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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

QUEJOSO: **********.

PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.


SECRETARIO: ROBERTO LARA CHAGOYÁN.

SUMARIO

El Juez Trigésimo Quinto Penal en el Distrito Federal dictó sentencia


condenatoria en contra de **********, por considerarlo responsable en
la comisión del delito de privación de la libertad en su modalidad de
secuestro express agravado, en la causa penal **********. El imputado
interpuso un recurso de apelación, del cual conoció la Primera Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el toca de apelación
**********. La Sala confirmó la sentencia recurrida, el 8 de febrero de
2010. El sentenciado promovió un juicio de amparo directo en contra
de esa sentencia, el 11 de septiembre de 2013. Como autoridades
responsables señaló a la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia y al Director del Reclusorio Preventivo Varonil Norte del
Distrito Federal. Como acto reclamado, señaló la sentencia definitiva
dictada el 8 de febrero de 2010, en el toca de apelación **********. El
Noveno Tribuna Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito
resolvió el juicio de amparo (expediente **********), mediante la
sentencia dictada el 28 de noviembre de 2013. En ella, determinó
negar el amparo solicitado por el quejoso contra los actos reclamados
de la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal. El presente asunto versa sobre el recurso de revisión
interpuesto en contra de dicha sentencia, porque el quejoso considera
que el órgano colegiado realizó un análisis de constitucionalidad
erróneo del artículo 163 bis del Código Penal para el Distrito Federal.
La litis del presente asunto queda determinada mediante el
cuestionario que se enuncia a continuación.

C U E S T I O N AR I O

¿Asiste la razón al recurrente cuando afirma que las consideraciones


que tomó en cuenta el Tribunal Colegiado para negarle el amparo
—provenientes del ADR 181/2011 de esta primera Sala— son
erróneas, porque, en realidad, el artículo 163 bis, del Código Penal
para el Distrito Federal resulta inconstitucional por atentar contra el
principio de proporcionalidad establecido en el artículo 22
constitucional?
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

México, Distrito Federal. La Primera Sala de la Suprema Corte de


Justicia de la Nación, en la sesión correspondiente al día cuatro de
junio de dos mil catorce emite la siguiente:

SENTENCIA

Mediante la que se resuelven los autos relativos al amparo directo en


revisión 85/2014, promovido por **********, en contra de la sentencia
dictada por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, el 28 de noviembre de 2013, en el juicio de amparo directo
D.P. **********.

I. ANTECEDENTES

1. Consta en autos, como hechos probados, que el 27de marzo de 2009,


aproximadamente, a las dieciocho horas con cincuenta minutos,
********** se encontraba parado en el mercado de Ferrería situado en
Atzcapotzalco, en el Distrito Federal, cuando los elementos de la
policía, ********** y ********** lo subieron en la parte posterior de la
patrulla de la Secretaría de Seguridad Pública del Distrito Federal, de
la marca Nissan, tipo Tiida, con número económico “**********” en la
que transitaban. Los elementos de la policía realizaron diversas
llamadas a familiares de ********** con el fin de obtener $**********
(**********), a cambio de su liberación. De este modo, obligaron a
********** a entregarles la cantidad de $********** (**********). Al
momento de la entrega del dinero, ********** pidió al señor **********
$********** (**********) más; así, ********** se comunicó con **********,
alias “**********”, para que le prestara la cantidad restante. **********,
en compañía de la unidad policial **********, se encontró con **********,
quien los llevó hasta el sector donde llegaron posteriormente **********
y **********, quienes ya habían liberado a **********.
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2. Como consecuencia de los hechos anteriores, se integró la


Averiguación Previa correspondiente, y se ejerció acción penal en
contra de ********** y **********, por la probable responsabilidad en la
comisión del delito de privación de la libertad en su modalidad de
secuestro express agravado. El Juez Trigésimo Quinto Penal en el
Distrito Federal conoció del caso en la causa penal **********. El 3 de
septiembre de 2009, dictó sentencia condenatoria en contra de
********** y **********, por haberlos considerado responsables en la
comisión del delito referido.

3. ********** promovió un recurso de apelación, del cual conoció la


Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, en el toca de apelación **********. La Primera Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia dictó la sentencia el 8 de febrero de
2010; en ella, confirmó la de primera instancia, y le impuso a una pena
de 28 años, 4 meses, de prisión, y una multa de 790 días, equivalente
a $43,292.00 (cuarenta y tres mil doscientos noventa y dos pesos con
cero centavos moneda nacional), sustituibles por 395 jornadas de
trabajo no remunerado en favor de la comunidad. Asimismo, lo
condenó a pagar a la víctima, **********, como reparación del daño, la
cantidad de $********** (**********), y lo absolvió de la reparación del
daño moral; le negó los sustitutivos de la sanción privativa de libertad
y la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, finalmente,
ordenó la suspensión de sus derechos políticos.

4. La resolución anterior constituye el acto reclamado en el presente


juicio de amparo directo en revisión.

II. TRÁMITE

5. Demanda de amparo. ********** promovió un juicio de amparo directo,


mediante un escrito presentado el 11 de septiembre de 2013, ante la
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Primera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito


Federal. Como autoridades responsables señaló a la Primera Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia en el Distrito Federal y al
Director del Reclusorio Preventivo Varonil Norte, de la misma ciudad.
Como acto reclamado, señaló la sentencia definitiva dictada el 8 de
febrero de 2010, en el toca penal **********.

6. En la demanda de amparo, la parte quejosa precisó que se violaron


en su perjuicio las garantías consagradas en los artículos 14, párrafo
tercero y, 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y, los artículos 97, fracción I, inciso a), 98, 99 y 101 de la
Ley de Amparo1.

7. Resolución del juicio de amparo. El Noveno Tribunal Colegiado en


Materia Penal del Primer Circuito admitió y registró la demanda de
amparo, bajo el número de expediente **********, mediante un acuerdo
emitido el 2 de octubre de 20132. La sentencia fue dictada el 28 de
noviembre siguiente, y terminada de engrosar el 4 de diciembre de
20133. En ella, determinó negar el amparo solicitado por el quejoso
contra el acto reclamado de la Primera Sala Penal del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal.

8. Interposición del recurso de revisión. El quejoso promovió un


recurso de revisión, por medio de un escrito presentado el 3 de enero
de 2014, ante el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Primer Circuito4. El Magistrado Presidente de dicho Tribunal remitió el

1
Estos datos están contenidos en el cuaderno principal del Juicio de Amparo Directo **********, foja
5.
2
Estos datos están contenidos en el cuaderno principal del Juicio de Amparo Directo **********, foja
67.
3
Estos datos están contenidos en el cuaderno principal del Juicio de Amparo Directo **********, foja
174, vuelta.
4
Estos datos están contenidos en el cuaderno principal del Juicio de Amparo Directo **********,
foja 186.
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asunto a esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante un


acuerdo dictado el 3 de enero de 20145.

9. Trámite del recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la


Nación. El Presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación
recibió y registró el expediente bajo el número 85/2014, por medio del
auto dictado el 13 de enero de 20146.

10. El Presidente de la Primera Sala ordenó el avocamiento del presente


asunto, por medio de un acuerdo dictado el 29 de enero de 2014 7;
asimismo, ordenó que en su oportunidad se remitiera el asunto al
Ministro José Ramón Cossío Díaz, para la elaboración del proyecto de
resolución.

