CAS. NRO.

4466-2013 LIMA

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Daniele Minosse,

mediante su apoderado, contra la sentencia de segunda instancia, contenida en la
resolución número cinco, del veintidós de agosto de dos mil trece, que revocó la
sentencia apelada, reformándola la declararon infundada, que en primera instancia
declaró fundada la demanda interpuesta por Daniele Minosse en contra de Úrsula
Paola Galdós Franco disponiendo la restitución inmediata del niño Thiago Mattias
Minosse al país de Italia, de preferencia en compañía de la madre.

Como principal fundamento jurídico que constituye causal de procedencia del recurso
de casación fue, Infracción normativa de los artículos 1,3, 4, 5, 12, 13 y 20 de la
Convención de la Haya, respecto a los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores y al Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva.

Esto se observa en el fundamento numero tres, donde señala el que, “pues si bien la
sentencia de vista cita el artículo veinte de la Convención de la Haya sobre los
aspectos civiles del secuestro internacional de menores, no cumple con desarrollar su
contenido ni desvirtuar los motivos por los cuales el juez de primera instancia estimó
que la demanda debía declararse fundada. Infracción normativa de los artículos 1,3, 4,
5, 12, 13 y 20 de la Convención de la Haya, respecto a los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores y al Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva;
en tanto alega que, la Sala de mérito para revocar la resolución apelada interpretó
erróneamente dichos preceptos legales pues las excepciones al mandato de dicho
instrumento internacional deben ser analizadas con cuidado toda vez que el hecho que
el menor se haya integrado a su actual entorno familiar no es argumento suficiente
para alejarse del espíritu de la Convención antes citada.

También argumenta el demandante que: “además la sentencia impugnada estaría

realizando un prejuzgamiento sobre tenencia y custodia del menor, ya que
expresamente menciona que la madre es la única que puede darle cuidados
especiales al menor debido a su corta edad”.

Respecto a este punto, explicaremos la falla en este fundamento, pues se manifiesta

que no se aplicaría lo establecido por el convenio de la Haya pues no existe una
custodia establecida.

En el fundamento número nueve se indica que, en cuanto a la residencia habitual del

menor, se infiere tanto de la declaración de la demandada y del demandante que el
menor, se viene desarrollando en Lima — Perú, no existiendo contradicción ni prueba
alguna que contradiga lo mismo; por cuanto el menor fue trasladado a Perú en febrero
de dos mil doce, cuando este contaba con cinco meses de edad; que en el presente
caso debemos tener en cuenta la edad del menor materia de litis, como la necesidad
de contar con cuidados y atenciones especiales debido a que se encuentra en la
primera etapa de desarrollo.

En la parte Resolutiva, se declara el recurso de Casación.

Análisis Jurídico

En el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

del 25 de octubre de 1980 en su articulo 1 al 5, se menciona las circunstancias que
deben envolver una petición de RESTITUCION INMEDIATA DE MENOR A UN
ESTADO AL QUE TENGA SU RESIDENCIA HABITUAL

Primero. - Debe existir un derecho de custodia, según el articulo 1ro del citado
convenio, pues su finalidad es velar por ese derecho, el cual sabemos, debe ser
constituido por un juez especializado, el cual determinará cuál de los padres tendrá la
custodia del menor.

Segundo. - el mismo artículo también expresa que el traslado del menor o la retención
debe ser de manera ILICITA, por lo tanto, hacemos la pregunta de, cuales son los
criterios o cuerpo normativo que regularía y calificaría un traslado o retención de un
menor como un acto ILICITO?

Aquí se podría evidenciar que el demandante cometió el error de no especificar, cual

de las normas del estado italiano han sido infringidas, las cuales que determinarían
que la señora Úrsula Paola Galdós Franco cometió un acto ilícito al trasladar al menor
hijo al estado peruano.

Por ejemplo, no se ha presentado algún medio probatorio como una sentencia judicial
que le otorgue la custodia total o parcial al padre.

Todo esto en merito a lo señalado al articulo tres del convenio materia de análisis
donde señala que: “Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de
custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a
cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor
tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”.

Tercero. - por último, los magistrados han hecho una interpretación de la norma
internacional pues están facultados para hacer un control de convencionalidad, para
garantizar la protección de los derechos y obligaciones contenidas en los tratados o
convenios internacionales a los cuales ratifico el estado peruano, sin embargo, en la
parte considerativa, se manifiesta el criterio y lineamientos que cree necesarios tomar
en cuenta la corte suprema, al determinar que existe normativa interna como “los
dispositivos legales nacionales que establecen que se estará a lo más beneficioso a
todo niño y adolescente en su etapa de desarrollo integral como es el artículo IX del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes – Principio de Interés
Superior del Niño y Adolescente”.

Atreviéndonos a decir que, se ha enfrentado a la norma internacional con la norma

interna del estado, en este caso primando lo establecido en el Código de los Niños y
Adolescentes en lugar de la observancia del convenio internacional de la Haya, ante lo
cual, estoy completamente a favor debido a la creciente intervención de los criterios y
políticas internacionales en la normativa Peruana, ocasionando así una distorsión de
los principios que rigen nuestro sistema jurídico.