Les principes fondamentaux des marchés

publics
La   commande   publique   est   un   terme   générique   relatif   à   l’ensemble   des   contrats
passés   par   les   personnes   publiques   pour   satisfaire   leurs   besoins.   Ces   contrats
peuvent ou non être soumis au Code des marchés publics. La commande publique
recouvre   ainsi   une   notion   très   large   englobant   plusieurs   formes   telles   que   les
marchés   publics,   les   contrats   de   partenariats.   Il   existe   une   pluralité   de   contrats
administratifs.  Ces contrats sont  régis par des  règles communes ou  des régimes
distincts. C’est pour cela qu’on peut se demander s’il existe un droit de la commande
publique.   Il   existe   un   certain   nombre   de   règles   d’exécution   communes   qui
s’appliquent à tous les contrats administratifs. La question du droit de la commande
public   concerne   surtout   la   passation.   La   réponse   à   cette   interrogation   est   plutôt
négative. Pourtant aujourd’hui, certains éléments attestent de l’émergence d’un droit
de   la   commande   publique.   Il   existe   une   diversité   des   régimes   applicables   avec
notamment une diversité de réglementations. En droit interne, les règles applicables
au   contrat   administratif   relèvent   à   la   fois   du   pouvoir   législatif   et   du   pouvoir
réglementaire, ce qui n’est pas un facteur de clarté.
  De   plus,  il   y a   une   multiplicité   des textes  applicables  à  un   type  de   contrat.   Par
exemple, pour les marchés publics, il y a la loi du 31 décembre 1975, la loi du 3
janvier  1991  ainsi  que   la   loi  du   29   janvier  1993. Puis, dans le   droit des contrats
administratifs, le droit de l’Union Européenne est aussi une source de complexité
parce   que   les   définitions   de   l’Union   Européenne   ne   correspondent   pas   à   celles
retenues au niveau national. On peut prendre, en l’espèce, l’exemple des marchés
publics.   En   effet,   la   notion   européenne   est   plus  large   que   la   notion   nationale   de
marché public eu égard à la conception que retient le droit de l’Union Européenne de
la notion de pouvoir adjudicateur qui implique une appréciation beaucoup plus large
des   parties   au   contrat   que   celle   retenue   au   niveau   national.   Dans   le   Code   des
marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs sont limités, cela concerne l’état, les EP
administratif, les CT et leurs EP. Alors que la conception européenne intègre dans la
notion de pouvoir adjudicataire les organismes de droit public cela conduit à intégrer
des personnes privées. La conséquence découlant de cette différence de conception
des marchés publics entraîne que les marchés conclus en France par des personnes
privées sont vus comme des marchés publics par l’Union Européenne et non en droit
interne français.
Puis, il existe une diversité de contrats administratifs ce qui conduit à une sorte de
gommage  entre   les  différentes  catégories.  Toutefois,  cette   diversité   et  complexité
n’empêchent pas l’émergence actuelle d’un droit de la commande public. En effet,
les enjeux d’un droit de la commande publique sont de trouver certains principes qui
vont s’appliquer à tous les contrats administratifs et notamment certains principes qui
s’appliqueraient aux règles de passation des contrats administratifs. Aujourd’hui, il