III. COMPETENCIA

11. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es


legalmente competente para conocer y resolver el presente asunto, de
conformidad con los artículos 107, fracción IX, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos; 83 de la Ley de Amparo
vigente; 21, fracción III, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación; así como con el punto Tercero del Acuerdo
General 5/2013, del Pleno de este alto tribunal. Lo anterior, porque el
recurso de revisión se interpuso en contra de una sentencia dictada
por un tribunal colegiado de circuito, en un juicio de amparo directo,
donde se alega la subsistencia de un planteamiento de
constitucionalidad.

IV. OPORTUNIDAD

5
Estos datos están contenidos en el cuaderno principal del Juicio de Amparo Directo **********, foja
225.
6
Estos datos están contenidos en el cuaderno del Juicio de Amparo Directo en Revisión 85/2014,
foja 155, 156 y 157.
7
Estos datos están contenidos en el cuaderno principal del Juicio de Amparo Directo en Revisión
85/2014, foja 173.
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12. El recurso de revisión fue interpuesto oportunamente, pues la


sentencia sujeta a revisión, fue notificada personalmente a José Juan
Díaz Ávila el jueves 5 de diciembre de 2013 y surtió efectos al día
hábil siguiente: el viernes 6. El plazo de 10 días, que el artículo 86 de
la Ley de Amparo concede para interponer el recurso de revisión,
corrió del lunes 9 de diciembre de 2013 al miércoles 8 de enero de
2014, con exclusión del cómputo de los siguientes días: 7 y 8 de
diciembre de 2013, y del 14 al 31 de diciembre del mismo mes y año;
asimismo, de los días 1, 4 y 5 de enero de 2014. Lo anterior, por
tratarse de días inhábiles, en términos de los artículos 19 de la Ley de
Amparo; y 159 y 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación.

13. Por lo tanto, si el recurso de revisión fue presentado el 3 de enero de


2014, ante el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, entonces es claro que su interposición fue oportuna.

V. PROCEDENCIA

14. En el presente asunto se cumplen los criterios para la procedencia del


recurso de revisión8, en tanto que concurren estas tres circunstancias:
1) el recurrente planteó en sus conceptos de violación la
inconstitucionalidad del artículo 163 bis, del Código Penal para el
Distrito Federal; 2) dicho planteamiento de inconstitucionalidad fue
atendido por parte del Tribunal Colegiado al emitir la sentencia

8
Se trata de las reglas establecidas en la fracción IX, del artículo 107 de la Constitución Federal; la
fracción V, del artículo 83 de la Ley de Amparo, y la fracción III, del artículo 10 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación, en donde se señala que para que un recurso interpuesto
contra las sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados de Circuito en los amparos directos
sea procedente, es necesario que las mismas decidan sobre la inconstitucionalidad de normas
legales o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución Federal, o bien
que dichas resoluciones omitan hacer un pronunciamiento al respecto, cuando se hubieran
planteado en la demanda. Además, es necesario que la cuestión de constitucionalidad tenga la
potencialidad de llevar a la fijación de un criterio de importancia y trascendencia. Estos requisitos
de procedencia han sido interpretados y clarificados en numerosas tesis jurisprudenciales y
aisladas de esta Suprema Corte y desarrollados normativamente por el Acuerdo Plenario 5/1999,
el cual detalla los criterios de identificación de los asuntos que la Corte estimará importantes y
trascendentes, y que tienen en cuenta la factura de los agravios, y la existencia o inexistencia de
criterios sobre el tema ya sentados por la Corte con anterioridad.
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recurrida; y 3) el ahora inconforme expresa agravios en los que


combate esa determinación. En tales circunstancias resulta
procedente el recurso de revisión.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

15. Cuestiones necesarias para resolver el asunto. A continuación se


sintetizan los conceptos de violación, expresados por el quejoso en su
demanda, las consideraciones del Tribunal Colegiado para negar el
amparo, y los agravios del recurrente.

16. Conceptos de violación. En la demanda de amparo, el quejoso


desarrolló cuatro conceptos de violación.

17. En el concepto de violación primero, el quejoso señaló que la Sala


Penal vulneró el principio de exacta aplicación de la ley, al estudiar
incorrectamente el cuerpo del delito de privación de la libertad en su
modalidad de secuestro express, en lugar de analizar los elementos
del delito. El quejoso alegó que la autoridad responsable debió
analizar todos los elementos del delito antes de establecer la pena
correspondiente. De este modo, conforme con los argumentos del
quejoso, la Sala Penal no analizó íntegramente el delito por el cual fue
condenado.

18. En el concepto de violación segundo, el quejoso refirió que la Sala


responsable realizó un juicio de tipicidad incorrecto; consideró que en
la sentencia dictada, la Sala Penal analizó incorrectamente las
pruebas para acreditar el tipo previsto en el artículo 163 bis, del
Código Penal para el Distrito Federal. Así, señaló que los hechos
probados no actualizan el tipo de privación de la libertad en la
modalidad de secuestro express, sino que podrían eventualmente
actualizar el tipo de una figura distinta; sin embargo, como el quejoso
no fue imputado por un delito diverso, no se le puede imputar un delito
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distinto, ya que de hacerlo se violaría su derecho de Defensa


Adecuada.

19. En el concepto de violación tercero, el quejoso sostuvo que la


autoridad responsable valoró incorrectamente las pruebas ofrecidas,
pues estos elementos no demostraron la coautoría material del
quejoso en la comisión del delito de privación de la libertad en la
modalidad de secuestro express. El quejoso alegó que el material
probatorio era insuficiente para demostrar su intervención dolosa en la
comisión del delito por el cual fue sentenciado. De esta forma, la
decisión que tomó la autoridad responsable fue errónea.

20. En el cuarto y último concepto de violación, el quejoso afirmó que


el artículo 163 bis, del Código Penal para el Distrito Federal
contraviene los artículos 18 y 22 de la Constitución Federal. Lo
anterior, porque consideró que la pena prevista en el artículo
impugnado no es proporcional, ni tampoco busca un efecto disuasivo
de la conducta delictiva; el quejoso sostuvo que la pena debe ser
proporcional con la afectación de la libertad personal que contempla el
delito de privación de la libertad. Así, el quejoso consideró que al ser
excesiva, la pena impuesta en el artículo impugnado vulnera el
artículo 18 constitucional que establece el proyecto de reinserción
social del sentenciado. Finalmente, el quejoso también refirió que la
pena prevista en el artículo impugnado provoca que éste sea incapaz
de acceder al mercado de trabajo en condiciones aceptables con
motivo de su marginación, pues ocasiona una desactualización que
contraviene el objetivo de la reinserción social del sentenciado.

21. Consideraciones del tribunal colegiado. El Tribunal Colegiado


determinó negar el amparo solicitado, porque consideró que eran
infundados e inoperantes los conceptos de violación que hizo valer el
quejoso. Los magistrados del tribunal colegiado resolvieron que, como
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
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afirmado, al resolver los juicios de amparo directo en revisión


1399/20119 y 181/201110, la pena prevista en el artículo 163 bis, del
Código Penal para el Distrito Federal no vulnera los artículos 18 y 22
de la Constitución Federal. Con base en los argumentos expresados
por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el
tribunal colegiado determinó que el artículo impugnado busca proteger
un derecho fundamental de igual valor al restringido; explicó que la
pena impuesta es idónea para proteger a la sociedad y que esta
medida también es la menos gravosa, pues es el medio más eficaz
para lograr la finalidad propuesta por el legislador (escarmentar
severamente y disuadir). El tribunal colegiado también afirmó que la
pena no vulnera el equilibrio entre el interés general que se alcanza y
el perjuicio individual del imputado, es decir la afectación de su
libertad.

