Sie sind auf Seite 1von 15

GesKR

3 2008

220
Tobias Meyer*

Kapitalschutz als Selbstzweck?


Die Kapitalverfassung gemäss dem Gesetzesentwurf
zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts
im Kontext internationaler Entwicklungen
Aufsätze

Inhaltsübersicht I. Einleitung
I. Einleitung
II. Das feste Grundkapital – ein sinkender Stern Am 21. Dezember 2007 veröffentlichte der Bundesrat die
1. Zweck des Grundkapitalsystems nach ­herkömmlicher Botschaft zur Revision des Aktien- und Rechnungs-
­Auffassung legungsrechts1; damit geht die seit längerem in Vorbe-
2. Kritik im Schrifttum: The case against legal capital rules reitung stehende «grosse» Aktienrechtsrevision in die
2.1 Kein Haftungsfonds
entscheidende Phase. Ein erklärtes Ziel der anstehenden
2.2 Arbiträre Höhe des Grundkapitals
Reform ist die Flexibilisierung der Kapitalstruktur, das
2.3 Beschränkung auf die Bilanz
2.4 Weitere Funktionsdefizite
insbesondere mit der Einführung des sogenannten Ka-
2.5 Kosten des Grundkapitalsystems pitalbandes erreicht werden soll 2 . Daneben werden wei-
3. Liberalisierung der Grundkapitalnormen in Europa: The race tere Modifikationen an den Kapitalaufbringungs- und
for the top an den Kapitalerhaltungsvorschriften vorgenommen.
3.1 Wettbewerb der Gesellschaftsrechte auf der Stufe
Blickt man nach Europa, so ist zu konstatieren, dass
der GmbH
3.2 Deregulierungstrend auf der Ebene des
der Schutz des Grundkapitals, der im Schweizerischen
­G emeinschaftsrechts Kapitalgesellschaftsrecht einen sehr hohen Stellenwert
4. Entwicklungen in der Rechnungslegung: True and fair view geniesst 3, durch hier darzustellende Entwicklungen auf
5. Folgerungen mit Blick auf die bevorstehende Reform des verschiedenen Ebenen zunehmend in Frage gestellt und
Aktienrechts dereguliert wird. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf
III. Kapitalaufbringung im E‑OR sei nachfolgend im Lichte dieser Entwicklungen be-
1. Sacheinlagefähigkeit trachtet und daraufhin untersucht, ob er das Verspre-
2. Verrechnungsliberierung chen der Flexibilisierung von Kapitalveränderungen
3. Weitergehende Reformansätze auch tatsächlich hält.
IV. Kapitalerhaltung im E‑OR
1. Das Kapitalband
1.1 Das Institut des Kapitalbandes gemäss Art. 653 ff.
E‑OR II. Das feste Grundkapital –
1.2 Kritik ein sinkender Stern
2. Reservebildungsvorschriften
2.1 Neuregelung der Reservebildungs­vorschriften
gemäss Art. 671 ff. E‑OR
1. Zweck des Grundkapitalsystems nach
2.2 Kritik ­herkömmlicher Auffassung
3. Weitere Modifikationen der Kapitalerhaltungsvorschriften
4. Revision der Rechnungslegungsvorschriften
Das System eines festen Grundkapitals4 basiert auf den
4.1 Auswirkungen des vorgeschlagenen Rechnungs­ drei Säulen des Mindestgrundkapitals, der Kapitalauf­
legungsrechts auf die Kapitalerhaltung?
4.2 Rechnungslegung nach IFRS und ­Kapitalerhaltung
V. Fazit 1 Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts vom 21. Dezem-
ber 2007, BBl 2008, 1589 ff. («Botschaft 2007»).
2 Botschaft 2007 (FN 1), 1615 f.
3 BGE 132 III 673 («eines der wichtigsten Prinzipien des Aktien­
rechts»); Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. A., Zürich
2004, § 1 N 101a, spricht von einem «Fundamentalprinzip».
4 Für das Institut eines festen Kapitals werden unterschiedliche
Begriffe verwendet; was in der AG das Aktienkapital, ist in der
GmbH das Stammkapital und in der Genossenschaft das Grund­
* Lic. iur. Tobias Meyer, Rechtsanwalt, Homburger AG, Zürich. kapital. Der Terminus «Grundkapital» ist nach Theo Guhl/
Der Verfasser dankt Dr. iur. Martin Waldburger, Rechtsanwalt, Jean Nicolas Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht,
LL.M., für wertvolle Hinweise. 9. A., Zürich 2000, § 66 N 3, der geeignete Oberbegriff für das
Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?
GesKR 3 2008

bringung und der Kapitalerhaltung. Gleichsam als quid teiligung der Gesellschafter sicherstellen, indem es für 221
pro quo für das Privileg der Haftungsbeschränkung einen gewissen Interessengleichlauf der Gesellschafter
müssen die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ein und Gläubiger sorgt und so die Probleme der debt agen­
bestimmtes Minimum an Mitteln in Gestalt des Grund- cy entschärft8 . Eine Seriositätsschwelle wird spezifisch
kapitals in die Gesellschaft einbringen. Das unter Be- dem Mindestkapital zugeschrieben, welches übereilte
achtung der Kapitalaufbringungsnormen eingebrachte oder nicht ernst gemeinte Gründungen verhindern soll9.
Grundkapital begrenzt die Dispositionsfreiheit der Schliesslich wird das bestehende Grundkapitalsystem
Gesellschafter über die Mittel der Gesellschaft, indem auch mit dem Schutz der Gesellschafter legitimiert, in-

Aufsätze
es als bilanzielle Sperrziffer für Ausschüttungen dient. dem es Ausschüttungen zu Gunsten einzelner Gesell-
Besteht kein Aktivenüberschuss, der über das Grundka- schafter oder zu billige Einkäufe in die Gesellschaft
pital und die gebundenen Reserven hinausgeht, dürfen verhindern soll10 .
keine Ausschüttungen an die Gesellschafter vorgenom-
men werden. Dies wird untermauert durch restriktive
2. Kritik im Schrifttum: The case against
Regelungen über den Erwerb eigener Aktien und die
legal capital rules
Vorschriften über die Kapitalherabsetzung. Kapitaler-
haltungsvorschriften sind in einem weiteren Sinne auch Im Schrifttum werden zunehmend Zweifel an der Ef-
die Pflichten der Leitungsorgane bei andauerndem wirt- fektivität und Effizienz des festen Grundkapitals ge­
schaftlichem Niedergang: Ist das Grundkapital aufgrund äussert. Waren es zunächst vor allem angelsächsische
von Verlusten nur noch zur Hälfte gedeckt, hat der Ver- Autoren, welche den Grundkapitalschutz kontinental-
waltungsrat der Generalversammlung Sanierungsmass- europäischer Provenienz kritisierten11, mehrte sich die
nahmen zu beantragen; bei vollständigem Verlust des Kritik in jüngerer Zeit auch in Kontinentaleuropa12 .
Grundkapitals ist die Bilanz zu deponieren. Ferner sind Vorgehalten werden dem bestehenden System, summa-
die aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften risch dargelegt, die folgenden Schwächen:
zu erwähnen, welche sich am Vorsichtsgrundsatz orien-
tieren. Sie sollen Gewähr dafür bieten, dass der auf einer 2.1 Kein Haftungsfonds
bilanziellen Basis fussende Grundkapitalschutz nicht
durch zu optimistische Bewertungen der Aktiven bzw. Weitgehend Einigkeit besteht in jüngerer Zeit darüber,
zu tiefe Bewertungen der Passiven unterlaufen wird. dass das bestehende Grundkapitalsystem keinen Haf-
tungsfonds für die Gläubiger gewährleisten kann13. Das
Ziel dieser Normen ist primär der Gläubigerschutz. Sie
im Rahmen der Gründung bzw. Kapitalerhöhung ein-
sollen traditioneller Auffassung nach sicherstellen, dass
den Gläubigern der Gesellschaft stets ein Haftungssub­
strat in minimal der Höhe des Grundkapitals zur Ver- derbringlich zur Verfügung stellen, signalisieren sie ihren Gläu-
fügung steht 5. Ferner ist der Gedanke verbreitet, dass bigern Kreditwürdigkeit und senken (in einem Akerlof’schen
das Grundkapital einen gewissen Verlustpuffer gewähr- market for lemons) ihre Finanzierungskosten, vgl. Wolfgang
Schön, Die Zukunft der Kapitalaufbringung/-erhaltung, Der
leistet, der verhindert, dass Verluste unmittelbar auf die Konzern 2 (2004), 166 f.
Gläubiger durchschlagen 6 . Hiermit verwandt ist die Vor- 8 Tim Drygala, Stammkapital heute – Zum veränderten Verständ-
stellung, dass das einer Gesellschaft unwiederbringlich nis vom System des festen Kapitals und seinen Konsequenzen,
ZGR 35 (2006), 596.
zur Verfügung gestellte Grundkapital eine Kreditbasis 9 Rainer Koll-Möllenhoff, Das Prinzip des festen Grundkapi-
darstellt und so eine mittelbare Finanzierungsfunktion tals im europäischen Gesellschaftsrecht, Diss. Köln 2004, 48.
erfüllt7. Überdies soll das Grundkapital eine Risikobe­ 10 Peter Böckli, Nachbesserungen und Fehlleistungen in der Re-
vision des Aktienrechts, SJZ 104 (2008), 340.
11 Bayless Manning/James J. Hanks Jr., Legal Capital, 3. A., New
York 1990; Luca Enriques/Jonatahn R. Macey, Creditors ver-
sus Capital Formation: The Case against European Legal Capital
Institut des festen Kapitals und wird hier in der Folge verwen- Rules, 86 Cornell Law Review (2001), 1165 ff.; Jonathan Rick-
det. Strikte zu unterscheiden ist das Grundkapital als fixe Ziffer ford, Reforming Capital, 15 European Business Law Review
vom Eigenkapital einer Gesellschaft, das sich als Residualgrösse (2004), 919 ff.
der Differenz zwischen den Aktiven und dem Fremdkapital einer 12 Walter A. Stoffel, Abschaffung des Nennkapitalsystems im
Gesellschaft laufend verändert. schweizerischen Aktienrecht?, SJZ 97 (2001), 533 ff.; Friedrich
5 Vgl. etwa BSK OR II-Baudenbacher, Art. 620 N 14; Peter Kübler, The Rules of Capital Under Pressure of the Securities
Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweize- Markets, in: Hopt/Wymeersch (Hrsg.), Capital Markets and
risches Aktienrecht, Bern 1996, § 49 N 34; Christoph K. Wid- Company Law, Oxford 2003, 95 ff.; Horst Eidenmüller, Eu-
mer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, Diss. ropäisches und deutsches Gesellschaftsrecht im europäischen
Zürich 1998 (= SSHW 184), 15; vgl. ferner BGE 60 II 319 («Garan­ Wettbewerb, in: Lorenz et al. (Hrsg.), Festschrift für Andreas
tiefonds»). Heldrich, München 2005, 581 ff.; differenzierend Peter Böckli,
6 Böckli (FN 3), § 1 N 121. Nennwertlose Aktien und Kapitalschutz, in: Schweizer (Hrsg.),
7 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel (FN 5), § 49 N 36; Widmer Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zürich
(FN 5), 16. Verknüpft hiermit ist auch die vereinzelt postulier- 2002, 331 ff.
te Signalfunktion des Grundkapitals: Indem die Gesellschafter 13 Peter Nobel, Unternehmensfinanzierung und gesetzliches Ga-
durch die Wahl eines hohen Grundkapitals nach aussen kundtun, rantiekapital, Die Aktiengesellschaft 43 (1998), 356: «Juristen, die
dass sie der Gesellschaft Mittel in einem bestimmten Ausmass vom Grundkapital als Haftungssubstrat sprechen, bewegen sich
(unter Vorbehalt des Kapitalherabsetzungsverfahrens) unwie- noch in der Gedankenwelt des 19. Jahrhunderts».
GesKR 3 2008 Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?