existe une volonté, tant législative que jurisprudentielle, de consacrer l’existence d’un
droit de la commande publique. On trouve des références à la commande publique
dans   les   textes   législatifs   et   les   textes   réglementaires.   Pour   les   textes
réglementaires, Art 1er  al 2 du décret du 7 mars 2001 portant Code des marchés
publics qui aujourd’hui est dans l’article 1er  du Code des marchés publics, prévoit
que
 « les marchés publics et les accords­cadres soumis au présent code respectent les
principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité des traitements des
candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer
l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». Le
problème   de   cette   disposition   est   qu’elle   assimile   la   commande   publique   aux
marchés   publics.   C’est   une   conception   plus   large   de   la   commande   publique   que
retient l’article 84 de la loi du 9 décembre 2004 qui habilitait le gouvernement, à la
notion d’un Code de la commande publique. Dans ce cadre de ce projet de loi, on
voulait   fixer   les   ambitions   de   la   commande   publique,   permettre   de   recouvrir   les
différentes   techniques   contractuelles   permettant   aux   personnes   publiques   de
satisfaire leurs besoins par recours à des prestations extérieures et donc englober
les textes relatifs aux marchés publics, aux délégations de SP et à la catégorie des
contrats de partenariat.
Deux grands principes sont identifiés pour la commande publique, il s’agit du
principe d’égalité et celui de transparence. Le principe d’égalité suppose que toutes
les personnes susceptibles de vouloir être un cocontractant d’une personne publique
doivent être traitées de manières identiques. Puis le principe de transparence permet
de donner un droit de regard aux citoyens sur l’action publique.
Un marché public est un contrat par lequel une personne publique ou pouvoir
adjudicateur   se   procure   des   travaux,   des   fournitures   ou   des   services.   C’est   un
contrat   à   titre   onéreux :   la   personne   publique   rémunère   son   cocontractant   par   le
versement d’un prix ou même en lui abandonnant des recettes. Le marché public fait
partie avec d’autres contrats à la grande catégorie de la commande publique. Les
principes   de   la   commande   publique   sont   applicables   aux   marchés   publics,   leur
application pourra dépendre du prix du marché. La mise en place de ces principes
dans   la   procédure   de   passation   des   marchés   publics   avait   pour   but,   comme   le
souligne   l’article 1   du   Code   des   marchés   publics,   d’assurer   l’efficacité   de   la
commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. 
On   peut   alors   se   demander   quelles   sont   les   mécanismes   de   la   procédure   de
passation des marchés publics permettent l’application des principes fondamentaux
de l’article 1er du Code des marchés publics afin d’assurer une bonne utilisation des
deniers publics et assurer l’efficacité de la commande publique ? 
L’article 1er du Code des marchés publics reprend les principes fondamentaux de la
commande publique pour les appliquer aux marchés publics (I). L’application de ces
principes se retrouve dans les caractéristiques des marchés publics (II). 