22. El Tribunal señaló que la pena prevista está encaminada a


instrumentar una política criminal de forma mediata, que prevenga la
realización de determinadas conductas y que proteja la libertad
ambulatoria de las personas. Los magistrados del tribunal colegiado
afirmaron que el subprincipio de idoneidad se traduce en un criterio
negativo que está orientado a censurar las medidas que no sean
adecuadas para alcanzar los fines establecidos de la intervención
penal. El tribunal colegiado destacó que en materia de política
criminal, el legislador cuenta con un margen amplio para establecer
las penas que considera convenientes para alcanzar la prevención de
delitos. De este modo, si no existe evidencia en contrario, se debe
considerar que la medida es idónea para la consecución de los fines
perseguidos.

9
Resuelto por la Primera Sala, en la sesión de 24 de agosto de 2011, por unanimidad de 5 votos;
ponente: Ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia.
10
Resuelto por la Primera Sala, en la sesión de 6 de abril de 2011, por unanimidad de 5 votos;
ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. El Ministro José Ramón Cossío Díaz elaboró un
voto concurrente.
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23. El tribunal colegiado señaló que el análisis de la proporcionalidad en


sentido estricto de la pena implica la ponderación de los beneficios
que pueden esperarse de la protección penal del bien jurídico y las
consecuencias derivadas de la sanción penal desde la perspectiva de
los derechos fundamentales que la sanción afecta. Por ello, en el caso
el beneficio es la mayor prevención asociada al aumento de la pena
para el delito de secuestro express, pues el fin el proteger del modo
más eficaz la libertad de las personas.

24. Los magistrados integrantes del tribunal colegiado afirmaron que el


artículo impugnado no contraviene lo dispuesto por la Convención
Americana de Derechos Humanos al definir el fin de las penas
previstas, pues la pena de prisión es aceptada en la Constitución
Federal y como tal no puede ser considerada como exorbitante
atendiendo únicamente a su duración. Así, la pena prevista tampoco
contraviene el principio de readaptación social, pues durante el tiempo
que se encuentra cumpliendo su condena, el sentenciado tiene la
posibilidad de resocializarse si así lo desea. De este modo, el tribunal
colegiado consideró que los argumentos del quejoso eran infundados.

25. Con relación a los argumentos de legalidad hechos valer por el


quejoso, el tribunal colegiado consideró que la sentencia dictada por
la autoridad responsable estuvo apegada a las disposiciones del
Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Para
demostrar lo anterior, el tribunal colegiado refirió que se hizo saber al
imputado el inicio del procedimiento en su contra, las consecuencias
que este juicio implica y las garantías que protege la Constitución
Federal. Asimismo, los magistrados del tribunal colegiado indicaron
que durante su declaración preparatoria, el imputado estuvo asistido
por un defensor particular que él mismo designó; durante la etapa de
instrucción se desahogaron las pruebas pertinentes, con excepción de
la ampliación de **********, pues tanto el defensor particular, como el
señor ********** se desistieron de esa prueba. El tribunal colegiado
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destacó que también se admitieron y desahogaron las pruebas


documentales que constaron en el expediente. De esta forma, se dictó
la sentencia condenatoria en contra de **********, contra la cual el
señor ********** interpuso un recurso de apelación, que conoció la sala
penal correspondiente. Los magistrados del tribunal colegiado
refirieron que la pena fue impuesta con base en una ley exactamente
aplicable al caso concreto, pues el artículo 163 bis del Código Penal
para el Distrito Federal prevé el delito de privación de la libertad en su
modalidad de secuestro express, en relación con el artículo 164,
fracción II, que prevé la agravante de que el autor del delito sea
integrante de alguna corporación de seguridad pública y, la fracción V,
que establece una pena mayor si el delito fue cometido con violencia.

26. Por ello, el imputado fue sentenciado correctamente por la comisión


del delito de privación de la libertad en su modalidad de secuestro
express agravado. El tribunal colegiado también indicó que no se dio
efecto retroactivo a la ley, por lo tanto calificó el argumento hecho
valer por el quejoso como infundado. Con base en las precisiones
anteriores, los magistrados del tribunal colegiado consideraron que no
se vulneró el principio de debido proceso legal. El tribunal colegiado
señaló que no tendría objeto conceder el amparo al quejoso con el fin
de que la sala responsable analizara los elementos normativos y
subjetivos de la conducta típica, pues la sala referida ya había
realizado el análisis mencionado en la sentencia definitiva dictada el
ocho de febrero de dos mil diez.

27. Los magistrados del tribunal colegiado consideraron que la sentencia


dictada estuvo apegada a lo dispuesto en los artículos 254, 255, 261 y
286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.
De este modo, consideraron que la Sala Penal analizó detalladamente
el contenido de las declaraciones de los acusados y de los testigos de
descargo, para concluir que el argumento hecho valer por el quejoso
referente al tema de la acreditación de la conducta típica era
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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

infundado. Con relación al argumento expresado por el quejoso,


referente a la falta de material probatorio que comprobara la
intervención dolosa de éste en la comisión del delito que se le imputó,
el tribunal colegiado determinó que era infundado, pues los indicios en
su contra confirmaron la prueba circunstancial para demostrar el dolo.

28. El tribunal colegiado sostuvo que la Sala Penal atendió a lo dispuesto


en los artículos 70, 71 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal al
imponer la pena correspondiente, pues tomó en cuenta la naturaleza
de la acción; la magnitud del daño causado; las circunstancias de
tiempo, lugar modo y ocasión; la forma de intervención y las
circunstancias personales del quejoso y, las condiciones fisiológicas y
psíquicas en que se encontraba éste al momento de cometer el delito.
No obstante, el tribunal colegiado advirtió que la Sala Penal delegó
incorrectamente el cómputo de la pena a la autoridad ejecutora; al
tomar esa decisión dejó de observar el criterio emitido por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia
1ª./J.91/2009, consultable en la página 325 del Tomo XXX, Noviembre
de 2009, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Sin embargo los magistrados del tribunal colegiado
consideraron que esta imprecisión no era suficiente para conceder el
amparo al quejoso. De este modo, determinó negar el amparo
solicitado al quejoso.

29. Agravios. El recurrente hizo valer un agravio único, en el cual


esencialmente afirma que las tesis aisladas emitidas por la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, provenientes del
ADR 181/2011 de esta Primera Sala, que sirvieron de fundamento
para la determinación del tribunal colegiado, no son de observancia
obligatoria sino que únicamente son una guía sobre los temas
jurídicos debatidos. El recurrente refiere que el propósito del artículo
163 bis del Código Penal para el Distrito Federal es evitar la
impunidad de delitos de privación de la libertad y establecer sanciones
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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

ejemplares. En este sentido, afirma que las conclusiones a las que se


llegaron a partir del test de proporcionalidad que se aplicó al artículo
impugnado son erróneas. Conforme con sus argumentos, el
recurrente explica que la punibilidad prevista para la comisión del
delito por el que fue sentenciado no es idónea, pues limita su derecho
fundamental de la libertad por un tiempo considerablemente alto. De
este modo, el artículo impugnado no supera el aspecto de idoneidad
para el fin buscado, ni tampoco supera el aspecto de proporcionalidad
en sentido estricto.

30. El recurrente sostiene que el artículo impugnado viola la cláusula de


proporcionalidad contenida en el artículo 22 constitucional, pues, al
extralimitarse en la restricción de la libertad, la medida no es acorde
con el bien jurídico que protege. Afirma, asimismo, que el secuestro
express implica la privación de la libertad sólo por el tiempo necesario
para cometer el delito de extorsión; y existen otras modalidades del
delito de privación de la libertad, como la privación de la libertad con
fines sexuales y la retención de menores, que contemplan una
punibilidad menor que la modalidad de secuestro express. El
recurrente señala que el secuestro express no implica una afectación
más intensa al bien jurídico protegido que las modalidades referidas.
Por ello, la intervención legislativa es desproporcionada.

