa mujer completamente imposible el ejercicio de su pretensión.
Estas circunstancias, de segura ocurrencia, que tuvo en cuenta el legislador deben servir de norma
a los jueces para interpretar la ley de la manera más razonable y humana de conformidad con la
realidad, más que con los propios textos aparentemente confusos.
En el art. 27 de la Ley 1ª de 1976, hoy modificado por el art. 444 del C. de P. C., se consagra:
Simultáneamente con la admisión de la demanda, o antes, si hubiere urgencia, el juez podrá

decretar las siguientes medidas:
a. Autorizar la residencia separada de los cónyuges; y si estos fueren menores de edad, disponer
el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos, o en la de un tercero cuando
el juez lo considere conveniente.
Expresa el Magistrado de la H. Corte, Dr. JOSÉ FERNANDO RAMIREZ GÓMEZ en su Código de

Procedimiento civil, págs. 542 Y 543;
"La emancipación, según definición del art. 312 del C.C., es un hecho que pone fin a la patria
potestad, pudiendo ser voluntaria, legal o judicial. Conforme al art. 43 de Decreto 2820/74, toda
emancipación, una vez efectuada, es irrevocable. Ahora, como al tenor del art. 44 del decreto
citado, la emancipación se da, entre otros casos, por el matrimonio del hijo, resulta bastante
cuestionable, por no decir que inconstitucional e ilógica, la disposición del literal a), numeral1º del
art. 444, que faculta al juez, a propósito del proceso de divorcio, para disponer el depósito en casa
de sus padres, o de sus parientes más próximos, o en la de un tercero, de los cónyuges

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PROCESOS DE FAMILIA
querellantes menores, como si la emancipación no comportara, como efecto necesario, la pérdida

de la potestad disciplinaria de los padres sobre los hijos. Por los demás, si la medida preveía un
sentido de tutela de la persona del menor, no debió dejarse al arbitrio del juez, sino señalar las
circunstancias que pudieran determinar tal decisión, tal es la incapacidad económica para subsistir
por sí mismo, enfermedad, u otra de igual linaje".
b. Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de uno y otro, o de un tercero, según lo
crea más conveniente para su protección.
c. Señalar la cantidad con que cada cónyuge debe contribuir, según sus facultades, para gastos de
habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes y para la educación de estos.
d. Decretar en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar
suposición de parto, si el marido lo solicitare, y
e. Decretar, a petición de parte las medidas cautelares autorizadas en el ordinal1 º del artículo 691
del Código de Procedimiento Civil, sobre los bienes sociales. También sobre los bienes propios con
el fin de garantizar el pago de alimentos que se deban a los hijos, mas no respecto del cónyuge,
ya que por la nulidad dejan de tener tal carácter con la sentencia.
El artículo 691 del Código de Procedimiento Civil, consagra igualmente que en los procesos de
nulidad de matrimonio civil, se aplicarán las siguientes reglas, respecto a los bienes sociales:
Cualquiera de las partes podrá pedir el embargo y secuestro de los bienes que puedan ser objeto
de gananciales y que estuvieren en cabeza de la otra. Cuando se trate de bienes sujetos al
registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y allegado el certificado de
propiedad, que comprenda un período de veinte días si fuere posible (art. 691, ordinal1º ibídem).
El embargo y secuestro practicados en este proceso no impedirán perfeccionar los que se decreten
sobre los mismos bienes en proceso de ejecución, antes de quedar en firme la sentencia favorable
al demandante que en aquellos se dicte. Con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en el
numeral 1 del art. 558 sobre concurrencia de embargo y el remanente no embargado en otras
ejecuciones y de los bienes que en ésta se desembarguen, se considerarán embargados para los
fines de nulidad del proceso de matrimonio (divorcio o separación de bienes).
No operarán medidas cautela res sobre .bienes si la causa de nulidad fue la existencia de un
matrimonio anterior, pues en tal caso no se constituye, generalmente, sociedad conyugal.
8. Vigencia de las medidas cautelares. Las anteriores medidas se mantendrán hasta la

ejecutoria de la sentencia. Mas si a consecuencia de ésta fuere necesario liquidar la sociedad
conyugal, continuará vigente en el proceso de liquidación.
9. Levantamiento
a. Si dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelva la sociedad
conyugal, no se hubiere promovido la liquidación de ésta y hecho las notificaciones del auto
admisorio de la demanda y las publicaciones respectivas, se levantarán aun de oficio las medidas
cautelares, si existieren.

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PROCESOS DE FAMILIA
b. Igualmente cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten
sus bienes y para ello se tramitará incidente; el auto que lo decida es apelable en el efecto
diferido.
10. Depósito de personas
Para la práctica del depósito de personas, cuando fuere el caso, se aplicará en lo pertinente, las
disposiciones sobre secuestro de bienes (arts. 691, Num. 5 y 683 ss. del C. de P.C.).
11. Contenido de la sentencia de nulidad
La sentencia con que concluye el proceso, de ser favorable a las pretensiones de la demannda,
deberá tener muy en cuenta las disposiciones de los artículos 148 y 151 del Código Civil y las
propias del art. 443 del Código de Procedimiento Civil.
En lo concerniente a los efectos de la declaración judicial de nulidad, destacase que mientras en

materia contractual rige preponderantemente el principio de la retroactividad, no puede decirse lo
mismo en tratándose de los efectos del matrimonio nulo. Ciertamente, éste, además de
considerarse válido y, por ende, generador de todas las consecuencias que le son propias,
mientras no sea declarado nulo judicialmente, una vez decretada su nulidad sigue produciendo
varios de los efectos del matrimonio válido, al paso que otros se extinguen únicamente hacia el
futuro y, francamente, frente a los menos, se entiende como si nunca se hubiesen celebrado las
nupcias.
El artículo 443 del Código de Procedimiento Civil sobre el contenido de la sentencia dispone u
ordena:
a. Distribución de los hijos entre los padres, cuando no hubiere imposibilidad física o imposibilidad
moral para ello. Existiendo una u otra en ambos cónyuges, el juez confiará el cuidado personal de
los hijos a otras personas, con sujeción a lo previsto en la ley sustancial.
b. Cuota alimenticia. La fijación de la cuota con que cada cónyuge debe contribuir a los gastos de
crianza, educación y establecimiento de los hijos, de acuerdo con la capacidad económica de
aquellos, si en el proceso apareciere comprobada. Cuando no se conozca la capacidad de los
cónyuges en el momento de dictarse la sentencia, se fijará una cuota igual para ambos, sin
perjuicio de que cualquiera de ellos pida posteriormente su regulación por medio de incidente. En
estos casos, el auto que dé curso al incidente, se notificará como el admisorio de la demanda (art.
315 a 320).
Cuando uno solo de los cónyuges estuviere económicamente capacitado, estos gastos de
alimentos serán impuestos a él. Debe considerarse al respecto lo que dispone el art. 149 del
Código Civil el cual al expresar que los hijos serán alimentados por los padres, señala que
contribuirán con la porción determinada de sus bienes que designe el juez; pero si el matrimonio
se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de éste los gastos de alimentos y
educación de los hijos, si tuviere medios para ello y de no, serán del que los tenga.
“El artículo 443 del Código de Procedimiento Civil expresa que en la respectiva sentencia se decida
sobre “la proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del
artículo 257 del Código Civil”, o sea que, según esta disposición, ambos cónyuges deben contribuir

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PROCESOS DE FAMILIA
a dichos gastos en proporción a sus facultades o, en su caso, si un hijo tuviere bienes propios y si
fuere necesario podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible.
Por lo segundo, el monto de la pensión alimentaria en beneficio de uno de los cónyuges debe
reglarse en la forma y cuantía en que haya de prestarse, atendiendo a las facultades del deudor y
sus circunstancias domésticas, según lo dispone el artículo 419 del Código Civil.
De las normas expresadas cabe concluir que la fijación de la contribución y pensión dechas, no
puede establecerse sin elementos que justifiquen, tales como: la capacidad económica del
obligado, la incapacidad económica de los beneficiarios, las circunstancias domésticas de vida de
uno y otros, los gastos requeridos por los beneficiarios, la atención que se preste a otras
obligaciones familiares. De no ser así, la determinación correspondiente resultaría carente de
objetividad y de equidad”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. Mayo 14/87).
c. Indemnización. Perjuicios. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su
culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado. Para
tal efecto será necesario que el cónyuge inocente haya pedido la indemnización de los perjuicios.
Se encuentra en armonía con el art. 148 del Código Civil el cual prescribe que si hubo mala fe ,en
algunos de los contrayentes, tendrá éste obligación de indemnizar al otro todos los perjuicios que
le haya ocasionado.
Además, como lo anota para que haya condena al pago de perjuicios basta que el demandante lo
pida en la demanda y el demandado en la contestación, "sin que haga falta reconvenir para ello, la
norma impone los perjuicios al cónyuge que por su culpa ocasionó la nulidad del matrimonio y
éste puede ser demandante por haber incurrido en culpa o dolo en la celebración del
matrimonio"3.
Podríamos anotar que el contrayente de buena fe que celebra matrimonio con quien estaba
casado, nada pierde si en su matrimonio no se forma sociedad conyugal, pues el otro está
obligado a indemnizarle todos los perjuicios, entre los que se contarían los posibles gananciales,
según lo dispuesto en la parte final del artículo 148 del Código Civil.
Requisitos para condenar al cónyuge culpable de la nulidad. "( ... ), no basta aprobar la existencia
de una declaratoria judicial de nulidad matrimonial para deducir inexorablemente la
responsabilidad civil especial mencionada, aún cuando aquélla se funde en la preexistencia del
vínculo matrimonial válido anterior (bigamia), porque, no siendo un efecto civil necesario de esa
nulidad, se hace ineludible la comprobación de los efectos que la estructuran, relativos a la
legitimación, al objeto o petitum y a la causa petendi mencionada. Ahora bien, la legitimación de
esta pretensión indemnizatoria especialmente la tiene, por activa, solamente el cónyuge inocente
del vicio que ha obrado de buena fe y por pasiva, el cónyuge culpable del vicio que dio origen a la
nulidad y que también suele llamarse de mala fe en sentido genérico. Sin embargo, así como la
buena fe del cónyuge inocente demandante puede desvirtuarse con la demostración fehaciente de
que contrajo matrimonio con el conocimiento real o probable y conciencia de que el otro
contrayente se encontraba válidamente casado, de la misma manera también, demostrado la
culpa imputable al demandado, puede ser objeto de desvirtualización la presunción de buena fe
que en principio a este último podría ampararle. Pues bien, la prueba de la culpabilidad que se le

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PROCESOS DE FAMILIA
atribuye al demandado, se establece generalmente, de una parte, por el conocimiento que se

adquiere debido a la celebración personal y directa del primer matrimonio; y, de la otra, por el
conocimiento que la misma persona tiene o ha debido tener de la permanencia y continuidad de
su estado civil de casado por no haberse presentado un hecho extintivo, como por ejemplo la
muerte de su cónyuge, independientemente que se exteriorice el estado de casado o, por el
contrario, se oculte mediante el estado civil de viudo. Luego, si el contrayente de un matrimonio, a
sabiendas de ser y permanecer casado, o no incurriendo en el error excusable que justifique la
ignorancia de dicho estado, cóntrae nuevas nupcias, obra de mala fe o con culpa a pesar de que
aparente ante el público que no lo era, esto es, que era soltero o viudo. Pero no puede decirse lo
mismo de quien con fundadas razones creyéndose estar libre matrimonialmente (vgr. Por la
muerte establecida del otro cónyuge), "asume el estado civil de viudo y, con base en él, contrae
segundas nupcias, pues en tal evento se obra sin culpa. Ahora bien, la mala fe o la culpabilidad de
uno u otro cónyuge puede presentarse separadamente cuando los comportamientos
correspondientes se adoptan independientemente el uno del otro aun cuando sean conocidos
recíprocamente; pero también pueden darse concertadamente, esto es, cuando los cónyuges,
además de conocer o estar en posibilidad de conocer la situación de casado de uno o de ambos,
acuerdan contraer segundas nupcias que bien pueden exteriorizarse o quedar ocultas. Pero sea lo
uno o lo otro, a pesar de la declaratoria judicial de nulidad, no hay indemnización alguna, pues la
ausencia de inocencia de uno de los cónyuges impide su reclamación (Nema propriam auditur
turpitudinems allegans potes).
Fuera de lo anterior, resalta a la Sala la necesidad de que realmente también existan perjuicios,
sean morales o materiales, esto es, que haya afectaciones o deterioros a derechos o intereses
jurídicamente protegidos por la ley; y además, que aparezca acreditado que todos los perjuicios
son efecto de la conducta de mala fe o culposa, cometida por uno de los cónyuges en la
celebración de las segundas nupcias estando casado anteriormente y que haya dado lugar a
declaración de nulidad". (CSJ. Caso Civil, sent. julio 7/98. Exp. 5051 M.P. PEDRO LAFONT
PIANETTA).
d. El envío de la copia de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente para que
investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el
matrimonio, si antes no lo hubiere ordenado (véase igualmente el contenido del art. 151 del C.C.).
e. La determinación de la persona a quien haya de hacerse el pago de la cuota con que los
cónyuges deben contribuir al sostenimiento y educación de los hijos, teniendo en cuenta la
distribución que de ellos se haga.
Debe también declararse disuelta la sociedad conyugal y ordenarse, en la forma legal, la

liquidación de la misma (salvo el caso del numeral 12 del artículo 140 del Código Civil); la
restitución de los bienes traídos al matrimonio y los demás incidentes que se hayan ventilado por
las partes (arts. 149 y ss., 151 Y ss. C.C. y Ord. 4º del art. 25 de la Ley 1ª de 1976, se reformó el
numeral 4º del art. 1820 del C.C.).
12. Inscripción. En firme la sentencia, se procederá a inscribirse en el libro del registro de

matrimonio, en vista de copia auténtica de la que declara la nulidad, la cual se conservará en el
archivo de la notaría (art. 72 Decreto 1260 de 1970). En virtud de lo dispuesto por el Decreto 2158
de 1970, art. 1 º la inscripción se hace en e/libro de registro de varios y en la misma notaría
donde se haya inscrito la partida de matrimonio (art. 20 ibídem).

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PROCESOS DE FAMILIA
13. Efectos de anulación del matrimonio putativo. Se denomina matrimonio putativo aquél que
estando viciado por una causal de nulidad, ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges o
por uno de ellos, razón por la cual se asimila en sus efectos a un matrimonio válido.
"La anulación opera ex nunc y se equipara a una disolución que impide que se produzcan nuevos
efectos, pero no destruye los derechos ya adquiridos y conserva todos los efectos ya producidos,
sean personales o patrimoniales (en los límites propios de la naturaleza de cada relación".
(VASALL!. En nuevo digesto italiano. Tomo VIII, Utet, 1939, págs. 340-356).
a. Respecto de los hijos. C.C. art 149. Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo,
son legítimos, quedan bajo la potestad del padre y serán alimentados y educados a expensas de él
y de la madre, a cuyo efecto contribuirán con la porción determinada de sus bienes que designe el
juez; pero si el matrimonio se anuló por culpa de uno de los cónyuges, serán de cargo de éste los
gastos de alimentos y educación de los hijos, si tuviere medios para ello, y de no, serán del que
los tenga.
A la luz de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 288 de la Corte constitucional subrogado por la
Ley 75 de 1968 artículo 19 y modificado por el Decreto 2820 de 1974 artículo 24, la patria
potestad corresponde a los padres conjuntamente; ello en concordancia con el artículo 13 del
Decreto 1398 de 1990 que prohíbe la discriminación de la mujer en materia de relaciones
familiares y le otorga iguales derechos y obligaciones que al progenitor, nos permite sostener que
el presente artículo debe entenderse modificado en el sentido de que los hijos procreados en un
matrimonio declarado nulo quedan bajo la patria potestad de ambos padres y no solo del padre.
b. Respecto de los cónyuges. La declaración de nulidad produce entre otros los siguientes efectos:
Conforme al artículo 148 del Código Civil:
a) "Anulado un matrimonio, cesan desde el mismo día entre los consortes separados, todos los
derechos y obligaciones recíprocas que resultan del contrato de matrimonio... ". En consecuencia,
solamente a partir de la sentencia se extinguen los derechos y deberes maritales, lo que equivale
a decir, que el matrimonio, en este aspecto, tiene eficacia hasta la firmeza de la sentencia de
nulidad, la cual se aplica, por tanto, sin ninguna retroactividad. Así, pues, los separados no están
obligados, por ejemplo, a restituirse los alimentos pagados durante la vigencia de la unión
conyugal, o los bienes o dineros aportados para "subvenir a las ordinarias necesidades
domésticas" o para auxiliar al otro.
Con todo, el artículo 148 del Código Civil, consagra uno de los eventos en los que se toma en
consideración la buena fe de los esposos para determinar los efectos de la nulidad del matrimonio
entre los consortes, al disponer que "si hubo mala fe en alguno de los contrayentes, tendrá éste
obligación de indemnizar al otro, todos los perjuicios, que le haya ocasionado, estimados bajo
juramento", motivo por el cual la sentencia declaratoria de la nulidad deberá contener la condena
"al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del
vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado" (art. 443 numeral 3º del C. de P.C. actual,
que corresponde al anterior art. 411, numeral3º del C. de P.C.).
b) Tampoco produce efectos retroactivos en relación con las donaciones y promesas que, por
causa del matrimonio, se hubiesen hecho "por el otro cónyuge al que casó de buena fe" (artículo
150 del Código Civil), toda vez que éstas subsisten a pesar de la declaración de nulidad. Pueden
revocarse, en cambio, las que se hubiesen hecho al contrayente de mala fe (artículo 1846).

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PROCESOS DE FAMILIA
c) Tiénese, igualmente, que por prescripción del numeral 4º del artículo 25 de la Ley 1ª de 1976,
reformatorio del artículo 1820 del Código Civil, la sociedad conyugal se disuelve "por la declaración
de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido declarada con fundamento
en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140. En este evento, no se forma sociedad
conyugal...".
Significa lo anterior que, también principio general, la sentencia que anula el vínculo conyugal no
produce efectos retroactivos en materia de sociedad conyugal, pues ésta se forma muy a pesar de
la invalidez del matrimonio. En otros términos, es talla eficacia del matrimonio nulo que, "salvo la
excepción que el reseñado precepto consagra, que no es absoluta como, también, lo ha precisado
la Corte, se constituye entre los contrayentes sociedad conyugal que se disuelve por la sentencia
que declara la nulidad.
c. Sociedad conyugal en los matrimonios ilegales. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, ha venido sosteniendo que las segundas nupcias viciadas de nulidad sí forman sociedad
conyugal, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y
liquidadas previamente. Tal tesis se ampara en la idea de que el legislador de 1976 lo que
pretendió fue evitar la concurrencia de sociedades conyugales, propósito que se logra si la
sociedad o sociedades conyugales anteriores se encuentran disueltas y liquidadas (Cfr. fallos de
julio 13/95, M.P. JESAEL GIRALDO; marzo 29/95, M.P. MARINA ROJAS Y septiembre 20/00, M.P.
CARLOS BARRERA).
La Corte Suprema, en recientes sentencias, ha acogido la tesis según la cual el matrimonio ilegal
por vínculo anterior conforma sociedad conyugal, en el entendido de que las sociedades
conyugales anteriores se hayan disuelto y liquidado. Según manifiesta la Corte, la reforma
introducida por la Ley 1 ª de 1976 al artículo 1820 del Código Civil "no consistió propiamente en
castigar y sancionar a quienes se casen doblemente", sino en evitar "el tropezón de varias
sociedades conyugales". De manera que si la sociedad conyugal anterior ya estaba disuelta y
liquidada, frente al nacimiento de la segunda "la colisión es imposible y sólo hay una sociedad, la
del matrimonio declarado nulo" (Sent. de octubre 1º/04, M.P. MANUEL ISIDRO ARDILA).
La sentencia fue reiterada por más reciente jurisprudencia, en el fallo proferido por el Tribunal
Supremo el 25 de noviembre del 2004, con ponencia del magistrado. La providencia, además de
confirmar la citada tesis, hace un aporte adicional referido a la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes. Señala, al contrario de lo afirmado por buena parte de la doctrina, que
los matrimonios viciados de nulidad no dan lugar a la conformación ni de uniones maritales, ni de
sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, pues un requisito para que nazca la
unión marital consiste en que la pareja no se encuentre casada. Dice la Corte que el régimen de la
Ley 54 de 1990 "tuvo por finalidad regular las uniones maritales que no estuviesen precedidas de
vínculo conyugal, bajo el entendido de que de existir éste, así no generase sociedad conyugal o
estuviese viciado de nulidad, debía sujetarse a las normas que lo reglamentan", es decir, a las
normas de carácter matrimonial (Sent. de noviembre 25/04, M.P).
Los nuevos pronunciamientos de la Corte dejan en claro que los matrimonios viciados de nulidad
generan sociedad conyugal, aun en el caso de que la nulidad se declare por vínculo preexistente,
en el entendido de que la sociedad o las sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y
liquidadas previamente a la celebración del matrimonio ilegal. Con esta claridad termina la
discriminación de quienes habían contraído una suerte de matrimonios espurios, forzados por la
imposibilidad de obtener un divorcio en Colombia.

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PROCESOS DE FAMILIA
Veámoslo:
"No puede decirse, entonces, que el matrimonio nulo debe tenerse como absolutamente ineficaz, o
como si no hubiese existido, pues, de un lado, como ha quedado establecido, mientras no se
declare su invalidez, produce, por regla general, todos los efectos que le son propios, de modo
que los contraventes se reputan casados y son titulares de los mismos derechos y obligaciones
que aquellos que no están afectados de vicio legal alguno, y no de manera aparente o artificial
sino real y verdadera; y, de otro lado, porque la nulidad judicialmente declarada no produce
efectos retroactivos de tal modo absolutos que pueda colegirse que se tiene por no celebrado.
En ese orden de ideas, tampoco puede decirse que el matrimonio cuya nulidad se declara por
razón de existir respecto de ambos o uno de los contrayentes el vínculo de un matrimonio
anterior, deba tenerse como ineficaz y, por ende, que no constituye obstáculo para que se forme
entre la pareja una sociedad patrimonial similar a la de los compañeros permanentes, pues esa
unión conyugal existe como tal y produce los efectos que le son propios mientras no se declare su
invalidez. Más exactamente: Mientras no se decrete judicialmente la nulidad, existe vínculo
matrimonial y los contrayentes tienen la calidad de cónyuges y, obviamente, los derechos y
obligaciones que la ley les impone.
El régimen de la Ley 54 de 1990, reitérase, aún a riesgo de fastidiar, tuvo por finalidad regular las
uniones maritales que no estuviesen precedidas de vínculo conyugal, bajo el entendido de que de
existir éste, así no generase sociedad conyugal o estuviese viciado de nulidad, debía sujetarse a
las normas que lo reglamentan, las cuales, no sobra decirlo, no fueron reformadas mediante tal
estatuto.
Habiendo, pues, admitido que la demandante y el demandado contrajeron realmente nupcias en la

República de Venezuela, matrimonio que el Tribunal invalida por existir, respecto de él, vínculo
conyugal no disuelto, debe concluirse que no hay lugar a la formación entre ellos de unión marital
de hecho y que, subsecuentemente, se encuentran sometidos al régimen legal previsto para el
enlace matrimonial, incluso los declarados nulos.
Es que, como dijera recientemente la Corte, si el artículo 1820-4º del Código Civil consagra el
principio de que la nulidad del matrimonio "carece de virtualidad para borrar la sociedad conyugal
que perduró en el interregno", y si la aplicación de tal principio no encuentra óbice en la mayoría '
de las causales de nulidad del matrimonio, distinto es frente a la prevista en el numeral 12 del
artículo 140 del' Código Civil, que la produce por la preexistencia de otro vínculo matrimonial, por
cuanto entonces habría concurrencia de sendas sociedades conyugales y ello acarrearía más de
una dificultad en orden a la liquidación de cada una. De ahí que la Corte dijese entonces, y lo
reitere ahora, que la reforma introducida por la Ley 1 ª de 1976 al numeral cuarto del artículo
1820 del Código Civil "no consistió propiamente en castigar y sancionar a quienes se casen
doblemente, sino en evitar, quepa repetirlo una vez más, el tropezón de varias sociedades
conyugales. Por modo que si, como acá, la sociedad conyugal anterior ya era cuestión del pasado
por supuesto que había sido liquidada tiempo atrás, la colisión es imposible y sólo hay una
sociedad, la del matrimonio declarado nulo, tiene que seguirse de ello que la función jurídica de la
norma pierde todo sentido en el caso concreto. Teleología normativa esa que se advierte a ojos,
vistas, y que incluso fue avizorada en el examen mismo de constitucionalidad, según puede verse
en la sentencia de 31 de mayo de 1978 de esta Corporación, y que el juez no solo puede sino que
debe tener presente a la hora de desentrañar el espíritu y el genuino entendimiento de las
disposiciones legales" (sentencia del1 º de octubre de 2004, Exp. 1998-01175-01).

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PROCESOS DE FAMILIA
No puede decirse, por consiguiente, que el matrimonio anulado con sustento en el ordinal 12 del
art. 140 del Código Civil sea de tal modo ineficaz que ni siquiera da lugar a la sociedad conyugal,
porque, como ha quedado visto, ello ni es posible, en los anotados términos" (V. C.S. de Justicia.
Sentencia 25 de noviembre de 2004. Exp. 7291. M.P. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA).
14. Liquidación de la sociedad conyugal. De conformidad a lo dispuesto por el art. 1820 del Código
Civil modificado por el artículo 25 de la Ley 1 ª de 1976, la sociedad conyugal se disuelve:
Por la declaración de nulidad de matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad haya sido
declarada con fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 de este código. En
este evento, no se forma sociedad conyugal.
Anota al respecto el doctor GERMÁN GIRALDO ZULUAGA: "Sin embargo, el supuesto lógico y
fundamental para que la sociedad pueda disolverse aunque parezca cosa de Perogrullo, no es
simplemente que se ofrezca una de las causas de su disolución señaladas en la ley (art. 25 de la
Ley 1 ª de 1976), sino que, óigase bien, por el hecho del matrimonio se hubiera contraído la
sociedad conyugal, pues de lo contrario no existiría sujeta materia para la disolución. Si, por
ejemplo, el matrimonio que se declara nulo fue celebrado en el exterior bajo el imperio de las
leyes que no someten a los cónyuges al régimen de sociedad de bienes, entonces la nulidad no
genera disolución de la sociedad conyugal, por no haberse formado ésta. Del mismo modo, si el
matrimonio se anula porque cualquiera de los dos consortes está atado con vínculo anterior que
produjo sociedad conyugal, entonces el vicio de nulidad no tiene virtud para disolver una sociedad
que no pudo formarse con las segundas nupcias, en razón de que siendo uno de los cónyuges
socio de la sociedad preexistente, por la naturaleza de este instituto jurídico no podría ni siquiera
por la celebración del nuevo matrimonio; formar simultáneamente otra sociedad conyugal.
"De lo anterior se concluye que cuando el artículo 1829 del Código Civil establecía las causas de
disolución de la sociedad conyugal, y cuando ahora las señala el artículo 25 de la Ley 1ª de 1976,
ha de interpretarse cada una de estas causas, no en el sentido de que dado el supuesto de hecho
previsto en ellas, necesariamente tenga que disolverse la sociedad conyugal, pues ya quedó
demostrado que si los cónyuges no habían contraído ese Régimen Económico Patrimonial, no sería
posible disolver una sociedad que no ha existido. Y este argumento es válido, no solo para el caso
de nulidad de matrimonio, sino para el de su disolución o para el evento de separación de cuerpos.
En cualquiera de estas circunstancias, si entre los cónyuges no se había formado sociedad
conyugal o estaba ya disuelta, es claro que aunque el matrimonio se declare nulo, no se produce
la disolución de aquélla por sustracción de materia".
"Con los postulados que se dejan sentados se puede afirmar que si bien en una primera unión se
formó sociedad de bienes, el matrimonio del bígamo no puede generarla nuevamente, pues en
Colombia no es posible ser, simultáneamente, partícipe en más de una sociedad conyugal. Esta
conclusión es válida también para situaciones establecida antes de la vigencia de la Ley 1ª de
1976".
"De contera conviene advertir que el contrayente de buena fe que celebre matrimonio con quien
ya estaba casado, nada pierde si de su matrimonio no se forma sociedad conyugal, pues el otro
está obligado a indemnizarle de todos los perjuicios, entre los que se contarían los posibles
gananciales, según lo dispuesto por la parte final del art. 148 del Código Civil, que impone al
contrayente de mala fe la obligación de indemnizar al otro los perjuicios que le haya ocasionado".

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PROCESOS DE FAMILIA
"Hoy, como por el artículo 25 de la citada ley se estatuye que cuando el matrimonio se declara
nulo, la sociedad conyugal se disuelve, salvo el caso de que la nulidad haya sido declarada con
fundamento en lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, pues en tal evento
no se forma sociedad conyugal, entonces es menester concluir que el matrimonio del bígamo
celebrado a partir de la vigencia de la Ley 1 ª ya en ningún caso podrá generar sociedad conyugal,
ni aun en el evento de que en el matrimonio anterior no se hubiere formado ésta o se la hubiera
liquidado antes de la celebración de las segundas nupcias. Desde la vigencia de la Ley 1 ª de
1976, pues, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, el matrimonio celebrado por quien tiene
subsistente vínculo de un matrimonio anterior, en ningún caso produce sociedad de bienes entre
bígamo y su cónyuge".
Al mismo respecto, la Corte, expresó:
"1. El artículo 1820 del Código Civil, incluía como causal de disolución de la sociedad conyugal,
está:
"4ª Por la declaración de nulidad del matrimonio".
La Ley 1 ª de 1976 modificó esta causal en el sentido de excluir de ella el caso de nulidad
determinado en el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, o sea: "Cuando respecto del
hombre o de la mujer, o de ambos, estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior". En
este evento, agrega la nueva ley no se forma sociedad conyugal.
Se estableció, por la nueva ley un caso en que no se contrae sociedad conyugal de bienes por el
hecho del matrimonio, en los términos del artículo 180 del Código Civil, sustituido por el art. 13 del
Decreto 2820 de 1974, a fin de evitar la coexistencia de varias sociedades conyugales.
2. Corresponde a la ley determinar lo relativo al estado civil de las personas, y los consiguientes
derechos y deberes (art. 50 de la Carta); igualmente la carta asigna al legislador la facultad de
expedir y reformar códigos y leyes (art. 76, 1 Y 2); estas normas superiores amparan la rectitud
constitucional de la disposición acusada en cuanto a la facultad del Congreso para expedirla. El
Estado puede con la facultad de reglamentar los efectos del estado civil, imponer un régimen de
sociedad conyugal, según las conveniencias sociales, o prescindir de ese régimen como
consecuencia de la celebración del matrimonio. Con mayor razón puede aclarar que no se forma
sociedad conyugal en los casos de matrimonios aparentes, celebrados con impedimento dirimente.
3. El artículo 25 de la Ley 1 ª de 1976, como su enunciado lo indica, hace una modificación al

artículo 1820 del Código Civil, referente a los casos de nulidad de matrimonios celebrados
preexistiendo un vínculo matrimonial. Los derechos que con justo título, como lo sienta el artículo
58 de la Constitución Nacional, hubieren podido causarse al amparo de la legislación anterior,
deberán ser definidos en cada caso, con fundamento en dicha legislación, por lo tanto, la
interpretación correcta del texto conduce a señalar que si tales derechos, de cualquier clase, se
hubieren podido causar el amparo de la legislación modificada, no son susceptibles de lesión por la
nueva ley.
4. Respecto del artículo 29 de la Ley 1 ª de 1976, la Corte Suprema en sentencia de 3 de marzo

de 1977, precisó el alcance de la declaratoria de exequibilidad que en dicho fallo se hace.
No hay, concluye la Corte, violación de los artículos 30 y 76,1 Y 2 (hoy el 58 y 150, nums. 1 y 2)
de la Constitución ni de ninguno otro de sus preceptos".

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PROCESOS DE FAMILIA
Al disolverse la sociedad conyugal, en virtud de la sentencia que decreta la nulidad del matrimonio,
salvo el evento consignado en el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, deberá procederse a
su liquidación, así:
1. Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se
incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación.
No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores, con título anterior al
registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá registrarse, conforme a la ley, (art. 25
ordinal5º de la Ley 1ª de 1976, modificatorio del artículo 1820 del Código Civil).
Concluye esta norma, que lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad
conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados, y por analogía a
la nulidad de matrimonio civil o canónico.
2. Mediante el proceso de liquidación de sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de los
cónyuges, procediéndose como se dispone en los numerales 3 y siguientes del artículo 625. La
actuación se surtirá en el mismo proceso en que se haya proferido dicha sentencia y no será
necesario formular demanda (art. 626 del C. de P. C.).
Divorcio de matrimonio civil. Cesación de efectos civiles por divorcio en matrimonios

religiosos
La Ley 1 ª de 1976 introdujo considerables cambios al régimen de la familia en lo atinente al

matrimonio, al divorcio y a la separación de cuerpos. En efecto, autorizó el matrimonio civil, sin
consideración a que los contrayentes hayan sido bautizados en la religión católica o no y permitió
igualmente el divorcio vincular de aquel tipo de matrimonios civiles celebrados antes o después de
la vigencia de aquélla, por nacionales o por extranjeros en Colombia o en otro país, teniéndose en
cuenta en este último evento si ambos cónyuges, o el demandado tiene su domicilio en Colombia,
pues si lo tiene en el exterior no hay competencia de los jueces colombianos (art. 13, Ley 1 ª de
1976, que reforma el art. 163 de C. C.). Se aplica a los matrimonios civiles, como se ha expuesto,
celebrados antes o después de la vigencia de la ley, sea que se hayan contraído en Colombia o en
país extranjero, pero respecto de estos últimos, sólo cuando el domicilio conyugal esté en
Colombia, entendiéndose por tal el lugar donde ambos vivan (arts. 1º, 13, 14,29 Y 30 Ley 1ª de
1976). El inciso 2º del artículo 13 de la citada ley preceptúa: "... donde los cónyuges viven de
consuno y en su defecto, se reputa como tal el del cónyuge demandado".
La Ley 25 de 1992, reglamentaria de los artículos 11, 12, 13 Y 42 de la Constitución Política, al

modificar el art. 152 del C. C. en su parágrafo 2º preceptúa: "Los efectos civiles de todo
matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia".
-"En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del
correspondiente ordenamiento religioso- (V. art. 5º Ley 25 de 1992). El art. 10 de la citada ley
prevé que las causales, competencias, procedimientos y demás regulaciones establecidas para el
divorcio, la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, la separación de cuerpos y la
separación de bienes, se aplicarán a todo tipo de matrimonio, celebrado antes o después de la
presente ley.

100
PROCESOS DE FAMILIA
1. Trámite. Su trámite actual es el consagrado en el Código de Procedimiento Civil, en su art.

427, parágrafo 1º como verbal de mayor y menor cuantía, pero en consideración a la naturaleza
(ordinal1 parágrafo citado).
2. Juez competente. Es competente, por razón del territorio el juez del domicilio común anterior
si el demandante lo conserva o el del domicilio del demandado (art. 23. ord. 4º) y por razón de la
naturaleza del asunto, corresponde a los jueces de familia (Decreto 2272 de 1989, art. 5º ord. 1).
Los jueces colombianos tienen competencia en los casos anteriormente citados, pero no cuando el
matrimonio civil se haya celebrado en el exterior y el demandado esté domiciliado allá, sea tal
demandado colombiano o extranjero; e igualmente, si a pesar de tratarse de matrimonio
celebrado en el exterior, el demandado está domiciliado en Colombia. La sentencia que declare el
divorcio seguido en otro país no producirá efectos aquí (art. 13 Decreto 2820 de 1974, y art. 694
numeral4º del C. de P. C.) salvo que se obtenga el exequátur.
Si el matrimonio se celebró en Colombia y el demandado está domiciliado aquí, únicamente los

jueces colombianos tienen competencia para conocer del proceso de divorcio con efectos en
Colombia. Si el demandado se encuentra en otro país, allá deberá tramitarse el divorcio y los
jueces colombianos no tendrán competencia, mas según el artículo 14 de la Ley 1 ª de 1976 que
reformó el art. 164 del Código Civil, la sentencia extranjera de divorcio "no producirá los efectos
de disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de
que el demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley del domicilio. Con
todo, cumpliendo los requisitos de notificación y emplazamiento podrá surtir los efectos de
separación de cuerpos".
Si el domicilio común anterior hubiere estado en algún lugar de la República y el demandante lo ha

conservado hasta la fecha de la presentación de la demanda, podrá demandarse ante el juez
colombiano de ese anterior domicilio, cualquiera que sea el lugar donde se celebró el matrimonio.
Si se cumple con los requisitos de notificación y emplazamiento que exige la ley del domicilio, el
divorcio declarado en el exterior respecto a matrimonio celebrado en Colombia por colombianos o
extranjeros, por causal no admitida en la ley colombiana, podrá surtir los efectos de simple
separación de cuerpos (parte final art. 14 de la Ley 1 ª de 1976) siempre y cuando la competencia
no le corresponda a los jueces colombianos.
3. Quién puede demandar el divorcio. El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge
que no haya dado lugar a los hechos que lo motivan (art. 10, Ley 25 de 1992, que modifica el art.
156 del C.C.)
Teniéndose en cuenta igualmente la reiterada jurisprudencia de los Tribunales y Corte, podrá

demandar el divorcio también el cónyuge que ha incurrido en alguna causal para el mismo,
siempre que el demandado sea culpable de la misma o de la otra, excepto si éste incurrió en la
causal como resultado de la culpa de aquél, pues en el último caso será siempre la conducta del
demandante la que venga a determinar el motivo que alegue para el divorcio.
"Cuando el conflicto conyugal tiene origen en la conducta de uno de los esposos, éste será
responsable del decreto de 'separación de cuerpos; pero si este comportamiento tiene por causa la
actitud del otro cónyuge y así se produce el problema, éste será el responsable de la medida, pues
el incumplimiento de los deberes del segundo ha sido provocado por el comportamiento del

101
PROCESOS DE FAMILIA
primero, caso en el que se estructura una justificación, no atendible respecto de la obligación

recíproca de fidelidad ni de aquéllas cuyo cumplimiento consiste en una abstención, pero sí
respecto de las demás, como la cohabitación (art. 178 C.C.). Igual solución habrá de darse cuando
uno provoca el incumplimiento del otro y simultáneamente falta a sus deberes con conducta
diferente.
Puede ocurrir que ambos cónyuges con un obrar sin relación alguna uno con otro, hayan dado
lugar a la situación inarmónica, hipótesis en la que los dos son culpables y, en consecuencia,
responsables de la medida, cualquiera sea el demandante o si los dos solicitan el divorcio en
demanda principal y de reconvención, pues ninguno puede justificar su comportamiento en el del
otro.
Pero puede también suceder que los dos hayan originado el conflicto conyugal por conductas
recíprocamente provocadas, con la pretensión de justificar cada uno su comportamiento en el del
otro, caso en el que, destruida la armonía doméstica, reclama la imposición de la medida por la
culpa de los dos esposos, si no puede determinarse cuál de las faltas acaeció primero, pues si esto
se logra establecer y no se trata de violación de obligaciones que se cumplen con conductas
omisivas, quien faltó primero será el responsable del divorcio, pues el otro habrá demostrado que
su actitud se justifica.
Lo expuesto permite concluir que el soporte del decreto de divorcio o de separación de cuerpos
será en tal hipótesis, la culpa recíproca de los cónyuges, no como criterio de pena, aplicable sólo
en el ámbito conyugal, sino como un auxilio remedial que trasciende del reducido campo de los
esposos al más amplio del grupo familiar; como dice la Corte " ... La separación de cuerpos o
divorcio no se inspira en el solo criterio de constituir una sanción contra el cónyuge culpable: un
punitur quia peccatum est, sino también, como blanco final, en el procurar a favor del inocente y
de la prole, entonces a favor de la familia misma, algún remedio al conflicto matrimonial producido
por la mala conducta del primero, en la forma de cualquiera de las causales del artículo 154 C.C."
(sent. 28 de noviembre de 1969; separación de bienes)". (C.S. de J., Caso Civil, sent. noviembre 7
de 1986).
4. Causales. Carácter taxativo de las causales del art. 154 del C.e. " ... la separación judicial, vale
decir la pronunciada por el órgano jurisdiccional competente siguiendo las formas típicas del
proceso que regula el título XXII, sección 18 del libro tercero del Código de Procedimiento Civil, no
puede ser sino la consecuencia de la petición de uno de los cónyuges contra el otro, o bien de
cada uno de ellos contra el otro, por una de las causas señaladas por la ley, habida cuenta que la
sentencia estimatoria de semejante pretensión, caso de producirse, debe constituir ante todo una
declaración judicial de certeza en lo relativo a los hechos que se le imputan al culpable o a
aquellos que, desbordando los aspectos propiamente sancionatorios atribuibles a la institución, son
catalogados por el legislador como contrarios al estado matrimonial 'y perturbadores de los fines
mismos de la familia, pero luego de haberse encontrado, en ambas hipótesis, que las conductas o
los hechos invocados para sustentar el derecho a demandar la separación se enmarcan de modo
claro y preciso en las cáusales definidas por el ordenamiento positivo. Quiere esto significar, entre
otros particulares, que la enumeración contenida en el art. 40 de la Ley 1ª de 1976 (art. 154 del
C.C.) es taxativa; se trata sin duda de una norma de derecho singular o excepcional que excluye
interpretaciones extensivas, lo que conduce a concluir en la absoluta imposibilidad de decretar la
separación por causas no previstas en la ley, aun cuando pudiera juzgarse, por fuerza de
argumentos más o menos atendibles, que tales hechos impiden el normal desenvolvimiento de la
comunidad conyugal". (CSJ, Caso Civil, sent. Abr. 8/88).

102
PROCESOS DE FAMILIA
a. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, (V. Sentencia C-660 de
junio 8 de 2000).
Ocupándose la Corte de la causal primera, se tiene que a diferencia de la legislación anterior, en

que los actos de infidelidad recibían un tratamiento diverso por cuanto un solo acto de la mujer
originaba el divorcio o la separación, respecto del marido que requería del amancebamiento, el
nuevo estatuto consagra como causal de divorcio, de cesación de efectos civiles de matrimonios
religiosos y de separación de cuerpos y bienes, la ya transcrita. Y a pesar de que la mencionada
causal no viene revestida de absoluta claridad, por cuanto impropiamente utiliza la locución
"relaciones sexuales", cuya forma plural pudiera dar margen para reflexionar y afirmar que tales
relaciones deben ser múltiples, lo cierto resulta ser que la referida causal va orientada a sancionar,
en igual forma, la reprobable conducta de infidelidad de uno de los cónyuges, motivo por el cual
un solo acto de adulterio de la mujer o varón la configura. Así debe entenderse, máxime en
presencia de la legislación que consagró la igualdad jurídica de los sexos (Ley 24 de 1974, Decreto
2820de 1974 y Decreto 772 de 1975).
La primera de las causal es de divorcio entre las enumeradas por artículo 154 del C.C ... alude a
las relaciones sexuales extramatrimoniales de modo tal que, de conformidad con dicha disposición,
desde el momento en que cualquiera de los cónyuges tiene relaciones íntimas con otro, aunque
sean meramente circunstanciales, viola el deber de fidelidad que es de la esencia del matrimonio
y, por ese solo hecho, se justifica el ejercicio de la acción correspondiente. Es que el genuino
significado de aquel texto, como lo tiene definido la doctrina jurisprudencial, no es otro que el de
consagrar un dispositivo legal ordenado a “... sancionar, en igual forma, la reprochable conducta
de infidelidad de uno de los cónyuges, motivo por el cual un solo acto de adulterio de la mujer o
del varón configura la causal... " (G.J., T. CLlX, pág. 120), luego en orden a la cabal con figuración
de esta última, basta una unión sexual ilegítima de suyo capaz de vulnerar la obligación
de recíproca fidelidad que se deben quienes son casados entre sí lo que equivale a decir que con
el elemento puramente material, constituido por el ayuntamiento sexual fuera del lecho conyugal,
ha de concurrir otro de naturaleza diferente, espiritual si se quiere y apreciable de acuerdo con la
ética de cada relación matrimonial en particular, toda vez que para catalogar el acto sexual fuera
del matrimonio como causa de divorcio o de separación, es indispensable que haya menoscabo
para la persona del cónyuge demandante". (C.S. de la J, Casación Civil, sentencia de octubre 20
de 1989 y mayo 7/99).
b. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges, de los deberes que
la ley les impone como tales y como padres. A quien invoca esta causal le basta acreditar el hecho
material del alejamiento para que se invierta la carga de la prueba y sea el demandado quien deba
probar las causas justificativas de su proceder.
Esta causal, como lo ha dicho la Corte en varias sentencias no acusa caducidad de la acción,
cuando los hechos que la constituyen subsisten en el momento de promoverse el proceso, puesto
que conforme al artículo 11 de la Ley 25 de 1992, "el divorcio o la separación por incumplimiento
de los deberes de esposo y padre caduca en el término de un año contado desde cuando sucedió
tal hecho o sea desde cuando cesa el abandono, fenómeno que se caracteriza por su
continuidad"4.
Respecto de los efectos personales que genera el matrimonio entre los cónyuges, se encuentran
los deberes recíprocos que deben presidir la vida matrimonial, o sea, la cohabitación, la fidelidad,
el socorro y la ayuda (arts. 113, 176 Y 178 del Código Civil y 9º del Decreto 2820 de 1974).

103
PROCESOS DE FAMILIA
Conviene reiterar que la omisión o el incumplimiento de cualquiera de los deberes por parte de
uno de los cónyuges da lugar a que el otro alegue la causal segunda de separación de cuerpos,
como quiera que la ley no exige, para su estructuración, que el cónyuge culpable los quebrante
todos. De suerte que si se ajusta a cumplir con los deberes de fidelidad y ayuda mutua pero se
abstiene de cumplir con el de cohabitación, tal comportamiento lo hace incurso en la causal
mencionada; lo propio ocurre cuando cumple con el de cohabitación y ayuda mutua pero
quebranta el de fidelidad; o satisface éste y el de cohabitación, pero infringe el de ayuda mutua.
En todas estas hipótesis se configura la causal, como ya lo tiene sentado la doctrina de la Corte
(Cas. de 5 de diciembre de 1932, XLI, 52; 14 de mayo de 1954, LXX VII, 578; 23 de noviembre de
1955, LXXXI, 635)'. (C.S. de la J., Caso Civil, sent. abril 26 de 1982).
"Con la celebración del matrimonio, como se sabe, nacen para los contrayentes una serie de
obligaciones recíprocas, que se sintetizan en los deberes de: a) cohabitación, o compromiso de
vivir bajo un mismo techo, que implica claro está, el don de sus cuerpos; b) socorro, entendido
como el imperativo de proporcionarse entre ellos lo necesario para la congrua subsistencia, como
las de los hijos que lIegaren a procrear; c) ayuda, traducida en el recíproco apoyo intelectual,
moral y afectivo, que deben brindarse los cónyuges en todas las circunstancias de la vida que se
extiende a la prole, y d) fidelidad, interpretada como la prohibición de sostener relaciones íntimas
por fuera del matrimonio.
Cuando un cónyuge abandona al otro, se rompen cuando menos los deberes de cohabitación,
socorro y ayuda, incumplimiento que si es grave e injustificado, da pie al cónyuge inocente para
demandar la separación de cuerpos invocando como causal la 2ª del artículo 154 del Código Civil,
que bajo el epígrafe especial de incumplimiento de los deberes de marido o de padre y de esposa
o de madre involucra o comprende todos los comportamientos omisivos de los casados en relación
con esos deberes de cohabitación, socorro y ayuda'. (C.S. de la J., Casación Civil, sentencia enero
31 de 1985).
c. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. Para la comprensión de esta causal, se
puede acudir a la vasta doctrina sentada por la Corte, como aquélla de que para la estructuración
de la misma, no se requiere de la concurrencia copulativa de los ultrajes, el trato cruel y el
maltratamiento de obra; ni que tales casos sean estables y frecuentes; ni que con ellos se pongan
en peligro la vida y, además, la paz y el sosiego domésticos. (Cas. Civil 17 de febrero de 1930, G.
J. T. XXXVII, pág. 416; 19 de febrero de 1964, G. J. T. LXXVII, págs. 45 y 46). Igualmente
continúa vigente la doctrina de la Corte de que en la determinación de esta causal débense tener
en cuenta las circunstancias de educación, ambiente social y costumbres de los cónyuges. (Cas.
Civil 26 de julio de 1929, G. J. T. XXXVII, pág. 56; 17 de febrero de 1930, G. J. T. XXXVII, pág.
416; 26 de julio de 1930, G. J. T. XXXVII; pág. 56; 23 de mayo de 1933, G.J., T. Nro. 1984, pág.
343; 4 de junio de 1937, G. J. No. 1924, pág. 127). (Citas del doctor ALBERTO OSPINA BOTEERO,
en sentencia de 7 de mayo de 1979).
Pues bien, partiendo desde luego de un adecuado concepto del deber de recíproca ayuda que
consagra el art. 176 del C.C. (art. 9º del D. 2820 de 1974), esto precisamente es lo que acontece
con los ultrajes y malos tratos a los que se refieren los arts. 154, numeral 3º y 165 del C.C. (arts.
4º y 15 de la Ley 1 ª de 1976) en cuanto son constitutivos de una de las causales determinantes
del decreto judicial de separación de cuerpos, toda vez que son incompatibles con aquel deber las
vías de hecho o las actitudes insultantes que por su gravedad, así no fueren de continuada
ocurrencia en el tiempo, o por su frecuencia, imposibilitan legítimamente al cónyuge ofendido para
someterse a la comunidad matrimonial, considerando que comportamientos de esa índole
significan, en otras palabras, que uno de ellos no le reconozca al otro, en las relaciones de familia,

104
PROCESOS DE FAMILIA
la situación de respeto mutuo, de igualdad y de miramientos que tiene derecho a exigir. Quiere
esto expresar, en términos generales y ante casos con los rasgos característicos del que hoy ocupa
la atención de la Sala, que una' agresión resultante de cualquier clase de acción -torpe o sutil,
áspera o refinada, siendo grave, sirve para fundar la demanda de separación por trato ultrajante
de palabra o de obra, puesto que hace imposibles la paz y el sosiego domésticos.
Así, entonces, si del maltratamiento de obra se trata para entender configurada la causal definida
por el num. 3º del artículo 154 del C.C., preciso es que haya una conducta, exterioridad de la
acción atribuible al demandado, representativa de atentados personales más o menos graves que
puedan comprometer la integridad física del otro cónyuge o la de un descendiente bien sea que
dicha conducta tenga expresión en un hecho único, de suyo intrínsecamente grave, o en varios
menos graves pero que apreciados en consonancia con el criterio delineado por el propio
legislador, la imposibilidad legítima de la continuación del matrimonio, puedan llevar al mismo
resultado" (C.S. de la, Caso Civil, sent. junio 7 de 1989).
d. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

e. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
f. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica de uno de los cónyuges que
ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial
(V. Sent. C-246 de abril 9 de 2002).
g. Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al otro, a un
descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
h. La separación de cuerpos, judicial o de hecho que haya perdurado por más de dos años. Esta es
una forma de llegar al divorcio o a la cesación de efectos civiles de matrimonios religiosos,
mediante la separación de cuerpos judicialmente decretada o también por la separación de hecho
que haya perdurado por más de dos años. Por consiguiente, la demanda de divorcio, o de
cesación de efectos civiles en este caso puede presentarla cualquiera de los cónyuges sin que
deba argumentarse que debe ser el cónyuge que no haya dado lugar a la causal.
i. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante el juez competente y reconocido por
éste mediante sentencia.
5. Caducidad. Ahora bien, expresa la Corte: La Ley 1ª de 1976, reiterada en la Ley 25 de 1992,
artículo 11, introdujo como innovación importante la institución jurídica de la caducidad, pues se
estableció que el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a los
hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando se tuvo
conocimiento de ellos respecto de las causal es 1 ª Y 7ª, o desde cuando se sucedieron, respecto
de las causales 2ª, 3ª, 4ª Y 5ª en todo caso las causales 1ª y 7ª sólo podrán alegarse dentro de
los dos años siguientes a su ocurrencia.
La caducidad de la acción de divorcio, que rige igualmente para la cesación de efectos civiles de
matrimonios religiosos y para la separación de cuerpos, se configura, como se acaba de ver, por el
transcurso de un año, contado desde cuando el demandante tuvo conocimiento de los hechos, si
se trata de las causales atinentes a las relaciones sexuales extramatrimoniales (causal 1 ª) Y a la
conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, o a un descendiente,
o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo (causal 7ª); porque si se
trata de las causal es referentes al incumplimiento de los deberes de marido o de padre y de
esposa o de madre (causal 2ª); a los ultrajes, trato cruel y maltratamiento de obra de uno de los
cónyuges (causal 4ª) y al uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes (causal 5ª), el
término de un año se cuenta desde cuando se sucedieron los hechos. Empero, "En todo caso", las
causales 1 ª Y 7ª, sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia, esto es,

105
PROCESOS DE FAMILIA
transcurrido ese lapso, inevitablemente se produce la caducidad de la acción. A este respecto,

expresa el Dr. DEVISS que con ello se significa que si el demandante no conoció antes de vencerse
esos dos años las relaciones extra matrimoniales o la conducta corruptora del demandado, se
producirá la caducidad, lo cual conduce a la inmoral y antisocial consecuencia de que el legislador
otorga el perdón al cónyuge que incurre en semejante gravísima falta, si tiene la habilidad de
impedir que el otro lo conozca dentro de los dos años siguientes. "Podrán los hombres
colombianos olvidarse del adulterio de sus mujeres y seguir conviviendo con ellas, sólo porque
cuando lo conozca ya hayan transcurrido dos años. ¿Es una práctica autorización legal para
adulterar o corromper hijos u otras personas de las mencionadas en la causal 7ª cada dos' años,
sin que medie el perdón expreso o implícito del otro cónyuge?.
Continúa expresando la Corte: "Cuando el legislador, luego de sentar al término de la caducidad,

agrega que "en todo caso", las causales 1ª y 7ª no podrán alegarse pasados dos años de su
ocurrencia, en su lenguaje claro y tajante ha dicho que, en último término y sin excepción,
transcurridos dos años después de ocurridos los hechos constitutivos de las causales en mención,
no pueden invocarse para fundar la acción de separación de cuerpos, por encontrarse
indiscutiblemente caducada.
Se propuso el legislador con el establecimiento definitivo de la caducidad respecto de las causales

1 ª y 7ª, al cabo de los dos años de haber ocurrido los hechos, precaver que a la postre y después
de haber transcurrido un espacio de tiempo muy considerable, uno de los cónyuges solicitara el
supuesto "adulterio" del otro, afirmando que sólo tuvo conocimiento de los hechos de infidelidad,
uno, dos o tres meses antes de la presentación de la demanda. De suerte que para evitar
sorpresas y complicadas situaciones, en forma alguna podrán alegarse las causales dichas, dos
años después de haberse presentado los hechos, por disponerlo así el art. 60 de la Ley 1 ª de
19763.
De lo expuesto, se infiere que las causales 6 y 8 han quedado sin término de caducidad. Cuando
hay persistencia en la causal de divorcio que se invoca, porque se refiere a hechos que se repiten
en el tiempo, resulta lógico que el término de caducidad, como lo ha expresado la Corte, ha de
contarse desde el momento en que acaeció el último hecho, como pueden ser la embriaguez
habitual; los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra 4 al expresar:
"Cuando el artículo 11 de la Ley 25 de 1992, establece que la demanda de separación fundada en

las causales 1 ª Y 7ª ha de presentarse por el cónyuge inocente dentro del término de un año,
contado desde cuando tuvo conocimiento de los hechos que las configuran y, en todo caso, dentro
de los dos años siguientes a su ocurrencia; con ello no está permitiendo que el reo siga
impunemente cometiendo sus faltas si éstas se repiten un año después del conocimiento que de
las mismas tuvo su consorte, o dos años después de haber cometido las primeras. La recta
inteligencia de esa norma, en cuanto a las dos causales expresadas en ésta: no puede el inocente
demandar la separación alegando faltas de las que tuvo conocimiento hace más de un año que
ocurrieron hace más de dos. Pero si el consorte vuelve a cometer hechos que constituyan esas
mismas faltas o persiste en ellas, es claro que la demanda puede fundarse en estos nuevos
acontecimientos, así comporten faltas idénticas a las que cometió en el pasado, o de las que tuvo
conocimiento hace más de un año".
3
M.P. Dr. ALBERTO OSPINA BOTERIO, Jurisprudencia y doctrina, Tomo XVIII, No. 91 págs. 510 y ss., sentencia de mayo 7 de
1979.
4
Corte Suprema de Justicia, Auto de junio 30 de 1981, Últimas doctrinas civiles de la Corte, GERMÁN GIRALDO
ZULUAGA, Editorial Foro de la Justicia, Tomo 1, Bogotá, 1981, pág. 201.

106
PROCESOS DE FAMILIA
6. Medios de prueba. La Corte tiene señalado, con fundamento en la Ley 1 ª de 1976 y hoy
también con fundamento en la Ley 25 de 1992 que al demandante en proceso de divorcio,
cesación de efectos civiles de matrimonio religioso y separación de cuerpos no le basta con
demostrar que la parte demandada ha incurrido en alguna de las causales que permiten demandar
aquella separación o divorcio sino que es menester acreditar plenamente en qué época
acontecieron los episodios de la configuración, porque no estando demostrada la fecha de
ocurrencia no podría el fallador determinar si la demanda se presentó dentro del año siguiente al
momento en que acontecieron los hechos constitutivos de la causal alegada 5
7. Partes. Quiénes pueden serlo. El artículo 7º de la Ley 1 ª de 1976, reformatorio del artículo
157 del Código Civil prescribe: En el juicio de divorcio sólo son partes los cónyuges, pero si estos
fueren menores de edad, podrán también intervenir sus padres. Más clara es la norma procesal
que consagra que la intervención de los padres o guardadores que autoriza la ley sustancial, sólo
procederá cuando el respectivo consorte fuera incapaz (menor o en interdicción judicial) (V. art.
444. ord. 2º, en armonía con el art. 442, ¡nc. 2º C. de P. C.)
Importa sí tener en cuenta que si los cónyuges son menores, siguen siendo incapaces a pesar del
matrimonio y como éste lo emancipa de sus padres, quienes ya no pueden representarlo, es
forzoso que si es púber, designe con aprobación del juez el curador ad lítem que lo represente,
sea como demandante o como demandado. Los padres podrán intervenir como simples
coadyuvantes del hijo, de conformidad con el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil por
interés familiar. Los cónyuges incapaces por otros motivos necesitan el curador ad lítem.
El Ministerio Público "será oído siempre en interés de los hijos" (parte final del mismo artículo 7º
que modifica el art. 157 del Código Civil). Para ello se le cita en mismo auto admisorio de la
Demanda, y todas las providencias que se profieran se le han de notificar personalmente y puede,
en consecuencia, pedir pruebas, interponer recursos etc.
8. Anexos. Con la demanda en que se solicite el divorcio a más de los documentos indicados en el
art. 77, deberá acompañarse la prueba de éste, la cual consistirá en el acta del respectivo
matrimonio. Cuando el matrimonio se haya celebrado en el extranjero, fuera de las otras
exigencias como las indicadas por el art. 13 de la Ley 1 ª de 1976 su prueba ha de sujetarse a las
previsiones de los artículos 101, 259 Y 220 del Código de Procedimiento Civil y 67 del Decreto
1260 de 1970.
En la demanda se deberá solicitar el divorcio del matrimonio civil, con fundamento en alguna o
algunas de las causales invocadas. También podrá solicitarse como subsidiario, la separación de
cuerpos, o ésta haber sido formulada en la demanda de reconvención si se presentó.
En la sentencia, el juez puede acoger la pretensión o pretensiones aducidas en la demanda, o en

la de reconvención en su caso.
Sin embargo, el art. 5º de la Ley 1 ª de 1976, reformatorio del art. 155 del Código Civil, preceptúa
que el juez sólo decretará el divorcio cuando los hechos constitutivos de la causal probada hayan
producido un desquiciamiento profundo de la comunidad matrimonial de tal gravedad que no sea
posible esperar el restablecimiento de la unidad de vida de los casados. Sin perjuicio de la
separación de cuerpos, solicitada en forma subsidiaria, podrá el juez negar el divorcio, si lo
considera moralmente no justificado en atención al interés de los hijos menores, a la antigüedad
5
Sentencia 23 de enero de 1979, M.P. Dr. GERMÁN GIRALDO ZULUAGA.

107
PROCESOS DE FAMILIA
del matrimonio y a la edad de los cónyuges. Con todo, una vez hayan cesado las anteriores
circunstancias de no justificación moral de la pretensión de divorcio, establecidas en consideración
a los hijos, podrá decretarse el divorcio, aun por los mismos hechos alegados inicialmente.
9. Medidas cautelares. (art. 8º, ley 1ª de 1.976, art. 158 C.C., art. 691 C de P.C. y art 27 ley 1ª
de 1.976 y art. 11 ley 258/96)
Simultáneamente con la admisión de la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, podrá el

juez tomar las medidas cautelares o preventivas relativas unas a la seguridad y protección de los
cónyuges y de los hijos, y otras atañaderas a la conservación de los bienes de la sociedad
conyugal.
a. En cuanto a las primeras debemos mencionar las siguientes:
1) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si estos no fueren menores habilitados de

edad, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un
tercero cuando el juez lo considere conveniente (art. 444, ord, 10, literal a, del C. de P.C.) (art. 27
Ley 1ª de 1976.).
2) Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero, según lo crea
más conveniente para su protección (literal b, ordinal 1º del art. 444 del C. de P.C.).
3) Señalar la cantidad con que cada cónyuge debe contribuir, según su capacidad económica, para
gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de
estos (literal e, del ordinal 1º del art.444 del C. de P.C.).
De conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 575 de 2000, que reformó parcialmente
la Ley 294 de 1996 sobre violencia intrafamiliar, en los procesos de divorcio o de separación de
cuerpos por causal de maltrato, el juez podrá decretar cualquiera de las siguientes medidas, en
cualquier estado del proceso, no necesariamente en el auto admisorio de la demanda:
a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, siempre
que se hubiere probado que su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física
o la salud de cualquiera de los miembros de la familia;
b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima,

cuando a discreción del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquél
moleste, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores,
cuya custodia provisional le haya sido adjudicada;
c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños y personas discapacitadas

en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a
que hubiere lugar;
d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o

privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor cuando éste ya tuviera antecedentes en
materia de violencia intrafamiliar;

108
PROCESOS DE FAMILIA
e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos médicos, psicológicos y

psíquicos que requiera la víctima;
f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición el Comisario ordenará

una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su
domicilio como en su lugar de trabajo, si lo tuviere;
g) Cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento de los propósitos de la presente ley.
b. En cuanto a la segunda clase de medidas cautelares Atañaderas a la conservación de bienes de

la sociedad conyugal, el juez: (art. 8º Ley 1 ª de 1976, art. 158 C.C.).
1) Decretar el embargo y secuestro de los bienes que pueden ser objeto de gananciales y que
estuvieren en cabeza del otro cónyuge en la forma ordenada por el numeral 1 º del art. 691 del
Código de Procedimiento Civil (literal e, art. 444 del Código de Procedimiento Civil).
2) También podrá pedirse el embargo y secuestro de bienes que no pertenezcan a la sociedad

conyugal con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge tuviere derechos si fuere
el caso (art. 444, letra e. del C. de P.C., art. 27 de la Ley 1ª de 1976).
Igualmente, en lo pertinente se aplicará lo dispuesto en el art. 442 del C. de P. C.; pero si el juez
lo considera conveniente deberá oír también a los hijos, no en el aspecto de la conveniencia del
divorcio, sino para los efectos de guarda y patria potestad (ord. 2, art. 444).
10. Demanda de reconvención. Admitida la demanda, el juez ordenará su notificación al

demandado, siendo el traslado de diez días. Durante este término el demandado podrá proponer
demanda de reconvención. Esta consiste en afirmar que el demandante ha incurrido también en
alguna de las causales que autoriza el divorcio.
a. El juez formulada la demanda de reconvención se encuentra ante dos demandas de divorcio,

procedentes de cada uno de los cónyuges. El demandado se propone acreditar que si él resulta
culpable, también el demandante ha incurrido en culpa y así obtener que los efectos de la
sentencia de divorcio no recaigan sobre él solo. Es posible que pretenda acreditar que la violación
de alguna de sus obligaciones familiares se debió a culpa del demandante, como cuando es
acusado de adulterio, como consecuencia de que el otro se negó en forma constante a permitirle
el acceso carnal. Estima la doctrina francesa que la demanda de reconvención no tiene
individualidad propia; por tanto, si el demandante desiste de la acción queda desistida la de
reconvención. En Colombia, la demanda de reconvención tiene individualidad propia, desistida la
principal, continuará la reconvención.
b. Notificada la demanda de divorcio, ¿puede el demandado proponer como demanda de

reconvención la de separación de cuerpos? El demandante pretende acreditar cualquiera de las
causal es del art. 154; el demandado igualmente alega que el demandante incurrió en alguna de
esas causales, pero no pide el divorcio sino la separación de cuerpos. Sobre el particular, la
doctrina y la jurisprudencia francesas tienen decidido; si la demanda principal es la de divorcio, le
es permitido al demandado proponer la de separación pero si la demanda principal es la de
separación de cuerpos, no es posible proponer la de divorcio reconvencionalmente. Esta doctrina
es de perfecta aplicación en Colombia, donde se considera igualmente como acción de mayor
trascendencia la de divorcio y como acción de segundo orden la de separación de cuerpos, motivo
por el cual se permite demandar el divorcio como acción principal y subsidiariamente solicitar la

109
PROCESOS DE FAMILIA
separación de cuerpos (parágrafo 4º del art. 444 del C. de P. C., que preceptúa: "El juez no podrá
decretar el divorcio dentro de un proceso iniciado para obtener la separación de cuerpos, a menos
que en oportunidad se haya reformado la demanda; pero podrá decretar la separación de cuerpos,
si ésta hubiere sido solicitada subsidiariamente en un proceso iniciado para obtener el divorcio".
(Instituto de Especialización en Derecho de Familia, Universidad Libre de Colombia. Conferencias,
págs. 30 a 34, profesor ARTURO VALENCIA ZEA, 1976).
11. Excepciones. Fuera de las previstas en los números 1 º, 2º, 6º, 7º Y 8º del artículo 97 del
Código de Procedimiento Civil y la de cosa juzgada, son excepciones propias del proceso de
divorcio:
a. Extinción del plazo o caducidad para proponer la demanda de divorcio (art. 11, Ley 25 de 1992,
que subroga el art. 156 del C. C.).
b. La de anterior desistimiento de la acción en caso de que la nueva demanda pretenda fundarse

exactamente en los mismos hechos que dieron origen a la demanda inicial.
C. Reconciliación.
12. Terminación del proceso por reconciliación o por otras formas. El proceso de divorcio, por acto
distinto a la sentencia, puede terminar:
a. Por la conciliación o reconciliación (art. 9 Ley 1 ª de 1976, que reformó el art. 159 C.C. y art.
27, ord. 4º), lo cual equivale a un desistimiento de la demanda por acuerdo entre las partes y sin
que ocasione costas a cargo de ellas. Para que el juez declare terminado el proceso por
reconciliación, es necesaria solicitud expresa y por escrito de ambos cónyuges, manifestando que
desisten, o presentado por sus apoderados. Si se hiciere durante la audiencia, bastará la
manifestación verbal de ambos. (art. 444 regla 3ª).
b. Por la muerte de uno de los cónyuges (art. 9º ley de 1976, art. 159 C.C.).
13. Normas aplicables del proceso de nulidad de matrimonio civil
Conforme a lo previsto en el ordinal 2 del art. 444, en lo pertinente se aplicará lo dispuesto en el

art. 442, sin perjuicio de que el juez oiga a los hijos.
14. Contenido de la sentencia de divorcio
De conformidad a lo previsto en el numeral 4º del artículo 444, en la sentencia que decrete el

divorcio el juez decidirá:
a. Poner los hijos menores al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de otra persona
atendiendo a su edad, sexo y causa probada del divorcio.
b. A quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no emancipados, en todos los casos en
que la causa probada del divorcio determine suspensión o pérdida de la misma; o si los hijos
deben quedar bajo guarda.
“Porque el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos menores es función distinta de
los poderes o facultades que configuran la patria potestad, encaminados éstos a que aquella

110
PROCESOS DE FAMILIA
función se cumpla por los padres, es que el literal b) del precitado numeral quinto estableció que
en la sentencia el juez ha de decidir “a quién corresponde la patria potestad sobre los hijos no
emancipados, en todos los casos en que la causa probada del divorcio o de la separación de
cuerpos determine suspensión o pérdida de la misma: o si los hijos deben quedar bajo guarda”. El
legislador no usó las palabras a su amaño. Se refirió en esta tajante disposición a que si la causa
probada del divorcio o de la separación de cuerpos, significa, por sí misma, que el padre o madre,
culpables de la separación o del divorcio lo hayan sido por hechos que autorizan legalmente para
suspender o declarar extinguidos los derechos inherentes a la patria potestad, el juez ha de decidir
en la sentencia a quién corresponde el ejercicio de tales derechos, entendiéndose que por ser
ejercida conjuntamente por los padres, será ejercida en adelante exclusivamente por el cónyuge
inocente de los precedentes que determinaron esa suspensión o extinción. Y si el divorcio o la
separación de cuerpos fueron decretados por circunstancias que signifiquen simultáneamente
suspensión o pérdida de la patria potestad para ambos padres, tan solo en este caso puede
determinar el juez que los hijos quedan bajo guarda”. (SCJ, Cas. Civil, Sent. Abr 25/85)
c. La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, de acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del
artículo 257 del Código Civil; y
d. Si fuere el caso, el monto de la pensión alimentaría que uno de los cónyuges deba al otro. Los
artículos 23 y 24 de la Ley 1 ª de 1976, reformatorios de los artículos 411 y 423 del Código Civil,
disponen, el primero, que el cónyuge culpable debe alimentos al otro, cuando en el divorcio o
separación de cuerpos éste no haya sido culpable, y el segundo, que la pensión alimentaria para el
otro cónyuge o para los hijos podrá convertirse en los intereses de un capital que se consigne en
una caja de ahorros o en un establecimiento análogo, el cual se restituirá al alimentante o a sus
herederos cuando cese la obligación; o si el alimentante presta garantía personal o real, para
asegurar el cumplimiento del pago de la pensión.
15. Efectos de la sentencia. La sentencia en el proceso de divorcio, produce los siguientes

efectos:
a. Disuelve el vínculo y deja en libertad a ambas partes para contraer nuevo matrimonio con otra
persona o con la misma.
b. Disuelve la sociedad conyugal, razón por la cual debe procederse a su liquidación, como en el
caso de separación de cuerpos, por escritura pública o mediante trámite judicial sobre el mismo
expediente (arts. 10,25, Ley 1ª de 1976 reformatorio del art. 1820 del C.C., 225, 626 del C. de
P.C.).
c. Subsisten los derechos y deberes de los divorciados respecto de los hijos comunes, y según el
caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí, de acuerdo con las reglas
establecidas en el Título XXI, del Libro I del Código Civil (art. 10, Ley 1ª de 1976).
d. Sin perjuicio de lo que disponga el juez en la sentencia respecto a la custodia y ejercicio de la

patria potestad, los efectos del divorcio en cuanto a los hijos comunes de los divorciados se
regulan por las disposiciones contenidas en los Títulos XII y XIV del Libro 1 del Código Civil (art.
11 Ley 1 ª de 1976, reformatorio del art. 161 del C.C.).
Criterios para otorgar la custodia de los hijos. " Los jueces y Tribunales, al disponer sobre
tan delicados asuntos y por encima de cualquier otra consideración, tienen que atenerse al interés

111
PROCESOS DE FAMILIA
de los hijos y observar con cuidado si, dadas las particulares circunstancias del caso analizado
-vale decir apreciados el sexo, la edad y el estado de los hijos, por un lado, y por el otro las
condiciones físicas, económicas, morales y sociales de los padres- es más conveniente para
aquellos que su custodia le sea entregada a la madre o bien al padre o a los dos por separado
antes o después de determinadas épocas, evitando caer en el error de apoyarse en una supuesta
presunción de idoneidad a los efectos del cuidado personal de los menores, fundada en la
inocencia de uno de los cónyuges frente a los hechos que dieron causa a la separación. Dicho en
otras palabras, porque son numerosos los casos en que la realidad de las cosas demuestra que la
conducta imputable a uno de los esposos no es motivo inexorable de falta de aptitud para asumir
el cuidado de los hijos, no es aceptable que el sentenciador, cual lo pide el apelante en este
proceso tenga como elemento de juicio único y exclusivo esa calificación de conducta efectuada en
la sentencia de separación". (C.S. de la J., Caso Civil, sentencia de febrero 12 de 1992).
e. Cuando el divorcio se haya decretado por alguna de las causales 1, 2, 3, 4, 5 Y 6 del artículo
154 del Código Civil, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por su causa de
matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable, sin que éste pueda invocar derechos o
concesiones estipulados exclusivamente en su favor en capitulaciones matrimoniales (art. 12, Ley
1 ª de 1976, reformatorio del art. 162 del C.C.). Debe tenerse en cuenta que si ambos cónyuges
han incurrido en causal de divorcio debidamente comprobada, ninguno podrá ejercer el derecho
que en dicho texto se otorga.
f. Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuge sobreviviente para
heredar ab intestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal (parágrafo del art. 12
de la Ley 1 ª de 1976, ref. del art. 162 del C.C.).
g. Los efectos sustanciales del divorcio de matrimonio civil celebrado en el extranjero, que se
tramita igualmente en otro país, se regirán por "La ley del domicilio conyugal" a saber, el común
de ambos cónyuges y en subsidio el del demandado (art. 13, Ley 1 ª de 1976, reformatorio del
art. 163 del C.C.). Para hacerlos reconocer en Colombia debe obtenerse el exequátur.
h. El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio civil celebrado en Colombia, se

regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de disolución, sino a condición de
que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el demandado haya sido
notificado personalmente o emplazado según la ley del domicilio. Con todo, cumpliendo los
requisitos de notificación y emplazamiento, podrá surtir los efectos de separación de cuerpos (art.
14, Ley 1 ª de 1976, reformatorio del art. 164 del C.C.).
i. De conformidad con el art. 30 de la Ley 1 ª de 1976, los matrimonios católicos celebrados con
dispensa basada en los privilegios de la fe, no surtirán efectos civiles mientras no medie el estado
de libertad civil de los contrayentes. El respectivo juez de familia, una vez comprobado el estado
de libertad de los cónyuges ordenará la inscripción del matrimonio canónico en el registro del
estado civil, con el fin de que surta plenos efectos.
16. Inscripción de la sentencia. De conformidad con el numeral 5 del art. 444 del Código de
Procedimiento Civil (reformatorio Ley 1 ª de 1976, art. 27) copia de la sentencia que decrete el
divorcio se enviará al respectivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio del
matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges (art. 72, Decreto 1260 de 1970 y
art. 1º Decreto 2158 de 1970).