I. Les principes fondamentaux de la commande publique applicables pour
les marchés publics :

Des principes ont  été mis en place afin d’assurer la bonne utilisation des deniers
publics,   mais   également   pour   assurer   l’efficacité   de   la   commande   publique.   Les
principes   fondamentaux   de   la   commande   publique   repris   pour   la   passation   des
marchés publics sont de deux ordres. Il y a d’une part la liberté d’accès et l’égalité de
traitement des candidats (A) et d’autre part, la transparence de la procédure (B).

A. La liberté d’accès et l’égalité de traitement des candidats :
Tout d’abord, l’égalité de traitement des candidats est un principe qui interdit toute
pratique discriminatoire de nature à favoriser certains opérateurs. Ce principe a voulu
mettre fin à des pratiques qui existaient auparavant et qui permettaient à la personne
publique de conclure des marchés publics avec des personnes, non pas en raison de
la qualité de la personne ou de son prix, mais en raison d’un lien qui pouvait exister
entre   les deux,  tels qu’un   lien  familial.  Avec  ces  pratiques,  il  y  avait   une   rupture
d’égalité, on parlait même de corruption, la personne publique utilisait son pouvoir de
conclure des marchés publics pour en faire profiter une de ses connaissances. Les
articles 45 et 46 du Code des marchés publics font référence à ce principe d’égalité
de traitement des candidats. En effet, ces articles du Code des marchés publics fait
référence aux renseignements ou documents que le pouvoir adjudicateur peut exiger
des   candidats.   Il   y   a   par   exemple   les   documents   permettant   d’évaluer   leur
expérience, capacités professionnelles. Ils doivent aussi fournir des références de
travaux, or la jurisprudence du Conseil d’État, dans un arrêt rendu le 4 novembre
2005,   a   considéré   qu’il   est   possible   de   demander   aux   candidats   de   fournir   des
références concernant des travaux exécutés durant une période plus courte que les
cinq dernières années, dès lors que la même période, déterminée en rapport avec
l’objet du marché, est fixée pour tous les candidats. 
On peut donc constater que le principe d’égalité joue un rôle primordial dans l’accès
à la commande publique, plus précisément, l’accès aux marchés publics. Ce principe
suppose   que   toutes   les   personnes   susceptibles   de   vouloir   être   un   cocontractant
d’une personne publique doivent  être traitées de manières identiques. Ce principe
engendre des obligations à charge de la personne publique. Lorsqu’elle décide de
contracter, elle met en place des procédures qui permettent à toutes les entreprises
de   savoir   qu’un   contrat   va   être   passé.   Cette   procédure   leur   permet   aussi   de
participer   à   la   procédure   de   sélection.   Avec   les   articles 45   et   46   du   Code   des
marchés publics, le principe d’égalité des candidats est respecté car ils prévoient les
documents et renseignements que doit fournir chaque candidat, cela va permettre  à
la personne publique de comparer les candidats à partir des mêmes documents, des
mêmes   critères.   Ce   principe   joue  un   rôle   important  dans  l’accès  à   la   commande
publique car tout candidat peut y accéder et sera sur un pied d’égalité par rapport
aux autres candidats.
Puis, la liberté d’accès des candidats permet que toute entreprise intéressée par un
marché doit pouvoir être candidate à ce marché. La personne publique prévoit des
critères afin d’attribuer le marché public à un des candidats. Or, comme le rappelle
l’article 53   du   Code   des   marchés   publics   il   ne   doit   pas   s’agir   de   critères
discriminatoires, il doit être question de critères en rapport avec l’objet du marché,
par   exemple,   la   qualité,   le   prix,   la   valeur   technique,   le   caractère   esthétique   et
fonctionnel   et   les   performances   en   matière   de   protection   de   l’environnement.   La
jurisprudence   a   permis   de   dégager   des   critères   interdits   ou   de   limiter   certains
critères. Le choix du critère esthétique doit être entouré de précautions. En effet,
l’acheteur public doit clairement définir ce qu’il entend par ce critère, sinon ce critère
sera entaché de subjectivité.
Ces deux principes fondamentaux de la commande publique s’appliquent également
pour   les   marchés   publics,   des   procédés   sont   mis   en   place   tout   au   long   de   la
passation d’un marché public pour permettre leur respect. Ces principes permettent
de   favoriser   l’accès   à   la   commande   publique,   favorisent   la   bonne   utilisation   des
domaines publics, mais  également sont un facteur de l’efficacité de la commande
publique.   Tous   les   candidats   peuvent   avoir   accès   à   un   marché   public,   leur
candidature   sera   appréciée   de   la   même   façon   pour   tous,   la   personne   publique
disposera   pour   tous   des   mêmes   renseignements,   documents.   L’égalité   est   ici
respectée pour donner une chance à toutes les entreprises intéressées de conclure
un marché public avec une personne publique. Un autre principe est important dans
la commande publique, il s’agit de la transparence de la procédure.