222 gebrachte Kapital wird in der Folge als Betriebskapital 2.3 Beschränkung auf die Bilanz
verwendet und investiert; es ist somit vor Verlusten und
Aus konzeptioneller Warte wird kritisiert, dass das be-
Verwirtschaftung nicht geschützt. Als blosse Sperrzif-
stehende Grundkapitalsystem allein auf die Bilanz fo-
fer auf der Passivseite der Bilanz limitiert das Grundka-
kussiert. Mit der Beschränkung auf die Bilanz als eine
pital einzig Ausschüttungen an die Gesellschafter, es ist
vergangenheitsorientierte Stichtagsrechnung werden
«kein Goldklumpen im Tresor»14, auf den die Gläubiger
aber für die Gläubiger weit relevantere Aspekte wie die
im Konkursfall noch zugreifen könnten. In der Rechts-
Liquidität und die Ertragsaussichten einer Gesellschaft
wirklichkeit zeigt sich denn auch, dass im Konkursfall
ausgeblendet. Folgerichtig beschlagen die Bewertungs-
Aufsätze

in der Regel kaum mehr verwertbare Aktiven vorhan-


formeln der Ratingagenturen eine ganze Reihe von Kri-
den sind.
terien, nicht aber die Höhe des Grundkapitals19. Damit
ist auch gesagt, dass das Grundkapital offensichtlich
2.2 Arbiträre Höhe des Grundkapitals
keine mittelbare Finanzierungsfunktion als Kreditbasis
Ein Grossteil der Gesellschaften belässt die Höhe des oder gar eine Signalfunktion wahrnimmt. Dieser Be-
Grundkapitals auf der Höhe des gesetzlich geforder- fund steht im Einklang mit dem in der Finanzwirtschaft
ten Minimums von CHF 100 000 bzw. CHF 20 00015. zu beobachtenden Wandel hin zu einer liquiditätsorien-
Selbst wenn eine Gesellschaft ein Grundkapital deut- tierten Analyse, welche etwa dem cash-flow, da objek-
lich über dem gesetzlichen Minimum wählt, ist durch tivere Referenz, eine grössere Bedeutung zumisst als
nichts sichergestellt, dass es eine den wirtschaftlichen bilanziellen Parametern 20 . In diesem Zusammenhang
Risiken einer Gesellschaft adäquate Höhe erreicht – die wird oft auf die U.S.-amerikanischen Gesellschafts-
Höhe des Grundkapitals ist in der Praxis völlig arbiträr rechtskodifikationen verwiesen, welche als Vorausset-
und sagt nichts über die Stellung der Gläubiger der ent- zung für eine gültige Ausschüttung zusätzlich zu einem
sprechenden Gesellschafter aus16: «No one who is consi­ Überschuldungstest einen Solvenztest vorsehen 21.
dering whether to lend money today to General Motors
Corporation is interested in knowing what, or whether, 2.4 Weitere Funktionsdefizite
a shareholder paid for his shares 50 years ago»17. Das
Die folgenden, weiteren Funktionsdefizite des beste-
Grundkapital nimmt deshalb auch keine wirksame
henden Grundkapitalsystems werden in der Literatur
Funktion als Verlustpuffer wahr, es ist in der Regel zu
herausgestrichen:
gering, um einen adäquaten Verlustpuffer darzustellen
und anhaltende Verluste aufzufangen. Die meist (auch • Die dem Mindestkapital zugeschriebene Seriosi-
relativ zur Bilanzsumme bzw. zum Eigenkapital einer tätsgewähr scheint bei einem Mindestkapital von
Gesellschaft) geringe Höhe des Grundkapitals führt CHF 20 000 bei der GmbH, aber auch bei einer Min-
überdies dazu, dass die Sanierungspflichten gemäss destliberierungspflicht von CHF 50 000 bei der AG,
Art. 725 Abs. 1 OR, falls vom Verwaltungsrat über- kaum zu spielen, es ist zu tief angesetzt 22 . Jegliche
haupt beachtet, zu spät greifen18 . Filterwirkung ist dem Mindestkapital aber nicht ab-
zusprechen wie der run auf Gesellschaftsformen mit
14 So Druey (FN 4), § 66 N 2.
15 Vgl. Jürg M. Schwarz, Die GmbH aus betriebswirtschaftlich-
organisatorischer Sicht der KMU, in: Meier-Schatz (Hrsg.), Die sionsbedürftig? Thesen und Vorschläge aus Sicht der Unterneh-
GmbH und ihre Reform – Perspektiven aus der Praxis, Zürich menssanierung. Bericht der Expertengruppe Nachlassverfah-
2000, 89, der darlegt, dass 70  % aller AGs das Aktienkapital auf ren, Bern 2005, abrufbar unter www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/
der Höhe der gesetzlichen Minimalanforderung belassen; neuere home/themen/wirtschaft/ref_gesetzgebung/ref_schkg.html, 13.
Zahlen existieren allerdings soweit ersichtlich nicht. Es sei darauf Konsequenterweise bestehen im volkswirtschaftlich sensitiven
hingewiesen, dass in der Lehre teilweise vertreten wird, dass über Bereich der Banken (und auch der Versicherungen) in jüngster
die Mindestkapitalvorschriften hinaus eine Pflicht zur angemes- Vergangenheit wieder intensiv diskutierte, spezialgesetzliche Ei­
senen Kapitalausstattung einer Gesellschaft bestehe, vgl. Lukas genmittelvorschriften, welche mit viel Aufwand darum bemüht
Glanzmann, Die Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung sind, eine den Risiken der spezifischen Gesellschaft adäquate Ei-
der Aktiengesellschaft, AJP 6 (1997), 51 ff. genkapitalbasis zu gewährleisten; vgl. Art. 4 Abs. 2 BankG i.V.m.
16 Empirisch ist denn auch nachgewiesen, dass kein Konnex zwi- Art. 16 ff. der Verordnung über die Eigenmittel und Risikovertei-
schen der Höhe des Grundkapitals und der Konkurshäufigkeit lung für Banken und Effektenhändler (ERV).
besteht, vgl. dazu die Untersuchung von Jürg Schneider, Le 19 Vgl. Andreas Engert, Die Wirksamkeit des Gläubigerschutzes
capital social initial de la société à responsabilité limité, Diss. durch Nennkapital, GmbHR 98 (2007), 339, bezogen auf die Ra-
Neuchâtel 2000, Zürich 2000 (= SSHW 197), 245 ff.; ferner zeigt tingformel der Agentur Creditreform.
eine Erhebung des Bundesamtes für Statistik für den Zeitraum 20 Vgl. Lukas Handschin/Alexander Kind, Rechnungslegung
von 2000 bis 2004, dass trotz der unterschiedlichen Anforde- zwischen Vorsicht und Realität, ZSR 119 (2000), II. Halbband,
rungen an das Grundkapital die Überlebensraten von Aktienge- 127 ff.; verbreitet auch das Diktum «Cash ist Fakt – Gewinn ist
sellschaften und GmbHs praktisch gleich hoch sind; vgl. die Pu- Ansichtssache».
blikation «Überlebensrate neuer Unternehmen», abrufbar unter 21 Für einen Überblick über die Kapitalverfassung in den USA vgl.
www.bfs.admin.ch. Marc Richard, Kapitalschutz und Aktiengesellschaft. Eine
17 Manning/Hanks (FN 11), 92. rechtsvergleichende und ökonomische Analyse deutscher und
18 Peter Böckli, Revisionsfelder im Aktienrecht und Corporate US-amerikanischer Kapitalschutzsysteme, Diss. Bochum 2006,
Governance, ZBJV 138 (2002), 721; Expertengruppe Nach- 89 ff.
lassverfahren, Ist das schweizerische Sanierungsrecht revi- 22 Vgl. Böckli (FN 3), § 1 N 155.
Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?
GesKR 3 2008

marginalem Mindestkapital im europäischen Wett- Kosten 28 , sind auch indirekte (Opportunitäts-)Kosten 223
bewerb der Gesellschaftsrechte zeigt 23. zu erwähnen, welche das bestehende System mit sich
• Die Kapitalaufbringungsvorschriften sind, den auf- bringt:
wändigen Kautelen zum Trotz, nicht vor Umge- • Die Bemühungen einer Gesellschaft um eine wert-
hungen geschützt 24. Rechtsvergleichend zeigt sich, optimale Kapitalstruktur werden durch die starren
dass noch so rigorose Vorschriften, welche Umge- Vorschriften zur Kapitalerhaltung empfindlich be-
hungsgeschäfte und Ersatzkonstruktionen erfas- einträchtigt, was zu suboptimalen Kapitalstruk-
sen sollen, für jemanden, der es darauf anlegt, nicht turen und so zu einer Ressourcenverschwendung

Aufsätze
umgehungsresistent sind, aber die Komplexität der führt. Insbesondere bei hohen Markt-/Buchwert-
Rechtslage erheblich erhöhen 25. verhältnissen führen die Ausschüttungsrestriktio-
• Die in Form des Grundkapitals der Gesellschaft zur nen in Verbindung mit dem Vorsichtsgrundsatz zu
Verfügung gestellten Mittel mässigen den Anreiz einer Zwangsthesaurierung von Mitteln 29.
der Gesellschafter zur Externalisierung der Risiken • Die Kapitalaufbringungsvorschriften bewirken mit
auf die Gläubiger gerade dann nicht (mehr), wenn der restriktiven Definition der Sacheinlagefähigkeit,
dies am meisten gefragt wäre: In der Krise der Ge- dass immaterielle, schwer verwertbare Werte wie
sellschaft ist das Grundkapital bereits unterwertig etwa bereits getätigte Aufwendungen für Forschung
und wird keine verhaltenssteuernde Wirkung mehr und Entwicklung oder auch Dienstleistungen nicht
zeitigen 26 . Immerhin wird aber in der Gründungs- eingebracht werden können 30 . Dies verteuert die
phase der Gesellschaft eine gewisse minimale Eigen- volkswirtschaftlich wünschbare Gründung von
beteiligung sichergestellt. start-ups, da zusätzliche Ressourcen gebunden wer-
den, oder verunmöglicht sie sogar. Überdies führen
2.5 Kosten des Grundkapitalsystems die zahlreichen, mit der Kapitalaufbringung ver-
Mit Blick auf die hier skizzierten Schutzdefizite wird bundenen Aufwendungen relativ zur Fremdkapital-
kritisiert, dass die Kosten des Grundkapitalschutzes zu finanzierung gesehen zu einem Attraktivitätsverlust
hoch seien. In der Tat ist die Ausgabe und Rücknahme einer Eigenkapitalfinanzierung. Die Kapitalaufbrin-
von Aktien im bestehenden Grundkapitalsystem mit gungsvorschriften bewirken dann entgegen ihrer In-
einigem Zeitaufwand und hohen Kosten verbunden. tention über eine tiefere Eigenkapitalquote letztlich
Es bedarf regelmässig des Beizugs von Anwälten, Re- ein Minus an Gläubigerschutz31.
visoren und Notaren – folgerichtig wurden die Grund- • Auch das Mindestgrundkapital bringt indirekte
kapitalnormen auch schon als «lawyers full employment Kosten mit sich – so wird jedenfalls postuliert –, da
act» bezeichnet 27. es zuweilen zu einer Überfinanzierung mit Eigen-
kapital führen und in gewissen (allerdings wohl sel-
Nebst diesen direkt bezifferbaren, aus gesamtwirt- tenen) Fällen eine Gründung von erfolgreichen Un-
schaftlicher Perspektive durchaus ins Gewicht fallenden ternehmen gar gänzlich verhindern kann 32 .

23 Zum Wettbewerb der Gesellschaftsrechte hinten II.3.1.


24 Es seien an dieser Stelle nur zwei Konstellationen skizziert: Da
nur Gegenstand einer Sachübernahme sein kann, was auch sach-
einlagefähig ist, kommen die Sachübernahmevorschriften nicht 28 Eine Untersuchung bei grösseren Unternehmen in ausgewählten
zur Anwendung, wenn nicht-sacheinlagefähige Werte erworben europäischen Ländern durch KPMG ergab, dass pro Kapitalver-
werden; ferner können nicht-sacheinlagefähige Werte wie erar- änderung Kosten von durchschnittlich EUR 33 000 anfallen, vgl.
beiteter Goodwill über den Umweg der Einbringung eines Un- KPMG, Feasibility Study on an alternative to the capital mainte-
ternehmens aktiviert werden, in welchem die entsprechenden nance regime established by the Second Company Law Directive
Werte im Rahmen der anerkannten Bewertungspraxis den Unter- 77/91/EEC and an examination of the impact on profit distribu-
nehmenswert erhöhen, vgl. ferner Rolf Watter, Bemerkungen tion of the new EU-accounting regime (Januar 2008), abrufbar
zur Unlogik der Sacheinlage- und Sachübernahmevorschriften unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capi-
im Schweizer Aktienrecht, AJP 3 (1994), 150 f. tal/feasibility/study_en.pdf, 154.
25 Rickford (FN 11), 935. 29 Bei Trennung von Eigentum und Kontrolle bewirkt dies überdies
26 Man spricht in diesem Zusammenhang von «gambling for resur­ eine Verschärfung der Agenturprobleme, indem es dem Manage-
rection» oder auch «betting the bank’s money», wie die Episode ment leicht gemacht wird, überflüssige Mittel, für die keine In-
bei Holger Fleischer, Erweiterte Aussenhaftung der Organ- vestitionsmöglichkeiten mit einem positiven Erwartungswert zur
mitglieder im Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarkt- Verfügung stehen, in eigenem Interesse zu nutzen, vgl. Alfred
recht, ZGR 33 (2004), 446, schön veranschaulicht: Frederick Wagenhofer/Ralf Ewert, Externe Unternehmensrechnung,
Smith, Gründer von Federal Express, soll sich demnach in ei- Berlin/Heidelberg 2003, 162.
ner finanziellen Schieflage seiner Gesellschaft mit deren letzten 30 Dazu noch hinten III.1.
Geldern in Höhe von $ 20 000 nach Las Vegas begeben und sein 31 Watter, (FN 24), 148, mit eingängigem Zahlenbeispiel.
Unternehmen dort mit Glückspielgewinnen in extremis gerettet 32 Vgl. Horst Eidenmüller/Andreas Engert, Rechtsökonomie
haben. vgl. ferner Horst Eidenmüller, Kapitalgesellschafts- des Mindestkapitals im GmbH-Recht, GmbHR 96 (2005), 436;
recht im Spiegel der ökonomischen Theorie, JZ 56 (2001), 1048. Lukas Handschin, Finanzierung und Haftung bei der GmbH –
27 So Peter O. Mülbert, Die Zukunft der Kapitalaufbringung/ altes und geplantes Recht, in: Meier-Schatz (Hrsg.), Die GmbH
Kapitalerhaltung, Der Konzern 2 (2004), 161. und ihre Reform, Zürich 2000, 52.
GesKR 3 2008 Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?

