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TOMO I
© ANTONIO VODANOVIC H.
Se terminó de reimprimir esta sexta edición 1.000 ejemplares en el mes de enero 2005
ISBN 956-10-1027-5
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ
MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA.
ANTONIO VODANOVIC H.
TOMO PRIMERO
ABREVIATURAS
C. .................................................................................... Código
5
PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurídica de Chile ofrece la sexta edición de esta obra clásica, cuyo título
original fue De los bienes.
La primera edición y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y actualizadas por don
Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga.
A las sabias enseñanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en cada nueva edición el
resultado de su propia investigación, la seriedad de sus estudios y el sello de su perseverante y laborioso
espíritu.
A más de veinte años de la publicación de la última edición, Antonio Vodanovic ofrece en el presente
tratado un completo y exhaustivo análisis de todas las materias referentes a los derechos reales. La
sistematización y coherencia de esta nueva edición han conducido al cambio parcial del título de la obra que
hoy presentamos, y que se caracteriza, además, por estar completamente actualizada en cuanto a la legislación
vigente, las últimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
7
CAPITULO I
9
los de uso y goce (usufructo, uso, habitación, servidumbres prediales) y el poder de hecho que sobre los
bienes puede tenerse (posesión).
10
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 11
2
Libro 44, título 7, ley 25.
3
Libro 4, título 6, párrafo 1.
12 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Tampoco hay utilización física de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una prenda o una hipoteca,
caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al crédito para que, si éste no es satisfecho, el
acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el valor del bien a través de su venta en pública subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del derecho no necesita de la
mediación de nadie. La persona que tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola
voluntad, la dedicará a habitación suya, a arrendarla o la venderá sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al
revés de lo que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su
dueño para que se la dé en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL.
Hemos dicho –con estas u otras palabras– que el derecho personal, llamado también crédito, es el que
nace de la relación de dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de
cumplir una prestación (dar, hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal
prestación.
La prestación debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una casa; en el pago de una suma
de dinero; en la concesión del uso de una cosa; en la ejecución de un trabajo; abstenerse de alguna actividad,
como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendió, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL.
El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos constitutivos; b) al objeto; c) a
la determinación de éste; d) al carácter absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f)
prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el derecho personal.
que, como se sabe, tiene una composición variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de
bienes y en un momento dado la garantía que ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vacío de
bienes.
Podría preguntarse qué razón hay para que los derechos personales o créditos no puedan hacerse valer,
como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La inoponibilidad de los créditos a los terceros
adquirentes se justifica por la exigencia de hacer más simple, expedito y seguro el régimen de la circulación de
los bienes. Y para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun
en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes de éste, disminuyendo
así la garantía genérica a favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisición
mediante la acción revocatoria, llamada también pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la introdujo
en el ordenamiento jurídico de su país. En términos generales, esa acción es la que tiene el acreedor para
revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real no es oponible a
terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueño de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que
el poseedor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacén, u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no está obligado a
restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla
(C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y el personal, como otras,
sufre atenuaciones.
14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE
PERSECUCIÓN Y DERECHO DE PREFERENCIA.
Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que
concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en principio, sólo surte efecto contra una
cosa determinada del deudor, si se halla en poder de éste. El derecho real, por el contrario, protege la posesión
del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de persecución y en el de
preferencia.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 15
El derecho de persecución es la prerrogativa del titular de un derecho real para perseguir el ejercicio de
éste sobre la cosa misma sometida a él y contra todo poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un derecho real puede excluir,
por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que sólo tienen un derecho de crédito o
que no tienen sino un derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los derechos personales. Porque
el objeto directo de éstos es un hecho positivo o una abstención del deudor y no un bien determinado, aunque
indirectamente la obligación tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Sólo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crédito goza del derecho de
persecución o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que éste recae. Un ejemplo típico de tal
excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial Marítimo, caracterizado por su particularismo o
peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotación del barco por sus remuneraciones y
otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar
con su producto preferentemente a los demás acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), según
el orden que la ley señala. El derecho de persecución de que se habla faculta para solicitar la retención o
arraigo de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la ley indica (C.
de Comercio, art. 843).
probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos
pasivos que no le causen perturbaciones; muy bien –dicen los impugnadores de la teoría–, pero–agregan–
perturbaciones ¿en qué? Indudablemente en una esfera de acción que al sujeto activo le debe haber sido
delimitada con anterioridad en relación a la cosa, y éste es propiamente el derecho real.