112
PROCESOS DE FAMILIA
En virtud de las facultades conferidas al ejecutivo por la Ley 30 de 1987, se profirió el Decreto
1900 de agosto 24 de 1989 por el cual se autorizó el divorcio de matrimonio civil ante notario, por
la causal prevista en el numeral 8º del art. 154 del C.C., el cual fue modificado por el Decreto
2275 de 1989.
Posteriormente, la Ley 25 de 1992, por medio de la cual se desarrollan los incisos 9º, 10, 11, 12 Y
13 del artículo 42 de la Constitución Política, que empezó a regir a partir de su promulgación en
diciembre 18 del mismo año y derogó, entre otras disposiciones legales, el Decreto 1900 de agosto
24 de 1989.
La Ley 962 de julio 8 de 2005, en su artículo 34, dispuso: Podrá convenirse ante Notario, por
mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la
cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin
perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario producirán los mismos efectos que el
decretado judicialmente.
Parágrafo. El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este
efecto se le notificará el acuerdo a que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su
concepto en todo lo que tiene que ver con la protección de los menores de edad.
Los notarios se abstuvieron de realizar el trámite del denominado "divorcio express", en tanto no
se conociera el decreto reglamentario.
El 28 de noviembre de 2005, se expidió el Decreto 4436, por medio del cual efectivamente se
reglamentó el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y en él se dispuso:
1. Competencia. El divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles de los
matrimonios religiosos, podrá tramitarse ante el Notario del Círculo que escojan los interesados y
se formalizará mediante escritura pública.
2. La petición, el acuerdo y sus anexos. La petición de divorcio de matrimonio civil o la

cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, será presentada por medio de
abogado, tal como lo dispone el artículo 34 de la Ley 962 de 2005. Los cónyuges presentarán
personalmente e/ poder ante notario o juez.
a. La petición de divorcio contendrá
a) Los nombres, apellidos, documento de identidad, edad y residencia de los cónyuges.
b) El acuerdo suscrito por los cónyuges con la manifestación de voluntad de divorciarse o de que
cesen los efectos civiles del matrimonio religioso. Además contendrá disposiciones sobre el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias entre ellos, si es el caso, y el estado en que se
encuentra la sociedad conyugal; y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad.
c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá los siguientes aspectos: La
forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos,
precisando la cuantía de la obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del Código del Menor
(hoy artículo 24 de la Ley 1098 de noviembre 8 de 2006, Código de la Infancia y de la

113
PROCESOS DE FAMILIA
Adolescencia), indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen

necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad
de las mismas.
d) Los anexos siguientes:
- Copias o certificados de los registros civiles de nacimiento y matrimonio de los cónyuges, y

habiendo hijos menores, las copias o los certificados de los registros civiles de nacimiento de los
mismos.
- El poder de los cónyuges al abogado para que adelante y lleve a término el divorcio o la cesación
de efectos civiles del matrimonio religioso ante Notario, incluyendo, expresamente, si así lo
deciden, la facultad para firmar la Escritura Pública correspondiente.
- El concepto del defensor de familia, en el caso de que haya hijos menores de edad, si por
cualquier circunstancia legal ya se cuenta con éste, sin perjuicio de la notificación del acuerdo de
los cónyuges establecida en el parágrafo del artículo 34 de la Ley 962 de 2005.
b. Intervención del defensor de familia
Habiendo hijos menores de edad, el notario le notificará al defensor de familia del lugar de
residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges, en los
términos del art. 2º del decreto reglamentario.
El defensor de familia deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes a la
notificación. Si en dicho plazo el defensor de familia no ha allegado su concepto, el Notario dejará
constancia de tal circunstancia, autorizará la escritura y enviará una copia a costa de los
interesados.
Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el defensor de familia referidas a la

protección de los hijos menores de edad, se incorporarán en el acuerdo, de ser aceptadas por los
cónyuges. En caso contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la Escritura
Pública y se devolverán los documentos a los interesados bajo recibo.
c. Desistimiento. Se considerará que los interesados han desistido de la solicitud de divorcio o de

la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso ante Notario, si transcurren dos (2) meses
desde la fecha en que el instrumento fue puesto a su disposición, sin que concurran a su
otorgamiento.
d. Protocolización de los anexos y autorización. En la escritura de divorcio del matrimonio civil o la

cesación de los efectos civiles de matrimonio religioso se protocolizará la solicitud, el poder, las
copias o certificados de los registros civiles y el concepto del defensor de familia.
e. Autorización de la escritura. Cumplidos o satisfechos los requisitos sustanciales y formales

exigidos por la ley y el decreto reglamentario, el Notario autorizará la Escritura de divorcio del
matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso.
f. Anotaciones. Una vez inscrita la escritura de divorcio o de la cesación de efectos civiles del
matrimonio religioso en el Libro Registro de Varios, el Notario comunicará la inscripción al

114
PROCESOS DE FAMILIA
funcionario competente del Registro del Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso, a costa
de los interesados.
1. Diversos trámites. El artículo 15 de la Ley 1ª de 1976 (art. 165 C.C.), introdujo en la legislación
civil una nueva figura: La separación de cuerpos que puede ser de tipo contencioso, en cuyo
evento las causas que permiten decretarla son las mismas del divorcio o meramente voluntaria,
esto es, de común acuerdo entre los cónyuges. La primera está sometida a los trámites del
proceso verbal de mayor o menor cuantía, por su naturaleza y la segunda al proceso de
jurisdicción voluntaria (art. 427, parágrafo 1 º Ord. 1 º Y 27 Ley 446 de 1998).
2. Legitimación en la solicitud de separación de cuerpos por mutuo acuerdo. "Según la forma

como quedó establecida en la Ley 1 ª de 1976 la separación de cuerpos, por mutuo acuerdo de los
cónyuges, su consentimiento recíproco debe provenir de estos, ya lo expresen directamente, ora lo
consignen a través de mandatario debidamente autorizado. Este es el verdadero alcance de los
varios preceptos que tienen que ver con la separación de cuerpos, fundada en el mutuo
consentimiento de los cónyuges, pues quién, sino únicamente ellos puedan dar un paso tan
delicado y de tan vasta repercusión, como que tiene implicaciones extrapatrimoniales y
patrimoniales, ya que tiene que ver con los cónyuges mismos, con sus hijos y con la sociedad
conyugal ( ... ).
Fuera de que la Ley 1 ª de 1976 perentoriamente exige, para la procedencia de la separación de

cuerpos por mutuo consenso de los cónyuges, "que estos la soliciten por escrito al juez
competente", de todo el contexto del mencionado estatuto se desprende que tal pretensión sólo
puede provenir de ellos, sin que otras personas, que no están autorizadas directamente por los
mismos cónyuges puedan emitir el consentimiento en representación de estos. Se trata pues de
un acto personalísimo de voluntad de los cónyuges ( ... ). (CSJ, Caso Civil, sent. Oct. 9/91).
3. Normas aplicables. De conformidad al parágrafo 1 º del art. 444 del C. de P. Civil, las normas de
tal artículo ya explicadas se aplicarán en lo que fuere pertinente a los procesos de separación de
cuerpos, sea de matrimonio canónico o civil. Son, en consecuencia, aplicables a este proceso los
numerales uno con todos sus literales 2, 3, 4. Igualmente la sentencia de separación de cuerpos sí
disuelve la sociedad conyugal (aunque no el vínculo) salvo cuando los cónyuges han obrado por
mutuo consentimiento y manifestado su voluntad de mantener vigente dicha sociedad conyugal
(art. 25, Ley 1 ª de 1976, numeral 2, reformatorio del art. 1820 del Código Civil). Se requiere,
como ya se ha explicado, que el demandante no haya dado lugar a los hechos que configumn la
causa de separación que invoca y que la demanda se promueve dentro de los términos que al
efecto señala el art. 156 (5º de la ley).
Son, pues, aplicables a la separación de cuerpos contenciosa las normas del divorcio en lo que
fueren compatibles, o sea:
a. Las medidas cautelares, que pueden pedirse antes de la admisión de la demanda.
b. La intervención de los padres del cónyuge menor como coadyuvantes, siempre la del Ministerio
Público, cuando haya hijos menores, y además oír a los hijos si el juez lo estima pertinente.
C. El procurar la conciliación.
d. Las medidas cautelares sobre bienes sociales desde la admisión de la demanda.

115
PROCESOS DE FAMILIA
e. La posibilidad de reconciliación durante el proceso; y así presentar conjuntamente el

desistimiento (V. art. 444 Ord. 3º).
f. Las disposiciones de la sentencia, así no se hayan solicitado, sobre el cuidado de los hijos, patria
potestad de los padres o guarda de los hijos, gastos de crianza, educación y sostenimiento de los
hijos, alimentos a uno de los cónyuges y a cargo del otro, y la disolución de la sociedad conyugal
si fuere el caso.
Es aplicable, aunque el matrimonio no se disuelve, la comunicación al funcionario del estado civil

(Op. Gil. Pág. 57). Sin embargo, hemos de anotar respecto a esta inscripción, que el artículo 72
del Decreto 1260 del año 1970, la consagra en el folio de registro de matrimonios, en cuanto a
"separación de cuerpos o la de bienes entre los cónyuges" lo mismo que el Decreto 2158 de 1970,
en su artículo primero, para el libro de registro de varios.
En cambio, la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, se puede demandar en cualquier

tiempo y la causa o motivo que permite invocarla y decretarla, es precisamente el acuerdo de los
cónyuges, el cual por su propia naturaleza, se demuestra eficazmente con la manifestación que
hacen ambos del deseo que tienen de separarse. En este caso, pues, son innecesarias, vale decir,
superfluas, las demás pruebas que se aduzcan para acreditar ese mutuo consentimiento. Su
trámite hoy -se itera- es el de jurisdicción voluntaria (art. 27 Ley 446 de 1998).
De conformidad a lo dispuesto por el artículo 167 del Código Civil, la separación de cuerpos no
disuelve el matrimonio, es decir, que el vínculo permanece incólume, al contrario de lo que ocurre
con el divorcio del matrimonio civil (art. 152).
El artículo 166 no exige tampoco que en el proceso de separación de cuerpos se demuestre la

situación económica de los cónyuges, basta que estos determinen en la demanda la manera como
van a proveer a su propia subsistencia y a los gastos de los hijos, incluyendo en estos: los de
crianza, establecimiento y educación. La ley admite en ese sentido la manifestación acorde de los
cónyuges, salvo que ésta sea desfavorable para los hijos, en cuyo caso, en interés de los mismos,
el juez puede objetarla, previo concepto del Ministerio Público, a petición de parte o de oficio. De
otro lado, el art. 23 de la Ley 1ª en su inciso tercero (art. 423 C.C.) da validez a los pactos de los
cónyuges, en cuanto convengan en fijar la cuantía de sus respectivas obligaciones económicas, sin
perjuicio de que a solicitud de parte, el mismo juez las modifique posteriormente si cambiaren las
circunstancias que motivaron ese convenio.
Es competente por razón de la materia el correspondiente juez de familia del domicilio común
anterior de los cónyuges, siempre que el demandante lo conserve, o la regla general del domicilio
del demandado (art. 16, ordinal12 y 23, ordinal 4 del C. de P. C.).
4. Causales. De conformidad al art. 15 de la Ley 1 ª de 1976, que adiciona el artículo 165 del
Código Civil, hay lugar a la separación de cuerpos en los siguientes casos:
a. En los eventos contemplados en el artículo 154 del Código Civil.
b. Por mutuo consentimiento de los cónyuges manifestando ante juez competente.
5. Trámite. Cuando no se solicite por mutuo acuerdo entre las partes, debe tramitarse proceso
verbal de mayor o menor cuantía, no por dicho valor, sino atendiendo a la naturaleza del asunto

116
PROCESOS DE FAMILIA
(art. 427, parágrafo 1 º ordinal 1). En cambio, cuando se solicite de común acuerdo, ha de
seguirse el trámite del proceso de jurisdicción voluntaria (v. art. 27. Ley 446 de 1998).
Cuando se efectúa de común acuerdo ante el juez, ambos cónyuges podrán dar poder a un mismo
abogado para que presente la demanda conjunta.
En la misma demanda debe explicarse si se desea una separación definitiva o sólo temporal y no
mayor de un año, y si se desea mantener vigente o no la sociedad patrimonial. Considera DEVIS 6
que las medidas cautelares en el proceso de jurisdicción voluntaria de separación judicial de
cuerpos por mutuo consentimiento no son procedentes. En igual sentido, JORGE ANGARITA
GÓMEZ7.
Cuando la separación es temporal, se permite a los cónyuges pedir prórroga de ella, lo cual debe
hacerse antes del vencimiento del término señalado en la sentencia. Si vence este término sin que
se haya pedido su prórroga, se presume que ha existido reconciliación (art. 16 de la Ley 1 ª de
1976, que modificó el art.166 del Código Civil) y de todas maneras automáticamente se extingue
el estado de separación de cuerpos sin que sea necesaria providencia que lo diga. Sin embargo,
nada impide que cualquiera de los cónyuges o ambos conjuntamente formulen de nuevo la
demanda de separación de cuerpos.
Igualmente, pueden los cónyuges pedir, en cualquier momento, antes o después de vencido el
término señalado en la sentencia para separación temporal, que ésta se transforme en separación
definitiva, presentando en este evento demanda o solicitud conjunta ante el mismo juez y en el
mismo expediente si la separación no ha terminado y en caso contrario, podrá ser demandada
conjuntamente o unilateral mente en nuevo proceso independiente al anterior.
Si la separación ha sido temporal pero con disolución de la sociedad conyugal, la reconciliación o la

simple terminación de aquélla no revive dicha sociedad; tampoco se revive por la reconciliación,
cuando la sentencia ha decretado una separación definitiva. En estos casos, los cónyuges
reanudarán su comunidad de vida, pero seguirán separados de bienes.
En caso de reconciliación de hecho, posterior a la ejecutoria de la sentencia que declaró la

separación, para que jurídicamente ésta concluya los cónyuges deben pedirle al mismo despacho
judicial que declare terminada la separación, lo cual deberá hacerse mediante nueva sentencia y
de plano (parágrafo 2º del art. 444 del Código de Procedimiento Civil). Si los cónyuges no cumplen
con este requisito, seguirá vigente la primera sentencia y por lo tanto legalmente seguirán
separados y los hijos que tengan la mujer se presumirá que no son de su marido sino de padre
distinto y extramatrimoniales, mientras no se produzca el reconocimiento voluntario del marido o
se pruebe en proceso ordinario que fueron engendrados por éste, para lo cual servirán los medios
y las presunciones consagrados en la Ley 75 de 1968, para establecer la filiación paterna
extraamatrimonial8, al igual que la prueba genética del ADN (Ley 721 de 2001).
Cuando se trate de matrimonio católico, se aplicará lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 9 del
Concordato (parágrafo 3º del art. citado). Dicho texto dice: a solicitud de uno de los cónyuges, la
6
DEVIS, op. cit., pág. 491.
7
ANGARITA GÓMEZ, JORGE, Jurisprudencia actualizada, Vol. 3, 1979, págs. 520 a 529.
8
DEVIS, HERNANDO, op. cit., Tomo 111, Vol. 11, págs. 492 y 493, sentencia de casación civil de 1975, publicada en
Fooro Colombiano, No. 79, págs. 56 y 64, en la cual se cita otras anteriores en igual sentido.

117
PROCESOS DE FAMILIA
causa respectiva se suspenderá en primera instancia y por una sola vez, durante treinta días, para
dar lugar a la acción conciliadora y pastoral de la Iglesia, salvo la competencia del Tribunal para
adoptar las medidas precautelativas que estime convenientes. Vencido el plazo, se reanudará el
trámite correspondiente (art. 444, parágrafo 3º C. de P. C.).
6. Allanamiento. Medios de prueba. En los procesos contenciosos de separación de cuerpos de

matrimonio civil o católico, puede válidamente efectuarse el allanamiento a la demanda, siendo
plenamente eficaz. La confesión es prueba suficiente, según la jurisprudencia de la H. Corte, en la
cual aparece como Magistrado Ponente el doctor HÉCTOR GÓMEZ URIBE, del 9 de octubre de
19819
7. Efectos de la sentencia. Ahora bien, como por virtud del decreto de separación de cuerpos se
suspende, desde entono ces, la vida en común de los casados (art. 167 del C.C.) de su ejecutoria
en adelante ya no estarán los consortes obligados a cohabitar, pues durante el estado de
separación se suspende el derecho recíproco a la disposición de sus cuerpos, potestad que emana
no solo del hecho de estar casados, sino de la obligación de vivir juntos. Por ende, suspendido
este deber, se suspende el derecho mencionado. Y como el vínculo matrimonial empero, subsiste
incólume, no obstante el decreto de separación de cuerpos, es claro que otras obligaciones que
surgen de la relación jurídica nupcial ninguna mengua padecen.
Los cónyuges, en el estado de separación de cuerpos, siguen siendo tales, y por tanto, se deben
fidelidad, socorro y ayuda mutua; los separados, pues, no obstante la sentencia que ordena la
suspensión de su vida en común, siguen siendo marido y mujer; el vínculo que los ata sigue sin
soltarse, porque el efecto de la separación de cuerpos en ningún caso es romper el lazo
matrimonial, la solicitud de personas que se crea por las nupcias continúa su existir. No así la
sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio (art. 13 del
Decreto 2820 de 1974), pues la sentencia que declara la separación de cuerpos produce ipso jure
la disolución de la sociedad conyugal, por lo cual en consecuencia, debe procederse a su
liquidación (art. 167 del C.C.).
Observados estos efectos, dice la Corte, del dicho decreto de separación se ve claramente cómo la
sociedad conyugal es de naturaleza accesoria, pues no puede existir sino dependiendo de un
matrimonio; su vida puede extinguirse antes que el vínculo matrimonial a que accede se disuelva,
como en el caso de separación de cuerpos o puede terminarse simultáneamente con el
matrimonio, como en el evento de decretarse el divorcio civil. Por su naturaleza accesoria, la
sociedad conyugal nunca puede existir más allá de la disolución del matrimonio.
La unidad familiar subsiste a pesar del divorcio o de la separación de cuerpos. "La consagración
expresa del derecho fundamental y prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de
ella implica que su unidad constituye hoy exigencia que desborda la voluntad individual de los
miembros del grupo, en aras de la primacia y supervivencia de la institución familiar como el
ambiente más adecuado y natural para el desarrollo de la personalidad humana, según la
concepción plasmada en la Carta de 1991.
Con todo, como bien lo destaca la doctrina la unidad familiar no significa necesariamente
indisolubilidad del matrimonio.
9
Jurisprudencia y doctrina, Tomo XI, No. 121 enero de 1982, págs. 10 y 11.

118
PROCESOS DE FAMILIA
"Unidad de la familia no es solamente y siempre pues unión de afectos y sentimientos, unidad

espiritual; ni su función se limita exclusivamente a la igualdad de los cónyuges; la unidad tiene
una relevancia jurídica tanto en el momento fisiológico como en el, patológico de la vida familiar,
mientras exista una comunidad, así sea materialmente separada, que deba perseguir, aun en
reducidos rangos la función social a que está destinada. En efecto, no parece que la unidad de la
familia sea un límite válido "sólo cuando los cónyuges viven unidos, de modo que en régimen de
separación personal sería inconcebible hablar de ella.
Precisamente, cuando existe desacuerdo la unidad prevalece sobre la igualdad superando "una
rígida concepción paritaria entre marido y mujer y simultáneamente sustrayendo a la mayoría de
las partes de la autonomía del reglamento. La unidad se convierte en el más genuino instrumento
para la actuación del respeto pleno e integral, de la personalidad de los cónyuges y de la prole; es
el fundamento en que debe inspirarse para una interpretación moderna de la exigencia y de la
tutela del sujeto en el ámbito de la comunidad familiar. Pero a la unidad de la familia no se le
puede atribuir un valor exclusivamente formal; debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés o
los intereses que están en su base; el denominado interés superior de la familia y/o el
potenciamiento de la personalidad individual" (Cfr. PERLlNGIERI PRIETO. La personalitá umana
nel/ ordinamento giuridico. Universitá degli Studi di Camerino, Jovene Editore, Nro. 3. Camerino,
1972, págs. 195-196).
( ... ) En consecuencia, procrear un hijo implica hoy la obligación de depararle un ambiente

familiar adecuado, aún después de la crisis o ruptura de las relaciones de pareja. Porque es,
precisamente en esos momentos críticos, cuando el niño necesita más apoyo psicológico y moral
de su familia para evitar traumas que puedan incidir en su desarrollo emocional.
De ahí que esta Corte advierta que la ruptura de la convivencia por hechos graves e irremediables
no excluye necesariamente esa unidad esencial e irreducible que la Carta de 1991 consagra y
'protege contra eventuales manifestaciones de violencia en beneficio directo del núcleo familiar y
de los niños. Sólo así se explica que estos sean titulares de un derecho a tener una familia y no ser
separados de ella.
La efectividad de tal derecho depende en concreto de la subsistencia de la unidad familiar,

condición esta que por su naturaleza no puede quedar librada a la simple voluntad de sus
miembros en general o de la pareja en particular. Ellos no están exentos de ningún modo de la
observancia del deber de solidaridad social consagrado expresamente en el ordenamiento vigente
(C.N., art. 95) sobre todo cuando sus actos puedan acarrear daños irreparables a la prole en su
salud, su vida o su educación". (C. Const., sentencia T-523, septiembre 18 de 1992).
Inmutabilidad de las relaciones materno y paterno filiales por causa del divorcio o la separación.
"1. Como es bien sabido, la separación de cuerpos no disuelve el vínculo matrimonial sino que, al
tenor del parágrafo 5º del título VII del libro primero del Código Civil (L. 12 de 1976, arts.17 y 18),
apenas hace cesar algunas de las obligaciones que nacen del mismo, particularmente la de
convivencia entre los esposos y, por lo tanto le pone fin al débito conyugal de cohabitación, así
como también a la obligación de prestarse mutua ayuda física y espiritual. Por el contrario,
conservan plena vigencia el deber de recíproca fidelidad, las cargas alimentarias y el conjunto de
los derechos y obligaciones de los cónyuges hacia sus hijos, aspecto este último del que el
ordenamiento positivo se ocupa en detalle, inspirado por cierto en una noción básica por fuerza de
la cual, la situación de los hijos de familia frente a sus padres, expresada de modo preponderante
en los deberes de estos respecto de aquellos cuando media la separación de cuerpos judicial o
consensual, no ha de verse menoscabada en perjuicio de dichos menores; de aquí las

119
PROCESOS DE FAMILIA
disposiciones contenidas en los artículos 160, 161 Y 168 del Código Civil (textos modificados por
Ley 1 ª de 1976, arts. 10, 11 Y 18) acerca de cuyo sentido fundamental, en sentencia de 25 de
abril de 1985 (G.J., tomo GLXXX. num. 2419) esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en los
siguientes términos:
Es que, salvo que la sentencia que decrete el divorcio del matrimonio civil o la separación de
cuerpos de matrimonios celebrados conforme a la ley civil o según el rito católico, se pronuncie
por la comprobación de hechos significativos de inhabilidad moral o de abandono de los deberes
de los padres, los efectos de la disolución del vínculo o de la suspensión de la vida en común de
los casados no tienen por qué alterar las relaciones paterno y materno filiales. Los hijos continúan
siendo, no obstante lo uno o lo otro, hijos comunes de los divorciados o de las personas
separaadas de cuerpos... ". (C.S. de la J., Casación Civil, sentencia de febrero 12 de 1988).
8. Separación de cuerpos como subsidiaria de la pretensión de divorcio. En conformidad a lo

dispuesto por el parágrafo 4º del art. 444, el juez no podrá decretar el divorcio dentro de un
proceso iniciado para obtener la separación de cuerpos, a menos que en oportunidad se haya
reformado la demanda, pero podrá decretar la separación de cuerpos si ésta hubiere sido
solicitada subsidiariamente, en un proceso iniciado para obtener el divorcio.
La excepción de pleito pendiente, no se puede proponer entre procesos de separación de cuerpos

y de separación de bienes la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 8 de noviembre de
1979 con ponencia del Dr. RICARDO URIBE HOGUIN expresó:
"Conforme al artículo 332 del Código de Procedimiento Civil: "La sentencia ejecutoria proferida en
proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el
mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya
identidad jurídica de partes...".
Entre el proceso de separación de bienes y el de separación de cuerpos, que promovido A contra B

hay identidad de partes, pero es evidente que el segundo proceso no versa sobre el mismo objeto
que el primero.
El de separación de bienes, en efecto persigue que cada cónyuge administre y disponga de los
bienes que adquiera, con total independencia del otro, en tanto que el de separación de cuerpos
se endereza a que los cónyuges vivan independientemente el uno del otro. Estos objetos son
distintos, y, por lo tanto, la sentencia que se dicte en uno cualquiera de tales procesos, no tendrá
el efecto de cosa juzgada en el otro, y en el nuevo proceso, que en este caso es el de separación
de cuerpos, no cabe por tanto proponer la excepción de pleito pendiente.
Es cierto que en ambos litigios se va a decidir si la sociedad queda o no disuelta y si debe de

consiguiente liquidarse o no. Mas este extremo es meramente una consecuencia de la pretensión
de separación, sea de bienes o de cuerpos que no influye en la determinación de si la primera
sentencia que se dicte tiene o no el efecto de cosa juzgada en relación con el otro proceso. Es lo
mismo que ocurre v.gr. con el proceso en que se pide la nulidad de un contrato. La sentencia
tendrá que resolver sobre prestaciones mutuas entre las partes; mas ello no implica que tenga
fuerza de cosa juzgada en un segundo proceso en que se pide la resolución del mismo contrato,
aunque en éste también tendrá que decidirse sobre las mismas prestaciones mutuas entre las
partes.

120
PROCESOS DE FAMILIA
Finalmente, con las pruebas decretadas de oficio por la Corte, se demostró que los dos procesos,
el de separación de bienes y el de separación de cuerpos, no se fundan en la misma causa. En el
primero se invocan los "ultrajes, incumplimiento por su parte de los deberes del marido,
humillaciones continuas contra la dignidad de mi poderdante", en tanto que en el segundo se
alegan relaciones sexuales extramatrimoniales, y ultrajes de palabra y de hecho. La causa pelendi
no es pues una misma",
Dentro del mismo proceso de separación de cuerpos no pueden decretarse medidas coercitivas o
proceder ejecutivamente para el cumplimiento de lo que en ellos se disponga sobre personas y
alimentos. Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá (auto 20 de febrero de 1979, con la
ponencia de la Magistrada, Dra. NECTY GUTIÉRREZ DE RODRIGUEZ), ha expresado:
"1º. La Ley 1ª de 1976 por la cual se estableció el divorcio en el matrimonio civil contiene
igualmente las normas a seguir en el evento de la separación de cuerpos y de bienes en el
matrimonio civil y en el canónico, modificado y complementando algunas decisiones del Código
Civil y el Código de Procedimiento Civil relativas a la familia, por lo cual para las decisiones de
conflictos que al respecto se susciten se debe acudir inicialmente a las reglas contenidas en las
leyes especiales y luego a las vigentes sobre cuestiones generales, siguiendo conocidos principios
de aplicación de la ley.
"2º En este orden de ideas la separación de cuerpos del matrimonio católico se seguirá de acuerdo
con las normas que regulan "el divorcio en cuanto no fueren incompatibles con ella" y es por esto
que rigen para el caso, salvo la incompatibilidad lógica, entre otras, las contenidas en el artículo 27
de dicha ley que modificó el artículo 423 (hoy 444) del Código de Procedimiento Civil, así como el
artículo 410 (hoy 442) ibídem que en cuanto a medidas cautelares autorizan al juez para tomar las
siguientes:
Como puede observarse, este conjunto de medidas, atañen unas a la persona unas a la persona
de los cónyuges o de los hijos, otras a los bienes, así como a la obligación alimentaria sin que
enuncie la forma o manera de hacerse efectivas por parte del juez en el evento de que las partes
no las obedezcan.
Por esta razón y dada la naturaleza del presente proceso, la facultad del juez comprende la de
decretar dichas medidas, mas si no se cumplen en la forma como se ordene, se debe hacer
efectiva a través del respectivo proceso señalado al efecto por las normas procesales vigentes.
"En este orden de ideas si se determina que los padres deben visitar a los hijos, y la orden no se
cumple, la reglamentación de las visitas corresponde hacerla al juez de menores, el competente
para el caso.
Igualmente, si se trata de la obligación alimentaria se dispone en este proceso su pago, pero si no

se efectúa voluntariamente, debe ser a través del proceso ejecutivo donde se obligue
coercitivamente al cónyuge obligado a responder por la obligación pertinente, bastando en el
presente con las órdenes de embargo y secuestro según lo autoriza la ley.
"En razón de las normas procesales y a la simple lógica, este proceso no puede ser utilizado para
la efectividad o cumplimiento coercitivo de las medidas cautela res pues ello contraría lo
relacionado con la competencia. Por otra parte el orden del proceso corresponde al juez, quien
debe cuidar por que no se interfiera el objeto mismo, máxime cuando la naturaleza de las
obligaciones discutidas se presta a conflictos que de por sí deben dilucidarse en forma específica".

121
PROCESOS DE FAMILIA
Separación de bienes
1. Juez competente. Lo es por razón del territorio el del domicilio común anterior, si el
demandante lo conserva, o el del domicilio del demandado (art. 23, ord, 4º C. de P. C.) y por la
naturaleza, corresponde al juez de familia en primera instancia (art. 5º ord. 4º Decreto 2272 de
1989).
En el proceso de separación de bienes, se ha acabado con la opción que existió en el Código de

1931, hasta 1970 para que pudiera tramitarse indistintamente por el rito ordinario o por la vía
especial.
2. Causales. Después de la vigencia de la Ley 28 de 1932, se admite que la pretensión pueda

instaurarse no solo por la mujer sino por el marido, con el fin de conseguir la terminación del
régimen de sociedad conyugal, cuando el otro ha incurrido en alguna de las causales previstas en
el artículo 154 del Código Civil (art. 4º Ley 1ª de 1976) como justificativas del divorcio, las cuales
al tenor de la Ley 8ª de 1922, se hicieron extensivas para la separación de bienes, igualmente
repetida en el artículo 21 de la Ley 1 ª de 1976, que modificó el artículo 200 del Código Civil.
Si bien las causales señaladas en el artículo 200 del Código Civil se discutieron en una época
respecto a su vigencia, porque cada cónyuge administra sus propios bienes y no hay lugar a que el
marido perjudicara a la cónyuge por su insolvencia o por administración fraudulenta de los bienes
adquiridos por él, ya que tiene facultad expresa para disponer de ellos libremente, el Código de
Procedimiento Civil, (Decreto 1400 y 2019 de 1970), derogó expresamente el artículo 200 del
Código Civil, mas como ya se ha expresado, por medio del artículo 21 de la Ley 1ª de 1976, se
reprodujeron y se señalaron como causales:
a. Las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos (art. 15, de la Ley 1ª de 1976), y
b. Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, liquidación obligatoria, oferta de
decisión del bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual,
administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe
gravemente los intereses del demandante en la sociedad.
3. Separación de bienes de común acuerdo. Cuando la separación de bienes quiere obtenerse de

común acuerdo, basta con que los cónyuges liquiden la sociedad conyugal en la forma prevista por
el artículo 1820 del Código Civil (art. 25 de la Ley 1 ª de 1976, ord. 5º).
5. Pleito pendiente. "Entre el proceso de separación de bienes y el de separación de cuerpos que

se promovió hay identidad de partes. Pero es evidente que el segundo proceso no versa sobre el
mismo objeto que el primero.
"El de separación de bienes, en efecto, persigue que cada cónyuge administre y disponga de los
bienes que adquiera, con total independencia del otro, en tanto que el de separación de cuerpos
se endereza a que los cónyuges vivan independientemente uno del otro. Estos objetos son
distintos, y por lo tanto, la sentencia que se dicte en uno cualquiera de tales procesos no tendrá el
efecto de cosa juzgada en el otro, y en el nuevo proceso, que en este caso es el de separación de
cuerpos no cabe por tanto proponer la excepción de pleito pendiente.

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PROCESOS DE FAMILIA
Es cierto que en ambos litigios se va a decidir si la sociedad queda o no disuelta y si debe de

consiguiente liquidarse o no. Mas este extremo es meramente una consecuencia de la pretensión
de separación de bienes o de cuerpos, que no influye en la determinación de si la primera
sentencia que se dicte tiene o no el efecto de cosa juzgada en relación con el otro proceso ". (Auto
de noviembre 8 de 1979)10.
6. Reconvención. Si el demandado pretende igualmente la separación de bienes con fundamento

en causal distinta de la cual es culpable la parte demandante, debe formular demanda de
reconvención, la cual permite el art. 433, inc. 1, C. de P. C.
7. Medidas cautelares. En los procesos de separación de bienes se podrán decretar las medidas
cautelares autorizadas en el artículo 691 del Código Civil. Como de ellas hablamos al tratar sobre
las medidas cautelares en los procesos de nulidad de matrimonio civil, a ellas nos remitiremos
expresamente (art. 445).
Expresa H. MORALES11 que en este proceso no son pertinentes las medidas cautela res de orden
personal de que trata el artículo 157 del Código Civil (modificado por el artículo 7º de la Ley 1 ª de
1976), pues el proceso versa sobre bienes. Al efecto transcribe una jurisprudencia visible en el
Diario Jurídico No. 249, pág. 391, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
Los bienes propios de los cónyuges no pueden ser embargados ni secuestrados; si se viola tal
prohibición, el cónyuge perjudicado puede pedir el levantamiento de la medida, previo el trámite
incidental (art. 691, inc. 4º); mas por excepción puede ser objeto de tales medidas cautela res los
bienes propios el cónyuge a quien se impone una obligación alimentaria en favor del otro o de los
hijos, para garantía de 'su cumplimiento, de acuerdo con el numeral 1 del literal e) del artículo 27,
Ley 1ª de 197612
8. Regulación de la obligación o contribución alimentaria. El artículo 205 del Código Civil expresa
que en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común, a proporción de sus facultades. El juez, en caso necesario, regulará la contribución. H.
MORALES13 considera qUE) en sí la demanda o en la contestación se pide dicha regulación, la
sentencia debe abarcarla, aunque expresamente no lo estatuya el Código de Procedimiento Civil.
En tal supuesto se aplica por analogía lo dispuesto por el artículo 411, numeral 2, que regula la
materia en forma completa. Y agrega DEVIS, op. cit. página 353: "dicha obligación se debe hacer
efectiva en el proceso de separación de bienes, lo cual significa que el comentado art. 24 de la Ley
1 ª de 1976 y el art. 423 del Código Civil tienen también aplicación a estos procesos. Sin embargo,
cuando exista sentencia del juez de menores que haya fijado el monto de la pensión para los hijos
comunes menores, creemos que el juez civil del proceso de separación de bienes debe atenerse a
aquella sentencia... ".
9. Medios de prueba. Las causales de separación de bienes admiten los diversos medios
probatorios, con las limitaciones señaladas para tal efecto por el legislador.
10
M.P. Dr. RICARDO URIBE HOLGUIN, Jurisprudencia y doctrina, Tomo IX, No. 97, Auto de noviembre 8 de 1979, págs.
1 y 2.
11
MORALES H., op. cil., págs. 52 y 53.
12
DEVIS, H., Compendio de derecho procesal, Tomo 111, El proceso civil, Ed. ASe, 1977, pág. 350.
13
MORALES, H., op. cit., 7ª ed., 1978, pág. 52.

123
PROCESOS DE FAMILIA
Si el matrimonio fue celebrado en el extranjero, el demandante deberá acreditar que la ley de tal
lugar consagra la sociedad conyugal de bienes, sean colombianos o extranjeros los cónyuges y se
encuentren domiciliados allí o en Colombia, de conformidad con el inciso 2º del art. 180 C.C., que
para el caso prima sobre el art. 19 del mismo código, porque no se trata de una cuestión de
estado civil, sino de régimen patrimonial y tampoco de capacidad con el artículo 13 del Decreto
2820 de 1974, reformatorio del 180 del Código Civil. Si el demandado alega que no existe esa
sociedad de bienes en el extranjero en donde se contrajo el matrimonio, por ello no se modifica la
carga de la prueba que corresponde al demandante, pues el nuevo artículo 180 del Código Civil
citado, presume la separación de bienes siempre que el matrimonio se celebre en país extranjero 14
10. Sentencia. Si la sentencia fuere favorable a la pretensión de la demanda, y decreta la

separación de bienes, ella misma ordenará como consecuencia la disolución de la sociedad
conyugal (art. 1820 C.C. art. 25 Ley 1 ª de 1976, ord. 3), para que se liquide en la forma prevista
por el legislador.
En firme la sentencia, deberá procederse a su inscripción en el folio del registro de matrimonio

(art. 72, Decreto 1260 de 1970). Libro de registro de varios, art. 1 º Decreto 2158 de 1970 ante el
mismo notario donde se haya inscrito el matrimonio.
11. Liquidación de la sociedad. En firme la sentencia, cumplida su inscripción, debe procederse

-por encontrarse disuelta la sociedad (numeral 3º art. 1820 C.C.)- a la liquidación de la misma, en
la forma como se dispone en los numerales 3º y siguientes del art. 625. La actuación se surtirá en
el mismo proceso en que se haya proferido dicha sentencia y no será necesario formular demanda
(art. 626 C. de P. C. y artículos 1821 y 1822 del Código Civil; Ley 1 ª de 1976, artículo 25). Mas,
en conformidad a lo previsto por el ordinal 5º del art. 25 de la Ley 1 ª de 1976, que modificó el
art. 1820 del Código Civil, puede igualmente liquidarse la sociedad por mutuo consenso de los
cónyuges capaces elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de
bienes y deudas sociales y su liquidación. No obstante, los cónyuges responderán solidariamente
ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la
sociedad conyugal. Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá registrarse
conforme a la ley. Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad
conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados.
OTROS PROCESOS VERBALES DE PRIMERA INSTANCIA, mas teniendo en cuenta la

naturaleza del asunto
a. Privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad (V. arts. 310 y 315 C.C.).
"Sabido es que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres para
que puedan cumplír con las obligaciones que la ley y la Constitución les impone frente a sus hijos
menores de edad (C.C., art. 228) y que dentro de dichos poderes se encuentran, entre otros, el de
representados en todos los actos jurídicos y el de administrar y gozar del usufructo de los bienes
que estos posean (en el mismo sentido ver Sent. de Oct. 25/84).
Trátase, subsecuentemente, de una institución que hunde su razón de ser en justificativas éticas
acogidas por los legisladores desde los albores de la civilidad y que en cuanto tal evidencia un
conjunto de poderes-deberes establecidos en favor del hijo, pero que en verdad encarnan los
14
DEVIS, op. cit., pág. 356.

124
PROCESOS DE FAMILIA
vínculos afectivos, económicos, disciplinarios y, en general de todo orden, que la relación filial
determina. Es decir, para decirlo en otros términos: Los vínculos afectivo s y de toda índole,
emanados de esa relación natural encuentran expresión jurídica en la patria potestad.
Sin embargo, el ejercicio de la potestad parental puede ser objeto de suspensión o privación
cuando los padres incurren en las causal es consagradas en los artículos 310 Y 315 del Código
Civil, determinación que trae como consecuencia que la titularidad de dichas facultades cese
temporal o definitivamente, conservándose, claro está, los deberes que el padre o la madre tienen
con los hijos, entre ellos, la obligación alimentaria.
Importa recordar que, como ya se anunciara, esa potestad no está consagrada en beneficio de los
progenitores, sino en interés superior de los niños, quienes son protegidos, de manera especial,
tanto por la Constitución como por los tratados y convenios internacionales.
Ni siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre, conduce per se a la privación

de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a
su propio querer. Destacó la Corte, al decir que:
“... dentro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su trascendencia el
de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra
el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico, requeridos para su sana
estructuración mental y física. La Declaración universal de los derechos humanos y los
instrumentos internacionales de protección al menor como la Declaración universal de los derechos
del niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una
familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto,
amor y cuidado que los suyos le brindan. Inclusive, tales convenios no se restringen a las
relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus
hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos
todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico.
En la legislación colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los derechos del niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9° se dispuso:
"Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
estos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño’... " (Sent. 28 de julio de 2005, Exp. T- 00049-01).
Por consiguiente, el proferimiento, de una determinación de semejante naturaleza, esto es, la de

privación de la patria parental, que es definitiva, el juzgador debe actuar con especial esmero,
haciendo uso, si fuere del caso, de sus facultades oficiosas para que la causal invocada esté
debidamente comprobada, pues no debe olvidarse que el amor, la presencia, guía e imagen
paternal es necesaria para el desarrollo integral del niño.
" ... en verdad, el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado, no conduce por sí
a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho
incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia esta prevista en el artículo 315-2 del
Código Civil como causa de una u otra".

125
PROCESOS DE FAMILIA
a1. Emancipación judicial. El art. 315 del Código Civil (art. 45 del Decreto 2820 de 1974),
establece la emancipación judicial, que se decreta por el juez en los casos allí indicados, a saber:
Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle un grave
daño; por haber abandonado al hijo; por haber sido condenados a pena privativa de la libertad
superior a un año.
2. Conforme al art. 310, la suspensión de la patria potestad opera respecto de cualquiera de los
padres, por su demencia; por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga
ausencia.
Cuando la patria potestad se suspende respecto de ambos cónyuges, mientras dure la suspensión
se dará guardador al hijo no habilitado de edad.
La suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales
para con sus hijos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Código de la Infancia y de la
Adolescencia, prevé que cuando a los padres se imponga la sanción de suspensión o pérdida de la
patria potestad, no por ello cesará: la obligación alimentaria. Esta obligación termina cuando el
niño, la niña o el adolescente es entregado en adopción.
b. Remoción del guardador
El artículo 627 del Código Civil, señala como causales las siguientes: 1) La incapacidad.
2) El fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, en especial por las señaladas en los artículos
468 Y 523.
3) Por ineptitud manifiesta.
4) Por actos repetidos de administración descuidada.
5) Por conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.
c. Quiénes pueden provocarla
Cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge y aún por cualquier persona del
pueblo. Podrá provocarle el pupilo mismo que haya llegado a la pubertad, recurriendo al
respectivo defensor; el juez .0 prefecto también podrá promoverla de oficio. Por disposición del
C.C. dentro del proceso son oídos el Ministerio Público y los parientes del menor. En el proceso
figura como demandado el guardador que se ha de remover.
d. La privación de la administración de los bienes del hijo
Así como el usufructo cesan cuando se extingue la patria potestad y cuando por sentencia judicial
se declare a los padres que la ejercen, responsables de dolo o culpa grave en el desempeño de la
administración. Se presume la culpa cuando se disminuyen considerablemente los bienes o se
aumenta el pasivo sin causa justificada (art. 299 C.C.).
Trámite. Hemos dicho que es el correspondiente al proceso verbal de mayor o menor cuantía, más
por la naturaleza del asunto. En los eventos en que el juez haya de promover de oficio un proceso

126
PROCESOS DE FAMILIA
sobre privación, suspensión o restablecimiento de la patria potestad, o remoción del guardador,

dictará un auto en que exponga los hechos en que se fundamenta y la finalidad que se propone;
de cuyo contenido dará traslado a la persona contra quien haya de seguirse el proceso en la forma
indicada en el artículo 87.
En todos los eventos anteriores, si se formula demanda por parte legitimada, en ella se expresará
el nombre de los parientes que deban ser oídos de acuerdo con el artículo 61 del Código Civil y la
habitación o el lugar donde trabajen, o se afirmará que se ignoran, bajo juramento que se
considerará prestado por su presentación.
En el auto que la admita se ordenará citar a dichos parientes, por medio de telegrama, si fuere
posible, en caso contrario por edicto que se publicará por una vez en un periódico de amplia
circulación en el lugar.
Los parientes intervienen como testigos, pues se busca que con tal citación, el juez conozca, en
interés del hijo, su opinión acerca de la demanda. Por tanto, no pueden efectuar ningún acto
procesal propio de las partes sino que se limitan a exponer su criterio sea por escrito o en la
audiencia pública. Si el menor carece de los parientes indicados en el artículo 61, así debe
expresarse en la demanda y no habrá lugar a tal citación.
Suspensión provisional de las facultades de administración. en el proceso para la privación de la

administración de los bienes del niño, la niña o el adolescente, el juez podrá decretar la
suspensión provisional de las facultades de disposición y de administración de los bienes y la
designación de un tutor o un curador, según se trate (V. art. 136. Ley 1098/2006).
Cuando se prive al padre o madre de la administración de los bienes del hijo, la provisión del
curador adjunto se hará a continuación del mismo proceso y por el trámite que señala el artículo
655 (parágrafo, art. 446).
e. Interdicción por disipación y rehabilitación del interdicto (art. 447). El pródigo, decía
elocuentemente el jurisconsulto TARRIBLE, citado por varios tratadistas según la acepción
aceptada siempre, es el que no tiene fin ni medida en sus gastos y que disipa todo su patrimonio
con loca profusión.
El pródigo disipa todos sus bienes en festines, regalos, juegos, caza y otros gastos que no dejan
sino huellas furtivas.
Todas las naciones ilustradas han mirado al pródigo como sumido en vicios vergonzosos y
reprensibles.
Las leyes de Salón los declaraban infames, y los despedían de las asambleas públicas. Otros
pueblos de Grecia les regalaban sepultura en la tumba de sus antecesores.
Las leyes romanas los castigaron de una manera más análoga al género de desorden que se
proponían reprimir. Conforme a una fórmula antigua, el pretor dirigía al pródigo las siguientes
palabras de reprobación: como tú disipas, por tu mala conducta, la herencia de tus padres y como
reduces tus hijos a la indigencia, te prohíbo la administración y enajenación de tus bienes.
El pródigo reducido en breve a la desnudez por su desarreglada profusión, es a manera de

extranjero en el suelo que lo vio nacer. Si la voz de la patria se hace oír, no halla en él sino un

127
PROCESOS DE FAMILIA
cadáver, en ruinas; si su alma se ha reservado alguna energía, la veréis, en los trastornos

políticos, atizar el fuego de la sedición y será un faccioso, CATALINA comenzó por la prodigalidad y
acabó por la rebelión.
Según, pues, el concepto tradicional y la idea que surge inmediata del contenido de las
disposiciones que organizan la institución de la guarda por malgasto de bienes, incluyendo el art.
1676, que establece una presunción de dilapidación cuando el deudor hubiere aventurado en el
juego cantidades de dinero superiores a las que un prudente padre de familia arriesga por vía de
entretenimiento, la prodigalidad debe ser, en consecuencia, el resultado de una pasión
incontrolada que lleva a quien la sufre a gastos exagerados en relación con el propio patrimonio,
en aras del vicio o de costumbres desarregladas. La prodigalidad es así una especie de
desequilibrio mental particularizado por una pasión desbordada y morbosa como la que se tiene
por el juego, la embriaguez, el boato, los litigios, etc., que se diferencia radicalmente de la
imbecilidad o idiotismo y de la demencia, establecidos también por la ley como fuentes de
interdicción judicial, pues el paso que el pródigo obra en sus actos voluntaria y conscientemente,
pero bajo el imperio de determinado desvarío personal, el idiota o el demente son por el contrario
débiles mentales, cuya voluntad y juicio sufren eclipses en mayor o menor grado (Cas. 27 de
octubre de 1938, G.J., T. XLVII, pág. 268). En otras palabras, el disipador es la persona que
dilapida sus bienes " ... En cosas inútiles y caprichosas que no guardan proporción con los medios
de que puede disponer para atender a sus necesidades ... " bien, mediante donaciones cuantiosas
sin causa justificada, gastos excesivos o ruinosos, etc.
1. Juez competente. Lo es el de familia del domicilio del demandado (art. 23, ord. 1 Q Y Decreto
2272 de 1989, art. 5).
2. Quiénes pueden promoverlo. El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no
divorciado del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos legítimos hasta el cuarto
grado, por sus padres, hijos y hermanos naturales, y por el Ministerio Público.
Si el supuesto disipador fuere extranjero podrá también ser provocado el proceso por el
competente funcionario diplomático o consular (art. 532 y 533 C.C.).
3. Quiénes intervienen en el proceso. En esta clase de procedimiento, el disipador es parte,

debiéndose correr traslado de la demanda.
4. Interdicción provisional. En la demanda podrá pedirse la interdicción provisional que autoriza el

Código Civil en el art. 535, cuestión que se decidirá mediante incidente con independencia del
curso del proceso.
Para tal evento, el juez de la causa deberá tener en cuenta los informes verbales de los parientes
o de otras personas y oír las explicaciones del supuesto disipador. Tales pruebas se deben
practicar en el incidente y también servirán para decidir sobre la interdicción provisoria, las que se
practiquen en el término probatorio del proceso. Decretada la interdicción provisional, en el mismo
auto se nombrará curador interino. Tal auto será apelable en el efecto devolutivo. Si se deniega la
interdicción, el auto será apelable en el efecto diferido (art. 447, inc. 2º).
5. Interdicción definitiva. Las pruebas que se practiquen en el incidente sobre interdicción

provisional, así como las que se efectúan en el término probatorio del proceso sobre interdicción,
se tendrán en cuenta no solo para la provisional, sino también la definitiva.

128
PROCESOS DE FAMILIA
6. Consulta. Si no fuere apelada dicha sentencia, deberá consultarse (art. 386).
7. Registro y publicidad. Los decretos de interdicción provisoria o provisional, así como el definitivo
y el auto sobre rehabilitación del disipador, deberán registrarse en el libro de varios de la notaría,
y notificarse al público por avisos que se insertarán una vez, por lo menos, en el Diario Oficial o
periódico de la nación; y por carteles que se fijarán en tres, a lo menos, de los parajes más
frecuentados del territorio.
El registro y notificación, en el caso de los decretos de interdicción, deberán reducirse a expresar

que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de
sus bienes (art. 536 C.C.).
8. Provisión de curador. Una vez decretada la interdicción definitiva, debe procederse a la

provisión del curador, en el mismo proceso, por el procedimiento señalado para la guarda, es decir
de jurisdicción voluntaria, previsto en los arts. 650 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
9. Sentencia. Cosa juzgada formal. Rehabilitación del interdicto. Como la sentencia proferida en el
proceso sobre interdicción del disipador no hace tránsito a cosa juzgada material, puede
enmendarse. El curador tiene la facultad para promover el juicio de rehabilitación, el cual se
tramitará en la misma forma como se impulsó, es decir, mediante el proceso abreviado, con
citación de quien provocó la interdicción y del Ministerio Público. Rehabilitado, podrá renovarse la
interdicción si hubiere motivo.
Estas últimas disposiciones son decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdicción primitiva y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el art. 536 del
Código Civil, que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo designado
por su nombre, apellido y domicilio tiene la libre administración de sus bienes. No sobra advertir
que el art. 823 de la Ley 105 de 1931 (Código Judicial, derogado), no fue reproducida en el nuevo
Estatuto Procesal.
F. Alimentos (Proceso verbal sumario, art. 448)
1. Generalidades
El proceso de alimentos establecido en el Código de Procedimiento Civil, corresponde al derecho

sustantivo consagrado en los artículos 411 a 426 del Código Civil, artículo 25 de la Ley 45 de 1936,
artículo 31 de la Ley 75 de 1968 y demás disposiciones concordantes, mas no a la asignación
alimenticia por acto testamentario o contractual, independientemente del derecho que a ella
pudiera tener por ley el alimentado, puesto que en tal caso el procedimiento sería diferente
(proceso de ejecución, por ejemplo, si se tiene un título que reúna los requisitos señalados por el
artículo 488 del Código de Procedimiento Civil) por ello, el artículo 414, numeral 4, se refiere a
alimentos debidos por disposición de la ley.
Relevancia constitucional de los alimentos y fundamentos de la obligación alimentaria. El derecho

de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado
legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de
procurársela por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de la persona
que por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y
desarrollo del acreedor de los alimentos.

129
PROCESOS DE FAMILIA
El Código Civil reconoce y reglamenta ese derecho que le asiste a ciertas personas para exigir de
otras el suministro de lo necesario para vivir, cuando ellas mismas no tienen ni la capacidad ni los
medios para procurárselo por sí mismas. Esta obligación supone, como cualquiera otra, la
existencia de una situación de hecho que, por estar contemplada en una norma jurídica, genera
consecuencias en el ámbito del derecho. (Ver sentencias C-237 de 1997 M.P. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ Y C-1064 2000 M.P. ALVARO TAFUR GALVIS). Los alimentos pueden c1asificarse en:
Voluntarios, esto es, aquellos que se originan por un acuerdo entre las partes o una decisión
unilateral de quien los brinda; y legales, es decir, aquellos que se deben por ley. Estos, a su vez,
se clasifican en congruos y necesarios. Los primeros son los que habilitan al alimentado para
"subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social", y los segundos, los
que "le dan lo que basta para sustentar la vida" (artículo413 del Código Civil).
Características de la obligación alimentaria. Entre las características que la jurisprudencia

constitucional ha reconocido a la obligación alimentaria, se tienen las siguientes:
a) La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuanto
presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella
como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho.
b) Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues la obligación alimentaria aparece

en el marco del deber de solidaridad une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por
finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios.
c) El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la

necesidad del beneficiario y ii) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a !a subsistencia de
su? parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia.
d) La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de
protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas relacionadas con los
titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasar/os, la duración de la obligación,
los alimentos provisionales (arts. 411 a 427 del Código Civil); el concepto de la obligación, las vías
judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para el efecto, (arts. 139 ss
Decreto 2737/89, viejo Código del Menor), y el trámite judicial para reclamar alimentos para
mayores de edad (arts. 435 a 440 Código de Procedimiento Civil), todo lo cual permite al
beneficiario de la prestación alimentaría hacer efectiva su garantía, cuando el obligado elude su
responsabilidad.
A partir de las anteriores consideraciones se ha concluido que cada persona debe velar por su
propia subsistencia y por la de aquellos a quienes la ley les obliga, ello con fundamento en el
principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de procurar la
subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí
mismos.
Por ello, la obligación alimentaria tiene su fundamento tanto en el principio constitucional de la

solidaridad (Corte Constitucional. Sentencias C-174/96 M.P. JORGE ARANGO MEJÍA; C-237/97 M.P.
CARLOS GAVINA DíAl Y C-657/97 M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALlNDO, entre otras), del
cual se derivan obligaciones y cargas susceptibles de ser reclamados coercitivamente y con el
apoyo del Estado, como del principio de equidad, en la medida en que "cada miembro es obligado

130
PROCESOS DE FAMILIA
y beneficiario recíprocamente" (Corte Constitucional. Sentencia C-237/97 M.P. CARLOS GAVIRIA

DÍAZ):
En síntesis, puede decirse:
"La obligación alimentaria encierra un profundo sentido ético y social, ya que significa la
preservación del valor primario: La vida, un deber de solidaridad familiar que se impone de
acuerdo con la necesidad del que debe recibir y en la posibilidad de quien debe darlos.
"La obligación alimentaria es recíproca, sucesiva, divisible, alternativa, imprescriptible, asegurable

y sancionada en su incumplimiento".
"La obligación de dar alimentos pesa sobre los parientes que tengan recursos económicos, y se
establece en favor de los parientes pobres que se hallen en imposibilidad de procurarse sustento
mediante el trabajo. Igualmente pesa entre cónyuges y en determinadas circunstancias entre
concubinas". (C. Const., sent. T-237, jun. 8/93. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO).
I. Alimentos para mayores
1. Trámite. Cabe precisar además, que el literal i) del art. 5° del Decreto 2272 de 1989, debe
armonizarse con lo previsto en los arts. 435 y ss., del C. de P. Civil, que establecen el trámite para
los procesos verbales sumarios en razón a la naturaleza del asunto a tratar, así como con lo
establecido en el art. 333, num. 1º contenido en la misma norma de procedimiento, que se refiere
a las sentencias que no constituyen cosa juzgada.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 435 al 440 del C. de P. C., es claro que las partes en
el proceso verbal sumario de fijación y regulación de alimentos cuentan con diversas
oportunidades procesales que pueden ejercer dentro del curso del proceso mismo, entre otras: i)
la contestación de la demanda, con la cual el demandado puede aportar los documentos y pedir el
decreto de pruebas que pretenda hacer valer dentro del proceso (art. 436 CPC); ii) proposición de
excepciones de mérito (art. 437 CPC); iii) solicitud de medidas de saneamiento que tendrán
trámite incidental (art. 438 CPC); iv) audiencia de conciliación (art. 439 CPC); y, v) alegatos de
conclusión (art. 439, parágrafo 5º CPC).
En ese entendido, ha de concluirse que lo pretendido por el Legislador, no fue otra cosa que
establecer un trámite que sin mayores dilaciones procesales hiciera efectiva la protección que la
Constitución Política otorga a los sujetos pasivos de la obligación alimentaría, esto es aquellos
grupos de la población que dada su situación de debilidad manifiesta, demandan un especial
amparo, tal es el caso de los menores y las personas de la tercera edad, permitiéndoles
beneficiarse de los alimentos en un corto plazo. Para ello, como su nombre mismo lo indica
estableció el proceso ''verbal sumario", cuyo fundamento es la economía procesal para las partes
durante el curso de la causa misma,' así como para los beneficiados con las resultas del proceso.
2. Juez competente. Lo es el de familia en única instancia del lugar que corresponda al domicilio
común, mientras el demandante lo conserva, en concurrencia con el del domicilio del demandado
(numeral 4, art. 23); en tratándose de menores, el de la residencia del mismo y donde no haya
juez de familia o promiscuo de familia, también en única instancia el respectivo juez civil o
promiscuo municipal (V. art. 15 C. de P.C. Ord. 5º).

131
PROCESOS DE FAMILIA
La demanda, deberá reunir los requisitos generales y además, aunque el código no lo disponga
indicarse en ella la calidad de alimentos que se exijan (si congruos o necesarios); su cuantía; y la
forma en que se desea se satisfaga, es decir, si por cuotas periódicas o en los términos del artículo
423 del Código Civil.
3. Quiénes pueden instaurarlo. Necesario es, para la prosperidad de la pretensión sobre alimentos
debidos por disposición de la ley, la prueba de la persone ría en la cual ella se apoya; el
parentesco, la calidad de donatario, etc. Por consiguiente, pueda proponerse, por cualquiera de las
siguientes personas (art. 411):
a. El cónyuge;
b. Los descendientes legítimos;
c. Los ascendientes legítimos;
d. La mujer divorciada sin culpa suya;
e. Los hijos naturales, su descendencia legítima y los nietos naturales (art. 31, Ley 75 de 1968);
f. Los ascendientes naturales (Ley 75 de 1968, art. 31);
g. Los hijos adoptivos;
h. Los padres adoptantes;
i. Los hermanos legítimos;
j. El que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.
4. Requisitos para su viabilidad
La posibilidad de exigir alimentos, está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a. Que quien los solicita se encuentra en estado de indigencia o necesidad. Expresamente dispone
del artículo 420 del Código Civil, que sólo hay derecho a alimentos en cuanto el solicitante los
requiera, dadas sus precarias situaciones o circunstancias económicas.
b. Que el demandado tenga medios económicos para suministrarlos, es decir, que tenga
"capacidad económica" para ello. El artículo 419 del Código Civil expresa que en la tasación de los
alimentos se deben tomar en consideración las facultades del deudor y las circunstancias de él.
c. Que el demandante se encuentra dentro de los ordenamientos que otorgan a las personas.
Igualmente, LUIS CLARO SOLAR, en su obra Derecho civil chileno recaba que el nacimiento de la
acción alimenticia está subordinado " ... a la concurrencia de dos condiciones indispensables:
Es preciso, en primer lugar, que la persona a quien se deban los alimentos se halle realmente en
la necesidad de obtenerlos para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social o para sustentar su vida; y es preciso, en segundo lugar, que la persona obligada a
suministrar los alimentos, se halle en situación de fortuna de poder hacerlo atendidas las demás
obligaciones domésticas. En otros términos, la primera condición para el ejercicio de la obligación
alimenticia, es la indigencia o destitución de la persona que reclama los alimentos; y la segunda,
es la fortuna o facultades suficientes de la persona a quien los alimentos son demandados"
(Derecho civil chileno, Tomo 111, pág. 457).
Reunidas las exigencias anteriores, viene luego la tarea de fijación del quantum o cuota
alimenticia. Para ello el juzgador tiene un relativo poder discrecional, en cuanto en dicha tarea le
sirven las pautas señaladas por el legislador, al indicarle que para la determinación de la cuantía,
deberá consultar no solo las capacidades económicas del alimentante, sino también sus

132
PROCESOS DE FAMILIA
circunstancias domésticas y distinguir si los alimentos que se deben son congruos o necesarios
(arts. 412,419,423, art. 31 Ley 75 de 1968).
Y, también le señala el hecho de que los alimentos se deben desde la primera demanda, por toda
la vida del alimentario, mientras continúen las circunstancias que lo originaron y deberán
solucionarse por mesadas anticipadas (arts. 421 y 422 C.C.), por demás, para evitar que el
proceso de alimentos se haga ilusorio en sus efectos, en caso de que el demandante no solicite
pruebas sobre la capacidad económica del demandado, o las partes no las hubieren aportado, se
faculta al juez para decretar las pruebas necesarias con el fin de establecerla (art. 448, Ord. 3 del
C. de P.C.).
5. Alimentos provisionales. En el caso de que el demandante lo solicite y con la demanda se haya

acompañado prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado, el juez podrá
ordenar que se den alimentos provisionales desde la admisión de la demanda (art. 448, Ord.1).
6. Cómo se efectúa su cobro. Para procurar su oportuna solución, cuando el obligado no los
satisfaga cumpliendo voluntariamente la orden del juez, para el efecto del cobro de los alimentos
provisionales, se seguirá ejecución en el mismo expediente y en cuaderno separado, por el trámite
del proceso ejecutivo de única instancia en donde sólo podrá proponerse como excepción la de
cumplimiento de la obligación (art. 448, Num. 5 lb.).
7. Procedencia de la acción de tutela para reclamar alimentos. "La Corte ha establecido de manera
reiterada que la acción de tutela es en principio improcedente para el cobro de obligaciones
alimentarias ya que, por su intermedio, se busca proteger un derecho de naturaleza prestacional-
asistencial, además susceptible de protección a través de los mecanismos judiciales ordinarios (...).
Sin embargo, con carácter excepcional, la Alta Corporación ha admitido la protección del derecho
de alimentos por vía de tutela, cuando su amenaza o vulneración genera un perjuicio irremediable
con capacidad de comprometer un derecho fundamental como lo es el de la vida. Así, la Corte
señaló que 'oo. por ello, en principio, no cabe la acción de tutela para obtener que quien debe
alimentos cumpla con su obligación, pues la Constitución ha excluido el amparo cuando existen
otros medios de defensa judicial, caso diferente sería el de un perjuicio irremediable claramente
probado, pues entonces cabría la tutela como mecanismo transitorio para proteger los derechos a
la vida, a la salud y a la educación u otros que resultaren afectados por el incumplimiento (C.
Const. Sent. T-1243, nov. 27/01. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL).
8. Contenido del fallo en el proceso. Cuando el fallo es condenatorio, en él se deberá decir

expresamente cuál es la forma y cuantía en que deben pagarse los alimentos, mas no puede
decretarse en abstracto o in genere, para liquidarlos por medio del incidente previsto en el artículo
307, inc. 4°.
9. Constitución de capital. La sentencia podrá disponer que los alimentos se paguen y aseguren
mediante la constitución de un capital cuya renta los satisfaga (art. 448, Ord. 4° C. de P.C. en
relación con el 423 C.C.). En tal caso, si el demandado no cumple la orden en el curso de los diez
días siguientes, el demandante podrá pedir al juez, en el expediente, que decrete el embargo,
avalúo y remate de bienes del deudor, en la cantidad necesaria para la obtención del capital fijado,
por el trámite de proceso ejecutivo de mínima cuantía (arts. 544 y ss.).
Observaciones. A esta disposición que consagra un tipo de ejecución especial, deben formularse
las siguientes observaciones18:

133
PROCESOS DE FAMILIA
a. Es exclusiva para el caso de que la sentencia ordene dicha forma de pago, por lo cual en los
demás eventos si el deudor voluntariamente no paga, habrá que demandarse su ejecución, ante el
mismo juez en proceso ejecutivo de mínima cuantía en cuaderno separado.
b. Cuando se determina tal forma de condena, el favorecido sólo puede hacerla efectiva ante el
mismo juez que la dictó, sobre el mismo expediente, por el proceso ejecutivo de mínima cuantía
cualquiera que sea la cantidad fijada.
c. Como esta ejecución tiene por objeto que se cumpla una obligación concreta y determinada a
más de limitada en cuanto al monto del capital el embargo, secuestro y remate de bienes, sólo
tiene como finalidad obtener el capital fijado.
Una vez conseguido éste, deberá el juez consignarlo en un establecimiento de crédito para que
sus réditos sirvan de pensión alimentaria.
d. Dentro de tal ejecución no habrá lugar a más excepciones que la de cumplimiento de la

obligación, ya que sólo versarían sobre hechos debatidos dentro del proceso de alimentos. No hay
lugar a intervención de terceros acreedores porque la finalidad del embargo, secuestro y remate
de bienes, es conseguir un capital que produzca intereses para cubrir la cuota alimentaaria.
e. Si se embargan y secuestran bienes de terceros, ellos podrán pedir su levantamiento con

aplicación de las normas previstas en el art. 687 u oponerse a él en la forma como se estatuye en
el artículo 686.
f. Si el deudor considera que hay exceso en el embargo, podrá pedir la reducción de éste (art.
517) o consignar para impedir o levantar embargos y caución para desembargar (519).
g. Para el remate de bienes deben aplicarse las disposiciones de los procesos de ejecución (V. arts.
523 a 524 C. de P.C.).
Aumento, disminución o exoneración de la obligación alimentaria debida por disposición de la ley,

cuando hayan variado o cesado las circunstancias que los determinaron y restitución de pensiones
alimenticias
Como la sentencia proferida en el proceso de alimentos sólo hace tránsito a cosa juzgada formal,
por consiguiente, puede modificarse, aumentándola, disminuyéndola o exonerando de dicha
obligación cuando hayan variado o cesado las circunstancias que las determinaron e inclusive
ordenarse la restitución de pensiones alimenticias pagadas. Para todos estos eventos se consagra
el trámite de proceso verbal sumario (art. 435, Ord. 3).
En cuanto a la reclamación respecto de personas que viven en el exterior, consúltese la

"convención sobre la obtención de alimentos en el exterior", adoptada en Nueva York, el 20 de
junio de 1956, la cual fue promulgada en Colombia mediante el Decreto 212 de 15 de febrero de
2000. Dicho tratado rige para Colombia el1 O de diciembre de 1999 .
II. Alimentos para menores

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PROCESOS DE FAMILIA
El Código de la Infancia y de la Adolescencia (Ley 1098 de noviembre 8 de 2006, derogó el Código

del Menor (Decreto 2737 de 1989) a excepción de los artículos relativos al "juicio" especial de
alimentos los cuales quedan vigentes.
Precisamente el art. 244 del nuevo Estatuto de Infancia y Adolescencia prevé que los niños, las
niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico,
psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del
alimentante. .
1. Fuente de los alimentos
Ese mismo derecho que limita la moral en su cuantía y en cuanto a las personas precisa que su
fuente está en la misma ley, contenida en el artículo 1494 del C.C.; disposición, que cuando señala
el nacimiento de las obligaciones, dice que: las obligaciones nacen ya por disposición de la ley
como entre los padres y los hijos de familia. Ello permite de manera irrefragable decir, que la
fuente de esta obligación es la norma jurídica, que tiene en cuenta la existencia de un vínculo de
parentesco o un supuesto de donde nace la obligación (estado civil), al darse además
determinadas circunstancias que señala el legislador para que se puedan reclamar los alimentos,
tales como la necesidad del peticionario, que se llama acreedor de los alimentos o alimentario o
alimentista y la capacidad económica del que debe darlos, el deudor de la obligación o el
alimentante.
Según CHAMPEAU, ANTONIO JOSÉ URIBE Y FERNANDO VÉLEZ, en sus obras de derecho civil
colombiano, la obligación alimentaria, como obligación civil necesita un texto legal que la
establezca.
Según la jurisprudencia colombiana: La obligación moral de ayudarse los cónyuges y los parientes,
"la ha sancionado la ley convirtiéndolo así en obligación jurídica entre cónyuges y entre próximos
parientes.
La pensión alimentaria implica una obligación de carácter civil que pesa sobre determinadas
personas específicamente determinadas por la ley y económicamente capaces, y la cual consiste
en suministrar periódicamente a otros, de ordinario cónyuge o parientes, una suma de dinero para
sufragar las necesidades de subsistencia".
La doctrina y la jurisprudencia citadas, caracterizan la obligación alimentaría de la siguiente

manera:
1 º. Es una obligación de tipo civil; se necesita que se concrete para poder exigirse
coercitivamente por parte del acreedor del derecho cuando el deudor se niega injustamente. Lo
anterior se establece en el derecho a instaurar la acción judicial pertinente para que se sancione al
renuente en cumplir con la obligación prevista por el derecho.
Lo que se debe tener en cuenta es que la obligación civil está consagrada en el Código Civil en
forma genérica en el artículo 411 y en él se señalan las personas entre las cuales se deben
alimentos yen el art. 412 se establece la regla general a que está sujeta la prestación de alimentos
(entre qué personas, cómo y cuándo se deben), es decir, de los artículos 411 al 427 esto en
relación con los mayores pues lo pertinente a menores, ya está hoy consignado en el Decreto
2737 de 1989, el actual Código del Menor, desde el artículo 139 al 159, ambas normas se
complementan.