B. La transparence de la procédure :

Le principe de la transparence des procédures implique que le pouvoir adjudicateur
fasse   connaître   la  nature   de   son   besoin   et  les  conditions   dans  lesquelles  il   sera
procédé à la sélection de l’attributaire du marché. Ce principe a pour but de ne pas
permettre à la collectivité d’agir en secret. Il implique que les candidats disposent
tous   des   mêmes   informations   concernant   le   marché   que   souhaite   conclure   la
personne publique. Il n’y a pas un candidat qui a connaissance de certains points
que d’autres ne savent pas. Chacun des candidats doit connaître ce que veut faire la
personne publique et surtout les conditions dans lesquelles aura lieu la sélection.
Cela   permet   au   candidat   d’avoir   toutes   ces   informations   fondamentales   lui
permettant de faire en sorte de présenter la meilleure candidature possible. Si ce
principe n’existait pas, les candidats présenteraient des offres floues ou même sans
rapport avec ce que veut faire le pouvoir adjudicateur. Cela permet au candidat de
voir immédiatement avec la nature des besoins de la personne publique s’il peut
correspondre à la demande. Il sait également quels sont les critères de sélection, il
peut   donc   faire   en   sorte   de   correspondre   le   plus   possible   à   ces   critères   par
l’intermédiaire de sa candidature. La transparence des procédures permet également
d’assurer   le   principe   d’égalité   entre   les   candidats.   Ils   sont   tous   placés   dans   les
mêmes conditions face à la demande de la personne publique, ils disposent tous des
mêmes informations.
Le   principe   de   la   transparence   des   procédures   peut   être   rapproché   de
l’article 14   de   la   Déclaration   des   droits   de   l’Homme   et   du   citoyen :   « Tous   les
citoyens   ont   le   droit   de   constater,   par   eux­mêmes   ou   par   leurs   représentants,   la
nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi,
et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée ». Cet article 14
concerne  essentiellement  les deniers  publics,   mais  il   peut  apparaitre   comme   une
source   de   transparence   car   il   donne   un   droit   de   regard   des   citoyens   sur  l’action
publique. Les textes fondamentaux relatifs aux délégations de service public et au
marché   public   font   référence   à   ce   principe   de   transparence.   La   loi   Sapin   sur   la
délégation   de   service   public   est   relative   à   la   prévention   de   la   corruption   et   à   la
transparence   de   la   vie   économique   et   des   procédures   publiques.   S’agissant   des
marchés publics, ce qui nous intéresse ici, le Code des marchés publics se réfère au
principe   de   transparence,   il   est   cité   à   l’article   1er :   « Les   marchés   publics   (…)
respectent les principes (…) et de transparence des procédures ». 
Pour comprendre le recours à ce principe, il faut regarder la jurisprudence des
Cours   européenne :  4   décembre   200   « Telaustria » :  Cette   obligation   de
transparence qui incombe aux pouvoirs adjudicateurs consiste à garantir en faveur
de   tout   soumissionnaire   potentiel   un   degré   de   publicité   adéquat,   permettant   une
ouverture   du   marché   à   la   concurrence   ainsi   que   le   contrôle   de   l’impartialité   des
procédures d’adjudication. Le principe de transparence a une triple conséquence.
Tout d’abord, avant la passation du contrat, il faut une publicité adéquate qui informe
les candidats potentiels de la future conclusion d’un contrat. Puis, ce principe a aussi
une conséquence dans la passation du marché, il pèse sur la personne publique un
devoir d’impartialité et d’information. Elle a une obligation d’informer les candidats sur
les critères de sélection retenus, cela entraîne le respect du principe d’égalité des
candidats. Enfin, la transparence implique des obligations postérieures à la passation
du contrat qui ont pour objectifs de vérifier que le contrat a été conclu dans le respect
des règles posées.  Par exemple  pour les marchés publics, la personne publique a
l’obligation   d’informer   les   candidats   non   retenus   des   motifs   conduisant   à   ne   pas
choisir ce candidat. 
Ce   principe   est   fondamental,   c’est   pour  cela   qu’il   s’applique   à   tous   les   marchés,
quels que soient leur montant, leur degré de complexité et le mode de passation
choisi.   Les   caractéristiques   des   marchés   publics   témoignent   de   l’application   des
principes fondamentaux de la commande publique, repris par l’article 1er du Code
des marchés publics.

II. L’application de ces principes : les caractéristiques des marchés publics

L’article  1er du Code  des marchés publics prévoit que la  passation  des marchés

publics est soumise au respect du principe de transparence, du principe d’égalité des
candidats et du principe de la liberté d’accès des candidats. Concernant les marchés
publics,   ces   principes   sont   mis   en   place   à   travers   des   obligations   de   mise   en
concurrence (A) et de publicité (B).

A. La mise en concurrence :

La   mise   en   concurrence   constitue   la   caractéristique   fondamentale   des   marchés