224 3. Liberalisierung der Grundkapitalnormen einlagen, welche die Rechtsprechung bis anhin mit der
in Europa: The race for the top Nichtigkeitsfolge sanktionierte, eine Differenzhaftung
des Einlegers statuiert wird. Darüber hinaus wird die
3.1 Wettbewerb der Gesellschaftsrechte auf Registereintragung neu gegründeter Gesellschaften ge-
der Stufe der GmbH genüber dem status quo erheblich beschleunigt und es
werden administrative Hürden im Rahmen der Grün-
Die zunehmende Kritik in der Literatur geht einher
dung beseitigt. Im Bereich der Kapitalerhaltung ist das
mit einem sich abzeichnenden Wettbewerb der Ge-
mit einigen Rechtsunsicherheiten behaftete cash pooling
sellschaftsrechte in Europa auf der Stufe der GmbH 33,
Aufsätze

nun gesetzlich geregelt – es ist zulässig, wenn der An-


der eine Liberalisierung der Grundkapitalnormen in
spruch der leistenden Gesellschaft gegen ihren Gesell-
­Kontinentaleuropa mit sich bringt. Der EuGH ent-
schafter vollwertig ist und jederzeit fällig gestellt wer-
wickelte in den drei causes célèbres Centros34, Über-
den kann40 .
seering35 und Inspire Art 36 zur Niederlassungsfreiheit
in der EG die Praxis, dass eine Gesellschaft aus einem
Mitgliedsstaat, die ihre tatsächliche Tätigkeit in einem 3.2 Deregulierungstrend auf der Ebene
des ­Gemeinschaftsrechts
anderen Mitgliedsstaat entfaltet, in Letzterem in ihrer
ursprünglichen Gesellschaftsform anerkannt werden Auch im europäischen Gemeinschaftsrecht, das in der
muss. Er hielt dabei ausdrücklich fest, dass fehlende Kapital-RL für die Rechtsform der Aktiengesellschaft
Mindestkapitalvorschriften keine Beschränkung der verbindliche Vorgaben macht, erfuhr der Grundkapi-
Niederlassungsfreiheit rechtfertigten 37. Im Nachgang talschutz jüngst einige Liberalisierungen. So kann neu
dieser Urteile kam es in Deutschland zu einer eigent- bei Sacheinlagen auf den Prüfungsbericht von Revi-
lichen Invasion der britischen private limited company, soren gänzlich verzichtet werden, wenn (i) auf einem
welche ohne nennenswertes Mindestkapital gegründet regulierten Markt gehandelte Wertpapiere oder Geld-
werden kann: Jede vierte von Deutschen gegründete marktinstrumente als Sacheinlagen eingebracht wer-
«kleine» Kapitalgesellschaft soll eine private limited den41; oder (ii) der Sacheinlagegegenstand in den letzten
company sein 38 . sechs Monaten vor der Einbringung bereits von einem
Die gesetzgeberische Reaktion auf diese Entwicklung Revisor geprüft und zum «beizulegenden Zeitwert
liess nicht lange auf sich warten. Frankreich senkte das (fair value)» bewertet wurde 42 ; oder (iii) wenn sich der
Mindestkapital der S.à.r.l. umgehend von EUR 7500 auf beizulegende Zeitwert des Sacheinlagegenstandes aus
nunmehr EUR 1; Spanien führte eine «Blitz»-GmbH einer revidierten Bilanz des der Einbringung vorange-
ein, welche innert 48 Stunden gegründet werden kann 39. henden Geschäftsjahres ergibt43. Auch die Kapitalerhal-
Auch in Deutschland soll künftig eine Kapitalgesell- tungsnormen wurden gelockert. Die Begrenzung des
schaft ohne wesentliche Eigenmittel der Gesellschafter Erwerbs eigener Aktien auf 10 % des Aktienkapitals
gegründet werden können. Die «Unternehmergesell- wurde aufgehoben. Es besteht nunmehr für die Mit-
schaft (haftungsbeschränkt)», welche im jüngst be- gliedstaaten die Option, den Erwerb eigener Aktien bis
schlossenen, voraussichtlich Anfang November 2008 in die Höhe der gesamten ausschüttungsfähigen Mittel
in Kraft tretenden «Gesetz zur Modernisierung des zu erlauben44.
GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräu- Ende Juni 2008 veröffentlichte die Europäische Kom-
chen» (MoMiG) vorgesehen ist, stellt eine Variante mission einen Vorschlag für ein Statut der «Europä-
der GmbH dar und verlangt ein Mindestkapital von ischen Privatgesellschaft» (Societas Privata Europaea;
EUR 1. Klarheit schafft das MoMiG ferner im Bereich SPE), das sich ebenfalls durch eine – im Vergleich zur
der Kapitalaufbringung, indem bei verdeckten Sach- Schweizer Rechtslage – äusserst liberale Kapitalverfas-
sung auszeichnet45. Das Mindestkapital beträgt gemäss

33 In Bezug auf die Aktiengesellschaft harmonisiert die Richtlinie


77/191/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 («Kapital-RL»)
die hier besprochenen Bereiche weitgehend; vgl. II.3.2. 40 Vgl. zum Ganzen die Ausführungen inkl. Gesetzestext auf www.
34 EuGH-Urteil vom 9. März 1999 – Rs. 212/97 (Centros), Slg. 1999, bmj.bund.de/momig sowie Ulrich Seifert/Daniela Decker,
I-1459. Die GmbH-Reform kommt!, ZIP 29 (2008), 1208 ff.
35 EuGH-Urteil vom 5. November 2002 – Rs. 208/00 (Überseering), 41 Die Einbringung muss diesfalls zum gewichteten Durchschnitts­
Slg. 2002, I-9919. preis in einem von den Mitgliedstaaten zu definierenden Zeit-
36 EuGH-Urteil vom 30. September 2003 – Rs. C-167/01 (Inspire raum vor der Einbringung erfolgen, vgl. Art. 10a Abs. 1 Kapi-
Art), Slg. 2003, I-10155. tal‑RL.
37 Urteil Centros (FN 34), Rz. 32 ff. 42 Art. 10a Abs. 2 Kapital-RL.
38 Horst Eidenmüller, Die GmbH im Wettbewerb der Rechts- 43 Art. 10a Abs. 3 Kapital-RL.
formen, ZGR 36 (2007), 172 f. 44 Art. 19 Abs. 1 lit. b Kapital-RL; vgl. dazu Andreas Cahn, Die
39 Vgl. Wolfgang Zöllner, Konkurrenz für inländische Ka- Auswirkungen der Richtlinie zur Änderung der Kapitalrichtli-
pitalgesellschaften durch ausländische Rechtsträger, insbeson­ nie, Der Konzern 5 (2007), 387 ff.
dere durch die englische Private Limited Company, GmbHR 97 45 Der Entwurf des Statuts ist abrufbar unter http://ec.europa.eu/
(2006), 2. internal_market/company/epc/index_de.htm.
Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?
GesKR 3 2008

diesem Vorschlag nur EUR 146 . Überdies stellt der Ent- tisch unterlaufen werden, wenn Ausschüttungen sich 225
wurf keine Anforderungen an die Sacheinlagefähigkeit, auf blosse Wertsteigerungen von Aktiven und mithin
es steht den Gründern frei, zu bestimmen, welches Ei- auf «fiktive» Gewinne stützen, die nicht auf am Markt
gentum, welche Rechte, Dienstleistungen o.ä. sie als getätigten Umsatzgeschäften beruhen und mit keinem
Entgelt für die Gesellschaftsanteile akzeptieren47. Die realen Mittelzufluss verbunden sind52 .
Regelung ist somit vergleichbar mit den sehr liberalen
Kapitalaufbringungsvorschriften des amerikanischen
5. Folgerungen mit Blick auf die bevorstehende
Model Business Corporation Act (MBCA), der die Art
Reform des Aktienrechts

Aufsätze
der zu leistenden Einlagen ebenfalls in die Diskretion
der Gesellschafter stellt48 . Ausschüttungen dürfen so- Die dargelegten Entwicklungen lassen auf eine sinkende
lange vorgenommen werden, als die Schulden durch Bedeutung der Vorschriften über das feste Grundkapi-
Aktiven gedeckt sind, mithin wird nur die «bilanziel- tal schliessen. Dies heisst aber nicht, dass das bestehende
le Nulllinie», etwa entsprechend der Schweizer Über- System und der dahinter stehende Schutzgedanke völlig
schuldung, geschützt49. Auch diesbezüglich erinnert die obsolet geworden wären 53. Der Gesetzesentwurf bringt
Regelung an den «equity insolvency test» des MBCA 50 . denn auch keinen Systemwechsel im Sinne einer Abkehr
Darüber hinaus kann das Bestehen eines Solvenztests vom Prinzip des festen Grundkapitals mit sich, wie er
als kumulative Bedingung für eine gültige Ausschüt- in der Literatur schon diskutiert wurde 54. Eine Dere-
tung statutarisch vorgesehen werden 51. gulierung und Vereinfachung der stellenweise etwas
überzüchteten Kapitalaufbringungs- und Kapitaler-
4. Entwicklungen in der Rechnungslegung: haltungsnormen kann und soll aber da vorgenommen
True and fair view werden, wo dies ohne unbotmässige Beeinträchtigung
des Gläubiger- oder Gesellschafterschutzes möglich ist;
Auch durch Entwicklungen im Rechnungslegungsrecht Kapitalschutz darf nicht Selbstzweck sein, die einzelnen
droht dem bestehenden Kapitalschutzmodell Unge- Normen müssen sich an ihrem Nutzen und ihren Kosten
mach. Die Rechnungslegungsvorschriften des Schwei- messen lassen. Dies gilt umso mehr, als auch die Schweiz
zer Aktienrechts orientieren sich an einer vorsichtigen dem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte unvermittelt
Bewertung und dem Grundsatz der Imparität (Verbu- ausgesetzt sein könnte. Auch wenn hierzulande vorder-
chung von Gewinnen erst bei tatsächlicher Realisa­tion, hand keine pseudo foreign companies (wie die britische
Berücksichtigung von Verlusten schon bei blosser Wahr- private limited in Deutschland) auf breiter Front zu be-
scheinlichkeit). Sie sind so bemüht, mit Blick auf den obachten sind, so sind solche Phänomene aufgrund der
Gläubigerschutz die Bemessungsbasis der für Ausschüt- international-privatrechtlichen Vorschriften nicht aus-
tungen verfügbaren Mittel möglichst tief zu halten. Die geschlossen 55. Die anlaufende Reform sollte deshalb die
modernen Rechnungslegungsstandards dagegen streben sich abzeichnenden Rechtsentwicklungen jedenfalls im
danach, den an einer Gesellschaft interessierten Kreisen Auge haben und die Gesellschafter in ihrer Finanzie-
ein möglichst realitätsgetreues Bild der wirtschaftlichen rungsfreiheit nur da einschränken, wo dies zwingend
Lage zu vermitteln (true and fair view). Sie verfolgen erforderlich ist.
nicht das Ziel des Gläubigerschutzes, sondern jenes der
decision usefulness. Zunehmend wird in Europa auch
die Einzelbilanz nur noch nach IFRS, nicht mehr nach
am Vorsichtsprinzip orientierten Regelwerken erstellt,
wobei diese IFRS-Bilanz auch als Grundlage für die 52 Vgl. hinten IV.4.2.
53 Die meisten rechtsvergleichend angelegten Untersuchungen wei-
Ausschüttungsbemessung dient. Es stellt sich die Frage,
sen darauf hin, dass z.B das grundkapitallose amerikanische Sys-
ob die Bemühungen um die Kapitalerhaltung nicht fak- tem zwar einige Schwächen des hiesigen Systems vermeidet, aber
seinerseits auch Defizite aufweist, so dass von einem «argumen-
tativen Patt» ausgegangen wird, vgl. dazu Holger Fleischer,
Grundfragen der ökonomischen Theorie im Gesellschafts- und
46 Art. 19 Ziff. 1 des Statuts. Kapitalmarktrecht, ZGR 30 (2001), 13. Überdies legen Überle-
47 Art. 20 des Statuts und Kapitel IV, N 8 der Erwägungen. gungen der Pfadabhängigkeit der Rechtsordnungen nahe, dass
48 Vgl. § 6.21 (b) MBCA und dazu die American Bar Associa­ nicht ohne Bedacht den grundkapitallosen System amerika-
tion, Model Business Corporation Act Annotated, Vol. 1, Lose- nischer Prägung gefolgt werden sollte; wie es sich damit im Ein-
blattsammlung, Chicago 2002, 6–66: «Only business judgement zelnen verhält, kann nicht Thema dieses Beitrags sein.
should determine what kind of property should be obtained for 54 Vgl. Stoffel (FN 12), 533 ff.

shares, and a determination by the directors meeting the require­ 55 Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit gilt

ments of section 8.30 [welche die business judgement rule sta- in der Schweiz nicht. Die Zweigniederlassung einer im Ausland
tuiert, Anm. des Verfassers] to accept a specific kind of valuable gegründeten Gesellschaft, welche ihre Hauptgeschäftstätigkeit
property for shares should be accepted and not circumscribed by in der Schweiz entfaltet und mithin die schweizerischen Grün-
artificial or arbitrary rules». dungsvorschriften umgeht (es entspricht dies der Konstellation
49 Art. 21 Ziff. 1 des Statuts; statutarisch kann die Gesellschaft al- im vorne II.3.1. erwähnten Centros-Fall), kann sich aber in der
lerdings nicht ausschüttungsfähige Rücklagen vorsehen. Schweiz eintragen lassen (Markus Müller-Chen, Altbekanntes
50 Vgl. § 6.40 (c) (2) MBCA. und Aktuelles zum internationalen Gesellschaftsrecht, REPRAX
51 Art. 21 Ziff. 2 des Statuts. 3/2001, 22 f.).
GesKR 3 2008 Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?