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2º. Implica una necesidad actual. El derecho de alimentos se concede sólo a personas que se
hallen en estado de necesidad en el momento de presentarse la demanda. No puede solicitarse
alimentos para atender necesidades pasadas ni subvenir posibles necesidades futuras. Ello no
quiere decir que luego de habérselas decretado el juez, no puedan exigirse judicialmente las
cuotas que el aumentante se ha abstenido de pagar, por negligencia o culpa, incluso por vía
ejecutiva.
Definición. El Código de la Infancia y de la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en su artículo 24,

prevé que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es
necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos
comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.
Se hace vigente en el contenido de la norma la misma consideración que de los alimentos se ha

tenido siempre, desde el antiguo Código Civil francés y la doctrina alemana, y que no es otra que
la de entender que ellos comprenden todo lo necesario para que una persona viva, a más de lo
que estrictamente significa la comida.
La misma disposición permite así mismo que del término alimento se tengan dos conceptos:
El restringido o singular que conduce a que se tenga como el equivalente a comida, y que es lo
que a veces, uno que otro demandado, alega cuando se le encamina la acción judicial para
solicitárselos para liberarse del proceso judicial, al decir que él no los debe o que lo está
cumpliendo porque le lleva al menor las comidas. Y otro sentido jurídico amplio que es el que se
refiere a todo lo necesario para vivir y que comprende:
Comida, alojamiento, vestido, los gastos de educación, ante todo en relación con los hijos no hasta
once grado, ni mientras sean menores, sino hasta la obtención de una profesión u oficio, lo que
implica la necesidad de subvencionar los gastos de una carrera profesional o académica si en el
alimentado está la vocación para ello, (arts. 257, 264 C.C.), pues, a los padres en desarrollo del
cumplimiento de la obligación de establecer al hijo se le impone el cumplimiento de la obligación
de educarlo sin limitación de edad.
La misma obligación corre a cargo de ambos cónyuges conforme a la consideración del Decreto
2820 de 1974, que es el de la igualdad de los sexos.
La recreación, porque no solo se reiteren los alimentos a la necesidad física o material que habrá
de satisfacerle al que los necesita sino además, a la conformidad espiritual, la que puede lograrse
con la distracción, y el esparcimiento o diversión sanos, teniendo el deudor que proporcionar la
facilidad de algunos medios para tal comodidad. Este factor o elemento componente del término
alimento sí resulta novedoso.
La asistencia médica que comprende lo indispensable para cubrir los gastos de la atención y
conservación de la salud, es decir la prevención y recobro ge la misma o la curación de
enfermedades que puedan poner en peligro la vida del alimentista" (MORALES ACACia, ALCIDES.
Lecciones de derecho de (familia, Grupo Editorial Leyer, págs. 323 y ss.).
Alimentos y protección familiar. "Como consecuencia de la protección constitucional de la familia

surge la obligación constitucional (arts. 42 y 43) Y legal (Código Civil) de alimentos.

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La protección económica que el Estado otorga a los hijos tiene el carácter de función subsidiaria
por cuanto la ley consagra normas que determinan un "deber" asistencial de los padres respecto
de sus hijos. Un deber que no puede ser determinado a nivel abstracto sino que depende en cada
caso concreto de las circunstancias propias de cada persona.
Es por esto que la obligación alimentaria encierra un profundo sentido ético y social, ya que
significa la preservación del valor primario: la vida, un deber de solidaridad familiar que se impone
de acuerdo con la necesidad del que debe recibir y en la posibilidad de quien debe darlos.
La obligación alimentaria es recíproca, sucesiva, divisible, alternativa, imprescriptible y sancionada

en su incumplimiento.
La obligación de dar alimentos pasa sobre los parientes que tengan recursos económicos, y se
establece a favor de los parientes pobres que se hallen imposibilidad de procurarse sustento
mediante el trabajo. Igualmente pesa entre cónyuges y en determinadas circunstancias entre
concubinos". (C. Const., sent. T-212, 8 de junio/1993).
2. ¿Quiénes pueden reclamar la obligación alimenticia?
a. La mujer grávida podrá reclamar alimentos del hijo que está por nacer, del padre legítimo o del
que haya reconocido la paternidad en el caso el hijo extramatrimonial (V. art. 111 L. 1098/06).
b. En caso de incumplimiento de la obligación alimenticia respecto de un menor: - Cualquiera de

sus padres.
- Sus parientes.
- El guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado.
3. Conciliación previa al proceso
Conforme a lo dispuesto por el art. 111 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, para la
fijación de cuota alimentaria, se observarán las siguientes reglas:
1. La mujer grávida podrá reclamar alimentos a favor del hijo que está por nacer, respecto del
padre legítimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad.
2. Siempre que se conozca la dirección donde puede recibir notificaciones el obligado a suministrar
alimentos, el defensor o comisario de familia lo citará a audiencia de conciliación. En caso
contrario, elaborará informe que suplirá la demanda y lo remitirá al juez de familia para que inicie
el respectivo proceso. •
Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o

habiendo concurrido no se haya logrado la conciliación fijará cuota provisional de alimentos, pero
sólo se remitirá el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco días hábiles
siguientes.
3. Cuando se logre conciliación se levantará acta en la que se indicará el monto de la cuota

alimentaria y la fórmula para su reajuste periódico; el lugar y la forma de su cumplimiento; la

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persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, las garantías que ofrece el
obligado y demás aspectos que se estimen necesarios para asegurar el cabal cumplimiento de la
obligación alimentaría de ser el caso, la autoridad promoverá la conciliación sobre la custodia,
régimen de visitas y demás aspectos conexos.
4. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también al ofrecimiento de alimentos a niños, las

adolescentes.
5. El procedimiento para la fijación de la cuota alimentaria será el especial previsto actualmente en

el decreto 2737 de 1989, por expresa disposición de la Ley 1098 de noviembre de 2006, I
modificaciones que esta norma le introdujo.
c. Procedimiento para la fijación de cuota alimentaria (V. art. 111, Código de la Infancia y
de la Adolescencia y arts. 139 y ss. Decreto 2737/89)
Quiénes pueden demandar ante el juez de familia o en su defecto, ante el juez municipal Los
representantes legales del menor, la persona que lo tenga bajo su cuidado y el defensor de familia
podrán demandar ante el juez de familia o en su defecto ante el juez municipal del lugar de
residencia del menor, la fijación o revisión de alimentos, que se tramitarán por el procedimiento
que regulan las normas que a continuación se transcriben.
El juez de oficio, podrá también abrir el proceso (art. 139).
Demanda. Contenido. Anexos. La demanda deberá expresar el nombre de las partes, el lugar
donde se les debe notificar, el valor de los alimentos, los hechos que le sirven de fundamento y las
pruebas que se deseen hacer valer.
A la demanda se acompañarán los documentos que estén en poder del demandante. Recuérdese
que conforme a lo dispuesto en el ord. 2 del art.111 del Código de la Infancia y de la
Adolescencia, cuando no se conozca la dirección donde el obligado pueda recibir notificaciones, el
defensor de familia elaborará informe que suplirá la demanda respectiva y lo remitirá al juez de
familia (o municipal, en su caso) para que inicie el respectivo proceso.
Presentación. La demanda podrá presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario. En este
último caso se extenderá un acta que fija el juez y el demandante. Igualmente, mediante acta el
secretario corregirá la demanda que no cumpla los requisitos legales.
Falta de documentos
Si faltare algún documento que el demandante no esté en posibilidad de anexar con la demanda,
el juez, previo informe del secretario, a solicitud de parte o de oficio, ordenará a la autoridad
correspondiente que gratuitamente se expida y se remita al proceso (art. 140).
En el evento de que faltare algún requisito de la demanda, el juez ordenará por auto de cúmplase
que se subsane por escrito o por acta adicional, según fue re el caso. Cuando el juez haya de
promover de oficio este proceso, dictará un auto en que exponga los hechos de que ha tenido
conocimiento y la finalidad que se propone.
Este acto se notificará al demandado en la forma que más adelante se expresa (art. 141, Inc. 1 y
2 C. del Menor).

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Admisión. Notificación. Traslado. Alimentos provisionales. El juez admitirá la demanda mediante

auto que se notificará al demandado como lo disponen los artículos 314 y 315 del Código de
Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, con la entrega de copia de la
demanda o del acta respectiva, según fuere el caso, con el objeto de que el demandado la
conteste dentro de los cuatro (4) días siguientes a la notificación (art. 141, Inc. 1).
Conforme a lo normado en el art. 129 del Código de la Infancia y de la Adolescencia (Ley 1098 de
2006) en el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez
fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la
obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez
podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y, en general,
todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo
caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal.
Contestación de la demanda. Ella podrá hacerse por escrito o verbalmente. En este último caso se
extenderá acta que firmarán el demandado y el secretario.
Anexos. Con la contestación de la demanda deberán aportarse los documentos que se encuentran
en poder del demandado y pedirse en ellas las demás pruebas que se pretende hacer valer.
Excepciones de mérito. Si se propusieren excepciones de mérito se dará traslado de éstas al

demandante por tres días para que pida las pruebas que estime convenientes en relación con
ellas.
Excepciones previas. En este proceso no podrán proponerse excepciones previas y los hechos que
las configuran deberán alegarse haciendo uso del recurso de reposición contra el auto admisorio
de la demanda (art. 142).
Señalamiento de fecha y hora para la audiencia. Vencido el término del traslado de la demanda y
el de las excepciones de mérito, si se hubieren propuesto, por auto que no tendrá recursos y se
prevendrá a las partes para que en ella presenten los documentos y testigos. La audiencia deberá
celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del auto (art. 143).
Saneamiento. En el auto que señale fecha y hora para la audiencia, el juez a petición de parte o
de oficio, adoptará las medidas necesarias para el saneamiento del proceso, con el fin de evitar
nulidades y sentencias inhibitorias. En el mismo auto citará a las partes para que en ella absuelvan
sus interrogatorios (art. 144).
Trámite de la audiencia. Para el trámite de la audiencia se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en

los parágrafos 2 y 3 del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto
2282 de 1989, y si dentro de ella prospera la conciliación se regulará con la aplicación para este
efecto, del parágrafo 6º del precitado artículo 101 del Estatuto Ritual.
Decreto y práctica de pruebas. En la misma audiencia el juez decretará y practicará las pruebas
pedidas por las partes o las que de oficio considere necesarias. Si no fuera posible practicarlas en
su totalidad de inmediato, señalará término para ello que no podrá exceder de diez (10) días.

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Las partes podrán presentar los documentos que no se hubieren anexado a la demanda o a su
contestación, así como los testigos cuya declaración se hubiere solicitado, que no exceda de dos
(2) sobre los mismos hechos (art. 145).
Alegaciones. Surtida la instrucción, el juez oirá hasta por veinte (20) minutos a cada parte y
proferirá la sentencia en la misma audiencia, si ello fuere posible o en otra que convocará para
dentro de los seis (6) días siguientes, en la que emitirá el fallo aunque no se encuentren presentes
las partes ni sus apoderados.
Cuando se trate de arreglo privado o de conciliación extrajudicial, con la copia de aquél o del acta
de la diligencia, el interesado podrá adelantar proceso ejecutivo ante el juez de familia (o en su
caso ante el juez municipal) para el cobro de las cuotas vencidas y las que en lo sucesivo se
causen (V. art. 129, Inc. 5º C. de la Infancia y de la Adolescencia, en armonía con el inciso 2’ del
art. 82 del C. de P.C.).
La cuota alimentaria fijada en providencia judicial, en audiencia de conciliación o en acuerdo

privado se entenderá reajustada a partir del 1 º de enero siguiente y anualmente en la misma
fecha, en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las
partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico.
Lo dispuesto anteriormente, se aplicará también al ofrecimiento de alimentos a niños, niñas o

adolescentes (V. art. 129 C. de la Infancia y de la Adolescencia).
Grabación. Durante la audiencia se utilizará el sistema de grabación magnetofónica o electrónica y

en el acta se dejará constancia únicamente de quienes intervinieron en la audiencia, de los
documentos que se hayan presentado, del auto que suspendió la audiencia, si es el caso y se
incorporará la parte resolutiva de la sentencia si se hubiere proferido verbalmente. Esta acta
prestará mérito ejecutivo.
Cuando no fuere posible utilizar el sistema de grabación porque el juzgado carece de los
elementos necesarios y las partes no lo proporcionaren, se utilizará la versión escrita
mecanográfica.
Cualquier interesado podrá pedir al secretario la reproducción magnetofónica de las grabacioes

proporcionando los medios necesarios para ello. De las grabaciones se dejará duplicado que
formará parte del archivo del juzgado (art. 147).
Certificaciones. Para efectos de fijar alimentos en el proceso, el juez o el defensor de familia

podrán solicitar al respectivo pagador o empleador, certificación de los ingresos del demandado, y
a la Administración de Impuestos Nacionales, (DIAN) copia de la última declaración de renta, o en
su defecto, la respectiva certificación sobre ingresos y salarios, expedida por el respectivo patrono
(art. 149).
Sanciones adicionales. Mientras el deudor no cumpla o se allane cumplir la obligación alimentaria

que tenga respecto del menor, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado
personal ni en el ejercicio de otros derechos sobre el menor.
El juez dispondrá, cuando fuere necesario, la custodia y cuidado del menor o menores, en cuyo
nombre se abrió el proceso, sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes (art. 150).

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Norma idéntica se consigna en el art. 129 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, cuando
en su antepenúltimo inciso prescribe que mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la
obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la
reclamación de su custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella.
Demanda ejecutiva por alimentos. La demanda ejecutiva por alimentos provisionales y definitivos,
se adelantará sobre el mismo expediente, en cuaderno separado, por el trámite ejecutivo de única
instancia en el cual no se admitirá otra excepción que la de pago (art. 152).
El inciso 2º del art. 129 del Código de la Infancia y de la Adolescencia prevé que la sentencia
podrá disponer que los alimentos se paguen y aseguren mediante la constitución de un capital
cuya renta los satisfaga. En tal caso, si el obligado no cumple la orden dentro de los diez días
hábiles siguientes, el juez procederá en la forma indicada en el inciso siguiente:
El ¡nc. 2º de la Ley 1098 de 2006 prevé: "El juez deberá adoptar las medidas necesarias para el
que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, o en la
conciliación o en la sentencia que los señale. Con dicho fin, decretará el embargo, secuestro,
avalúo y remate de los bienes o derechos de aquél, los que se practicarán con sujeción a las reglas
del proceso ejecutivo (V. arts. 512, 514, 555, 681,682 ss C. de P.C.).
El embargo se levantará si el obligado paga las cuotas atrasadas y presta caución que garantice el
pago de las cuotas correspondientes a los dos años siguientes".
El art. 135 del Código de la Infancia y de la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) prevé que con el
propósito de hacer efectivo el pago de la cuota alimentaria, cualquiera de los representantes
legales del niño, niña o adolescente o el defensor de familia podrán promover, ante los jueces
competentes, los procesos que sean necesarios, inclusive los encaminados a la revocación o
declaración de simulación de actos de disposición de bienes del alimentante.
Medidas de aseguramiento. Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que
convenga las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el
proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación
alimentaría:
a. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez podrá ordenar al respectivo
pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento
(50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo
porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley.
El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o pagador en su caso, responsable

solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo
proceso, en contra de aquél o de éste se extenderá la orden de pago.
b. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el
derecho de dominio sobre bienes muebles e inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos
patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el juez podrá decretar el
embargo de los inmuebles y el embargo y secuestro de los bienes muebles o de los otros
derechos, en cantidad suficiente para el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento
(50%) de los frutos que ellos produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e
implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir la obligación alimentaria (art. 153).

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PROCESOS DE FAMILIA
Presunciones. Cuando no fuere posible acreditar el monto de los ingresos del alimentante, el juez
podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general
todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo
caso se presumirá que devenga el salario mínimo legal (art. 155). Dicha norma ha sido
sustancialmente modificada por el art. 129 del C. de la Infancia y de la Adolescencia, en cuanto
prescribe: "Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá
establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los
antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se
presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal".
Cesación de la obligación alimentaria. Los alimentos que se deben de acuerdo con el Código del
Menor, se entienden concedidos hasta que el menor cumpla dieciocho (18) años (art. 157).
Cuando a los padres se imponga la sanción de suspensión o pérdida de la patria potestad, no por
ello cesará la obligación alimentaria. Esta obligación termina cuando el menor es entregado en
adopción (V. art. 132 Ley 1098 de 2006).
Acumulación de procesos de alimentos. (Determinación de cuantía en varias obligaciones

alimentarias) El art. 131 del actual Código de la Infancia y de la Adolescencia, contiene norma
similar a la de los arts. 38 de la Ley 75 de 1968, 154 del Decreto 2737 de 1989, que se denominó
Código del Menor: Si los bienes de la persona obligada o sus ingresos se hallaren embargados por
virtud de una acción anterior fundada en alimentos a afectos al cumplimiento de una sentencia de
alimentos, el juez de oficio o a solicitud de parte, al tener conocimiento del hecho en un proceso
concurrente, asumirá el conocimiento de los distintos procesos para el solo efecto de señalar la
cuantía de las varias pensiones alimentarias tomando en cuenta las condiciones del alimentante y
las necesidades de los diferentes alimentarios.
A este respecto son válidas las anotaciones de la Corte respecto al contenido de las normas que
antecedieron el art. 131 del Código de la Infancia y de la Adolescencia:
"Se tiene en cuenta: El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil consagra como principio
general que un mismo bien no puede ser objeto de dos o más embargos simultáneos y en tal
virtud dispone, además, que tienen prevalencia entre otros los que se decretan en ejercicio de
acciones reales, respecto de los decretados en procesos promovidos por acreedores quirografarios,
sin perjuicio, desde luego, de que se decrete el embargo del remanente que pueda quedar en el
proceso en que se produjo la traba prevalente, cuando éste culmine con el remate del bien
embargado y el consiguiente pago de la obligación y sus accesorios con el producto de la
subasta".
"En el art. 559 se prevé que cuando en dos o más procesos de ejecución "en que se persigan
exclusivamente bienes gravados con hipoteca o prenda se decrete el embargo de un mismo bien",
los procesos pueden acumularse conforme a las reglas generales".
"Cuando se trata del embargo de salarios, es sabido que éste no puede exceder de la quinta parte,
tal como lo ordenan los artículos 154 y 155 del Código del Trabajo, salvo que se trate de
obligaciones, v. gr. de tipo alimentario, caso en el cual el embargo puede extenderse hasta el
cincuenta por ciento (50%), según lo dispone el art. 76 de la Ley 83 de 1946, en favor de los
menores".

142
PROCESOS DE FAMILIA
"A este último caso se refiere el artículo 38 de la Ley 75 de 1968. En la hipótesis de que en un
proceso de alimentos se decrete el embargo de la mitad del sueldo del deudor ejecutado, en otro
proceso posterior, de la misma índole, no se podría hacer embargo alguno, por cuanto la mitad
restante de ese sueldo es inembargable, ya que con ella la ley permite que el deudor atienda a los
gastos de su propia subsistencia y por lo tanto la declara inembargable. Se frustraría, pues, en
este evento, la acción del alimentario que inició el segundo proceso, si fueren de aplicación las
reglas generales antes comentadas.
Desde luego, si en el primer proceso de alimentos el embargo decretado fuere en cuantía inferior
al límite legal del 50%, al tenor del artículo 36 de la citada Ley 75, el que se decreta en otro
proceso de igual naturaleza podrá hacerse efectivo por la diferencia".
"Con el fin de impedir la ocurrencia primeramente mencionada, el legislador de 1968 estableció la

norma de que aquí se trata, disponiendo que cuando el juez de menores que conoce del segundo
proceso de alimentos se entera de que en otro anterior de la misma índole ya se está cumpliendo
el embargo de toda la parte del sueldo del deudor susceptible de serio, o sea el cincuenta por
ciento, aprehende el conocimiento de ambos procesos para el solo efecto de señalar la cuantía de
las varias pensiones alimentarais".
"Esto significa indudablemente que el juez de familia que tiene conocimiento de que en otro
proceso por alimentos ya está vigente el embargo del cincuenta por ciento del deudor, debe
soliicitar a éste el envío del expediente para el solo efecto de establecer la distribución que debe
hacerse de la parte del sueldo embargado, entre los demandantes de ambos procesos.
Cumplido lo anterior, tiene que devolver el proceso cuya remisión solicitó al juez que conocía del
mismo, pues la competencia de uno y otro no sufre alteración alguna. Dicho en otras palabras, esa
aprehensión del conocimiento de los dos o más procesos de alimentos por parte del juez de familia
que tuvo conocimiento de un embargo anterior, es puramente transitoria y termina con el
señalamiento de la cuantía que éste haga en los términos que establece el citado artículo 38. No
se trata, de una acumulación de procesos y el eventual conflicto de competencia en este caso,
como aquí ocurre, se circunscribe a señalar a cuál de los dos jueces de familia le corresponde
aprehender el conocimiento de los distintos procesos para el solo efecto de señalar la cuantía de
las varias pensiones alimenticias".
"Es lo cierto, como atrás se vio, que la competencia para ese solo efecto, la tiene el juez de familia
que viene a tener conocimiento de que en otro proceso concurrente, o sea, de alimentos contra el
mismo demandado por él pueda tener eficacia. Es a este último a quien corresponde, se repite,
aprehender momentáneamente el conocimiento de ambos procesos para hacer la mencionada
fijación o distribución de la cuantía de la porción de sueldo embargado, teniendo en cuenta las
condiciones del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios".
Por medio de sentencia de septiembre 26 de 2001 (C-1026), M.P. MONTEALEGRE L YNETI, (Exp.
C-3468), concluyó en el análisis del derogado art. 154 del Código del Menor que dicha Corporación
no tiene sino una alternativa desarrollada en los fundamentos anteriores de esta sentencia en el
sentido de que se ajusta a la Carta: "En tales circunstancias -concluye- esta Corporación no tiene
sino una alternativa, y es declarar la constitucionalidad condicionada del precepto acusado. El
artículo 154 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) será entonces declarado exequible,
pero en el entendido de que por mandato de los artículos 13 y 29 de la Constitución, la decisión
del juez de "asumir el conocimiento" de los procesos anteriores, debe ser tomada por una
providencia que deberá ser notificada personalmente a los beneficiarios de los procesos anteriores,

143
PROCESOS DE FAMILIA
quienes deben contar con la oportunidad de intervenir, si así lo desean, en el proceso en curso, a
fin de acreditar cuáles son sus condiciones y necesidades, así como las del alimentario.
Alimentos. Hijos que estudian. "1. La actuación del juez de familia que la peticionaria
considera lesiva del debido proceso, consiste en haber ordenado el levantamiento del embargo de
los bienes que le pudieran corresponder al señor, en la liquidación de la sociedad conyugal,
medida con la cual estaba garantizado el pago de las pensiones que no había consignado y el de
"las que pudiera adeudar en el futuro". Además disponer el desembargo de las pensiones ya
consignadas, que no se habían entregado a la beneficiaria por demora de dicho juzgado.
2. Argumenta que dentro del proceso de alimentos demostró que su hija se hallaba estudiando y
por consiguiente su padre tiene que seguir cancelando las pensiones hasta cuando termine sus
estudios porque no puede trabajar, toda vez que estudia en la jornada diurna y sus deberes
escolares no le dejan tiempo para asumir otras responsabilidades; así como que no tiene
profesión, ni trabajo que le permita atender a las necesidades de educación de su hija, mientras el
padre, que es albañil contratista, "podría muy bien sostener la familia".
Para este específico evento ha de tenerse en cuenta lo dicho por esta Corporación al estudiar el
alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 422 del Código Civil, cuando establece que se
deben alimentos necesarios al hijo que estudia, aunque haya alcanzado la mayoría de edad,
siempre que no exista la prueba de que subsiste por sus propios medios (sentencia del 7 de mayo
de 1991, sin publicar).
En efecto, como viene de verse, la norma aludida establece que los alimentos que se deben por
ley, se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, mientras se halle inhabilitado o
impedido para subsistir de su trabajo, caso de haber llegado a su mayoría de edad.
Por otra parte, llegándose a dar la circunstancia que permita al alimentante exonerarse de su
obligación de proporcionar alimentos, ésta debe ser alegada por el interesado en que así se
declare, a través del proceso correspondiente, sin que le sea permitido al juez, sin presentarse ni
siquiera la correspondiente demanda ni aun de oficio, entrar a decretar tal exoneración. A este
respecto resulta bastante clara la preceptiva del art. 435 del C. de P.C. cuando establece: "Se
tramitarán en única instancia por el procedimiento que regula este capítulo los siguientes asuntos:
3. Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones

alimenticias" (subraya la Sala); de tal suerte que, no por el simple hecho de adquirir el hijo menor,
estando en curso el proceso de alimentos correspondiente, la mayoría de edad, se le puede privar
sin más de la condición de acreedor de los alimentos a que tenga derecho. Derecho este que,
como es apenas obvio, existirá hasta tanto a través del trámite pertinente, no se demuestre que
han cesado las circunstancias que estructuran la obligación de dar alimentos, cuales son, en
esencia, la necesidad que de ellos tiene el alimentario y la capacidad en que esté el demandante
de suministrarlos.
Así entonces, en tales circunstancias resulta inequívoco y manifiestamente ilegal el proveimiento

consistente en decir que, por haber llegado a la mayoría de edad el alimentario, la obligación de
tal naturaleza que a través del proceso correspondiente venía cumpliéndose, queda extinguida y,
por lo tanto, tenga que exonerarse sin más de prestar alimentos a quien se encuentra obligado' a
ello; hacerlos así, no es más ni menos que arremeter contra la normatividad vigente y actuar el
funcionario fundado en su propio parecer personal, creándose así una situación de puro hecho
frente a la cual conviene recordar, como ya lo ha dicho a este respecto la Corte Constitucional que

144
PROCESOS DE FAMILIA
" ... ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de
hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales ( ... ). A los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, les está vedado
actuar por fuera de las funciones atribuidas por la Constitución o la ley. El estado social de
derecho (C.P. art. 1º), los fines sociales del Estado (C.P. art. 13), constituyen el marco
constitucional de la doctrina de las vías de hecho, la cual tiene por objeto proscribir las
actuaciones arbitrarias de la autoridad que vulneren los derechos fundamentales de las personas.
Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control
constitucional de la acción de tutela cuando la conducta de la gente carece de fundamento
objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona.
Carece de fundamento objetivo la actuación manifestamente contraria a la constitución y a la ley.

La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El
principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (C. P. art. 121), es condición de
existencia de los empleos públicos (C.P. art. 122) y su desconocimiento genera responsabilidad de
los servidores públicos (C.P. art. 6º y 9º). Una decisión de la autoridad no es constitucional por el
hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos
ante la ley (C.P. art. 3º), principio que le imprime la actuación estatal su carácter razonable. Se
trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en
el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so
pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de
hecho contrarias al Estado de derecho que les da su legitimidad.
La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho
cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias
atribuidas por la ley para proferirla. El criterio para evaluar qué conductas tienen fundamento en el
orden jurídico y cuáles no, es finalista y deontológico. Las autoridades públicas están al servicio de
la comunidad (C.P. art. 123) y en el cumplimiento de las funciones deben ser consistentes de que
los fines esenciales del Estado son, entre otros, servir a dicha comunidad y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P. art. 2). Las
autoridades públicas deben ceñir sus actuaciones a los postulados de la buena fe (C.P. art. 83). La
conducta dolosa o gravemente culposa de los servidores públicos debe ser excluida del
ordenamiento jurídico y su demostración genera la responsabilidad patrimonial del Estado, así
como el deber de repetir contra la gente responsable del daño (C.P. art. 90).
La vulneración de los derechos fundamentales por parte de servidores públicos que actúan sin
fundamento objetivo y razonable, y obedecen a motivaciones internas, desconoce la primacía de
los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5º), la protección constitucional de los derechos
fundamentales (C.P. art 86) y la prevalencia del derecho sustancial (C.P. art. 228). En caso de
demostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deberá examinar la pertenencia del acto al mundo
jurídico y proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados en el curso de una vía
de hecho por parte de la autoridad pública" (C. Const., sent. T-079/93 de febrero 26 de 1993).
9. En conclusión, el juez de familia ..., al declarar extinguida la obligación alimentaria a cargo del
demandado y ordenar cancelar las medidas cautelares decretadas, en forma prematura y oficiosa
como lo hizo, incurrió en desconocimiento de precisos imperativos legales, de modo tal que se
impone per se, sin necesidad de controversia detenida o extensa, el error manifiesto del
funcionario, con lo que ocasionó directamente lesión a los derechos de defensa y debido proceso,

145
PROCESOS DE FAMILIA
colocando en posición discriminatoria y de evidente desventaja, acreedora de los alimentos que en

su favor se venía causando, frente a la persona de quien ésta los reclama, lo que conduce a que el
fallo impugnado deba revocarse para, en su lugar entrar a conceder el amparo solicitado.
Estos dos factores, capacidad económica del deudor y necesidad del acreedor alimentarios, son,
junto con el título de los alimentos, los determinación de la acción respectiva, como claramente lo
estatuye los arts. 419 y 420 Código Civil y a ellos debe ajustarse el juez a quien corresponda hacer
varias veces la mencionada fijación de la cuantía, cuando se trata de procesos concurrentes. Esta
facultad sólo la tiene el juez de familia, o por excepción el municipal, donde no haya el
especializado o promiscuo, como lo establece el art. 38 tantas veces citado 15 hoy el artículo 154
del Código del Menor (Decreto 2737 de noviembre de 1989)".
La exoneración de pagar alimentos no puede ser decretada de oficio. "( ... ) llegándose a dar la
circunstancia que permita al alimentante exonerarse de su obligación de proporcionar alimentos,
ésta debe ser alegada por el interesado en que así se declarare, a través del proceso
correspondiente sin que se le sea permitido al juez, sin presentarse ni siquiera la correspondiente
demanda ni aun de oficio, entra a decretar tal exoneración. A este respecto resulta bastante clara
la preceptiva del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil cuando establece: "Se tramitarán
en única instancia por el procedimiento que regula este capítulo los siguientes asuntos. Fijación,
aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones alimentarías".
(subraya la Sala); de tal suerte que así como sucede en este caso, no por el simple hecho de
adquirir un hijo menor, estando en curso el proceso de alimentos correspondientes, la mayoría de
edad, se le puede privar sin más de la condición de acreedor de los alimentos a que tenga
derecho. Derecho que, como es apenas obvio, existirá hasta tanto a través del trámite pertinente,
no se demuestre que han cesado las circunstancias que estructuran la obligación de dar alimentos,
cuales son, en esencia, la necesidad que de ellos tiene el alimentario y la capacidad en que está el
demandante de suministrarlos" (C.S. de la J., sentencia julio 9 de 1993, Exp. 632 M.P.).
Cosa juzgada formal. Con todo, cuando haya variado la capacidad del alimentante o las
necesidades del alimentario, las partes podrán de común acuerdo modificar la cuota alimentaria y
cualquiera de ellas podrá pedirle al juez su modificación.
En este último caso, el interesado deberá aportar con la demanda, por lo menos una copia
informal de la providencia, del acta de conciliación o del acuerdo privado en que haya sido
señalada (V. art. 129 Código de la Infancia y de la Adolescencia). Por la circunstancia ya
enunciada, la sentencia que se profiera en estos procesos de alimentos, no es susceptible de
revisión.
Responsabilidad penal. Prevé el último inciso del art. 129 del Código de la Infancia y de la
Adolescencia: "El incumplimiento de la obligación alimentaria genera responsabilidad penal".
4. Custodia y regulación de visitas
a. Parámetros para definir la custodia de un menor en conflictos familiares "( ... )

pueden enunciarse como reglas válidas, meramente indicativas, aplicables a los casos en que sea
15
M.P. Dr. JESÚS MARÍA ESGUERRA SAMPER, Jurisprudencia y doctrina, Auto de 22 de junio de 1979, Tomo VIII, págs.
399 y 400.

146
PROCESOS DE FAMILIA
necesario definir conflictos entre los derechos del menor y de los familiares que discuten y
controvierten jurídicamente su cuidado y custodia, las siguientes:
a) Aun cuando la ley señala los criterios que deben observarse para su discernimiento, sus
mandatos no pueden operar como algo automático y mecánico, pues atendiendo la efectividad de
los derechos constitucionales del menor (arts. 2° y 44), la custodia y el cuidado del menor deben
contar con una base suficiente de legitimación o merecimiento; en tal virtud, es obvio que para
otorgar la custodia y el cuidado del menor, debe valorarse objetivamente la respectiva situación
para confiar aquéllas a quien esté en condiciones de proporcionar las seguridades que son anejas
al goce pleno y efectivo de sus derechos, y al logro de su bienestar y desarrollo armónico e
integral, y abstenerse de otorgar dicha custodia y cuidado a personas que no estén en condiciones
de ofrecer las garantías adecuadas para tales fines;
b) En cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un
estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar
si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación
desventajosa de dicho estado;
c) La opinión del menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su
consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción de la respectiva
decisión, más aún, si aquélla se adecua al mantenimiento de las condiciones favorables de que
viene disfrutando.
Resulta inconcebible que se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida e implacable
de la ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún modo le es inconveniente, porque no
puede recibir el amor, la orientación, la asistencia, el cuidado y la protección que requiere para
que pueda desarrollar libre y plenamente su personalidad. Es más, la aspiración de todo ser
humano, a la cual no se sustrae el menor es la de buscar permanentemente unas condiciones y
calidad de vida más favorable y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una
regresión o a su ubicación en un estado o situación más desfavorable, y
d) Las aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, aún cuando
formalmente tengan un fundamento legal, deben ceder ante los criterios atrás expuestos, y que
han sido elaborados bajo la óptica de la realización y efectividad material de los principios y
valores constitucionales y de los derechos fundamentales que se reconocen a los menores". (C.
Const., sent. T-442, oct. 11/94. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL).
b. Características de los procesos sobre regulación de visitas
" ... dicho proceso tiene por objeto regular las visitas del padre o madre de cuyo cuidado se
hubiesen sacado los hijos (C. C., art. 256), lo cual no debe entenderse como una potestad que le
permita a los padres someter a los hijos, y al marido someter y ser preferido frente a la madre
(como lo era en la concepción tradicional, derivada de la patria potestad y la potestad marital
regulada por el C.C.), en primer término, porque se trata de una institución jurídica, salvo
excepciones, autónoma
e independiente de estos fenómenos. Y, en segundo lugar, porque, dentro de la actual concepción

familiar (basada ante todo en la unidad dentro de la diversidad, igualdad y autonomía de sus
miembros), el aspecto subjetivo de la visita aparece como un derecho familiar de los padres,
limitado en su contenido hasta el punto que puede llegar a ser sustituido por "el interés superior

147
PROCESOS DE FAMILIA
del menor". Pues dado el tratamiento actual de este último, no como objeto o sujeto pasivo de los
padres sino como persona con interés y autonomía funcional distintas a la de estos últimos, el
derecho de aquél ha de prevalecer aun a costa del derecho que habría de corresponder a los
padres, tal como ocurría, por ejemplo, en aquella situación irregular de abandono o de peligro
cuando por la ruptura de los lazos de pareja (por separación de hecho o de derecho. Divorcio,
nulidad del matrimonio o cualquier otro motivo) se afecta la salud física o mental del menor,
particularmente cuando con ella se intensifica la angustia y la incertidumbre de su estado o se
trata de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o despego hacia alguno de sus
progenitores.
Lo anterior conduce a que 'las resoluciones del juez' en materia de visitas, adoptadas en un fallo,
no solo sean de la naturaleza de jurisdicción voluntaria normal, sino que se encuentran
impregnadas, entre otras, de las características de normatividad y dirección continuada. Lo uno
indica que corresponde a la decisión judicial, señalar no solo las condiciones (de orden personal,
físico, periódico, temporal, etc.) de estructuración (sin preeminencia de uno de los padres) por el
interés objetivo superior del menor (que puede o no coincidir con la voluntad de estos); sino
también establecer las condiciones que garanticen su ejecución por los padres (teniendo en cuenta
sus condiciones, para no hacer más gravosa la relación de visita) y su resultado en los hijos (el
desarrollo gradual de su personalidad mediante la obtención, a través de dichas visitas, de los
factores emotivos, intelectuales, físicos, etc., de identidad y desarrollo personal, de pertenencia e
integración familiar y de proyección social normal). Y lo segundo indica que el juez, de acuerdo
con el objeto ('regular'), le corresponde un poder de dirección que le permite, de un lado, velar,
motu proprío o de oficio, el cumplimiento periódico de dicha regulación, sin perjuicio del derecho
que le asiste a los padres para verificar el control de la visita (C. C., art. 256); y, del otro, la
facultad atribuida al juez 'en todo caso y en todo tiempo', para actuar, a solicitud del interesado o
de oficio inclusive, a fin de verificar periódicamente si lo decidido en la regulación de visitas,
entendida siempre como provisionales o revisables, ha permitido obtener o no, en mayor o menor
grado, el resultado arriba mencionado, para concluir en el mantenimiento, modificación o
revocación de dicha regulación. Y tal dirección debe estimarse continuada porque así lo es el
proceso de desarrollo de la personalidad del menor cuyo interés superior es precisamente, en todo
momento, el 'motivo justo' de ese control judicial (C. C., art. 259). Ello indica entonces, que en
tales resoluciones judiciales existan ciertos medios de defensa para lograr la regulación adecuada
de las visitas, bien sea a iniciativa de los interesados o iniciativa de oficio del propio juez, lo que
permite, consecuencialmente, revisar periódicamente las decisiones precedentes, corrigiendo, si
fuere el caso, los yerros que hubieren podido cometerse anteriormente, o adecuándolas a las
nuevas condiciones (incluso las temporales, etc.), porque tanto en uno u otro caso el interés
superior del menor desatendido antes o después sigue siendo un motivo justo sobreviviente
(ibídem) para tal revisión". (CSJ, Caso Civil, sent. abril 1 º/92, Exp. 98. M,P. PEDRO LAFONT
PIANETTA). (Aunque esta sentencia fue revocada por la Corte Constitucional en sentencia T -523
de septiembre 18 de 1992, la revocatoria no se fundó en discrepancias con las consideraciones de
la Corte Suprema en materia de características de procesos de regulación de visitas, sino -entre
otros- en la viabilidad de una acción de tutela frente a providencias que no hacen tránsito a cosa
juzgada material).

148
PROCESOS DE FAMILIA
CAPÍTULO I
PROCESO DE SUCESIÓN
1. Reglas generales
1. Generalidades
Hay sucesión conforme al artículo 1012 del Código Civil desde el momento de la muerte de la
persona.
Según lo declara llanamente el art. 1008 del C.C., se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular, precisando que de esta segunda manera sólo puede sucederse cuando
existe testamento, pues cuando la vocación flereditaria emana de la ley, todas las asignaciones
son siempre a título universal. Por eso se dice con razón que el legislador sólo instituye herederos,
es decir asignatarios a título universal, y que el hombre, en cambio puede instituir, por causa de
muerte, asignatarios a uno y a otro título. Pero la calidad de legatario o de heredero, es decir de
asignatario a título universal o a título singular, no depende de las palabras utilizadas por el
testador, o de los bienes con que ordene pagar la asignación, sino de la naturaleza misma del
llamamiento a suceder, como lo ha expresado la Corte, en sentencia de abril 18 de 1975.
Esta misma corporación, en sentencia de agosto 26 de 1976, ha anotado: No puede, pues,

confundirse el título de heredero con el estado civil que, en ocasiones, es la fuente del
llamamiento a suceder a un difunto. Así, quien por ser hijo legítimo del causante, tiene vocación
legal hereditaria para ocupar el lugar que en el mundo jurídico deja vacante el de cujus, no por
ello, por ser hijo, una vez fallecido su padre, automáticamente se torna en heredero de éste. Es
cierto que en tal momento se le defiere la asignación (art. 1013 del Código Civil) de la acción que
consiste solamente en e/llamamiento a aceptar o repudiarla; pero para que el hijo pueda tener la
calidad de heredero de su progenitor premuerto, se requiere a más de su vocación sucesor al que
acepte la herencia expresa o tácitamente.
Sin esta aceptación, el llamado a suceder no adquiere el título de heredero, pues como ya se dijo,
no basta al asignatario poder suceder, sino que le es indispensable, también quererlo.
Es indispensable querer y poder. Fluye de lo anterior que si el causante deja varios hijos legítimos
con derecho a sucederlo, sólo tendrán la calidad de herederos suyos quienes hayan aceptado la
herencia; y que quienes, la repudien, aunque siguen conservando su estado civil de hijos
legítimos, no adquieren la calidad de herederos, una cosa es, pues, el estado civil de sucesor y
otra muy distinta su título de heredero, aunque éste, en la mayoría de las veces tiene su fuente en
la especial situación de parentesco entre él y la persona de cuya sucesión se trata.
¿ y cómo se prueba la calidad de heredero, entonces? Como ya quedó insinuado atrás,

demostrando que se tiene vocación a suceder en el patrimonio del causante, ya por llamamiento
testamentario, ya por llamamiento de la ley, y, además que se ha aceptado la herencia. Debe,

149
PROCESOS DE FAMILIA
pues, quien invoca el título de heredero, aportar copia del testamento, debidamente registrada en
que se le instituyó asignatario, o copia de las actas del estado civil que demuestran su parentesco
con el difunto, vínculo del que se deriva su derecho sucesorio, pues como lo estatuye el artículo
1298 del Código Civil, la herencia queda aceptada expresamente por quien toma el título de
heredero. También puede demostrarse esa calidad con copia del auto dictado dentro del
respectivo proceso sucesorio, en que se haya declarado que se le reconoce esta calidad a la
persona que invoca. Es apenas lógico, como lo ha sostenido la Corte desde 1926, aunque con
alcance diferente, que la copia del auto por medio del cual el juez que conoce del proceso de
sucesión, reconoce como heredero a cierta persona, sirve de prueba en otro proceso de la dicha
calidad de heredero "mientras no se demuestre lo contrario en la forma prevenida por la ley", por
la potísima razón de que para que el juez hiciera este pronunciamiento, previamente debía obrar
en autos la copia del testamento o de las actas del estado civil respectivamente y aparecer que el
asignatario ha aceptado" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de agosto
de 1976).
2. Naturaleza del proceso de sucesión
Es un proceso especial, de carácter universal y de jurisdicción mixta.
a. Es especial, porque la ley le ha asignado un procedimiento propio.
b. Es universal, porque dentro de él se obtiene la liquidación y distribución del patrimonio de una

persona fallecida, respecto al cual pretenden derecho uno o varios interesados. En el proceso
sucesorio se toma en cuenta todo el patrimonio del causante.
c. Es mixto, porque se dirige a dar eficacia al traslado de los bienes y de las deudas del causante a
sus herederos. Por demás participa de las características de los procesos de jurisdicción voluntaria,
puede tomar la calidad de contencioso cuando los herederos o causahabientes sostienen distintas
u opuestas pretensiones. Como por ejemplo, como lo sostiene la doctrina, cuando se objeta la
partición.
BELLO, expresa LAFONT PIANETIA, nunca pensó en un proceso de sucesión... solamente las
controversias sobre derechos sucesorales y derechos reales exclusivos debían ser decididas
previamente por los jueces, reafirmando la competencia extrajudicial para todo lo demás atinente
a controversias posteriores. Es tal vez la idea que se plasma en los Decretos 902 de 1988 y
1729/89, Y en los arts. 33a 37 del Decreto 2651 de 1991, hoy con calidad de norma permanente,
en virtud de lo dispuesto por la Ley 446/98 en virtud de los cuales se autoriza el trámite sucesoral,
ante notario.
De todas maneras, concluye el Tribunal Superior de Medellín, "tal y como se constituye

formalmente el proceso de sucesión muestra dos aspectos característicos: Es un proceso de
liquidación, desarrollando una pretensión ejecutiva de distribución o división de un patrimonio: la
función del inventario es entonces la de establecer una realidad jurídica de la masa común
partible. La otra característica dice relación a su nqtura1eza de proceso de jurisdicción voluntaria,
la cual excepcionalmente puede transformarse en contenciosa; se dice que se desarrolla ¡nter
volentes; entre interesados que aspiran paralelamente, no de manera entrecruzada, a que se
legalice la transferencia que con la muerte del de cujus se opera en favor de sus sucesores. Esta
sola naturaleza es la idea de que el inventario y avalúo se elaboren preferencialmente por acuerdo
de los interesados y que cuando ese acuerdo se plasma la intervención del juez solamente
homologa, legaliza, sella el acuerdo expresado por el mismo; se adecua a la ley sustancial y que

150
PROCESOS DE FAMILIA
evidentemente no se han presentado desacuerdos que obliguen su intervención de otra manera

como jurisdicción. Es que la intervención que pudiera denominarse activa, del juez en el proceso
sucesorio, es meramente supletoria del acuerdo unánime de los interesados capaces; si los
interesados pueden adjudicar valor a los bienes para efectos de la partición con mayor razón
pueden adjudicarlo en los inventarios que son apenas la base previa, sujeta siempre de acuerdo
con el artículo 601 del C. de P.C. a traslado y objeciones". (T. S. de Medellín, sentencia de mayo
10 de 1988, Magistrada: Dra. BEATRIZ QUINTERO DE PRIETO).
3. Juez competente
Sin perjuicio de la competencia asignada por ley a los notarios públicos (Decretos 902 de 1988,
1729 de 1989 y arts. 33 a 37 del Decreto 2651 de 1991), del proceso sucesorio conoce, según la
cuantía, el juez de familia o municipal del último domicilio del difunto en el territorio nacional, y en
caso de que a su muerte hubiere tenido varios, el que corresponda al asiento principal de sus
negocios (v. arts. 23, regla 14 C. de P. C., Decreto 22727 de 1989, art. 5º ord. 11 Y art. 7º).
Respecto a la cuantía, que se fija por el valor de los bienes relictos (activo bruto) (art. 20, ord, 5º
C. de P. C.) debe tenerse en cuenta el monto fijado para ella por el Decreto 522 de 1988.
4. Etapas o ciclos que deben seguirse dentro del proceso de sucesión
a. La judicial, en la cual se distinguen cuatro (4) períodos, uno de los cuales, el del literal c), es
opcional:
1) Las medidas preparatorias y cautelares.
2) Los inventarios y avalúo.
3) El decreto de posesión afectiva de la herencia (opcional).
4) La partición de los bienes.
b. La administrativa, la cual se adelanta por intermedio de la DIAN (V. art. 844 Decreto 624/1989)
o Estatuto Tributario.
2. Medidas preparatorias en sucesiones testadas
1. Apertura y publicación del testamento cerrado
a. Generalidades. Tanto el otorgamiento como la apertura son operaciones de gran delicadeza,

gravedad e importancia. Existe importancia en los trámites en vista de la grave sanción de nulidad
que para pretermitirse alguno, establece el artículo 11 de la Ley 95 de 1980.
El testamento de que se trata, consiste en un pliego cerrado bajo cubierta, pegada y sellada (art.
1080 C.C.) sobre el cual lleva la nota de presentación y otorgamiento suscrita por el testador,
cinco testigos y el notario. El otorgamiento debe realizarse en la forma prevista en los artículos
1080, 1081, del Código Civil y Ley 36 de 1931.
b. Custodia. Conforme al art. 59 del Decreto 960 de 1970, el testamento cerrado se dejará al
Notario o Cónsul Colombiano que lo haya autorizado, para su custodia, en la forma y condiciones
que determine el reglamento.

151
PROCESOS DE FAMILIA
c. Apertura y publicación. La apertura de dicho pliego no puede hacerse por ningún particular, ni
heredero, ni albacea, sino por el notario cónsul que lo haya autorizado. (V. art. 6º Decreto 960 de
1970).
d. ¿Quién puede solicitarla? Conforme al art. 61 del Decreto 960 de 1970, la apertura y publicación
del testamento cerrado podrá solicitarla cualquier interesado presunto en la sucesión.
Para tal efecto es necesario que presente prueba legal de la defunción del testador; copia de la
escritura exigida por la Ley 36 de 1931 y cuando fuere el caso, el sobre que lo contenga, o la
petición de requerimiento de entrega a quien lo conserve.
Presentada la solicitud y el sobre -si es el caso- el Notario debe hacer constar el estado de éste,
con expresión de las marcas, sellos y demás circunstancias definitivas, señalará día y hora en que
deben comparecer ante el Notario y los testigos que intervinieron en la autorización del
testamento y dispondrá que se les cite. (V. art. 61 y Decreto 960 de 1970).
Llegados el día y la hora señalados, se procederá al reconocimiento del sobre y de las firmas
puestas en él por el testador, los testigos y el Notario, teniendo a la vista el pliego y la escritura
original, que se haya otorgado en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 36 de 1931. Acto
seguido el notario, en presencia de los testigos e interesados concurrentes, extraerá el pliego
contenido en la cubierta y lo leerá de viva voz. Terminada la lectura, lo firmará con los testigos a
continuación de la firma del testador o en las márgenes y en todas las hojas que conste. (V. art.
62 Ibídem).
e. Acta. De lo ocurrido se sentará una acta con mención de los presentes y constancia de su
identificación correspondiente y trascripción del texto íntegro del testamento (V. art. 64. ib.).
Si alguno o algunos de los testigos no concurrieren, el notario ante quien se otorgó el testamento
abonará sus firmas mediante su confrontación, con las del original de la escritura de presentación.
Si aquel notario faltare, abonará su firma quien desempeñe actualmente sus funciones, mediante
la misma confrontación y aún con su firma en otros instrumentos de protocolo. (V. art. 65 ib.).
f. Protocolización. El testamento así abierto y publicado, se protocolizará con lo actuado por el

mismo Notario, quien expedirá copias a que hubiere lugar. El registro se efectuará sobre copia
enviada directamente por aquél y no sobre el original.
g. Hechos que deben constatar. El artículo 1082 del Código Civil y los arts. 63 y 67, inciso 2º del
Decreto 960 de 1970 exigen la constatación de dos' hechos, para la apertura y la publicación del
testamento cerrado:
1) La autenticidad de las firmas; y
2) El estado material del pliego que contiene el testamento.
1) Autenticidad de las firmas. Respecto de ello podría creerse que era inoficiosa la declaración,
sobre todo en vigencia de la Ley 36 de 1931, que ordena el otorgamiento de una escritura de
presentación del testamento, suscrita por todos los que firman la nota de la cubierta, la cual
aparece, a su vez, 'autenticada por el notario; pero el reconocimiento de éste y de los testigos
frente a sus firmas o al abono de las demás, sigue siendo necesaria y porque como ninguno de

152
PROCESOS DE FAMILIA
ellos sabe a qué manos va a dar el pliego después de presentado por el testador y devuelto a éste,
cuando no se cumple su custodia por el notario cabe la posibilidad de una adulteración más
peligrosa y grave antes de aquella ley (la 36 de 1931), pero posible aún en la actualidad.
2) Estado material del pliego. En cuanto al segundo hecho, anteriormente y ahora, era y es
indispensable acreditarlo, por las mismas razones expuestas, porque aquél se debe hallar como
fue presentado con sus mismos sellos. etc.
De frecuente ocurrencia es la falta del notario o de alguno de los testigos, por ausencia o
fallecimiento, etc. El art. 1082 del Código Civil, en concordancia con el artículo 65 del Decreto 960
de 1970, provee al allanamiento de tal dificultad, como se expresó, mediante el abono de firmas,
por confrontación con las del original de la escritura presentada, etc., es decir, mediante el cotejo
con las estampadas en la matriz de la escritura de presentación extendida en virtud de la Ley 36
de 1931, instrumento que indispensablemente tuvo que ser firmado por las mismas personas y
cuya autenticidad es indiscutible porque esa pieza sí ha permanecido custodiada en el protocolo de
la correspondiente notaría.
Si las firmas del notario o los testigos no fueron reconocidas o abonadas, o la cubierta no
apareciere cerrada, marcada y sellada como cuando se presentó para el otorgamiento, el Notario
dejando constancia de ello, practicará la apertura y publicación del testamento y enviará sobre,
pliego y copia de su actuación al juez competente. En este caso no prestará mérito el testamento
mientras no se declare su validez en proceso verbal, con citación de quienes tengan interés en la
sucesión por ley o por razón de un testamento anterior. (V. art. 67 ¡nc. 20).
h. Oposición. Si alguna persona que acredite interés en ello y exponga las razones que tenga, se
opusiere a su apertura, el Notario se abstendrá de practicar la apertura y publicación y entregará
el sobre y copia de lo actuado al juez de familia (V. art. 50, ord. 10 Decreto 2272 de 1989), para
que ante él se tramite y decida la oposición a la apertura del testamento cerrado.
En caso de oposición, para la apertura y publicación judicial, del testamento cerrado se procederá
así: (art. 571).
Entregada por el notario al juzgado la cubierta del testamento y la copia de lo actuado ante él, una
vez reconocidas las firmas, se extenderá acta sobre el estado en que aquélla se encuentre, con
expresión de sus marcas, sellos y demás circunstancias de interés y señalará fecha y hora para
audiencia con el fin de resolver sobre la oposición.
Puede entonces ocurrir una de estas circunstancias:
1) Si quien formuló la oposición no comparece o no se ratifica, en la audiencia, el juez rechaza de

plano la oposición en auto que no admite recurso' alguno.
2) En caso de que quien formuló oposición se ratifique, decretará y practicará en la audiencia las
pruebas allí pedidas y las que decrete de oficio, y decidirá por auto apelable en el efecto diferido.
Rechazada la oposición, en el evento en que quien la formuló no se ratifica o si después de

tramitada la diligencia no prospera, el juez abrirá y publicará el testamento. Luego con todo lo
actuado se protocolizará por el juez en una de las Notarías del lugar.

153
PROCESOS DE FAMILIA
En el caso de que las firmas puestas en la cubierta del testamento no fueren reconocidas por el
notario que lo autorizó o por cualquiera de los testigos instrumentales o no hubieren sido
debidamente abonadas, el juez procederá siempre a su apertura y publicación, y dejará en el acta
el respectivo testimonio.
De igual manera procederá el juez cuando en concepto del notario o de los testigos, la cubierta
ofrezca señales evidentes de haber sido abierta.
En estos casos el juez dispondrá que el testamento no es ejecutable mientras no se declare su

validez en proceso verbal con citación de quienes tendrían el carácter de herederos ab intestato o
testamentarios en virtud de un testamento anterior.
i. Testamento cerrado otorgado en el extranjero (V. art. 1085 del C.C. en armonía con arts. 61 y
siguientes Decreto 960 de 1970).
2. Publicación del testamento otorgado ante cinco testigos (V. art. 572 C. de P.C.).
La publicación, es pues, un elemento esencial del testamento que tiende a convertir en documento
público lo que sin ella es meramente privado.
De conformidad con el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, el testamento que la ley ha denominado

solemne es nulo si en él se omite "cualquiera" de las formalidades a que debe sujetarse, salvo las
excepciones que la misma norma contempla. Como variedad del testamento solemne, regula la ley
el abierto, nuncupativo o público, que, a voces del artículo 1064 del Código Civil es aquél "en que
el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando concurre". A su
vez, el artículo 1071 lb. indica que "en los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este
funcionario, podrá otorgarse el testamento solemne nuncupativo ante cinco testigos, que reúnan
las cualidades exigidas en este código". Este precepto, que contempla una modalidad enteramente
subsidiaria del testamento abierto ordinario, debe interpretarse teniendo en cuenta la organización
y división del servicio notarial en Colombia. En consecuencia, de una parte, ha de tenerse presente
que de conformidad con el Decreto 960 de 1970, las funciones notariales se ejercen dentro de las
horas y los días hábiles, y solamente en caso de urgencia inaplazable o por requerimiento de la
persona que se halle imposibilitada para concurrir a la Notaría, el servicio se prestará en horario
extraordinario y días festivos, sin que fuera de estos casos esté obligado el notario a prestar sus
servicios, aunque puede hacerlo de manera voluntaria. Y de otra parte, ha de decirse que la
expresión "no haber notario o faltare este funcionario" debe evaluarse teniendo en cuenta tanto
las circunstancias en que el testador se encuentra en un momento dado como las del funcionario
antedicho, dado que la falta del notario debe poder predicarse de acuerdo a las particularidades
temporales y espaciales que rodean al testador cuando expresa su deseo de testar.
De lo dicho se desprende que es posible otorgar testamento nuncupativo ante cinco testigos aún
en los sitios donde exista notario, cuando este funcionario, por cualquier circunstancia no estuviere
allí por ausencia temporal, o estándolo, no se encontrare dispuesto a acudir al llamado del
presunto testador, quien al momento de testar, está apremiado por una urgente situación como
un grave estado de salud o evento parecido, que determine la necesidad de utilizar este tipo
privilegiado y subsidiario de testamento.
Respecto a la falta de notario como presupuesto para la admisibilidad de esta clase de

testamentos la Corte ha reiterado que "no es algo que deba deducirse de la sola situación de aquel
(notario), cuanto de las circunstancias del testador puestas en relación con las del funcionario,

154
PROCESOS DE FAMILIA
conjugadas, y del ambiente que rodeó la celebración del acta" (G.J. Tomo CXXIV, pág. 14),
cuestión de hecho que debe analizarse en cada caso, a fin de evitar que desaparezca el carácter
subsidiario que le da la ley a esta forma de testar y que la convertiría bien en una forma opcional
a elección del testador o en letra muerta si se extreman los rigores.
Por otra parte, además de analizar las circunstancias del testador en cada caso, es preciso
acreditar plenamente que se efectuaron todas las diligencias pertinentes para obtener la presencia
del notario, a pesar de lo cual no fue posible lograrlo, por lo que se acudió a la forma subsidiaria
de testar, dado que la justificación de su falta debe surgir tanto de la conjugación de las
circunstancias del testador en relación con las del funcionario, como del ambiente que rodeó la
celebración del acto testamentario sin su presencia.
Por ello el art. 572 del Código de Procedimiento Civil dispone que para la publicación del
testamento otorgado ante cinco testigos se procederá así:
1) Juez competente. La petición de apertura cuando el testamento no ha sido otorgado ante

notario, sino ante cinco testigos (V. art. 1077), se debe dirigir al juez del circuito del lugar donde
se otorgó, acompañada del escrito que lo contenga y de la prueba de defunción del testador.
2) Audiencia. Pruebas. El juez ordenará la citación de los testigos instrumentales para que
concurran en audiencia cuya fecha y hora señalará, con el fin de que reconozcan su firma y las del
testador en la forma prevista en el art. 1077 del Código Civil. Cuando uno o más de ellos no
compareciere a la audiencia por ausencia o por otro impedimento, bastará que los testigos
instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos
ausentes. En caso necesario y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas
las firmas del testador y los testigos ausentes, por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas. Surtida la audiencia, si fuere el caso el juez declarará nuncupativo el testamento y
procederá a rubricar con qué lo hace, a dejar copia de lo actuado en su archivo y a protocolizar en
una notaría del lugar.
Cuando las firmas del testador o de los testigos, no fueren reconocidas o debidamente abonadas,
o si de las declaraciones no aparece que dicho acto es el testamento del causante, el juez
declarará que, el escrito no reviste el carácter de testamento nuncupativo, sin perjuicio de que la
cuestión se ventile en proceso ordinario, con audiencia de quienes tendrían el carácter de
herederos ab intestato o testamentarios en virtud de un testamento anterior.
3. Reducción a escrito del testamento verbal (V. art. 573 C. de P.C., 1090 a 1096 del Código Civil)
Solicitud. Oportunidad. Pruebas. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la defunción del
testador, debe presentarse la solicitud para reducir a escrito el testamento verbal, ante el juez de
familia del lugar donde se otorgó (V. Decreto 2?72 de 1989, art. 1 º Ord. 10).
Al escrito se debe acompañar la prueba de la muerte del testador y en él deberá pedirse que se
reciba declaración a los testigos instrumentales y a las demás personas de quienes se afirme que
tienen conocimiento de los hechos relativos al otorgamiento del testamento, con indicación de su
nombre, vecindad y lugar donde habiten o trabajen.
El juez de familia del lugar donde se otorgó el testamento deberá entonces emplazar a los posibles
interesados por medio de edicto que se fijará en la secretaría del despacho por cinco (5) días y
que se publicará en diario de amplia circulación en el lugar y en radiodifusora local si la hubiere,

155
PROCESOS DE FAMILIA
igualmente. Si la solicitud de reducción a escrito fuere procedente, ordenará la recepción de las

declaraciones en la audiencia para lo cual señalará fecha y hora a fin de esclarecer los puntos
relacionados en los arts. 1094 Y 1095 del Código Civil.
Debe tenerse presente que los testimonios deben someterse a las reglas generales previstas en el
Código de Procedimiento Civil sin que sea posible comisionar a otro juez para la recepción de los
mismos, ya que expresamente se dice en el art. 1094 del Código Civil que ellos deben recibirse
ante el juez del lugar en que se hubiere otorgado el testamento, lo cual se halla corroborado por la
parte inicial del artículo 1096 del Código Civil. Los puntos a esclarecer mediante los testimonios
son los siguientes:
1) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que

pertenecía, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro;
2) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el lugar de su domicilio;
3) El día, lugar, mes y año del otorgamiento.
Igualmente, conforme al artículo 1095, los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos
siguientes:
a) Si el testador parecía estar en su sano juicio;
b) Si manifestó la intención de testar ante ellos;
c) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Recibidos los testimonios, el mismo juez dictará la providencia, si observa que se han tenido en
cuenta las formalidades prescritas y que en la información aparece claramente la última voluntad
del testador y el juez adquiera certeza sobre los hechos, que, según dicha información el testador
ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas) y mandará que valgan
dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y dispondrá que la actuación se
protocolice en notaría del lugar, previa expedición de copia para su archivo.
Esta clase de testamento, protocolizado, con la respectiva actuación, previo registro, puede ser
impugnado de igual manera que cualquier otro (1062 C.C.).
¿Cuándo no tiene validez?
1) Cuando de las declaraciones de los testigos instrumentales no aparece c1araménte la última

voluntad del testador. En este evento, el juez declarará que de ellas no resulta testamento verbal.·
(Num. 5, art. 573).
2) Cuando el testador fallece después de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que fue
otorgado el testamento. Si de las declaraciones o de otras pruebas practicadas en la misma
audiencia por el juez, a solicitud de interesado o por medio de decreto oficioso aparece que el
testador falleció después de los treinta días siguientes a la fecha en que fue otorgado el
testamento, el juez lo declarará inexistente como tal (Num. 6, art. 573).