publics. Elle signifie que la collectivité organise la concurrence entre les opérateurs
économiques   du   marché   dans   un   cadre   procédural   prédéfini.   Cette   mise   en
concurrence entre les entreprises s’effectue au moment de la passation du marché
et permet une comparaison des offres des entreprises dans un cadre formalisé.
La mise en concurrence peut s’effectuer dès le premier euro. Elle est obligatoire à
partir de 20.000 €. Elle est adaptée par l’acheteur public entre 20.000 € et 206.000 €
pour les marchés de fournitures et services et entre 20.000 € et 5.150.000 € pour les
marchés de travaux. Enfin, à partir de 206.000 € / 5.150.000 €, le cadre de la mise
en concurrence est strictement défini par le code des marchés publics. 
L’article 53   du   Code   des   marchés   publics   prévoit   les   critères   auxquels   le
pouvoir adjudicateur peut avoir recours pour sélectionner le candidat avec lequel il va
contracter.   Cet   article   interdit   les   critères   discriminatoires.   En   l’espèce,   la
jurisprudence a considéré que le critère de l’implantation ou de la préférence locale
est prohibé car il constitue une violation du principe de libre concurrence sur lequel
repose   la   réglementation   des   marchés   publics.   Un   arrêt   du   Conseil   d’État   du   14
janvier 1998 va dans ce sens, l’implantation locale préalable ne peut pas être une
condition d’attribution du marché. De plus, la réponse du ministre de l’Intérieur à la
question Bourg Broc n °68664, le 26 août 1985 rappelle que l’utilisation de critères
liés à l’implantation locale de l’entreprise, qu’elle soit communale, départementale ou
régionale,   n’est   pas   prévue   par   le   Code   des   marchés   publics.   Si   ce   critère   de
l’implantation locale de l’entreprise avait été retenu, il constituerait une atteindre à la
libre concurrence car cela interdirait certaines candidatures. 
Puis dans un arrêt rendu par le Conseil d’État le 28 avril 2008 « Commune de
Toulouse », il a été admis que la commune a manqué à ses obligations de mise en
concurrence car elle a donné une place prépondérante au critère esthétique sans
donner des indications sur ses attentes en la matière. Le Conseil d’État veille au
respect   de   l’obligation   de   la   mise   en   concurrence   car   c’est   une   obligation   très
importante   pour   les   candidats   aux   marchés   publics.   Le   pouvoir   adjudicateur   doit
respecter strictement cette obligation. 
Un dossier de consultation est mis à la disposition des candidats à un marché
public. Il est constitué de l’ensemble des documents et informations préparées par
l’acheteur public pour définir l’objet, les caractéristiques et les conditions d’exécution
du marché. Les éléments du dossier de consultation peuvent être les suivants : un
règlement de la consultation, un cahier des charges ou encore des documents qui
notamment, constituent un descriptif plus ou moins détaillé des besoins en fonction
de   la   technicité,   qui   établissent   les   délais   d’exécution   et   la   sanction   de   leur
dépassement ainsi que les modalités d’exécution. Ce dossier de consultation permet
de respecter l’obligation de mise en concurrence car il informe les candidats, c’est
aussi   une   manière   d’assurer   l’égalité   des   candidats   et   la   liberté   d’accès   des
candidats. La transparence est aussi assurée grâce à cette mise en concurrence et
ce dossier de consultation.
La mise en concurrence est fondamentale car elle permet, tout d’abord, à l’acheteur
public de définir ses besoins et de comparer diverses solutions. Il pourra ainsi choisir
l’offre économiquement la plus avantageuse. De plus, la mise en concurrence incite
les entreprises à faire des efforts pour procurer la meilleure qualité au meilleur prix.
Ainsi, sans cette obligation de mise en concurrence, les candidats ne proposeraient
pas   d’offre   aussi   avantageuse.   Les   candidats   savent   que   s’ils   veulent   avoir   une
chance de conclure le marché, ils doivent faire tout leur possible pour proposer la
meilleure   offre   possible   du   point   de   vue   qualité,   prix.   C’est   donc   un   procédé
avantageux pour la personne publique, cela lui permet de conclure des marchés à
des prix très intéressants. Avec cette mise en concurrence, il y a la garantie d’une
bonne   utilisation   des   deniers   publics   ce   qui   est   un   élément   important   dans   la
procédure   de  passation   des  marchés  publics,  prévus   à   l’article   1er  du   Code  des
marchés publics. C’est la volonté de respecter des principes des marchés publics
que la libre concurrence a été mise en en place et cela contribue à garantir la bonne
utilisation des deniers publics.
Les   différents   principes   des   marchés   publics   trouvent   également   leur   application
dans une obligation de publicité.
B. La publicité :