226 III. Kapitalaufbringung im E‑OR nicht-verwertbare Gegenstände zu investieren bzw. das


Geld für Löhne, Werbekampagnen etc. auszugeben. Die
Der Gesetzesentwurf nimmt eine Reihe von kleineren Schutzfunktion der Kapitalaufbringungsvorschriften
Modifikationen im Recht der Kapitalaufbringung vor. liegt m.a.W. nicht in der Gewährleistung von Vollstre-
Im Folgenden sei nur auf die Kodifikation der Sachein- ckungsmöglichkeiten für die Gläubiger, sondern darin,
lagefähigkeit gemäss Art. 634 Abs. 1 E‑OR und auf die dass im Zeitpunkt der Gründung bzw. Kapitalerhöhung
Neuregelung der Verrechnungsliberierung näher einge- der Gesellschaft bestimmte Werte zufliessen, wozu es
gangen 56 . aber des Kriteriums der Verwertbarkeit nicht bedarf62 .
Aufsätze

Zum anderen wird mit der restriktiven Anforderung


1. Sacheinlagefähigkeit an die Sacheinlagefähigkeit der wirtschaftlichen Reali-
tät keine Rechnung getragen, in der schwer verwertbare
Der Gesetzesentwurf kodifiziert die Praxis des EHRA, Elemente wie technisches Know-how, Goodwill und
wonach ein Vermögenswert dann sacheinlagefähig ist, transaktionsspezifische Investitionen von zunehmender
wenn er aktivierbar, übertragbar, für die Gesellschaft Bedeutung sind. Die Einbringung von innovativen
frei verfügbar und verwertbar ist 57. Ergänzend hält Ideen in Form von Verpflichtungen zu eigener Arbeits-
Art. 634a Abs. 2 E‑OR fest, dass nicht Gegenstand ei- leistung oder von bereits getätigten Aufwendungen für
ner Sachübernahme sein kann, was nicht sacheinlagefä- Forschung und Entwicklung (sog. «sweat-money») wird
hig ist 58 . Es besteht zwar die Möglichkeit, nicht aber die so unterbunden. Gründung und Expansion von Start-
Pflicht, dass eine Gesellschaft weitere Rechtsgeschäfte up Unternehmen werden unnötig erschwert und die Fi-
im Zusammenhang mit der Gründung oder Kapitaler- nanzierung über Eigenmittel wird relativ zur Fremdka-
höhung ins Handelsregister einträgt, die nicht-sachein- pitalfinanzierung unattraktiver.
lagefähige Vermögensgegenstände betreffen 59.
Aufgrund des Gesagten ist beliebt zu machen, auf das
Das EHRA und nun auch der Bundesrat gehen offen- Kriterium der Verwertbarkeit zu verzichten 63. Noch
bar davon aus, dass die Kapitalaufbringungsnormen weiter gehend wäre vertieft zu prüfen, ob nicht über-
die Sicherstellung eines minimalen Haftungssubstrates haupt davon abgesehen werden sollte, Anforderungen
bezweckten und deshalb das Kriterium der Verwert- an die Sacheinlagefähigkeit zu definieren, und diese
barkeit mit Blick auf einen allfälligen Konkurs un- Entscheidung den Gründern bzw. Verwaltungsorganen
abdingbar sei60 . Von dieser «Perspektive des Verwer- überlassen. Dies entspräche der Regelung im Entwurf
tungshammers» ist abzurücken, da sie den tatsächlichen der Europäischen Privatgesellschaft und auch der gel-
Begebenheiten nicht gerecht wird. Denn zum einen ist tenden Regel im amerikanischen MBCA, an welcher
durch nichts sichergestellt, dass die bei der Gründung kaum Kritik laut wurde; im Gegenteil: «For purposes
als Sacheinlage eingebrachten Gegenstände im Kon- of buying shares, John Rockefeller’s promissory note
kursfall noch vorhanden sind und alsdann als Haftungs- and Barbara Streisand’s contract for a future concert
substrat dienen können 61. Auch bei einer Bargründung performance are now recognized as the valuable econo­
werden die eingelegten Mittel in der Folge investiert, mic assets that everyone but lawyers always knew they
wobei es – das Offensichtliche sei ausgesprochen – im were» 64.
Rahmen des Gesellschaftszweckes nicht untersagt ist, in

56 Nebst den hier erörterten Modifikationen des geltenden Rechts


wird die Mindestliberierungsquote auf ein europakompatibles
Mass von 25 % erhöht (Art. 632 Abs. 1 E‑OR) und die bisherige 62 Vgl. Peter Forstmoser/Gaudenz G. Zindel, Sacheinlagefä-
Praxis kodifiziert, dass es sich bei der Liberierung in einer frei higkeit von Transferwerten im Berufssport. Neuausrichtung der
konvertiblen Geldwährung um eine Sacheinlage handelt (Art. 633 Sacheinlagekriterien, REPRAX 2/2001, 12, wonach das Augen-
Abs. 3 E‑OR). Eine weitere, kleinere Änderung in Anlehnung merk «nicht primär auf die Konkurssituation» auszurichten sei.
an die entsprechende Regelung im FusG erfolgt in Gestalt von 63 Vgl. Economiesuisse, Vernehmlassung zur Revision des Aktien-

Art. 634 Abs. 3 E‑OR, wonach eine einzige öffentliche Urkunde und Rechnungslegungsrechts im OR vom 31. Mai 2006, 19; Ver-
genügt, wenn mehrere Grundstücke Gegenstand derselben Sach- einigung Privater Aktiengesellschaften, Vernehmlassung
einlage sind. zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts im OR
57 Vgl. Art. 634 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4 E‑OR. vom 31. Mai 2006, 9; Universität Genf, Vernehmlassung zum
58 Botschaft 2007 (FN 1), 1640; ferner Begleitbericht zum Vor- Vorentwurf zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungs-
entwurf des Aktien- und Rechnungslegungsrechts im Obliga- rechts, 4, alle abrufbar unter www.bj.admin.ch/bj/de/home/
tionenrecht vom 2. Dezember 2005 («Begleitbericht VE‑OR themen/wirtschaft/aktienrechtsrevsion.html; ferner Forstmo-
2005»; abrufbar unter www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/ ser/Zindel (FN 62), 7 ff.; begrüsst wird die Festschreibung der
wirschaft/aktienrechtsrevsion.html), 44. EHRA-Praxis indes durch Böckli (FN 10), 341. Die hier vor-
59 Art. 634 Abs. 4 E‑OR. geschlagene Liberalisierung stünde auch im Einklang mit den in
60 EHRA, Mitteilung betreffend Sacheinlage und Sachübernahme Art. 959 E‑OR statuierten, im Vergleich zum geltenden Recht
an die kantonalen Handelsregisterbehörden, REPRAX 2/2001, tieferen Hürden für die Aktivierbarkeit eines Wertes (vgl. dazu
62; Botschaft 2007 (FN 1), 1639; vgl. auch Böckli (FN 3), § 1 hinten IV.4.1.), was auch in Bezug auf die Sacheinlagefähigkeit
N 236 f. eine expansive Wirkung entfalten könnte.
61 Vgl. schon vorne II.2.1. 64 Manning/Hanks (FN 11), 180.
Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?
GesKR 3 2008

2. Verrechnungsliberierung Wie bereits im Zusammenhang der Sacheinlagedefi- 227


nition erörtert, gibt es für eine solche Unterscheidung
Geregelt wird im Gesetzesentwurf die lange und kon- keinen triftigen Grund; insbesondere übernimmt das
trovers diskutierte Frage der Verrechnungsliberierung Kriterium der Verwertbarkeit der einer Forderung zu
mit nicht (mehr) werthaltigen Forderungen: Im Falle Grunde liegenden Gegenleistung keine nützliche Funk-
einer Sanierung kann eine Verrechnungsliberierung tion70 . Ausgeschlossen sind ferner alle Forderungen
gemäss Art. 634b Abs. 2 E‑OR auch erfolgen, wenn die für zukünftige Leistungen71. Die vorgeschlagene Rege-
Forderung nicht mehr voll durch Aktiven gedeckt ist. lung der Verrechnungsliberierung schliesst bestimmte
Dieser in der Lehre bis anhin stark umstrittene Punkt

Aufsätze
Forderungen von der Liberierung willkürlich aus und
wird also für den Fall der Sanierung nun im Sinne der schränkt den Anwendungsbereich der Verrechnungs-
herrschenden Lehre entschieden 65. liberierung so unnötig ein. Es wäre daher erfreulich,
Die Zulassung der Verrechnungsliberierung mit ein- wenn auf Art. 634b Abs. 1 Satz 2 E‑OR im Rahmen der
wandfrei bestehenden, aber nicht voll werthaltigen For- parlamentarischen Beratungen verzichtet würde.
derungen ist zu begrüssen. Die herrschende Lehre hat
überzeugend dargelegt, dass eine Verrechnung mit nicht 3. Weitergehende Reformansätze
mehr voll werthaltigen Forderungen weder Gläubigern
noch Aktionären schadet, sondern vielmehr erfolgreiche Der Blick auf die internationalen Entwicklungen hat
Sanierungen zuweilen erst ermöglicht66 . Unklar bleibt gezeigt, dass weitergehende Reformen der Kapitalauf-
vorderhand allerdings die Tragweite des Begriffs «Sanie- bringungsnormen ohne Abstriche beim Gläubiger- und
rung» in Art. 634b Abs. 2 E‑OR. Zu Recht wird geltend Gesellschafterschutz denkbar sind. Es könnte etwa in
gemacht, dass die ausdrückliche Bezugnahme auf die Sa- folgenden Bereichen angesetzt werden:
nierung an sich ersatzlos gestrichen werden kann67. Ist die
• Dem dargelegten Beispiel des Europäischen Gemein-
Forderung nicht mehr voll durch Aktiven gedeckt, so ist
schaftsrechts folgend sollte auf eine Gründungsprü-
von einer Sanierung i.S.v. Art. 634b Abs. 2 E-OR auszu-
fung verzichtet werden können, wenn der Sacheinla-
gehen. Die ausdrückliche Erwähnung der Sanierung lässt
gegegenstand innerhalb eines bestimmten Zeitraums
aber Spielraum für andere Interpretationen – unfrucht-
vor der Einbringung bereits von einem zugelassenen
bare Diskussionen über die Konstellationen, in welchen
Revisor geprüft wurde, oder wenn für den Sachein-
eine Sanierung i.S.v. Art. 634b Abs. 2 E-OR vorliegt und
lagegegenstand ein Börsenpreis besteht72 . Dasselbe
in welchen nicht, sind so nur eine Frage der Zeit.
müsste für die Einbringung des Aktivpostens einer
Eine Verrechnungsliberierung soll künftig nur noch ge- geprüften Bilanz gelten, dessen Prüfung nicht mehr
gen Forderungen erfolgen dürfen, welchen eine Leistung als sechs Monate zurück liegt. Er sollte ohne erneu-
zugrunde liegt, die auch Gegenstand einer Bar- oder te Prüfung durch einen Revisor zum in jener Bilanz
Sacheinlage sein könnte 68 . Mithin werden die restrikti- aufgeführten Wert eingebracht werden können.
ven Anforderungen an die Sacheinlagefähigkeit auch im Diese punktuelle Erleichterung wäre ohne grossen
Rahmen der Verrechnungsliberierung angewandt. Eine Aufwand zu verwirklichen und geeignet, die mit der
Verrechnung mit unbezahlten Honorarforderungen aus Kapitalaufbringung verbundenen Kosten ohne Ein-
Dienstleistungen oder Mietzinsen ist demnach nicht busse an der Wirksamkeit der Kapitalaufbringung
möglich, während beispielsweise Forderungen von zu verringern.
Büromateriallieferanten verrechnet werden können 69. • Die von der Rechtsprechung statuierte Nichtigkeit
bei Verstössen gegen die qualifizierten Gründungs-
vorschriften kann zu stossenden Ergebnissen füh-
65 Vgl. Botschaft 2007 (FN 1), 1641 f.; neu muss auch die Liberie- ren73, insbesondere weil sie i.d.R. zu einer doppelten
rung durch Verrechnung in den Statuten und im Handelsregis-
ter offengelegt (vgl. Art. 643b Abs. 3, 4 und 5 E‑OR) und durch
Leistungspflicht des Einlegers führt. Werden z.B. die
die Generalversammlung mit zwei Dritteln der abgegebenen Publizitätsvorschriften verletzt, so ist damit noch
Stimmen und der Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte be- keineswegs gesagt, dass auch eine Unterpari-Emis-
schlossen werden (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 E‑OR). Es erfolgt damit
eine Anpassung an die entsprechenden Regelungen bei der Sach-
einlage und Sachübernahme.
66 Statt vieler: Lukas Glanzmann, Schranken der Liberierung Rechnungslegungsrechts vom 2. Dezember 2005, abrufbar unter
durch Verrechnung, ZSR 118 (1999), I. Halbband, 221 ff. www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirtschaft/aktienrechts-
67 Urs Bertschinger, Finanzinstrumente in der Aktienrechtsrevi- revsion.html, 14.
70 Vgl. vorne III.1.
sion – Derivate, Securities Lending und Repurchase Agreements,
71 Botschaft 2007 (FN 1), 1641.
SZW 80 (2008), 212.
68 72 Vgl. vorne II.3.2.; ähnlich (zur Sachübernahme) schon Hans
Art. 634b Abs. 1 E‑OR. 634a Abs. 1 VE‑OR 2005 sah noch vor,
dass diese qualifizierte Anforderung an die zur Verrechnung ge- ­P eter Walter/Maja Blumer, Sieben Thesen und Denkanstösse
brachte Forderung nur im Falle einer Liberierung durch beste- zur Sachübernahme, in: Waldburger/Baer/Nobel/Bernet (Hrsg.),
hende Aktionäre oder diesen nahe stehenden Personen zum Tra- Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts. Festschrift für
gen kommt. Peter Nobel zum 60. Geburtstag, Bern 2005, 419.
69 73 Vgl. Walter/Blumer (FN 72), 415 f.; vgl. ferner Böckli (FN 3),
Vgl. auch die Beispiele bei Dieter Gericke, Vernehmlassung
vom 30. Mai 2006 zum Vorentwurf zur Revision des Aktien- und § 1 N 268 ff.
GesKR 3 2008 Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?