31. Problemática a resolver. La cuestión que debe resolverse en el


presente asunto consiste en determinar si los argumentos planteados
por la parte quejosa en su único agravio logran desvirtuar los
razonamientos que el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Primer Circuito tomó en cuenta para determinar que el artículo 163
bis, del Código Penal para el Distrito Federal no resultaba violatorio
del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Para ello, deberá contestarse la siguiente pregunta:

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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

 ¿Asiste la razón al recurrente cuando afirma que las


consideraciones que tomó en cuenta el Tribunal Colegiado
para negarle el amparo —provenientes del ADR 181/2011 de
esta primera Sala— son erróneas, porque, en realidad, el
artículo 163 bis, del Código Penal para el Distrito Federal
resulta inconstitucional por atentar contra el principio de
proporcionalidad establecido en el artículo 22
constitucional?

32. Para responder a esta pregunta, en primer lugar, se harán algunas


precisiones conceptuales; posteriormente, se expondrá el precedente
de esta Primera Sala, aludido por el recurrente; y finalmente, se dará
una respuesta concreta a su planteamiento.

Proporcionalidad de penas y test de proporcionalidad en


derechos fundamentales. Sus diferencias.

33. En primer lugar, ante un caso de proporcionalidad de penas, es


importante no equivocar la metodología de análisis dejándose guiar
por la ambigüedad del término “proporcionalidad”, ya que cuando ésta
se predica de las penas —como ordena el artículo 22 constitucional—
no se está refiriendo necesariamente al test de proporcionalidad del
que hablan los estudiosos de los derechos fundamentales como
Robert Alexy. Más bien, para emprender con éxito un análisis como el
que ordena el artículo 22 de la Constitución a partir de la reforma de
18 de junio de 2008, debe tenerse presente que ni de ese precepto ni
de los trabajos legislativos correspondientes se desprende cómo debe
un Tribunal Constitucional construir los parámetros para desarrollar el
estudio de proporcionalidad de las penas en función del bien jurídico
tutelado y del delito cometido.

34. Cuando se habla del ejercicio de proporcionalidad en materia de


derechos fundamentales —que culmina con el juicio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación— resulta
indispensable no perder de vista las exigencias teóricas de la propia
herramienta, ya que de otro modo se está en riesgo de tergiversar el

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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

instrumento y alterar con ello el resultado esperable. La primera (y


quizás la más importante) condición para llevar a cabo un ejercicio de
ponderación es comprobar que se está ante dos entes como genuinos
candidatos a ser ponderados. Regularmente, se trata de principios;
se reservan las reglas de acción y las reglas de fin para el
razonamiento subsuntivo (o clasificatorio) y finalista, respectivamente.

35. Estos materiales llamados principios son entendidos, de la mano de


Robert Alexy, como mandatos de optimización que ordenan que algo
debe realizarse en la mayor medida posible (de acuerdo con las
posibilidades fácticas y normativas existentes). Este conocido autor
considera que los derechos constitucionales se traducen,
precisamente, en principios. Los conflictos entre principios (o entre
derechos así concebidos) deben resolverse aplicando un test de
proporcionalidad que, para Alexy, viene a ser una especie de meta-
principio o, si se quiere, el principio último del ordenamiento jurídico.

36. Ese principio consta, a su vez, de tres sub-principios: el de idoneidad,


el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación. Los dos primeros se refieren a la optimización en
relación con las posibilidades fácticas. Significa que una medida (una
ley, una sentencia, etc.) que limita un derecho (un bien de
considerable importancia) para satisfacer otro, debe ser idónea para
obtener esa finalidad y necesaria, o sea, no debe ocurrir que la misma
finalidad pudiera alcanzarse con un costo menor. El tercer sub-
principio, por el contrario, tiene que ver con la optimización en relación
con las posibilidades normativas11.

37. Pues bien, en el caso de la proporcionalidad de penas,


regularmente se analiza una regla (el tipo penal de que se trate) frente
a un principio constitucional (el principio de proporcionalidad
establecido en el artículo 22 constitucional), con la finalidad de
11
Véase: Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, BOGOTÁ, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 95.
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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

determinar si aquélla —la regla— satisface o no la exigencia del


principio constitucional; concretamente, si la pena es acorde o no
con relación al bien jurídico afectado.

38. En estos casos, es posible adoptar cualquier metodología encaminada


a la justificación exigida por el artículo 22, dejando fuera,
naturalmente, un análisis de proporcionalidad en materia de derechos
fundamentales, dado que en este tipo de casos no se está ante la
colisión de dos principios. Así, por ejemplo, es posible explorar si el
estudio de proporcionalidad de penas requiere un estudio comparativo
de la norma tildada de inconstitucional con otras de similar contexto y
afectación al bien jurídico protegido, en un esquema horizontal, o si el
estudio únicamente debe comprender la evaluación de la
proporcionalidad de la norma atendiendo a los factores que la integran
en un orden meramente vertical y, en su caso, por qué es elegible uno
respecto del otro.

39. El problema, pues, no es sencillo, porque, entre otras cosas, se trata


de medir racionalmente —de acuerdo con las exigencias del
Constituyente— si el legislador está emitiendo tipos penales cuya
penalidad esté realmente obedeciendo a un “todo lógico”, es decir, a
un universo más o menos coherente y congruente en sí mismo,
tomando en cuenta la voluntad del pueblo y, sobre todo, el grado de
reproche que éste quiere imprimir en cada tipo penal.

40. En todo caso, es pertinente tomar en cuenta que, desde el punto de


vista metodológico, no es recomendable utilizar, sin más, el test de
proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, en un caso
de proporcionalidad de penas.

Argumentos del ADR 181/2011

16
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

41. En esa misma línea de precisiones metodológicas, esta Primera Sala,


al resolver el ADR 181/2011, por unanimidad de 5 votos, en la sesión
del 6 de abril de 2011, determinó que la alusión a la proporcionalidad
que hace el artículo 22 constitucional recoge lo que en la doctrina
penal se denomina la concepción estricta del principio de
proporcionalidad en materia penal 12, y que el contenido de este
derecho consiste en la exigencia de una adecuación entre la gravedad
de la pena y la gravedad del delito. Asimismo, que la propia Suprema
Corte ha sostenido que “la gravedad de la pena debe ser proporcional
a la del hecho antijurídico y del grado de afectación al bien jurídico
protegido; de manera que las penas más graves deben dirigirse a los
tipos penales que protegen los bienes jurídicos más importantes” 13.

42. También se dijo que el derecho fundamental a una pena


proporcionada constituye un mandato dirigido tanto al legislador como
al juzgador14. El primero cumple con ese mandato al establecer en la
ley penal la clase y la cuantía de la sanción atendiendo a la gravedad
de la conducta tipificada como delito. Así, la proporcionalidad en
abstracto de la pena se determina atendiendo a varios factores: la
importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del ataque a ese
bien, el ámbito de responsabilidad subjetiva, etc. Por su parte, el juez
penal es el encargado de determinar la proporcionalidad en concreto
de la pena. El legislador debe proporcionar un marco penal abstracto
que permita al juzgador individualizar la pena teniendo en cuenta las
circunstancias concretas de cada caso, tales como: la lesión o puesta
en peligro del bien, la intervención del agente para causar la lesión o
crear el riesgo, así como otros factores sociales o individuales que
sirvan para establecer la menor exigibilidad de la conducta 15.
12
Lopera Mesa, Gloria Patricia, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, 2006, p. 171.
13
Véase la siguiente tesis de rubro “PENAS. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONTENIDO
EN EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS.” [Décima Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1, Página: 503, Tesis: 1a. 1a./J. 3/2012
(9a.)].
14
Sobre este punto, véase Lopera Mesa, op. cit., pp. 175-180.
15
La distinción entre proporcionalidad en abstracto y proporcionalidad en concreto de las penas ha
sido recogida en la acción de inconstitucionalidad 146/2007.
17
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

43. La Primera Sala sostuvo, en el precedente citado, que la relación


entre la pena y el delito es una relación convencional, porque depende
de aspectos contingentes que no están dados de antemano. Así, la
relación entre delito y pena no sólo atiende a cuestiones éticas o
valorativas propias de cada sociedad y momento histórico, sino
también a consideraciones de oportunidad. En este sentido, la
exigencia de proporcionalidad no implica que el sistema de penas
previsto en los códigos penales atienda exclusivamente a la
importancia el bien jurídico protegido, la gravedad del ataque a ese
bien o al grado de responsabilidad subjetiva del agente.