156
PROCESOS DE FAMILIA
3) Tampoco tiene validez el testamento verbal si no se redacta en forma escrita con las
formalidades legales, dentro de los treinta días siguientes a la muerte del testador, cuando ella no
ha ocurrido en el término hábil para que el testamento no caduque. En este caso, debe entenderse
que es necesario en los treinta días siguientes al fallecimiento del testador recibir las declaraciones
y que se pronuncie el fallo respectivo, porque mientras ello no ocurra no había testamento.
Apelaciones (art. 574)
1) El auto que declare no ejecutable el testamento cerrado;
2) El auto que declare nuncupativo o le niegue este carácter al otorgado ante cinco testigos;
3) El que declare la existencia y los alcances del testamento verbal o se la niegue son apelables
(conforme a la regla general del artículo 354, en el efecto suspensivo).
Testamentos otorgados en el extranjero. En cuanto a los aspectos formales de los testamentos

otorgados en el extranjero, es patente, conforme a las prescripciones contenidas en los artículos
1084 Y 1085 del Código Civil que quien se encuentre en el extranjero puede testar de dos
maneras:
1. Ciñéndose a la regla locus regit actum, en cuyo caso el testamento debe sujetarse a las
formalidades previstas en las leyes del país donde se extienda, precepto que se articula
armónicamente con la regla general prevista en el artículo 21 ejusdem; no obstante a tal principio
cabe la restricción plasmada en el artículo 22, según el cual en aquellos casos en los que por
motivos de orden público se exija por el ordenamiento como solemnidad que el acto se recoja en
un instrumento público, carecen de valor las ,escrituras privadas, cualquiera que sea su fuerza en
el país donde fueron otorgadas.' .
Por consiguiente, para que una memoria testamentaria otorgada en el exterior, conforme a ley del
lugar, valga en nuestro país, es menester, de acuerdo con las previsiones del artículo 1084, que se
conjuguen las siguientes circunstancias:
a) que sea "escrito", es decir solemne;
b) que reúna las solemnidades prescritas por la norma foránea, de lo cual deberá dejarse
constancia; y,
c) que se pruebe su autenticidad y, si fuera del caso, que sea traducido legalmente.
2. En todo caso, es posible testar en el extranjero con sujeción a la ley colombiana; empero, para
que a ello haya lugar es preciso que el testador sea colombiano o un extranjero domiciliado en el
territorio nacional, tal como lo estatuye el artículo 1085 de la mencionada codificación. Por tanto,
un extranjero no domiciliado en Colombia, aunque tenga bienes en el territorio, no puede acudir a
esta forma de testar.
En este evento, el testamento tendrá que ser autorizado por un ministro diplomático de Colombia
acreditado ante la nación donde se otorga, o por el ministro acreditado por nación amiga, o por un
secretario de legación con título expedido por el Presidente de la República, o por un cónsul de
Colombia provisto de patente; así mismo, se exige que los testigos ostenten la calidad de
colombianos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue la memoria testamentaria,

157
PROCESOS DE FAMILIA
la cual deberá cumplir los requisitos señalados para el testamento solemne que se suscriba en
territorio colombiano. En fin, deben concurrir las demás exigencias contempladas, en cuanto a
ellas haya lugar, en los artículos J085 y 1086.
En una y otra hipótesis el testamento que reúna las exigencias correspondientes tienen valor en
Colombia.
CAPÍTULO II
MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares en los procesos de sucesión, tienen sus normas propias y consisten en:
1. Guarda y aposición de sellos.

2. Secuestro provisional.
3. Secuestro definitivo.
§1. Guarda y aposición de sellos (art. 576)
1. ¿Quiénes pueden solicitarla?
El artículo 1279 del Código Civil, prescribe que desde el momento de abrirse la sucesión, todo el
que tenga interés en ella o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y
documentos del difunto se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario solemne
de los bienes y efectos hereditarios. No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de
uso cotidiano, pero se formará lista de ellos, La guarda y aposición de ellos deberá hacerse por
Ministerio del juez con las formalidades legales.
Al efecto, el art. 575, inciso 1º, prescribe, que toda persona que pruebe al menos sumariamente
su interés efectivo o presunto en el proceso de sucesión, podrá pedir que los muebles y
documentos del difunto se aseguren bajo llave y sello.
2. Juez competente
Para el cumplimiento de las diligencias de guarda y aposición de sellos son competentes a

prevención el juez que deba conocer del proceso de sucesión y el juez municipal en cuyo territorio
se encuentren los bienes objeto de la guarda y aposición de sellos (V. inc. 3º art. 575). Si las
medidas se solicitan ante el juez competente y éste lo es y se le denuncia la existencia de muebles
y papeles en otros lugares, debe comisionar para obtener su rápido cumplimiento, al juez o jueces
de tales lugares para que lleven a efecto la guarda y fijación de sellos. (V. art. 1280 C.C.).
3. Pruebas
Con la solicitud debe acompañarse la prueba. de la defunción del causante, y en el escrito o

petición deberán determinarse con precisión los bienes y el lugar donde se encuentran (v. inc. 2º
art.575).

158
PROCESOS DE FAMILIA
4. Oportunidad para solicitarlas
Deben solicitarse las medidas de guarda y aposición de sellos dentro de los treinta (30) días
siguientes a la defunción del causante (v. art. 575, inc. 1º).
5. ¿Cómo se practican?
El juez, en vista de las pruebas aducidas, dicta la providencia correspondiente, si la solicitud fuere
procedente, señalando fecha y hora para la diligencia; la cual debe practicarse dentro de los dos
(2) días siguientes (v. inc. final, art. 575). .
6. Diligencia. Práctica de la guarda y aposición de sellos Trasladado el juez al lugar en donde se

hallan los bienes, ha de proceder así:
a. En cuanto a los muebles domésticos de uso cotidiano, hará una lista. de ellos y los dejará en
poder de su tenedor si lo hubiere y éste los solicitare.
b. En cuanto a los libros de cuentas y documentos que encuentre, deberá hacer una relación de
ellos, los cuales deberá colocar en cubierta que deberá cerrar y sellar. Dichos documentos se
trasladarán al despacho del juzgado para su conservación y custodia.
c. Cerrará bajo llave que conservará en su poder, las puertas de las habitaciones o locales que
destine para la guarda de los bienes muebles y pondrá en ellas el sello del juzgado.
d. Ordenará depositar las joyas u objetos preciosos en un establecimiento bancario, si lo hubiere

en el lugar. En caso contrario decretará su secuestro conforme a lo prevenido en el artículo 579.
e. Consignará en la cuenta de depósitos judiciales el dinero que encuentre.
Como se observa, estas medidas recaen sobre bienes muebles. El juez debe disponer igualmente
que por la policía se custodian los bienes muebles dejados bajo guarda y sello, si lo considera
conveniente.
De todo lo actuado debe extenderse un acta que se firmará por quienes hubieren intervenido en
ella.
7. ¿Cuándo deben levantarse la guarda y aposición de sellos? (art. 575) En el evento de

que dentro de los diez (10) días siguientes a la diligencia no se hubiere promovido el proceso de
sucesión, el juez declarará terminadas las anteriores medidas.
En este caso decretará el secuestro provisional de los bienes, que se regirá por lo dispuesto en el
art. 579.
Si se inicia el proceso se levanta dichas medidas y se entregan los bienes a quienes tengan
derecho a administrarlos.
8. Medidas policivas

159
PROCESOS DE FAMILIA
Las autoridades de policía podrán adoptar únicamente la medida sobre aposición de sellos,
sujetándose a lo dispuesto en el art. 576. Concluida la diligencia, lo actuado se remitirá al juez
competente para el proceso de sucesión quien 1evantará los sellos como lo dispone el art. 577 y
dará aviso al funcionario de policía.
A este respecto, el Tribunal de Bogotá, en auto de mayo 30 de 1979, con ponencia del magistrado
JAIME ENRIQUE SANZ ÁLVAREZ, ha expresado que transcurridos treinta días desde el
fallecimiento del causante, las autoridades de policía pierden la competencia, lo mismo que los
jueces, para la aposición de sellos.
Así lo consigna:
"… y el art. 578 ibídem dispone que: "Las autoridades de policía podrán adoptar únicamente la
medida sobre aposición de sellos sujetándose a lo dispuesto en el art. 576; concluida la diligencia,
lo actuado se remitirá al juez que fuere competente para el proceso de sucesión, quien levantará
los sellos como lo dispone el artículo precedente y dará aviso al funcionar que los puso", pero, no
obstante que la última norma no impuso un plazo para que pueda solicitarse la medida de policía
no pueden tener más facultades que las conferidas a los jueces, Y en estas circunstancias el señor
Inspector no estaba autorizado para la aposición de sellos que se efectuó.
Para evitar que las pertenencias de una persona puedan ser sustraídas de los bienes relictos, el
Código Civil autoriza su tutela mediante algunas medidas previas a la iniciación del proceso.
Cualquiera capta que los papeles, valores y en general los bienes muebles pueden ser tomados
fácilmente por personas distintas a los herederos, y por ello las medidas que permiten su amparo,
llenan una urgente necesidad de los interesados, pero obviamente, la facultad debe tener un
término de preclusión corto, ya que obrando con diligencia los herederos se preocuparán la
iniiciación del proceso, se entiende pues en esta forma por qué el Código de Procedimiento Civil
les fijó a los herederos un término de treinta días contados desde la muerte del causante para
pedir la guarda y aposición de sellos, y se comprende así mismo por qué le dio competencia para
la práctica de las medidas no solo al juez del conocimiento del proceso, sino al del lugar en donde
están situados los bienes".
2. Secuestro provisional (art. 579)
1. ¿Quién puede solicitarlo?
Esta medida cautelar puede solicitarse por cualquiera de las personas indicadas en el artículo
1279, siempre que acredite siquiera sumariamente interés, a más de la muerte del causante,
siendo competente el juez de familia o civil municipal del lugar donde se hallen los bienes.
El secuestro, en general, procede sobre muebles, mientras que en el proceso de sucesión recae
sobre los inmuebles y los muebles que no puedan guardarse bajo llave y sello; respecto de los
inmuebles del causante previo embargo, ya que los herederos no pueden traspasarlos sin incurrir
en venta de cosa ajena, o igualmente porque el secuestro provisional en los procesos de sucesión
tiene por finalidad ser más eficaz que la simple medida de guarda y aposición de sellos, ya que
hay bienes que no son susceptibles de ser guardados bajo llave y sello (como los frutos, los
semovientes) y otros que deben dejarse administrados de tal manera que puedan producir.
Tampoco es necesario prestar caución, ni hacer las afirmaciones señaladas, en el artículo 513,
bajo la gravedad del juramento, sino simplemente llenar los requisitos del artículo 579. Respecto

160
PROCESOS DE FAMILIA
de los bienes que pertenezcan al cónyuge sobreviviente, y que formen parte del haber de la
sociedad conyugal, sólo se decretará el mero embargo.
2. ¿En qué otros casos se decreta?
Si dentro de los diez (10) días siguientes a la guarda y aposición de sellos no se ha promovido el
proceso de sucesión y también en el caso del numeral 4, artículo 576.
3. ¿Cómo se practica?
En el auto que lo decrete se señalará fecha y hora para la diligencia, que se practicará, teniendo
en cuenta las reglas del artículo 682 del Código de Procedimiento Civil, y las que a continuación se
detallan:
a .. Al hacer la entrega al secuestre, procurará cerciorarse de que los bienes pertenezcan al

causante, y con tal fin examinará los documentos que encuentre o se le presenten e interrogará a
los interesados y demás personas que asistan a la diligencia.
b. Si los bienes se encuentran en poder de los que los tengan por orden judicial (como sería un
secuestre) se abstendrá de practicar el secuestro, porque no se pueden acumular este tipo de
medidas.
c. Si al practicarse la diligencia se presenta oposición, se aplicará lo preceptuado en los parágrafos

1 º Y 2º del art. 686.
d. El cónyuge sobreviviente podrá solicitar que se levanten las medidas que afecten sus bienes
propios y para ello se tramitará incidente. El auto lo decida en apelable en el efecto diferido.
e. Si hubiere bienes consumibles, en la diligencia autorizará al secuestre para enajenarlos.
4. Acta
De la diligencia se levantará el acta correspondiente, con la relación de los bienes entregados al

secuestre y lo actuado se remitirá al juez competente para conocer del proceso de sucesión, si no
lo fuere quien practicó la diligencia.
5. El secuestro provisional
También puede decretarse después de iniciado el proceso de sucesión y antes de la aprobación del
inventario.
En cuanto a las funciones del secuestre y caución ha de tenerse en cuenta lo previsto por el
artículo 683. El término para resolver sobre el secuestre está indicado en el art. 685 y las
disposiciones al secuestro en el art. 68; el relevo del secuestre y entrega de bienes, en el art. 688,
y las cuentas del secuestre por el art. 689.
6. Terminación del secuestro provisional (art. 580) El secuestro provisional terminará:
a. Cuando por orden del juez deban entregarse los bienes al curador de la herencia yacente.

161
PROCESOS DE FAMILIA
b. Cuando por decreto judicial deban entregarse los bienes a un albacea con tenencia de bienes.
C. Cuando se ordene entregar los bienes al heredero o cónyuge sobreviviente reconocidos en el

proceso como tales.
También, aunque el art. no lo exprese, en los siguientes casos:
1) Si se pide por quien solicitó la medida.
2) Si un tercero que no estuvo presente en la diligencia de secuestro promueve incidente para que
se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquél se practicó y obtiene
decisión favorable.
En los casos anteriores, si el secuestre se negare a hacer la entrega, se procederá a ella con
intervención del juez, o su comisionado, sin que puedan admitirse oposiciones ni sea procedente el
derecho de retención.
Al respecto el Tribunal Superior de Bogotá, expresó en auto de 24 de marzo de 1983.
"El artículo 1279 del Código Civil previene que todo el que tenga interés en la sucesión o se
presuma que puede tenerlo, puede pedir el secuestro provisional de los bienes, secuestro que
termina en la siguiente forma:
"a) En los casos previstos por el art. 580 del Código de Procedimiento Civil, esto es, cuando por
orden del juez deben entregarse los bienes al curador de la herencia yacente; cuando por decreto
judicial deban entregarse los bienes a un albacea con tenencia de ellos y cuando se ordene
entregar los bienes a herederos o cónyuge sobreviviente reconocidos como tales.
"b) Obviamente, termina igualmente por orden judicial, por ejemplo: cuando han precedido
algunos de los casos enunciados por el art. 687, ibídem, esto es, cuando se presentan las
oposiciones previstas y éstas prosperan.
"c) Igualmente termina el secuestro provisional, cuando se practica el inventario de los bienes y
alguna de las personas solicita su levantamiento. Quiere esto decir, que si ocurre tal diligencia,
para que subsista el secuestro los interesados deben pedir que se transforme en definitivo, so
pena de que los otros interesados soliciten el levantamiento de la medida, pues el juez no está
facultado para ordenarlo de oficio.
"Por tanto, si un tercero poseedor acude al secuestro, bien provisional, bien definitivo, se estima
que puede solicitar el levantamiento del secuestro; sólo que si no estaba presente en el momento
de la diligencia, se modifica la carga de la prueba, pues en aquel caso basta con que el opositor
alegue la calidad de tal y el interesado insista en la medida, para que se tramite el incidente,
donde éste ha de probar que el opositor no tiene derecho a que se le admita su calidad de tal,
mientras en el segundo caso, debe prestar caución y probar su calidad de poseedor.
3. Secuestro definitivo de bienes
Tiene lugar cuando se presentan desacuerdos entre los herederos o entre estos y el cónyuge
sobreviviente en torno a la administración que adelanten. En este caso, el juez a solicitud de
cualquiera de ellos decretará el secuestro definitivo de los bienes, sujeto a lo dispuesto en los arts.

162
PROCESOS DE FAMILIA
682, 683 Y 686 del Código de Procedimiento Civil (V. art. 595 regla 2). El secuestro debe recaer
sobre los bienes sucesorales, siendo indispensable para la viabilidad que no haya albacea con
tenencia de bienes, y haya más de un heredero o interesado en cuanto tal medida no tiene por
finalidad más que la de evitar las diferencias que puedan surgir entre los herederos o entre estos y
el cónyuge sobreviviente por la administración de bienes. Si no existe sino un solo heredero no es
propio del procedimiento respectivo admitir incidentes ajenos al adelantamiento de la sucesión.
1. Oportunidad para decretarlo

Desde que se inicie el proceso de sucesión hasta cuando se ejecutoríe la sentencia aprobatooria de
la partición.
2. ¿Cómo se practica?
En general, son aplicables las normas propias del secuestro de bienes en cuanto no se opongan a
la naturaleza del proceso de sucesión.
CAPÍTULO III
HERENCIA YACENTE
1. ¿Cuándo se hace la declaración de yacencia?
Conforme a lo prevenido por el artículo 581 del Código de Procedimiento Civil en armonía con lo
consagrado en el artículo 1012 del Código Civil, cuando abierta sustantivamente una sucesión por
fallecimiento del causante, transcurren quince (15) días sin que se hubiere aceptado la herencia o
una cuota de ella; ni hubiere albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado el cargo (1297
C.C.) es del caso conforme a esta última disposición en relación con el art. 581, declarar yacente la
herencia y proveerla de un representante o curador (art. 569 C.C.).
La herencia yacente, no es pues, una persona jurídica más, como toda herencia. Es de aquellas
entidades que puede verse envuelta en un proceso y a ella la representa el curador respectivo; es
-sin duda- un patrimonio autónomo.
1. ¿Quiénes pueden promover la declaración de yacencia?
El juez de oficio, o a solicitud del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o

dependientes del difunto o de quien pretenda promover demanda de ella.
No debe perderse de vista que dado el sistema en vigor que llama a heredar en último caso al
Instituto de Bienestar Familiar, cuando el causante no dejó herederos testamentarios o ab
intestaato, que es muy raro que una herencia quede yacente.
Cuando la declaración de yacencia se hace a solicitud de parte deberán relacionarse y

determinarse los bienes del causante de que se tenga conocimiento. El auto que rechace la
solicitud es apelable (en el efecto suspensivo, conforme lo previene la parte final del art. 354).
2. Juez competente
Es competente para conocer de la declaración de yacencia de la herencia, el juez competente para

conocer del proceso de sucesión (V. art. 581, Inc. final en armonía con el art. 23, regla 14 C. de
P.C.).

163
PROCESOS DE FAMILIA
3. Trámite. Contenido del auto
El auto que declare yacente la herencia, además de ello debe contener:
1. El nombramiento de curador (art. 569 C.C.) al cual debe posesionársele y discernírsele el cargo.
Si el causante tuviere herederos extranjeros el cónsul del país a que pertenezca podrá proponer
candidato para curador, que el juez aceptará si fuere idóneo. A la solicitud se deberá acompañar la
prueba de la existencia de tales herederos.
2. El juez ordena publicar la declaración de yacencia en un diario de amplia circulación.
3. El emplazamiento por edicto de todos los que se crean con derecho para intervenir en la
sucesión, en la forma prevenida en el artículo 589. Si existiere testamento, en el edicto se
incluiirán los nombres de los herederos o legatarios.
4. La citación personal del albacea nombrado por el testador, en su caso para que diga si acepta o
no.
5. Igualmente se debe disponer la citación personal del representante del Instituto de Bienestar
Familiar, llamado a suceder al difunto, conforme a las reglas para la sucesión intestada (V. Ley 75
de 1968).
El art. 1297 del Código Civil exige sólo que el decreto en que se declare yacente la herencia se
inserte en el periódico oficial del departamento si lo hubiere y en carteles que se fijarán en los
parajes de los más frecuentados del distrito en que se halle la mayor parte de los bienes.
4. Posesión, caución, entrega de bienes, inventario
Al curador de la herencia yacente, como lo habíamos anotado debe posesionársele del cargo y
ordenar que preste la caución que le señala el juez, dentro del término de diez (10) días. Si no la
otorga se le debe reemplazar.
Prestada la caución se le discernirá el cargo y se señalará día y hora a efecto de entregarle los
bienes del causante relacionándolos detalladamente en el acta respectiva, directamente por el juez
del conocimiento o por medio de comisionados respecto de los bienes situados en lugares
distintos.
5. Remate
Transcurridos dos (2) años que se cuentan desde el fallecimiento del causante, sin que
comparezcan los herederos a aceptar la herencia, ni ningún acreedor hace lo mismo dentro de los
términos trazados por el artículo 1289 del Código Civil, el juez de oficio o a petición del curador
ordenará el remate de los bienes relictos previo aviso escrito al director del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Del precio de la venta se deducirán los gastos causados por la administración y los honorarios que
el juez señale al curador. El sobrante se consignará a órdenes del juzgado. El juez invertirá esos
dineros en títulos de créditos de la nación, de adecuada rentabilidad y los depositará en la sección
fiduciaria de un banco o entidad similar.

164
PROCESOS DE FAMILIA
Al efecto, debe exigir al curador, previamente, la cuenta de la administración, en la forma prevista

para los secuestres.
6. Situaciones que pueden presentarse durante la administración del curador
a. Pago de gastos de administración o de deudas
Para atender el pago de gastos de administración o de deudas que no hayan podido cubrirse con
los dineros de la herencia podrá decretarse en cualquier momento, el remate de determinados
bienes, previo su avalúo. El remate de los bienes de la herencia yacente se sujetará a lo dispuesto
sobre el particular en el proceso de sucesión.
b. Reconocimiento de acreedores
Los acreedores provistos de títulos ejecutivos contra el causante y los que figuren en el
testamento, podrán solicitar en cualquier momento y oportunidad, el reconocimiento de sus
créditos. De su solicitud se dará el traslado al curador por tres (3) días y el auto que las resuelva
es apelable en el efecto diferido.
Si las peticiones se formulan después de la venta y determinada la curaduría, se resolverán previo

traslado al Ministerio Público.
c. los legatarios
El curador podrá entregar a los legatarios las especies muebles y el dinero que se les legaron,
conforme al art. 1431 del Código Civil, una vez pagados los impuestos y previa autorización del
juez a solicitud de aquél o del interesado, mediante auto apelable en el efecto diferido. Cuando la
solicitud no sea formulada por el curador se deberá dar traslado al Ministerio Público.
d. Legados de bienes inmuebles
Si hubieren legados de bienes inmuebles, los legatarios podrán soliCitar la adjudicación. De sus
peticiones se dará traslado al curador por tres (3) días y el juez las resolverá en sentencia que
pronunciará transcurridos seis meses desde la declaración de yacencia, o en la aprobación de la
partición si entre tanto se hubieren presentado herederos.
e. Atribuciones y deberes del curador
En primer lugar, el curador representa la herencia yacente. Tiene las atribuciones y deberes de los
secuestres, además de las especiales que la ley le asigna.
Está sujeto a las mismas causas de remoción de los secuestres. El trámite de las cuentas que deba
rendir se sujetará a lo establecido para los secuestres (V. art. 583, en armonía con arts. 688 y 689
lb).
§2. Declaración de vacancia (art. 584)
Transcurridos veinte (20) años, que se cuentan desde el fallecimiento del causante, sin que se
hayan presentado herederos que reclamen la herencia, el juez de oficio o a petición del
interesado, la declarará vacante y dará a los títulos de crédito de la nación, de adecuada

165
PROCESOS DE FAMILIA
rentabilidad que se encontraban depositados en la sección de un banco o entidad similar, la

destinación que la ley sustancial establece.
§3. Transformación de las diligencias en proceso de sucesión (art. 585)
Si los herederos o el cónyuge sobreviviente comparecen antes de declararse la vacancia, las

diligencias continuarán como proceso de sucesión. En este evento no hay lugar a nuevo edicto
emplazatorio en cuanto tal formalidad debió cumplirse en la forma y términos prevista por el art.
585 en armonía con el art. 587, ord. 1 del Código de Procedimiento Civil.
CAPÍTULO IV
TRAMITE DEL PROCESO DE SUCESION
1. Solicitud de inventario. Apertura del proceso
1. Preliminares
Las sucesiones testadas, intestadas o mixtas se liquidarán por el procedimiento que señala este
capítulo (IV. Título XXIX, Sección Tercera, Libro Tercero de C. de P.C. arts. 586 a 621) sin perjuicio
de que todos los interesados de común acuerdo opten por la liquidación de la herencia ante
notario (V. Decreto 902 de 1988, 1729 de 1989, 2651 de 1991, arts. 33 a 36 elevados a norma
permanente por el art. 162 de la Ley 162 de 1989).
También se liquidará dentro del mismo proceso la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno
de los cónyuges.
En conformidad a lo dispuesto por la Ley 54 de 1990, arts. 50 y 60, se ha de liquidar dentro del
mismo proceso sucesoral del compañero premuerto, la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes.
El inciso 20 del art. 40 de la Ley 979 de 2005 que modificó el artículo 6 de la Ley 54 de 1990,
prevé: Cuando la causa de la disolución de la sociedad patrimonial sea la muerte de uno o de
ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del respectivo proceso de
sucesión, siempre y cuando previamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto
en la presente ley.
En este caso se debe presentar junto con la solicitud para que se acepte al ingresar al proceso de
sucesión ya en curso o con la demanda para iniciarlo, la prueba de la unión marital de hecho en la
forma exigida por el art 2º de la citada ley, modificado por el Art. 1º de la Ley 979 de 2005. Dicha
prueba podría ser: El testamento del compañero fallecido, en el cual se reconozca la existencia de
la unión marital de hecho por lapso no menor de dos años; un documento auténtico emanado del

166
PROCESOS DE FAMILIA
causante donde aparezca el mismo reconocimiento; copia del interrogatorio extraproceso al

causante en el cual haya reconocido la unión marital de hecho durante por lo menos dos años. De
carecerse de estos medios probatorios deberá recurrirse al proceso ordinario para que se declare
la existencia de la sociedad patrimonial.
"Es claro que esa declaración judicial sólo puede hacerse por sentencia".
"Unos son los derechos que en la sociedad patrimonial tienen los compañeros permanentes, y
otros los que tienen sus herederos, cuando la disolución es la consecuencia del fallecimiento de
uno de los compañeros. Al respecto, es procedente el siguiente análisis".
"Si fallece uno de los compañeros permanentes, el que sobrevive puede demandar para que se
declare que la sociedad patrimonial existió y se disolvió por la muerte de uno de los socios. E igual
derecho tienen los herederos del difunto. Todo esto de conformidad con lo previsto en el inciso
primero del artículo 6º de la Ley 54, hoy modificado por el art. 4º de la Ley 979 de 2005".
"Si fallecen los dos compañeros permanentes, los herederos de uno cualquiera de ellos podrán
demandar para que se dicte la sentencia que declare la existencia y la disolución de la sociedad
patrimonial. Conseguida la sentencia, será posible la intervención en el proceso de sucesión" (V.
arts. 1º Y 4º de la Ley 979 de julio 26 de 2005).
2. Demanda
Desde el fallecimiento de una persona, cualquiera de los interesados que indica el art. 1312 del
Código Civil: (albacea, curador de la herencia yacente, herederos presuntos, testamentarios o
abintestata, cónyuge sobreviviente, legatarios, socios de comercio fideicomisarios y todo acreedor
hereditario que presente el título de su crédito}, podrá pedir la apertura del proceso de sucesión.
3. Contenido de la demanda
La demanda para el trámite de sucesión deberá contener:
a. El nombre y vecindad del demandante con indicación del interés que le asiste para proponerla.
b. El nombre y el último domicilio del causante.
c. Una relación de los bienes de que se tenga conocimiento, relictos o que formen el haber de la
sociedad conyugal, o de la sociedad patrimonial.
d. Una relación de pasivo que grave la herencia y del que exista a cargo de la sociedad conyugal.
e. La manifestación de si acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario,

cuando se trate de heredero. En caso de guardarse silencio sobre este punto, se entenderá que la
acepta en la segunda forma (V. art. 1304 C.C~).
Aceptación de la herencia. Aceptación tácita
La doctrina de la Corte ha dicho constante y repetidamente que la calidad de heredero, depende

de dos situaciones.

167
PROCESOS DE FAMILIA
a. La vocación hereditaria. Ésta surge de los vínculos de sangre que ligan a la persona con el
causante, si se trata de sucesión intestada, o de las disposiciones del testador, si de sucesión.
b. La aceptación, es decir que la persona llamada a recoger la herencia no la repudie (V. arts. 783,
1298, 1299 C.C.) La clara inequívoca manifestación de la voluntad del asignatario de recoger la
herencia, que puede ser expresada o tácita, según que se tome el título de heredero o que se
ejecute "un acto que supone necesariamente su intención de aceptar".
Con arreglo a los preceptos citados (arts. 783, 1298 Y 1299 del C.C.), representan aceptación
expresa o tácita de la herencia, conductas tales como la de disponer o enajenar bienes
hereditarios, pues supone necesariamente la intención de aceptarla, y, respecto de las actuaciones
judiciales, demandar ante el juez, "la práctica de los correspondientes inventarias judiciales,
confiriendo poder a alguien, ante el juez de la causa, para intervenir en el proceso de sucesión,
para pedir la herencia, para pedir la partición de los bienes hereditarios, para reivindicarlos o para
pedir la anulación o la reforma del testamento, etc. o demanda, o ser demandado personalmente
y a título de heredero del difunto en cualquiera de esos casos ... " (Cas. Civil 11 de octubre de
1910 G.J. t. XIX, pág. 122). También se da aceptación de la herencia cuando al responder la
demanda que se le promueve judicialmente el demandado no repudia la herencia, tal como lo
determina actualmente el art. 81, inc. 2º del C. de P. C. y a quien invoca el título de heredero, le
basta, por tanto aportar copia del testamento o de las actas del estado civil que demuestran su
parentesco con el de cujus, pues la aceptación de la herencia se exterioriza en este caso por la
actitud de quien esa conducta asume.
Es de, ver además, que referente a la aceptación de la herencia, mediante el ejercicio de un acto
de trámite judicial, como lo autoriza el art. 1299 del C.C. si bien sólo son relevantes aquellas
conductas que por su naturaleza denotan ciertamente intención o voluntad de aceptar la herencia"
(G.J. t. XC, pág. 390), la ley no ha hecho un catálogo taxativo de las mismas, y, por lo
consiguiente, su apreciación queda al recto criterio del juzgador.
, . Sin embargo, también en ocasiones la misma Corporación ha expresado que si la aceptación

tácita de la herencia, según nuestro derecho positivo, resulta indirectamente de ciertos actos
juridicos o materiales ejecutados por el asignatario y que implican por su parte la voluntad de
conducirse como heredero, no puede sostenerse que tal forma de aceptación se da cuando a una
persona se le notifica en esa calidad presunta el auto admisorio de la demanda, sin objeción
alguna de su parte, porque dicho acto procesal no implica generalmente una conducta libre del
notificado ni, por ende, puede inferirse de él clara e inequívocamente una evidente voluntad de
aceptar la herencia. Es preciso recordar que los principios legales que entre nosotros gobiernan la
aceptación de la herencia se edifican sobre el concepto de que nadie puede ser heredero contra su
voluntad.
Con todo, las anteriores no son las únicas formas de demostrar la calidad de heredero de una
persona con relación a un causante determinado, ya que también es válida para esos efectos la
copia del auto de reconocimiento de heredero, dictado por el juez que conoce de la mortuoria,
pues como lo ha manifestado la Corte desde 1928, es apenas obvio que "la copia del auto por
medio del cual el juez que conoce del proceso sucesorio, reconoce como heredero a cierta
persona, sirve de prueba en otro proceso de la dicha calidad de heredero mientras no se
demuestre lo contrario en la forma prevenida por la ley, por la potísima razón de que para que el
juez hiciera ese pronunciamiento, previamente debía obrar en autos la copia del testamento o de
las actas del estado civil respectivas y aparecer que el asignatario ha aceptado (G.J. t. XXXIII, pág.
207).

168
PROCESOS DE FAMILIA
Fluye de lo anterior, que para la demostración de la aceptación de una asignación testamentaria o

abintestato, el derecho positivo no exige una prueba en particular o única, y que si bien es verdad
que la jurisprudencia de la Alta Corporación ha expuesto en forma reiterada que esa aceptación se
evidencia con la copia del auto que, en la mortuoria, reconoce herederos ya que ésta en su prueba
por excelencia, jamás ha precisado que ese sea el único medio para demostrar la aceptación de la
que se habla. Desde luego, se reitera, existen otros medios probatorios para establecer tal figura,
como puede acaecer cuando el interesado en vez de aportar la copia de dicho auto, acompaña,
con el mismo propósito, copia de la sentencia aprobatoria de la partición o de la liquidación y
adjudicación, en su caso, pues la misma inferencia lógica que cabría hacer con relación a aquel
documento, sería válida y predicable que de la misma es obvio suponer, como en el caso anterior,
el cumplimiento previo de los requisitos judiciales antecesores de ese acto (V. Corte Suprema de
Justicia, sentencias de 3 de junio de 1959, G.J. Nros. 2211 y 2212, pág. 606; abril 13 de 1959,
G.J. Nro. 2210, pág. 308, junio 3 de 1960, Nros. 2225 y 2226, págs. 915 Y 916, Y 19 de marzo de
1992).
La demanda, si es presentada por un asignatario a título singular, implica la aceptación del legado;
y la del albacea la de su cargo. En ambos casos la petición de medidas cautelares implica dicha
aceptación.
Respecto del albacea la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que es la

persona a quien el testador encarga de asegurar la ejecución exacta de su última voluntad, y
tiene, con respecto al testador, el carácter de un mandatario póstumo, y con respecto a los
herederos el carácter de un supervigilante que en ciertos casos puede sustituirse a ellos para
ejecutar directamente la voluntad del testador y, al mismo tiempo, el carácter de un mandatario
con la particularidad de que deriva sus poderes del testador y sin perjuicio de que tales poderes
tengan efectos con relación a los herederos. Con respecto a los acreedores y a los legatarios y
beneficiarios en general de las disposiciones testamentarias, el albacea es un defensor y en cierto
modo un representante (G. J. XLIII, pág. 506).
Ha dicho también la jurisprudencia que el cargo de albacea entra en vigor, como cualquiera otra
disposición testamentaria, desde el momento de la muerte del testador; y la administración
empieza desde que el ejecutor testamentario acepta expresa o tácitamente. No es exacto -advierte
la Corte- que el desempeño del albaceazgo no puede comenzar sino con el reconocimiento judicial
del cargo y desde la notificación de la providencia correspondiente (G. J. XXVII, pág. 27).
Igualmente, debe indicarse el sitio donde el peticionario ha de recibir notificaciones personales (V.
art. 75 Num. 11 C. de P.C.).
En la misma demanda se puede solicitar:
- Que se emplace a las personas que se crean con derecho para intervenir en el proceso.
- Que oportunamente se señale fecha y hora para la presentación de los inventarios con la relación
o detalle de bienes.
- Que se requiera al albacea para que exprese si acepta o no el cargo en los términos y para los
fines del art. 1333 del Código Civil (V. art. 596).

169
PROCESOS DE FAMILIA
- Que se requiera a cualquier asignatario para que declare si acepta o repudia la asignación que se
le hubiere deferido (V. art. 591). También puede solicitarse que se reconozca al interesado su
calidad de cesionario, si invoca tal carácter.
- Que se decrete el secuestro provisional (V. art. 579 Inc. final).
4. Anexos de la demanda
Con la demanda deberán presentarse los siguientes anexos: (art. 588).
a. La prueba de la defunción del causante. .
b. Copia del testamento y de la escritura de protocolización de las diligencias sobre apertura y

publicación de testamento cerrado; publicación del testamento nuncupativo u otorgado ante cinco
(5) testigos; reducción a escritura del testamento verbal, según el caso.
c. Las pruebas del estado civil que acrediten el grado de parentesco del demandante con el de
cujus, si se trata de sucesión intestada.
d. La prueba del matrimonio si el demandante fuere el cónyuge sobreviviente.
e. La prueba del crédito invocado, cuando el solicitante fuere acreedor hereditario.
5. Apertura del proceso (art. 589)
Presentada la demanda, con los requisitos legales y los anexos, el juez por medio de auto,
dispondrá:
1. Declarar abierto y radicado en su despacho el proceso de sucesión testada, intestada o mixta

-según el caso- del causante.
2. El emplazamiento de todos los que se crean con derecho a intervenir en el proceso, por medio
de un edicto que se fijará durante diez días en la secretaría del juzgado, y se publicará por una vez
en un periódico que a juicio del juez, tenga amplia circulación en la localidad, y en una
radiodifusora local, si la hubiere. Para estos efectos, se dará aplicación a lo dispuesto en la parte
final del inciso 2º del art. 318 del C. de P.C.
3. En el auto que declare abierto el proceso, se reconocerán los herederos, legatarios, cónyuge
sobreviviente o albacea que hayan solicitado su apertura, siempre y cuando aparezca la prueba de
su respectiva calidad.
Si se obra por representación, según las disposiciones legales que la consagran y reglamentan
(arts. 1041 a 1044 del C. C.) ella presupone los requisitos siguientes:
a. Sólo la establece la ley en línea descendiente. Al establecer don ANDRÉS BELLO la

representación sucesoral, la circunscribió a la línea descendiente, o sea, que no es admisible en la
línea ascendiente, y así se exteriorizó en la exposición de motivos al Código Civil Chileno, cuando
se dijo que "la representación no tiene cabida, sino en la descendencia legítima del representado".
Además, en sus notas al proyecto del Código Civil, concretamente al de 1841, expresó que "no hay
pues, lugar a la representación en la ascendencia del difunto". Por otra parte, el art. 1043 del

170
PROCESOS DE FAMILIA
Código Civil, al consignar los casos en que hay lugar a la representación, consigna y reitera la idea
de que sólo tiene ocurrencia en la descendencia y por tanto descarta la posibilidad de que opere
en línea ascendiente, cuando el precepto antes mencionado formulable a la regla de que "no hay
lugar a la representación fuera de estas descendencias". En el punto sí aparece más contundente
y clara la legislación francesa, pues allí se expresa que "la representación no tiene lugar en favor
de ascendientes".
b. Es menester que falte el representado. Para que tenga lugar la representación, y, por ende,
entre los descendientes a ocupar el lugar y el grado del representado, se requiere que éste falte,
lo cual también se da cuando es incapaz, cuando es indigno de heredar, cuando ha sido
desheredado y cuando repudia la herencia del de cujus (art. 1044 del C.C.).
Precisamente el señor BELLO al explicar los alcances del artículo 987 del Código Civil chileno,
equivalente al art. 1044 del Código Civil Colombiano, dejó como nota al inciso segundo, la
siguiente:
"Sería más duro que la incapacidad; la indignidad, desheredación o repudiación del padre
perjudique a los hijos. Los descendientes del difunto tienen derecho a sucederle en sus bienes
desde el momento que deja de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos; el derecho
de representación no hace más que determinar las porciones hereditarias de los representantes.
Por su parte, ha afirmado la doctrina de la Corte que una de las condiciones de la representación
sucesoria, consiste en que: "El lugar del representado se encuentre vacante, lo que puede
producirse por la muerte anterior del de cujus, por su indignidad para sucederle, su
desheredación, o por no haber repudiado la herencia".
c. El representante necesariamente debe ser descendiente. Según el tenor del art. 1043 del Código
Civil, hay lugar a la representación. a) En la descendencia del difunto; y b) En la descendencia de
sus hermanos. .
d. Que los grados intermedios de parentesco, si el representante no es inmediato descendiente del

representado, se encuentren vacantes.
e. Fuera de los requisitos analizados, es igualmente indispensable que el representante tenga en

relación al de cujus las condiciones de capacidad y de dignidad necesarias para heredarlos; y, por
otra parte, si aquél no es inmediato descendiente del representado, se requiere que los grados de
parentesco se encuentren vacantes.
De conformidad con los anteriores planeamientos, a quien pretenda reclamar una herencia con
fundamento en la representación sucesoral, le corresponde demostrar, mediante los medios de
convicción pertinentes los presupuestos que configuran el mencionado derecho de representación.
(V. sentencia junio 30 de 1981, Corte Suprema de Justicia).
4. El reconocimiento de cesionario, siempre que se acompañe la constancia correspondiente.
5. El nombramiento de curador ad litem de los menores, incapaces o la confirmación del

designado por el relativamente incapaz, si fuere idóneo. Lo anterior cuando el juez advierta que ha
surgido conflicto de intereses entre aquél y su representante legal, advirtiéndose que en tal caso el
curador deberá ser persona distinta del apoderado constituido por el representante del incapaz.

171
PROCESOS DE FAMILIA
(V. art. 45 nral. 4 C. de P. C.). Si no hay conflicto de intereses, el representante legal puede obrar
en nombre de los menores.
6. Tomar nota como se acepta la herencia, si con beneficio de inventario o no. Es de observar que
la aceptación pura y simple de la herencia, ya sea expresa o tácita, implica la aceptación sin
beneficio de inventario; y el heredero o herederos que así acepten, quedan obligados a responder
aún con sus propios bienes al pago de las deudas hereditarias. (C.S. de J. Sala de Casación Civil,
sentencia julio 8 de 1924). Además el hecho de que los herederos hayan aceptado el beneficio de
inventario no impide que pueda condenárseles a pagar deudas de la sucesión; el beneficio de
inventario mira al cumplimiento futuro de las obligaciones de la sucesión, y es entonces cuando los
herederos pueden lograr que no se les obligue al pago de deudas que monten más que el
provecho de la herencia. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de marzo 31
de 1924).
7. El reconocimiento de la personería al abogado o abogados según el caso, de conformidad con el

poder o poderes que se hayan acompañado.
8. El requerimiento al albacea para que exprese si acepta o no el cargo (art. 596).
9. El requerimiento a cualquier asignatario para que declare si acepta o repudia la asignación que
se le hubiere diferido (art. 591).
El legislador sólo incluye u ordena las declaraciones previstas en los numerales 1 a 3, más en los
juzgados y en la práctica judicial se acostumbra hacer las restantes según el caso y además:
10. Ordenar la facción de los inventarios, en la fecha y hora que oportunamente se señale.
11. Decretar el secuestro provisional de bienes. (art. 579 inciso final).
6. Apelaciones
El auto que niega la apertura del proceso es apelable en el efecto suspensivo; el que lo declare
abierto, en el devolutivo. (V. inc. final art. 589).
7. Reglas para reconocimiento de interesados (art. 590) Para el reconocimiento de interesados se

aplicarán las siguientes reglas:
1. En el auto que declare abierto el proceso, sólo se reconocerán los herederos, legatarios,
cónyuge sobreviviente o albacea que hayan solicitado su apertura, siempre que aparezca la prueba
de su respectiva calidad.
2. Los acreedores podrán hacer valer sus créditos dentro del proceso, hasta que termine la
diligencia de inventario, durante la cual se resolverá sobre su inclusión en él.
3. Los herederos, legatarios, cónyuge sobreviviente, o albacea que no hayan solicitado la apertura
del proceso, podrán pedir que se le reconozca su calidad desde que se declare abierto el proceso
hasta antes de proferirse la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes. Si se
trata de heredero debe hacer la manifestación de si acepta la herencia pura y simplemente o con
beneficio de inventario. En caso de guardarse silencio sobre ese punto se entenderá que la
aceptación es en la segunda forma. El beneficio de inventario, conforme al artículo 1304 del

172
PROCESOS DE FAMILIA
Código Civil ofrece el medio de restringir la responsabilidad por las obligaciones hereditarias, al
monto de los bienes heredados, librando así los propios del heredero de la persecución de los
acreedores del causante.
4. Cuando se hubieren reconocido herederos y se presenten otros, sólo se les reconocerá si fuere
de igualo de mejor derecho.
Si la solicitud se formula por quien pretenda ser heredero de mejor derecho se tramitará la
petición como incidente (v. art. 137), sin perjuicio de que la parte vencida puede hacer valer sus
pretensiones por la vía ordinaria.
En el proceso de sucesión intestada, por regla general, el reconocimiento de herederos se hace

sobre la demostración de vínculos de parentesco que unieron al causante con el sucesor. Por lo
consiguiente, todo reconocimiento o declaración que con ese contenido haga el juez de la causa
tiene que entenderse sin perjuicio de quienes puedan acreditar una mejor vocación hereditaria.
Este principio lo elevó nuestro legislador a la categoría de norma positiva (art. 590-4 C. de P.
C.), en tal forma que por expreso mandato suyo el auto que reconoce a un heredero dentro del
proceso mortuorio no causa ejecutoria, o sea que no perjudica a otro u otros herederos de igualo
mejor derecho del reconocido, los cuales pueden, en cualquier tiempo, lograr el mismo beneficio.
y según esa misma disposición legal, dentro del trámite sucesoral el reconocimiento de herederos
de mejor derecho se hace, hoy, mediante un incidente, dándose así una oportunidad de discutirlo
y probarlo, que no existía en la codificación procedimental anterior. Pero la decisión incidental que
al punto profiera el juez que conoce el proceso de sucesión sólo tiene el valor provisional, pues en
el evento en que la parte vencida lo quiera puede "hacer valer sus pretensiones por la vía
ordinaria, desde luego que la controversia sobre los derechos en la sucesión no puede discutirse y
decidirse definitivamente por los reducidos trámites de un incidente en el proceso mortuorio.
5. El adquiriente o cesionario de todos o parte de los derechos de un asignatario, podrá pedir,

hasta antes de proferirse la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes, que se
le reconozca como cesionario.
6. Cuando el juez advierta que provee sobre el reconocimiento de un interesado, deficiencia en la

prueba de la calidad que invoca o en la persone ría de su representante o apoderado, la denegará
hasta cuando aquélla se subsane.
7. Apelaciones. Los autos que acepten o nieguen el reconocimiento de herederos, legatarios,

cesionarios y cónyuge sobreviviente, lo mismo que los que decidan el incidente para el
reconocimiento del heredero de mejor derecho de que trata el numeral 4 del artículo 590, son
apelables en el efecto diferido. Más, si al mismo tiempo resuelve sobre la apertura de la sucesión,
el efecto del recurso será el indicado en el art. 589.
8. Requerimiento para aceptar la herencia
De conformidad a lo preceptuado por el art. 1289 del Código Civil, todo asignatario será obligado
en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia y
hará esta declaración dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la demanda. En caso de

173
PROCESOS DE FAMILIA
ausencia del asignatario, o de estar situados los bienes en lugares distintos, o de otro grave
motivo podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año (inc. 10, art. citado).
La prórroga de este plazo queda al arbitrio del juez en los casos allí previstos siempre que ellos se
encuentren demostrados en el proceso sin que pueda pasar de un año.
1) ¿Quién puede hacer dicho requerimiento? (art. 1289 C.C.). Todo interesado en un proceso de
sucesión, cónyuge, herederos, legatarios, acreedores y quienes tengan un derecho que deba
hacerse efectivo en la sucesión, con la prueba que lo acredite, defunción de la persona cuya
sucesión se trata, si es antes del proceso, y la de que el asignatario es el requerido, y además su
interés con que actúa el requiriente, puede presentarse ante el juez competente el que debe
conocer del proceso de sucesión, si el requerimiento es antes del trámite del proceso sucesorio,
solicitando a cualquier asignatario para que manifieste si acepta o repudia la asignación que se le
hubiere deferido y el juez ordenará el requerimiento o si la calidad del asignatario aparece en el
expediente o el peticionario presenta la prueba respectiva. Además, puede pedir que se le haga al
requerido la notificación de que trata el art. 1289 del Código Civil y practicar las demás diligencias
que ordena dicho artículo. Tales serían: inspeccionar la cosa asignada e implorar las providencias
conservatorias que conciernen al asignatario, que no son otras que las previstas para la guarda y
aposición de sellos y el secuestro provisional de los bienes.
2) Oportunidad para solicitarla. El requerimiento para aceptar la herencia puede pedirse antes o
después de la iniciación del proceso de sucesión. Su trámite es el de una cuestión accesoria (art.
135 en armonía con art. 137 del C. de P. C.). La manifestación del asignatario sobre su aceptación
o repudiación puede ser oral debiendo asentarse la diligencia en que se haga constar ella, suscrita
por el juez, el secretario y el asignatario requerido, o escrita.
Cuando se ignora el paradero del asignatario y éste carece de representante o apoderado, se le

emplazará en la forma indicada en el art. 318. Surtido el emplazamiento si no hubiere
comparecido se le nombrará curador ad litem a quien se le hará el requerimiento para los fines
indicados en el inciso 1 Q del art. 591. El curador del heredero procederá entonces en la forma
indicada en los arts. 486 del Código Civil, es decir que no puede repudiar herencia, sin previo
decreto judicial, con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio del inventario, estando
sujeto en su administración a todas las trabas de los tutores y curadores y además se les prohíbe
ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación y los necesarios para
el cobro de los créditos y el pago de las deudas de sus respectivos representados (V. art. 575
C.C.). Por demás el curador representará al ausente en el proceso hasta su apersonamiento.
Si es un acreedor el que hace el requerimiento y el demandado repudia debe darse cumplimiento

a lo previsto en el art. 1295 del C.C. en armonía con el art. 595.
3) Aceptación por los acreedores del asignatario (art. 595). Con el fin de iniciar el proceso de
sucesión o para intervenir en él, mientras no se haya proferido sentencia aprobatoria de la
partición o de la adjudicación de bienes, cualquier acreedor de un heredero o legatario que
hubiere repudiado la asignación, podrá solicitar al juez que lo autorice para aceptarla hasta
concurrencia de su crédito (art. 1295 C.C.). Para ello es necesario que afirme bajo juramento que
se entenderá prestado con la presentación del escrito que la repudiación le causa perjuicio.
Esta diligencia puede ser cumplida antes, conforme a lo prevenido en el art. 18 del C. de P.C.,
privativamente ante juez municipal o también después de iniciado el proceso de sucesión, mas en
este evento ante el juez competente.

174
PROCESOS DE FAMILIA
Para que el juez conceda la autorización es necesario que se acompañe el título que prueba el
crédito, aunque él esté sujeto a plazo o condición pendientes.
9. Repudiación de asignaciones a favor de incapaces o ausentes
Cuando un asignatario ha repudiado la asignación, en favor de un incapaz o de un ausente, el juez

puede autorizarla, si se demuestra que la asignación puede causarle perjuicio.
La solicitud en este caso se tramitará y decidirá como incidente (137) con la intervención del
Ministerio Público, y el auto que la decida es apelable en el efecto diferido (V. art. 593).
10. Opción entre porción conyugal y gananciales (art. 594)
Cuando el cónyuge sobreviviente pueda optar entre porción conyugal y gananciales deberá hacer
la elección antes de la diligencia de inventario y avalúo. Si ha guardado silencio se entenderá que
optó por gananciales, sin necesidad de auto que así lo declare.
Cuando el cónyuge opta en la oportunidad antes señalada por porción conyugal abandona sus
bienes propios y estos deberán incluirse en el activo correspondiente. Para tal evento es necesario
tener en cuenta las normas previstas en los arts. 1230 a 1238 del Código Civil.
La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al
cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia.
La porción conyugal es una prestación sui generis de los cónyuges (Código Civil, arts. 113 y 176).
El legislador se preocupó por la suerte material de los cónyuges no solo durante la vida de estos,
sino cuando por la muerte de uno de ellos, disuelta la sociedad conyugal, se hace más precaria la
condición del sobreviviente, pudiendo carecer de los medios económicos suficientes para conservar
la situación de que había venido disfrutando. El legislador, previendo este evento y considerando
los principios fundamentales de la institución matrimonial, quiso prolongar los efectos tutelares de
ella más allá de la vida de los contrayentes. Por esto, reconoció al cónyuge sobreviviente el
derecho a percibir una parte del patrimonio del cónyuge finado para asegurar adecuadamente en
lo posible la subsistencia y bienestar de aquél. En rigor de verdad, lo que el cónyuge sobreviviente
recibe por porción conyugal no es a título de heredero. Su condición jurídica es diversa de la de
éste. La porción no es asignación hereditaria, sino una especie de crédito a cargo de la sucesión,
la cual se deduce como baja general del acervo bruto herencial en todos los órdenes de sucesión
menos en el de los descendientes legítimos (Código Civil, art. 1016, Ord. 5º).
Si el cónyuge comparece al proceso una vez practicado el inventario, sólo puede reclamar
gananciales. Así lo expresa el Tribunal de Manizales en proveído de 22 de febrero de 1979.
"Al respecto dice el art. 594 del Código de Procedimiento Civil:
"Cuando el cónyuge sobreviviente pueda optar entre porción conyugal y gananciales deberá hacer
la elección antes de la diligencia de inventarias y avalúos. En caso de que haya guardado silencio
se entenderá que optó por gananciales, sin necesidad de auto que así lo declare",
"Confrontando las fechas de la diligencia de inventarias y avalúos -agosto 25 de 1976- y de

presentación de memorial en donde se pide el reconocimiento con interés jurídico del cónyuge en

175
PROCESOS DE FAMILIA
el proceso sucesorio -enero 13 de 1977· y más aún con la fecha de presentación del poder
otorgado por el señor G.P., fácilmente se deduce que había precluído la oportunidad para hacer
manifestaciones de opción. Esto indica que aún habiendo manifestado que el señor apoderado que
el cónyuge optaba por porción conyugal, ya nada quedaba por hacer porque su petición será
extemporánea".
"Ocurre entonces, que en la petición del señor apoderado del cónyuge, éste guardó silencio
respecto a la opción y aún habiendo hecho alguna manifestación al respecto, ésta habría sido
extemporánea porque la facultad para optar gananciales o porción conyugal precluye con la
facción de los inventarias yavalúos".
2. Administración de la herencia
Desde la apertura del proceso de sucesión, hasta cuando se ejecutoríe la sentencia aprobatoria de
la partición o adjudicación de los bienes la administración de estos se sujetará a las reglas
siguientes:
1. La tendrá el albacea con tenencia de bienes
A falta de éste, los herederos que hayan aceptado la herencia, con arreglo en lo prescrito en el
art. 1297 del Código Civil, es decir, que si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos,
tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne.
Aceptando sucesivamente sus coherederos y suscribiendo el inventario, tomarán parte en la
administración. Mientras no haya aceptado, todas las facultades del heredero o herederos que
administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente; pero no serán obligados a
prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.
2. Los bienes de la sociedad conyugal
Serán administrados conjuntamente por el cónyuge sobreviviente y el albacea, o por aquél y los
mencionados herederos según el caso.
Secuestro definitivo de bienes. En caso de desacuerdo entre los herederos o entre estos y el
cónyuge sobreviviente, en torno a la administración que adelante, el juez a solicitud de cualquiera
de ellos decretará el secuestro definitivo de bienes, sujeto a lo dispuesto en los artículos 682, 683
Y 686 como anteriormente se explicó.
Diferencias en cuanto a la administración. Las diferencias que ocurran entre el cónyuge o los
herederos y el albacea serán resueltas por el juez, de plano si no hubiere hechos que probar
mediante incidente en caso contrario. El auto que las resuelve es apelable en el efecto diferido.
Secuestro de bienes sociales. En caso de discordia entre el cónyuge y el albacea con tenencia de
bienes, sobre la administración de los bienes sociales, podrán pedir el secuestro de estos, si
perjuicio del albaceazgo. (V. Inc. final, art. 595).
La Corte, en sentencia de noviembre 5 de 1973, (G.J., T. CXLVII, págs. 113 y ss.) respecto a la
administración de la herencia, expresó:
"Siguiendo los lineamientos generales del Código Civil y la doctrina jurisprudencial en el punto, el
legislador colombiano de 1970, mediante el art. 595 del Código de Procedimiento Civil hoy vigente,

176
PROCESOS DE FAMILIA
se reglamentó la administración de los bienes herenciales y de los de la sociedad conyugal, desde

la apertura del proceso de sucesión, hasta cuando se ejecutoríe la sentencia aprobatoria de la
partición o adjudicación. Las reglas que al respecto contiene dicho proceso, son las siguientes:
"a) La administración de los bienes hereditarios, corresponde al albacea con tenencia de bienes,
que haya aceptado el cargo; b) existiendo sociedad conyugal disuelta e i1íquida, el albacea con
tenencia de bienes, conjuntamente con el cónyuge sobreviviente, tiene la administración de los
que integran la sociedad conyugal; c) a falta de tal albacea la administración corresponde a todos
los herederos junto con el cónyuge si la sociedad conyugal está i1íquida; d) en caso de discordia
entre el cónyuge y el albacea sobre la administración de los bienes sociales, cualquiera de ellos
puede pedir el secuestro de estos; ye) si surgen diferencias respecto al manejo de los bienes entre
los varios herederos, o entre estos y el cónyuge supérstite, cuando no hay albacea con tenencia,
cualquiera de aquellos o el cónyuge puede optar por uno de estos dos caminos: 1 º Pedir al juez
que tramita la mortuoria que resuelva tales discrepancias, el que debe decidir la solicitud mediante
asunto proferido "de plano si no hubiere hechos qué probar o mediante incidente en caso
contrario" y 2º Solicitar a dicho juez que decrete y practique el secuestro definitivo de los bienes",
3. Requerimiento del albacea
Desde que se inicie el proceso de sucesión (V. art. 596), cualquiera de los herederos podrá pedir
que se requiera al albacea para que exprese si acepta o no el cargo. El juez, en consecuencia,
señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo o a
excusarse de servirlo y podrá el juez, en caso contrario, ampliar por una sola vez el plazo. Si el
albacea estuviere en mora de comparecer caducará su nombramiento. (V. art. 1333 C.C.).
a. Entrega de bienes al albacea (art. 597)
El juez entregará al albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, aquellos a que se
refiere su gestión, en la diligencia para cuya práctica señalará día y hora.
Caducará el cargo si el albacea no comparece, a menos que dentro de los tres días siguientes
presente prueba siquiera sumaria de haber tenido motivo justificado para ello.
El auto es apelable en el efecto diferido.
Respecto de los bienes sociales que tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 595, en decir que
son administrados conjuntamente por el cónyuge sobreviviente y el albacea y que en caso de
discordia entre el cónyuge y el albacea con tenencia de bienes sobre la administración de los
bienes sociales, podrán pedir el secuestro de estos, sin perjuicio del albaceazgo.
Cuando hayan varios albaceas con tenencia de bienes y atribuciones comunes se hará la entrega
en un solo acto a todos los que hayan aceptado el cargo. Si el testador dividió las atribuciones de
los albaceas, en la diligencia se hará la separación de los bienes que deba administrar cada uno de
ellos (V. art. 1340 C.C.).
Igualmente, conforme lo previsto el art. 1339 del Código Civil el juez podrá dividir las atribuciones
en ventaja de la administración y a pedimento de cualquiera de los albaceas o de cualquiera de los
interesados en la sucesión.
b. Prescindencia de entrega

177
PROCESOS DE FAMILIA
Se prescindirá de la entrega si el albacea manifiesta que tiene los bienes en su poder y además
presenta una relación de ellos (V. Inc. final art. 597).
c. Atribuciones, deberes y responsabilidad del albacea (art. 598)
El albacea con tenencia de bienes, además de las atribuciones y deberes que le señale el Código
Civil, en los artículos 1327 y siguientes del mismo, tendrá los propios de un secuestre. (V. art. 683
del C. de P.C.).
"Desde luego que ni los herederos ni el juez, sino solamente el testador, pueden señalar la
persona del albacea, resulta patente que esta designación se hace intuitu persone, se confiere a
quien por sus especiales atributos se hace digno de la plena confianza del testador. Entonces,
como la consideración de la persona misma es, de ordinario, la razón fundamental de ese
nombramiento, acompasa con la lógica jurídica que, en principio, el albaceazgo sea indelegable y
que, además, no sea transmisible a los herederos del albacea (arts. 1336 y 1337 ibídem).
Pero no obstante las virtudes de que ordinariamente está adornado el cabezalero y que
generalmente son la causa de su designación como tal, unas veces en protección de los herederos
que no tienen la libre administración de sus bienes, o en atención a la importancia económica de
los bienes sucesorales que son objeto de enajenación o administración, o para precaver cualquier
humana flaqueza del albacea que quisiera beneficiarse o conceder provecho a algún allegado suyo
abusando de la posición de privilegio que le otorga el ser ejecutor del testamento, el legislador ha
dictado normas así:
a. En el art. 1351 del Código Civil, estatuye: "Lo dispuesto en los arts. 484 y 501 se extenderá a
los albaceas".
Es decir que cualquier inmueble hereditario cuando haya herederos que estén bajo guarda o patria
potestad, a pesar de que sea sacado a pública subasta, en ningún caso puede ser comprado por el
albacea, bajo sanción de nulidad absoluta, pues la prohibición contenida en el inciso final del art.
501 del Código Civil genera objeto ilícito (art. 1523). Por el contrario, con la autorización de los
otros albaceas generales que no otorgan interés, o del juez en subsidio, puede el cabezalero
comprar los muebles preciosos o que tengan poder de afección, y
b. En su artículo 1856 del Código Civil dispone que los albaceas están sujetos a lo dispuesto en el
art. 2170 en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud
de su encargo, es decir, que pueden comprar para sí las cosas hereditarias, muebles o inmuebles,
pero solamente cuando todos los herederos, siendo capaces, de modo expreso le conceden
autorización, o del mismo modo aprueben el contrato. En este caso, si el albacea compra sin el
lleno de esta formalidad, el contrato queda herido de nulidad relativa, no absoluta, pues en el
artículo 1856 citado no se prohíbe al albacea la compra de las cosas hereditarias, sino que para la
validez del contrato de compraventa debe obtener la autorización de todos los herederos, que
deben ser capaces, pues habiendo entre ellos quienes no lo sean, debe aplicarse lo dicho en la
letra a) anterior.
d. Excepciones
a) Todo lo dicho ha de entenderse para cuando quien compra las cosas hereditarias ostenta el
mero título de albacea, ya que si además es heredero en la respectiva mortuoria, la prohibición y

178
PROCESOS DE FAMILIA
las formalidades a que antes se hizo referencia, no tocarían con él, como lo ha sostenido sin
vacilaciones la doctrina y la jurisprudencia de ser también el ejecutor del testamento, quedará en
inferioridad de condiciones a los demás copartícipes.
b) A la misma conclusión debe llegarse cuando el albacea es acreedor hereditario. En efecto:
"Como la muerte del deudor, fuera de ser divisible la obligación entre los herederos a prorrata de
sus cuotas (art. 1411 del C. Civil), no modifica, en general, las modalidades a que está sometido el
crédito, ni altera los derechos del acreedor, resulta patente que éste desde cuando se haga
exigible la obligación, si no se le hace el pago oportuno, puede adelantar el proceso ejecutivo
correspondiente, ya con título hipotecario para seguridad de la deuda, y aún rematar por cuenta
propia esos bienes. Sería notoria injusticia, de una parte, y medida ilógica e inútil, de otra, que el
acreedor que simultáneamente es albacea, no pudiera, para hacer efectiva su acreencia, utilizar
las mismas vías procesales que la ley otorga a los demás acreedores hereditarios. Si los herederos,
a quienes por muerte del causante deudor pasan las obligaciones". (C.S. de J., Sala de Casación
Civil, sentencia de enero 22 de 1979).
e. Remoción e indignidad del albacea
"En primer lugar, el albacea en el cumplimiento del encargo conferido, ha de ajustarse a las
instrucciones recibidas del testador y a las normas rectoras que configuran su cometido, debiendo
por lo tanto hacer todo lo que en este ámbito concreto haría un buen padre de familia, habida
cuenta que su responsabilidad parte de la culpa leve en adelante. Por este grado de culpa resulta
obligado a indemnizar perjuicios pero de suyo el mismo no justifica la remoción.
La segunda regla por destacar es que si el albacea incurre en culpa grave, además de
comprometer su responsabilidad patrimonial, puede ser removido por determinación judicial
tomada dentro del marco procesal adecuado que él es el que señala con claro sentido restrictivo el
artículo 598 del Código de Procedimiento Civil y a instancia de parte interesada (herederos o
curador de la herencia yacente).
c) Si el albacea en dolo al realizar su gestión y por ello, luego d-e surtido el trámite procesal que
acaba de indicarse, es removido por obra de las pruebas que justifican tal terminación, además de
la condigna responsabilidad por daños que cabe deducirle, se hace indigno de suceder al causante
con todas las consecuencias que una situación de esta naturaleza acarrea, lo cual significa en
pocas palabras, que mientras no se configure en términos de derecho esa infracción civil una vez
agotado en la respectiva mortuoria en trámite incidental tantas veces mencionado y, por
consiguiente, no se haya producido la remoción judicial del albacea, la declaración de indignidad
respecto de este último no es legalmente posible". (CSJ., Caso Civil, sent. Sep. 30/96. Exp.5490.
M.P. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS). (V. art. 1351 C.C.). Debe indemnizar de cualquier
perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución.
f. Trámite. Apelación
Las solicitudes sobre remoción del albacea se tramitarán y decidirán como incidente (V. art. 137 C.
de P.C.), pero el auto que lo resuelva es apelable en el efecto diferido.
g. Restitución de bienes por el albacea (art. 599, Inc. 1)

179
PROCESOS DE FAMILIA
El albacea con tenencia de bienes deberá hacer entrega a quien corresponda, de los que haya
administrado. La diligencia se practicará con intervención del juez o su comisionado, y no se
admitirán oposiciones.
Sin embargo, podrá prescindirse de la restitución de bienes si los asignatarios manifiestan que los
han recibido. .
h. Rendición de cuentas por el albacea. Honorarios (art. 597, Inc. 2) Mientras el proceso de
sucesión esté en curso, las cuentas del albacea una vez expirado el cargo, se tramitará así:
1. Si no se presentaron espontáneamente, el juez a solicitud de cualquiera de los herederos

ordenará rendirlas en el término que señale, que no podrá exceder de veinte días.
2. Rendidas las cuentas se dará traslado de ellas a los herederos por diez días, y si las aceptan
expresamente o guardan silencio, el juez las aprobará y ordenará el pago del saldo que resulte a
favor o a cargo del albacea. Este auto no tendrá recurso alguno y presta mérito ejecutivo.
3. Si las cuentas fueran rechazadas el juez declarará terminada la actuación para que se rindan en
proceso separado, conforme a las previsiones de los arts. 418 y 419 del C. de P.C.
i. Honorarios
Cuando el testador no hubiere señalado los honorarios del albacea, el juez ante quien se rindan las
cuentas, los regulará en la misma providencia que las apruebe.
Las anteriores disposiciones se aplicarán, en lo pertinente, a los secuestres provisionales y

definitivos.
3. Diligencia de inventario y avalúo
1. Generalidades
El inventario, en conformidad con las regulaciones del derecho sucesoral, es la descripción que se
hace de los bienes dejados por el causante, sean ellos propios o también de la sociedad conyugal,
con el objeto de individualizarlos y establecer su existencia al momento de su muerte. Su fin es,
pues, determinar el monto o posición contable del patrimonio del de cujus, precisar su haber, el
contenido pecuniario de la herencia, a través del avalúo, para efectos que mediante la liquidación,
procurar la distribución entre los herederos y el posterior pago de los impuestos correspondientes,
por parte de los interesados y herederos.
Por su propia naturaleza y por sus fines, el inventario no está llamado en derecho ni a conferir ni a
negar el dominio de los bienes allí relacionados, sino que su trascendencia es apenas relativa a la
actuación dentro de la cual se produce. De suerte que el efecto traslaticio de dominio se cumplirá
por causa de muerte, no por razón de los inventarias y avalúos, sino cuando los bienes
adjudicados a los asignatarios hayan sido de propiedad del causante; no se producirá la

180
PROCESOS DE FAMILIA
transferencia si el de cujus no tenía él carácter de dueño, por mucho que los bienes hubiesen
figurado en los inventarias sucesorales.
Si, pues, como lo tiene previsto el artículo 475 del Código Civil, "la mera aserción que se haga en
el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos", no es oscuro deducir que las disposiciones
concernientes a la manera de practicar las diligencias de inventario son de procedimiento y no
constituyen normas sustantivas, sin que esta consideración y tratamiento en derecho las despoje
de la importancia que naturalmente poseen (v. G.J., T. LXXIX, págs. 485 a 496).
2. ¿Cuándo se efectúa?
Vencido el término del edicto emplazatorio, efectuadas las publicaciones y agregadas al

expediente, como lo dispone el art. 318 del C. de P. C., se señalará fecha y hora para la práctica
de la audiencia de inventario de bienes y deudas de la herencia y de la sociedad conyugal, para lo
cual se aplicarán las reglas siguientes:
a. La diligencia de inventario y avalúo se efectúa en un solo acto en el despacho del juez. A la

práctica del inventario y avalúos podrán concurrir los interesados que relaciona el art. 1312 del
C.C.: herederos, presuntos, testamentarios o abintestato, el cónyuge sobreviviente, los legatarios,
los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de
crédito. Las personas antedichas pueden ser representadas por otras que exhíban escritura pública
o privada en que se les cometa este encargo cuando no lo fueren por sus tutoras o curadores o
cualesquiera otros legítimos representantes. Todas estas personas tendrán derecho a reclamar
contra el inventario, en lo que les pareciere inexacto.
El inventario será elaborado por los interesados bajo la gravedad del juramento y presentado por
escrito para su aprobación en la fecha señalada, con indicación de los valores que de común
acuerdo asigne a los bienes. El juramento se entenderá prestado por el hecho de la firma.
b. En el activo de la sucesión, con indicación de partidas, se incluirán los bienes denunciados por
cualquiera de los interesados (bajo juramento).
c. Peritos. Si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre el valor total o parcial de algunos de
los bienes, el juez resolverá previo dictamen pericial.
d. En el pasivo de la sucesión sólo se incluirán las obligaciones que:
1). Consten en título que preste mérito ejecutivo. Es decir aquéllas que reúnan las exigencias del
artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, se ordenan incluir a solicitud de los acreedores o de
los herederos por el solo hecho, siempre que en la diligencia no se objeten, teniendo en cuenta la
regla 2 del art. 590.
2). Aquéllas que no teniendo la calidad de título ejecutivo se aceptan expresamente en ella por
todos los herederos y por estos y por el cónyuge sobreviviente cuando conciernan a la sociedad
conyugal. La aceptación es pues expresa cuando así lo manifiestan los herederos o estos y el
cónyuge cuando conciernan a la sociedad conyugal. Será tácita en el evento consignado en la
parte final del inciso 4 Regla 1 ª del art. 600, es decir que se entenderá que quienes no concurran
a la diligencia aceptan las deudas que los demás hayan admitido.