228 sion vorliegt und damit die Gläubigerinteressen tan- das bei der Einführung des Kapitalbandes im Handels-
giert sind74. Der E‑OR verzichtet nach wie vor auf register eingetragene Aktienkapital um höchstens die
eine ausdrückliche Regelung der Rechtsfolgen einer Hälfte unterschreiten. Das gesetzliche Mindestkapital
Verletzung der Sacheinlage- und Sachübernahme- von CHF 100 000 darf nicht unterschritten werden80 .
vorschriften; das Bundesgericht wird immerhin ex- Die obere Limite des Kapitalbandes markiert das sog.
plizit dazu ermuntert, jeweils auf eine den konkreten Maximalkapital, welches das zum Zeitpunkt der Ein-
Umständen des Einzelfalls angemessene Rechtsfolge führung des Kapitalbandes im Handelsregister einge-
zu erkennen75. Mit Blick auf die erörterte Reform tragene Aktienkapital einer Gesellschaft um höchstens
Aufsätze

des GmbH-Rechts in Deutschland wäre eine Dif- die Hälfte überschreiten darf81. Verfügt eine Aktienge-
ferenzhaftung des Einlageschuldners bei Verlet- sellschaft also bei Einführung des Kapitalbandes über
zungen der Sacheinlagevorschriften anzustreben: ein Aktienkapital von CHF 400 000, so kann die Gene-
Entsprach der unter Verletzung der Sacheinlagebe- ralversammlung ein Kapitalband mit einem Maximal-
stimmungen eingebrachte Gegenstand wertmässig kapital von CHF 600 000 und einem Basiskapital von
dem Ausgabepreis, so hat dies Erfüllungswirkung76 . CHF 200 000 beschliessen. Innerhalb dieser Bandbrei-
War dies nicht der Fall so hat der Einlageschuldner te kann der Verwaltungsrat während einer Dauer von
die entsprechende Differenz in bar auszugleichen. höchstens drei Jahren ab Beschlussfassung der General-
Die Beweislast dafür, dass der einst eingebrachte versammlung das sogenannte ausgegebene Aktienkapi­
Sacheinlagegegenstand bei der Einbringung den ent- tal durch Ausgabe oder Rücknahme von Aktien verän-
sprechenden Wert hatte, obliegt dabei dem einbrin- dern.
genden Gesellschafter77.
Dem Gläubigerschutz wird bei der Einführung des Ka-
pitalbandes Rechnung getragen. Wird das Basiskapital
tiefer festgesetzt als das im Handelsregister eingetra-
IV. Kapitalerhaltung im E‑OR gene Aktienkapital, so sind der ordentlichen Kapital-
Das Recht der Kapitalerhaltung erfährt im bundesrät- herabsetzung entsprechende Vorkehren zu beachten82 .
lichen Entwurf einige tiefgreifende Änderungen. Ein Innerhalb des Kapitalbandes kann dann eine Herabset-
Hauptmotiv der anstehenden Reform ist wie erwähnt zung des ausgegebenen Aktienkapitals durch den Ver-
die Flexibilisierung der Kapitalstrukturen, welche pri- waltungsrat ohne Aufforderung an die Gläubiger und
mär in Form des Kapitalbandes umgesetzt werden soll. ohne Prüfungsbestätigung erfolgen83. Ganz ohne Siche-
Die nachfolgende Betrachtung der verschiedenen Re- rungsvorkehrungen kommt der bundesrätliche Entwurf
formvorschläge zeigt aber, dass das Versprechen der aber nicht aus: In keinem Fall dürfen die Forderungen
Flexibilisierung nur beschränkt erfüllt wird. der Gläubiger durch eine solche Herabsetzung gefähr-
det werden, wofür der Verwaltungsrat die haftungsbe-
wehrte Verantwortung trägt84. Wird das ausgegebene
1. Das Kapitalband Aktienkapital im Rahmen des Kapitalbandes herabge-
setzt, muss überdies ein zugelassener Revisionsexperte
1.1 Das Institut des Kapitalbandes gemäss
nach Abschluss des Geschäftsjahres prüfen, ob die For-
Art. 653 ff. E‑OR
derungen der Gläubiger noch vollständig gedeckt sind
Basierend auf dem Expertenbericht von Hans Caspar und eine schriftliche Bestätigung hierüber ausstellen85.
von der Crone78 sieht der bundesrätliche Entwurf die Gemäss Botschaft 2007 soll überdies die 10 %-Be-
Schaffung eines Kapitalbandes vor. Die Generalver- standeslimite für den Rückkauf eigener Aktien auch im
sammlung kann demnach den Verwaltungsrat ermächti- Rahmen des Kapitalbandes zur Anwendung kommen.
gen, das Aktienkapital im Rahmen eines Kapitalbandes Grundlage für die Berechnung des Schwellenwertes
beliebig zu verändern. Das Kapitalband wird nach un- wird dabei das ausgegebene Aktienkapital sein86 .
ten begrenzt durch das sogenannte Basiskapital. Eine
Herabsetzung des Aktienkapitals unter das Basiskapital
80 Botschaft 2007 (FN 1), 1653.
kann nur im Rahmen einer ordentlichen Kapitalherab- 81 Art. 653s Abs. 2 E‑OR.
setzung erfolgen, das Basiskapital übernimmt damit die 82 Art. 653w Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 653k E‑OR. Wird das Kapi-
Funktion der Sperrziffer, wie sie nach geltendem Recht talband anlässlich der Gründung der Gesellschaft beschlossen, so
dem Aktienkapital zukommt79. Das Basiskapital darf muss kein solches Verfahren durchgeführt werden, vgl. Art. 653w
Abs. 2 E‑OR.
83 Art. 653w Abs. 3 E‑OR.
84 Art. 653w Abs. 4 E‑OR und dazu Botschaft 2007 (FN 1), 1655.
74 Economiesuisse, (FN 63), 19. 85 Diese Bestätigung hat der Verwaltungsrat dem Handelsregister
75 Botschaft 2007 (FN 1), 1641. einzureichen und im Anhang zur Jahresrechnung inhaltlich offen
76 Vgl. § 19 Abs. 4 GmbHG-E.  zu legen, Art. 653x Abs. 2 E‑OR und Art. 653y E‑OR.
77 Dies entsprach auch der Rechtslage unter Art. 802 aOR. 86 Vgl. Botschaft 2007 (FN 1), 1657. Böckli (FN 10), 334 f. geht in
78 Vgl. Hans Caspar von der Crone, Bericht zu einer Teilrevision seinen Ausführungen allerdings davon aus, dass die 10 %-Limite
des Aktienrechts: Nennwertlose Aktien, REPRAX 1/2002, 16 ff. im Rahmen des Kapitalbandes nicht zu beachten ist; vgl. dazu
79 Botschaft 2007 (FN 1), 1615. noch sogleich IV.1.2.
Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?
GesKR 3 2008

1.2 Kritik vorgenommen wird. Die Botschaft 2007 scheint dies 229
jedenfalls als Mittel zur Minimierung des Haftungsrisi-
Grundsätzlich ist jede Flexibilisierung der im gelten-
kos für den Verwaltungsrat zu betrachten92 . Damit wäre
den Recht relativ umständlichen Aktienausgabe und
aber die Flexibilität und Einfachheit des Kapitalbandes
Aktienrücknahme begrüssenswert. Der originelle
preisgegeben. Art. 653w Abs. 4 E‑OR führt darüber
Vorschlag eines Kapitalbandes wurde im Rahmen der
hinaus im Vergleich zur geltenden Regelung des Er-
Vernehmlassung denn auch sehr positiv aufgenommen.
werbs eigener Aktien, wo keine solche Vorschrift be-
In der vorgeschlagenen Form enthält das Kapitalband
steht, zu einer Verschärfung und nicht zur anvisierten
aber einige Restriktionen, welche die neu gewonnene