44. La Sala llevó a cabo una crítica a la interpretación de la garantía de


proporcionalidad de las penas prevista en el artículo 22 constitucional,
que había llevado a cabo esta Suprema Corte. De acuerdo con esa
interpretación, “[e]l legislador en materia penal tiene amplia libertad
para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los
bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y
las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del
momento histórico respectivo”16. Tal interpretación —se dijo— es
problemática porque no basta con constatar que un delito tiene una
pena mayor que otro que afecta a un bien jurídico de similar o mayor
importancia. Lo anterior, porque aunque existen casos claros en
donde habría un consenso sobre la mayor importancia de un bien
jurídico tutelado por una norma penal, hay muchos otros en los que no
habría un acuerdo al respecto. Así, por ejemplo, ¿puede decirse que
es más grave un delito que atenta contra la vida que otro que ataca a
la libertad sexual?, o ¿es más grave un delito contrario a la libertad
ambulatoria que otro que lesiona la salud pública? La dificultad de
hacer este tipo de comparaciones estriba en que en muchos casos los

16
LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN ANALIZARSE LOS
PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD JURÍDICA [Novena Época,
Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVIII, Septiembre de
2008, Página: 599, Tesis: P./J. 102/2008, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Penal]. En el
mismo sentido, véase la sentencia recaída en el amparo directo en revisión 1405/2009.
18
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

valores o los intereses recogidos en los bienes protegidos son


inconmensurables. Dicho carácter se explica, entre otras razones, por
la distinta naturaleza aquéllos. En segundo lugar, la comparación es
problemática porque la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
puede ser de diferente intensidad dependiendo de cada tipo penal.
Esto implica reconocer que una afectación menor a un bien jurídico
muy importante puede ser menos grave que una afectación muy
intensa a un bien jurídico de menor importancia. En este sentido, por
ejemplo, en determinadas circunstancias podría concluirse que una
tentativa de lesiones, que es un delito que protege la integridad física,
es menos grave que un fraude bancario donde ha sido afectado el
patrimonio de miles de ahorradores.

45. Las consideraciones anteriores muestran que la cláusula de


proporcionalidad de las sanciones penales contemplada en el artículo
22 de la Constitución no puede significar simplemente que sea
inconstitucional una pena cuando ésta es mayor a la de un delito que
protege un bien jurídico del mismo valor o de mayor importancia. Esta
Suprema Corte entiende que la escala de penas determinada en los
códigos penales establece una jerarquía de castigos no sólo en
función de la importancia de los distintos bienes jurídicos protegidos y
de las afectaciones a éstos, sino también atendiendo a
consideraciones de política criminal.

46. El precedente continúa señalando que es legítimo, desde el punto de


vista constitucional, que esa política criminal tenga como objetivo
disminuir la incidencia delictiva a partir del aumento de las penas. Así,
el incremento en la comisión de ciertos delitos justifica que el
legislador instrumente una respuesta penal de mayor intensidad que
se traduzca también en un aumento de las penas. Por tanto, para
evaluar la proporcionalidad de una pena también debe tenerse en
cuenta si el legislador ha considerado, al momento de determinar su
cuantía, que se trata de un delito cuya alta incidencia lo lleva a
19
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

enderezar una intervención penal que se traduzca en una pena


mayor. Esto significa que tanto la gravedad de la conducta incriminada
como la cuantía de la pena no sólo está determinada por el bien
jurídico tutelado, la afectación a éste o el grado de responsabilidad
subjetiva del agente, sino también por la incidencia del delito o la
afectación a la sociedad que éste genera, siempre y cuando haya
elementos para pensar que el legislador ha tomado en cuenta esta
situación al establecer la pena. Al respecto, este Alto Tribunal ha
puesto de manifiesto la conveniencia de que el legislador exprese las
razones que lo llevan a determinar una pena para un delito como un
elemento especialmente relevante para evaluar la constitucionalidad
de una intervención penal.17 Con todo, esto no debe llevarnos al
extremo de sostener que la ausencia de una justificación legislativa
expresa comporte la inconstitucionalidad de la pena.

47. A partir de lo anterior, se sostuvo que el juicio sobre la


proporcionalidad de una pena no puede realizarse de manera aislada,
sino tomando como referencia las penas previstas por el propio
legislador para otras conductas de gravedad similar; y que, sin
embargo, esa comparación no puede hacerse de forma mecánica o
simplista, porque además de la similitud en la importancia de los
bienes jurídicos lesionados y la intensidad de la afectación, deben
considerarse aspectos relacionados con la política criminal
instrumentada por el legislador. O dicho de otra manera, para
determinar la gravedad de un delito también hay que atender a
razones de oportunidad, que están condicionadas por la política
criminal del legislador.

48. Para esta Primera Sala, si el principio de proporcionalidad impone la


necesidad de comparar la pena enjuiciada con otras penas asignadas
17
En este sentido, véase la tesis jurisprudencial de rubro “PENAS Y SISTEMA PARA SU
APLICACIÓN. CORRESPONDE AL PODER LEGISLATIVO JUSTIFICAR EN TODOS LOS
CASOS Y EN FORMA EXPRESA, LAS RAZONES DE SU ESTABLECIMIENTO EN LA LEY”
[Novena Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, XXXIII, Enero de 2011, Página: 340, Tesis: 1a./J. 114/2010].
20
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

a otros delitos, esta Suprema Corte tiene que establecer la forma de


seleccionar las penas que constituyen ese tertium comparationis. Al
respecto, es necesario rechazar que en este caso esa comparación
pueda hacerse con las penas previstas para delitos que protegen
bienes jurídicos distintos. Así, no resulta legítimo comparar las penas
previstas para los delitos en contra de la libertad personal con las
penas de los delitos que atentan contra la vida. Como se sostuvo
anteriormente, la ilegitimidad de esta comparación no sólo se justifica
porque en muchos casos los bienes protegidos resultan
inconmensurables, sino también porque una mayor penalidad puede
explicarse por la intensidad en la afectación del bien jurídico o por
razones de política criminal.

49. En este caso concreto, el tertium comparationis con el que se debe


contrastar la pena prevista para el delito de secuestro express lo
constituyen las penalidades previstas por el Código Penal para el
Distrito Federal para los tipos simples de los delitos que atentan
contra la libertad personal. Si se ordenan estos delitos en atención a
la gravedad de su pena, el resultado de esa jerarquización sería la
siguiente escala de sanciones expresada en orden ascendiente:

DELITO PENA CONDUCTA

Privación de la Privar a otro de su libertad sin el propósito de


Seis meses a tres años de
libertad obtener un lucro, causar un daño o perjuicio
1 prisión y de veinticinco a
personal a la persona privada de su libertad o a
cien días multa
(artículo 160) cualquier otra.