181
PROCESOS DE FAMILIA
e. Los acreedores cuyos créditos no fueron inventariados, podrán hacerlos valer en proceso
separado. Para tal efecto se ordenará inmediatamente la devolución de los documentos
presentados.
1. Sociedad conyugal. Activo y pasivo. Cuando en el proceso de sucesión haya de liquidarse la

sociedad conyugal, en el inventario se relacionarán los correspondientes activos y pasivos para lo
cual se procederá conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 28 de 1932, es decir,
deduciéndose de la masa social o de lo que cada cónyuge administre separadamente, el pasivo
respectivo. Los activos líquidos restantes se sumarán y dividirán conforme al Código Civil, previas
las compensaciones y deducciones de que habla el mismo Estatuto Sustancial. Lo anterior con
observancia de lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del art. 600.
En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas a la masa social por
el cónyuge sobreviviente o por el difunto, siempre que se denuncien por la parte obligada, o que
ésta acepte expresamente las que denuncie la otra. En los demás casos se procederá como se
dispone en el art. 601 del Código de Procedimiento Civil.
En el pasivo de la sociedad conyugal se incluirán las compensaciones debidas por la masa social al
cónyuge sobreviviente o por el causante, en la forma anteriormente consignada.
g. La porción conyugal como pasivo herencial. Es indudable que el ordinal 5º del artículo 1016 del
Código Civil está inspirado en la idea de la porción conyugal hace parte del pasivo de la sucesión,
por ser esa su naturaleza. Se concluye la anterior afirmación en virtud de la lectura de dicho
numeral, en el sentido que la porción conyugal implica una merma general del patrimonio bruto
del causante, y ello en todos los órdenes sucesorales a excepción del de los descendientes
legítimos, aliado de otras deducciones cuyo carácter de pasivo es obvio, tales como las costas de
la apertura y publicación de un testamento, o los impuestos, o las deudas hereditarias, o de las
asignaciones alimenticias forzosas. En general ese conjunto de bajas tiene por finalidad fijar la
parte del patrimonio del causante que ha de constituir la herencia. No otro el sentido del artículo
1016 al indicar que esas deducciones se hacen con el objeto de llevar a cabo las disposiciones del
testador o de la ley y que una vez efectuadas el resto es el acervo líquido de que se puede
disponer, bien por el testador o por la ley.
En consecuencia cuando el causante deja testamento y dispone en él de la totalidad de sus bienes

en favor, por ejemplo, de sus hijos extramatrimoniales, en realidad no está disponiendo de la
totalidad, sino de la parte de ésta que resta luego de que sean hechas las deducciones citadas.
Por lo tanto no es aceptable el argumento de que la disposición por el testador de la totalidad de

sus bienes cobije y comprenda los que correspondan al cónyuge sobreviviente por concepto de
porción conyugal en el evento en que ésta deba figurar entre' aquellas mermas generales. Y son,
como lo ha dicho la Corte "igualmente inaceptables los resultados que de ese argumento se
deduce, esto es, los de que en la referida hipótesis el testador ha privado a su cónyuge de la
porción conyugal, y de que, como es el testamento el que entonces rige la sucesión, tal cónyuge
no puede recibir su porción sin obtener previamente la reforma del testamento, en ejercicio de la
acción que la concede el artículo 1278 del Código Civil. Salta a la vista que una situación que debe
resolverse antes de darle aplicación al testamento, y que por lo mismo es independiente de éste,
hace innecesario que para su cumplido efecto se requiera la previa de ese testamento" (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de marzo de 1969).

182
PROCESOS DE FAMILIA
h. ¿Qué no se incluye en el inventario? No se incluye en el inventario los bienes que conforme a

sus títulos fueren propios del cónyuge sobreviviente. En caso de que se incluyeron, el juez decidirá
mediante incidente que deberá proponerse por el cónyuge sobreviviente antes del vencimiento del
traslado de que trata el inciso primero del artículo 601. El auto que lo decida es apelable en el
efecto diferido.
Oportunidades procesales para dirimir controversias sobre la propiedad de los bienes, al finalizar
una sociedad conyugal. "Ahora bien, en cuanto a dicho régimen económico matrimonial precisa la
Corte si bien los cónyuges pueden controvertir los derechos que regula el mencionado régimen, no
es menos cierto que deben hacerlo razonablemente dentro de los trámites previstos en la ley. (...).
Ahora bien, a la disolución de esta última, las discrepancias sobre la existencia o no de una
subrogación real, radica en si el bien ha adquirido la calidad de propio o quedó como social, lo
que, implícita e inequívocamente denota una controversia sobre la propiedad exclusiva del
cónyuge sobre dicho bien, o la pertenencia de éste al haber de la sociedad conyugal como si fuere
el caso, la recompensa pertinente.
Por ello se le permite al cónyuge debatir este punto mediante incidente en el proceso de
liquidación, tal como lo autorizan los numerales 5º del artículo 625 del Código de Procedimiento
Civil y 3º del artículo 600 del mismo código, según los cuales en el evento de existir desacuerdo,
por medio de dicho trámite incidental deben resolverse previa O durante la diligencia de
inventarios y avalúos las diferencias que surjan, entre otras, respecto a la situación jurídica de bien
propio o social a efecto de ser excluido en la elaboración de dicho inventario. Igualmente puede el
cónyuge controvertir este tópico nuevamente en las objeciones a la partición, habida cuenta de
que siendo la sentencia aprobatoria de ésta o de la adjudicación la única providencia sustantiva del
proceso, es allí donde, para efecto liquidatorio, se precisan los derechos de quienes en el juicio
intervinieron y no en los autos intermedios, que aunque tengan la jerarquía de interlocutorios y se
hallen ejecutoriados, no atan al fallador, dado que se trata de providencias que no hacen tránsito
a cosa juzgada material. También si sobre el mismo punto el cónyuge ha objetado la partición
acude a él la legitimación para apelar la decisión y si es del caso para recurrir en casación la
sentencia aprobatoria de la partición.
Sin embargo, como quiera que ordinariamente estas decisiones no hacen tránsito a cosa juzgada
material, el Código Civil reconoce al tercero, esto es, a quien ha sido extraño al proceso
liquidatorio o al cónyuge que ha sido parte en el mismo que ha fracasado incidentalmente con el
reconocimiento de su derecho exclusivo en la actuación simplemente calificatoria de bienes,
legitimación para controvertir en proceso ordinario, cuando las circunstancias así lo justifiquen (no
repetitiva de la actuación incidental), la existencia de su dominio exclusivo frente a la sociedad
conyugal, a fin de que, en debate plenario, se excluya su bien de este patrimonio (C. C., arts.
1832,1388 y 765), y, si fuere el caso, se deje sin efecto la partición efectuada, mediante la
exclusión del bien que no pertenecía a la masa social mencionada (C.C., arts. 1832, 1401 Y 1008).
Dijo esta corporación en sentencia del 16 de mayo de 1990 sobre el tema en materia sucesoral,
aplicable en lo pertinente a aquel proceso liquidatorio, lo siguiente:
"En la actual legislación procesal se adopta un criterio semejante, aun cuando más amplio en
relación a las partes del proceso de sucesión, porque, además de las formas tradicionales de
exclusión arriba señaladas, incluyendo la de objeción al inventario y avalúo para pretender la
exclusión de un bien indebidamente inventariado, el artículo 605 del Código de Procedimiento Civil
le otorga una oportunidad adicional (después de haberse aprobado el inventario y avalúo) al
cónyuge y a cualquiera de los herederos para solicitar la exclusión de bienes de la partición (y,

183
PROCESOS DE FAMILIA
desde luego del inventario) en el proceso de sucesión en que son partes de él, pero únicamente
cuando se conviertan en "terceros" frente a la sucesión por "haber promovido proceso ordinario
sobre la propiedad de bienes inventariados", que no es otra cosa que reclamar, como dice el
artículo 1388, inciso 1º del Código Civil, "un derecho exclusivo, y que en consecuencia no deban
entrar a la masa partible" pero alegado por un interesado en la misma sucesión o sociedad
conyugal partible" (CSJ, Caso Civil, sent. Sep. 8/98. Exp. 5141, M.P. PEDRO LAFONT PIANETIA). '
3. Observaciones respecto a la confección del inventario (V. art. 34 L. 63 de 1936) .
En inventario se especifican los bienes con mayor precisión posible, haciendo las debidas
separaciones entre los bienes propios del causante y bienes de la sociedad conyugal. Respecto a
los muebles debe expresarse: Su ubicación, nombre, linderos, cabida, clase y estado de las tierras,
cultivos y edificaciones, herramientas, maquinarias, anexidades y dependencias, títulos de
propiedad y demás circunstancias.
En cuanto a los inmuebles debe tenerse presente al indicar los linderos, transcribir textualmente
los que recaen en el título de dominio del causante o del cónyuge sobreviviente, para que así
figuren en las hijuelas correspondientes al elaborar la partición, para que aparezca en forma clara
e indudable la identidad del bien en todos los títulos. Si en un inmueble se han cambiado los
números, el nombre de los colindantes, etc., deben relacionarse tanto los antiguos como los
nuevos propietarios, con el objeto de establecer o mantener visible la identidad del inmueble,
evitándose así dificultades, dudas o confusiones futuras en el examen de la titulación.
La exigencia de determinar bienes de la exclusiva propiedad del causante y de la sociedad

conyugal, tiene como finalidad acumular la mitad del valor de estos a los de aquél y liquidar el
impuesto sobre esa suma, así como gananciales que no pagan impuesto. Si no se expresa así, se
deducirá el impuesto sobre el total con perjuicio del cónyuge supérstite.
Si no se indica en los inventarios la procedencia de la propiedad en la partición tampoco será

posible mencionarla. Esta omisión rompe en el registro la cadena de la tradición de los
correspondientes certificados. Por ello es conveniente tener en cuenta que en todo acto,
instrumento o sentencia sobre traspaso y transferencia del dominio de un inmueble, debe
relacionarse el título del tradente o causante, o se hará la declaración expresa de que carece de
título. En la inscripción o registro respectivo se relacionará siempre el título anterior.
Se anotan igualmente los créditos, acciones y demás efectos similares con indicación del título,
fecha, valor nominal, deudor o codeudores, si existe o no solidaridad entre ellos, intereses o
dividendos pendientes de la muerte del causante, garantías que lo respaldan y demás
especificaciones pertinentes. De los derechos litigiosos deben determinarse la clase y el objeto del
litigio, las personas que intervienen como demandantes y demandados, el estado en que se
encuentra la causa, el funcionario ante quien se halla y demás circunstancias que los identifique.
Los muebles deben también inventariarse por separado o en grupos homogéneos con la debida
clasificación y enunciando la materia de que se componen y el estado y sitio en que se hallan. De
los semovientes debe hacerse mención de raza, edad, destinación y demás circunstancias. Si el
testador asigna bienes singularmente, deben, en cuanto sea posible, singularizarse en el
inventario.
4. Inventarios adicionales

184
PROCESOS DE FAMILIA
El art. 600, en la regla 4ª prevé el caso, nada raro de que por olvido, imposibilidad o ignorancia,
se hubieren dejado de incluir en el inventario. En tal evento se puede solicitar inventarios
adicionales, a los que se aplican las disposiciones que rigen para los primeros.
Esta solicitud deberá formularse antes de que se aprueben la partición o adjudicación de los
bienes.
Si ya se ha aprobado la partición o adjudicación de los bienes, debe entonces procederse a una

partición adicional o a la adjudicación adicional, teniéndose en cuenta en este evento las reglas de
los artículos 616 y 620 del C. de P. C.
5. Traslado del inventario. Objeciones
Concluida la diligencia de inventarios y avalúos, de ella ordenará el juez dar traslado a las partes
por el término de tres días para que puedan objetarlos y pedir aclaraciones o complementación del
dictamen pericial para lo cual se aplicarán las siguientes reglas:
1 ª La objeción al inventario tiene por objeto:
a. Que se excluyan partidas que se consideren indebidamente incluidas.
b. Que se incluyan las compensaciones de que trata el artículo 600, ya sean a favor o a cargo de
la masa social.
2ª Todas las objeciones al inventario se tramitarán en un solo incidente.
Debe tenerse presente, como reiteradamente se ha expresado por la doctrina y la jurisprudencia,

que en materia de inventarias y avalúos y partición de bienes existen en nuestra legislación
determinados principios básicos, de carácter general, que deben tenerse en cuenta, por ser de
observancia obligatoria, como son, entre otros, que verificados los inventarios y avalúos y
aprobados debidamente, debe procederse a la partición de los bienes, si los consignatarios no
acuerdan legítima y unánimemente otra cosa; que si han omitido bienes puede pedirse la práctica
de un inventario adicional; mas si se han incluido o inventariado bienes ajenos puede pedirse la
exclusión de ellos. Si dicha petición la pretendiere formular un tercero, ella no sería procedente en
el juicio o proceso sucesoral, sino que sería objeto de un proceso ordinario separado, al tenor de
lo dispuesto por el art. 605 del C. de P. C. (v. Caso 22 de marzo de 1944. G. J. T. LVII, pág. 11).
Respecto a la exclusión de bienes, la jurisprudencia se ha expresado así:
"1. Previamente estima pertinente la Sala precisar la regulación especial tanto sustancial como
procesal de la llamada pretensión de exclusión de bienes de una sucesión.
"1.1. Dentro de las diversas formas de exclusión sustancial de bienes de una sucesión que pueden
presentarse antes, concomitante o posteriormente al inventario y avalúo, por voluntad de los
intestados (v.gr. no relacionándolo o excluyéndolo de mutuo acuerdo) o decisión expresa (v.gr. en
resolución de incidente de calificación de bienes habidos dentro de la sociedad conyugal, del
incidente de objeciones al inventario y avalúos, etc.) o implícitamente del juez (v.gr. cuando
ordena y ejecuta del remate una cosa inventariada), existe aquella especial que da o rigen a la
pretensión de la exclusión de bienes de la sucesión consagrada implícitamente en el art. 1388 del
Código Civil.

185
PROCESOS DE FAMILIA
"1.1.1. Se trata de aquella pretensión que corresponde a quien afirma tener el derecho o facultad
para exigir de los interesados en una masa ya inventariada y partible de la herencia (o de la
sociedad conyugal) que sea excluido para estos efectos (inventario y partición), que tiene su causa
directa e inequívoca en la controversia real o exclusiva (v.gr. reivindicación, pertenencia,
resolución con restitución, etc.) y no de carácter sucesoral (regulado por el artículo 1387 del
Código Civil).
"1.1.2. Ella se encuentra recogida en el inciso 1º del artículo 1388 del Código Civil, de una parte,
porque quien alega "un derecho exclusivo" frente a los interesados de la masa partible persiguen
no solamente el reconocimiento de dicho derecho sino también, como su nombre lo indica,
excluirlo de esta masa partible, cuya inclusión constituye una forma de afectación, a fin de que
quede exclusivamente dentro del patrimonio de su titular y no en otro diferente, porque, "no
debían entrar en la masa partible", lo que comprende la exclusión de la partición y del inventario,
pues lo uno debe basarse en lo otro", y de la otra, por que es a la justicia ordinaria a la que le
corresponde la "decisión" o resolución definitiva de este asunto, la que prevalece sobre la decisión
provisional que se haya adoptado sobre la exclusión. Por ello, desde hace varias décadas esta
Corporación tiene sentado que "el artículo 1388 del Código Civil reconoce la acción del dueño de
una cosa, contra los herederos, para que se excluya ésta de la masa partible de la sucesión"
(sentencia 27 de marzo de 1914, citada).
"1.2. El procedimiento para la alegación de esta pretensión siempre ha sido esencialmente dual,
esto es, uno para las partes del proceso de sucesión, y otro para cuando se trata de terceros que
no pueden hacerlo en aquél.
. "1.2. t Dicho principio se encontró consagrado en la legislación derogada del anterior y actual
siglo. En la legislación procesal del siglo pasado las partes de un proceso de sucesión podían
solicitar la exclusión de determinado bien con base en el artículo 1269, ya que "dentro de los seis
(6) días siguientes" a la desfijación del edicto de traslado podía exponerse lo que tuviesen "por
conveniente". Pero con relación a los terceros que preveían las acciones ordinarias, con la
particularidad de que "el artículo 1271 del Código Judicial que las acciones que se intenten sobre
la ocultación o inclusión indebida de ciertos bienes en los inventarios, no impedían que se lleve a
efecto la partición de los bienes entre los asignatarios o partícipes a quienes tocaren los bienes
que se dicen indebidamente incluidos en el inventario, estarán obligados a asegurar con una fianza
a satisfacción del juez, la devolución de dichos bienes si se declarase por pertenecer ellos a la
herencia (sentencia de marzo de 1914, Gaceta Judicial, T. XXIV, págs. 65 y ss.).
"Esta regla también fue recogida por el Código Judicial anterior (Ley 105 de 1931) cuando, de una
parte, permite que las partes del proceso de sucesión puedan entrar en desacuerdo y objetar el
inventario para excluir un bien, lo que se tramitaba como articulación (artículo 943 C.J. y ley de
1936); y, de la otra, autorizaba el ejercicio de acciones ordinarias, cuando preceptuaba que "hecho
el pago del impuesto, el juez aprueba los inventarios y avalúos, lo cual no obsta para que, por
separado se intenten, por quienes tengan derecho, las acciones sobre ocultación o inclusión
indebida de bienes" (art. 947, C.J.) (sentencia del 3 de octubre de 1958 que se cita más adelante).
"1.2.2. En la actual legislación procesal se adopta un criterio semejante, aún cuando más amplio
con relación a las partes del proceso de sucesión porque además de las formas tradicionales de
exclusión de un bien indebidamente inventariado, el artículo 605 del Código de Procedimiento Civil
le otorga una oportunidad adicional (después de haberse aprobado el inventario y avalúo) al

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PROCESOS DE FAMILIA
cónyuge y a cualquiera de los herederos para solicitar la exclusión de bienes de la partición (y,
desde luego, del inventario) en el proceso de sucesión en que son partes de él, pero únicamente
cuando se conviertan en '1erceros" frente a la sucesión por "haber promovido proceso ordinario
sobre la propiedad de bienes inventariados", que no es otra cosa que reclamar, como dice el art.
1388, inc. 1º del Código Civil, "un derecho exclusivo, y que en consecuencia no deban entrar en la
masa partible" pero alegado por un interesado en la misma sucesión o sociedad conyugal partible.
"De otra parte, se conserva la pretensión de exclusión de terceros interesados o extraños a la

sucesión o sociedad conyugal partible, consagrada en el art. 1388, inc. 1 Q del Código Civil, a la
que corresponde un trámite ordinario (art. 396, C. de P. C.). En efecto, "las cuestiones relativas a
la propiedad de los bienes inventariados de que tratan los artículos 605 del Código de
Procedimiento Civil y 1388 del Código Civil, se debaten a través de proceso ordinario que puede
ser promovido por quienes fueron partes en el proceso en el que se practicó el inventario, sin
perjuicio de su derecho a formular dentro de éste la objeción de que antes se habló, ya por
terceros, siempre que unos y otros tengan algún interés propio en ello" (sentencia 4 de octubre de
1977 sin publicar).
"1.2.3. Ahora bien, la pretensión ordinaria de exclusión de bienes alegada por terceros, que es
cuando tiene mayor aplicación por dificultarse dentro del proceso de sucesión su alegación por
extraños y su no decisión sobre materias ajenas (v.gr. decisiones definitivas sobre controversias de
propiedad), es, como lo ha dicho esta Corporación, una pretensión autónoma, pero que pueda ir
acumulada a otras pretensiones.
"De una parte, tiene sentada la Corte que la pretensión de exclusión de bienes tiene por objeto
simplemente excluir o sacar de la masa partible un bien indebidamente incluido en ella,
independientemente de la posesión del mismo. Por esta circunstancia, se ha sostenido que aquella
pretensión no se protege la posesión contra la supuesta pérdida de la misma, por el solo hecho de
haberse incluido indebidamente, pues ello no es ninguna amenaza, y, por lo tanto, resulta inútil
para ello. De ahí que "Cuando los terceros están en posesión de los bienes indebidamente
incluidos en el inventario de una sucesión, no tienen para qué ejercitar la acción ordinaria de
exclusión porque la circunstancia de aparecer unos bienes en un inventario no muda los derechos
de las partes si puede arrebatar la posesión. Para adquirirla, los herederos, si es que el dominio
pertenecía al causante, no tienen otros medios que los que les franqueaba la ley; pues de ningún
modo el hecho de hacerlos figurar en los inventarias de la sucesión da a los herederos una
posesión de que dicho causante careció" (sentencia del 27 de marzo de 1914 Gaceta judicial, T.
XXIV, págs. 65 Y ss.). En cambio, la pretensión de exclusión resulta útil y necesaria cuando quiera
sacarse un bien de una masa partible, por haberse violado el deber de separación de los bienes
que no pertenecen pero están confundidos con el patrimonio del difunto (art. 1398 C.C.) y el
deber de respeto de los derechos ajenos, manteniendo tanto la calidad en la situación jurídica
patrimonial del causante como la ajena, esto es, de terceros independientemente de la relación
material. De ahí que haya dicho la Corte que "el hecho de que ... esté o no en posesión material
de parte del terreno disputado, no altera el derecho que le reconoce la sentencia, para que se
excluya tal terreno de los inventarias de la sucesión de la señora ... y para oponerse, por lo mismo
a la entrega que de tal terreno ordenó hacerse al depositario que nombraron los herederos de la
referida señora" (sentencia 27 de agosto de 1920, Gaceta Judicial, T. XXVIII, págs. 156 y ss.).
"De otra parte, también resulta posible y no forzoso contra esto, la acumulación con la pretensión
de exclusión: cuando no se está en posesión del bien indebidamente inventariado, con la acción
reivindicatoria porque "no existe contradicción de acciones" (sentencia 27 de marzo de 1914
citada), "ni son incompatibles ni se excluyen entre sí ... sino que así debe hacerse un obsequio del

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PROCESOS DE FAMILIA
principio de la economía procesal..."(sentencia 3 de octubre de 1958, Gaceta Judicial, T. LXXXIX,

pág. 431); Y cuando se está en posesión del mismo, con la acción declarativa de dominio o
petitoria, pues si "los demandantes están en posesión de los inmuebles, pretendiendo únicamente
que se les declare propiedad de ellos y que sean excluidos de los inventarias de la sucesión, se
hace más palpable que se trata de una acción petitoria" (sentencia 27 de agosto de 1920 citada y
sentencia de junio de 1922, Gaceta Judicial, T. XXIX, pág. 192) (Corte Suprema de Justicia,
sentencia de 16 de mayo de 1990. Magistrado Ponente Dr. PEDRO LAFONT PIANETIA).
3ª Las objeciones, aclaraciones y adiciones al dictamen pericial, su sujetarán a los dispuestos por
el artículo 238 del C. de P. C., pero las primeras se tramitarán conjuntamente y se decidirán por
auto apelable. .
4ª Si no se formularen objeciones el juez aprobara el inventario y los avalúos. Los mismos se

dispondrán en la providencia que decida las objeciones propuestas, lógicamente cuando éstas no
prosperan.
§4. Venta de bienes para el pago de deudas
1. ¿Cuándo puede solicitarse?
Una vez en firme la diligencia de inventarias y avalúos, si no hubiere dinero suficiente: a) Para el
pago de deudas hereditarias, o b). Para el pago de legados exigibles.
2. ¿Quiénes pueden solicitarla?
El cónyuge, el albacea o cualquiera de los herederos pueden solicitar la venta de determinados

bienes en pública subasta, o también una bolsa de valores si fuere el caso. El juez resolverá sobre
la solicitud, después de oír a los demás interesados, para lo cual se les dará traslado de ella por
tres días en la forma prevista por el art. 108. El auto es apelable en el efecto diferido.
3. Destinación del producto
El producto de la venta se destinará preferencialmente a la cancelación de las deudas hereditarias

a los legados, con sujeción a lo dispuesto por el art. 1431 del Código Civil.
Ese último canon prescribe que cuando no habiendo concurso de acreedores ni oposición, se
pagará a los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados. Pero cuando la herencia no
apareciere excesivamente gravada, podrán satisfacerse inmediatamente a los legatarios que
ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas. No será exigible esta
caución cuando la herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los
legatarios.
4. Entrega de legados en especie
Los legados de especies muebles podrán entregarse al asignatario, teniendo en cuenta lo previsto
por el art. 1431 del Código Civil con la autorización del juez, por auto apelable en el efecto
diferido.
Los legatarios no podrán adelantar proceso ejecutivo para el cobro de la asignación, mientras no
haya sido aprobada la partición o la adjudicación de bienes (v. art. 603).

188
PROCESOS DE FAMILIA
5. Posiciones que pueden asumir los acreedores dentro del proceso de sucesión para obtener el
reconocimiento de sus créditos
a. Demandar la sucesión representada por los herederos para obtener el pago de lo que les
adeuda el causante (art. 1162 C.C.). Lo anterior en proceso separado.
b. Esperar a la terminación del proceso para demandar a los herederos a prorrata de su cuota
hereditaria (art. 1161 ib.).
C. Hacer valer sus créditos dentro del proceso hasta que termine la diligencia de inventario,
durante la cual se resolverá sobre su inclusión en él (V. numeral 2 art. 590 en armonía con el num.
5 del art. 600). Sólo si se incluyen para pagarlos ha de destinarse bienes en la partición (v. arts.
1289, 1312 C.C., 610 numeral 3 y 613 C. de P. C.). Este tercer medio es el más expedito o usado y
cuando, por cualquier circunstancia no es viable o fracasa, le quedan los otros dos anotados
anteriormente.
Como lo ha expresado la Honorable Corte (G.J. No. 1964, pág. 366). "El acreedor hereditario tiene
también:
1) Las acciones de los artículos 1279 y 1298 del Código Civil con relación al artículo 592 del Código
de Procedimiento Civil.
2) La facultad de repudiación de la herencia de un asignatario no es irrestricta ni ilimitada y no

puede ir nunca en perjuicio de los intereses de los acreedores; de los principios consagrados por
los arts. 1295 del Código Civil y 592 del Código de Procedimiento Civil.
3) La inclusión de un crédito en el pasivo de los inventarias produce este efecto: la destinación de

los bienes en la partición para el pago de las deudas. De ahí la disposición del artículo 1393 del
Código Civil precisamente porque la ley no da derecho al acreedor ni para pedir la partición, ni
tampoco para objetarla, facultades estas que sólo corresponden ambas a los consignatarios y la
primera a los legatarios. Cuando el crédito que no fue incluido, porque el trabajo de partición, por
regla general debe tener como base los bienes inventariados, las deudas aceptadas o admitidas y
los avalúos dados a aquellos. Sólo por excepción, puede apartarse de la tasación hecha por los
peritos en los términos del art. 1392 del Código Civil. No pudiendo los acreedores objetar la
partición, no pueden alegar falta de citación o emplazamiento a que se refiere el numeral 9 del art.
152 (hoy 140), del Código de Procedimiento Civil, puesto que carecen de personería para ello. Y
no solamente de personería sino de interés jurídico, porque la omisión o desconocimiento que en
un proceso de sucesión se haga de los créditos contra el causante, ni desvirtúa el valor legal de
tales créditos, ni imposibilita a los acreedores para obtener la efectividad de estos por la vía legal.
Finalmente, la deuda incluida en el inventario debe ser tenida en cuenta en la partición,

formándose la hijuela suficiente para cubrirla, la cual deberá adjudicarse a los herederos en
común, o estos y al cónyuge sobreviviente si dichos créditos fueren de la sociedad conyugal, salvo
que todos convengan en que la adjudicación de la hijuela se haga en forma distinta. Si estos no
hacen el pago, el crédito puede cobrarse ejecutivamente, cuando el título sea de tal naturaleza.
6. Beneficio de separación (art. 606)

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PROCESOS DE FAMILIA
Los acreedores hereditarios y los testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del
difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con
preferencia a las deudas propias del heredero (V. art. 1435 C.C.).
7. Oportunidad para solicitarlo
El beneficio de separación se puede invocar por los acreedores hereditarios y los testamentarios
mientras en el proceso de sucesión no se haya decretado la partición o la aprobación de la
adjudicación.
8. Concesión del beneficio
El juez concederá el beneficio si fuere procedente conforme al Código Civil (V. arts. 1437 y ss.),
siempre que a la petición se acompañe documento auténtico en que consta el crédito, aun que no
sea exigible, puesto que para que pueda impetrarse (como lo dispone el artículo 1436 del C.C.) no
es necesario que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta con que se deba a día cierto o
bajo condición. Además es necesario para la concesión del beneficiario que se indiquen los bienes
que comprenda.
9. Trámite
La solicitud se tramitará como incidente.
10. Apelaciones
El auto que lo decide es apelable en el efecto diferido.
§5. Posesión efectiva de la herencia
1. Generalidades
Antes de la vigencia de la Ley 103 de 1928, el artículo 757 del Código Civil no había tenido
aplicación y había sido objeto de estudios larguisimos, los más de ellos sin la base del
conocimiento exacto del alcance de la posesión efectiva de la herencia, institución sui géneris del
Código Civil chileno, ignorados como eran los trabajos preparatorios de dicho código.
El decreto de posesión efectiva, no es otra cosa que un auto destinado a ser inscrito en e1 libro de
registro y que al propio tiempo que sirve de medio de cancelar las inscripciones hechas allí en
favor del de cujus, a intento de que no subsistan, con peligro de que cualquier persona, tomando
el nombre del difunto haga enajenación o constituya hipotecas sobre los respectivos bienes,
confiere a los herederos conjuntamente facultades dispositivas respecto de los bienes herenciales.
Para llenar tal fin en la Ley 105 de 1931, (Código de Procedimiento Civil derogado) se consagró en
los arts. 950 y siguientes.
El Or. CONSTANTINO BARCO, explicando el artículo 757 del Código Civil, ha dicho: "Hay pues,
conforme a este texto, 757 del Código Civil, un acto judicial que da la posesión efectiva de la
herencia, acto sin el cual el registro del mismo y de los títulos que confieren el dominio no pueden
los herederos disponer de un inmueble hereditario. Tocante a la distinción entre posesión legal y
posesión efectiva, su explicación no ofrece dificultad: la primera es la que presuntivamente se

190
PROCESOS DE FAMILIA
adquiere en el momento de deferirse la herencia y por el solo ministerio de la ley; la segunda es la

que se adquiere sobre determinados bienes en virtud del registro, de conformidad con el sistema
del Código sobre tradición de dominio de inmuebles en general de cualquier derecho real sobre
esta clase de bienes. Pero como el registro no es sino un modo simbólico de efectuarse la
tradición, independientemente de la entrega material de las cosas, sería más exacto llamar
sencillamente inscrita la posesión que se adquiere de este modo.
2. ¿Qué es el decreto en mención? ¿Cuál es su objeto y su razón de ser? ¿Hay en el proceso de

sucesión alguna providencia que tenga ese carácter? ¿Qué consecuencias acarrea su omisión?
He aquí tantos problemas en cuya solución ejercitaron su ingenio y paciencia no pocos de nuestros
más ilustres juristas. Por no traer el Código Civil explicación alguna acerca del decreto, ni
mencionársele siquiera en el judicial (procedimiento civil), cada uno de tales tópicos, dio origen a
la diversidad de tesis, y, consiguientemente, la doctrina de los Tribunales que también es vana y
vacilante.
"Puso término a este estado de cosas una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que eliminó
toda discusión sobre la materia, poniendo de manifiesto que el decreto de que se viene hablando
era creación del Código Civil chileno, donde tenía su explicación y finalidad congruente con la
institución del Registro, pero en la forma en que había pasado al nuestro carecía de objeto
práctico, como también de toda reglamentación en nuestro procedimiento civil. Doctrina esta que
ha sido reiterada en numerosos fallos y a la cual se le ha atemperado de modo firme la
jurisprudencia de los Tribunales y juzgados.
"El artículo 658 del Código Civil de Chile, correspondiente al 757 del nuestro, establece dos grados
en la tradición de inmuebles de la herencia; la una en favor del conjunto de los herederos, durante
el período de la indivisión, y la otra en favor de cada uno de los asignatarios, luego de efectuada la
partición de bienes. En ambos casos, la tradición se verifica por medio del registro, de acuerdo con
el sistema del código. El acto que debe inscribirse para la transmisión de los inmuebles a la
comunidad formada por los herederos es la providencia judicial llamada decreto que da la
posesión efectiva en virtud del cual los herederos pueden disponer de consuno de tales bienes, así
lo declara de modo expreso el citado artículo 658 (757 del Código Civil colombiano).
¿Por qué se suprimió en el artículo 757 del Código colombiano esa declaración no obstante ser ella
esencial a los fines de la institución del decreto?
A falta de antecedentes que den luz sobre este punto, nosotros nos inclinamos a creer que la
supresión fue un error tipográfico o un error de copista. No podemos damos otra explicación
razonable de la utilidad manifiesta".
Tal etapa facultativa en el proceso de sucesión, la posesión efectiva de la herencia es

complementada en el nuevo Código de Procedimiento Civil por el artículo 607.
3. Clases de posesión en la sucesión
En la sucesión por causa de muerte, establece el legislador entre otras clases de posesión, las
siguientes:

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PROCESOS DE FAMILIA
a. La legal. Que se adquiere en el momento de deferirse la asignación (art. 783) y que al ser
aceptada sólo confiere al causahabiente la facultad de administrar los bienes proindiviso (V. art.
1297 inc. 2, ibídem).
b. La efectiva, que reemplaza la anterior y que da capacidad suficiente al heredero para disponer
válidamente de los bienes raíces. Precisamente el art. 757 del C.C. prescribe que en el momento
de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesión legal no lo habilita para disponer, en manera alguna e un bien inmueble mientras no
proceda: a. El decreto judicial que da la posesión efectiva; y b. El registro del mismo decreto
judicial y de los títulos que confiere el dominio.
Conforme al art. 766 ibídem, el decreto de posesión efectiva sirve de justo título al heredero
putativo, para efectos de usucapión ordinaria, cuando posee exclusivamente.
La posesión efectiva de la herencia, tiene por objeto, el que una vez registrado el decreto
correspondiente, los herederos puedan disponer de consuno de los bienes sobre los cuales recae.
En otras palabras, es la posesión registrada del heredero, sobre cosas raíces singularmente
consideradas, que se encuentran en la herencia, y sin la cual el heredero no puede hacer tradición
válida de dichas cosas antes de la partición. Sobre su posesión herencial es conveniente leer la
sentencia de la H. Corte proferida el 23 de julio de 1932, visible en la G.J. 1. No. 1926, págs. 323
y ss.
4. Decreto de posesión efectiva de la herencia
Esta etapa del proceso de sucesión, sobre posesión efectiva de la herencia, es una etapa optativa,
como ya lo habíamos expresado, ya que el código no dispone que necesariamente deba cumplirse.
Así dispone el art. 607 del C. de P. C. que una vez aprobados el inventario y avalúo de los bienes,
si entre estos hay inmuebles, cualquiera de los herederos podrá pedir al juez que expida a favor
de todos el decreto de posesión efectiva previsto en el art. 757 del Código Civil y que ordene su
inscripción en el registro de instrumentos públicos.
Los herederos que se presenten luego podrán pedir que el decreto se extienda a ellos. El auto que
recaiga a estas solicitudes es apelable.
5. Requisitos para impetrar el decreto sobre posesión efectiva
a. Que se encuentre en firme o ejecutoriado el auto aprobatorio de la diligencia de inventario y

avalúo de bienes.
b. Que en el inventario de la sucesión haya inmuebles propios del causante, pues los sociales son
ajenos al decreto.
c. Que verse sobre todos los inmuebles hereditarios relacionados en los inventarios; y
d. Que en la sucesión figuren herederos, cualquiera de los cuales o todos de consuno pueden
formular la solicitud.
Es verdad que el decreto de posesión efectiva de la herencia no puede comprender al cónyuge

sobreviviente. En tal caso, el origen del derecho de la mujer o el marido supérstite es la sociedad

192
PROCESOS DE FAMILIA
conyugal, no la sucesión del que ha fallecido. De ahí que, con arreglo al art. 757 del Código Civil,
dicho decreto no proceda sino a favor de los herederos, disposición que confirma el art. 607 del
Código de Procedimiento Civil. La misma Corte misma ha anotado: "El decreto de posesión
efectiva radica en la totalidad de los herederos el dominio de todos los bienes raíces comprendidos
en la comunidad universal. Pero ello no significa que el derecho de libre disposición quede limitado
al caso en que todos en conjunto enajenen. También pueden disponer del derecho que cada uno
de ellos tiene, el cual conforme al art. 2323 del C.C. en armonía con el art. 2322, es el mismo que
el de los socios en el haber social."
6. ¿Qué es entonces el decreto de posesión efectiva?
Como antes lo habíamos expresado, en cuanto a su alcance o eficacia, "es un auto destinado a ser
inscrito en el libro de registro, y que, al propio tiempo que sirve como medio de cancelación
de las inscripciones hecha allí en favor del de cujus, a intento de que no subsistan con el peligro
de que cualquier persona tomando el nombre del difunto, haga enajenaciones o constituya
hipoteca sobre los respectivos bienes, confiere a los herederos facultades dispositivas respecto de
los bienes herenciales".
1. Contenido de la providencia que decreta la posesión efectiva
La resolución por medio de la cual se decreta la posesión efectiva de la herencia, contiene:
a. El nombre de los herederos testamentarios o judicialmente reconocidos; la mención en el

decreto, de unos u otros, impidiendo que cualquiera que no lo sea asuma este título sin
corresponderle.
b. La especificación de los inmuebles designados en los inventarias y avalúos; su situación, sus

nombres si los tienen, los linderos y demás pormenores que eviten confundirlos con otros, así
como la anotación del título y registro por medio del cual adquirió el causante .
c. La orden de registrar tanto aquella resolución, cuando esté ejecutoriada, como los títulos que
acreditan el derecho de propiedad del difunto.
a. Hipótesis
1) El auto que confiere la posesión efectiva de la herencia se expide en favor de todos los
herederos, sucesores del causante conforme a la ley o al testamento.
2) Los herederos que se presentan luego, podrán pedir que el decreto se extienda a ellos, pues la
providencia que otorga la posesión efectiva en favor de la masa herencial no limita sus efectos a
los peticionarios, pues expedido el decreto sobre posesión efectiva si se presentan otro u otros
herederos, se extiende también a ellos, si presentan la prueba de sus títulos o calidad.
b. Registro del decreto
El decreto sobre posesión efectiva de la herencia debe registrarse en la Oficina del Círculo del
lugar donde se sigue el proceso y en el mismo libro en los Circuitos dentro de los cuales haya
inmuebles pertenecientes a la herencia.

193
PROCESOS DE FAMILIA
c. Papel que desempeña el decreto una vez registrado
El decreto sobre posesión efectiva de la herencia, al ser registrado junto con los títulos en favor
del difunto, desempeña un papel importantísimo: El de cancelar la inscripción que al causante
correspondía, desde luego que dos inscripciones no pueden coexistir y la de tal decreto prevalece
sobre la otra a partir del momento en que principie a producir sus efectos pero a tal decreto no le
asigna el legislador el mérito de transferir al heredero el domino sobre los bienes raíces del finado,
pues la posesión efectiva de la herencia no está incluida entre los modos de adquirirlo (art. 637
ibídem); la cual no opera sino mediante la partición (arts. 765, Inc. 4º y 1401 ibídem) que le
imprimen solidez al derecho inmueble que llegue a adjudicarse.
Cumplida, pues, la inscripción en el registro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 607, el

derecho del causante queda sustituido por la nueva inscripción hecha en favor de todos los
herederos.
El decreto de posesión efectiva no pone fin al proceso de sucesión una vez inscrito. Debe
culminarse el trámite mediante la realización de la partición de la herencia si hay varios herederos,
o mediante la adjudicación si sólo existe uno y la posterior aprobación por sentencia de una u otra,
la cual una vez en firme o ejecutoriada finaliza el proceso. Es obvio que previamente, conforme al
art. 844 del Estatuto Tributario deberá pasarse el informe a la DIAN.
d. Exclusión de bienes de la partición (art. 605)
En caso de haberse promovido proceso ordinario sobre la propiedad de bienes inventariados, el

cónyuge o cualquiera de los herederos podrá solicitar que aquellos se excluyan total parcialmente
de la partición, según fuere el caso, sin perjuicio de que si el litigio se decide en favor de la
herencia, se proceda conforme a lo previsto en el artículo 1406 del Código Civil.
Esta petición sólo podrá formularse antes de que se decrete la partición o adjudicación de bienes y
a ella se acompañará certificado sobre la existencia del proceso ordinario, en el cual se insertará
copia de la demanda, del auto admisorio y su notificación. El auto que decida la solicitud es
apelable en el efecto diferido.
El artículo 1406 del C. C. prescribe que el haber omitido involuntariamente algunos objetos no será
motivo para rescindir la partición. Aquélla en que se hubiere omitido se continuará después,
dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos.
La petición para que se excluyan bienes inventariados, en caso de que respecto de ellos se haya
promovido proceso ordinario sobre la propiedad, sólo puede formularse antes de que se decrete la
partición o adjudicación de bienes y a la solicitud, que la puede formular el cónyuge o cualquiera
de los herederos, debe acompañarse certificado sobre la existencia del proceso ordinario, en el
cual se insertará copia de la demanda, del auto admisorio y de su notificación. El auto que decida
la solicitud es apelable en el efecto diferido.
Al respecto debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 1388 del Código Civil. "Las
cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deben entrar en la masa partible serán decididas por la justicia ordinaria y no se
retardará la partición por ellas. Decididas en favor de la masa partible, se procederá como en el
caso del artículo 1406. Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa

194
PROCESOS DE FAMILIA
partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan por el juez, a petición de los
asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así:
Del contenido del art. 605 del Código de Procedimiento Civil armonizado con el art. 1388 del
Código Civil se deduce que las cuestiones relativas al dominio de los bienes que se incluyen en un
inventario sucesoral no puede discutirse dentro del proceso mortuorio y menos en los reducidos
trámites de un incidente dentro del mismo, por consiguiente debe aducirse al proceso ordinario
para hacer valer tales derechos.
Por ello, como lo ha expresado la H. Corte Suprema (G.J. Nro. 1921, pág. 32) los bienes incluidos
en el inventario de una sucesión por virtud de haber sido denunciados como de su propiedad,
pueden no pertenecer a la herencia y hallarse, sin embargo, en poder de los herederos. El dueño
de estas cosas indebidamente inventariadas y de que no está en posesión, tiene entonces acción
para demandar su exclusión, demostrando en un juicio ordinario su dominio. Estas cuestiones
sobre la propiedad de las cosas en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia
no deben entrar en la masa partible, dan lugar al ejercicio de la acción que consagra el art. 1388
del Código Civil, para que se declare indebida la inclusión en el inventario de los bienes relictivos;
y que, cuando busca también la restitución en una acción real de dominio que ha de dirigirse
contra quien sea poseedor por tenerlos con ánimo de señor y dueño. Si la herencia dentro de cuya
masa de bienes está el indebidamente inventariado no está liquidada, la acción
debe dirigirse contra la sucesión representada por todos los herederos o contra el adjudicatario o
adjudicatarios de la cosa si ya se ha liquidado y en este caso, sólo por la parte que posea el
demandado.
Previene el art. 1387 del Código Civil que antes de procederse a la partición de una herencia, se
deben decidir "por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por
testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios".
Idéntica prevención hace el art. 1388 ibídem, en torno a las controversias que se susciten por un
tercero contra los herederos sobre la propiedad de los bienes que se incluyen en el inventario
sucesoral, ordenación que por lo razonada está en congruencia con la lógica de las cosas, porque
sin saberse el resultado de los correspondientes pleitos en que se cuestiona el derecho a heredar o
la cuantía del acervo herencial, la partición realizada resultaría huera. La partición parece obvio
decirlo, debe hacerse entre personas cuya calidad de herederos del causante está ya reconocida y
en relación con bienes que figuran como de la comunidad hereditaria (V. art. 26 Ley 446/98).
Para la operancia de tales preceptos legales y en concomitancia con ellos, el art. 618 del Código
de Procedimiento Civil establece que durante el proceso sucesorio y antes de aprobarse el trabajo
del partidor, el juez debe, si se lo solicita persona interesada, decretar la suspensión de la
partición; suspensión que procede no solamente cuando se discutan los derechos del de cujus en
los bienes materia de la partición, sino también cuando la disputa versa sobre la calidad de
heredero. Dice en efecto la primera parte de esta disposición legal que se suspenderá la partición "
las razones y en las circunstancias señaladas en los artículos 1387 y 1388 del Código Civil"
(Subraya la Corte).
Diferencias sustanciales y procedimentales de la pretensión de exclusión de bienes sucesorales,

cuando es adelantado por los asignatarios y cuando lo es por terceros. El procedimiento para la
legación de esta pretensión siempre ha sido esencialmente dual, esto es, uno para las partes del
proceso de sucesión, y otro para cuando se trata de terceros que no pueden hacerla en aquél.

195
PROCESOS DE FAMILIA
En la actual legislación procesal se adopta un criterio semejante, aun cuando más amplio con
relación a las partes del proceso de sucesión, porque, además de las formas tradicionales de
exclusión de un bien indebidamente inventariado, el art. 605 del C. de P.C. le otorga una
oportunidad adicional (después de haberse aprobado el inventario y avalúo) al cónyuge y a
cualquiera de los herederos para solicitar la exclusión de bienes de la partición (y, desde luego, del
inventario) en el proceso de sucesión en que son partes de él, pero únicamente cuando se
conviertan en "terceros" frente a la sucesión por "haber promovido proceso ordinario sobre la
propiedad de bienes inventariados", que no es otra cosa que reclamar, como dice el art. 1388, inc.
1º del C.C., "un derecho exclusivo, y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible",
pero alegado por un interesado en la misma sucesión o sociedad conyugal partible.
De otra parte, se conserva la pretensión de exclusión de terceros, interesados o extraños a la

sucesión o sociedad conyugal partible, consagrada en el artículo 1388, Inc. 1 º del C.C., a la que
corresponde un trámite ordinario (art. 396, CPC) (oo.).
Ahora bien, la pretensión ordinaria de exclusión de bienes alegada por terceros, que es cuando
tiene mayor aplicación por dificultarse dentro del proceso de sucesión su alegación por extraños y
su no decisión sobre materias ajenas (V. gr. decisiones definitivas sobre controversias de
propiedad), es, como lo ha dicho esta Corporación, una pretensión autónoma, pero que puede ir
acumulada a otras pretensiones.
De una parte, tiene sentada la Corte que la pretensión de exclusión de bienes tiene por objeto
simplemente excluir o sacar de la masa partible un bien indebidamente incluido en ella,
independientemente de la posesión del mismo. Por esta circunstancia, se ha sostenido que aquella
pretensión no se protege la posesión contra la supuesta pérdida de la misma, por el solo hecho de
haberse incluido indebidamente, pues ello no es ninguna amenaza, y, por lo tanto, resulta inútil
para ello. De ahí que:
"Cuando los terceros están en posesión de los bienes indebidamente incluidos en el inventario de
una sucesión, no tiene para qué ejercitar la acción ordinaria de exclusión porque la circunstancia
de aparecer unos bienes en un inventario no muda los derechos de la partes si puede arrebatar la
posesión. Para adquirirla, los herederos, si es que el dominio pertenecía al causante, no tienen
otros medios que los que les franqueaba la ley: pues de ningún modo el hecho de hacerlos figurar
en los inventarias de la sucesión da a los herederos una posesión de que dicho causante careció".
(Sentencia del 27 de marzo de 1914. G.J. Tomo XXIV, págs. 65 y ss.).
"En cambio, la pretensión de exclusión resulta útil y necesaria cuando quiera sacarse un bien de
una masa partible, por haberse violado el deber de separación de los bienes que no pertenecen
pero están confundidos con el patrimonio del difunto (art. 1398 C.C.) y el deber de respecto de los
derechos ajenos, manteniendo tanto la calidad en la situación jurídica patrimonial del causante
como la ajena, esto es, de terceros, independientemente de la relación material". (CSJ, Caso Civil,
sent. mayo 16/90).
Está legitimado el dueño de una cosa para incoar acción ordinaria de exclusión de bienes contra
los herederos para que se excluyan bienes de su propiedad de la masa inventariada y partible de
la herencia.
"Dentro de las diversas formas de exclusión sustancial de bienes de una sucesión que pueden
presentarse antes, concomitante o posteriormente al inventario y avalúo, por voluntad de los

196
PROCESOS DE FAMILIA
interesados (V. gr. no relacionándolo o excluyéndolo de mutuo acuerdo) o decisión expresa (V. gr.
en resolución de incidente de calificación de bienes habidos dentro de la sociedad conyugal, del
incidente de objeciones al inventario y avalúos, etc.) o implícita del juez (V. gr. cuando ordena y
ejecuta del remate una cosa inventariada), existe aquélla especial que da origen a la pretensión de
la exclusión de bienes de la sucesión consagrada implícitamente en el art. 1388 del C.C.".
Se trata de aquella pretensión que corresponde a quien afirma tener el derecho o facultad para
exigir de los interesados en una masa ya inventariada y partible de la herencia (o de la sociedad
conyugal) que sea excluido para estos efectos (inventario y partición), que tiene su causa directa e
inequívoca en la controversia real o exclusiva (V. gr. reivindicación, pertenencia, resolución con
restitución, etc.) y no de carácter sucesoral (regulado por el artículo 1387 del C.C.).
Ella se encuentra recogida en el inciso 1º del Art. 1388 del C.C., de una parte, porque quien alega
"un derecho exclusivo" frente a los interesados de la masa partible persigue no solamente el
reconocimiento de dicho derecho sino también, como su nombre lo indica, excluirlo de esta masa
partible, cuya inclusión constituye una forma de afectación, a fin de que quede exclusivamente
dentro del patrimonio de su titular y no en otro diferente, porque "no debían entrar en la masa
partible, lo que comprende la exclusión de la partición y del inventario", "pues lo uno debe basarse
en lo otro", y de la otra, porque es a la justicia ordinaria a la que le corresponde la "decisión" o
resolución definitiva de este asunto, la que prevalece sobre la decisión provisional que se haya
adoptado sobre la exclusión. Por ello, desde hace varias décadas esta corporación tiene sentado
que:
"El artículo 1388 del código reconoce la acción del dueño de una cosa, contra los herederos, para
que se excluya ésta de la masa partible de la sucesión". (Sentencia 27 de marzo de 1914, citada)
(Subraya la Sala)". (CSJ, Caso Civil, sent. mayo 16/90).
6. Partición
1. Generalidades
En los procesos en que los herederos no solicitan el decreto de posesión efectiva, una vez
aprobados los inventarios, se puede pedir o solicitar el decreto de partición, de conformidad con el
procedimiento que vamos a ver y el cual se encuentra desarrollado en los arts. 608 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil y que constituyen la etapa final del proceso de sucesión.
Sabido es que al fallecer una persona, su patrimonio da nacimiento a una comunidad sui generis
entre los asignatarios, la cual sólo finaliza cuando se deslindan los derechos de cada uno (art.
2323 del C. C.). Para obtener tal separación, es indispensable, entonces, proceder a la partición,
con lo cual quedarán claramente determinados los respectivos derechos (art. 1401 ibídem).
Igualmente es sabido que ninguno de los comuneros está obligado a permanecer en la indivisión
-art 1374 C.C.- de modo que la partición podrá pedirse siempre, salvo el pacto de indivisión
autorizado por la última disposición citada, en la forma y término previsto en la misma. Así, pues,
la acción para pedir la partición es siempre imprescriptible.
La actuación a la cual hacemos referencia tiene su base sustantiva en el título X, Libro III del
Código Civil, cuyo primer artículo, el 1374, otorga a todo comunero, en comunidad universal
-como lo es la herencia- o singular -como un cuerpo cierto determinado- el derecho a salir de la
indivisión mediante la partición correspondiente. Mediante ella, se persigue, pues, dividir la

197
PROCESOS DE FAMILIA
comunidad herencial para concretar el derecho abstracto que en ella corresponde a cada uno de
los copartícipes.
Cuando se trata de una comunidad universal, se aplican las reglas contenidas en los arts. 608 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil cuando la comunidad que ha de liquidarse es singular,
se aplican las reglas de los arts. 467 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sobre procesos
divisorios que corresponde a las normas de los arts. 2335 y. 2338 del Código Civil.
2. Clases de partición
La ley autoriza varias clases de partición.
a. La verificada por acto entre vivos, es decir, la efectuada por el causante. Ésta, según los
tratadistas equivale a una partición donación que presenta las características de ser una especie
de convenio sobre sucesión futura, que participa de la naturaleza del contrato y del testamento,
fuera de que implica una partición sin que haya comunidad. Es, pues, un acto solemne que
requiere escritura pública (art. 1375 C.C.), además de la insinuación y del registro (1464 lb.).
b. La partición hecha por el causante en el testamento -autorizada igualmente por el art. 1375-.
Esta debe acatarse y cumplirse aunque es muy peligrosa por ser la suprema ley para los
coasignatarios, siempre que no llegue a vulnerar los derechos de los legitimarios ni del cónyuge
sobreviviente, con el fin de que sean reformadas las disposiciones de última voluntad del testador,
en cuanto le perjudiquen por lo que les corresponde, conforme a la ley, a los herederos (arts.
1274 y 1278 del C.C.). Prescribe el art. 619 del Código de Procedimiento Civil: En el caso de que el
testador haya hecho la partición conforme al art. 1375 del Código Civil, se procederá así:
1) Aprobada la diligencia de inventarios y avalúos, el juez dictará sentencia aprobatoria de la

partición, siempre que verse únicamente sobre los bienes herenciales, que no sea contraria a
derecho y que no requiera formar hijuela de deudas o que sea suficiente la prevista por el
testador. Si la partición incluye la liquidación de la sociedad conyugal, será necesario que el
cónyuge sobreviviente la acepte expresamente.
2) Si no se cumplen los requisitos indicados en el numeral anterior, la partición se hará por el

partidor que se designe, con sujeción a las reglas contenidas en el presente capítulo, respetando la
posible voluntad del testador.
c. La partición hecha por los coasignatarios, lo cual puede ocurrir si entre los herederos no hay
incapaces ni ausente, y que se hayan puesto de acuerdo los copartícipes para efectuarla (art.
609), previa autorización del juez. Tal partición pueden hacerla por sí mismos los herederos y el
cónyuge sobreviviente, si fueren capaces o por conducto de sus apoderados judiciales facultados
para ello, siempre que la soliciten antes de que expire el término para designar partidor. Realizada
la partición se someterá a la aprobación del juez.
d. La verificada por el partidor y así tenemos:
3. ¿Quiénes pueden hacer la partición de bienes?
La partición pueden hacerla:
a. El testador.

198
PROCESOS DE FAMILIA
b. El partidor nombrado por el testador, aunque sea un albacea o algún asignatario (v. art. 608,
inc. 4). Sin embargo cuando existan bienes de la sociedad conyugal y antes de la ejecutoria del
auto que reconozca al partidor, si el cónyuge sobreviviente manifiesta que no acepta el partidor
testamentario, el juez designará partidor para los bienes de la sociedad conyugal y aquél se
limitará a la partición de la herencia y presentarán un solo trabajo dichos partidores.
c. Los herederos que tienen la libre disposición de bienes por sí mismos o por conducto de sus
apoderados judiciales facultados para ello, (art. 609).
d. Los representantes legales de los pupilos puestos bajo tutela o curaduría o de los herederos
ausentes (v. art. 591, inc. 2) que no tengan apoderado, o de las personas jurídicas.
e. El partidor nombrado por los coasignatarios con libre disposición de bienes, aunque la
designación recaiga en el albacea o en el coasignatario (v. art. 608,inc. 2º).
f. El partidor nombrado por el juez.
Se advierte, que conforme a la norma final del artículo 608, el partidor deberá ser abogado
inscrito. En el auto que lo reconozca o designe, el juez le fijará término para que realice su
trabajo.
El juez nombra partidor cuando las partes capaces no hacen la designación dentro del término de
los tres (3) días siguientes al decreto de partición, cuando entre los interesados hay incapaces o
cuando el nombrado no reciba aprobación del juez.
"Los bienes que pertenecen a la sucesión son de los herederos. Sobre el acervo mortuorial los
sucesores no tienen ningún derecho personal determinado, sino un derecho real sobre una
universalidad herencial, que mientras no sea sometida a la liquidación, según las reglas generales;
constituye una comunidad sui géneris. Los bienes que pertenecieron al causante forman el caudal
hereditario. La sucesión, por causa de muerte es la transmisión a los herederos de todos los
bienes, derecho y obligaciones transmisibles del difunto, transmisión que se realiza a través de la
liquidación herencial, cuyo remate y fin es la partición de la herencia, que se lleva a cabo de
acuerdo con las formas legales del proceso de sucesión. Es, por virtud de la partición de la
herencia como se transmite y fija el dominio sobre los determinados bienes que se adjudiquen y
sobre los cuales se reputa, según la ficción legal, haber sido el asignatario dueño exclusivo (v.
Caso mayo 9 de 1938, T. LLVI, pág. 428).
4. Momento para solicitarla
Preceptúa el artículo 608, que habiendo precedido la aprobación del inventario y avalúos (v.
Art. 601 num. 4), el juez decretará la partición, a solicitud de:
a. El cónyuge sobreviviente.
b. De cualquier heredero o legatario.
Debemos advertir que el art. 1370 del Código Civil, expresa que los tutores y curadores, y en
general los que administran bienes ajenos como el padre que maneja los del hijo menor por

199
PROCESOS DE FAMILIA
disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en
que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial. Igual norma se recaba en el art. 608, inciso
2, al disponer que ellos, el representante del cónyuge o de heredero que no tuviere la libre
disposición de bienes, deberá solicitar autorización para proceder a la participación, y el juez la
concederá en el auto que la decrete, y designará el partidor de la lista de auxiliares de la justicia.
Se entiende que si el tutor, curador, guardador o quien administra bienes ajenos, no puede pedir
la partición sin previa licencia, no hay inconveniente en decretar la que solicite un interesado o
heredero mayor de edad, aunque haya incapaces, porque el art. 485 del Código Civil, que trae la
misma limitación establecida en el art. 1379 ibídem aclara el asunto al decir "sin previo decreto
judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que en el
pupilo posea con otros proindivisos"; pero "si el juez o prefecto, a petición de un comunero o
heredero hubiere decretado la división, no será necesario de nuevo decreto" lo cual significa que
en tal caso no hay necesidad de licencia.
C. El artículo 1377 del Código Civil prescribe que también puede pedir la partición el cesionario de
un heredero o legatario.
d. Los herederos del asignatario que fallece después de habérsele deferido la asignación (V. art.
1378), pueden igualmente solicitar la partición.
No pueden solicitarla los acreedores del causante y mucho menos, los acreedores de los
asignatarios. Todo lo anterior es apenas lógico, en cuanto la partición, como acto destinado a
ponerle fin a la comunidad herencial, debe ser gobernada por los comuneros. "El juicio de los
bienes de una herencia, se sigue sólo entre los coasignatarios o herederos, para el efecto de
deslindar y declarar sus derechos, y los acreedores hereditarios no son parte en dicho juicio; sólo
se les admite hacer ciertas reclamaciones para el efecto de precaver sus derechos o para que se
les reconozca sin necesidad de otro juicio (Corte Suprema, G.J. T. IV pág. 232).
5. Caso en el cual el juez se abstiene de decretar la partición
El juez se abstiene de decretar la partición: cuando esté pendiente el remate de bienes (V. art.
608, inc. 1 in fine).
6. Decreto de partición. Nombramiento del partidor
Al decretar la partición, el juez reconocerá al partidor que hubieren designado los coasignatarios
capaces en la solicitud si reúne los requisitos legales. Si no le hizo tal nombramiento, previene a
los coasignatarios para que en el término de tres días lo designen, a menos que el causante haya
hecho la designación en el testamento, o por medio de acto público entre vivos (v. arts. 1380,
1381 C.C. en armonía con el art. 608, ¡nc. 4 y art. 609 del C. de P. C.), o cuando existiendo
incapaces la designación corresponde hacerla al juez del conocimiento (V. art. 608, inc. 3º).
7. Posesión
El partidor, aunque el Código de Procedimiento Civil no lo dice, debe posesionarse, pues el art.
1385 del Código Civil exige esta formalidad.
8. Término para hacer la partición

200
PROCESOS DE FAMILIA
La partición debe hacerse dentro del término señalado por la ley, que es de un año, contado a
partir de la aceptación de su cargo. El testador no podrá ampliar este plazo. Los coasignatarios
podrán ampliarlo o restringirlo como mejor les parezca, aún contra la voluntad del testador (V. art.
1390) del Código Civil. Sin embargo, el inciso final del artículo 608 del Código de Procedimiento
Civil indica que en el auto en que se reconozca al partidor o se designe, el juez le fijará término
para que realice su trabajo.
De conformidad a las disposiciones mencionadas, existen pues, tres plazos para elaborar el trabajo
partitivo:
a. El señalado por el testa dar, el cual no puede pasar de un año.
b. El que fija la ley, que es de un año (a. 1398 C.C.).
C. El que determina el juez, (art. 608, inc. final, en armonía con el artículo 119 C. de P. C.). Sobre
los términos aludidos debe tenerse en cuenta que por regla general -nótese bien- debe admitirse
que sí prevalece lo dispuesto en el artículo 1389 del Código Civil, sobre el contenido del inciso final
del artículo 608 del Código de Procedimiento Civil, porque esta misma obra en su art. 119 se
expresa así: "A falta de término legal para un acuerdo con las circunstancias y podrá prorrogarlo,
siempre que considere justa la causal invocada y que la solicitud se formule antes de su
vencimiento". Y bien claras son las palabras del art. 1389 del Código Civil. "La ley señala al
partidor para efectuar la partición, al término de un año contado desde la aceptación del cargo".
"Pero la regla del citado texto 1389 del Código Civil admite excepciones; "Los coasignatarios
podrán ampliarlo o restringirlo como mejor les parezca aún contra la voluntad del testador".
De lo expuesto anteriormente se deduce:
1) El testador, como dueño de los bienes, puede fijarle al partidor para que ejecute su trabajo, un
término definido.
2) Si el testador no señala ningún término, será el de un año, como lo indica la ley sustantiva (art.
1389) a menos que los herederos resuelvan otra cosa.
3) Que el término fijado por el testador o por la ley, solamente pueden los coasignatarios, a su
arbitrio, aumentarlo o disminuirlo a pesar de la voluntad contraria manifestada por el testador.
4) Que el juez -sin petición de los herederos- al reconocer o designar al partidor le fijará término
para que realice su trabajo. Sin embargo, algunos opinan que el juez sin petición de herederos, no
puede señalarle término al partidor para que efectúe la partición, ya que no está facultado para
sustituir de oficio el término del año que prefija el art. 1389 citado.
9. Reglas para el partidor
El art. 610 del Estatuto Ritual, da pautas de descripción, facultad y arbitrio al partidor, como
pasamos a verlo:
a. Retiro del expediente. Para la realización de su trabajo, el partidor podrá retirar el expediente
bajo recibo.