Aufsätze
Liberalisierung der Rechtslage. Auf diese Bestimmung
Gestaltungsfreiheit unnötig relativieren – fast hat man
wäre mit Vorteil zu verzichten93.
das Gefühl, der Bundesrat habe Angst vor der eigenen
Courage bekommen. So wurde die maximale Dauer des Unnötig und kostspielig ist die Vorschrift, wonach bei
Kapitalbandes auf drei Jahre beschränkt, nachdem der Herabsetzungen des ausgegebenen Aktienkapitals in-
Vorentwurf noch eine Dauer von fünf Jahren vorsah, in nerhalb des Kapitalbandes jeweils nach Abschluss des
der Vernehmlassung aber Bedenken mit Blick auf den Geschäftsjahres ein zugelassener Revisionsexperte zu
Gläubigerschutz geltend gemacht wurden87. Solche Be- prüfen hat, ob die Forderungen der Gläubiger noch voll-
denken sind m.E. unbegründet, besteht doch in Gestalt ständig gedeckt sind94. Damit bestätigt der zugelassene
des Basiskapitals unverändert eine Sperrziffer, wie es de Revisionsexperte nur, dass die Gesellschaft nicht über-
lege lata das Aktienkapital darstellt – im Umfang des schuldet ist, was sich schon aus der ohnehin zu erstellen-
Basiskapitals, welches nicht unter CHF 100 000 liegen den, und (abgesehen vom Fall eines opting-out) auch re-
darf, besteht der heutige Grad an formeller Sicherheit 88 . vidierten Jahresrechnung ergibt 95. Nicht ohne Weiteres
Das Kapitalband wird dem Basiskapital gewissermassen einsichtig ist auch, weshalb es des Beizugs eines Revi­
«aufgesetzt», weshalb die Gläubigerinteressen gegen­ sionsexperten bedarf und ein zugelassener Revisor nicht
über dem status quo keiner erhöhten Gefahr ausgesetzt ausreichen soll. Die grosse Mehrheit der Gesellschaften,
sind89. Überdies ist sichergestellt, dass das Basiskapital die der eingeschränkten Revision unterliegt, wird damit
im Vergleich zum ausgegebenen Aktienkapital nicht nicht ihre Revisionsstelle mit dieser Prüfung betrau-
marginalisiert wird, da das Maximalkapital nicht mehr en können und einen mit der Gesellschaft noch nicht
als dreimal so hoch sein darf wie das Basiskapital. Je vertrauten Revisionsexperten einsetzen müssen. Der
mehr Flexibilität sich eine Gesellschaft also in Gestalt Grundgedanke, dass das Basiskapital als eine das Kapi-
eines breiten Kapitalbandes ausbedingen möchte, desto talband nach unten begrenzende Sperrziffer die heutige
höher ist auch das fixe Basiskapital90 . Unter Aspekten Funktion des Aktienkapitals übernehmen soll und der
des Gläubigerschutzes wäre eine fünfjährige Genehmi- Verwaltungsrat im Rahmen des darüber liegenden Ka-
gungsdauer nach dem Gesagten durchaus vertretbar 91. pitalbandes das ausgegebene Aktienkapital frei und um-
standslos bewegen darf, wird durch solche Vorschriften
In der Vorschrift von Art. 653w Abs. 4 E‑OR, wonach
unnötig konterkariert.
die Forderungen der Gläubiger durch Herabsetzungen
im Rahmen des Kapitalbandes nicht gefährdet werden Nicht im Sinne flexiblerer Kapitalstrukturen ist auch
dürfen, liegt ein weiterer Ansatzpunkt für Kritik. Unter die (sich aus dem Entwurfstext nicht zwingend erge-
welchen Umständen Forderungen durch eine Herab- bende) kumulative Anwendung der Vorschriften über
setzung des ausgegebenen Aktienkapitals «gefährdet» das Kapitalband und der 10 %-Grenze gemäss Art. 659
sein sollen, ist unklar. Dies kann verbunden mit dem Abs. 2 E‑OR, wie es der Bundesrat in der Botschaft ver-
in der Botschaft 2007 ausdrücklich hervorgehobenen tritt. Durch eine fortlaufende Vernichtung der zurück-
Haftungsrisiko des Verwaltungsrates dazu führen, dass gekauften Aktien und durch fortlaufende entsprechende
die neu gewonnene Gestaltungsfreiheit nur zögerlich Anpassungen des ausgegebenen Aktienkapitals durch
ausgenützt, oder aber vor jeder Herabsetzung des aus- den Verwaltungsrat im Handelsregister kann die 10 %-
gegebenen Aktienkapitals freiwillig ein Schuldenruf Bestandesgrenze umgangen werden und verkommt zu
einer nutzlosen, aber mit einigem Aufwand verbunde-
nen Übung. Es würde dies die Flexibilitätsvorteile des
Kapitalbandes weiter schmälern. Die Vorschriften von
87 Vgl. Botschaft 2007 (FN 1), 1652; Peter Böckli, Zum Vorent-
wurf für eine Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts.
Eine kritische Übersicht, GesKR 1 (2006), 5.
88 Von der Crone, (FN 78), 16.
89 Gl. M. Michel Heinzmann, Die Herabsetzung des Aktienka-
pitals. Diss. Fribourg, Zürich/Basel/Genf 2004, 224, noch zum 92 Botschaft 2007 (FN 1), 1655.
Vorschlag von von der Crone (FN 78). 93 So schon Gericke (FN 69), 25, zur entsprechenden Bestimmung
90 Heinzmann (FN 89), a.a.O. des VE‑OR 2005; a.M. Böckli (FN 10), 340 f., der die Vorschrift
91 So auch der ursprüngliche Vorschlag von von der Crone ausdrücklich begrüsst.
(FN 78), 17; vgl. ferner Art. 25 Abs. 2 Kapital-RL, der ebenfalls 94 Art. 653x Abs. 1 E‑OR.

eine fünfjährige Maximaldauer für die Kompetenz des Leitungs- 95 Vgl. Böckli (FN 10), 335, zur entsprechenden Bestätigung im

organs vorsieht, eigene Aktien zu erwerben. Rahmen der Kapitalherabsetzung.


GesKR 3 2008 Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?

230 Art. 659 ff. E‑OR sollten deshalb im Rahmen des Kapi- Abgeschafft werden die Aufwertungsreserve nach
talbandes keine Anwendung finden96 . Art. 671b OR und die Reserve für eigene Aktien nach
Art. 671a OR105.
2. Reservebildungsvorschriften
2.2 Kritik
2.1 Neuregelung der Reservebildungs­vorschriften Da die geltenden Reservebildungsvorschriften relativ
gemäss Art. 671 ff. E‑OR
kompliziert sind, ist eine Vereinfachung grundsätzlich
erfreulich. Die vorgeschlagene Regelung steht aber in
Aufsätze

Die Vorschriften über die Reservebildung erfahren


grundlegende Änderungen. In Höhe der Mittel, in wel- einem klaren Gegensatz zum erklärten Ziel flexiblerer
cher die Aktionäre der Gesellschaft über den Nennwert Kapitalstrukturen. Mit der Schaffung der gesetzlichen
hinaus Mittel zukommen lassen, ist die gesetzliche Ka­ Kapitalreserve und der damit verbundenen Sperrung
pitalreserve zu bilden. Ihr ist insbesondere das Agio97 des gesamten Agio und weiterer Einlagen und Zuschüs-
und weitere durch Inhaber von Beteiligungspapieren se der Aktionäre für Ausschüttungen wird das Mass der
geleistete Einlagen und Zuschüsse98 zuzuweisen. Die Kapitalbindung gegenüber dem status quo erheblich er-
gesetzliche Kapitalreserve darf nur unter restriktiven höht, denn das Agio macht in Schweizer Gesellschaften
Voraussetzungen verwendet werden, nämlich zur De- oft ein Vielfaches des Nennwerts aus. Für das gelten-
ckung von Verlusten, für Massnahmen zur Weiterfüh- de Recht geht die h.L. und Praxis davon aus, dass das
rung des Unternehmens bei schlechtem Geschäftsgang Agio als allgemeine Reserve zu behandeln und mithin
sowie zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit und Milde- insoweit frei ausschüttbar ist, als die allgemeine Reser-
rung ihrer Folgen99. ve 50 % bzw. 20 % des Aktienkapitals überschreitet106 .
Die vorgeschlagene Regelung erhöht das vor Ausschüt-
Der gesetzlichen Gewinnreserve sind fünf Prozent des tungen geschützte Kapital und so den Verlustpuffer;
Jahresgewinnes zuzuweisen100 . Die «zweite Zuweisung» das vorne dargelegte Problem der Wachstumsschwäche
des geltenden Rechts entfällt, dafür ist die gesetzliche des Grundkapitals wird so zwar etwas gelindert107. Die
Gewinnreserve zu äufnen, bis 50 % des im Handelsre- Regelung des Gesetzesentwurfs entspricht im Ergeb-
gister eingetragenen Aktienkapitals erreicht sind101. Für nis einem Postulat von Peter Böckli, der schon seit
die Verwendung der gesetzlichen Gewinnreserve be- geraumer Zeit die Einführung einer sog. Kapitalrück­
stehen dieselben restriktiven Verwendungsvorschriften lage fordert108 . Es ist aber nach wie vor nicht gewähr-
wie für die gesetzliche Kapitalreserve102 . Statutarisch leistet, dass das gebundene Kapital eine Höhe erreicht,
oder durch Beschluss der Generalversammlung können die dem Risikoprofil einer Gesellschaft Rechnung trägt.
ferner freiwillige Gewinnreserven geschaffen werden103. Der Vorschlag impediert vielmehr mit seinem höheren
Die Bildung solcher Reserven ist aber im Vergleich zum Mass an Kapitalbindung die Anpassung und Optimie-
geltenden Recht an strengere Bedingungen geknüpft104. rung der Kapitalstruktur. Die aus agentur- und finan-
zierungstheoretischen Gründen wünschbare einfache
96 Gl. M. Thomas Werlen/Stefan Sulzer, Erwerb eigener Ak- Rückzahlung von Mitteln an die Gesellschafter, wenn
tien, in: Vogt/Stupp/Dubs (Hrsg.), Liber Amicorum für Rolf keine effizienten Verwendungsmöglichkeiten mit posi-
Watter zum 50. Geburtstag, Zürich 2008, 510. Böckli, (FN 10),
tivem Erwartungswert für eine Gesellschaft bestehen,
334 f. geht entgegen der Äusserung in der Botschaft davon aus,
dass die 10 %-Limite im Rahmen des Kapitalbandes gar nicht zur wird erschwert und Überkapitalisierungen von Ge-
Anwendung kommt, was er aber – anders als hier vertreten – als sellschaften werden perpetuiert109. Nicht nur die Aus-
Schwachpunkt des Gesetzesvorschlags betrachtet.
97
schüttbarkeit solcher Mittel als Dividende wird verhin-
Art. 671 Abs. 1 Ziff. 1 E‑OR.
98 Art. 671 Abs. 1 Ziff. 3 E‑OR. dert, auch zum Rückkauf eigener Aktien stehen die der
99 Art. 671 Abs. 2 E‑OR. Kapitalreserve entsprechenden Mittel nicht mehr zur
100 Art. 672 Abs. 1 E‑OR.
101
Verfügung, sodass auch diesbezüglich Flexibilität ein-
Art. 672 Abs. 2 E‑OR. Der geltende Schwellenwert beläuft sich
auf 20  % des liberierten Aktienkapitals, vgl. Art. 671 Abs. 1 OR.
Für Holdinggesellschaften ist nach wie vor eine Sondervorschrift
vorgesehen, die Gewinnreserve ist für diese Gesellschaften nur
zu äufnen, bis sie 20  % des eingetragenen Aktienkapitals beträgt; 105 In Anlehnung an die internationale Praxis sollen eigene Aktien
vgl. Art. 672 Abs. 2 Satz 2 E‑OR. im Umfang ihres Anschaffungswertes als separater Minusposten
102 Art. 672 Abs. 3 E‑OR. vom Eigenkapital abgezogen und im Gegenzug nicht mehr ak-
103 Art. 673 Abs. 1 E‑OR. tiviert werden. Damit entfällt die Pflicht zur Bildung einer spe-
104 Sie ist nur zulässig, wenn es das dauernde Gedeihen des Unter- ziellen Reserve und die damit verbundene Bilanzverlängerung,
nehmens unter Berücksichtigung der Interessen aller Aktionäre während der Kapitalschutz nach wie vor gewährleistet ist, indem
rechtfertigt, Art. 673 Abs. 2 E‑OR. Laut Botschaft 2007 ist die für den Erwerb der eigenen Aktien verwendeten Mittel bis
es nicht mehr zulässig, Reserven zur Gewährleistung der Divi- zu deren Weiterveräusserung für Ausschüttungen an Aktionäre
dendenkontinuität zu bilden, da die Schaffung und Auflösung nicht greifbar sind, Botschaft 2007 (FN 1), 1660.
entsprechender Reserven die Aktionäre über den tatsächlichen 106 Vgl. BSK OR II-Kurer, Art. 671 N 19.
Geschäftsverlauf täusche. Unzulässig ist auch die Bildung von 107 Vgl. vorne II.2.2.
Reserven zwecks «Aushungerung» von Minderheitsaktionären 108 Vgl. Böckli (FN 3), § 1 N 119 ff.; Ders., Kapitalschutz (FN 12),
oder zwecks missbräuchlichen Tiefhaltens des Aktienkurses, 346 ff.; Ders. Revisionsfelder (FN 18), 721 ff.
Botschaft 2007 (FN 1), 1662. 109 Vgl. Gericke (FN 69), 27 f.
Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?
GesKR 3 2008

gebüsst wird110 . In Konzernverhältnissen wird zudem 3. Weitere Modifikationen der Kapital­ 231
die Besicherung und Darlehensgewährung an Mutter- erhaltungsvorschriften
und Schwestergesellschaften sowie ein cash pooling
durch die Beschränkung des für solche Transaktionen Weitere Modifikationen der Kapitalerhaltungsvor-
frei verfügbaren Eigenkapitals weiter erschwert111. schriften können an dieser Stelle nur kurz angespro-
chen werden:
Es zeugt ferner von einem übersteigerten Kapital­
schutzverständnis, das Agio denselben Restriktionen • Der Erwerb eigener Aktien erfährt nebst der bereits
wie das Aktienkapital zu unterwerfen. Das Agio ist erwähnten Änderung der Bilanzierungsvorschriften