Les modalités de publicité varient en fonction du montant du marché public. Pour les
petits marchés, la publicité ne signifie pas nécessairement la publication dans un
journal, mais par exemple un affichage. Il faut distinguer trois seuils.
Tout d’abord, lorsque le marché est en dessous de 4 000 € hors taxe, dans ce cas,
les marchés inférieurs à ce seuil sont exonérés de toute condition de publicité ou de
mise en concurrence. Le gouvernement avait tenté de relever ce seuil à 20 000 €
avec un décret de décembre 2008. Ce décret a fait l’objet d’un recours pour excès de
pouvoir devant le Conseil d’État et ce dernier a annulé le décret, son annulation a
entrainé la remise en vigueur du seuil de 4000 € : CE, 10 février 2010, Perez. Dans
ce cas, la publicité est vue comme un alourdissement et une dépense inutile.
Puis, il y a le seuil compris entre 4 000 € et 90 000 € hors taxe. Dans ce cas, le
principe est que les mesures de publicité doivent être proportionnées au montant du
marché,   plus   le   marché   est   important,   plus   les   mesures   de   publicité   sont
importantes. Le choix du mode de publicité dépend du montant, mais aussi de l’objet
du   marché   et   de   sa   complexité.   Le   principe   est   que   la   charge   sera   considérée
comme  effectuée  dans des conditions de  publicité  satisfaisante  si  les moyens de
publicité permettent aux prestataires potentiels sans considération de nationalité ou
de frontières d’être informés de l’intention d’acheter et du contenu de l’achat.
Enfin, il y a le seuil prévu entre 90 000 € et le seuil prévu par les directives
européennes. Pour les besoins de fournitures ou de services, le seuil fixé par les
directives est de  125 000 €  pour l’État,  et  193 000 €  pour les CT.  S’agissant  des
marchés de travaux, le seuil est de 4,855 millions d’euros hors taxe. Les avis d’appel
public à la concurrence doivent obligatoirement  être publiés soit au bulletin officiel
des marchés publics soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.
Le Code invite le vendeur, si nécessaire, à compléter cette publicité obligatoire par
une   publicité   supplémentaire   dans   un   organe   de   presse   spécialisée.   Lorsque   le
marché public a un seuil dépassant ceux prévus par les directives européennes, il
faut   dans   ce   cas   une   publication   européenne   dans   le   journal   officiel   de   l’Union
Européenne et une publication interne au bulletin officiel des annonces des marchés
publics.   La   publication   dans   le   journal   officiel   de   l’Union   Européenne   est
réglementée,   il   y   a   des   formulaires   standards   établis   par   la   réglementation
européenne.   Le   pouvoir   adjudicataire   peut   avoir   recours   à   une   publicité
supplémentaire   par   exemple   la   publication   dans   une   presse   spécialisée,   ou   un
affichage.   L’intérêt   est   de   stimuler   encore   plus   la   concurrence   à   l’aide   de   cette
publicité supplémentaire. Plus il y aura de concurrence et plus les candidats font des
efforts et donc les marchés sont moins cher. 
La   publicité   est   donc   très   importante   pour   permettre   la   mise   en   place   de
l’obligation   de   mise   en   concurrence   vue   au­dessus   qui   elle­même   permet   de
respecter   les   principes   des   marchés   publics   prévus   à   l’article   1er   du   Code   des
marchés publics. Il est évident qu’avec une obligation de publicité à respecter lors de
la   passation   des   marchés,   le   principe   de   transparence   se   trouve   appliqué   et
respecté. Avec cette publicité, tout le monde peut avoir accès au document publié, il
y a une égalité entre les candidats. De plus, la personne publique a l’obligation de
notifier la décision d’attribution du marché aux candidats évincés car cela leur permet
d’avoir   la   possibilité   d’effectuer   un   recours   pour   contester   la   légalité   de   cette
décision.
On peut constater que cette publicité présente un double intérêt. Elle permet,
d’une part, à tout candidat potentiel d’avoir connaissance de la passation du marché
public. Puis, d’autre part, la publicité permet de susciter une diversité des offres et
donc d’accroître les chances pour l’acheteur public d’obtenir l’offre économiquement
la plus avantageuse. Ainsi, le respect de cette obligation de publicité est fondamental
car son absence ou le non respect de sa forme peuvent entraîner l’annulation du
marché et même l’engagement de poursuites pénales.