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PROCESOS DE FAMILIA
b. Instrucciones. Podrá pedir a los herederos y al cónyuge sobreviviente las instrucciones que
juzgue necesarias a fin de hacer las adjudicaciones de conformidad con ellos, en todo lo que
estuvieren de acuerdo o de conciliar en lo posible sus pretensiones. Es decir, para la confección de
su trabajo, en cuanto a dudas y dificultades que se le presenten, debe procurar solucionarlas con
los interesados y el cónyuge sobreviviente.
c. Licitación de especies de que habla la regla 1, artículo 1394 Código Civil. Cuando considere que
es el caso de dar explicación a la regla 1 ª del art. 1394 del Código Civil, lo expresará así al juez,
con indicación de las especies que en su concepto deban licitarse. Decretada la licitación, su
diligenciamiento varía según se admitan o no postores extraños, según lo prevé el artículo 1394 en
armonía con el numeral 2 del art 610.
1) Se convoca a los herederos y al cónyuge a una audiencia con el fin de oír sus ofertas y resolver
lo que le corresponde. La licitación en este caso se hace en forma privada siendo base para las
ofertas el total del avalúo practicado en el proceso. El auto que decrete en este caso la
adjudicación tendrá los mismos efectos que el aprobatorio del remate.
Aunque en tales circunstancias nada tiene que hacer el público, y por tanto no hay necesidad de
anuncios de remate, en todo caso de la diligencia sobre subasta debe asentarse el acto con sumo
cuidado, en cuanto que en ella se hace la adjudicación de la especie al mejor postor, es decir, se
le otorga el título de propiedad, que si se trata de inmuebles, debe contener la determinación de
ellos por su número o nombre, ubicación y linderos, relacionando el título del causante para los
efectos legales. En el mismo caso de la licitación privada, el acta de la diligencia podrá limitarse a
hacer mención de la subasta, con todos sus pormenores y hacer constar que la adjudicación al
mejor postor se hará en auto posterior.
2) Cualquiera de los interesados podrá pedir en la audiencia que se admitan licitadores extraños.
En tal caso se procederá a la subasta como se dispone por el artículo 617 del Código de
Procedimiento Civil en armonía con artículos 653 y 471, numeral 8 ibídem.
Respecto al remate es conveniente tener en cuenta que deben aplicarse las reglas generales sobre
el punto, con la modalidad de que la base de postura y oferta de compra tiene que ser el valor
total dado a los bienes y que si están sujetos a registro se allegue el certificado del registrador en
que aparezca que están inscritos a nombre del causante. Para efectos de determinación del valor,
puede recurrirse a la designación de perito, cuando hubiere duda sobre el valor total o parcial de
alguno de los bienes relictos, o si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre dicho valor (art.
42, inc. 3º Decreto 2143 de 1974).
De conformidad a lo preceptuado en la regla 1 del artículo 1394, del Código Civil entre los
cooasignatarios de una especie que no admita división o cuya división la haga desmerecer, tendrá
mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella siendo base de la oferta, el valor dado por
peritos nombrados por los interesados; cualquiera de los asignatarios tendrá derecho a pedir la
admisión de licitadores extraños y el precio se dividirá entre los coasignatarios a prorrata. Si se
solicitó y decretó subasta pública con admisión de postores extraños, entonces el remate debe
hacerse en la forma establecida para el proceso divisorio, es decir, como se dispone en el artículo
653 para los procesos de jurisdicción voluntaria el cual a su vez remite al 471, numeral 7, que
prevé los remates dentro de los procesos divisorios.
Se advierte que para la validez del remate es indispensable que los avisos respectivos (V. arts. 524
y ss. C. de P. C.) así como la diligencia de subasta, detalle los linderos si se trata de bienes raíces

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PROCESOS DE FAMILIA
y demás circunstancias que lo den a conocer con precisión, así como la determinación y relaciones
indispensables. Esto, por demás, es importante en la diligencia, en cuanto reviste el carácter de
título de propiedad para el rematante.
d. Hijuelas de deudas. Para el pago de los créditos insolutos, relacionados en el inventario,

formará una hijuela suficiente para cubrir las deudas, que deberá adjudicarse a los herederos en
común o a estos y al cónyuge si dichos créditos fueren de la sociedad conyugal.
Es natural que en la liquidación de la mortuoria se provea al pago de las deudas, destinando en la

partición bienes para atender a la solución de las hereditarias y las testamentarias.
La necesidad de formar la hijuela de deudas en toda partición, es tan imperiosa que la misma ley
la impone como obligación al partidor. (V. art 1393 C.C.); como deber del albacea para exigir que
se haga (art. 1343 ibídem); y, además, ordena que la misma partición hecha por el causante se
modifique, no solo cuando es contraria a derecho sino también cuando omite proveer, en todo o
en parte, el pago de las deudas (arts. 1375 C.C. y 619 del Código de Procedimiento Civil). y si en
principio los bienes que integran la hijuela de deudas deben adjudicarse a todos los herederos en
común, no hay obstáculo legal que impida hacerla a uno solo de ellos, cuando todos son capaces,
el que, al aceptar la adjudicación adquiere la obligación de cancelar las deudas y reintegrar a los
copartícipes el saldo sobrante, si lo hubiere.
Este procedimiento se apoya en la misma ley, que autoriza a los herederos para que en la
partición, por convenio mutuo recojan las deudas entre ellos, de modo diferente al de distribuirlas
a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1416 Código Civil); y ordena que si alguno de los
herederos quiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas de la que le corresponde a prorrata,
bajo alguna condición que los otros acepten, se accederá a ello (art. 1397 ibídem) (Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia noviembre 4 de 1971). Pues bien, la hijuela de
deudas, de acuerdo a lo anotado, cuando ha habido convención entre los herederos en común o
entre estos y el cónyuge sobreviviente, puede adjudicarse en forma distinta a la anteriormente
determinada.
Debemos anotar, igualmente, que conforme a las previsiones del art. 613, en armonía con el art.
610, nral. 3º, tanto los adjudicatarios, como los acreedores podrán pedir que se rematen los
bienes adjudicados para el pago de deudas. Dicha solicitud deberá formularse dentro de los cinco
días siguientes a la ejecutaría de la sentencia que apruebe la partición o de la notificación del auto
de obedecimiento a lo resuelto por el superior.
e. Venta de títulos o de bienes para facilitar la partición. El partidor también podrá pedir la
venta de determinados bienes en pública subasta o en bolsa de valores, cuando la considere
necesaria para facilitar la partición.
De la solicitud formulada por el partidor se dará traslado a los herederos y al cónyuge por tres días
en la forma prevenida en el artículo 108, vencidos los cuales el juez resolverá lo procedente por
auto apelable (V. art. 354 inc. final, en armonía con el art. 610 nral. 4º), podrá formularse igual
solicitud cuando se haya obtenido autorización para realizar la partición, por los interesados. Si la
solicitud estuviere suscrita por todos, el juez accederá a ella.
El numeral 4º del art. 610, confiere al partidor una facultad más amplia que la del numeral 2º,
como que éste al remitirse a la primera regla del art. 1394 del C.C. se contrae a las especies que
no admiten división material o que desmerecen por ella. En cambio el numeral 4º lo faculta para

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PROCESOS DE FAMILIA
pedir la venta pública "cuando la considere necesaria para facilitar la partición", de cuya solicitud
se da traslado a los asignatarios por tres días en la forma prevista por el art. 108. Si bien allí no se
agrega la forma como se hará el remate, es meridiano que deberán aplicarse las reglas generales
sobre el punto, con la modalidad de que la base de postura u oferta de compra tiene que ser el
valor total dado a los bienes y que si están sujetos a registro se allegue el certificado del
Registrador en que aparezca que están inscritos a nombre del causante (Tribunal de Santa Fe de
Bogotá, auto de junio 16 de 1978.
En la partición deberá tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 45 de la Ley 160 de 1994, sobre
reforma agraria, el cual establece que "Si en las particiones hereditarias el valor de los bienes
relictos y el número de asignatarios no permiten adjudicar tales bienes, en las proporciones
establecidas por la ley o el testamento, sin que de ello resulte la constitución de fundas inferiores
a una (1) Unidad Agrícola Familiar, el juez de la causa, previa audiencia de los interesados o de
sus tutores o curadores, si fuere el caso, a la cual concurrirá el Agente del Ministerio Público,
dispondrá si debe darse aplicación a lo previsto en el ordinal del artículo 1394 del Código Civil, con
respecto del predio rústico de que se trata, o si, por el contrarío, éste debe mantenerse en
indivisión por el término que el mismo juez determine".
"A esta última decisión sólo habrá lugar cuando se trate de proteger a los herederos, legatarios o
cónyuge sobreviviente del de cujus que hayan venido habitando el fundo en cuestión derivando de
éste su sustento.
"Se ordenará que la providencia sobre indivisión se inscriba en el Registro de Instrumentos

Públicos, y los comuneros no podrán ceder sus derechos proindiviso, sin previa autorización del
juez de la causa.
"El juez podrá, previa audiencia de los interesados, a la cual concurrirá el Agente del Ministerio
Público, poner fin a la indivisión cuando así lo solicite alguno de los comuneros y hayan cesado las
circunstancias que llevan a decretarla".
f. Modo de hacer la partición. El trabajo partitivo comprende tres etapas: La liquidación, la

partición y la adjudicación.
La partición, conforme a lo previsto por el artículo 1392 del Código Civil debe hacerse una vez
posesionado el partidor, sobre la base de los avalúos en el inventario, salvo que los
coasignataarios si son todos capaces, legítima y unánimemente hayan convenido en otro valor, o
en que se rematen las especies en los eventos prevenidos en la ley. Se advierte que para
modificar el valor de los bienes que figuran en los inventarios, es indispensable que todos los
coasignatarios sean capaces; que acepten dicha modificación y que la ley no prohíba esto o que se
cumplan las disposiciones legales al respecto, (V. CARRIZOSA PARDO. Las sucesiones. pág. 461).
g. Liquidación de la sociedad conyugal. Antes de entrar en la "distribución de los efectos

hereditarios" a que hace referencia el artículo 1394 del Código Civil, debe principiarse por la
liquidación a que alude el primer inciso del artículo citado. Por tanto, en primer lugar, si el
causante era casado debe proceder el partidor a la liquidación de la sociedad conyugal si antes no
había tenido lugar. Igualmente debe liquidar la sucesión para determinar cuál es el activo, el
pasivo, las asignaciones, el monto de las cuotas, etc.
h. Restricciones por la presencia de incapaces. El partidor, en todo caso, debe ajustarse a las
disposiciones legales sobre la materia, salvo que los asignatarios acuerden legítima y

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PROCESOS DE FAMILIA
unánimemente otra cosa. Claro está, que en caso de estos acuerdos, si hay incapaces de por
medio, deben cumplirse las prescripciones relativas al régimen de incapaces. Igualmente,
habiendo incapaces debe evitarse adjudicar a los acreedores bienes inmuebles, pues eso equivale
a una dación en pago y éste viene a ser una enajenación y la ley exige que los bienes en que
tengan derechos los menores no pueden venderse sino mediante la subasta pública. y no vale
alegar contra esto que los herederos no tienen derecho alguno definido y propio sobre los bienes
suceesorales, que por consiguiente al hacer la dación en pago no se entregan bienes de los
herederos propiamente hablando y que por lo tanto no es el caso de exigir las formalidades
propias para la venta de bienes de menores. Y no vale esto, porque quienes deben y quienes
pagan son los herederos personalmente, porque la sucesión no es persona jurídica y por tanto no
puede ser sujeto de obligaciones ni de derecho" (Tribunal Superior de Bogotá. 1. Resp. No. 223).
No debe perderse de vista en el momento de la partición, entre otras muchas disposiciones, las
reglas particulares que para ella trae el artículo 1394 del Código Civil, el cual preceptúa:
"El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se debe y, procederá a la distribución
de los efectos hereditarios, teniendo en cuenta las siguientes reglas.
1) Entre los coasignatarios de una especie que no admitan división o cuya división la haga
desmerecer tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella siendo base de la oferta
o postura el valor dado por peritos, nombrado por los interesados; cualquiera de los
cooasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños y el precio se dividirá
entre todos los coasignatarios a prorrata.
2) No habiendo quién ofrezca más por el valor de la tasación o el convencional mencionado en el

art. 1392 y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario
será preferido al que no lo sea.
3) Las personas de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si fuere
posible, continuas a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separados, o que de
la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados, que de la separación al
adjudiicatario.
4) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro

fundo de que el mismo asignatario sea dueño.
5) En la división de los fundas, se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda

administración y goce.
6) Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo
consentimiento de los interesados, separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para
darlos por cuenta de las asignaciones.
7) En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de

especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad,
adjudicando a cada uno de los asignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros,
o haciendo hijuela o lotes de la masa partible.
8) En la formación de los lotes se procurará no solo la equivalencia sino la semejanza de todos

ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o

205
PROCESOS DE FAMILIA
de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ella unánimemente y legítimamente
los interesados.
9) Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes. 10)
Cumpliéndose con lo prevenido en los arts. 1379 y 1383, no será necesaria la aprobación judicial
para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aún cuando alguno o
todos los asignatarios sean menores, y otras personas que no tengan la libre administración de sus
bienes.
En síntesis, el partidor en la elaboración de su trabajo tiene dos limitaciones: 1. La voluntad del

causante cuando la sucesión es testamentaria; y 2. Las previsiones legales de orden público, tanto
para el primer caso, como cuando se trata de sucesión ab-intestato.
Las dos primeras reglas del artículo trascrito, para el caso de una cosa singular asignada a varios,
y que para facilitar su adjudicación sin fraccionarla ni dejarla en comunidad, puede ser sacada a
licitación entre los mismos y aún provocando la concurrencia de postores extraños, teniendo en
cuenta las disposiciones del artículo 610, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, dando
cumplimiento igualmente a lo dispuesto, en cuanto a remate por los artículos 524 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil (613, 617, 651, 471, numeral 7).
Las reglas 3ª y 4ª del art. 1394, proveen a la continuidad predial; la 5ª, atiende al establecimiento
de servidumbre necesarias, como las de tránsito, para que todo predio tenga acceso a la vía
pública o a las fuentes de agua, etc.; la 6ª permite la desmembración del dominio en una nuda
propiedad, usufructo, habitación o uso, desmembración la cual no debe recurrirse sino en casos
extremos, porque en principio tal cosa es muy inconveniente; la 7ª y 8ª que responden a la
equidad, equivalencia y naturaleza de las adjudicaciones, debiendo ser tenidas en cuenta, para tal
efecto, multitud de circunstancias y consideraciones.
Ejemplo. No hacerle a un asignatario su hijuela totalmente de bienes productivos como tierras,

casas, ganados, etc. y a otros únicamente con efectos improductivos, como joyas, aunque valgan
lo mismo. No adjudicar a uno todos los bienes de valorización más probable y a otro, los que no
tienen esa perspectiva. Adjudicar a cada uno de los bienes mas en armonía con sus ocupaciones,
versación, domicilio y hasta sexo (V. LUIS FELIPE LATORRE, op. cit. pág. 137).
Con respecto a las anteriores reglas, la Corte Suprema de Justicia, en reiterados fallos sintetiza
(G.J. 1. No. 1993, LV pág. 26; G.J. 1. LXVII, pág. 154;G.J. 1. LXXIX, pág. 490; G.J. 1. LXXXII, pág.
595; G.J. 1. LXXXIII, G.J. 1. LXXXIX, pág. 32; G.J. 1. XCI), ha dicho:
Las reglas comprendidas en los ordinales 3º, 4º, 7º Y 8º del artículo 1394 del Código Civil como se
desprende de su propio tenor literal, en que se usan expresiones como "si fuere posible", "se
procurará", "posible igualdad", etc., no tienen el carácter de normas o disposiciones
rigurosaamente imperativas, sino que son más bien expresivas del criterio legal de equidad que
debe inspirar y encauzar el trabajo de partidor y cuya aplicación y alcance se condicionan
naturalmente por las circunstancias especiales que ofrezca cada caso en particular y no solamente
relativas a los predios, sino también las personales de los asignatarios. De esta manera, la
acertada interpretación y aplicación de estas normas legales es cuestión que necesariamente se
vincula a la apreciación circunstancial de cada ocurrencia a través de las pruebas que aduzcan los
interesados, al resolver el incidente de objeciones propuesto contra la forma de distribución de los
bienes, adoptada por el partidor. El partidor, debe además, procurar que en lo posible no queden
bienes en común y así evitar futuros juicios divisorios. En esa vía, si un predio rural no admite

206
PROCESOS DE FAMILIA
cómoda división ha de corresponder a varios, en lugar de adjudicarles derechos proindivisos,

conviene -en cuanto se pueda- hacer de una vez la división material, para adjudicar a cada uno su
parcela como cuerpo cierto.
En lo referente al pasivo, de la sucesión o de la sociedad conyugal, para los efectos de la hijuela

de deudas o de gastos, el partidor no puede dejar de tener en cuenta ninguna de las relacionadas
en los inventarios, ni computar la que allí no figure.
Así, la Corte concluye: "La inclusión de un crédito en los inventarias de una sucesión produce un
efecto legal, a saber: la destinación de bienes en la partición para el pago de las deudas
reconocidas; y de ahí la disposición del artículo 1393 del Código Civil que no solamente contiene
una norma imperativa, sino que hace, radicar sobre el partidor que omite ese deber, una grave
responsabilidad civil, precisamente porque la ley no da derecho al acreedor ni para pedir la
partición, ni tampoco para objetarla, pues éstas son acciones que corresponden a los asignatarios
y la primera a los legatarios. Mas cuando esa inclusión, por una u otra causa, no se hace, el
partidor no puede tener en cuenta el crédito que no fue incluido, porque el trabajo de partición
por regla general, debe tener como base los bienes inventariados y las deudas acentadas o
admitidas y los avalúos dados a aquellos. Sólo con excepción puede apartarse de la tasación hecha
por los peritos, en los términos del art. 1392 del Código Civil (G.J. 1. 1964, pág. 375).
La doctrina predominante -igualmente lo ha expresado la H. Corte- en lo que se refiere con el

pasivo de toda sucesión, está integrado:
a) Por las deudas hereditarias y obligaciones contraídas en vida por el causante, con el carácter de
transmisibles;
b) Por las deudas testamentarias que se originan en el testamento y de las cuales no existe
siquiera un principio de prueba escrito, y
c) Por las costas y gastos comunes a que dan motivo la apertura de la sucesión, la secuela del
proceso respectivo, impuesto, inventarios y la partición (art. 1016 C.C.).
El Código Civil regula la forma de pago de las deudas hereditarias, no así lo relativo a las costas o
gastos comunes. De ahí la aplicación analógica del art. 473 en lo pertinente que autoriza el artículo
5º del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 8º Ley 153 de 1887, en cuanto el
primero prescribe que el comunero que hiciere los gastos que correspondan a otros tendrá
derecho, si hubiere remate, a que se le reembolsen o a que su valor se impute al precio de aquél
si fuere adjudicado el bien en la licitación o al de la compra que hiciere y porque, "la posible
igualdad" de que habla la regla 7ª del artículo 1394 del Código Civil que ha de guardarse en la
distribución de los elementos hereditarios, no se rompe porque al heredero que ha sufragado los
gastos en el proceso de sucesión se le adjudique del acervo común bienes suficientes, según la
tasación de peritos hecha en la diligencia de avalúos, como reembolso, desde luego que ese
derecho es al único a quien es posible bienes suficientes en tal concepto...
Pero no se tiene en cuenta que los gastos y deudas se diferencian, a pesar de que el pasivo de la
sucesión, en que las deudas hereditarias son las que el causante tuvo en vida y que pesan sobre
los herederos porque lo representan en sus derechos y obligaciones transmisibles en tanto que los
gastos son deudas de los herederos, provenientes del proceso sucesorio (G.J. t. Nos. 2215 y 2216,
págs. 414 y ss.).

207
PROCESOS DE FAMILIA
Conviene tener en cuenta, como elemento ilustrativo de muchas cuestiones que debe atender el
partidor, al realizar su labor, algunas doctrinas y jurisprudencias de la Corte entre ellas:
"La misión de partidor es taxativa y circunscrita a la vez: taxativa en cuanto debe conformarse al
realizar su trabajo a las disposiciones contenidas en el título X del Código Civil, por mandato del
artículo 1394 y circunscrita porque la base para verificar la partición no es otra sino la diligencia de
inventarios y avalúos, siendo el valor de la tasación por peritos, el extremo sobre el cual procede
el partidor para la adjudicación de las especies (a. 1392 ibídem) salvo que los coasignaatarios
hayan convenido en otra cosa. En la liquidación de lo que a cada uno de los coasignatarios se le
deba, procede el partidor, con cierta libertad, porque está condicionada a las reglas contenidas en
el artículo 1394 ibídem, cuya violación puede acarrear la improbación correspondiente, propuesta
y demostrada. El partidor no es ni puede ser juez para decidir cuestiones atañaderas al dominio de
los bienes que debe partir y de ahí las disposiciones, contenidas en los artículos 1387 y 1388 del
Código Civil esas cuestiones se deciden por la justicia ordinaria en proceso separado. Respecto de
las deudas de la sucesión o de la sociedad conyugal se incluyen en los inventarios ya por la fuerza
o mérito probatorio del instrumento en que consten, o ya por la voluntad de los herederos (art.
699, mal. 5 C. de P. C.). El artículo 1393 del Código Civil da al partidor facultad de formar la
hijuela o lote para el pago de deudas, conocidas, lo cual es claro, tanto por una razón de justicia,
amparo de derechos de los acreedores, como por la misma naturaleza de la partición, puesto que
no es dable liquidar teóricamente una sucesión sin el pago del pasivo. De acuerdo no solo con el
texto de las reglas 7ª, 8ª, 9ª del artículo 1394 del Código Civil, sino con la doctrina y la
jurisprudencia, el contenido de las dos primeras no puede entenderse como imperativo
absolutamente rígido y de una conclusión tan exacta cual es en ciertas ciencias, por ejemplo, las
astronómicas: No. Dentro de los conceptos de semejanza, igualdad y equivalencia, el partidor, de
acuerdo con esas reglas, sería muy difícil llevar a cabo una partición y el error matemático más
insignificante daría al traste con ella. En la generalidad de los casos, y para evitar estos peligros,
sería menester, para liquidar una herencia, hacer adjudicaciones en común y respecto de todos los
herederos, es decir, variar la comunidad herencial por tantas comunidades singulares como bienes
después de la partición y esto, que es inconveniente, no ha sido querido por el legislador ni
admitido por los doctrinantes. Las expresiones de que se vale el legislador en las reglas 7ª y 8ª no
son absolutas, sino que dan una norma de esfuerzo que debe realizar el partidor dentro de lo
posible para buscar la equivalencia y la igualdad. Claro es que en muchos casos y en virtud de las
pruebas que aducen los interesados, se demuestra plenamente que dentro de esa Posibilidad ha
podido el partidor acercarse más a la equivalencia y a la igualdad que por no haberlo hecho así ha
lesionado el derecho de uno o varios interesados, en esos casos, y la prueba debe suministrarla el
objetante. En un incidente de objeciones a una partición no puede atacarse el avaluo dado en los
inventarias. El afirmar un recurrente que la partida formada por el partidor para, gastos futuros es
incompleta, no da asidero para una objeción que conduzca a improbar el trabajo del partidor,
porque por una parte esos gastos, como futuros que son, no se han causado, y, por la otra, no se
puede, en la generalidad de los casos, proceder al respecto sino por aproximación y, por eso,
cuando sobra dinero de la partida fijada entre los interesados, se reparte a prorrata, y cuando
falta, los mismos interesados, también a prorrata, suplen el déficit, precisamente porque a ellos es
a quienes conviene finalizar el proceso de sucesión. Sería en verdad muy difícil que una partición
pudiera aprobarse si se aceptara que el partidor debe de una manera matemática calcular el
importe de los gastos futuros.
"Los' gastos causados por honorarios de abogado o apoderado de las partes, no entran en los
gastos generales de la partición, sino que las partes interesadas son las que tienen que pagar esos
emolumentos u honorarios. De no ser así, la sucesión en general debería pagar los honorarios de

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PROCESOS DE FAMILIA
cada uno de los abogados que hubieren asistido a las partes, lo cual es inadmisible". (G.J., T. Nº
1679, págs. 426, 427).
i. Honorarios del partidor. Ver regla 7, art. 9 C. de P. C. en armonía con el artículo 388 ibídem,
Decretos 2204 y 2265 de 1969.
10. Trámite de la partición una vez presentada (art. 611)
a. Presentación. La partición se deberá presentar personalmente y a continuación se procederá

así:
1) Si en la partición misma o en memorial separado, los herederos y el cónyuge con capacidad

suficiente, lo solicitan, el juez dictará de plano sentencia aprobatoria de la partición. Termina
entonces el proceso ante el juez a qua, por voluntad expresa de las partes, no siendo siquiera
susceptible de segunda instancia y menos aún podría pensarse en recurso de casación contra ella.
2) Si no se hace la petición unánime de que trata el numeral 1 del artículo 611, sobre aprobación,
bien porque falta totalmente o por que sólo se hace parcialmente por algunos interesados, se
conferirá traslado de la partición a todos los interesados por el término de cinco días. Corrido
legalmente tal traslado, puede ocurrir:
a) Que ninguno de los interesados que son quienes podían pedir la partición objete o formule
objeción. En esta hipótesis, el juez debe dictar sentencia aprobatoria de la partición, la cual en
este evento no es apelable (v. mal. 2. art. 611).
b) Objeciones. Que dentro del término del traslado, alguno o algunos de los interesados, objeta el
trabajo. En este caso, las objeciones cualquiera que sea su número y el de los interesados que las
presenten, todas se tramitarán conjuntamente como incidente. Las objeciones pueden versar
sobre cuestiones de fondo o de forma: violación de alguna o algunas de las normas sustantivas
antes citadas, deficiencias o errores en la liquidación herencial o de la sociedad conyugal,
cómputos equivocados de las cuotas de los copartícipes, deficiencias o desaciertos en las
adjudicaciones o hijuelas, inclusión de copartícipes no reconocidos o prescindencia de algún
interesado reconocido, etc.
"Lo objetado debe ser la partición aun cuando se encuentre íntimamente relacionado con una o
varias actuaciones procesales precedentes, como ocurre con la del inventario y avalúo, el
reconocimiento de asignatarios, etc. Pero en este último evento la idoneidad de la objeción
dependerá de la no aceptación del punto que posteriormente objeta. Así, por ejemplo, quienes no
se oponen oportunamente a la inclusión de una recompensa o de un avalúo de bienes en el
inventario, consienten en ello y queda, por tanto, inhabilitado para controvertir este punto en la
partición. La razón estriba en la necesidad de deducirle efectos sustanciales y procesales a los
comportamientos de las partes en el proceso, que son precisamente requisitos o bases de la
partición.
"En cambio, no acontece lo mismo con quien se hubiere opuesto o negado oportunamente sin
aceptación, pues queda en libertad para plantear la controversia definitiva en la partición, debido a
que es el momento de la sentencia aprobatoria única providencia sustancial, cuando se va a
resolver definitivamente tal controversia (LAFONT PIANETIA, PEDRO, Proceso sucesoral, Parte
Especial, pág. 168).

209
PROCESOS DE FAMILIA
Dentro del incidente, corresponde a quien hace la objeción probar los fundamentos de ella, y el
juez decide si las encuentra o no fundadas. Por lo demás, el alcance de las objeciones está
condicionado o limitado a obtener que se rehaga o reforme la partición y toda objeción que tienda
a conseguir fin distinto, deja de ser tal, porque pierde su naturaleza.
Los acreedores hereditarios no son parte en el incidente de objeciones a partición y por ende, no
pueden objetarla, ni recurrir de la sentencia aprobatoria de la misma. (V. Trib. Bogotá, Lib. Resp.
Nº 71 G.J. 1. Nos. 1964 y 1965, págs. 356; G.J. 1. Nº 1933 pág. 113; G.J. 1. Nº 1933, pág. 111 ).
Tramitado el incidente de objeciones, puede ocurrir:
(1) Que las objeciones no prosperen. En este caso, el incidente se resuelve mediante sentenncia,
pues de conformidad a lo prevenido en el numeral 3 del artículo 611 " ... si ninguna prospera, así
lo declarará el juez en la sentencia aprobatoria de la partición".
(2) Si el juez encuentra fundada alguna objeción, resolverá el incidente por medio de auto, en el
cual ordenará que se rehaga la partición en el término que señale y expresará concretamente el
sentido en que debe modificarse. Dicha orden se comunicará al partidor por telegrama dirigido al
lugar donde habite o trabaje.
(3) El juez también puede, háyanse o no propuesto objeciones, ordenar por medio del auto
apelable que la partición se rehaga cuando no esté conforme a derecho y el cónyuge o alguno de
los herederos fuere incapaz o estuviere ausente y carezca de apoderado.
Rehecha la partición, puede ocurrir:
(a) El juez la apruebe por sentencia si la encuentra ajustada .al auto que ordenó modificarla, sin
necesidad de nuevo traslado.
(b) En caso contrario, dictará auto que ordene al partidor reajustarla en el término que le señale.
Téngase en cuenta que las objeciones sólo pueden proponerse una vez, como lo ha expresado
reiteradamente la H. Corte. Y también, que la disposición del artículo 611 es clara y terminante, en
el sentido de que, reformada la partición en los términos ordenados por el juez, no vuelve ya en
traslado a las partes ni es susceptible de nuevas objeciones sino que debe ser aprobada
judicialmente. Si el estudio de la partición rehecha no debiera restringirse a considerar si se ha
cumplido lo ordenado en relación con las objeciones propuestas, sino que tuviera que versar
libremente sobre el cumplimiento del artículo 1394 del Código Civil la secuela de los procesos
sucesorios se haría interminable y perdería su objeto el trámite contradictorio y probatorio del
incidente de objeciones establecido para que los interesados puedan hacer uso del derecho de
reclamar contra el modo de composición de los lotes consagrados en el numeral 9 del art. 1394.
(G.J. 1. LXXIII, pág. 233).
Cuando no prosperan las objeciones, el juez aprueba la partición, de modo que éstas quedan
estudiadas y rechazadas en la misma sentencia aprobatoria. En otros términos las objeciones se
declaran probadas total o parcialmente, mediante auto interlocutorio y se declaran no probadas en
la misma sentencia probatoria.
"Cuando el primer trabajo de partición se ordenó rehacer por estimarlo extemporáneo o

innconducente, viene a resultar que el segundo trabajo tiene el carácter no de partición rehecha,

210
PROCESOS DE FAMILIA
sino de partición original, y por tanto contra él caben objeciones sin que puedan ser rechazadas ab
inítio. (Cas. G.J. 1. LXXI, pág. 14).
11. Sentencia aprobatoria de la partición
El juez dicta la sentencia aprobatoria de la partición en los casos previstos y en ella ha de

sujeetarse en cuanto a la forma, a las disposiciones del artículo 304 del Código de Procedimiento
Civil.
Tal fallo tiene por objeto aprobar simplemente la partición si no ha sido objetada, o previo el
análisis jurídico-aprobatorio de las objeciones que se formularán contra ella, las que se declaran
no probadas -si es el caso- en la parte resolutiva (V. art. 611, numeral 3).
La sentencia que verse sobre bienes sometidos a registro será inscrita, lo mismo que las hijuelas,
en las oficinas respectivas, y en copia que se agregará luego al expediente.
Así, por ejemplo: Si en un proceso de sucesión seguido aquí en Medellín, se adjudicó una casa
situada en Girardota; un terreno ubicado en Rionegro y una hacienda en Yolombó; se registra en
la oficina de Registro de Girardota, la hijuela referente a la casa de esa ciudad y la sentencia
aprobatoria; en Rionegro, la hijuela referente al terreno allí ubicado y la sentencia aprobatoria; y
en la oficina de Registro de Yolombó, la hijuela en que se adjudica la hacienda de allí, así como la
sentencia. La inscripción, como se ha dejado transcrito, se cumple no sobre el mismo expediente
sino en copia.
El expediente, una vez se ha cumplido el registro, ha de ser protocolizado en una notaría del lugar
del proceso que los interesados hubieren señalado, y en su defecto en la que el juez determine.
12. Régimen Tributario Sucesoral
Al respecto debe consultarse el Decreto 624 de 1989, que determina que personas naturales están
sometidas al impuesto (art. 7º), las ganancias ocasionales (art. 307, modificado por el Decreto
2324 de 1995, art. 1 º) Y la intervención de la administración en los procesos de sucesión. Al
respecto el art. 844 del Decreto 624 de 1989, prevé que los funcionarios ante quienes se
adelanten o tramiten sucesiones, cuando la cuantía de los bienes sea superior a lo señalado en la
ley, deberán informar previamente a la partición el nombre del causante y el avalúo y valor de los
bienes. Esta información deberá ser enviada a la oficina de cobranzas de la administración de
impuestos nacionales que corresponda, con el fin de que ésta haga parte en el trámite y obtenga
el recaudo de las deudas de plazo vencido y de las que surjan hasta el momento en que se liquide
la sucesión.
Si dentro de los veinte (20) días siguientes a la comunicación la administración de impuestos no se

ha hecho parte, el funcionario podrá continuar con los trámites correspondientes.
Los herederos, asignatarios o legatarios podrán solicitar acuerdo de pago por las deudas fiscales
de la sucesión. En la resolución que apruebe el acuerdo de pago se autorizará al funcionario para
que proceda a tramitar la partición de los bienes sin el requisito del pago total de las deudas.
13. Notificación de la sentencia

211
PROCESOS DE FAMILIA
Se hace en la forma prevista por el art. 323, es decir, por edicto, a falta de notificación personal a
todos los interesados. Contra ella procede el recurso de apelación por parte de los herederos,
legatarios, cónyuges etc., según el caso, salvo en el evento en que de común acuerdo se ha
solicitado que se apruebe de plano la partición, o cuando dentro del término del traslado, no se
formulan objeciones.
14. Recurso extraordinario de casación
Proferida la sentencia de segunda instancia por un Tribunal de distrito judicial, ella es susceptible
del recurso extraordinario, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o
exceda de 425 salarios mínimos mensuales vigentes (V. art. 366 C. de P.C., L. 592 de 2005).
Sobre la procedencia de recurso es conveniente estudiar la doctrina de la H. Corte, visible en la

G.J. t. LlX, pág. 872, G.J. t. LXIII Nº 2057, pág. 675 en el cual se encuentra un estudio interesante
sobre la admisibilidad o improcedencia del recurso de casación contra la sentencia de segunda
instancia que apruebe la partición, según haya o no mediado incidente de objeciones, que hoy se
ha adoptado plenamente, por el legislador. Así se ha expresado por la Corte:
"1. Como es bien sabido, cuando el numeral 2º del art. 366 del C. de P. C. incluye entre las
sentencias sujetas al recurso de casación " ... las que aprueben la partición ( ... ) en los procesos
de sucesión ... " sin duda se está refiriendo la norma a aquéllas de estas sentencias que
sobrellevan la culminación de un debate contencioso que, para revestir tal carácter, debió versar
sobre objeciones oportunamente articuladas por las partes o sobre los reparos que al trabajo de
partición, por propia iniciativa y en defensa de la legalidad para beneficio de interesados dignos de
especial protección, le hizo el juez competente.
Por lo mismo, si se considera cualquiera de esas dos eventualidades, en todo caso es forzoso que
por el litigante interesado en lograr la información extraordinaria de la sentencia aprobatoria de la
partición, esa materia contenciosa se haya fijado dentro del proceso agotando los medios posibles
de debate ante los juzgadores de instancia, moviéndose para el efecto dentro de un sistema
procedimental cuya sinopsis, tan valedera frente al art. 964 de la Ley 105 de 1931 como bajo el
imperio del art. 611 del Código de Procedimiento Civil en vigor desde julio de 1971,
reiteradamente ha efectuado la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:
"Presentado por el partidor su trabajo al juez, pueden ocurrir según la ley tres casos: a) Que en la
partición misma o en memorial separado los interesados con capacidad suficiente pidan que se
apruebe de plano, evento en el cual el juez provee de conformidad y dicta la sentencia aprobatoria
( ... ). Termina el proceso, entonces, ante el juez a qua por voluntad expresa de las partes, porque
la sentencia definitiva aprobatoria queda firme y no siendo siquiera susceptible de segunda
instancia, menos podrá pensarse en recurso de casación contra ella. b) Si no se hace la petición
unánime de aprobación, porque falte totalmente o sólo se hace parcialmente por alguno de los
interesados, se da traslado a estos por un lapso prudencial (...). Corrido legalmente el traslado,
puede ocurrir dos cosas: 1. Ninguno de los interesados formula objeción a la partición. El juez
debe entonces dictar la sentencia aprobatoria como en el primer caso, y la situación jurídica de
este fallo respectivo de la casación es la misma (...). 2. Si alguno o algunos de los interesados,
dentro del término del traslado, objeta el trabajo, se sustancia el punto como una articulación,
dentro de la cual corresponde probar los fundamentos de la oposición al objetante. La decisión del
incidente, sea o no favorable a las pretensiones del interesado objetante, es apelable, y cuanno la
segunda instancia corresponde a un Tribunal Superior de Distrito Judicial, la sentencia con que
termina, si es aprobatoria de la partición y por la cual procede, puede ser acusada en casación. Si

212
PROCESOS DE FAMILIA
el Tribunal no aprueba la partición porque halla fundada alguna o algunas de las objeciones
propuestas, el trabajo vuelve al partidor para que rehaga la partición (...). En los casos
preindicados se profiere sentencia definitiva, que finaliza el proceso sucesorio y que tiene por
objeto aprobar la partición si no ha sido objetada en la oportunidad legal, o cuando habiéndolo
sido, las objeciones se declaran infundadas en el estudio probatorio que de ellas se hace... " (Auto
de 13 de febrero de 1948 G.J. t. LXIII, pág. 675).
En este orden de ideas, si se diferencia con precisión algunas de las varias situaciones que pueden
darse una vez presentado el trabajo de partición destinado a finalizar la comunidad herencial; son
ellas, en síntesis, las siguientes:
a) Una de las partes interesadas propone objeciones dentro del marco en que el ordenamiento
positivo lo permite, vale decir, apoyándose en la violación de normas de jerarquía legal con
mengua de los derechos de reclamante o que injustificadamente contraría puntos definidos ,de
antemano en el desarrollo del proceso sucesoral, y el juez no las acepta, evento en el cual así lo
declara en la misma sentencia en que imparte aprobación a la partición (num., 3 del art. 611 del
C. de P. C.), tocándole al objetante apelar de esta sentencia para que, si recibe confirmación del
ad quem, pueda aquél conservar su derecho a recurrir en casación contra el pronunciamiento de
este último.
b) Ahora bien, si el juez de primer grado admitió las objeciones propuestas pero, en virtud de
apelación de una cualquiera de las partes con posibilidad de hacerlo (num. 8 del art. 611 del C. de
P. C.), el superior encuentra mérito para revocar el auto recurrido, así lo hará mediante sentencia
en la cual, después de desechar las aludidas objeciones aprueba la partición, y como es apenas
natural, bastará esto para que el objetante, cumplidas otras condiciones que no es pertinente
enumerar ahora, pueda impugnar esa sentencia en casación; es equivocado sostener, entonces,
que frente a una situación procesal con semejantes características deben producirse dos
providencias, una en que el ad quem da por no acreditadas las objeciones a la partición y otra en
que al a qua nada distinto le compete de asentir automáticamente respecto del mismo trabajo
presentado desde un comienzo, habida consideración que acabaría por entronizarse una duplicidad
estéril que la doctrina jurisprudencial siempre ha repudiado.
c) En contraposición con la hipótesis mencionada en el párrafo precedente, puede suceder que,

habiendo el juez del conocimiento rechazado las objeciones y aprobado la partición, por apelación
interpuesta por el objetante contra la respectiva sentencia, el ad quem haya resuelto aceptar/as;
entonces le corresponderá a este último revocar la sentencia mediante auto y disponer la refacción
de la cuenta, de manera que la nueva sea presentada para estudio del a qua quien, ante /a
partición rehecha, tiene las atribuciones previstas en el num. 6 del art. 611 del C. de P. C.
(sentencia 21 de junio de 1989, M.P. BONIVENTO).
15. Apelaciones (art. 611, nral. 8)
Son apelables los autos que declaren fundada una objeción y los que ordene de oficio rehacer la
partición.
16. Reemplazo del partidor (art. 612) El juez reemplazará al partidor:
1. Cuando no presenta la partición en la oportunidad que se le señale
2. Cuando no rehaga o reajuste en el término señalado el trabajo.

213
PROCESOS DE FAMILIA
Dicho reemplazo se cumple previo requerimiento al partidor en la forma prevenida en el art. 129 y
además debe imponérsele una multa de uno a diez salarios mínimos mensuales.
17. Remates de bienes de la hijuela de deudas
Tanto los adjudicatarios, como los acreedores, podrán pedir que se rematen los bienes
adjudicados para el pago de deudas.
18. Oportunidad para solicitarla
La petición deberá formularse dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia
que apruebe la partición o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el
superior.
19. Formalidades del remate
Remates en el curso del proceso sucesorio. (art. 617). Los remates que se efectúen en el curso del
proceso de sucesión se sujetarán a lo dispuesto en el numeral 7 del art. 471, previas las
formalidades indicadas en los arts. 524 y siguientes, por el total de avalúo, mas frustrada la
primera licitación por falta de postores, se repetirá siendo base para ello el 70% del avalúo, sin
que pueda rebajarse de tal porcentaje, tantas cuantas veces sea necesario.
Cuando los remates versen sobre los bienes sujetos a registro, no podrán decretarse mientras no
se presente un certificado sobre propiedad y libertad de los bienes, el cual se extenderá en
materia de inmuebles a un período de veinte años si fuere posible. Y se hubiere presentado su
secuestro.
20. Entrega de bienes a los adjudicatarios (art. 614)
Los adjudicatarios podrán pedir dentro del término a que se refiere el art. 613 que el juez les
entregue los bienes que les fueron adjudicados en la partición, lo que se ordenará después de
registrada ésta, distinguiéndose estas situaciones.
a. Si al hacerse la entrega se encuentran los bienes en poder de personas que acrediten siquiera
sumariamente título de tenencia procedente del causante, o del adjudicatario, aquélla se efectuará
dejando a salvo los derechos del tenedor, pero se le prevendrá que en lo sucesivo se entienda con
el adjudicatario, a quien en el primer caso se tendrá como subrogado en los derechos del
causante. Tienen relación con lo prevenido en el art. 431, inciso final y 686 numeral 1.
b. Si los bienes se encuentran en poder de personas que aleguen posesión material o de un

tenedor que derive sus derechos de un tercer poseedor, se procederá como dispone el art. 338,
siempre que prueben siquiera sumariamente sus respectivas calidades.
C. No se admitirán oposiciones de los herederos ni del secuestre o del albacea. Sin embargo, los
herederos podrán alegar derecho de retención por mejoras puestas en el inmueble antes del
fallecimiento del causante o posteriormente, a ciencia y paciencia del adjudicatario, casos en los
cuales se procederá como lo disponen los incisos segundo a cuarto del art. 339, en relación con el
art. 308.

214
PROCESOS DE FAMILIA
21. Adjudicación de la herencia
El heredero único, deberá pedir que se le adjudiquen los bienes inventariados, para lo cual
presentará el correspondiente trabajo con las especificaciones que conste en la diligencia de
inventarios y la de los títulos de adjudicación y su registro, si se trata de bienes sujetos a éste. En
caso de que hayan de pagarse deudas testamentarios determinará los bienes con cuyo producto
deba hacerse el pago (v. art. 615).
El juez dictará sentencia aprobatoria de la adjudicación, siempre que el trabajo reúna los requisitos
anteriormente indicados, es decir, que si hay cónyuge sobreviviente se haya fijado los gananciales
del de cujus y agregárselos a su propia caudal para integrar la herencia y fijar los gananciales del
cónyuge sobreviviente y hacerle su adjudicación de bienes para pagarle esos gananciales.
La sentencia se registrará y protocolizará en la forma prevenida para la aprobatoria de la partición

(v. arts. 615 incs. 2 y 3 en armonía con art. 611 C. de P. C.).
22. Suspensión de la partición
EI artículo 618, prevé que el juez decretará la suspensión de la partición por las razones y en las
circunstancias señaladas en los artículos 1387 y 1388 del Código Civil.
Las solicitudes de suspensión sólo podrán formularse antes de que se dicte la sentencia que
apruebe la partición o la adjudicación y con ellas deberá presentarse el certificado sobre la
existencia del proceso ordinario, en el cual se insertará copia de la demanda, del auto admisorio, y
su notificación. El auto que las resuelva es apelable en el efecto suspensivo. (V. Art. 18, inc. 2º),
"La remisión que el art. 618 hace al 605, expresa JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, comporta
que para la suspensión de la partición con ocasión de las razones y en las circunstancias señaladas
en los arts. 1387 y 1388, se allegue el certificado sobre la existencia del proceso, amén de las
copias de la demanda, del auto admisorio y su notificación.
"Ocurre que el inciso 2º del art. 605 al referirse al certificado sobre la existencia del proceso
ordinario y las copias de la demanda, del auto admisorio y su notificación, las trata como única
pieza probatoria, de manera que no es posible hacer deslinde alguno entre el certificado como tal
y las copias" ... se acompañará certificado sobre la existencia del proceso ordinario, en el cual se
insertará copia de la demanda, del auto admisorio y su notificación, dice el inciso que se comenta
en la parte pertinente. Al certificado se inserta conformando un todo, las copias indicadas.
"Desde luego, que la existencia de las copias aunadas a la certificación, apenas resulta
concordante con lo pretendido, que no es otra cosa que la suspensión del proceso de sucesión y
con los que se procura demostrar, es decir, la existencia del proceso que condiciona la
prejudicialidad, que no existe como tal, mientras no se haya constituido la relación jurídico
procesal, lo cual supone proferir el auto admisorio de la demanda que materialmente incoa la
acción y notificar su contenido a quienes aparecen como sujetos demandados. Por supuesto que
de todo esto la certificación sólo vale como prueba de la existencia del proceso al tenor de lo
dispuesto por el art. 116 del Código de Procedimiento Civil; de todo lo demás, por existir
constancia escrita, se debe expedir copia auténtica, radicando ahí la razón del mandato del inciso
2º del artículo 605".

215
PROCESOS DE FAMILIA
Acreditada la terminación de los respectivos procesos se reanudará el de sucesión en el que se

tendrán en cuenta lo que se hubiere resuelto en aquellos.
El primero de los artículos citados (1387 C.C.) se refiere a controversias sobre derechos a la
sucesión y el segundo (1388) a las acciones sobre propiedades de bienes.
Dispone el artículo 1387: "Antes de proceder a la partición se decidirán por la justicia ordinaria las
controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o ab íntestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios". Todo lo anterior da lugar a discusión previa sobre la
calidad de estos.
Comenta el Dr. LUIS FERNANDO LATORRE (op. cit. págs. 142 y ss.).
"Algunos creen que para suspender la partición en este caso, se necesita que solicite tal cosa
alguno de los que tengan la calidad de asignatarios, pero no el acto que ha intentado demanda
precisamente para que se le reconozca dicha calidad, que los demás discuten".
Esta tesis es absolutamente insostenible, porque si la partición se suspende precisamente cuando

hay controversia "sobre derechos a la sucesión", es porque ese derecho está discutiéndose y no se
discutiría si el actor en la controversia ya hubiere sido reconocido como asignatario. Si así fuera,
sobraría tanto la controversia como la suspensión de la partición.
"Interpretando el artículo 1387 con criterio realista, sin dificultad que entendiéndolo en aquella
forma, jamás se aplicaría porque los reconocidos como asignatarios y ocupantes de la herencia
tienen interés siempre en incluir el proceso de sucesión y disponer de los bienes y no les conviene
que se suspenda la partición: y si el actor en el ordinario no puede atajar la partición, su demanda
sería ilusoria, porque cuando obtenga un fallo que reconozca la calidad y sus herederos que
pretende, el haber herencial se habrá evaporado".
"Esto no es así, porque no puede ser interpretación jurídica de una norma legal la que conduzca a
su ineficacia y al absurdo".
"Obsérvese que en el caso del art 1388 es diferente, En este evento el Código sí establece que la
partición se puede suspender "a petición de los asignatarios", si a estos corresponde más de la
mitad de la masa partible".
El profesor de derecho civil, Dr. HERNANDO CARRIZOSA PARDO, en su obra "Las sucesiones' (Nº
480 de 1974), sostiene la misma tesis que adopta LATORRE. Para él es indudable que antes de
hacer la partición deben decidirse aquellas controversias, para saber a ciencia cierta a quiénes
corresponde la herencia y en qué proporción, propósito que no se realizaría si estuviera en manos
de la parte contraria al actor en la controversia hacer caso de ésta y efectuar la partición.
Para mayor claridad, el Dr. CARRIZOSA, aduce el caso concreto del proceso de filiación natural y
petición de herencia y dice (v. Cuarta Edil. Lerner, 1959, pág. 500, Las sucesiones).
a. Cuestiones referentes a los derechos de los comuneros. Como lo dice el art. 1387, son
las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o ab in testato, desheredamiento, '
incapacidad, o indignidad de los legitimarios. Es palmario que todo lo que afecta los derechos de
los copartícipes o su extensión, su calidad misma de tales, debe ser propiamente resuelto.

216
PROCESOS DE FAMILIA
"La Ley 45 de 1936, ha dado ocasión a discutir el punto de si el hijo natural no reconocido en vida
de su padre, que instaura su acción de investigación de paternidad después de muerto aquél,
puede obtener que la partición se detenga hasta tanto se falle su pleito. Nos parece estrecha e
infundada la opinión de los que están por la negativa. Evidentemente, del fallo sobre la
controversia movida por el hijo natural, depende el saber si ha de tener o no el carácter de
heredero, puesto que tal carácter emana forzosamente de aquella calidad. Por lo mismo la
controversia versa sobre derechos a la sucesión de un legitimario, comprendido dentro de los
expresos términos del art. 1387. Y, sobre todo, si el presunto hijo ejercita, como es lo ordinario,
en una misma demanda la pretensión de filiación y la de petición de herencia. El argumento de
que, con demandas infundadas puede perjudicarse a los herederos retardando injustificadamente
la partición, no tiene gran consistencia, porque esto constituye un abuso del derecho de
demandar, y no se ha de legislar pensando que los derechos que se conceden se han de hacer de
uso indebido, pues contra el fraude existen otros medios de defensa y que, es notorio, además
que el perjuicio soportado por el hijo, ejecutándose la partición de la herencia sin tenerlo en
cuenta es enorme y mucho más lesivo que el que sufren los herederos permaneciendo indivisos
mientras se surte la pretensión.
Ahora bien, -continúa exponiendo LATORRE- la obra citada se dio a la publicidad en 1941, cuando
regía la doctrina de la Corte, contraria a la acción post-morten y si en tales circunstancias el Dr.
CARRIZOSA desató en favor del pretendido hijo la duda que podría haber respecto del derecho
que tuviera para pedir la suspensión de la partición, esa tesis favorable cobró mayor fuerza desde
el fallo del 1 º de octubre de 1941, por medio de la cual la Corte rectificó su doctrina anterior y
sentó la contraria, que se ha reafirmado en sentencias posteriores, de que es admisible y
procedente la controversia sobre filiación natural, después de la muerte del presunto padre". (V.
art. 10 Ley 75 de 1968).
"Además, la misma expedición de la Ley 38 de 1945, que permitió el registro de la demanda en

que se ejerciten pretensiones referentes a una universalidad de bienes cuando entre estos hay
inmuebles, (norma contemplada en el art. 690, numeral 1 ordinal 1) que si bien su registro no
pone en la actualidad los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad
estará sujeto a los efectos de la sentencia de acuerdo con lo previsto en el art. 332 del Código de
Procedimiento Civil, ratifica \el hecho de que la partición se suspende pues, de lo contrario el
registro de la demanda carecería de objeto".
Conviene por consiguiente, contemplar, en armonía con lo previsto en el art. 1387 del Código Civil
y 690 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes situaciones:
"a) Si se trata de una demanda en que se ejercita como principal la pretensión de filiación y como
consecuenciala de petición de herencia, con determinación de los bienes inmuebles, si los hay,
caben tanto el registro de la demanda (art. 690, mal. 1 ordinal a.) sin necesidad de caución, como
la solicitud de que se suspenda la partición (1387).
"b) Suponiendo el mismo caso, sin solicitar inscripción de la demanda, o solicitándola y no
cumpliéndose con la notificación oportuna a los demandados (a. 690, mal. 4), caso en el cual se
levanta la inscripción, ello no es óbice para pedir en la causa mortuoria que se suspenda la
partición, porque el art. 1387 no exige la formalidad de la inscripción de la demanda. .
"c) Se ejercitan ambas pretensiones: filiación y petición de herencia, pero sin determinar
inmuebles, lo cual es posible, tanto porque el art. 76 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil
permite demandar simplemente la parte o cuota pretendida por el acto, así, por cuantiosos que
sean consistan únicamente en muebles, como ganados, acciones en sociedades, etc. En tal caso,

217
PROCESOS DE FAMILIA
no habrá registro de la demanda, pero sí puede decirse que se suspenda la partición, conforme al
art. 1387 porque esta regla se aplica cualquiera que sea la clase de bienes herenciales.
"d) En la demanda se ejercita la pretensión de filiación simplemente, sin petición de herencia.
No habrá registro de la demanda, ni aplicación del art. 1387, porque la sola controversia de
filiación no implica, por sí, litigio sobre derechos a la sucesión (V. LATORRE, op. cit., pág. 144).
Se concluye que las controversias referidas (las del art. 1387) pueden presentarse antes o después
de decretada la partición. Si lo primero, ésta debe suspenderse mientras aquéllas no se hayan
resuelto, dando cumplimiento a lo dispuesto por el art. 618 en armonía con el art. 608, es decir no
decretarse la partición. Si lo último, deberá solicitarse igualmente dicha suspensión, para que no
culmine el acto partitivo. La Corte Suprema de Justicia, al comentar el art 1387 del Código Civil ha
expresado: "No es correcto sostener que las controversias sobre derechos a una sucesión sólo
pueden instaurarse y seguirse cuando se ha demandado la partición. Lo que el art. 1387 del
Código Civil es que antes de procederse a la partición deben decidirse por la justicia ordinaria tales
controversias, cosa puesta en razón, porque sin saberse el resultado de los pleitos en que se
disputa el heredero a herenciar o la cuantía de la herencia, la partición sería baldía; pero de
ninguna manera puede entenderse esa disposición legal en el sentido que sea preciso solicitar
primero la autorización para la partición para poder establecer los procesos ordinarios relativos
referentes a la reforma del testamento, indignidad para suceder, etc. Lo que ocurre es que cuando
la partición ha sido autorizada, el proceso de sucesión o mejor, la partición se suspende mientras
la justicia ordinaria resuelve las controversias sobre derechos a la sucesión (Cas. G.J. 1. XXV, pág.
390).
Otro muy diferente es el criterio del tratadista HERNANDO MORALES MOLlNA, quien transcribe
inicialmente al Tribunal de Bogotá, y después concluye que el hijo extramatrimonial que ha
promovido proceso para obtener la declaratoria de tal no está legitimado para pedir la suspensión
de la partición del presunto padre. Y aquí no es superfluo recordar que dicho demandante tiene
garantizado sus posibles derechos sobre bienes de la herencia, con la inscripción de la demanda y
el secuestro de bienes muebles (Curso de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, 8ª edición, ABC,
Bogotá, 1983, pág. 410).
De idéntico criterio es el Tribunal de Medellín (auto de 3 de julio de 1974) y los demás Tribunales
del país.
Transcribimos a continuación jurisprudencias del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
al respecto:
"Encontrados criterios ha suscitado la interpretación del art. 1387 del C. C. (complementado por el
art. 26 de la Ley 446 de 1998). Así los partidarios de la suspensión de la partición que allí se
regula, argumentan que el citado artículo contempla dos situaciones en las cuales se discute la
calidad de herederos: los procesos ordinarios para reclamar derechos herenciales por testamento o
ab intestato y aquellos en los que se impugnan los derechos a la sucesión, comprendiéndose en
los primeros a quien como hijo extramatrimonial carece de título eficaz para ser reconocido
heredero y pretende serlo. Se concluye sobre dicha base que la controversia que plantea el
pretenso hijo natural en relación con el derecho a suceder a su padre y de donde emana su
calidad de asignatario, es un derecho que legitima tanto a los herederos reconocidos como a los
que pretenden serio, para promover la suspensión de la partición.

218
PROCESOS DE FAMILIA
"Los seguidores de la tesis contraria acuden a invocar el término "asignatarios" empleado por la
norma referida, predicando que quien invoca la suspensión de una partición debe dar crédito de
dicha calidad sucesoral, de la cual carece el hijo natural aún no reconocido.
"Y se recurre allí también el texto legal para deducir de él que las controversias a que alude,
refieren exclusivamente a los casos de desheredamiento, incapacidad o indignidad, situaciones en
las cuales será siempre un asignatario el que debate el derecho a la sucesión; definición a la
espera de la cual está autorizada la suspensión de la partición. Que en definitiva el pretenso hijo
natural, que sólo tiene una expectativa de obtener la calidad de heredero, no es asignatario, y por
ende, no puede actuar como tal en perjuicio de quienes con el derecho que deviene de su calidad
de herederos, adelantan el juicio de sucesión y aspiran a obtener oportuna distribución de los
bienes de la comunidad sucesoral.
"La Sala comparte este último criterio, al igual que otras salas de este Tribunal. En efecto, la
suspensión de la partición de los bienes relictos, debe ser solicitada por un asignatario. Esta
calidad no puede ostentarla sino el que por virtud del acto testamentario o de la ley ha sido
designado como tal.
"Así, según el art 1010 del Código Civil, se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace
la ley o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Asignatario es la
persona a quien se hace la asignación.
"De otra parte, el art. 1040 ídem, señala concretamente qué personas son llamadas a la sucesión
intestada. Tratándose de hijos extramatrimoniales, los debidamente reconocidos por su progenitor
o declarados tales a través de proceso de filiación natural, en cuya sentencia se reconozca la
paternidad, (Ley 75/68 suceden a la persona fallecida). Los que apenas discuten la existencia de
ese estado, del cual pretenden derivar su calidad de asignatarios, apenas tiene una esperanza o
mera expectativa de heredar, sujeta a las resueltas del proceso de filiación extramatrimonial, que
no les otorga facultad legal para obtener la suspensión del litigio sucesorio.
"Ahora, en la demanda, o en cualquier estado del proceso, podrá pedir el accionante, en el

proceso ordinario de filiación, el registro de masa de sucesión, para el supuesto de salir airoso en
las pretensiones, evitando así que su acción, se haga ilusoria, al haberse evaporado el haber
herencial para cuando obtenga un fallo que reconozca la calidad de heredero que pretende"
Medellín, auto de febrero 2 de 1990. Magistrada: Dra. Luz HURTADO DE ÁLVAREZ).
b. Suspensión de la partición a solicitud del compañero permanente. La Corte Constitucional ha

considerado que en virtud de lo establecido en la Ley 54 de 1990, formulada demanda por el
compañero permanente sobreviviente o por los herederos del otro, o de ambos si los dos
fallecieron, «podrá pedirse la suspensión de la partición en el proceso de sucesión. Esto, de
conformidad con el artículo 1387 del Código Civil, que dispone: «Antes de proceder a la partición
se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento
o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios». Y de conformidad,
además, con el artículo 618 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 332 del
articulo 1 Q del Decreto 2282 de 1989, que prevé la suspensión de la partición «por razones y en
las circunstancias señaladas en los artículos 1387 y 1388 del Código Civil» (Sentencia C-114 de
marzo 21 de 1996).
No obstante, es discutible el criterio de la Corte Constitucional, pues el compañero o compañera

permanente, o sus herederos, no han sido reconocidos como tales en el proceso de sucesión y

219
PROCESOS DE FAMILIA
son, ni mas ni menos, terceros que tienen la expectativa de obtener sentencia judicial que declare,
en proceso ordinario, la existencia de la sociedad patrimonial de hecho. Es la situación que se ha
dado con quienes demandan la filiación extramatrimonial con petición herencia, a quienes la Corte
Suprema de Justicia les ha negado legitimación para pedir la suspensión de la partición.
En todo caso, ningún perjuicio sufrirán quienes demanden la declaratoria de existencia la sociedad
patrimonial de hecho con base en la Ley 54 de 1990 si no se suspende la partición en el proceso
de sucesión, si tienen la precaución de solicitar oportunamente en el proceso ordinario la
inscripción de la demanda respecto de los inmuebles que consideren que pertenece al patrimonio
social, o el secuestro de muebles, en el mismo caso, tal como lo autoriza el artículo 690 del C. de
P. C. (V. JUAN GUILLERMO VELÁSQUEZ G. Código de Procedimiento Civil, comentado, pág. 469.
Ediciones Librería Jurídicas Sánchez R. Ltda.).
Las reglas anteriormente expuestas se aplican igualmente cuando la suspensión de la partición se

basa en cuestiones sobre propiedad de las cosas comunes, tal como se prevé en el artículo 1388
que dice que ellas retardan la partición mientras se deciden en caso de que recaigan sobre una
parte considerable de la masa partible y los asignatarios así lo solicitaren. De suerte que en tal
supuesto es indispensable para decretar la suspensión que ésta sea solicitada por asignatarios en
forma antedicha.
La suspensión de la partición dura hasta que se decidan definitivamente los litigios sobre la calidad
de los asignatarios o hasta que se fallen en definitiva aquellos que versan sobre la propiedad de
objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo, esto es, que tengan por fundamento la
exclusión de bienes inventariados, caso previsto en el artículo 1388.
Acreditada la terminación de los respectivos procesos ordinarios se reanudará el de sucesión, en el

que se tendrá en cuenta lo que se hubiere resuelto en aquellos (V. art. 618, inc. final).
Si se trata de procesos de exclusión de bienes que no dan lugar a la suspensión de la partición

según las reglas del artículo 1388 del Código Civil, se puede dar aplicación a lo prevenido en el
artículo 605 del Código de Procedimiento Civil, y si se deciden en favor de la herencia se aplica el
art. 1406 de la misma obra (C.C.) que dice que cuando se ha omitido algunos objetos partición
ello no es motivo para que ésta sea rescindida, sino que tales objetos se dividirán en los de
partícipes en proporción a sus derechos, es decir, que se hace partición adicional.
Comentando el art. 1388 del Código Civil, la Corte Suprema ha expresado:
"Para que tenga aplicación lb dispuesto por el inciso 2º del art. 1388 del Código Civil, que es una
excepción a la regla del inciso 1 º o sea que se pueda suspender la partición de la herencia,
apoyándose en la disposición del inciso 2º se requiere:
1) Que existan las cuestiones de que habla el artículo.
2) Que esas cuestiones recaigan sobre una porción considerable de la masa partible.
3) Que la suspensión la pidan los coasignatarios.
4) Que esos coasignatarios les corresponda más de la mitad de la masa partible.

220
PROCESOS DE FAMILIA
Todas esas circunstancias deben concurrir simultáneamente para que el juez suspenda la partición
(Cas. G.J. t. XVIII, pág. 371).
"Según el artículo 1388 del Código Civil en su inciso 1 º, la partición no se retardará porque haya
cuestiones sobre propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo. Se entiende
que la partición que se verifica es la de los bienes no sometidos a una disputa de propiedad y que
en relación con el otro o los otros en que haya esa disputa, no se lleva a efecto la partición sino
cuando la justicia ordinaria decide en favor de la masa partible (El inc. 2º trae el caso en que la
partición se suspende). Mas adviértase que esa disputa no consiste simplemente en sostener por
medio de memoriales en el proceso de sucesión que el pretendiente del bien es dueño exclusivo,
sino que es necesario deducir la pretensión para que a la autoridad judicial le sea dado decidirla.
La expresión del art. 1388 acerca de las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien
alegue un derecho exclusivo significa, pues, la existencia actual de una controversia, naturalmente
intentada en la forma apta, o sea la estatuida por las leyes de procedimiento. Si así no fuera había
que admitir, con conocimiento de la naturaleza propia del proceso de sucesión, que dentro de los
trámites de éste podría el juez fallar, de plano, aquellas cuestiones de propiedad que de suyo
implican materia contenciosa (G.J. t. XLI, pág. 484).
"El artículo 1388 del Código Civil no puede entenderse en el sentido de que basta que alguien
alegue un derecho exclusivo sobre los objetos que han sido materia de los inventarios de una
sucesión, para que la partición de tales objetos se suspenda, mientras la justicia ordinaria decida
acerca del dominio; porque si tal fuera el alcance de esa disposición legal bastaría que se alegase
por cualquier asignatario o por un tercero el derecho exclusivo sobre todos los bienes de una
sucesión o parte considerable de ellos, para impedir de modo indefinido que se verificará la
partición.
"Si bien, como queda dicho, no basta simplemente alegar un derecho exclusivo de propiedad
sobre cualquiera de los objetos que se reputan pertenecer a una sucesión, para que la partición se
suspenda respecto de tales objetos cuando hay motivo plausible para deducir ese derecho
exclusivo, como la presentación de la demanda ordinaria respectiva, acompañada de pruebas, o
de posesión material no interrumpida por largo tiempo, en que está el que alega el derecho
exclusivo, conforme a lo previsto en el art 618 del Código de Procedimiento Civil, debe aplicarse el
art. 1388 del Código Civil, que prevé el caso de aplazar la partición sobre el objeto discutido, hasta
que sea resuelta la cuestión por la justicia ordinaria sin que sea óbice ese aplazamiento parcial
para verificar la partición sobre los demás bienes inventariados (V. art. 605 C. de P. C.). Y es que
si no se recurre a esa medida de estricta justicia y de prudencia, la partición que se verifique
suscita complicaciones que pueden ir contra los derechos de los adjudicatarios y contra la equidad,
que es fundamento esencial de toda distribución de bienes. Si el pleito adverso a la sucesión,
queda herido al derecho del adjudicatario del objeto materia de ese proceso, sin otro recurso que
el de ser indemnizado por los demás copartícipes, quizás cuando estos hayan dispuesto de los
bienes que les correspondieron y sea frustáceo el recurso. Si es uno de los copartícipes el que
alega dominio exclusivo, puede ocurrir que se le entere su hijuela con el todo o la parte de un bien
propio, con lo cual queda el derecho lesionado, debiendo recurrir a proceso ordinario de
indemnización, que, como se ha dicho, puede ser nugatorio. De modo que, sabiamente el artículo
1388 del Código Civil prevé el caso de la suspensión de la partición sobre el objeto cuestionado
hasta que se decida la controversia por la justicia ordinaria. Si se decide en favor de la masa
partible, dice la parte final del artículo 1388 (inciso final), se procede como en el caso del artículo
1406 del Código Civil esto es a una partición adicional (G.J. T. XLI, bis, pág. 79).
23. Partición adicional (art. 620)

221
PROCESOS DE FAMILIA
Hay lugar a partición adicional:
a. Cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nuevos bienes del causante o
de la sociedad conyugal.
b. Cuando el partidor dejó de adjudicar bienes inventariados.
Para estos fines, se aplicarán las reglas que a continuación se detallan:
1) Solicitud. La puede formular cualquiera de los herederos ante el mismo juez donde cursó la
sucesión, sin necesidad de reparto. No obstante, si aquél fuere municipal y la cuantía de los
nuevos bienes exceda su competencia, corresponderá su conocimiento al de familia del circuito
respectivo.
La solicitud se puede formular igualmente por el cónyuge sobreviviente, o el partidor, en el evento

de que éste hubiere omitido los bienes.
La solicitud debe reunir en síntesis los mismos requisitos previstos en el 587 y en ella se hará una
relación de aquellos a los cuales se contrae la partición adicional.
2) Documentos
a) Si el expediente se encuentra protocolizado, se acompañará copia auténtica de los autos de

reconocimiento de heredero, del inventario, la partición o adjudicación -según el caso- y la
sentencia aprobatoria, su notificación y registro y de cualquiera otra pieza que fuere pertinente.
b) Si el expediente aún no se ha protocolizado, la actuación se adelantará a continuación del

mismo.
3) Traslado. Cuando la solicitud no estuviere suscrita por todos los herederos y el cónyuge
sobreviviente, de ella se dará traslado a los demás por el término de tres días, en la forma prevista
por el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil. Por ello en este evento debe compulsarse las
copias de que habla el art. 84 ibídem.
4) Inventarias. Expirado el traslado -o de plano si no hubiere lugar a éste porque la solicitud fue
suscrita por todos los herederos y el cónyuge sobreviviente- se señalará fecha y hora para
inventarios.
En el inventario solamente se incluirán sobre los nuevos bienes que denuncie bajo juramento
cualquiera de las personas indicadas en el numeral 1 del art. 620 (herederos, cónyuge o partidor
cuando hubiere omitido bienes). El juez denegará la inclusión de los que hayan figurado en el
anterior, por auto apelable.
5) Trámite posterior. El trámite posterior se sujetará a lo dispuesto en los arts. 604 a 619.
24. Adjudicación de la herencia
El heredero único podrá pedir que se le adjudiquen los bienes inventariados (art. 615). Para tal
efecto, presentará el correspondiente trabajo con las especificaciones que consten en la diligencia

222
PROCESOS DE FAMILIA
de inventarios y las de los títulos de adquisición y su registro, si se trata de bienes sujetos a éste.
En caso de que hayan de pagarse deudas testamentarias, determinará los bienes en cuyo
producto debe hacerse el pago.
El juez dictará, siempre que el trabajo reúna los anteriores requisitos. La sentencia se registrará y
protocolizará en la forma prevenida para la aprobatoria de la partición.
25. Adjudicación adicional (art. 616)
Cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nuevos bienes del causante, o si
se hubieren dejado de adjudicar bienes inventariados, se aplicará lo dispuesto en los arts. 615 y
620 en lo pertinente.
26. Sucesión procesal (art. 621)
Consagra este artículo una norma no prevista en el Código de Procedimiento Civil anterior, a saber
que si falleciere alguno de los asignatarios después de haber sido reconocido en el proceso,
cualquiera de sus herederos podrá intervenir en su lugar para los fines del art. 1378 del Código
Civil, para pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona y no podrán obrar sino todos
juntos o por medio de un procurador común. La partición o adjudicación de bienes no se hace a
nombre de los herederos del asignatario fallecido, sino que la hijuela se hace a nombre y a favor
del fallecido. Dicha hijuela constituirá por consiguiente el haber del fallecido y con sus otros
bienes, o si no tiene más que el que se le ha adjudicado deberá abrirse el correspondiente proceso
de sucesión del mismo.
27. Acumulación de sucesiones
La acumulación de acciones, pretensiones o procesos se funda el principio de la economía procesal

y tiende a la unidad del proceso. La acumulación exige en los arts. 82 y 157 del C. de P. C., cierta
conexidad, afinidad o dependencia entre las pretensiones.
La acumulación de sucesiones no conlleva confusión de patrimonios. "( ... ) el procedimiento

consistente en la acumulación de sucesiones se justifica tan solo por razones prácticas de
economía procesal e implica, únicamente, el trámite conjunto de ambas causas mortuorias para
facilitar la liquidación de la sociedad conyugal, mas no genera, ni remotamente, una mixtura
hereditaria con los alcances por los que aquí se propugna y, por ende, para la liquidación de cada
sucesión acumulada deberán observarse las normas tanto de la sucesión testada como de la
intestada, si es que en esas circunstancias se dan los supuestos pertinentes, -como ocurre en el
presente caso-, lo que evidencia entonces, se reitera, que la acumulación a la cual hace
referenncia el artículo 622 del Código de Procedimiento Civil, tiene como fuente mediata la
conexidad y la dependencia que suele existir en algunos patrimonios que hacen aconsejable una
liquidación conjunta, sin que por efecto de la aplicación de dicha figura de estirpe estrictamente
procesal, se produzca la confusión de tales patrimonios, toda vez que estos, por sabido se tiene,
conservarán siempre su autonomía e independencia" (CSJ, Caso Civil, sent. mayo 13/98. Exp.
4841. M.P. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS).
Pero para el proceso de sucesión, el legislador en el art. 622 del C. de P. C. sentó al respecto,
reglas especiales para la acumulación de sucesiones, de ambos cónyuges, con la finalidad
precisamente de lograr la liquidación conjunta de la sociedad conyugal y de la herencia. Es, pues,
éste el factor de conexidad que tuvo en mente el legislador para autorizar ab initio o

223
PROCESOS DE FAMILIA
posteriormente la acumulación de procesos de sucesión. La acumulación sólo tiene cabida en

tratándose de la sucesión de ambos cónyuges.
Se contemplan, pues, estas situaciones:
a. Permite que el proceso de sucesión se inicie para que se liquide conjuntamente la herencia de
ambos cónyuges y la respectiva sociedad conyugal. En este evento, es competente para conocer
de los procesos acumulados, el que corresponda a la sucesión de cualquiera de ellos.
b. Para efectos de liquidar la herencia y la respectiva sociedad conyugal de ambos cónyuges, se

podrá acumular directamente al proceso de sucesión de uno de los cónyuges el del otro que se
inicie con posterioridad.
C. Cuando los procesos se hubieren promovido por separado, cualquiera de los herederos puede
solicitar la acumulación. Para ello es necesario que a la solicitud de acumulación se acompañe la
prueba del matrimonio de los causantes, si no obra en el expediente, aplicándose en lo pertinente
lo consagrado en los arts. 157 y 158. Cuando por razón de la cuantía el juez no puede conocer del
nuevo proceso, enviará los dos al competente.
28. Oportunidad para solicitar la acumulación
La solicitud de acumulación de los procesos sólo podrá formularse antes de que se haya aprobado
la partición o adjudicación de bienes en cualquiera de ellos.
Sobre este aspecto, el Tribunal Superior de Medellín con ponencia del Dr. HORACIO MONTOYA GIL
ha expresado que sólo cabe la acumulación de procesos sucesorios en el caso de los cónyuges.
(Auto de marzo 27 de 1978) y que tal acumulación es facultativa y no obligatoria (Auto de abril de
1981). En su orden, transcribimos:
"1. El Código de Procedimiento Civil, con miras a poner término al antitécnico sistema admitido
bajo la vigencia de la Ley 105 de 1931 que permitía acumular sucesiones sucesivas y de distinto
orden, restringió la acumulación de causas mortuorias hasta el punto de que en un mismo proceso
procede sólo la acumulación de la sucesión de ambos cónyuges y la de liquidación de la sociedad
conyugal (arts. 586 y 622). Así se explica por qué el mismo ordenamiento establece en su art. 621
que si falleciere alguno de los asignatarios, después de haber sido reconocido en el proceso,
cualquiera de los herederos podrá intervenir en su lugar para los fines del art. 1378 del Código
Civil, pero en la partición o adjudicación de bienes la hijuela se hará a nombre y a favor del
fallecido.
"A su turno el art. 1378 del Código Civil, al referirse a la finalidad de la sucesión procesal e indicar
los poderes y las limitaciones de los sucesores del asignatario fallecido después de la de la acción,
precisa que "cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella
una sota persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común".
"Significa lo anterior, que los sucesores procesales tienen interés desde el punto de vista sustancial
para que se integre pronta y debidamente el acervo herencial del asignatario fallecido, pero no
pueden obrar por separado; es necesario que los actos de postulación provengan de todos los
sucesores procesales o que obren por intermedio de un procurador común que equivale a lo
mismo,

224
PROCESOS DE FAMILIA
"2. Como se observa, de los términos de la disposición se colige cómo la acumulación viene a ser
meramente facultativa para quienes tengan interés en ello, sin que la ley ni el juez puedan
imponerla como obligatoria en ningún caso, así, de seguirse separadamente, se contraríe el
principio de la economía procesal, el cual indudablemente inspira la disposición en cita.
"En tratándose -de sucesiones, quizá más que en los restantes procesos, prima un interés privado
y por ello se deja a los titulares que en la medida de su conveniencia encauce su actividad judicial
cuando lo crean necesario.
En materia civil aún conserva su vigencia el principio dispositivo según el cual, dado el caudal
patrimonial y privado de los intereses que ante la jurisdicción del mismo nombre se ventilan, es a
los particulares a quienes se deja la iniciativa de decidir acerca de la persecución judicial sus
derechos o la declaración de sus intereses, por lo cual en esta esfera no es necesario hacer del
Estado un guardián de los intereses privados, salvo que los titulares acudan a él en tutela jurídica,
como lo enseñan los procesalistas".
7. Conflicto especial de competencia.
Generalidades
Entre las autoridades judiciales existe la posibilidad de un conflicto de competencia, en forma

virtual, mas puede hacerse real, cuando dos funcionarios competentes han aclarado que ambos
pueden ser incompetentes en las causas o en causas conexas. Así, pues, la cuestión suscitada
entre dos jueces o Tribunales sobre cuál de ellos, debe conocer de determinado negocio; da lugar
al conflicto o colisión de competencias, siendo requisito que uno de los jueces no sea superior del
otro, que no haya sido resuelto por el proceso mediante sentencia ejecutoriada, y que dicho
conflicto se suscite de oficio o a petición de parte.
Habida consideración a la naturaleza y características especiales de los procesos de sucesión, a los

conflictos que en ellos se presenta en cuanto a competencias, se aplican reglas propias previstas
en los artículos 623 y 624.
1. Abstención para seguir tramitando el proceso (art. 623)
En los eventos en que un juez conoce del proceso de sucesión, no correspondiéndole por razón del
territorio, cualquiera de las partes le puede solicitar que se abstenga de seguir conociendo de él.
En tal caso en la solicitud correspondiente debe indicarse cuál es el juez competente. A la solicitud
se le da el trámite de incidente en la forma prevenida en el art. 137.
Si el incidente prospera, en el mismo auto en que se define debe ordenarse la remisión del
expediente al juez que corresponda. El juez que reciba el negocio no podrá declararse
incompetente, en los casos en que el asunto le sea remitido por su respectivo superior jerárquico o
por la Corte Suprema de Justicia.
Si el juez que recibe el expediente, se declara a su vez incompetente, solicitará que el conflicto se
decida por la autoridad judicial que corresponda, a·la cual se enviará la actuación, dándose
aplicación a los incisos 3º, 4º Y 5º del artículo 140.