Aufsätze
kein Instrument des Gläubigerschutzes, weshalb es eine kleinere Änderung, indem die im Zusammen-
auch nicht der Handelsregisterpublizität unterliegt. Es hang mit der escape clause anwendbare ausserordent-
hat vielmehr die Funktion des Einkaufs in die Reserven liche Höchstgrenze von 20 % eigener Aktien auf den
und in die Stimmrechtsverhältnisse einer Gesellschaft, Fall einer Auflösungsklage gemäss Art. 736 Abs. 1
wenn bei einer Kapitalerhöhung nicht alle Gesellschaf- Ziff. 4 OR ausgedehnt wird115. Dies soll als Alterna-
ter teilnehmen und dient somit der Gleichbehandlung tive zur Auflösung der Gesellschaft die Übernahme
der Gesellschafter112 . Da sich im Gesetzesentwurf keine der Aktien eines klagenden Minderheitsaktionärs
Vorschrift darüber findet, wie die gesetzliche Kapital- durch die Gesellschaft und mithin das Ausscheiden
reserve formell herabgesetzt werden kann, könnte das von Minderheitsaktionären erleichtern. Diese Libe-
Agio paradoxerweise noch strenger geschützt sein als ralisierung ist begrüssenswert, wird aber wohl von
das Aktienkapital113. Auch die Unterstellung von ande- eingeschränkter praktischer Bedeutung sein. Leider
ren Einlagearten unter die Ausschüttungssperre ist be- wurde auf weitergehende Liberalisierungen verzich-
dauerlich; es kann in Sanierungsfällen dazu führen, dass tet. Das europäische Gesellschaftsrecht, an dessen
gänzlich darauf verzichtet wird, dringend benötigtes einstiger 10 %-Limite sich der Schweizer Gesetzge-
Kapital nachzuschiessen, wenn dieses in einer späteren ber im Rahmen der Aktienrechtsrevision von 1992
Phase der Gesundung der Gesellschaft nur mit gros- orientierte, hat vorgemacht, dass eine angemessene
sen Mühen wieder an die Gesellschafter zurückgeführt Erhöhung der 10 %-Limite im Rahmen des Erwerbs
werden kann. Im Ergebnis decouragiert die vorgeschla- eigener Aktien denkbar ist116 .
gene Regelung die Leistung von Mitteln in Form von • Die Aufforderung an die Gläubiger zur Anmeldung
Agio und Eigenkapitalzuschüssen; dies führt zu einer und Sicherstellung ihrer Forderung im Rahmen der
weiteren Benachteiligung der Eigenkapitalfinanzierung ordentlichen Kapitalherabsetzung kann neu vor
gegenüber einer solchen mit Fremdkapital, was nicht im oder nach dem Herabsetzungsbeschluss durch die
Interesse der Gläubiger sein kann114. Generalversammlung stattfinden, womit ein dem
Einzelfall angepasstes, im Vergleich zur geltenden
Rechtslage oft rascheres Vorgehen ermöglicht wer-
den soll117. Dieselbe Stossrichtung verfolgt die Ver-
kürzung der Frist zur Anmeldung von Forderungen
auf einen Monat nach der dritten Veröffentlichung
im SHAB118 . Ferner kann sich die Gesellschaft ge-
110
mäss Art. 653k Abs. 3 E‑OR von der Sicherstellung
Vgl. Bär & Karrer, Vernehmlassung zur Revision des Aktien-
und Rechnungslegungsrechts im OR vom 31. Mai 2006 (abrufbar durch den Nachweis befreien, dass die Erfüllung
unter www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirtschaft/aktien- der Forderungen durch die Kapitalherabsetzung
rechtsrevsion.html), 93; Industrie-Holding, Vernehmlassung nicht gefährdet ist. Hierfür wird in der Regel die
zur Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts im OR
vom 31. Mai 2006 (abrufbar unter www.bj.admin.ch/bj/de/home/ Prüfungsbestätigung des zugelassenen Revisionsex-
themen/wirtschaft/aktienrechtsrevsion.html), 28. perten ausreichen119. Diese Vereinfachungen des Ka-
111 Lukas Glanzmann, Vernehmlassung vom 31. Mai 2006 zur Re- pitalherabsetzungsverfahrens dürften Kapitalherab-
vision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts im OR (abruf-
bar unter www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/wirtschaft/ak- setzungen künftig beschleunigen.
tienrechtsrevsion.html), 5.
112 Widmer (FN 5), 95 f.
113 Diesen Hinweis verdanke ich Dieter Gericke. Böckli (FN 10),
341, geht davon aus, dass die Vorschriften über die Kapitalherab- 115 Art. 659 Abs. 3 E‑OR.
setzung direkt Anwendung finden. 116 Auch Böckli (FN 10), 355, der ansonsten den hier vertretenen
114 Zu kritisieren ist ferner, dass die von Volk und Ständen am Liberalisierungspostulaten entgegenstehenden Auffassungen ver-
24. Februar 2008 angenommene «Unternehmenssteuerreform tritt, hält eine Ausweitung der Bestandesgrenze auf 20 % des Ak-
II» vorsieht, dass alle Arten von Einlagen steuerfrei an die An- tienkapitals für vertretbar.
teilseigner zurückbezahlt werden sollen, womit das Nennwert- 117 Art. 653k Abs. 1 E‑OR; Botschaft 2007 (FN 1), 1649.

prinzip durch das Kapitaleinlageprinzip abgelöst wird. Durch die 118 Art. 653k Abs. 2 E‑OR.

Bindung aller über den Nennwert hinaus gehenden Einlagen in 119 Botschaft 2007 (FN 1), 1649. Gläubiger, welche die Sicherstel-

der Kapitalreserve wird dieses Anliegen aber faktisch unterlau- lung verlangen, sind dabei nicht besser zu stellen, wie wenn keine
fen, vgl. René Röthlisberger/Sarah Pflüger-Niggli, Steu- Kapitalherabsetzung durchgeführt würde, vgl. Botschaft 2007
eraspekte gemäss dem Entwurf zum Aktien- und Rechnungsle- (FN 1), 1650. Böckli (FN 10), 335, möchte dies ausdrücklich im
gungsrecht, ST 82 (2008), 478. Gesetzestext festgehalten haben.
GesKR 3 2008 Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?

232 • Der Kreis der rückerstattungspflichtigen Personen Schweizer Aktienrecht bietet interessante Perspek-
im Rahmen der Rückerstattungsklage nach Art. 678 tiven126 ; ein Solvenztest könnte, wie die amerika-
E‑OR wird auf die Mitglieder der Geschäftsleitung nischen Gesellschaftsrechte zeigen, auch ein Kri-
und diesen nahe stehende Personen ausgedehnt. Zu- terium für die Ausschüttungsbemessung darstellen
dem wird auf das Erfordernis der Bösgläubigkeit und die erörterten Schwächen der Bilanz als vergan-
verzichtet120 , wobei aber ein gutgläubiger Emp- genheitsorientierte Stichtagsrechnung damit poten­
fänger die Leistung nur insoweit zurückerstatten tiell kompensieren. Im Übrigen sei für die Modifi-
muss, als er im Zeitpunkt der Geltendmachung des kationen von Art. 725 ff. OR auf die Ausführungen
Aufsätze

Anspruchs noch bereichert ist121. Beibehalten wur- von Tetiana Bersheda Vukurovic in diesem Heft
de das Erfordernis der Offensichtlichkeit des Miss- verwiesen.
verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung,
nachdem der im Vorentwurf noch enthaltene Ver- 4. Revision der Rechnungslegungsvorschriften
zicht auf diese Qualifikation in der Vernehmlassung
auf Kritik gestossen war122 . Das Kriterium, wonach 4.1 Auswirkungen des vorgeschlagenen Rechnungs­
Leistung und Gegenleistung nicht in einem offen- legungsrechts auf die Kapitalerhaltung?
sichtlichen Missverhältnis zur «wirtschaftlichen Die Neuregelung des Rechnungslegungsrechts sei nach-
Lage der Gesellschaft» stehen sollten, wird durch folgend nur unter spezifisch für den Kapitalschutz re-
jenes der «Ertragslage der Gesellschaft» ersetzt123. levanten Aspekten betrachtet. In Bezug auf die Bewer-
Eine griffigere Rückerstattungsklage, de lege lata oft tungs- und Ansatzvorschriften ist zu konstatieren, dass
ein etwas zahnloser Behelf124, ist an sich begrüssens- der Gesetzesentwurf das Vorsichtsprinzip insofern rela-
wert. Inwiefern der Verzicht auf die Bösgläubigkeit tiviert, als es nicht mehr als Grundsatz der ordnungsge-
und die Ausdehnung der Passivlegitimation aber zu mässen Rechnungslegung aufgeführt ist127, sondern nur
einer häufigeren Anwendung dieses Rechtsbehelfs noch als Bewertungsgrundsatz gilt: Gemäss Art. 960
führen und welche Auswirkungen die Neuerung auf Abs. 2 E‑OR muss die Bewertung vorsichtig erfolgen,
die Rechtssicherheit von Transaktionen zwischen darf aber die zuverlässige Beurteilung der wirtschaft-
der Gesellschaft und ihren Aktionären bzw. ihrem lichen Lage des Unternehmens nicht verhindern. Ferner
Management haben wird, ist allerdings offen. definiert der Gesetzesentwurf im Unterschied zum gel-
• Auch die Verhaltenspflichten des Verwaltungsrates tenden Recht das Aktivum. Vermögenswerte müssen bi-
in der Krise gemäss Art. 725 Abs. 1 und Art. 725 lanziert werden, wenn aufgrund vergangener Ereignisse
Abs. 2 OR erfahren im Gesetzesentwurf einige Än- über sie verfügt werden kann, ein Mittelzufluss wahr-
derungen. Bemerkenswert ist insbesondere Art. 725a scheinlich ist und ihr Wert verlässlich geschätzt werden
E‑OR, welcher im Rahmen der «Alarmglocke» bei kann128 . Dieser an der Regelung der IFRS orientierte
hälftigem Kapitalverlust zusätzlich zur bilanziellen Aktivenbegriff129 steht in einem gewissen Widerspruch
eine liquiditätsbezogene Grösse einführt. Im Fal- zum Vorsichts- und Realisationsprinzip130 . Zentrales
le begründeter Besorgnis der Zahlungsunfähigkeit Element eines Aktivums nach IFRS ist die Erwartung
muss der Verwaltungsrat unverzüglich einen Li- eines wirtschaftlichen Nutzens; eine hinreichend wahr-
quiditätsplan erstellen, der den aktuellen Bestand scheinliche Mehrung des unternehmerischen Vermö-
der flüssigen Mittel festhält und die in den nächsten gens reicht zur Aktivierung aus131. Orientiert sich die
zwölf Monaten zu erwartenden Ein- und Auszah- Auslegung dieses neuen Aktivenbegriffs an der Praxis
lungen darstellt125. Dieser Liquiditätsplan muss von zur entsprechenden IFRS-Definition, so wird dies im
einem zugelassenen Revisor geprüft werden. Ergibt Vergleich zum geltenden Recht zu einer verstärkten
sich, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, muss Aktivierbarkeit führen132 . Mit der Ausweitung der Ak-
der Verwaltungsrat gemäss Art. 725a Abs. 3 E‑OR
unverzüglich eine Generalversammlung einberufen
und ihr Sanierungsmassnahmen beantragen. Das 126 Ein Solvenztest besteht de lege lata schon im Stiftungsrecht, vgl.
Art. 84a Abs. 1 ZGB.
Kriterium der Zahlungsunfähigkeit und die da- 127 Vgl. Art. 958c Abs. 1 E‑OR im Unterschied zu Art. 662a Abs. 2
mit verbundene Einführung eines Solvenztests ins Ziff. 3 OR.
128 Art. 959 Abs. 2 E‑OR.
129 Vgl. die Definition des IASB RK 49 (a) und dazu Bernhard
Pellens/Rolf Uwe Fülbier/Joachim Gassen, Internationale
120 Vgl. Botschaft 2007 (FN 1), 1163; Begleitbericht VE‑OR Rechnungslegung, Stuttgart 2006, 113.
2005 (FN 58), 64 f. 130 Rolf Benz, Steuerliche Auswirkungen des Vorentwurfs zu einer
121 Art. 678 Abs. 3 E‑OR i.V.m. Art. 64 OR. «Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts im Obliga­
122 Vgl. etwa Gericke, (FN 69), 30; Glanzmann, (FN 111), 6. tionenrecht», zsis 5/2006, 7.
123 Art. 678 Abs. 2 E‑OR. 131 Vgl. Sebastian Mock, Finanzverfassung der Kapitalgesell-
124 Vgl. Peter Böckli/Claire Huguenin/François Dessemon- schaften und internationale Rechnungslegung, Diss. Hamburg,
tet, Expertenbericht der Arbeitsgruppe «Corporate Gover- Köln 2008 (=AHW 167), 120.
nance» zur Teilrevision des Aktienrechts, Zürich/Basel/Genf 132 Vgl. Lukas Müller, Zur Einführung des Aktivenbegriffs durch
2004, 182 ff. das neue Aktien- und Rechnungslegungsrecht, SZW 79 (2007),
125 Art. 725a Abs. 1 E‑OR. 301; Benz (FN 130), 7.
Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?
GesKR 3 2008

tivierungsbasis ist die Gefahr verbunden, dass fiktive, zungen sind zudem wie bereits angesprochen nach IFRS 233
u.U. nie realisierbare Aktiven verbucht werden, was weniger streng als im geltenden Obligationenrecht137.
bilanziell die Ausschüttbarkeit der real verfügbaren, li- Darüber hinaus wird nach IFRS in gewissen Bereichen
quiden Mittel erhöht. Dies würde dem Grundgedanken in Abweichung vom Anschaffungs- bzw. Kostenwert-
der Kapitalerhaltung zuwiderlaufen und die Schwächen prinzip eine fortgesetzte und erfolgswirksame Bewer-
ihrer bilanziellen Basis noch weiter akzentuieren. tung nach dem fair value eines Vermögensgegenstandes
vorgenommen. Dies führt beispielsweise bei nicht be-
A fortiori gilt dies für jene Gesellschaften, welche die
trieblich genutzten Liegenschaften dazu, dass sich die
in Art. 962 Abs. 1 E‑OR gewährte Möglichkeit nutzen