Privación de la
Uno a cinco años de
libertad con Privar a otro de su libertad con el propósito
2 prisión.
fines sexuales de realizar un acto sexual.
(artículo 162)

Retener a un menor de edad o incapaz sin el


Retención de consentimiento de quien ejerza su custodia
Uno a cinco años de
menores o legítima o su guarda y sin tener relación de
3 prisión y de cien a
incapaces parentesco (ascendiente, descendiente,
quinientos días de multa.
(artículo 171) cónyuge, pariente colateral o afín hasta el
cuarto grado) o de tutela con el menor.

4 Tráfico de Dos a nueve años de


menores prisión y de doscientos a Entregar a un menor ilegalmente a un tercero
(artículo 169) quinientos días multa. para su custodia definitiva a cambio de un
beneficio económico con el consentimiento
de un ascendiente que ejerza la patria
21
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

potestad o de quien tenga a su cargo la


custodia de un menor aunque ésta no haya
sido declarada.

Sustraer a un menor de edad o incapaz de


su custodia legítima o su guarda sin tener
Sustracción de
Cinco a quince años de relación de parentesco (ascendiente,
menores o
5 prisión y de doscientos a descendiente, cónyuge, pariente colateral o
incapaces
mil días multa. afín hasta el cuarto grado) o de tutela con el
(artículo 171)
menor.

Quince a cuarenta años El servidor público del Distrito Federal que


de prisión y de trescientos con motivo de sus atribuciones, detenga y
a mil días multa, mantenga oculta a una o varias personas, o
Desaparición
destitución e inhabilitación bien autorice, apoye o consienta que otros lo
forzada de
6 para el desempeño de hagan sin reconocer la existencia de tal
personas
cualquier cargo, empleo o privación o niegue información sobre su
(artículo 168)
comisión hasta por diez paradero, impidiendo con ello el ejercicio de
años. los recursos legales y las garantías
procesales procedentes.

Secuestro
Privar de la libertad a otro por el tiempo
express Veinte a cuarenta años de
estrictamente indispensable para cometer los
7 (artículo163 prisión y de quinientos a
delitos de robo o extorsión o para obtener
Bis) dos mil días multa.
algún beneficio económico.

Cuarenta a sesenta años Privar de la libertad a otro con el propósito de


Secuestro
de prisión y de mil a tres obtener rescate, algún beneficio económico,
8 (artículo 163)
mil días multa. causar daño o perjuicio a la persona privada
de la libertad o a cualquiera otra.

50. Tomando en cuenta el cuadro anterior, la Sala se preguntó si la pena


asignada por el legislador al secuestro express es desproporcionada
en comparación con las penas establecidas para otros delitos que
atentan contra la libertad personal con similar intensidad. La respuesta
fue negativa, por las razones siguientes:

51. Por un lado, existen delitos que atentan contra la libertad personal a
los cuales el legislador les asignó una pena muy inferior a la que
corresponde al secuestro express. Esta menor penalidad se justifica,
entre otras razones, por la menor intensidad en la afectación al bien
jurídico protegido. Y por otro lado, la mayor pena asignada por el
legislador al delito de secuestro también se justifica con la misma
lógica: una afectación más intensa al bien jurídico protegido.

22
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

52. De acuerdo con lo anterior —se dijo—, si se compara la sanción del


secuestro express con los extremos de la escala de penas, puede
constatarse que aquélla resulta proporcionada. No obstante, es
necesario reconocer que existen algunos delitos que se encuentran en
una zona de penumbra con los que la comparación no arroja un
resultado tan claro. En efecto, como se observa en el cuadro
comparativo, por ejemplo, la pena asignada al delito de privación de la
libertad con fines sexuales es mucho menor a la que le corresponde al
secuestro express. Con todo, no se puede decir de manera
concluyente que ambos delitos tengan una gravedad similar y, por
tanto, no puede afirmarse que en comparación con aquella pena la del
secuestro express sea desproporcionada.

53. Para esta Sala, un argumento determinante en estos casos para


negar esta similitud es el alto índice en la comisión del secuestro
express. La alta incidencia de este delito es un aspecto muy relevante
al momento de establecer si existe una similitud o no en la gravedad
de los delitos cuyas penas se están comparando. Así, el hecho de que
el legislador establezca penas más severas para un delito como una
medida para responder a un aumento en la criminalidad constituye un
indicio de la mayor gravedad de ese delito para la sociedad en su
conjunto. Algo parecido puede decirse si la comparación se efectúa
con la pena del delito de desaparición forzada. En este caso, podría
argumentarse que la intensidad de la lesión al bien jurídico resulta
mayor porque se trata de una conducta más reprochable, en la
medida en que tiene que provenir de un funcionario público y no
necesariamente debe tener un móvil patrimonial. Con todo, de nueva
cuenta, el hecho de que el secuestro express tenga una pena mayor
se justifica porque se trata de una modalidad delictiva que ha
proliferado de forma alarmante en el Distrito Federal.

23
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

54. Esta proliferación del delito es una de las razones que el legislador
esgrimió para aumentar la pena. En efecto, del proceso legislativo que
dio lugar a la reforma de 24 de febrero de 2006 que aumentó la pena
prevista para el secuestro express se deprende de forma inequívoca
la intención del legislador de responder a la alta incidencia de las
distintas modalidades del secuestro con una política criminal que
imponga castigos más severos a estas conductas18.

55. Por todo lo anterior, se concluyó que la pena prevista para el delito de
secuestro express es una pena que se adecua a la gravedad de la
conducta y, por tanto, no viola la garantía de proporcionalidad
contemplada en el artículo 22 constitucional.

56. Hasta aquí los argumentos surgidos del precedente citado. Cabe
aclarar, que del mismo surgieron varios criterios aislados, entre los
que destaca el siguiente:

SECUESTRO EXPRESS. LA PENA PREVISTA EN EL


ARTÍCULO 163 BIS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL
DISTRITO FEDERAL, ES PROPORCIONAL
CONFORME AL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL. La
garantía de proporcionalidad de las penas contemplada
en el artículo 22 constitucional impone la exigencia de
que exista una adecuación entre la gravedad del delito y
la sanción. En este caso, el tertium comparationis con el
que se debe contrastar la pena prevista para el delito de
secuestro express lo constituyen las penalidades
previstas por el Código Penal para el Distrito Federal
para los tipos simples de los delitos que también atentan
contra la libertad personal. Si se ordenan estos delitos
en atención a la gravedad de sus penas, el resultado de
esa jerarquización es una escala de sanciones a partir
de la cual se puede concluir que la pena del secuestro
express resulta proporcionada. Aunque es cierto que la
comparación con algunos de esos delitos no arroja un
resultado tan claro, el argumento determinante en esos
casos para negar que la pena es desproporcionada es el
18
Al respecto, véase la exposición de motivos de la iniciativa con proyecto de decreto por el que se
reforma y adiciona el Nuevo Código Penal Para El Distrito Federal de 11 de octubre de 2005; el
dictamen de la Comisión de Administración y Procuración de Justicia; y la discusión que tuvo lugar
en la Asamblea Legislativa el 15 de diciembre de 2005.
24
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

alto índice en la comisión del secuestro express. La


elevada incidencia de este delito es un aspecto muy
relevante al momento de establecer si existe una
similitud o no en la gravedad de los delitos cuyas penas
se están comparando. Así, el hecho de que el legislador
establezca penas más severas para un delito como una
medida para responder a un aumento en la criminalidad
constituye un indicio de la mayor gravedad de ese delito
para la sociedad en su conjunto19.