225
PROCESOS DE FAMILIA
2. Sucesión tramitada ante distintos jueces (art. 624)
Por razón del factor territorial, es competente para conocer del proceso de sucesión el juez del
último domicilio del difunto en el territorio nacional y en caso de que a su muerte hubiera tenido
varios el que le corresponda al asiento principal de sus negocios (art. 23, ordinal 14, C. de P.C.).
Si por cualquier motivo la sucesión se está tramitando ante dos o más jueces, es necesario diirimir
tal situación: Para tal efecto, cualquiera de los interesados podrá solicitar al juez o Tribunal a
quien corresponda dirimir el conflicto (art. 28 C. de P. C.) que determine la competencia siendo
indispensable que en ninguno de los procesos hubiere sentencia ejecutoriada que aprueba la
partición o la adjudicación de bienes.
El peticionario deberá presentar con la solicitud:
a. Los certificados sobre la existencia de los procesos y el estado en que se encuentran.
b. Prueba del interés del solicitante.
A la solicitud le dará el juez o Tribunal que corresponda dirimir el conflicto el trámite del incidente,
previa la solicitud a los jueces de que le remitan los expedientes. Surtido el trámite previsto en el
artículo 137 en la providencia que dirima el conflicto se declarará nulo todo lo actuado ante el juez
incompetente. El proceso se continuará rituando ante el que se haya declarado competente por el
funcionario que dirimió el conflicto.
CAPÍTULO
UQUIDACI0N DE SOCIEDADES CONYUGALES POR CAUSA
DISTINTA A LA MUERTE DE LOS CONYUGES,
1. Generalidades
La Ley 1ª de 1976, en su artículo 25 (subrogado por el art. 1820del G.C.), permite que la
sociedad conyugal se pueda disolver por el mutuo acuerdo de los cónyuges elevado a escritura
pública, en cuyo cuerpo se hace constar el inventario de bienes y deudas: sociales y su liquidación.
Es ésta una forma convencional y extraprocesal de realizar la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal;

226
PROCESOS DE FAMILIA
Pues bien, cuando la liquidación haya sido consecuencia del acuerdo datos cónyuges y
posteriormente aparecieren nuevos bienes lo normal es que rija igual acuerdo para la liquidación
adicional y se proceda por medio de escritura pública a realizar la liquidación y partición adicional.
" ... Pero si uno de los cónyuges se resiste a ello no es posible que el otro opté por la partición
adicional de tipo procesal, porque ésta se presenta como apéndice del proceso de liquidación,
pues no es otra la idea que deja la detenida lectura del art. 620 en armonía con el' numeral6º del
art. 625. En tal evento lo procedente. es el proceso ordinario con el planteamiento de una
pretensión de condena con causa en el enriquecimiento injusto" (V. JOSÉ FERNANDO RAMIREZ
GÓMEZ, Nota al Art. 625 C. de P.C. -Código de Procedimiento Civil- comentado 6ª Edición,
Jurídicas, Gustavo lbáñez, pág. 677).
Al lado de la forma extraprocesal y convencional de disolución y liquidación de la sociedad

conyugal, los arts. 625 y 628 del G. de P.C. prevén la forma procesal a la cual se puede acudir
para la liquidación de la sociedad conyugal cuando a ella se llegue a causa de sentencias,
proferidas por jueces eclesiásticos, o religiosos o de jueces adscritos a la jurisdicción de familia,
cuando ha precedido la nulidad del matrimonio religioso o del matrimonio civil, cesación de efectos
civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos o de bienes en matrimonios civiles o
religiosos. Para estos procesos de liquidación de sociedades conyugales la competencia está
radicada, en los jueces de familia o promiscuos de familia al tenor de lo consignado en el Art. 5º
ord. 4º del Decreto 2272 de 1989, en consideración a la naturaleza del asunto o la materia sin
tener en cuenta para nada la cuantía.
De conformidad a lo dispuesto por el Art. 7º de la Ley 54 de 1990, a la liquidación de la sociedad

patrimonial entre compañeros permanentes se aplicarán las normas contenidas en el libro 4º título
XXII, Capítulos I al IV del Código Civil.
Los procesos de disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes

se tramitarán 'por el procedimiento establecido en el Título XXX del Código de procedimiento Civil
y serán de conocimiento de los jueces de familia en primera instancia.
El art. 6º de la Ley 54 de 1990, dispone en su primer inciso, que "cualquiera de los compañeros
permanentes o sus herederos pueden pedir la liquidación de la sociedad patrimonial y la
adjudicación de sus bienes". Debe entenderse que pueden pedir la declaración de existencia de la
sociedad patrimonial, su disolución y su liquidación, porque sin las dos primeras no puede
ordenarse su liquidación. "
Dicho artículo fue modificado por el art. 4º de la Ley 979 de 2005, en el cual, se prescribe que
cualquiera de los compañeros permanentes o sus herederos podrán pedir la, declaración,
disolución y liquidación de la sociedad patrimonial y la adjudicación de los bienes.
Cuando la causal de la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial sea la muerte de uno o

de ambos compañeros permanentes, la liquidación podrá hacerse dentro del respectivo proceso de
sucesión, siempre y cuando precisamente se haya logrado su declaración conforme a lo dispuesto
en la presente ley.
Hay, pues tres maneras de lograr dicha liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes. .
1. Mediante solicitud presentada al juez que esté conociendo del proceso de sucesión del
compañero que ha muerto o incluyendo esta solicitud en la demanda para que se inicie dicho

227
PROCESOS DE FAMILIA
proceso, siempre que la causa de disolución haya sido dicha muerte (Inc. 2º del art. 6º de la Ley
54/90, con la modificación del art. 4º de la Ley 979/05).
2. Mediante el procedimiento establecido en el Título XXX del C. de P.C. pues el inciso 2º del art. 7
de la Ley 54 así lo dispone. Deberá acompañarsen este caso previamente la declaración judicial a
través de proceso ordinario, o mediante documentos auténticos sobre su existencia, provenientes
del otro compañero permanente.
3. Mediante escritura pública, conforme a lo previsto en el literal "c" del artículo 5º de la Ley 54 de
1990, al disponer que la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelva "por
mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública".
2. Liquidación a causa de sentencia de jueces eclesiásticos o religiosos
1. En virtud del Concordato y protocolo final entre la República de Colombia y la Santa Sede,
suscrito en Bogotá el12 de julio de 1973, aprobado por la Ley 20 de 1974, ésta en su art. VII,
anota quejas causas relativas ala nulidad o a la disolución del vínculo de los matrimonios
canónicos, incluidas las que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado, son de
competencia exclusiva de los Tribunales Eclesiásticos y Congregaciones de la Santa Sede
Apostólica.
Las decisiones y sentencias de éstas, cuando sean firmes y ejecutivas, conforme al derecho
canónico, serán transmitidas al Tribunal Superior del Distrito Judicial territorialmente competente,
el cual decretará su ejecución en cuanto a efectos civiles y ordenará su inscripción en el registro
civil.
Por lo que se refiere a los efectos civiles, el protocolo final al hacer la respectiva declaración,
advierte que se tendrá en cuenta .10 dispuesto por la jurisprudencia y la legislación civil
colombiana de manera que sean respetados tanto los derechos adquiridos por los cónyuges como
los derechos de las personas legalmente amparadas en la sociedad conyugal.
La Ley 25 de 1992, en su art. 4º modificó el art. 147 del C.C. y dispuso que las providencias de
nulidades proferidas por las autoridades de la respectiva religión, una vez ejecutoriadas, deberán
comunicarse al juez de Familia o Promiscuo de Familia del domicilio de los cónyuges, quien
decretará su ejecución en cuanto a los efectos civiles y ordenará su inscripción en el registro civil.
"La nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de la firmeza de la
providencia del juez competente que ordene su ejecución".
La inscripción en el registro civil, se cumple en la notaría respectiva donde se encuentra asentada

el acta de matrimonio, al pie o margen de ella yen el libro de varios (Decreto 1260 de 1970, arts.
22, 44 Y 72; art. 1 Decreto 2158 de 1970, y art 13 Decreto 1873 de 1971).
2. En virtud de la Ley 133 de mayo 23 de 1994 (que desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y
de Cultos, reconocido en el art. 19 de la Constitución Política de Colombia) en el art. 6º se dispone
que dicha libertad comprende, con la consiguiente autonomía jurídica e inmunidad de' coacción,
entre otros, los derechos de toda persona: "d) De contraer y celebrar matrimonio y establecer una
familia conforme a su religión y a las normas propias de la correspondiente Iglesia o confesión
religiosa. Para este fin, los matrimonios religiosos y sus sentencias de nulidad, dictadas por las

228
PROCESOS DE FAMILIA
autoridades de la respectiva Iglesia o confesión religiosa con persone ría jurídica tendrán efectos
civiles, sin perjuicio de la competencia estatal para regalarlos.
En el Capítulo 111 de la citada Ley 133 de 1994, se reconoce personería jurídica a las Iglesias,
confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de
ministros que los soliciten al Ministerio de Gobierno, en el cual funcionará el registro público de
entidades religiosas. Tales instituciones pueden no solo obtener el reconocimiento. o persone ría
jurídica, sino que pueden conservarla o adquirirla en la forma consignada para las de derecho
privado con arreglo a las disposiciones generales de derecho civil, previo el cumplimiento de los
requisitos exigidos y siempre que no vulnere .alguno de los preceptos de la citada ley 0/. arts. 9 y
10).
Igualmente, se dispone que, continua reconociendo personería jurídica de derecho público

eclesiástico ala Iglesia Católica y a las entidades erigidas o que se erijan conforme a lo establecido
en el inciso 1 º, del art. 4º del concordato, aprobado por la Ley 20 de 1974. Para la inscripción de
éstas en el Registro Público de .Entidades Religiosas, se notificará al Ministerio de Gobierno el
respectivo decreto de erección o aprobación canónica (art. 11).
El parágrafo del art. 13 de la Ley 133 de 1994, prescribe que el Estado reconoce la competencia
exclusiva de los Tribunales eclesiásticos para decidir, lo relativo a la validez de los actos o
ceremonias religiosas que afecten o puedan afectar el estado civil de las personas.
Dichas providencias, como ya se expuso, conforme a lo previsto en el art. 4º de la Ley 25 de 1992

deben comunicarse al juez de familia o promiscuo de familia del domicilio de los cónyuges, quien
decretará su ejecución.
Precisamente el art. 1 º de la Ley 25 de 1992, dispone que el art. 115 del C.C. se adicione con los
siguientes incisos.
Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los cánones o regias de
cualquier confesión religiosa o Iglesias que haya suscrito para ello, concordato o tratado de
derecho internacional o convención de Derecho Público Interno con el Estado Colombiano.
Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las confesiones religiosas o
Iglesias que tengan persone ría jurídica, se inscriban en el Registro de Entidades Religiosas del
Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean
contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa.
En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos constitucionales

fundamentales".
Para la liquidación a causa de sentencia de jueces eclesiásticos, se observarán las siguientes

reglas:
a. Demanda. Cualquiera de los excónyuges podrá pedir la liquidación de la sociedad conyugal

disuelta a causa de sentencia eclesiástica. Dicha demanda, sobra anotarl0, debe present¡rse
cumpliendo todos los requisitos formales exigidos por el legislador, y además acompañada de los
anexos, en lo pertinente, previstos en el art. 77 del Estatuto Procedimental Civil, con las
respectivas constancias de anotación en el registro del estado civil, respecto a la sentencia

229
PROCESOS DE FAMILIA
eclesiástica y la del juzgado de familia o promiscuo de familia que autorizó su ejecución, en cuanto
fuere posible con copias auténticas de estas últimas.
b. Anexos. Para tal efecto debe acompañarse copia auténtica de la sentencia que dispuso también
la disolución de la sociedad conyugal, con la constancia del decreto de ejecución en cuanto a los
efectos civiles y la constancia de haberse tomado nota de ella en la inscripción del registro.
c. Traslado. De la demanda se dará traslado al otro cónyuge por tres días, salvo que haya sido
formulada de consumo, puesto que en este evento no hay lugar a dicho traslado.
d. Excepciones. En los procesos de liquidación a causa de sentencias de jueces eclesiásticos, sólo

se pueden proponer las excepciones contempladas en los numerales 1, 2, 4, 6, 7 Y 10.
También como excepción previa ha de formularse: 1). La de cosa juzgada; y 2). La de que el
matrimonio no estuvo sujeto al régimen de comunidad de bienes.
e. Emplazamiento. Admitida la demanda, surtido el traslado o resueltas las excepciones previas

desfavorablemente al demandado, según el caso, el juez ordenará que se emplace por edicto a los
acreedores de la sociedad conyugal, para que en oportunidad hagan valer sus créditos.
El edicto se sujetará a lo dispuesto en el artículo 589.
f. Inventarios y Avalúos. Vencido el término del emplazamiento, efectuadas las publicaciones y

agregadas al expediente, el juez señalará fecha y hora para practicar la diligencia de inventario de
los bienes y deudas de la sociedad conyugal y el avalúo de aquellos. También designará los peritos
si las partes no se ponen de acuerdo en escoger estos, o si siendo capaces no determinan sus
valores.
g. Confección de inventarios. Para la confección de inventario se tendrá en cuenta lo dispuesto en

el artículo 600 del C. de P. C. (previstos para los procesos de sucesión) y en el art. 4º de la Ley 28
de 1932.
h. Actuación posterior al inventario. La actuación posterior al inventario se regirá por lo dispuesto

para los procesos de sucesión en los arts. 601, 602, 605, 608 a 614 y 620.
i. Medidas cautelares. Para estos procesos se pueden adoptar las medidas cautelares autorizadas
por el art. 691 del G. de P. G. respecto de bienes sociales. Si se habían practicado con anterioridad
al proceso de liquidación, se deberán anexar a éste, para que surtan sus efectos en el mismo.
3. Liquidación a' causa de sentencias de jueces adscritos a la jurisdicción de familia
Para la liquidación de la sociedad conyugal a causa de sentencia, proferida ante la jurisdicción de

familia, el art. 626 del C. de P. C. autoriza en lo pertinente el trámite señalado para los procesos
de liquidación de sociedad conyugal a causa de sentencias eclesiásticas, en los ordinales 3 y ss.
del Art. 625 los cuales a su vez remiten a las actuaciones que han de cumplirse en el proceso de
sucesión para traslado y objeciones a la diligencia de inventario y avalúo, venta de bienes para el
pago de deudas, exclusión de bienes para la partición y la actuación que se le debe imprimir a lo
relacionado con la partición y la adicional.

230
PROCESOS DE FAMILIA
En el trabajo de partición o en la adicional, en estos procesos rigen las reglas indicadas para el
proceso sucesorio y también el art. 1832 del Código Civil, que precisa que la división de los bienes
sociales se debe sujetar a las reglas dadas para la partición de bienes hereditarios, contenidas en
los artículos 1394 del C.C. y 610 del C. de P. C.
1. Excepciones previas
En estos procesos no se admite la proposición de excepciones previas porque ellas debieron ser
materia del correspondiente proceso verbal de primera instancia.
2. Actuación
La actuación se surtirá en el mismo expediente en que se haya proferido dicha sentencia y no será
necesario formular demanda.

231
PROCESOS DE FAMILIA
CAPÍTULO 1
PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
§1. Generalidades
Mediante los procesos de jurisdicción voluntaria que se inician por los ¡nter volventes o ¡n vol-
yentes, es decir, por solicitud o por consentimiento de los interesados, se procura la intervención
judicial para que el derecho se haga preciso, íntegro y absoluto. En ellos no se declara la existen-
cia del derecho en una de las partes y su extinción en la otra, sino que se decide lo que corres -
ponde o cabe a los interesados. En estos procesos, los derechos sobre que se deciden permanecen
inviolables, jurídicamente saneados y si surgen controversias ha de ser en cuanto a punto de
hechos. Su fin, pues, es completar o desarrollar relaciones jurídicas imperfectas o constituir rela-
ciones jurídicas nuevas entre los particulares. Por demás, en ellos el Estado tiene interés por la
mejor administración del derecho privado, parlo cual se reserva la facultad de intervenir en cada
proceso para controlar si existen en concreto los presupuestos establecidos por la ley civil para la
obtención del efecto jurídico pretendido parlas interesados. En estos procesos no hay demandado,
pues la pretensión no se dirige contra persona determinada, sino que se busca solamente la
declaración de certeza de un derecho, o cumplir requisitos legales para su ejercicio’.
DEVIS ECHANDÍA, precisa el concepto de estos procesos a los asuntos que se tramitan ante
jueces, a solicitud de interesados, que pretenden obtener a través de él su determinado efecto
jurídico, material o sustancial, como dar certeza a un derecho en los eventos de declaración de
ausencia, presunción de muerte por desaparecimiento o cumplir un requisito legal para su
ejercicio, y. gr. cuando se solicita la licencia para enajenar o gravar bienes de incapaces; sin
pretender vincular al mismo o a otras personas y sin señalar a nadie como demandado ni
enderezar contra otra persona la pretensión, y concluye: Por una parte resulta indudable el
carácter de proceso judicial de estos trámites y por la otra gana mucho en la pretensión del
concepto de jurisdicción voluntaria, mas sin embargo la dificultad en tales asuntos no se presenta
en cuanto a la naturaleza del proceso en sí, sino a la manera equivocada como se ha tratado de
orientar, porque en esta clase de diligencias no existe contraparte y menos contención.
(Compendio de derecho procesal civil. Tomo III. Vol. 11. Parte Especial, Págs. 1121 y 1122,
Biblioteca Jurídica Diké, Medellín 1991).
§2. Naturaleza jurídica de los procesos de jurisdicción voluntaria

Los procesos de jurisdicción voluntaria en realidad son procesos de conocimiento no conten ciosos,
y así deberían llamarse (como ya lo han hecho algunas legislaciones de otros países). El origen
histórico de ese nombre no corresponde a su significado actual. En efecto: cuentan los
historiadores que la expresión jurisdicción voluntaria apareció por primera vez en un texto de
MARCIANO, quien explicaba que los procónsules, luego de que traspasaban los límites de Roma,
conservaban su jurisdicción, pero no la contenciosa, sino la voluntaria, pudiendo hacerse ante ellos
manumisión de hombres libres o de esclavos, y adopciones, u otorgar ciertas autorizaciones,
ajenas a todo litigio o conflicto, siles era solicitado por cualquier interesado, u oficiosamente lo
consideraban pertinente, y ellos voluntariamente lo aceptaban.
‘PARDO A., Tratado de derecho procesal civil, Tomo 1, De. U. de A, 1967, págs. 150-151; OsORIO,
ANÍBAL M., Estudio sobre el procedimiento civil, Bogotá, 1935, L. 1, págs. 39 y 40; MORALES M.,
H, Curso de derecho procesal civil, Parte General, Ediciones Lerner, págs. 18-22.

232
PROCESOS DE FAMILIA
“El nombre y el concepto de la jurisdicción voluntaria se debe a que a los órganos normales de la
jurisdicción civil, por cuanto ofrecían particulares garantías de independencia y de capacidad, se
encomendaban desde los primeros tiempos de la evolución jurídica tareas que por su naturaleza
eran del todo extrañas a las que a estos órganos compete normalmente.
Surgió así, al lado de la jurisdicción verdadera y propia, que se llamó jurisdicción contenciosa, otra
forma de jurisdicción secundaria y accesoria, llamada jurisdicción voluntaria. Pero la semejanza no
va más allá del nombre. La jurisdicción voluntaria se liga a la función que la voluntad privada tiene
en el campo del derecho. Entre los medios con que el derecho provee a la tutela de los intereses
humanos, está el del reconocimiento jurídico de la voluntad privada. El derecho, atribuyendo
efectos jurídicos a la voluntad privada, concurre con su eficacia a hacer que se logre el fin práctico
a que aquélla tiende (FERRINI, “Pandectas>’, Nro. 108).
(...) el derecho puede, en fin, disponer que la declaración de voluntad privada se someta al
examen de un órgano del Estado para apreciar su conveniencia, y esto con el fin de proveer a que
el efecto querido corresponda al interés real de aquél con respecto al cual el efecto debe
producirse, o sea, al interés de garantizar al titular del interés perseguido contra las deficiencias y
abusos de la voluntad que lo persigue, ya sea en el caso de que las facultades intelectivas del
sujeto no estén desarrolladas o se encuentren en condiciones de deficiencia por causa de
enfermedad, ya sea, especialmente cuando por impotencia o ineptitud del titular de un interés, se
haya confiado su persecución a la voluntad de otro sujeto, de suerte que el sujeto de la voluntad
que persigue el interés y el sujeto de interés son distintos; tal ocurre en la hipótesis de una
persona sujeta a tutela. En todos estos casos el Estado ejercita una actividad que, usando un
nombre genérico, puede llamarse jurisdicción voluntaria, y la ejercita en gran parte por medio de
los órganos de la jurisdicción verdadera y propia, que ofrecen las mayores garantías de
competencia y de imparcialidad para función tan delicada.
Que es aquélla una función administrativa, y no jurisdiccional, es cosa que resulta de lo que
llevamos dicho. La jurisdicción verdadera y propia presupone la concreta relación jurídica y a
formada y, por lo tanto, ya realizadas las condiciones de que las normas generales hacen
depender el nacimiento de la relación, y provee tan solo a que la relación realice su función
práctica.
En cambio, en la jurisdicción voluntaria el Estado interviene en la formación de las relaciones

jurídicas concretas, declarando en forma solemne la conveniencia o legalidad del acto realizado o
por realizar.
lnfiérase de todo lo dicho que la jurisdicción voluntaria no es propiamente actividad jurisdiccional,

sino actividad administrativa, confiada en gran parte a órganos jurisdiccionales” (Rocco, UGO.
Derecho procesal civil, Porrúa Hnos. y Cía., México, págs. 67 a 69).
El concepto de jurisdicción voluntaria honoraria o graciosa se utilizaba en el derecho romano para

describir aquellos actos en los que participaba el juez, no para resolver un conflicto entre las
partes, sino para protocolizar un acuerdo entre estos. Actividad judicial íntervolentes, por oposición
a la actuación intervolentes o no volentes, según la definición de JOSÉ DE VICENTE y
CARAVANTES (Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil
según la nueva ley de enjuiciamiento, 1. IV. Madrid, 1858, pág. 296). El tratadista citado, la
definía como la que ejerce el juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en
que se hallan, no admiten contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos
interesados que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a

233
PROCESOS DE FAMILIA
aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo sin las
formalidades esenciales de los juicios.
§3. Teorías sobre la naturaleza de la jurisdicción voluntaria, también denominada honoraria o

graciosa16
1. Teoría de la función especial

Compartida básicamente por FAZZALARI y GELSI B1DART. Se le denomina especial porque des-
carta tanto su naturaleza jurisdiccional como administrativa. Esta tesis considera que la jurisdicción
voluntaria es una actividad estatal distinta de las tradicionales, es decir, se trata de una nueva
actividad del Estado.
2. Teoría de la jurisdicción especial

Como se advierte, esta teoría le reconoce el carácter jurisdiccional. Para ello, amplía el ámbito
material de la jurisdicción afirmando que ésta no solo sirve para resolver conflictos, sino también
para evitarlos o prevenirlos. Participan de esta concepción: CARNELUTTI, MICHELI y
CAPPELLETTI. Precisa CARNELUTTI que en este tipo de procesos, el juez actúa para la satisfacción
de un interés público, que tiene por objeto la buena administración de los intereses privados.
3. Teoría de la función administrativa

Ésta es ciertamente la posición más firme y extendida en la doctrina. Esta tesis tiene un sustento
plenamente procesal. Así se parte del hecho de que el concepto de cosa juzgada es intrínseco a la
jurisdicción, de tal suerte que lo que carece de cosa juzgada no puede ser jurisdicción. Siendo así,
la llamada jurisdicción voluntaria, honoraria o graciosa, no es jurisdicción, sino administración.
Esta la posición de juristas como CHIOVENDA, REDENTI, CALAMANDREI, LIEBMAN, ROCCO y
COUTURE, entre otros.
4. Agrupación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria

Para NICET0 ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO en su obra “Premisas para determinar la índole de la
llamada jurisdicción voluntaris’. Revista de Derecho Procesal. Buenos Aires, Ediar. S.A. 1949-1950,
pág. 297, pueden conformarse varios grupos.
a. El primer grupo de procedimiento a través de los cuales se pretende preparar las

condiciones jurídicas para garantizar un proceso o actuación judicial idóneo y útil, como por
ejemplo la actuación anticipada de un medio probatorio, aun cuando el contencioso no se llegue
necesariamente a concretar.
b. Un segundo grupo está formado, por aquellos procedimientos que se siguen a efectos de
obtener una formalidad o protocolización de la más elevada calidad, pues el resultado es una
especie de fe judicial (no jurisdiccional) dada por el funcionario público más importante de un
Estado: el juez. En el caso, por ejemplo, de la declaración de mera ausencia o de la presunción de
muerte por desaparecimiento.
c. Un tercer grupo estaría conformado por aquellos procedimientos en los cuales la labor del
juez consiste en sustituir una actividad administrativa no realizada oportunamente o realizada
oportuna pero defectuosamente. Como se advierte, se trata de un encargo que puede
perfectamente ser ejecutado por otro funcionario público, dado que no existe razón que sustente
16
Ver MONROY GÁLVEZ, JUAN, Introducción al proceso civil, Temis, 1996, pág. 234.

234
PROCESOS DE FAMILIA
su permanencia en sede judicial. Es el caso, por ejemplo, de la inscripción o rectificación de actas

del estado civil.
CAPÍTULO II
NORMAS GENERALES
§1. Asuntos que comprende

En conformidad a lo prevenido en el art. 649 del Código de Procedimiento Civil, se sujetarán al
proceso de jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos:
1. La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores, para enajenar o
gravar bienes de sus representados o para realizar otros actos que interesen a estos, en los casos
en que el Código Civil u otras leyes la exijan.
2. La licencia para emancipación voluntaria;
3. La designación de guardador, cuando no corresponda a los jueces de menores;
4. La declaración de ausencia
5. La declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento;
6. La interdicción del demente o sordomudo y su rehabilitación;
7. La autorización requerida en caso de adopción, cuando no corresponda a los jueces de
menores;
8. La insinuación para donaciones entre vivos;
9. La corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil o del nombre y la anotación
del seudónimo en actas o folios del registro de aquél (V. Decreto 260 de 1.970).
La doctrina aconseja a los encargados del registro civil que se abstengan de asentar nombres
exóticos, raros y ridículos que en el futuro puedan ser causa de complejos y mofas, para evitar de
esta manera las solicitudes frecuentes en el cambio o adición de nombres.
El art. 649, en su ordinal 11, al autorizar la corrección, sustitución o adición de partidas del estado
civil o del nombre y la anotación del seudónimo en actas o folios del registro de aquél, derogó la
reglamentación que se establecía en los arts. 89, 94 y 95 del Decreto 1260 de 1.970.
En la actualidad los Decretos 999/88 y 1555/89, regulan lo pertinente para la corrección de

errores, modificación en el nombre, etc. Así se prescribe:
1. Solicitud de modificación de un registro o suscripción de una escritura (art. 30 Decreto 999

de 1.988)
El artículo 90 del Decreto-Ley 1260 de 1970, quedará así: “Sólo podrán solicitar la rectificación o
corrección de un registro o suscribir la respectiva escritura pública, las personas a las cuales se
refiere éste, por sí o por medio de sus representantes legales”.
2. Corrección de errores (art. 40 Decreto 999 de 1988)
El artículo 91 del Decreto Ley 1260 de 1970, quedará así: “Una vez realizada la inscripción del
estado civil, el funcionario encargado del registro a solicitud escrita del interesado, corregirá los

235
PROCESOS DE FAMILIA
errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación del

documento antecedente o con la sola lectura del folio, mediante la apertura de uno nuevo donde
se consignarán los datos correctos. Los folios llevarán notas de recíproca referencia.
Los errores en la inscripción, diferentes a los señalados en el inciso anterior, se corregirán por
escritura pública en la que expresará el otorgante las razones de la corrección y protocolizará los
documentos que la fundamenten. Una vez autorizada la escritura, se procederá a la sustitución de
folio correspondiente. En el nuevo se consignará la sustitución del folio correspondiente. En el
nuevo se consignarán los datos correctos y en los dos se colocarán notas de referencia recíproca.
Las correcciones a que se refiere el presente artículo se efectuarán con el fin de ajustar la
inscripción a la realidad y no para alterar el estado civil”.
3. Alcance de las correcciones (art. 50 Decreto 999 de 1988)
El artículo 93 del Decreto Ley 1260 de 1970, quedará así: “Las correcciones de las inscripciones
del estado civil, realizadas por el funcionario encargado o dispuestas por los interesados en
escritura pública, surtirán efectos, sin perjuicio de las decisiones judiciales que sobre ellas
recayeren, y tendrán el valor y el alcance que en ley les corresponde”.
4. Modificación del nombre (art. 60 Decreto 999 de 1988)
El artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, quedará así: “El propio inscrito podrá disponer, por
una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar,
corregir o adicionar su nombre, con el fin de fijar su identidad personal.
La mujer casada podrá proceder, por medio de escritura pública, adicionar o suprimir el apellido
del marido precedido de la preposición “de” en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere
sido establecido por la ley.
El instrumento a que se refiere el presente artículo deberá inscribirse en el correspondiente

registro civil del interesado, para lo cual se procederá a la apertura de nuevo folio. El original y el
sustituto llevarán notas recíprocas de referencia”.
5. Lugar donde se otorga la escritura de modificación (art. 10 Decreto 1555/89).
El artículo 79 del Decreto 999 de 1988, quedará así: “Si el registro que ha de ser modificado,
reposa en una de las notarías del lugar de residencia del interesado, las escrituras públicas a que
se refieren los artículos 91 y 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, deberán otorgarse en la misma
notaría donde se encuentre el registro
Si se otorgara en un círculo notarial distinto, el notario respectivo procederá a expedir a costa del
interesado, copia de la escritura, con destino al funcionario competente del registro civil, para que
se haga la correspondiente sustitución de folio”.
6. Modificación del nombre por representantes legales (art. 20 Decreto 1555/89)

Los representantes legales de los menores de edad o de los hijos adoptivos, podrán cambiar el
nombre de estos ante notario, con sujeción al procedimiento indicado en el artículo 6~ del Decreto
Ley 999 de 1988, y sin perjuicio de que cuando lleguen a la mayoría de edad, los inscritos puedan
por otra vez, modificar su nombre.

236
PROCESOS DE FAMILIA
7. Cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que tenga trámite diferente al señalado
El Dr. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, ha opinado que “entre los asuntos varios que contempla el
numeral 1~ del art. 649 del C. de P. C. debía incluirse el levantamiento del patrimonio de familia,
pues indudablemente requiere licencia del juez, como lo exige su Constitución y el cambio del
inmueble objeto del mismo; lo contrario expresa el autor citado resultaría una interpretación de-
masiado literal e ilógica del artículo 23 de la Ley 70 de 1931, pues tendría que sostenerse que la
intervención del juez se limita a designar un curador especial a los hijos menores para que éste y
no aquél decida si conviene o no dicho levantamiento, lo cual significaría violar normas elementa-
les de derecho procesal y por tanto los arts. 49 y 52 del Código de Procedimiento Civil. Nos parece
indudable que en este caso debe obtener la licencia del juez respecto de ese acto que interesa a
los menores, tal como lo dispone el mencionado numeral 1~, la cual tendrá que ser pedida por el
padre o la madre y en último caso por el guardador de los menores, con citación forzosa del Mi -
nisterio Público, tal como lo ordena el numeral 2 del art. 651”. (y. Compendio de derecho procesal
civil. Tomo III, Vol. II. 7~ Edición. 1991, págs. 1123 y 1124, Biblioteca Jurídica Diké).
Más recientemente la Corte Suprema de Justicia, respecto a la constitución, alteración y extinción

del patrimonio de familia inembargable, ha expresado:
“Esta corporación precisa obviamente que en la actualidad la constitución, alteración y extinción

del patrimonio de familia inembargable, son fenómenos jurídicos que la legislación los trata
ordinariamente como negocios jurídicos complejos, que implican, además de las declaraciones de
voluntad pertinentes, la intervención judicial del caso (como simple actuación o proceso de
jurisdicción voluntaria), salvo algunas excepciones legales.
“1 .1. Así pues, la constitución puede efectuarse mediante un acto entre vivos de los interesados o
terceros, o por acto testamentario (artículos 6~ a 11 de la Ley 70 de 1.931), pero en aquel caso
por regla general se requiere autorización judicial con conocimiento de causa (art. 11 de la Ley 70
de 1.931). Ahora bien, si la obtención de esta autorización judicial tuvo inicialmente un trámite
propio (arts. 11 a 19 de la Ley 70 de 1.931), no es menos cierto que con la expedición del actual
Código de Procedimiento Civil, quedó comprendido en los procesos de jurisdicción voluntaria,
dentro de los casos en que por ley especial (la citada) se requiere licencia judicial para constituir
un patrimonio de familia, que, por lo demás, también puede afectar a los menores (art. 79, Ley 70
de 1.931). Por otra parte, este proceso pasó de la jurisdicción civil (art. 16, numeral 92 del C. de
P.C. de 1.970) a la jurisdicción especializada de familia (numeral 13 del parágrafo 1~ del art. 59
Decreto 2272 de 1989). Por tanto, por regla general resulta indispensable el adelantamiento del
proceso correspondiente de jurisdicción voluntaria (arts. 649, numeral 1~ y 653 C. de P.C. en
armonía con los arts. 13 a 19 de la Ley 70 de 1931) ante la jurisdicción de familia (numeral 13 del
parágrafo 1~ del art. 59 del Decreto 2272 de 1989), a fin de que, con la eventual intervención de
los interesados (particularmente el acreedor o acreedores de los constituyentes), pueda el juez
autorizar la constitución de esta modalidad específica de gravamen que constituye el patrimonio
de familia inembargable.
“Sin embargo, en estos casos y por razón de interés público, previamente controlado por el Estado
en los planes de construcción y adjudicación de vivienda, ha exonerado de la autorización judicial
para la constitución del patrimonio de familia inembargable, tal como acontece con las compras de
vivienda de que tratan los arts. 79 y 8~ de la Ley 46 de 1.918 o que se hagan a municipios,
institutos de acción social de Bogotá y entidades similares, porque en este evento debe (no es que
pueda) constituirse directamente en el acto de compra (art. 1~, Ley 91 de 1.936).

237
PROCESOS DE FAMILIA
“1.2. De otra parte, también este criterio se adopta en la alteración del patrimonio de familia
inembargable en caso de sustitución voluntaria de un patrimonio por otro, lo que puede suceder
por causa judicial, en caso de expropiación decretada por el juez competente (que no es el de
familia); o por motivos naturales (como cuando hay destrucción del patrimonio por incendio,
inundación u otra causa); o como cuando la causa es simplemente voluntaria, como si se requiere
vender el patrimonio de familia inembargable para con su producto sustituirlo por otro. En todos
estos casos se exige licencia judicial previa (arts. 24, 25 y 26, Ley 70 de 1931), la razón de esta
exigencia de licencia radica en la protección de los intereses de los beneficiarios y de los
acreedores. En efecto, se requiere licencia judicial, porque en este evento hay la extinción
patrimonial familiar de un bien y la constitución del gravamen del mismo carácter en otro bien
sustituto.
“Lo cual implica, de un lado, un riesgo para los derechos de los beneficiarios que pueden verse
eventualmente afectados con la mencionada extinción, y, del otro, la posible afectación que
pueden sufrir los terceros acreedores del constituyente con la creación de un nuevo patrimonio.
De allí que en la sustitución perfecta (de cambio de un bien por otro) la licencia implique levanta -
miento del gravamen en el bien anterior y autorización para el nuevo; en tanto que en la
imperfecta (no hay cambio en el patrimonio) solamente se produce lo primero. Luego se hace
indispensable la promoción del proceso de jurisdicción voluntaria correspondiente (art. 649,
numeral 1~ y 653 C. de P.C. en armonía con los arts. 24, 25 y 26 de la Ley 70 de 1931) ante la
jurisdicción de familia (numeral 13 del parágrafo 1~ del art. 52 del Decreto 2272 de 1989), por las
mismas razones arriba expuestas, a fin de que otorgándose la garantía a los eventuales afectados,
pueda obtenerse la autorización que, según el caso, permita la sustitución patrimonial
inembargable mediante la cancelación o levantamiento del anterior patrimonio de familia y la
autorización de la constitución del nuevo, lo que facilita la enajenación del primero para con su
producido proceder a la adquisición del segundo, constituyendo el patrimonio de familia
inembargable correspondiente.
“1.3. En cambio, no puede decirse lo mismo con la simple cancelación o levantamiento del
patrimonio de familia inembargable, esto es, con aquélla que sólo persigue liberar en bien de esta
limitación, para permitir que pueda ser objeto de embargo y disposición, sin que sea necesario su
reemplazo por otro bien. Porque en este evento el levantamiento del patrimonio, por ser
eminentemente liberatorio (lo cual beneficia a los acreedores), se sujeta ordinariamente a la
voluntad de los beneficiarios sin perjuicio de algunas intervenciones judiciales excepcionales, y
excepcionalmente resulta contenciosa con necesaria y diferente intervención judicial.
“1 .3.1. En efecto, el art. 23 de la Ley 70 de 1.931 señala como regla general el carácter voluntario
de la cancelación. Porque corresponde al propietario voluntariamente cancelar o levantar su
inscripción si sólo está beneficiando; pero si hay otros beneficiarios requiérase también su
consentimiento, así: si es casado, necesita el consentimiento del cónyuge; si tiene hijos menores
que por su minoridad aún gozan de este beneficio, también requieren del consentimiento de estos
últimos, dado por medio o con intervención de un curador, silo tiene, o de un curador nombrado
ad hoc (art. 23, Ley 70 de 1.931); y si tiene acreedores hipotecarios, que por disposición legal
especial tengan esta intervención también se requiere su consentimiento (art. 42 Ley 91 de
1.936). Pero en cambio, no se necesita consentimiento de aquellos hijos que han llegado a la
mayor edad, aunque de ello la prueba es necesaria, porque ese beneficio se extinguió de pleno
derecho (art. 29, Ley 70 de 1931), siendo suficiente el consentimiento de ambos cónyuges o sus
sucesores mortís causa para el levantamiento solemne del caso.

238
PROCESOS DE FAMILIA
“1.3.2. Así, pues, en principio la legislación sustancial citada sólo prevé la intervención judicial para
la designación de ¡a curaduría del menor, la general o en su defecto la ad hoc, que lo define la ley
procesal. Sobre ese particular, en el pasado hubo discusión en cuanto al alcance de esta
intervención: de si se limitaba a la simple designación del curador (art. 23, Ley 70 de 1931), o si
requería que el juez levantara directamente el patrimonio (porque el Código Judicial de entonces
no contemplaba sino el procedimiento de licencia). Sin embargo, esta Corporación definió el punto
en el sentido inicial, al señalar en sentencia del 11 de septiembre de 1954 lo siguiente:
“Si las disposiciones de la ley entrañan modificación al Código Civil al decir de la comisión de
legislación civil que estudió el proyecto en la Cámara, y para la enajenación del patrimonio de
familia no requiere licencia judicial en caso de existir menores, sino únicamente el consentimiento
dado por un curador ad hoc, junto con el consentimiento de la cónyuge, es porque este consenti -
miento no se exige en calidad de copropietarios del patrimonio de familia, sino como una traba
legal que le garantice la permanencia del bien el patrimonio del padre, con lo cual es manifiesto
que se prolongue a los intereses y necesidades de la familia. Si la intención del legislador
hubiedores. En efecto, se requiere licencia judicial, porque en este evento hay la extinción
patrimonial familiar de un bien y la constitución del gravamen del mismo carácter en otro bien
sustituto.
“Lo cual implica, de un lado, un riesgo para los derechos de los beneficiarios que pueden ver se
eventualmente afectados con la mencionada extinción, y, del otro, la posible afectación que
pueden sufrir los terceros acreedores del constituyente con la creación de un nuevo patrimonio.
De allí que en la sustitución perfecta (de cambio de un bien por otro) la licencia implique levanta -
miento del gravamen en el bien anterior y autorización para el nuevo; en tanto que en la imperfec-
ta (no hay cambio en el patrimonio) solamente se produce lo primero. Luego se hace indispensa -
ble la promoción del proceso de jurisdicción voluntaria correspondiente (art. 649, numeral ley 653
C.P.C. en armonía con los arts. 24, 25 y 26 de la Ley 70 de 1931) ante la jurisdicción de familia
(numeral 13 del parágrafo 1~ del art. S del Decreto 2272 de 1989), parlas mismas razones arriba
expuestas, a fin de que otorgándose la garantía a ¡os eventuales afectados, pueda obtenerse la
autorización que, según el caso, permita la sustitución patrimonial inembargable mediante la
cancelación o levantamiento del anterior patrimonio de familia y la autorización de la constitución
del nuevo, lo que facilita la enajenación del primero para con su producido proceder a la adquisi -
ción del segundo, constituyendo el patrimonio de familia inembargable correspondiente.
“1.3. En cambio, no puede decirse lo mismo con la simple cancelación o levantamiento del pa-
trimonio de familia inembargable, esto es, con aquélla que sólo persigue liberar en bien de esta
limitación, para permitir que pueda ser objeto de embargo y disposición, sin que sea necesario su
reemplazo por otro bien. Porque en este evento el levantamiento del patrimonio, por ser eminen-
temente liberatorio (lo cual beneficia a los acreedores), se sujeta ordinariamente a la voluntad de
los beneficiarios sin perjuicio de algunas intervenciones judiciales excepcionales, y excepcional-
mente resulta contenciosa con necesaria y diferente intervención judicial.
“1.3.1. En efecto, el art. 23 de la Ley 70 de 1931 señala como regla general el carácter voluntario
de la cancelación. Porque corresponde al propietario voluntariamente cancelar o levantar su
inscripción si sólo está beneficiando; pero si hay otros beneficiarios requiérese
también su consentimiento, así: si es casado, necesita el consentimiento del cónyuge; si tiene
hijos menores que por su minoridad aún gozan de este beneficio, también requieren del
consentimiento de estos últimos, dado por medio o con intervención de un curador, si lo tiene, o
de un curador nombrado ad hoc (art. 23, Ley 70 de 1931); y si tiene acreedores hipotecarios, que
por disposición legal especial tengan esta intervención también se requiere su consentimiento (art.

239
PROCESOS DE FAMILIA
49 Ley 91 de 1936). Pero en cambio, no se necesita consentimiento de aquellos hijos que han
llegado a la mayor edad, aunque de ello la prueba es necesaria, porque ese beneficio se extinguió
de pleno derecho (art. 29, Ley 70 de 1931), siendo suficiente el consentimiento de ambos
cónyuges o sus sucesores mortis causa para el levantamiento solemne del caso.
“1.3.2. Así, pues, en principio la legislación sustancial citada sólo prevé la intervención judicial para
la designación de la curaduría del menor, la general o en su defecto la ad hoc, que lo define la ley
procesal. Sobre ese particular, en el pasado hubo discusión en cuanto al alcance de esta
intervención: de si se limitaba a la simple designación del curador (art. 23, Ley 70 de 1931), o si
requería que el juez levantara directamente el patrimonio (porque el Código Judicial de entonces
no contemplaba sino el procedimiento de licencia). Sin embargo, esta Corporación definió el punto
en el sentido inicial, al señalar en sentencia del 11 de septiembre de 1954 lo siguiente:
“Si las disposiciones de la ley entrañan modificación al Código Civil al decir de la comisión de
legislación civil que estudió el proyecto en la Cámara, y para la enajenación del patrimonio de
familia no requiere licencia judicial en caso de existir menores, sino únicamente el consentimiento
dado por un curador ad hoc, junto con el consentimiento de la cónyuge, es porque este consenti -
miento no se exige en calidad de copropietarios del patrimonio de familia, sino como una traba
legal que le garantice la permanencia del bien el patrimonio del padre, con lo cual es manifiesto
que se prolongue a los intereses y necesidades de la familia. Si la intención del legislador hubie ra
sido la de establecer una comunidad entre constituyente y beneficiarios, no habría dicho que por
el articulado de la ley ninguna de las normas del Código Civil sufriría modificación siendo así que la
enajenación de un bien raíz en que tengan derecho menores, no puede hacerse conforme al
Código Civil sino mediante licencia judicial y en subasta pública”. (G.J., pág. 586).
“Luego la reforma de 1989 (Decreto 2272 de 1989) acoge este criterio jurisprudencial. En efecto,
ahora el literal f) del artículo 5 del Decreto 2272 de 1989, en forma clara e inequívoca, señala
como asunto autónomo distinto del levantamiento judicial, la sola designación del curador ad hoc
para emitir o no, bajo su responsabilidad, el consentimiento exigido por la ley. Sin embargo, no se
trata en este caso de una mera actuación de designación de plaño del curador ad hoc, sino que se
trata de una curaduría especial, para un asunto determinado, que de común acuerdo se le solícita
al juez. Se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria, que por carecer de trámite diferente debe
adelantarse por el correspondiente al proceso de jurisdicción voluntaria (art. 649 num. 12 C.P.C.),
en que el juez, con base en las pruebas aportadas o exigidas al respecto debe evaluar la
necesidad, utilidad y conveniencia de la cancelación que se proyecta efectuar, a fin de que este
curador ad hoc que se designe pueda adoptar bajo su responsabilidad el comportamiento
correspondiente. Pero en uno y otro caso, no es el juez quien procede a la cancelación judicial de
patrimonio, puesto que ésta le corresponde a las mismas partes con la intervención del citado
curador. De allí que las normas procedimentales no contemplen en este caso un proceso de
cancelación de patrimonio de familia sino un proceso de jurisdicción voluntaria para la designación
del citado curador ad hoc (artículo 59, literal f, Decreto 2272 de 1989).
“1.3.3. ahora bien, cuando existe desacuerdo entre los beneficiarios del patrimonio de familia
inembargable (es decir entre los cónyuges y/o hijos menores), resulta imposible su levantamiento
en la forma voluntaria prevista en el art. 23 de la Ley 70 de 1931, caso en el cual solamente po -
dría hacerse de manera judicial como se establece para los fenómenos de la sustitución o subro -
gación patrimonial inembargable, prevista en los arts. 24 a 26 de la precitada ley, tal como se
indicó anteriormente.

240
PROCESOS DE FAMILIA
1.3.3.1. Porque si la subrogación mencionada requiere intervención judicial fundada en el riesgo

que eventualmente representa del cambio de un bien por otro, con la posible afectación de
derechos de los beneficiarios, con mayor razón debe requerirse esta intervención cuando el riesgo
resulta superior, de un lado, porque no hay bien sustituto en el patrimonio de familia inembar-
gable, y, del otro, porque los beneficiarios se oponen al levantamiento voluntario. Luego estas
disposiciones, pero particularmente la del artículo 25, contemplan expresamente la exigencia de
intervención judicial para el evento de la sustitución perfecta, esto es, del cambio de un bien por
otro en el patrimonio de familia inembargable; pero también comprende implícitamente la preten-
dida sustitución imperfecta, esto es, aquélla que pretende cambiar un patrimonio de familia por un
común, en el sentido de levantar el primero para destinar su producido en favor de la familia con-
forme al derecho común y no al régimen de patrimonio de familia inembargable. Porque si, como
arriba se dijo, la intervención judicial se requiere para proteger los derechos del cónyuge, del
constituyente y de los beneficiarios en caso de conservación del patrimonio de familia por otro,
con mayor razón cuando, además de desacuerdo, el patrimonio de familia se extingue para vol-
verlo al régimen común.
“1.3.3.2. Sin embargo el trámite es diferente. En efecto: cuando hay acuerdo para la sustitución la
intervención judicial se efectúa, como atrás se dijo, mediante proceso de jurisdicción voluntaria
tendiente a nombrar el curador ad hoc para que consienta o no el levantamiento del pa trimonio de
familia de un bien, y la autorización para que otro bien lo reemplace en ese patrimonio de familia
inembargable. En cambio cuando hay desacuerdo entre el constituyente y alguno de los
beneficiarios del patrimonio de familia inembargable, se estructura un asunto contencioso de
familia, mas no de jurisdicción voluntaria, que requiere intervención judicial con “pleno
conocimiento de causa” (art. 25, Ley 70 de 1931), razón por la cual su conocimiento corresponde
a la jurisdicción de familia (art. 51. literal j, Decreto 2272 de 1989) para el proceso verbal sumarió
(art. 435, numeral 10, del C. de P. C.). De modo que en caso de desacuerdo entre los interesados,
el levantamiento del patrimonio de familia inembargable sólo puede obtenerse ante la jurisdicción
de familia y en proceso contencioso verbal sumario, en el cual, con conocimiento de causa
(fundado en la necesidad de levantamiento, su utilidad, provecho familiar o de los familiares
beneficiarios, etc.), se decrete el levantamiento directo del patrimonio de familia inembargable, a
fin de extinguir la modalidad especial de limitaciones que significa este último.
“1.4. De lo anterior, la Sala concluye que en materia de creación, sustitución y levantamiento de

patrimonio de familia inembargable, la jurisdicción de familia tiene atribuciones específicas y ha de
ejércelas con observancia de procedimientos determinados según los propósitos de los
interesados.
“1 .4.1. En efecto, conoce mediante el proceso de jurisdicción voluntaria, cuando habiendo

acuerdo entre los interesados, se requiere la intervención judicial, en estos casos:
“a) Para la constitución del patrimonio (arts. 11 de la Ley 70 de 1931, y 649, numeral 12, del C. de
P. C.), salvo las excepciones legales.
“b) Para la sustitución perfecta de un bien por otro en el patrimonio (arts. 24 a 26, Ley 70 de
1931, y 649, numeral 1~ del C. de P. C.).
“c) Para la simple designación de curador ad hoc en favor de menores beneficiarios del patri monio
(arts. 23, Ley 70 de 1931, 649, numeral 12, del C.P.C. y 52, letra f, Decreto 2272 de 1989), a fin
de que éste en unión del constituyente y su cónyuge, posteriormente otorguen la escritura pública
de cancelación del patrimonio de familia inembargable.

241
PROCESOS DE FAMILIA
“1.4.2. Conoce mediante proceso contencioso verbal sumario del asunto de familia de levan-
tamiento de patrimonio de familia inembargable cuando los beneficiarios del mismo se opusieran
a prestar su consentimiento (arts. 25, parte final, Ley 70 de 1931, 52 literal j, Decreto 2272 de
1989, y 410, numeral 10 C.P.C.).
“1.4.3. En cambio, no se requiere intervención judicial porque basta la intervención solemne de los
interesados, en los siguientes casos:
“a) En la constitución de aquellos patrimonios que por disposición legal especial, no se requie re
intervención judicial, como suele prescribirse legalmente en los planes de adquisiciones de
vivienda popular social, etc., orientados, planificados o reglamentados por el Estado.
“b) En la cancelación del patrimonio de familia inembargable por el constituyente, con el con-
sentimiento del cónyuge, cuando no hay hijos, o habiéndolos han llegado a la mayoría de edad”
(Corte Suprema de Justicia, auto de junio 12 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT
PIANETTA).
11. El artículo 653 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) preceptúa que “quien justifique
que se le ha transferido un título a la orden por medio de endoso podrá exigir que el juez en vía
de jurisdicción voluntaria, haga constar la transferencia en el título de una hoja adherida a él. La
constancia que ponga el juez, se tendrá por endoso”. Esta norma es considerada absurda por el
mismo tratadista citado por lo cual los jueces deben abstenerse de cumplirla en esa parte (Const.
Nacional, art. 215) porque “indiscutiblemente debe oírse al presunto endosante cuyo patrimonio
puede resultar afectado si se declara la existencia del endoso y darle oportunidad de defensa
(Const. Nacional, art. 26) con debate probatorio, lo cual demuestra que se trata de proceso
contencioso. Como el juez debe obrar con conocimiento de causa (a eso equivale decir que debe
justificarse la petición), estimamos que el trámite aplicable es el de proceso verbal de con formidad
con el numeral 15 del artículo 442”. (H. Devís E. Compendio de derecho procesal civil, Tomo III
Vol. II. Parte especial, 7 Edición, 1991, pág. 1124. Diké Medellín).
La Ley 446 de 1998, en su artículo 27 dispuso que los procesos de divorcio, separación de cuerpos
o de bienes por mutuo consentimiento de matrimonios que surtan efectos civiles, se adelantarán
por el trámite de la jurisdicción voluntaria.
2. Tramitación
1. Juez competente
Lo es el juez de familia al tenor de lo dispuesto por el art. 59, ords. 13, 14,15,16,17 y 18 del
Decreto 2272 de 1989. Sólo en aquellos casos que no correspondan ‘a los jueces de familia,
corresponderá a los jueces civiles del circuito (V. art. 16 ord. 10 C. de P. C.).
En el aspecto territorial tenemos:
a. En los de guarda de menores, interdicción y guarda de demente o sordomudo, será compe-

tente el juez de la residencia del incapaz.
b. De la declaración de ausencia o de muerte por desaparecimiento de una persona, conoce rá
el juez del último domicilio que el ausente o desaparecido haya tenido en el territorio nacional.
c. En los demás casos, el juez del domicilio de quien los promueve. (y. art. 23, numeral 19
ibídem).

242
PROCESOS DE FAMILIA
2. Demanda (art. 650)

La demanda deberá reunir los requisitos previstos en los arts. 75 y 76, con exclusión de los que se
refiéren al demandado o sus representantes. A ella se acompañarán los anexos y pruebas
previstos en los numerales 1, 2 y 6 del art. 77 y los necesarios para acreditar el interés del de -
mandante.
3. Retiro, reforma de la demanda

Mientras no se hayan efectuado las citaciones ordenadas en el auto que la admita, la demanda
podrá retirarse. Puede reformarse la demanda en estos procesos, con observancia de lo dispuesto
en los numerales 2 y 3 del art. 89, antes de la notificación del auto que decrete pruebas. Una vez
admitida la reforma de la demanda, el proceso continuará, sin que sea necesario repetir• las
citaciones y publicaciones que antes de ella se efectuaron.
4. Procedimiento
Para el trámite de los procesos de jurisdicción voluntaria se aplicarán las siguientes reglas (art.
615):
a. Si la demanda reúne los requisitos de forma previstos por el legislador, el juez admitirá la
demanda y ordenará las citaciones y publicaciones a que hubiere lugar, conforme a las normas
sustanciales.
b. Cumplidas dichas citaciones y publicaciones, decretará las pruebas pedidas en la demanda y las
que de oficio considere convenientes.
o. El término probatorio es de quince (15) días para practicarlas, debiendo tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 110.
d. Sin embargo, cuando deban hacerse citaciones por edicto, dicho señalamiento se hará una vez
cumplido tal requisito.
5. Prórroga del término probatorio

El juez, de oficio o a petición de parte podrá prorrogar el término para practicar pruebas hasta por
diez días.
6. Intervención del agente del Ministerio Público

En los asuntos relacionados con incapaces y de ausencia o muerte por desaparecimiento
(numerales 1 a 9 del art. 649), o en cualquier otro evento en que los ordenen leyes especiales, el
auto admísorio se notificará al agente del Ministerio Público, en la forma prevista en el artículo 87,
a fin de que intervenga como parte. Para tal efecto deberá acompañarse a la demanda copia de
ella en papel común. El agente del Ministerio Público podrá pedir pruebas dentro de los tres (3)
días siguientes a su notificación. Tales pruebas se decretarán y practicarán en el término indicado
en el numeral 1 del artículo 51.
7. Incidentes
Respecto a incidentes se aplica lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 446, para los
procesos verbales, es decir que no se puede pedir acumulación de procesos. El de amparo de
pobreza y recusación sólo podrán solicitarse al iniciarse el proceso. Los demás incidentes se
sujetarán a las reglas generales.
Cuando se reformó el Código de Procedimiento Civil, en virtud del Decreto 2282 de 1989, se omitió
modificar esta norma, generando un vacío cuando se intenta aplicar su numeral tercero, que a su

243
PROCESOS DE FAMILIA
turno remite a los numerales 1 y 2 del art. 446, cuyo actual contenido no corresponde al anterior
artículo 446. Y aunque flexiblemente se considera que debe entenderse que la disposición que se
cita es el nuevo art. 433, tampoco podría aplicarse (salvo la primera parte del numeral primero del
art. 433) porque los mencionados numerales de esa norma variaron de forma tal que excluyeron
cualquier aplicación en procesos de jurisdicción voluntaria.
Ahora bien, en el numeral quinto se remite al artículo 407 que después de la reforma quedó
regulando el proceso de pertenencia, pero sí existe norma casi similar a la anterior en el inciso
segundo del numeral primero del art. 354.
8. Apelaciones
Las apelaciones de autos ínterlocutorio se sujetarán a lo dispuesto en el art. 407, hoy, art. 354,
nral. 1~ inc. 2~. Sólo se remite por una vez el expediente al superior, antes de proferirse la
sentencia, una vez concluido el período probatorio.
9. Sentencia
La sentencia se profiere una vez expirado el término probatorio, dentro de los diez (10) días
siguientes. Cuando a causa de la sentencia se requiere posterior intervención del juez, éste dis-
pondrá lo que estime conveniente para un rápido y eficaz cumplimiento. (V. numerales 4 y 6 art.
651).
10. Efectos de la sentencia

Conforme a lo prevenido en el artículo 652, las declaraciones que se hagan y las autorizaciones
que se concedan producirán sus efectós mientras no sean modificadas o sustituidas por otra
sentencia en proceso anterior. Significa lo anterior que las sentencias en los procesos de jurisdic -
ción voluntaria no producen el efecto de la cosa juzgada material, sino que por el contrario pueden
ser modificadas o sustituidas por otra posterior, en nuevo proceso, por lo cual se reitera en el art.
652 el contenido del numeral 1 del artículo 333.
En los eventos consignados en el art. 27 de la Ley 446 de 1998 sí se produce el efecto de cosa
juzgada material.
DISPOSICIONES ESPECIALES
1. Trámite
El trámite consagrado en el artículo 651 debe tenerse en cuenta para todo proceso de jurisdicción
voluntaria, más algunos exigen determinadas disposiciones especiales, por lo cual se contemplan
en el Capítulo II del Título XXXII, así:
1. Licencias y autorizaciones
El artículo 653, con la finalidad de procurar la efectividad de las sentencias y de los fines buscados
con los procesos de jurisdicción voluntaria, prevé que cuando se concedan licencias o
autorizaciones, en la sentencia se fijará el término dentro del cual deban utilizarse, el cual no
podrá exceder de seis (6) meses y una vez vencido se considerará extinguido.
2. En las autorizaciones para venta de bienes de incapaces o declarados ausentes

Se ordenará hacerla en pública subasta, para lo cual se procederá conforme a las disposiciones
pertinentes del proceso de sucesión, previo avalúo (V. arts. 617, en armonía con el art. 471,
numeral 7 del C. de P. C.).

244
PROCESOS DE FAMILIA
3. Si se trata de permuta
El juez ordenará qué peritos avalúen uno y otro bien, para que el negocio se efectúe de acuerdo
con el resultado del dictamen, mediante el complemento del precio a que hubiere lugar.
Las objeciones al avalúo que en los dos últimos casos debe practicarse, se deciden por auto y es
apelable en el efecto suspensivo (V. arts. 653 inc. final y art. 354 C. de P. C.).
“La exigencia de la previa autorización judicial y la posterior enajenación por medio de subas ta
pública, son requisitos exigidos por la ley en consideración al simple estado de incapacidad en que
se halla el menor para hacer directamente la enajenación; por lo tanto, su observancia con duce
apenas a la nulidad relativa del acto o contrato, saneable por la prescripción cuatrienal y no a la
absoluta que sólo es susceptible de purgarse por medio de la prescripción extraordinaria.
“Los actos o contratos de los absolutamente incapaces, afectados de nulidad absoluta de con-
formidad con lo prevenido por el inciso 2~ del art. 1741, no son aquellos que se ejecutan o cele -
bran por quienes tienen su representación, o en que el incapaz se encuentre o puede hallarse
interesado; sino los efectuados por él directa o personalmente, en consideración a la ausencia de
capacidad civil en que se halla para ejecutarlos por sí mismo” (Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Civil, sentencia junio 9 de 1953).
4. Transacciones (art. 654)

Si se trata de transacciones, o cuando se autorice una transacción es necesario cumplir las
siguientes formalidades:
a. Obtener la licencia y celebrar el contrato;
b. Presentarlo para la aprobación por el juez que concedió la licencia, quien resolverá sobre ésta
en el mismo expediente por auto apelable en el efecto suspensivo.
La intervención judicial se requiere, en primer lugar, para que autorice la transacción en que va a
intervenir un incapaz, y, en segundo lugar, para que apruebe el contrato de transacción que ha
sido celebrado con base en aquella autorización. En relación con la transacción, el proceso de
jurisdicción voluntaria no será necesario cuando aquélla se celebre en el curso de un proceso en el
que sea parte un incapaz, pues el juez que esté conociendo de aquél podrá conceder la icencía
respectiva, de la manera prevista por el inciso final del artículo 340 del C. de P.C.
5. Guarda de los incapaces

Conforme al Código Civil (arts. 431, 432) debe proveerse de guardar a los menores de edad (tutor
para los impúberes y curador para los adultos) y a los disipadores, dementes y sordomudos en
interdicción (V. arts. 531 y ss., 545 y ss. Ley 57, 87, art. 23).
Tales guardadores pueden designarse en ciertas circunstancias por testamento (arts. 444 y Ss.);
en otras, determinados directamente por el legislador (arts. hace por el juez, 460 a 462
C.C.).
6. Guarda testamentaria. Reconocimiento del guardador testamentario y discernimiento del

cargo (art. 655)
a. Primera etapa. Reconocimiento. El guardador nombrado por testamento debe acompañar con
su libelo petitorio, el cual debe reunir los requisitos exigidos por el art. 651, numeral 1, copia
auténtica del testamento debidamente registrada y formular su solicitud sobre discernimiento,
acompañando la partida de defunción del testador y la prueba de la incapacidad del pupilo y,
cuando fuere el caso, la de que no se halla bajo patria potestad.
El juez, si reúne las exigencias legales, debe dar traslado al agente del Ministerio Público, en la
forma prevista en el artículo 87.

245
PROCESOS DE FAMILIA
Sí la prueba acompañada con la demanda, es suficiente, se prescindirá del término probatorio, y

se pronunciará la sentencia en que reconoce el guardador, en la cual se señalará, en los casos
previstos por el Código Civil la caución y el término para presentarla.
b. Segunda etapa. Discernimiento (num. 2 art. 655), Ejecutoriada la providencia sobre reco-
nocimiento del guardador, éste debe formular la solicitud sobre discernimiento o sea el decreto
judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (V. amis. 463 inc. 2 C.C.).
Presentada tal petición según lo dispuesto por el artículo 464 con las excepciones previstas en el
art. 465 del Código Civil, y prestada la caución que fija el juez y que debe regirse por la Ley 225
de 1938 y que el mismo funcionario califica, se profiere la providencia por medio de la cual se
discierne el cargo y se fija fecha y hora para entregar al guardador los bienes del pupilo por inven-
tario solemne. El inventarío solemne debe efectuarse dentro del plazo de noventa días a partir de
la ejecutoría del auto que discierne el cargo prorrogable por justa causa, conforme al artículo 468
del Código Civil. El inventario debe otorgarse por escritura pública ante Notario y debe regístrarse
en la oficina de Instrumentos Públicos y Privados correspondiente al lugar donde se sigue el
proceso y en aquélla de ubicación de los bienes. En el inventario se incluirán las cosas que bajo
juramento denuncie el solicitante o el Ministerio Público. Por demás, dicho inventario debe reunir
los requisitos establecidos en los arts. 471, 472, 474 y 474 del Código Civil. Solamente existen la
excepción a que se refiere el art. 470 ibídem, cuando los bienes a inventariar son de un monto
exiguo, caso en el cual el juez lo autorizará mediante los trámites de un incidente en el cual se oye
a los parientes y al agente del Ministerio Público.
c. Guarda ¡nterina. Durante la tramitación del proceso para la provisión de la guarda testa -
mentaria, puede sobrevivir la necesidad de nombrar al incapaz un guardador interino. En tal caso
se aplica el artículo 461 del Código Civil, que expresa que si se retarda el discernimiento de la
tutela o de la curaduría por cualquier causa o durante ella sobreviniere un embarazo que impida al
guardador temporalmente ejercer el cargo, se dará por el magistrado tutor interino para mientras
dure el retardo o impedimento. El guardador interino lo nombra el juez, mediante providencia, sin
que sea necesaria la presentación de la caución, según lo dispone el art. 465 numeral 2 del Código
Civil pero sí va a administrar bienes debe hacer inventario de ellos antes de recibir la aludida
administración. (y. art. 655, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil).
Si se ha designado guardador interino mientras dura el discernimiento del definitivo, el juez y el

agente del Ministerio Público deben adelantar la actuación para obten?r la rápida designación del
último (definitivo), para que la institución de la interinidad no sirva para defraudar la ley que exige
la caución.
d. Tercera etapa. Autorización para ejercer el cargo. Una vez presentado el inventario al juez, se le
formula la solicitud para que autoríce al guardador para ejercer el cargo y mientras el funcionario
no haya dictado la providencia por medio de la cual se autoriza la administración y ésta esté
ejecutoriada, el guardador no puede ejercitar acto alguno de admtnlstraclOn, salvo los
estrictamente indispensables a que se refiere el art. 448 del Código Civil y 1341 ibídem, aplica bles
por analogía, acerca de los actos de conservación indispensables.
7. Requerimientos al guardador (nral. 4, art. 655)

El menor adulto, podrá pedir con autorización de abogado inscrito, que se requiera al guarda dor
para que manifieste si acepta el cargo y así lo ordenará el juez y le señalará el término de que
trata el artículo 608 del Código Civil.

246
PROCESOS DE FAMILIA
Si el guardador presenta dentro de dicho término excusa o alega inhabilidad se tramitará incidente
con intervención del Ministerio Público. Si el guardador acepta el cargo, se procederá en la forma
indicada anteriormente, en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 655.
8. Excusas e incapacidades
En el mismo expediente se debe ventilar todo lo relativo a las excusas e incapacidades (arts. 601 y
602 C.C.), del guardador y cualquier nuevo discernimiento de guarda emanado de tales hechos o
de la muerte del guardador, lo mismo que la fijación de la remuneraClOfl (C.C. art. 614). Las
cuentas que rinda o que se le pidan son materia del proceso especial respectivo. (V. arts. 432
yss.C.de P.C.).
9. Intervención de los parientes del incapaz
Los parientes del incapaz pueden solicitar que la guarda se discierna a otro y como partes pueden
solicitar la apertura a prueba, proponer incidentes, interponer recursos contra las providencias
judiciales que les sean desfavorables a sus intereses. Esto ocurre generalmente cuando se arguye
que el guardador testamentario está incapacitado para ejercer el cargo por cualquiera de las
causales previstas en la ley (defectos físicos y morales -art. 586 C.C. relativas al sexo- 587
relativas a la edad -578-588; relativas a las relaciones de familia-, -590 a 592; relativas a la edad-,
587-588; relativas a las relaciones de familia, -590 a 592; relativas a la oposición de intereses o
diferencias de religión (593 a 596).
10. Procedimiento para las incapacidades y excusas

Sobre incapacidades y excusas, lo mismo que sobre inhabilidades, se tramitará el respectivo
incidente con intervención del agente del Ministerio Público.
11. Guarda legítima

Tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria y especialmente cuando el hijo es emanci pado o
se suspende la patria potestad por decreto judicial (C.C. L. 83746, arts. 64 y 23 y 24 de la L. 78 de
1965). Son llamados a dicha guarda, sea del hijo legítimo o extramatrimonial, las personas
señaladas en los artículos 457 y 458 del C.C.
a. Primera etapa. Todo el que tenga derecho puede formular la demanda o solicitud. Si ésta reúne
los requisitos legales se admite y se notifica al agente del Ministerio Público y a los demás
parientes del incapaz. Luego el proceso se abre a pruebas; se decretan y practican las pedidas por
los interesados, por el Ministerio Público y las que el funcionario decrete de oficio para su mejor
ilustración. Lógicamente es conveniente emplazar a quienes se crean con derecho a ejer cer la
guarda, por medio de un edicto fijado en la secretaría, y publicado en la forma prevenida por el
art. 446. Vencido el término del emplazamiento y el probatorio, se dicta sentencia eligiendo el
guardador. Notificada y ejecutoriada esta sentencia, se procede al otorgamiento de la caución en
la forma y términos señalados en la misma.
b. Segunda etapa. Discernimiento. Aceptada y otorgada la fianza, se decreta el discerni miento.

Discernida la guarda, se provee el inventario solemne conforme a los arts. 468, 471, 473 y 474 del
Código Civil, pudiendo presentarse la excepción que termina con la orden de un apunte privado (V.
art. 470 C.C.).
c. Tercera etapa. Autorización. Presentada debidamente la escritura que contiene un inventario

solemne, o el apunte privado, se dicta la providencia confiriendo la administración de los bienes.