Aufsätze
Verkehrswertsteigerung einer solchen Liegenschaft in
werden, auf eine obligationenrechtliche Jahresrechnung
einer Periode sofort in der Bilanz widerspiegelt138 . Ähn-
gänzlich zu verzichten und ausschliesslich nach einem
liches gilt für die Bewertung von Finanzderivaten nach
anerkannten Standard Rechenschaft abzulegen. Auch
IAS 39139 und für derivativen Goodwill140 . Es kommt zu
für die Ausschüttbarkeit wird dann beispielsweise ein
einer Zunahme des Eigenkapitals und so zu einer Er-
Swiss GAAP FER-, US-GAAP- oder IFRS-Abschluss
höhung des ausschüttungsfähigen Betrages, ohne dass
massgeblich sein133. Dieses Wahlrecht ist an sich er-
der Gesellschaft real Mittel zugeflossen wären141. Es
freulich, erlaubt es doch, die Doppelspurigkeit und
erstaunt nach dem Gesagten nicht, dass der ausgewie-
Kosten eines dual reporting nach OR und nach einem
sene Gewinn nach IFRS i.d.R. höher ist als nach Rech-
anerkannten Standard zu vermeiden134. Inwiefern diese
nungslegungsstandards, welche dem Vorsichtsprinzip
Regelwerke aber geeignet sind, als massgebliche Grund-
verpflichtet sind142 . Es wird deshalb kritisiert, dass die
lage für die Ausschüttbarkeit von Mitteln zu dienen, ist
IFRS eine Ausschüttung von blossen Scheingewinnen
fraglich. Im Folgenden seien anhand der in Europa vor-
erlaubten. Eine nach IFRS erstellte Bilanz sei deshalb
herrschenden IFRS die Konsequenzen der Rechnungs-
für die Zwecke des Grundkapitalschutzes untauglich143.
legung nach IFRS für das bestehende System der Kapi-
talerhaltung skizziert. Dies bleibt allerdings nicht unwidersprochen. Aus theo-
retischer Warte wird darauf hingewiesen, dass effiziente
4.2 Rechnungslegung nach IFRS und Ausschüttungsbeschränkungen stets unternehmens­
­Kapitalerhaltung spezifisch seien und – unabhängig von den anwend-
baren Rechnungslegungsnormen – von den konkreten
Die IFRS sind darum bemüht, den Kapitalmärkten und Investitions­möglichkeiten der betreffenden Gesell-
den Gesellschaften eine möglichst realitätsnahe Darstel- schaft abhingen144. Es sei deshalb keine generelle Aus-
lung der Vermögens- und Ertragslage einer Gesellschaft sage darüber möglich, ob eine Bilanzierung nach IFRS
zu liefern. Der Gläubigerschutz steht nicht im Vorder- oder nach dem HGB (welche der obligationenrecht-
grund. Die Bildung von bewussten stillen Reserven ist lichen Rechnungslegung ähnlich ist) aus Gläubigersicht
unter IFRS sogar gänzlich verboten135. Anders als nach vorzuziehen sei145. In praktischer Hinsicht ist zu konsta­
den geltenden obligationenrechtlichen Regeln gilt in
bestimmten Bereichen ein Erfolg schon dann als reali-
siert, wenn er mit hinreichender Wahrscheinlichkeit als
vor, kann es zu einer Gewinnrealisierung entsprechend dem Leis-
realisierbar gelten kann136 . Die Aktivierungsvorausset- tungsfortschritt und damit bereits zu einem Zeitpunkt vor dem
Gefahrenübergang der Leistung auf den Besteller kommen, vgl.
Richard (FN 21), 142.
137 Vgl. soeben IV.4.1.; Gelter (FN 136), 182; Mock (FN 131),
133 Vgl. Art. 962a Abs. 1 Ziff. 2 E‑OR. Der Bundesrat wird nach 120 ff.
Art. 962a Abs. 5 E‑OR die anerkannten Standards bezeichnen. 138 Für eine ausführliche Diskussion der Bewertung von Rendite-
134 Leider weicht die Vorlage in diesem Punkt von der Vorgabe der Immobilien nach dem fair-value-Ansatz (IAS 40) unter dem Ge-
Steuerneutralität ab. Wird allein nach einem anerkannten Stan- sichtspunkt des Kapitalschutzes vgl. Marc Merschmeyer, Die
dard bilanziert, so ist dieser Abschluss auch für die Bemessung Kapitalschutzfunktion des Jahresabschlusses und die Übernah-
der Gewinn- und Kapitalsteuer massgeblich und dürfte so in al- me der IAS/IFRS für die Einzelbilanz, Diss. Köln 2004, 204 ff.;
ler Regel zu einer höheren steuerlichen Belastung führen. Wün- vgl. ferner KPMG (FN 28), 326 f.; Mock (FN 131), 126 ff.
schenswert wäre eine Steuerneutralität der Regelung, z.B. über 139 Vgl. KPMG (FN 28), 330 ff.; Mock (FN 131), 124 ff.
tiefere Steuersätze für Unternehmen, welche ausschliesslich nach 140 IFRS 3.51 ff. und dazu Mock (FN 131), 123 f.
einem Standard abschliessen, oder der Möglichkeit zu Anpas- 141 Böckli (FN 3), § 8 N 47 und § 10 N 528; Bernhard Pellens/
sungen des Abschlusses für Steuerzwecke. Immerhin verfügen Dirk Jödicke/André Schmidt, Reformbestrebungen zum Gläu­
die Gesellschaften über die Freiheit, sich aufgrund ihrer indi- bigerschutz, Der Konzern 5 (2007), 433 f.
viduellen Kosten-Nutzen-Strukturen für die eine oder andere 142 Bernhard Pellens/Stefan Neuhaus/Wolfgang Sawaki/
Variante zu entscheiden Zudem besteht übergangsrechtlich die Ralf Zimmermann, IFRS-Bilanzierung verstärkt Gewinnent-
Möglichkeit, die aus der steuerwirksamen Auflösung der stillen wicklung, Der Betrieb 4/2008, 137.
Reserven entstehenden höheren Gewinnsteuerwerte zeitlich ge- 143 Vgl. Jens Ekkenga, Einzelabschlüsse nach IFRS – Ende der
staffelt zu versteuern, vgl. Botschaft 2007 (FN 1), 1740 f. aktien- und GmbH-rechtlichen Kapitalerhaltung?, Die Ak­
135 Vgl. IASB RK 37; Böckli (FN 3), § 10 N 63. tiengesellschaft 51 (2006), 397; Richard (FN 21), 145; Gelter
136 Böckli (FN 10), 342; ferner Martin Gelter, Kapitalerhaltung (FN 136), 186; monographisch Merschmeyer (FN 138).
und internationale Rechnungslegung, in: GesRZ 33 (2004), 184; 144 Wagenhofer/Ewert (FN 29), 180 f.
Pellens/Fülbier/Gassen (FN 129), 115. Liegen z.B. die Vor- 145 Wagenhofer/Ewert (FN 29), a.a.O. Keine grösseren Probleme
aussetzungen zur Bilanzierung langfristiger Fertigungsaufträge bei der Anwendung von IFRS als Basis für die Ausschüttungs-
nach der percentage of completion-Methode gemäss IAS 11.22–24 bemessung konstatieren ferner Tilman Bezzenberger, Das
GesKR 3 2008 Tobias Meyer – Kapitalschutz als Selbstzweck?

234 tieren, dass in 17 von 26 EU-Mitgliedstaaten die IFRS begrüssenswert, aber nur von beschränkter Tragweite.
auch für den Einzelabschluss zugelassen oder sogar Insbesondere im Bereich des Erwerbs eigener Aktien
zwingend erforderlich sind und dort auch die Basis für wären weitergehende Liberalisierungen, auch ausser-
die jeweiligen Kapitalschutzvorschriften bilden146 . Sie- halb des Kapitalbandes, wünschbar.
ben von diesen 17 Staaten haben allerdings flankieren-
Im Bereich der Kapitalaufbringung schreibt der Ge-
de Massnahmen ergriffen, welche die Ausschüttbarkeit
setzgeber eine Praxis fest, welche in überholten Denk-
von rein virtuellen Gewinnen beschränken sollen147.
schemen verhaftet ist. Die restriktiven Anforderungen
Die Eignung eines Abschlusses nach IFRS, aber auch an die Sacheinlagefähigkeit, welche schlechterdings
Aufsätze

nach Swiss GAAP FER, für die Kapitalerhaltung be- auch im Rahmen der Verrechnungsliberierung zur An-
darf nach dem Gesagten weiterer Untersuchung. Dem wendung kommen sollen, tragen der zunehmenden Be-
Gesetzesentwurf und der Botschaft 2007 ist der Vor- deutung immaterieller Werte im Wirtschaftsleben keine
wurf zu machen, dass über die hier skizzierte Proble- Rechnung. Insbesondere das Kriterium der Verwertbar-
matik wortlos hinweggegangen wurde148 . Ist fraglich, keit eines Einlagegegenstandes ist weder mit dem Gläu-
ob sich nach anerkannten Standards erstellte Bilanzen biger- noch dem Gesellschafterschutz zu legitimieren,
auch für die Zwecke der Kapitalerhaltung eignen, so erschwert aber im Gegenzug die Gründung von start-
drängt sich überdies die Ausschau nach anderen, bi­ up-Unternehmen.
lanzunabhängigen Mechanismen der Ausschüttungs-
Der Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, der gewisser-
bemessung für diejenigen Unternehmen auf, die einzig
massen ante portas steht, lässt es als ratsam erscheinen,
nach solchen Standards Rechenschaft ablegen. Hierzu
die dargestellten internationalen Entwicklungen im
ist insbesondere die Einführung eines Solvenztests zu
Rahmen der bevorstehenden Revision nicht einfach zu
zählen, wie er in Art. 725a E‑OR für den Fall des hälf-
ignorieren. Die Entwicklungen im Rechnungslegungs-
tigen Kapitalverlustes bereits skizziert ist149.
recht deuten im Übrigen darauf hin, dass künftig ein al-
leiniges Abstellen auf bilanzielle Parameter nicht mehr
zweckdienlich sein wird; Gegenstand vertiefter Unter-
V. Fazit suchung sollte deshalb sein, inwieweit sich Alternativen
in Form liquiditätsbezogener Grössen anbieten.
Der Schweizer Gesetzgeber steht mit seinem Ziel, die Ka-
pitalstrukturen zu flexibilisieren, grundsätzlich im Ein-
klang mit der in Kontinentaleuropa zu beobachtenden
Entwicklung, das Grundkapitalsystem zu deregulieren
und es von unnötigem Ballast zu befreien. Der vorlie-
gende Gesetzesentwurf wird diesem Anspruch aber nur
sehr bedingt gerecht; das Kapitalband als grundsätzlich
begrüssenswerte Innovation wird durch unnötige, mit
dem Gläubigerschutz begründete Kautelen seiner kon-
zeptuellen Gradlinigkeit und Einfachheit beraubt. Der
Gedanke der Flexibilisierung der Kapitalstruktur wird
ferner durch die neuen Reservebildungsvorschriften
konterkariert, welche zu einer Zwangsthesaurierung
von Mitteln führen. Weitere, kleinere Korrekturen an
den Regelungen der Kapitalherabsetzung, der Rück-
forderungsklage und dem Erwerb eigener Aktien sind

Kapital der Aktiengesellschaft, Köln 2005, 151 ff.; Hans-Joa-


chim Böcking, Internationalisierung der Rechnungslegung
und ihre Auswirkungen auf die Grundprinzipien des deutschen
Rechts, Der Konzern 2 (2004), 181 ff.; Hans-Joachim Böcking/­
Andreas Dutzi, Zur Notwendigkeit eines zusätzlichen Solvenz-
tests, Der Konzern 5 (2007), 439 ff.
146 Es sind dies Bulgarien, Zypern, Tschechien, Dänemark, Estland,
Finnland, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Mal-
ta, die Niederlande, Polen, Portugal, die Slowakei, Slowenien und
das Vereinigte Königreich, vgl. KPMG (FN 28), 319 f.
147 Es sind dies Dänemark, Griechenland, Italien, Malta, die Nieder-
lande und das Vereinigte Königreich, vgl. KPMG (FN 28), 320 ff.
Zu den im Vereinigten Königreich ergriffenen Massnahmen vgl.
im Detail KPMG (FN 28), 374 ff.
148 Vgl. Böckli (FN 10), 342.
149 Für weitere Reformoptionen vgl. KPMG (FN 28), 395 ff.