Respuesta a los argumentos del agravio en el caso concreto

57. En efecto, en el agravio único, el recurrente sostuvo, en esencia, que


las tesis aisladas emitidas por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación en el ADR 181/2011, no son de observancia
obligatoria sino que únicamente constituyen una guía. Para él, las
conclusiones surgidas del test de proporcionalidad que se aplicó al
artículo impugnado son erróneas. Conforme con sus argumentos, el
recurrente explica que la punibilidad prevista para la comisión del
delito por el que fue sentenciado no es idónea, pues limita su derecho
fundamental de la libertad por un tiempo considerablemente alto. De
este modo, el artículo impugnado —dice— no supera el aspecto de
idoneidad para el fin buscado, ni tampoco supera el aspecto de
proporcionalidad en sentido estricto.

58. Asimismo, el recurrente sostiene que existen otras modalidades del


delito de privación de la libertad, como la privación de la libertad con
fines sexuales y la retención de menores, que contemplan una
punibilidad menor que la modalidad de secuestro express, a saber: de
1 a 5 años de prisión, frente a la del secuestro express que es de 20 a
40 años de prisión.

19
Tesis Aislada 1a. CCVII/2011 (9a.), emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro II, noviembre de 2011, Tomo 1, página
212. Amparo directo en revisión 181/2011. 6 de abril de 2011. Cinco votos. Ponente: Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Arturo Bárcena Zubieta.

25
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

59. Los argumentos resultan infundados, por las siguientes razones.

60. Esta Primera Sala ha determinado, en diversos precedentes 20, que el


artículo 163 bis, del Código Penal para el Distrito Federal no resulta
violatorio del principio de proporcionalidad de las penas establecido en
el artículo 22 constitucional. Si se retoman los razonamientos
expuestos líneas arriba, relativos al ADR 181/2011, a que hace
alusión el recurrente, es posible concluir que no le asiste la razón,
porque, si se compara la penalidad del secuestro express con las
penalidades previstas por el Código Penal para el Distrito Federal
para los tipos simples de los delitos que también atentan contra la
libertad personal, entonces se puede concluir que aquélla se ubica
dentro de la escala de penas que el legislador estableció para esos
delitos, sin que se detecte un salto irrazonable o una incongruencia
notable de tal envergadura que rompa con le lógica del legislador.

61. A lo anterior, habría que agregar que algunos autores, como Paul H.
Robinson, sostienen que resulta sumamente complicado establecer
un sistema de proporcionalidad de penas que obedezca a una lógica
estricta de proporcionalidad en términos de niveles cardinales o
absolutos de sanción, como lo presenta la corriente retribucionista,
es decir, un sistema en el que se distribuye la pena de acuerdo con
principios de justicia derivados de las intuiciones compartidas por la
comunidad. De acuerdo con este modelo, la sociedad y el legislador
deben asegurarse que el delincuente recibe la pena que le sitúe en el
puesto cardinal que le corresponde en atención a su culpabilidad
exacta, de conformidad con las definiciones soberanas. Sin embargo,
esta concepción es criticable porque puede llevar a resultados que, si
bien reflejan las intuiciones de justicia de la comunidad, pueden ser

20
En orden cronológico, se muestran los casos más representativos y atinentes que esta Primera
Sala ha resuelto con relación a este tópico: 1) ADR 1987/2006, resuelto el 7 de febrero de 2007,
por unanimidad de 5 votos; ponente: Ministro José Ramón Cossío Díaz; 2) ADR 181/2011,
resuelto el 6 de abril de 2011, por unanimidad de 5 votos; ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea; 3) ADR 1399/2011, resuelto el 24 de agosto de 2011, por unanimidad de 5 votos; ponente:
Ministro: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; y 4) ADR 1498/2012, resuelto el 4 de julio de 2012, por
unanimidad de 5 votos; ponente: Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.
26
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

injustos medidos con el baremo de una verdad trascendente en


términos de justicia21. Así las cosas, se hace sumamente complicado
hacer un juicio de proporcionalidad de penas, tomando en cuenta un
sistema como éste, aun cuando se pretenda aplicar el test de
proporcionalidad de los derechos fundamentales, pues con ello no es
posible escapar de la crítica anterior, ya que el nivel de subjetividad,
proveniente de la fuente de la consideración de la gravedad, se
traslada al mencionado test.

62. Por el contrario, se antoja más adecuado hacer un juicio de


proporcionalidad de penas en términos de una lógica de niveles
ordinales, es decir, hacer el análisis a partir de un orden general
establecido en el sistema de acuerdo a la escala establecida por el
legislador en grandes renglones, para que, de forma aproximada,
pueda determinarse qué pena es la adecuada, de modo tal que al
homicidio le corresponda una pena mayor que a la violación, y a ésta
una mayor que al robo con armas, etcétera, sin que tenga mucho
sentido establecer de forma específica si a la violación le corresponde
una pena de veinte, treinta o cuarenta años de prisión 22. De este
modo, es más fácil identificar si el principio de proporcionalidad se ha
violado cuando un delito de determinada entidad, ubicado en sentido
ordinal dentro de un subsistema de penas, se sale de ese orden y se
le asigna una pena superior. En ese sentido puede hablarse de
desproporción. Algunos autores como V. von Hirsch, consideran, al
respecto, que este modelo ofrece ventajas tales como que las
personas condenadas por delitos similares deben recibir sanciones de
gravedad comparable y las personas condenadas por delitos de
distinta gravedad deben sufrir penas cuya onerosidad esté
correspondientemente graduada:

21
Véase: "Disbributing Principles of Criminal Liability. Who Should be Punished, How Much",
Oxford University Press, 2008, de Paul H. Robinson. Hay una versión castellana de traducida por
Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno y Manolo Cancio.
22
Ibidem.
27
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

En lo relativo a las clasificaciones comparativas, la


proporcionalidad ordinal ofrece una orientación
considerable: las personas condenadas por delitos
similares deben recibir sanciones de gravedad
comparable (excepto cuando hay especiales
circunstancias agravantes o atenuantes que alteran el
daño o la culpabilidad de la conducta en el caso
concreto); y las personas condenadas por delitos de
distinta gravedad deben sufrir penas cuya onerosidad
esté correspondientemente graduada (…) Se infringe
cuando se pune de forma marcadamente desigual
conducta que es igualmente reprochable23.

63. Como puede verse, este argumento es compatible con el ejercicio


comparativo plasmado en el ADR 181/2011 de esta Primera Sala,
cuando se hizo la comparación —de tipo ordinal— entre las penas
correspondientes a los delitos relacionados con la privación de la
libertad en el Código Penal para el Distrito Federal.

64. A lo anterior, habría que agregar que para analizar el marco legal de
las sanciones, de cara al contenido del artículo 22 constitucional,
debemos ubicarnos en lo que la dogmática jurídico penal llama
“penalidad”, “punibilidad”, “merecimiento”, “necesidad de la pena” o
“pena abstracta”24, y no en el ámbito de la individualización de la
sanción, que se refiere propiamente a la pena que imponen los jueces
en los casos concretos. Esta diferencia no es menor, porque,
precisamente, la distinción establecida líneas arriba, entre el principio
de proporcionalidad del artículo 22 constitucional y el principio de
proporcionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales, cobra
sentido. Veamos.