247
PROCESOS DE FAMILIA
12. Guarda dativa
Tiene lugar a falta de la testamentaria o legítima (460 C.C.).
a. Primera etapa. Elección y nombramiento. La demanda se presenta por los interesados

entre los cuales está el incapaz, pero éste debe estar autorizado por abogado titulado (num. 4 art.
655). Si la solicitud reúne los requisitos legales, se admite y se ordena notificar al agente del
Ministerio Público y a los parientes del incapaz.
b. Pruebas. Surtida la notificación, al Ministerio Público y a los parientes, se decretan y practican

las pruebas pedidas y las que el juez oficiosamente estime convenientes para su menos ilustración.
13. Emplazamiento
El juez está facultado para emplazar a quienes se crean con derecho a ejercer la guarda tes -
tamentaria o legítima, ya que prevalecen sobre la dativa. Sólo cuando está agotada la posibilidad
legal de que concurra un guardador legítimo, se designará dativo, sea por el pupilo, si es adulto o
por el juez (C.C. art. 526), pero una vez vencido el emplazamiento y el término de prueba en su
caso, el juez nombra al curador o reconoce al designado por el menor si es persona idónea.
a. Las otras dos etapas. Hecho o aceptado el nombramiento, viene la fianza, el discernimiento e
inventario y luego las autorizaciones para verificar la administración de bienes, conforme a las
normas que se vieron al hablar del guardador legítimo.
b. Guarda interína. Durante la tramitación del proceso para la provisión de guarda testamentaria,
legítima y dativa, puede sobrevivir la necesidad de nombrar al incapaz un guardador interino. En
tal caso, se aplica el artículo 461 del Código Civil que expresa que si se retarda el discernimiento
de la tutela o de la curaduría por cualquier causa o durante ella sobreviniere un embarazo que
impida al guardador temporalmente ejercer el cargo, se dará por el magistrado tutor interino para
mientras dure el retardo o impedimento. El guardador interino lo nombra el juez, mediante una
providencia, sin que sea necesaria la prestación de la caución, según lo dispone el numeral 2 del
artículo 465 del Código Civil, pero si va a administrar bienes, debe hacer inventario de ellos antes
de recibir la aludida administración.
§2. Declaración de ausencia

Conforme al artículo 96 del Código Civil, cuando una persona desaparezca del lugar de su
domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia y la
representarán y cuidarán de sus intereses sus apoderados o representantes legales.
1. Quiénes están legitimados para solicitarla
Conforme a los artículos 562, 532, 533, 548 del Código Civil, pueden provocar el cónyuge del
ausente, sus padres, hijos, consanguíneos hasta en el cuarto grado, hermanos naturales, el
Ministerio Público, y cuando se trata de un extranjero, además, el funcionario diplomático o
consular de su país acreditado ante el Gobierno Nacional. El artículo 562, inciso 2, faculta a los
acreedores del ausente para pedir que se nombre curador a los bienes para responder a sus
demandas.
El artículo 656, regula además el complemento para el trámite del proceso de jurisdicción vo -
luntaria, en estos eventos:

248
PROCESOS DE FAMILIA
a. En la demanda deberá hacerse una relación de los bienes y deudas del causante. Dicha
demanda, debe por demás, reunir las exigencias del art. 650.
b. En el auto admisorio de la demanda se designará al ausente curador ad Iitem y se ordenará

publicar un extracto de la demanda por edicto, el cual contendrá además:
1) La prevención a quienes tengan noticias del ausente para que informe al juzgado.
2) El emplazamiento de quienes tengan derechos a la guarda para que se presenten al pro ceso y
los hagan valer.
La publicación se sujetará a lo dispuesto en el art. 318 y deberá hacerse siempre en uno de los
periódicos de mayor circulación que se editen en la capita de la República y en un periódico y
radiodifusora local, si la hubiere.
El auto admisorio se notifica al agente del Ministerio Público (y. art. 651, num. 2). En el mismo
auto se decretan las pruebas pedidas en la demanda, las que solicite el agente del Ministerio
Público y las que el juez considere pertinentes decreta de oficio, por el término de quince (15)
días. Igualmente puede pedir pruebas el curador ad Iitem que se designe. Si el juez recibe noti cias
sobre el paradero del ausente, hará las averiguaciones que estime necesarias a fin de esclarecer el
hecho, para lo cual empleará todos los medios de información que considere convenien tes.
Inclusive, puede ordenar nuevas publicaciones.
Cumplido el trámite anterior, y concluido el término probatorio el juez procederá a dictar la

sentencia. Si ésta fuere favorable a lo pedido, en la misma nombrará el curador legítimo a dativo,
en conformidad con lo preceptuado en el Código Civil. Para la caución que debe otorgarse, la
posesión, el requerimiento para que manifieste si acepta excusas o inhabilidades que alegue y la
designación del curador interino, se aplican los numerales 2 a 4 del artículo 655.
El juez decretará la terminación de la curaduría de bienes del ausente en los casos del artícu lo 579
del Código Civil, es decir que dicha curaduría expira por su regreso, o por el hecho de hacerse
cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; o a consecuencia de su
fallecimiento; o por el decreto que en el caso de muerte presenta por desaparecimiento.
En tales eventos, podrá solicitar la terminación de la curaduría cualquier interesado o el Minis terio
Público, y el auto que las resuelva, es apelable en el efecto suspensivo.
La entrega de los bienes se hará a quien corresponda, por el juez, con sujeción a lo dispuesto en
el art. 614 del Código de Procedimiento Civil.
“El legislador estableció la curaduría para los bienes del ausente no solo tomando en cuenta los
intereses del dueño del patrimonio, sino también los derechos de terceros. En virtud de tales
objetivos el curador puede, cuando de acciones patrimoniales se trate, demanda o ser deman -
dado, como representante del ausente y como administrador de un conjunto de bienes que se le
han entregado para su cuidado; pero no es legal que actúe en los procesos en que se ejerciten
acciones extra-patrimoniales, como lo son las de Estado y en las cuales figure como parte el
ausente, eventos estos en que se impone, por razón de la ausencia que imposibilíta materialmente
su intervención en el juicio, designarle un curador ad-Iitem previo emplazamiento” (Corte Su prema
de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de febrero 5 de 1971).

249
PROCESOS DE FAMILIA
“El ausente mayor de edad no es, por el solo hecho de haber desaparecido de lugar de su
domicilio sin que se tenga conocimiento de su paradero, un incapaz legal, puesto que no lo cita
como tal el artículo 1504 del Código Civil, ni norma especial alguna le atribuye ese carácter. No es,
por consiguiente, persona que deba estar sometida a representación legal mientras no se
desvirtúe la presunción de capacidad que lo ampara. Por ello, y en virtud de que aún es sujeto de
derecho, no es posible desconocer aptitud para ser parte en un proceso, ni capacidad para actuar
en él; sólo que por razones de orden puramente material o físico, en los juicios en que figure
como demandado, el juez deberá, previo emplazamiento designarle un curador para el litigio, que
es la forma de citar a los demandados inciertos o a aquellos cuya residencia se desconoce, se gún
lo preceptuado por el art. 318 del Código de Procedimiento Civil” (Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, sentencia de febrero 5 de 1971).
§3. Presunción de muerte por desaparecimiento.
Generalidades
1. Muerte cerebral o encefálica y la utilización de componentes anatómicos para fines de

trasplantes
Las expresiones muerte cerebral y muerte encefálica son equivalentes, es decir, sinónimas.
Antiguamente se diagnosticaba la muerte al observarse en una persona en forma simultánea el

cese de los latidos del corazón y de la respiración. Transcurrido un tiempo, dicha muerte se
confirmaba al presentarse los signos de rigidez, frialdad, etc.
“A partir de los años 60 del siglo anterior, la ciencia comenzó a utilizar respiradores artificiales en
pacientes con lesiones cerebrales graves, casi siempre traumáticas, en virtud del cual la persona
entraba en estado de coma seguido de la imposibilidad de respirar que conducía a la muerte del
individuo por paro cardiaco a falta de oxigenación del corazón”. “(...). Sin embargo, este paro
cardiaco podía ser evitado si se conectaba rápidamente al paciente a un ventilador mecánico. Esto
permitía que el corazón continuara latiendo aunque el paciente seguía en un coma profundo y con
un electroencefalograma que demostraba toda ausencia de actividad cerebral.
Esta situación planteó la necesidad de redefinir los diferentes grados de severidad del coma y
estos autores terminaron describiendo a este cuadro como el de un coma “depassé”, es decir, el
de un coma del cual el paciente ya no se “despertará” jamás y además aunque el paciente esté
apoyado por un respirador artificial, al cabo de unos días, de todas maneras, tendrá lugar un paro
cardíaco y la muerte “clásica” del paciente.
Esto se debe a que el cerebro está irreversíblemente dañado, debido a un aumento importan te de
la presión intracraneal resultante del edema cerebral. Al superar la presión intracraneal a la
presión sanguínea, se interrumpe el flujo sanguíneo al encéfalo y se produce la destrucción irre-
versible del mismo, aunque el corazón, con la ayuda de una oxigenación artificial siga funcionando
por unos pocos días más.
Esto, que en el fondo es una “decapitación” fisiológica, permite comprender que el individuo ya no
existe como tal, puesto que es como si la cabeza hubiese sido separada del cuerpo.

250
PROCESOS DE FAMILIA
Esta simple comparación puede ser fundamentada desde el punto de vista médico y filosófico de
manera muy sólida:
La muerte es la pérdida total de la integración corporal
El sistema nervioso central es el sistema integrador de todo el organismo. Cuando falla de forma
completa, como ocurre en la muerte encefálica, el cuerpo tiende inexorablemente en el curso de
pocas horas, a la desintegración total. Sin embargo, esta evolución puede ser en lente cida en unas
horas o pocos días con el auxilio de los medios técnicos como la respiración artifi cial. Lo que se
tiene entonces es un cadáver con una prolongación artificial en el funcionamiento de todos o de
parte de sus órganos. El estado de muerte cerebral, en el que se ha perdido total mente la
integración corporal que corre a cargo del sistema nervioso central, es por lo tanto equi valente a
la muerte de la persona.
La muerte es la pérdida total de las funciones corporales:
Tanto en el estado de muerte cerebral como en la muerte debida a cualquier otra causa, la to -
talidad de las funciones corporales terminan fracasando. Por consiguiente, el estado de muerte
cerebral puede considerarse como la muerte del paciente, aunque se mantengan todavía funcio -
nando artificialmente por unos pocos días, sus riñones, el hígado o el corazón, con el auxilio de un
respirador artificial” (trascripción textual de la Página Web de la Comisión Coordinadora Nacional
de Trasplantes de Órganos y Tejidos, Bolivia, www.trasplantesorganos.bo.org).
Las siguientes disposiciones del Decreto 2493 de 2004 (~ 0145 y ss.), se refieren a la muerte
encefálica cuando haya sido diagnosticada y se realicen los procedimientos de mantenimiento y
sostenimiento del donante fallecido, por medios artificiales, con el fin de mantener la óptima viabi-
lidad de los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes, lo cual no desvirtúa
el diagnóstico de muerte encefálica.
2. Muerte encefálica en mayores de dos (2) años (D. 249312004, art. 12)
En el diagnóstico de muerte encefálica en adultos y niños mayores de dos (2) años, previo a
cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de
trasplantes, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos:
1. Ausencia de respiración espontánea.

2. Pupilas persistentemente dilatadas.
3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz.
4. Ausencia de reflejo corneano.
5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares.
6. Ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso.
7. Ausencia de reflejo tusígeno.
El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de

las siguientes causas o condiciones que la simulan pero son reversibles:
1. Alteraciones tóxicas (exógenas).

2. Alteraciones metabólicas reversibles.
3. Alteración por medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y rela jantes
musculares.

251
PROCESOS DE FAMILIA
4. Hipotermia.
El diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia de los signos de la

misma, deben hacerse por dos o más médicos no interdependientes, que no fOrmen parte del
programa de trasplantes, uno de los cuales deberá tener la condición de especialista en ciencias
neurológicas. Dichas actuaciones deberán constar por escrito en la correspondiente historia clíni ca,
indicando la fecha y hora de las mismas, su resultado y diagnóstico definitivo, el cual incluirá la
constatación de los siete (7) signos que determinan dicha calificación.
Par.- Cuando no sea posible corroborar alguno de los siete (7) signos establecidos, se deberá
aplicar un test de certeza.
3. Mantenimiento del donante fallecido (D. 2493/2004, art. 13)
Cuando la muerte encefálica haya sido diagnosticada con sujeción a las disposiciones del presente
decreto, podrán ser realizados procedimientos de mantenimiento y sostenimiento del donante
fallecido, por medios artificiales con el fin de mantener la óptima viabilidad de los compo nentes
anatómicos que estén destinados para trasplantes, lo cual no desvirtúa el diagnóstico de muerte
encefálica.
Par.- El certificado de defunción se expedirá por cualquiera de los médicos tratantes o el mé dico
forense en caso de muerte encefálica, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior del presente
decreto.
Este certificado no podrá ser expedido por ninguno de los médicos que pertenezcan al pro grama
de trasplantes.
4. Muerte encefálica en menores de dos años (0.249312004, art. 14)
Los datos que permiten la determinación de muerte encefálica, historia clínica, exploración física,
período de observación y exámenes complementarios en niños menores de dos (2) años deberán
ser consignados en forma detallada y clara en la historia clínica del paciente y deberán refrendarse
con la firma de dos (2) miembros como mínimo del equipo asistencial que hubieran actuado
simultáneamente en la obtención de los datos y deberá constatarse por lo menos, la existencia de
los siguientes signos:
1. Historia clínica:
a) Coma de etiología conocida y de carácter irreversible.
b) Debe haber evidencia clínica o por neuroimagen de lesión destructiva en el sistema nervio-
so central compatible con la situación de muerte encefálica.
2. Exploración clínica neurológica:
a) Inmediatamente antes de iniciar la exploración clínica neurológica hay que comprobar si el

paciente presenta:
1) Estabilidad hemodinámica;

252
PROCESOS DE FAMILIA
u) Oxigenación y ventilación adecuada;
iii) Temperatura corporal central mayor de 320;
iv) Ausencia de alteraciones metabólicas;
y) Sustancias o fármacos depresores del sistema nervioso central, que pudieran ser causantes
del coma;
vi) Ausencia de bloqueadores neuromusculares;
vii) Alteraciones de los electrólitos;
b) Debe establecerse el estado de coma arreactivo en el que no se encuentre ningún tipo de

respuestas motoras o vegetativas al estímulo doloroso producido en el territorio de los nervios
craneales; no deben existir posturas de descerebración ni de decorticación;
c) Ausencia de reflejos del tronco encefálico:
Pupilas en posición media o dilatada.

Ausencia del reflejo fotomotor.
Ausencia de movimientos oculares: ni espontáneos, ni provocados.
Ausencia de parpadeo espontáneo.
Ausencia de reflejo corneal.
Ausencia de movimientos faciales.
Ausencia de movimientos musculares espontáneos.
Ausencia de reflejos oculovestibulares.
Ausencia de reflejos oculocefálicos.
Ausencia de reflejo nauseoso.
Ausencia de reflejo tusígeno.
Ausencia de respiración espontánea;
d) La presencia de actividad motora de origen espinal espontánea o inducida, no invalida el

diagnóstico de la muerte encefálica;
e) El examen debe ser compatible con muerte encefálica durante todo el período de observa ción y
de práctica de pruebas complementarias.
3. Período de observación. Es recomendado y depende de la edad del paciente y de las pruebas

complementarias utilizadas.
a) Siete (7) días a dos (2) meses de edad.
u) Dos (2) exploraciones clínicas y electroencefalogramas separados al menos por 48 horas;
b) Dos (2) meses a dos (2) años de edad:
1) Dos (2) exploraciones clínicas y electroencefalogramas separados al menos por 24 horas;
u) En la encefalopatía hipóxico isquémica el período de observación debe ser de 24 horas;

253
PROCESOS DE FAMILIA
c) En los niños de más de dos años de edad se asimila al adulto.
Par.- Si se cuenta con la posibilidad de realizar pruebas de certeza que evalúen el flujo sanguíneo
cerebral éstas se podrán utilizar para acortar el tiempo de observación.
5. Clase de muerte del ser humano que interesa al derecho
“... Advierte CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO, en exposición de motivos y comentario al Código

Civil (del Perú de 1984), T. IV, artículo 61, páginas 149 y siguientes, que según los avances
científicos la muerte es un proceso en el que se distingue la muerte relativa, la muerte intermedia
y la muerte absoluta. La relativa se inicia en el instante en que las funciones superiores del sujeto
se suspenden por largo tiempo, siendo posible su reactivacíón. En la muerte intermedia la parali -
zación de las funciones es irreversible, aunque sobrevivan algunos órganos que son insuficientes
para constituir vida humana. La muerte absolut~ o muerte biológica se produce con la desapari-
ción definitiva de toda actividad biológica aún a nivel de células y tejidos.
6. La muerte que interesa el derecho es la íntermedia denominada muerte clínica o cerebral
Más detalles sobre la muerte cerebral o muerte clínica en MAURICIO LUNA BISBAL, Trasplantes,
Bogotá, 1974, págs. 36 y ss. (VALENCIA ZEA, ARTURO. Derecho civil. Tomo 1, Editorial Tenis, 5~
edición, pág. 291).
En conformidad a lo prevenido en el inciso 10 del art. 97 del Código Civil, cuando pasaren dos
años sin haberse tenido noticias del ausente, se presume haber muerto éste.
Tal solicitud debe formularse ante el ¡uez de familia del último domicilio del desaparecido en el
territorio de la nación (V. arts. 16, Num. 10, en armonía con el art. 23, Num. 32, regla b, C. de P.
C., numeral 10 art. 97 C.C.).
Están legitimados para solicitar tales diligencias, cualquiera de las personas autorizadas para pedir
la declaración de ausencia, en cuanto el art. 658 del Código de Procedimiento Civil permite pedir
simultáneamente ambas medidas, y además cualquier heredero testamentario1.
La demanda debe reunir los requisitos exigidos por el art. 650, y además, como hechos debe rán
relacionarse los siguientes:
1. Que han pasado dos (2) años sin haberse tenido noticias del ausente.
2. Sí se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho todas las posibles diligencias para
averiguarlo y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han
transcurrido, a lo menos, dos (2) años.
3. Si la demanda cumple las exigencias legales, el juez al admitirlas, ordena dar traslado al agente
del Ministerio Público, y debe ordenar emplazar por edicto al desaparecido. Dicho edicto debe
contener un extracto de la demanda, debe publicarse por lo menos tres (3) veces en uno de los
periódicos de mayor circulación que se editen en la capital de la República y en otro local y en una
radiodifusora local si la hubiere (art. 656, num. 2~, Inc. 2~ en armonía con el art. 656, incido 2~).
Entre cada dos citaciones deberá correr más de cuatro (4) meses (V. art. 97 numeral 2~ C.C.).

254
PROCESOS DE FAMILIA
En el mismo auto admisorio de la demanda se prevenga a quienes tengan noticias del presunto
muerto por desaparecimiento para que las comuniquen al juzgado.
Surtido el traslado se designará curador ad ¡ítem al desaparecido. Si se reciben noticias sobre el

paradero del presunto desaparecido, el juez deberá hacer todas las averiguaciones que estime
necesarias a fin de establecer el hecho, para lo cual empleará todos los medios de información que
considere convenientes.
Lógicamente, deben practicarse las pruebas pedidas en la demanda, las que solicite el Ministerio
Público, el curador ad ¡ítem y además las que el juez decrete de oficio.
Cumplidos los trámites anteriores, concluido el término probatorio y transcurridos por lo menos
cuatro (4) meses desde la última publicación (art. 657, num. 52; en armonía con art. 97, Nral 32
C.C.) el juez dictará la sentencia; y sí declara la muerte presunta del desaparecido en ella fijará
fecha presuntiva en que ocurrió, con arreglo a las disposiciones del Código Civil (el día presuntivo
de la muerte es el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias, art. 97,
numeral 62 o el de la acción de guerra, naufragio o peligro en los casos supuestos por el art. 97
numeral 72 C.C.). En la misma sentencia ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado
civil del mismo lugar para que extienda el folio de defunción, y dispondrá que se publique el en -
cabezamiento y parte resolutiva de la sentencia, una vez ejecutoriada, en la forma prevista en el
edicto de que trata el numeral 2~ del artículo 657.
La sentencia debe consultarse, por ser desfavorable a quien estuvo representado por curador ad
¡ítem (V. art. 386 C. de P.C.).
Efectos de la sentencia de muerte presunta. “... En general, la sentencia que declara muerta a una
persona por presunción, produce los mismos efectos que la muerte real, con copia de la sentencia
en firme y del folio de defunción, o simplemente de la última, se puede iniciar el juicio de
sucesión, el cual es distinto del que dio origen a la sentencia de muerte presunta (C. de P.C. de
1970, art. 657).
En este aspecto fue modificada sustancialmente la antigua reglamentación del Código Civil, el cual
distinguía varías etapas en esta materia: en primer lugar, la sentencia que declaraba muerto al
ausente una vez transcurridos dos años desde su desaparecimiento; en segundo término, la
posesión provisional de los bienes del desaparecido a los herederos presuntos una vez transcu -
rridos dos años más; por último, la posesión definitiva de los bienes sí pasados cuatro años de
decretada la posesión provisional no se hubieran tenido noticias del declarado muerto. Esta -
reglamentación y los casos especiales para los desaparecidos mayores de 70 años y los que hubie -
ren participado en un peligro (guerra, naufragio, etc.), fueron derogados por el nuevo Código
Procesal de 1970”. (VALENCIA ZEA, ARTURO. Derecho civil. Tomo 1, Editorial Temis, 1ª edición,
págs. 296 y 297).
Efectuada la publicación de la sentencia, podrá promoverse por separado el proceso de suce sión
del causante y la liquidación de la sociedad conyugal, pero la sentencia aprobatoria de la partición
y adjudicación que en él se dicte podrá rescíndirse en favor de las personas indicadas en el art.
108 del Código Civil, si promueve el respectivo proceso ordinario dentro de los diez (10) años
siguientes a la fecha de la publicación. En la sentencia del proceso ordinario, si fuere el caso, se
decretará la restitución de bienes en el estado en que se encuentre; pero si se hubieren enajenado
se decidirá de conformidad con la ley sustancial.

255
PROCESOS DE FAMILIA
“Se suprimió la posesión provisoria que según el ordinal 6~ del artículo 97 del Código Civil, debía
otorgarse una vez transcurridos dos (2) años más desde la misma fecha de las últimas noticias,
como también la posesión definitiva que contemplaba el ordinal 72 del citado texto y el art. 98 del
mismo Código; en vez de estas dos posesiones, el numeral 6~ del art. 657 autoriza para que se
inicie el proceso de sucesión del desaparecido y la liquidación de la sociedad conyugal que se
considerará disuelta, dentro del cual se recibirá la posesión definitiva de los bienes y su
adjudícacíon de acuerdo con las reglas generales del título XXIX, e igualmente para que se tomen
las medidas cautelares que dicho título contempla. El nuevo sistema en más sencillo y práctico por
consecuencia natural de la sentencia que fija la fecha presuntiva de la muerte, es considerar que
dicho suceso ocurrido desde entonces y por tanto lo procedente es tramitar el respectivo proceso
de sucesión. Así hay menos enredos y más celeridad.
“Sin embargo, como era indispensable amparar los derechos de quienes según el art. 108 del
Código Civil, pueden solicitar la rescisión del decreto de posesión efectiva, en el numeral 6 del art.
657 del Código de Procedimiento Civil, se dispuso que esas personas (el propio desaparecido, sus
legitimarios habidos durante el tiempo en que nada se supo de él y su cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época), podrán solicitar que se rescinda en su favor la sentencia
aprobatoría de la partición o adjudicación en el sucesorio (que reemplaza aquélla de posesión
definitiva), si promuevan el proceso ordinario de rescisión dentro de los diez (10) años siguientes a
la fecha de la publicación de la sentencia que declaró la muerte presunta. Debe entenderse que no
se la entiende correctamente, haría imposible en toda hipótesis el ejercicio de las acciones de
contenido patrimonial que de la declaración de filiación se derivan, imprimiendo a tal declaración
un carácter puramente platónico y, por tanto, jurídicamente inútil e intranscendente.
En efecto; el procedimiento que conforme a los arts. 96 y siguientes del Código Civil debe seguirse
para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento, que fue el que se siguió respecto,
exige que esa declaración se haga por el juez pasados “dos años sin haberse tenido noticias del
ausente” (Inc. primero del art. 97), caso en el cual debe fíjarse “como día presuntivo de la muerte
el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias” (Ord. 6- ibídem). Se
añade en el art. que “transcurridos dos anos más desde la misma fecha (la de la muerte
presuntiva) concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido”.
Los efectos del decreto de posesión provisoria eran limitados y estaban taxativamente, previs tos
por el art. 99, que decía así: “En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la
sociedad conyugal, sí la hubiere, con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisoria a los
herederos presuntivos”.
El artículo 105 expresaba que “Si pasados cuatro años después de decretada la posesión
provisoria, no se hubiere presentado el desaparecido, o no se tuvieren noticias que motivaren la
distribución de sus bienes según las reglas generales, se decretará la posesión definitiva y se
cancelarán las cauciones”.
Finalmente, por el art. 106 estaba dispuesto lo que sigue: “Decretada la posesión definitiva, los
propietarios y fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el
desaparecido, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte”.

256
PROCESOS DE FAMILIA
2. De todas estas disposiciones legales, que fueron aplicables al caso del desaparecimiento, se
desprenden las conclusiones siguientes:
a. La fecha de la muerte presunta debía ser fijada por el juez -y aún debe serlo- para el último día
del segundo año siguiente al de las últimas noticias relativas al ausente;
b. La posesión provisoria sólo podía ser decretada dos años después de la fecha de la muerte
presuntiva;
c. La posesión definitiva, salvo excepciones legales, únicamente podía serlo cuatro años des-
pués de decretada la provisoria;
d. Los derechos subordinados al evento de la muerte del desaparecido, comenzaban a ser

ejercitables a partir del decreto de posesión definitiva (art. 106, citado).
3. Sí el artículo 10, de la Ley 75 de 1968 se entendiera en el sentido de que los dos años de
caducidad que por él se establecen comienzan a contarse desde la fecha de la muerte presunti va,
se infringiría abiertamente la disposición del artículo 106 del Código Civil, cuyo muy claro texto
expresaba que sólo al decretarse la posesión definitiva todos aquellos que tengan derechos su-
bordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte.
Porque entre la muerte presuntiva y el decreto de posesión efectiva median obligadamente ocho
años, por lo menos. De lo cual se desprende sin lugar a duda que la caducidad de las ac ciones
patrimoniales, fijada por el art. 102 de la Ley 75 de 1968 para tener lugar dos años des pués de la
defunción, sólo podía consumarse, cuando la muerte no era natural sino presuntiva, al
§5. Interdicción del demente o sordomudo

El término demente es genérico: demes-entis: privado del entendimiento o del juicio. De es te
defecto padecen: el idiota, el imbécil, el loco, aunque en diverso grado. El art. 659 del Código de
Procedimiento Civil, habla del demente y del sordomudo. El art. 8 de la Ley 95 de 1890, expresa
que el adulto que se halle en estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de locura
furiosa, será privado de la administración de sus bienes. Este texto, debe aplicarse por analogía
(art. 8 Ley 153 de 1887) a los demás casos en que se acredite ausencia de uná voluntad plena,
por debilitamiento de las facultades mentales, como puede suceder con la “demencia senil”. En
nuestra legislación, es sabido, no hay término medio; o se es loco o cuerdo o no, mientras que en
otras legislaciones se admiten diversos tipos, como los tontos o chiflados demofous, etc.
Al tenor del art. 432 del Código Civil, están sujetos a curaduría, entre otros, los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito quienes el art. 1504 del Código Civil considera como
personas absolutamente incapaces. En armonía con lo dispuesto por el art. 23 de la Ley 57 de
1887, es necesario, como a los dementes, hacer extensivas al sordomudo las disposicio nes
relativas a la interdicción del primero. Son en consecuencia aplicables las disposiciones de los
artículos 546, 547, 548, 550, 551 y 552 del Código Civil y 659 del Código de Procedimiento Civil.
1. Quiénes pueden provocada

Las mismas personas que pueden impetrar la del disipador (V. art. 548 inc. 1532,1533 C.C.)
El curador del menor a quien sobreviniere la denuncia, durante la curaduría (V. art. 548 inc. 2~

257
PROCESOS DE FAMILIA
C.C.). Cualquier particular si la locura fuere furiosa, o sí el loco causare notable inconformidad a
los habitantes del lugar (y. art. 548, inciso final C.C.).
Cuando se trata de un demente furioso no es necesario probar el interés del demandante, lo

mismo que cuando cause notoria incomodidad a los habitantes del lugar. En este caso, podrá
inclusive promoverse la interdicción oficiosamente por el juez, en la forma indicada en el art. 446
del Código de Procedimiento Civil.
2. Quiénes intervienen
En esta clase de proceso, por demás especialísimo, el demente o presunto insano mental no
puede ser considerado como parte, sino como objeto del proceso, el cual se sigue con audiencia
del Ministerio Público.
3. Demanda. Requisitos. Anexos
A la demanda que debe reunir los requisitos exigidos por el art. 650, debe acompañarse un
certificado médico sobre el estado del presunto interdicto, expedido bajo juramento que se enten-
derá prestado por la sola firma (V. art. 659, numeral 1~).
La anterior disposición debe ser interpretada de manera sistemática con la Ley 23 de 1981 “Código
de Ética Médica”, normatividad que regula el certificado médico, en los siguientes términos:
“Art. 50. El certificado médico es un documento destinado a acreditar el nacimiento, el estado de

salud, el tratamiento prescrito o el fallecimiento de una persona. Su expedición implica respon-
sabilidad legal y moral para el médico.
Art. 51. El texto del certificado médico será claro, preciso, ceñido estrictamente a la verdad y
deberá indicar los fines para los cuales está destinado.
Las anteriores normas legales a su vez han sido objeto de reglamentación mediante el Decreto
3380 de 1981, el cual dispone lo siguiente en lo pertinente:
Art. 28. El certificado médico se ceñirá a la reglamentación que para el efecto expida el Ministe rio
de Salud; y los individuales de defunción a lo establecido en la Ley 9~ de 1979 y su reglamento.
Art. 29. El certificado médico en lo relativo al estado de salud, tratamiento o ácto médico de berá
contener por lo menos los siguientes datos:
1. Lugar y fecha de expedición.

2. Persona o entidad a la cual se dirige el certificado.
3. Objeto o fines del certificado.
4. Nombre e identificación del paciente.
5. Concepto.
6. Nombre del médico.
7. Número de tarjeta profesional y
8. Firma del médico.
Ahora bien, el artículo 228 de la Carta Política establece que en las actuaciones de la
Administración de Justicia, prevalecerá el derecho sustancial; de allí se deriva el llamado “principio

258
PROCESOS DE FAMILIA
de instrumentalidad de las formas”, en virtud del cual las ritualidades procesales no constituyen
fines en sí mismas, sino que sirven para la materialización de determinados valores sustanciales.
En este orden de ideas, el acompañamiento de un certificado médico a una demanda en la que se

solícita que una persona sea declarada interdícta por demencia, no constituye una mera
formalidad exigida por la ley procesal para la admisión de una demanda de esta naturaleza, sino
que está llamado a cumplir fines específicos como son (i) constituye un soporte probatorio insusti-
tuible para que el juez competente tenga los elementos de juicio necesarios para proveer sobre la
admisión de una demanda de interdicción; y, (II) se erige en una garantía fundamental para el
demandado, dado que no todas las personas deben soportar un proceso de esta naturaleza, sino
solamente aquéllas sobre las cuales se acredita una condición de discapacidad que amerite, por lo
menos, la apertura del proceso.
Es por ello, que el certificado médico exigido por la ley, como requisito para acompañar la
demanda de interdicción, no puede suplirse con otros medios probatorios, como por ejemplo los
testimonios, como equivocadamente lo sostiene la accionada; ni tampoco por epícrísís o
resúmenes finales de historias clínicas. Nótese, cómo según las normas que regulan la ética
médica, el certificado médico es el documento que acredita el estado de salud de una perso na,
constituyéndose en la prueba técnica o pericial que por anticipado debe llevarse al p roce-so a fin
de darle soporte a la solicitud de interdicción, certificado que según se exige debe ser expedido
bajo la gravedad del juramento, el cual se entiende prestado con la sola firma. Lo anterior no
significa, sin embargo, que en el curso del proceso, el juez no pueda valorar la prueba pericial
junto con otras, tal y como lo ha considerado de vieja data la jurisprudencia civil nacional.
De igual manera, la Sala considera que el mencionado documento científico debe ser reciente, por
cuanto es común que las enfermedades mentales evolucionen; incluso, en algunos casos se curan,
o al menos, sus síntomas se pueden tratar mediante el suministro de medicamentos, sin que la
persona tenga que ser sometida a internación en un centro de reposo y sin que pierda realmente
sus facultades de discernimiento.
Aunado a lo anterior, el juez de familia, al momento de decidir sobre la admisión de una de manda
de interdicción, debe tomar en consideración las normas internacionales referentes a los enfermos
mentales. En tal sentido, los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el
mejoramiento de la atención de la salud mental”, adoptados por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991, establecen lo siguiente en
relación con la determinación de una enfermedad mental:
“Principio 4
Determinación de una enfermedad mental
El hecho de que un paciente tenga un historial de tratamientos o de hospitalización no bastará por

sí solo para justificar, en el presente o en el porvenir, la determinación de una enfermedad
mental”.
Debe tenerse en cuenta, que en el curso de la primera instancia el juez puede decretar la in-
terdicción provisoria del demente, teniendo en cuenta el certificado médico acompañado con la
demanda, y en el mismo auto designar el curador provisorio. De esta manera se evidencia ade-
más, cómo dicho certificado en (sic) pieza clave para la toma de decisiones provisionales sobre la

259
PROCESOS DE FAMILIA
interdicción solicitada, y por lo tanto, de no existir tal certificado, si bien no debió admitirse la
demanda, mucho menos podría considerarse la posibilidad de que, pese a su falta, se dicte una
medida provisoria de tal naturaleza. Máxime, cuando la práctica judicial indica, que esta demanda
no debe notificarse al presunto interdicto y por lo tanto, tampoco se les acepta la designación de
un abogado para su defensa.
(V. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia 1-1103. noviembre 4 de 2004.
Exp. 1- 977002. M.P. VARGAS HERNÁNDEZ.
4. Citaciones
En el auto admísorio de la demanda se ordenará citar a quienes se crean con derecho al ejercicio
de la guarda, como se dispone por el artículo 446.
Los jueces de familia no pueden, a priori, considerar que no se le debe notificar personalmente el
auto admisorio de una demanda de interdicción por demencia al presunto enfermo mental
La Corte consideró, en sentencia 1-400 de 2004, magistrado ponente CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, que las personas discapacitadas mentales que resultan demandadas en un proceso
civil son titulares de un derecho a la igualdad formal, en el sentido de que gozan de las mismas
oportunidades procesales y recursos ordinarios que cualquier ciudadano para defender sus dere-
chos por medio de su representante legal, es decir, no pueden ser víctimas de ninguna clase de
discriminación por parte de los funcionarios judiciales o de policía que colaboren en la ejecución de
las decisiones judiciales. De igual manera, en virtud del principio de igualdad material, los
discapacitados mentales tienen derecho a recibir un trato especial por parte de los mencionados
funcionarios, principio constitucional que en materia de procesos civiles comprende los siguientes
deberes de protección:
a) A lo largo de todo el proceso civil, el funcionario debe velar por que los discapacitados mentales
se encuentren debidamente representados.
b) El funcionario judicial se encuentra en la obligación de declarar, de oficio, la nulidad cuando sea

informado que en el curso del proceso el demandado era un discapacitado mental, que no estuvo
debidamente representado por su curador.
En otros términos, los discapacitados mentales tienen derecho a un debido proceso civil, que
conlleva, por su especial condición, no solo a que les sea respetada su igualdad procesal, como a
cualquier ciudadano, sino además a que les sea garantizada una igualdad material, la cual se
traduce en unos especiales deberes de protección a cargo de las autoridades judiciales que co-
nozcan de los respectivos procesos judiciales.
Pues bien, la Sala de Revisión estima que los anteriores principios resultan igualmente aplicables
cuando quiera que se adelante un proceso civil de interdicción por demencia, junto con otros,
como el referente a ser notificado personalmente del auto admisorío de la demanda, cuando el
demandado se encuentre en capacidad de comprender el contenido de este acto procesal.
En efecto, una lectura inicial del artículo 659 del Código de procedimiento Civil, daría a en tender
que jamás se debe intentar notificar personalmente el autó admisorio de la demanda de
interdicción por demencia al supuesto interdicto. La norma en comento dispone lo siguiente:

260
PROCESOS DE FAMILIA
“En el auto admísorio de la demanda se ordenará citar a quienes se creen con derecho al ejercicio
de la guarda, como lo dispone el artículo 424, y se decretará un dictamen de dos peritos médicos
sobre el estado del paciente; la objeción al dictamen se decidirá por auto apelable”.
La anterior disposición legal parecería inspirarse en una concepción tradicional según la cual los
procesos de jurisdicción voluntaria, a diferencia de los contenciosos, excluyen de entrada toda
controversia, tratándose por tanto de meros pronunciamientos de los funcionarios judiciales; e
incluso, como lo sostuvieron algunos autores como HUGO Rocco y EDUARDO COUTURE, ni siquie -
ra se trataría del ejercicio de una función jurisdiccional sino administrativa.
Aunado a lo anterior se podría argumentar que carecería de todo sentido notificar personalmente
el auto admísorio de la demanda de interdicción por demencia a una persona que no está en
capacidad de comprender el sentido de dicho acto procesal.
No obstante lo anterior, dada la importarícia que reviste la notificación personal para el ejercicio
del derecho de defensa, como en numerosas ocasiones lo ha sostenido esta Corte, y teniendo en
cuenta que no todas las enfermedades mentales le impiden permanentemente al paciente
comprender la realidad, el juez de familia debe interpretar el artículo 659 del Código de Procedi -
miento Civil de conformidad con el artículo 13 constitucional, lo que significa que debe apoyarse
en lo establecido en el certificado médico para efectos de decidir si, en el caso concreto, el de -
mandado comprenderá o no el sentido de la notificación, y por ende, si debe intentarse la misma o
no. (V. Sentencia 1-1103. noviembre 4 de 2004.)
Igualmente en el mismo auto admisorio de la demanda decretará un dictamen por dos peritos
médicos sobre el estado del paciente. La objeción al dictamen es por auto apelable.
Los peritos deberán consignar en su diétamen;
a. Las manifestaciones de características del estado actual del paciente.
b. La etiología, el diagnóstico y el pronóstico de la enfermedad, con indicación de sus conse -

cuencias en la capacidad del paciente para administrar sus bienes y disponer de ellos.
c. El tratamiento conveniente para procurar la mejoría del paciente.
Una vez vencido el término probatorio y rendido el dictamen, deberá dictase la sentencia y sí
decreta la interdicción, en aquélla se hará la provisión del curador testamentario, legítimo o dativo,
conforme a lo preceptuado en el Código Civil. El fallo es consultable.
La Corte ha expresado “con el propósito primordial de proteger al enfermo, en estas situacio nes se
persigue desvirtuar la presunción legal de capacidad que consagra e! artículo 1603 del
Código Civil, para todas las personas, el dictamen pericial que presupone y exige que los peritos
examinen conjuntamente al paciente y el estado en que éste se encuentra (art. 237 num. 2~ del
C. de P. C.) es prueba que debe practicarse forzosamente en tales procesos, sin que pueda ser
suplida por ninguna otra. Es pues, dicha prueba, legalmente surtida y debidamente apreciada, la
única legalmente eficaz para demostrar la demencia de la persona sobre que versa el proceso de
interdicción; es precisamente la prueba necesaria a que se refiere el segundo inciso del art. 233
del Código de Procedimiento Civil. Así lo dispone claramente los arts. 549 del Código Civil y 659
numeral 39 del Código de Procedimiento Civil.

261
PROCESOS DE FAMILIA
“Este aserto no significa, desde luego, que los demás medios de convicéión que se alleguen a ese
proceso referentes al estado mental del presunto interdicto deban ser rechazados por super fluos o
que no puedan ser apreciados por el juez si han sido legalmente aducidos. No, tales prue bas
podrán ser muy valiosas como corroborantes de la pericial y en todo caso para efectos de valorar
el mérito demostrativo de la misma, ya que según el art. 187 del Código de Procedimiento Civil
“las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con todas las reglas de la sana
crítica” y la pericial, en particular, debe serlo teniendo en cuenta “la firmeza, precisión y calidad de
sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en
el proceso» (art. 241 ib) (sentencia 25 de mayo de 1976).
5. Interdicción provísionál
Conforme al numeral 6 del artículo 659, en el curso de la primera instancia se podrá decretar la
interdicción provisoria del sordomudo o del demente, de conformidad con el certificado médico
acompañado a la demanda. El auto que decrete esta medida se designará curador provisorio.
La providencia judicial mediante la cual se declara la interdicción provisoria por demencia debe
estar debidamente motivada.
La Sala de Revisión considera que la providencia mediante la cual se decreta la interdicción

provisoria por demencia de una persona, no es un simple auto de trámite sino interlocutorio.
En efecto, los autos interlocutorios se caracterizan por resolver cuestiones importantes dentro del
proceso. Así para ROSENBERG, el auto interlocutorio es aquél que “resuelve sobre uno o varios
puntos litigiosos particulares, y no sobre el objeto del litigio ni sobre una parte del mismo. Ni reco -
nocen ni rechazan la pretensión que se hace valer, ni en todo ni en parte; solamente resuelven
sobre una parte de la materia del litigio”. Por el contrarío, los autos de sustanciación o trámite,
sólo sirven para impulsar la actuación y llevar el proceso al estado de ser decidido.
Ahora bien, la suspensión provisoria es una medida cautelar que busca proteger no solo el
patrimonio del presunto demente, mediante el nombramiento de un curador, sino su integridad
personal. Se trata, en consecuencia, de una decisión de la mayor importancia por cuanto, a partir
de ella, una persona quedará desprovista de capacidad jurídica para administrar sus bienes. Al
respecto, el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:
“En el curso de la primera instancia se podrá decretar la interdicción provisoria del demente o del
sordomudo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 549 del Código Civil, teniendo en
cuenta el certificado médico acompañado a la demanda. En el auto que decrete esta medida se
designará el curador provisorio.
También se podrán decretar las medidas de protección personal del paciente que el juez considere
necesarias.
Los autos a que se refiere el presente numeral son apelables en el efecto devolutivo si en ellos se
accede a tales medidas, y en el diferido sí las niegan.
“Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deberán inscríbirse en el registro civil y no -

tificarse al público por aviso que se insertará una vez por lo menos en el Diario Oficial y en un
diario de amplía circulación nacional, señalado por el juez.

262
PROCESOS DE FAMILIA
A su vez, el artículo 549 del Código Civil establece lo siguiente:
“El juez o prefecto se informará de ¡a vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y
oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia.
Las disposiciones de los artículos 535 y 536 se extienden al caso de demencia.
En este orden de ideas, la providencia mediante la cual se decreta la interdicción provisoria de una
persona por demencia, no es un simple trámite mediante el cual se designa un curador, se ordena
realizar unas publicaciones y oficiar al notorio correspondiente para efectos de la inscrip ción en el
registro civil, sino que se trata de un acto jurisdíccional que debe estar debidamente motivado, lo
cual presupone adelantar una valoración probatoria. En tal sentido, el numeral 6~ del artículo 659
del Código de Procedimiento Civil ordena tener en cuenta para tales efectos el certifi cado médico,
y la remisión que la misma disposición ordena al artículo 549 del Código Civil, viene a
complementarla, en el sentido de tomar adicionalmente en consideración para adoptar la deci sión,
el dictamen de facultativos “de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia” (V.
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia 1-1103 noviembre 4 de 2004. Exp. T
977.002. M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ).
El fallo sobre interdicción provisoria, así como el de la definitiva, deben sujetarse a los requisi tos
exigidos por el art. 549 en concordancia con el art. 536 del Código Civil. El decreto de interdicción
provisoria está condicionado siempre por la confirmación que alcance en el definitivo pues si el
fallo del proceso niega la interdicción, la que provisionalmente se haya decretado carece de todo
valor y efecto.
En los procesos de interdicción por demencia no deben desecharse los demás medios probatorios
diferentes al dictamen pericial. “Con el propósito primordial de proteger al enfermo, en estas
situaciones se persigue desvirtuar la presunción legal de capacidad que consagra el artículo 1503
del Código Civil, para todas las personas, el dictamen pericial -que presupone y exige que los
peritos examinen conjuntamente al paciente y el estado en que éste se encuentra (CPC, art. 237,
Num. 20 es prueba que debe practicarse forzosamente, en tales procesos, sin que pueda ser
suplida por ninguna otra. Es pues, dicha prueba, legalmente surtida y debidamente apreciada, la
única legalmente eficaz para demostrar la demencia de la persona sobre que versa el proceso de
interdicción; es precisamente la prueba necesaria a que se refiere el segundo inciso del art. 233
del Código de Procedimiento Civil. Así lo disponen claramente los arts. 549 del Código Civil y 659,
num. 30 del Código de Procedimiento Civil.
Este aserto no significa, desde luego, que los demás medios de convicción que se alleguen a ese
proceso referentes al estado mental del presunto interdicto deban ser rechaza dos por superfluos o
que no puedan ser apreciados por el juez si han sido legalmente aducidos. No, tales pruebas
podrán ser muy valiosas como corroborantes de la pericial y en todo caso para efectos de valorar
el mérito demostrativo de la misma, ya que según el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil
“las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con todas las reglas de la sana
crítica” y la pericial, en particular, debe serlo teniendo en cuenta “la firmeza, precisión y calidad de
sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en
el proceso (art. 241 lb.)” (CSJ, sent. mayo 25/76).
6. Medidas de protección

263
PROCESOS DE FAMILIA
El juez podrá decretar las medidas de protección personal del paciente, que él mismo consi dere
necesarias. Los autos que decreten la interdicción provisoria y tomen medidas de protección son
apelables en el efecto devolutivo si acceden a ellas, y en el diferido si las deniegan.
7. inscripción
Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deberán además inscribirse en el registro civil y
notificarse al público por aviso que se insertará por lo menos en el diario oficial y en un diario de
amplia circulación nacional, señalado por el juez.
Para los fines de discernimiento, excusa o la incapacidad del curador y la entrega de los bienes,
deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 655, en lo pertinente.
“Sostiene la Corte: “El art. 553 del Código Civil consagra dos presunciones, una de derecho en su
primer inciso, en lo tocante con la incapacidad para contratar por sí mismo que afecta el demente
que ha sido declarado en interdicción judicial mientras ella esté vigente, y otra de capacidad,
simplemente legal; corroborante de la de carácter general que establece el citado art. 1503 para
todas las personas mayores de edad.
“A. Presunción de derecho de incapacidad del interdicto. Es de derecho de la presunción de

incapacidad del interdicto por demencia, porque el mencionado art. 553 establece que serán nulos
los contratos que celebre “aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo
lúcido”. De esta suerte, para declarar la nulidad de todo acto o contrato celebrado por un interdic-
to por demencia, basta acreditar que con anterioridad se había declarado la interdicción; no es
necesario, pues, demostrar que estaba entonces demente.
“8. Presunción legal de capacidad del no interdicto. En cambio la presunción de capacidad es legal,
porque el citado art. 553 en su segundo inciso, admite desvirtuarla si se demuestra que la persona
que celebró o ejecutó el acto contrario, “estaba entonces demente”. Por consiguiente, las
actuaciones en la vida civil de las personas legalmente capaces que no han sido declaradas en
interdicción judicial por insanidad de juicio, están amparadas por la referida presunción legal de
capacidad y en tal virtud son válidas, mientras no se declare judicialmente lo contrario. Para este
efecto será necesario la plena prueba de que la persona que los celebró padecía entonces una
grave anomalía síquica”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de octubre
10 de 1978).
§6. Rehabilitación del interdicto
1. ¿Quién puede solicitarla?

Puede solicitarse por el inhabilitado, a pesar de no tener capacidad procesal, lo cual obedece a que
el curador puede tener interés en no iniciarla.
2. Para el demente
El artículo 536 del Código Civil expresa que el demente podrá ser rehabilitado para la admi -
nistración de sus bienes, si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón y podrá ser
inhabilitado de nuevo con justa causa.
3. Para el sordomudo
La actual ley procesal incluye al sordomudo, en lo cual concuerda con las normas sustanciales, en
cuanto el artículo 560 del Código Civil expresa que cesará la curaduría del sordomudo cuando éste

264
PROCESOS DE FAMILIA
se haya hecho capaz de entender y ser entendido por escrito “si el mismo lo solicitare” y tuviere
suficiente inteligencia para la administración de sus bienes, sobre lo cual tomará el juez o prefecto
los informes competentes.
4. Trámite
Para la rehabilitación del demente o del sordomudo, se aplicará el procedimiento previsto para la
interdicción, sin que haya lugar a la cítación por edicto de posibles interesados (y. art. 660).
“Acepta la Corte que una vez ejecutoriada la providencia que levantaba la interdicción, surtió la
plenitud de sus efectos jurídicos y restituyó las excepciones de mérito interdicto la total
capacidad para realizar los actos de la vida civil. Esta conclusión se robustece con la consideración
de que es la orden judicial la que, en sí misma, y por ministerio de su propio imperio, debe
producir ese importante efecto, haciendo cesar el estado a normal de interdicción decretado por el
órgano judicial para proteger los intereses del demente o disipador; por sí misma tiene la
virtualidad de devolverle el libre ejercicio de sus derechos civiles, dentro del marco de las
restricciones impuestas por el derecho positivo por razones de orden público.
“Agréguese a lo dicho que las demás solemnidades señaladas por la ley, tales como la publi cación
del decreto judicial en el periódico oficial y por medio de carteles fijados en lugares públicos, no
tienen otro objeto que darle una extensa publicidad a la medida judicial restauradora de la
capacidad de intervenido, a efecto de evitar posibles perjuicios a terceros que llegaron a ignorar el
regreso de ex-interdicto a la plenitud de la vida civil. Por ese aspecto se justifica esta previsión
legal que ordena la fijación de los avisos, por medio de carteles, y es conveniente que el juez del
conocimiento disponga su debido cumplimiento. Pero la ausencia de tales avisos por sí sola no
puede acarrear las graves consecuencias que índica el recurrente, porque sí se acepta que el
levantamiento de la interdicción no comienza a surtir la plenitud de sus efectos jurídicos sino
después de la fijación de los carteles y sólo mediante ella, hecho que en realidad de verdad sólo
depende de la voluntad del interesado, sería dejar la condición civil de la persona que estuvo en
interdicción en la más completa incertidumbre, situación jurídica que contaría elementales princi-
pios de equidad. Además de esto, sería también dejar al arbitrio del ex-interdicto la regulación
caprichosa de su capacidad, colocándolo en estado de plena capacidad para los efectos que le
convinieran y de incapacidad para los que fueran desfavorables”. (Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil, sentencia de octubre 3 de 1939).
§7. Insinuación de donaciones

La Honorable Corte, en sentencia de 16 de junio de 1975, y en sentencia de marzo 15 de 1965, ha
expresado al respecto:
Cuando la ley requiere, la insinuación debe ser previa al acto de donación. Pero la falta de in-
sinuación no constituye por sí sola mala fe del donante.
“5. Finalmente, conviene precisar que la Corte ha entendido desde hace años que la insinuación
debe obtenerse previamente a la celebración del contrato de donación, y que la pretermisión de la
venia judicial por sí sola no constituye mala fe que genere para el donante la facultad de
demandar la nulidad absoluta de la donación en que no se satisface aquella especial formalidad.
En sentencia del 15 de marzo de 1965, dijo:
“Sin duda que al prescindir del requisito de la insinuación, las partes que celebraron la donación
incurrieron en un olvido del derecho, pero esto por sí solo no arguye mala te, ni priva por lo tanto
al donante del ejercicio de la acción de nulidad absoluta que se deriva de la inobservancia de ese

265
PROCESOS DE FAMILIA
requisito. El art. 1742 del Código Civil despojaba de aquella acción a quien había ejecuta do el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; pero este precepto
fue subrogado por el art. 2~ de la Ley 50 de 1936, que confiere la misma acción a todo el que
tiene interés en alegarla, es decir a quien resulta afectado por el acto inválido. (G.J. CXI y CXII,
págs. 73 y 74).
“En las donaciones remuneratorias el escrito es ad solemnitaten, lo cual significa que la falta de
éste y de la especificación de los servicios remunerables por naturaleza, no puede suplirse con
ninguna otra prueba. Sí hubo donación de esa clase pero se omitió consignarla en forma gráfica,
forzoso es entenderla gratuita, como claramente se deduce del citado
artículo 1490 del Código Civil. En cambio, si al otorgarse el escrito se especificaron los servicios
que se pretenden retribuir con la donación, pero de la naturaleza de estos no surge la conclusión
inequívoca de ser de aquellos que es costumbre remunerar, las partes pueden valerse de otros
medios de convicción para demostrarlo, sin que por ello la donación deje ser remuneratoria lo
esencial en ésta es que se otorgue por escrito y que se exprese ánimo de retribuir servicios
específicos prestados por el donatario al donante y que estos sean de los que suelen remunerarse.
“Se deduce también -ha dicho la Corte- silo que expresa en la literalidad del instrumento es
apenas el ánimo de remunerar servicios, quien tuviere interés en ellos está admitido a probar que
tales servicios no pertenecen a la categoría de los que suelen remunerarse” (CVI, pág. 59). A lo
anterior cabe agregar ahora que también puede demostrarse que los servicios que el donante se
propone retribuir no fueron prestados en la realidad, en cuyo caso esa prueba produciría como
resultado forzoso que la donación dejara de ser remuneratoria para convertirse en gratuita, al
tenor del segundo inciso del art. 1490 del Código Civil varias veces mencionado.
La donación remuneratoria requiere una razonable equivalencia entre lo que entrega el donante, y
el valor de los servicios, teniendo en cuenta la calidad y cantidad de los que fueron prestados por
el donatario, los que además, se repite, deben ser de los que suelen remunerar-se. Así se
desprende claramente del art. 1491 deI Código Civil, según el cual, las donaciones remuneratorias
en cuanto equivalgan al valor de los servicios prestados al donante, no son rescindibles ni
revocables, y están sujetas al requisito de la insinuación, en su caso, en lo que excedan de ese
valor, y el art. 1492 ibídem, según el cual si el donatario fuere evicto en la cosa donada ‘~endrá
derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerar-le con ella, en
cuanto no apreciaren haberse comenzado con los frutos”. En cambio, en las donaciones
puramente gratuitas el donatario no tiene acción de saneamiento (art. 1479 ibídem).
De lo anterior se concluye que las donaciones remuneratorias requieren como requisito ad

solemnitatem que se hagan constar por escrito, en el cual debe decirse que se hagan para
remunerar servicios; y que es también de su esencia, que tales servicios se especifiquen en la
escritura pública o privada. Los servicios deben ser de aquellos que se acostumbra a remunerar, lo
cual puede probarse o infirmarse libremente. Si falta alguno de los requisitos mencionados, la
donación se entenderá gratuita y en consecuencia estará sujeta a insinuación en cuanto exceda de
50 salarios mínimos mensuales.
Quien está obligado a pagar servicios que ha recibido, puede hacerlo entregando una canti dad de
dinero a quien los prestó, o puede también dar una cosa distinta a titulo de dación en pago, si
éste accede a recibirla. En tales casos no hay donación remuneratoria sino simplemente pago o
dación en pago como contraprestación por unos servicios remunerables y por tanto las normas
legales aplicables deben ser aquéllas que regulan ese modo de extinción de las obligaciones. Esta
conclusión se refuerza si se recuerda, como atrás se dijo, que la donación no se presume “sino en

266
PROCESOS DE FAMILIA
los casos que expresamente hayan previsto las leyes (art. 1450 ibídem) y que cuando es
remuneratoria, está sometida a los requisitos ad solemnitatem que estatuye el art. 1490 deI
mismo Código (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 20 de
1971).
Más adelante la Corte anota:
“La donación irrevocable es verdaderamente un contrato, que será solemne, entre otros casos,
cuando el bien tenga valor superior a cinco (5) salarios mínimos mensuales o consiste en cosa
inmueble, y que puede ser contrato simplemente consensual en otros eventos.
Y se dice que la donación entre vivos es contrato, porque exige el concurso de las volunta des del
donante y donatario, pues sin la aceptación de éste la sola voluntad liberal del primero constituye
únicamente una oferta y no un convenio de gratuidad. Además, como en el sistema colombiano
los contratos no son modo de adquirir el dominio de las cosas, sino simple título para el mismo
efecto, es claro que por el mero contrato de donación no transfiere el donante la propiedad de lo
que regala, por lo cual para que el donatario adquiera el dominio del bien es menester que se
cumpla con el modo respectivo, que, entratándose de donación irrevocable, es la tradición.
Corrigiendo, pues, la definición que trae el Código, MIGUEL MORENO JARAMILLO, con precisión
idiomática y jurídica, ha dicho que la donación entre vivos, llamada también irrevocable, es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar gratuitamente una cosa a la otra parte, sin que
éste se obligue a ninguna contraprestación.
Conviene advertir que cuando el contrato de donación es solemne, las formalidades especiales que
deben ser satisfechas no son siempre las mismas. Así, tratándose de dádiva que consiste en
inmuebles, la solemnidad propia, en virtud de la naturaleza del bien, será la escritura pública; y
silo que se dona vale más de 5 salarios mínimos, sea bien raíz o mueble, menester será cumplir
solemnidad consistente en la obtención de autorización judicial; faltando ésta, el contrato, en todo
caso, será nulo en cuanto excede de dicha suma y a pesar de que se haya celebrado por medio de
escritura pública (arts. 1457 y 1458 deI Código Civil).
Si la donación irrevocable de inmueble que tiene valor superior a la cifra antes dicha es, pues
contrato solemne siempre, no solo por tener como objeto un bien raíz, lo que exige otorgamiento
de escritura pública, sino por razón de la cuantía, pues la donación de objeto que valga más de 5
salarios mínimos requiere permiso judicial para hacerla, síguese que el incumplimiento de cual-
quiera de las solemnidades apuntadas genera la nulidad del contrato” (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, sentencia de junio 16 de 1975).
La naturaleza de contrato que registra la donación entre vivos, implica el acuerdo de voluntades, o
sea, la oferta de gratuidad hecha por el donante y la aceptación hecha por el donatario a la oferta
de aquél. Si no existe este ajuste de voluntades, no se configura el contrato gratuito de que se
viene hablando, pues como tiene sentado la doctrina de la Corte, esta especie de convención
“exige el concurso de voluntades de donante y donatario, porque sin la aceptación de éste la sola
voluntad ibera del primero, constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad” (Casa-
ción Civil l6de junio de 1975).
La aceptación o consentimiento del donatario puede ser expresado directamente por éste a través
de mandatarios o representantes, pues al efecto preceptúa el primer inciso del art. 1468 del
Código Civil que “nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere

267
PROCESOS DE FAMILIA
poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio
de representante legal”. Además, por el inciso segundo del artículo citado, se establece como dice
la doctrina, un curioso caso de representación por ministerio de la ley, porque también “podrá
aceptar por el donatario, sin poder especial o general, cualquier ascendiente o descendiente
legítimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse”.
Pero hay algo más, a lo que atañe a la formación del consentimiento en la donación entre vivos,
que como se acaba de ver, lo integran la oferta y la aceptación, para que se entienda agota do y la
convención de gratuidad asuma la característica de irrevocable, es preciso que la acepta ción del
donatario se notifíque al donante, pues al efecto es diáfana la ley al establecer que, “mientras la
donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá éste
revocarla a su arbitrio” (art. 1469 del Código Civil).
En este orden de ideas se tiene que el consentimiento, en la donación por acto entre vivos, se
tiene por cumplido cuando recorre las etapas de oferta del donante, aceptación de donatario y
notificación de la aceptación al oferente. Si éstas no se cumplen, no puede tiablarse de» existencia
legal del contrato de donación por acto entre vivos, sino de un simple proyecto de gratuidad, que
como lo expresa el art. 1469 del Código Civil, sí la oferta del donante no ha sido “aceptada y
notificada” a éste la aceptación, el oferente a su arbitrio podrá desistir de su oferta de gratuidad, o
en otros términos y como lo expresa la norma en mención, podrá “revocarla”.
Ahora bien, según la forma como ocurra la donación por acto entre vivos, la oferta, la acepta ción y
la notificación pueden presentarse simultáneamente en el mismo contrato, o en diversos actos y
con márgenes de tiempo en su presentación. Ordinariamente se presentan en forma simultánea
las tres, cuando a la celebración del contrato concurren al mismo tiempo el donante y el donatario,
expresando el primero su oferta de donar y declarando el segundo que la acepta, enterándose
aquél de la aceptación. Con todo, no siempre la oferta, la aceptación y la notificación se produce
simultáneamente, como cuando el donante ofrece la donación, posteriormente y en acto separado
el donatario acepta, y, más tarde se produce la notificación al donante de la acep tación de la
gratuidad. En este último evento se abren mayores posibilidades a que el contrato de donación no
se perfeccione, pues se repite que mientras la oferta de gratuidad no haya sido aceptada y
notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio (art. 1469 del Código Civil)”
(Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia de octubre 30 de 1978).
Como se anticipó, a través del Decreto 1712 de 12 de agosto de 1989, que modificó el artícu lo
1458 del Código Civil, el legislador, por un lado, autorizó que el trámite relativo a la insinuación de
la donación se adelantará ante notario público, en aquellos eventos en que su cumplimiento se
hiciera necesario, y, por el otro, estableció los nuevos criterios mediante los cuales tal dispensa
emergía inevitable, determinó la solemnidad mediante la cual debían otorgarse las donaciones y
señaló los presupuestos que tendría que reunir el acto que la contuviera.
En efecto, desde la vigencia de dicho ordenamiento jurídico le corresponde al notario autorizar,

mediante escritura, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta salarios mínimos
mensuales legales vigentes, en aquellos eventos en que donante y donatario sean plenamente
capaces, no contravengan ninguna disposición legal y lo soliciten de común acuerdo por medio de
escrito presentado personal y conjuntamente ante el notario del domicilio del primero, como lo
prescriben los artículos 1 y 2. Ahora bien, a términos del artículo 32 del mentado estatuto, se tiene
que el instrumento público por cuyo conducto el fedatarío autorice la correspondiente dona ción,
además de los requisitos que le son propios y los exigidos por la ley, debe contener “la prueba
fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste

268
PROCESOS DE FAMILIA
conserva lo necesario para su congrua subsistencia”. Y aun cuando la insinuación, en aquellos

casos legalmente requeridos, constituye, per se, un trámite independiente y antelado a la
donación propiamente dicha, lo cierto es que tal exigencia puede cumplirse y acreditarse en el
mismo acto contentivo de ésta, en tratándose de objetos respecto de los cuales se requiera la
solemnidad del documento escriturario para su transferencia, pues no otra cosa es lo que emerge
del artículo 42 del citado decreto al prescribir que “cuando se trate de bienes para cuya enajena -
ción según la ley se requiera escritura pública, el mismo instrumento podrá contener la insinua ción
y la respectiva donación”.
§8. Insinuación de donaciones entre vivos

De ellas, al tenor de lo dispuesto en el art. 50, ord. 17 del Decreto 2272 de 1989, conocen los
jueces de familia, en cantidad superior a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual, sin
perjuicio de la competencia atribuida por ley a los notarios, y concluye: “La donación cuya cuantía
sea igual o inferior a la indicada, no requiere insinuación”.
Ante ellos se tramita por el procedimiento previsto para los procesos de jurisdicción voluntaria
(arts. 650 a 653 C. de P. C.) y en el art. 662 se prevé que la sentencia que insinúe una donación
quedará condicionada al pago del respectivo impuesto, para lo cual se ordenará en ella el avalúo
de los bienes en la forma prevista para las sucesiones, con intervención del funcionario de co -
branzas de la DIAN (en vez del síndico) a quien se citará personalmente. La objeción al dictamen
se decidirá por auto apelable. En firme el avalúo se remitirá el expediente a dicho funcionario, para
la liquidación del impuesto.
“El Decreto 1712 de 1989, que modificó el artículo 1458 del Código Civil, facultó a los notarios
para autorizar, mediante escritura pública, las donaciones que la requieran, es decir, aquéllas cuyo
monto exceda de cincuenta salarios mínimos mensuales, siempre y cuando se cumplan ciertas
condiciones que la misma norma precisa, como son: que tanto donante como donatario sean
plenamente capaces, que la solicitud se eleve ante el notario del círculo que corresponda al
domicilio del donante de común acuerdo y que no se contravenga ninguna disposición legal; así
mismo señala que la escritura deberá contener, además de los requisitos que le son propios y los
exigidos en la ley, la prueba del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y
de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia.
A su vez, el artículo 52 numeral 17 del Decreto 2272 de 1989, determinó que los jueces de familia
conocerían en primera instancia “De la insinuación de donaciones entre vivos en cantidad superior
a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual, sin perjuicio de la competencia aludida por la
ley a los notarios”, con lo cual el mismo legislador estableció que estas solicitudes pueden
presentarse bien ante el notario o bien ante el juez de familia, siempre que donante y donatario
sean plenamente capaces, pues si esto no es así, la competencia radica únicamente en este último
funcionario, sin posibilidad de elección.
Por lo demás, como se anotó anteriormente, cuando se solicita la insinuación ante notario, para
poder suscribir la escritura pública correspondiente se deben acompañar los documentos que se
señalaron, pero cuando el trámite se adelanta ante el juez, mediante proceso de jurisdicción
voluntaria, debe darse cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 650 y 651 del Código de
Procedimiento Civil que indican los requisitos que debe reunir la demanda para esta clase de
procesos, previstos en los artículos 75 y 76 de la misma obra, y generales para cualquier deman -
da, con exclusión, de los que se refieren a[ demandado, y que se deben acompañar los anexos y
pruebas indicados en los numerales 1º, 2º y 6º del artículo 77 ib., esto es, el poder para actuar, la
prueba de la representación legal del actor, sí se trata de persona natural que no puede compare-

269
PROCESOS DE FAMILIA
cer por sí misma, y los documentos y pruebas anticipadas que se pretendan hacer valer y que se
encuentren en poder del demandante, lo mismo que los necesarios para acreditar el interés de
este último; el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, disposición específica para la insi -
nuación de donaciones, condiciona la sentencia al pago del impuesto respectivo, para lo cual en
dicha providencia se debe ordenar el avalúo de los bienes en la misma forma prevista para las
sucesiones, con la citación personal del síndico.
Respecto a la condición impuesta en el artículo citado, es preciso aclarar que el artículo 10 del
Decreto 2143 de 1974 englobó en un solo impuesto, que denominó impuesto sucesoral, el
gravamen establecido sobre las asignaciones por causa de muerte y las donaciones entre vivos, el
que reemplazó los gravámenes anteriores tanto de las donaciones como de la masa global
hereditaria y las asignaciones; posteriormente el artículo 1º del Decreto 237 de 1983 suprimió el
impuesto sucesoral que había sido establecido por el Decreto 2143 de 1974; y el artículo 70 de la
Ley 75 de 1986 eliminó la intervención del síndico, tanto en los procesos de sucesión como de
insinuación de donación, con lo cual los supuestos contemplados en el artículo 662 quedaron sin
ninguna eficacia”.
1. Cuantía de la donación que requiere insinuación

Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la
suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean
plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.
Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no
requieren instauración.
Queda en estos términos modificado el art. 1458 del Código Civil. (art. 10 Decreto 1712 de 1989).
2. Notario competente
La solicitud deberá ser presentada personalmente y conjuntamente por el donante y el donatario o
sus apoderados ante el notario del domicilio del primero de ellos.
Si el donante tuviere varios domicilios, la solicitud se presentará ante el notario del círculo que
corresponde al asiento principal de sus negocios.
Si en el lugar hubiera más de un notario, la solicitud podrá presentarse ante cualquiera de ellos.
(art. 20 Decreto 1712/89).
3. Requisitos para la donación

La escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos
por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de
propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia. (art. 30
Decreto 1712 de 1989).
4. Unidad de escritura
Cuando se trate de bienes cuya enajenación según la ley, se requiera escritura pública, el mismo
instrumento podrá contener la insinuación y la respectiva donación.
NOTAS: 1.- La donación del derecho de herencia, así se círcunscriba a unos determinados bienes,
no requiere insinuación ante notario (y. sentencia de agosto 18 de 1995. Corte Suprema de
Justicia. Expediente 4467. M.P. RAFAEL ROMERO SIERRA).

270
PROCESOS DE FAMILIA
2.- Para todo lo que se refiere al Régimen Tributario en materia de donaciones, debe consultarse
el Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989, arts. 125,125-1, 125-2, 125-3, 302 y 303).

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PROCESOS DE FAMILIA

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b. Legitimación pasiva. Mientras viva el padre, la acción de investigación de la paternidad debe

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PEDRO PABLO CARDONA GALEANO

de la sentencia de filiación, únicamente porque a la sazón las normas procesales no contemplaban la

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2. Es viable acumular la acción de impugnación de la paternidad legítima con la de investigación

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Primero. La compatibilidad que se da entre dicho término de caducidad bienal y el concebido ( en el

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Quinto. La caducidad de los efectos patrimoniales, no impide que se decrete la paternidad

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.. Durante la vigencia de la Ley 45 de 1936 la declaración judicial de paternidad en la sentencia