65. La penalidad o punibilidad puede entenderse de la siguiente manera:

23
Véase: ANDREW VON HIRSCH, “Proportionate Sentences: A Desert Perspective in Principled
Sentencing”, en ANDREW VON HIRSCH & ANDREW ASHWORTH, Readings on Theory & Policy, 2ª ed.,
1998, pp. 173-174.
24
Cfr. Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Tirant Lo Blanch,
10 ed., México, 2012, p. 400.
28
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

“…es la fase correspondiente al legislador y consiste en


el establecimiento del marco penal genérico (por ej.,
prisión de dos a cuatro años) que corresponde a cada
delito. En el establecimiento de dicho marco penal,
propio de la conminación, predominan criterios de
prevención general y proporcionalidad. El legislador
señala una cantidad genérica de pena que considera
necesaria y suficiente para la intimidación, esto es, para
evitar que los ciudadanos cometan el hecho en cuestión;
y, para lograrlo, debe tratarse de una pena
proporcionada a la gravedad abstracta del mismo” 25.

66. Así, pues, la dogmática jurídica penal entiende en general que la


punibilidad o penalidad es la conminación de privación o restricción de
bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la
prevención general y determinada cualitativamente por la clase del
bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque
a éste.

67. Pues bien, el análisis de proporcionalidad que prescribe el artículo 22


constitucional está ligado precisamente a la obra legislativa, esto es, a
determinar si el legislador diseñó la penalidad o punibilidad de los
delitos de manera coherente, tomando en consideración un orden o
escala que garantice que las personas que sean condenadas por
delitos similares, reciban sanciones de gravedad comparable, y que
las personas condenadas por delitos de distinta gravedad sufran
penas acordes con la propia graduación del marco legal. Como se
señaló, este principio se transgrede o infringe cuando la obra
legislativa dispone, de forma marcadamente desigual, distintas
penalidades para dos conductas que son igualmente reprochables 26.

68. Por el contrario, el análisis de proporcionalidad en materia de


derechos fundamentales podría tener lugar en un ámbito muy distinto:

25
Ibidem, páginas 532 y 533.
26
En términos argumentativos, se trata de garantizar lo que Chaim Perelman llamó «regla de justicia formal»,
que se traduce en la exigencia de aplicar las mimas consecuencias jurídicas para la misma clase de casos
(misma solución para el mismo tipo de problema), sólo que en este caso el objeto de la regla es la obra
legislativa. Cfr. Perelman, Chaim, La justicia, traducción de Gerardo Guerra, UNAM, México, 1964, pp. 23-
41.
29
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 85/2014.

el de las reglas relativas a la individualización de la sanción, que lleva


a cabo el juzgador y que, por cierto, en este caso concreto, no tiene
lugar, al estar fuera de la litis. En efecto, cuando un juzgador va a
determinar la sanción penal concreta en un caso determinado, es
decir, cuando va a decidir cuál es la pena específica entre el máximo y
el mínimo establecido en la penalidad, entonces podría eventualmente
aplicar un test de proporcionalidad para, por ejemplo, optimizar las
exigencias de los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal, referidos
a las reglas generales en la aplicación de las sanciones 27. Así, podría
usar este tipo de test para resolver un conflicto entre el principio
referido a la peculiaridad del presunto responsable de la comisión de
un delito que se autoadscribe como indígena, según el cual el
juzgador deberá considerar los usos y costumbres de los pueblos y
comunidades a los que pertenezcan (artículo 51 del Código Penal
Federal), y el principio que inspira el ejercicio del ius puniendi del
Estado.

69. Por lo demás, es importante recalcar que en la lógica de niveles


ordinales, y no cardinales, la penalidad prevista en el artículo 163
bis, del Código Penal para el Distrito Federal resulta razonable y
atinente a las exigencias de un sistema jurídico como el nuestro en el
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“Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarán las sanciones
establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares
del delincuente; particularmente cuando se trate de indígenas se considerarán los usos y costumbres de los
pueblos y comunidades a los que pertenezcan.
En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en cualesquiera otros en que este
Código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad
aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda,
de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima
nunca será menor de tres días”.
“Artículo 52. El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los
límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente,
teniendo en cuenta:
I.- La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto;
II.- La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla;
III.- Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado;
IV.- La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito, así como su calidad y la de la
víctima u ofendido;
V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así
como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún
pueblo o comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;
VI.- El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y
VII.- Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la
comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su
conducta a las exigencias de la norma”.
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que conviven diversos códigos sustantivos con importantes


diferencias en cuanto al sistema de sanciones penales. De este modo,
es necesario atender no a todo el sistema, sino, en todo caso, al
subsistema formado por la familia de delitos de que se trate y,
circunscribiendo el ejercicio a un código penal determinado, como el
del Distrito Federal.

70. A partir de las anteriores razones, se hace innecesario analizar los


argumentos del recurrente relacionados con la “incorrecta” aplicación
del test de proporcionalidad, ya que las razones dadas en el ADR
181/2011, relativas al principio de proporcionalidad establecido en el
artículo 22 constitucional, sumadas a las esgrimidas en este fallo,
relacionadas con la lógica de niveles ordinales para analizar las
penas, son suficientes para concluir que la norma resulta válida.

VII. DECISIÓN

71. No asiste la razón al recurrente cuando afirma que las


consideraciones que tomó en cuenta el Tribunal Colegiado para
negarle el amparo —provenientes del ADR 181/2011 de esta Primera
Sala— son erróneas. Lo anterior, porque el artículo 163 bis, del
Código Penal para el Distrito Federal no atenta contra el principio de
proporcionalidad establecido en el artículo 22 constitucional, porque
si se compara la penalidad del secuestro express con las penalidades
previstas por el Código Penal para el Distrito Federal para los tipos
simples de los delitos que también atentan contra la libertad personal,
entonces se puede concluir que aquélla se ubica dentro de la escala
de penas que el legislador estableció para esos delitos, sin que se
detecte un salto irrazonable o una incongruencia notable de tal
envergadura que rompa con le lógica del legislador.

72. Para llevar a cabo un adecuado análisis de proporcionalidad de


penas, no es posible atender a una lógica estricta de proporcionalidad
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en términos de niveles cardinales o absolutos de sanción, sino que


resulta más adecuado hacer un juicio de proporcionalidad de penas
en términos de una lógica de niveles ordinales, en el que sea posible
identificar si el principio de proporcionalidad se ha violado cuando un
delito de determinada entidad, ubicado en sentido ordinal dentro de un
subsistema de penas, se sale de ese orden y se le asigna una pena
superior.

73. Consecuentemente, dado que los argumentos esgrimidos en el


agravio único del presente recurso de revisión resultaron infundados,
lo procedente es confirmar la sentencia recurrida y negar el amparo.
Por lo expuesto y fundado, esta Primera Sala

RESUELVE:

PRIMERO. En la materia de la revisión, competencia de esta Primera


Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se confirma la
sentencia recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a


**********, por lo que respecta al acto reclamado, consistente en la
sentencia definitiva de la Primera Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, dictada el ocho de febrero de dos mil diez,
en el toca penal **********, de conformidad con las consideraciones
contenidas en el apartado VI de este fallo.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución vuelvan los autos al


Tribunal Colegiado de origen y, en su oportunidad, archívese el toca.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia


de la Nación por unanimidad de cuatro votos de los Ministros: Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz (ponente), Alfredo
Gutiérrez Ortiz Mena, y Presidenta en funciones Olga Sánchez
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Cordero de García Villegas. Ausente el Ministro Jorge Mario Pardo


Rebolledo.

Firman la Ministra Presidenta en funciones de la Primera Sala y


el Ministro ponente con el Secretario de Acuerdos que autoriza y da
fe.

PRESIDENTA EN FUNCIONES DE LA PRIMERA SALA

MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

MINISTRO PONENTE

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA

LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES

En términos de lo previsto en los artículos 3° fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y


Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información
considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadran en esos supuestos
normativos.

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