4
LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, vol I, Barcelona, 1955, págs. 111-112.
5
JULIEN BONNECASE, Précis de Droit Civil, tomo II, París, 1934, págs. 622-623.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 17
patrimonio externo. En esta forma el derecho personal –para usar los términos de Bonnecase– es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
20. CONCLUSIÓN.
Todas las teorías anteriores han sido objeto de críticas, cuya exposición omitimos en obsequio a la
brevedad y porque, en conclusión, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho de crédito son,
como lo sostiene la teoría clásica, irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa
material, al menos en principio, y el segundo un acto o una abstención.
6
BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, págs. 113-115.
18 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Código al definir el derecho real dice que
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1º), y al hablar de cosa no
distingue, al revés de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, además, expresamente,
enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
También se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un derecho distinto del
dominio o propiedad que el difunto tenía sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carácter
universal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa
singular determinada, y el primero está provisto de una acción propia, la de petición de herencia, en tanto que
el segundo tiene la suya, la acción reivindicatoria.
Es característica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae sobre cosas
determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son las
cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de
él, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica.
Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su misión práctica es servir como
enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que
ejercerá el heredero una vez efectuadas la partición y liquidación de la comunidad hereditaria formada a la
muerte del causante. La herencia tiene, pues, carácter provisional y está condenada a ser reemplazada por el
derecho de dominio, una vez producida la singularización de los bienes en el patrimonio de los herederos
adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que el
usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella,
se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario.
Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y
se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son
impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el Código Civil al preceptuar que “si
un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros
predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio” (art. 847).
5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación
de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y
su acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber recibido un capital o
reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un rédito a otra persona, gravando en garantía del
rédito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 19
millones de pesos, conviniéndose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual constituye
un censo, es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus, gravando en garantía la finca.
También puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que éste constituya un censo a su
favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579).
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner de relieve los caracteres del derecho
personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y
especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar
satisfacción al derecho, no por haber contraído la obligación correlativa, sino por hallarse en posesión de la
cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino de garantía, otorgados
para la seguridad de un crédito: la prenda y la hipoteca.
Concretándonos a la primera –que es la que aquí trataremos–, el Código da una definición de concisión
espartana, pero de contenido incompleto; dice: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito” (art. 2384, inc. 1º). Nótese que la palabra prenda sirve
para designar el contrato, la cosa que se entrega en garantía y el derecho real que surge para el acreedor.
Una mejor definición de la prenda, como derecho real, sería decir que ella es un derecho real de garantía o
seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio
alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.
La prenda que regula el Código Civil exige la entrega al acreedor de la cosa garante. Pero, al lado de
esta prenda común o civil, se han creado otras que no exigen el desplazamiento de la cosa garante de
manos del deudor a las del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas así
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales: prenda agraria, prenda
industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de mercaderías depositadas en los almacenes
generales de depósito. Desde hace pocos años se ha establecido también una ley general de prenda sin
desplazamiento; es la Ley Nº 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el contrato de prenda sin
desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pública, como también su alzamiento, y tiene por objeto constituir una garantía
sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando el constituyente la
tenencia y uso de la prenda (arts. 1º y 2º).
También se pueden dar en prenda cosas incorporales. Así, se puede dar en prenda un crédito entregando
el título; pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título,
prohibiéndole que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389).
24. LA HIPOTECA.
Según el Código, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
También, en forma mucho más clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de garantía que atribuye al
acreedor la facultad de desposeer, expropiar –incluso al tercero adquirente– los bienes vinculados a la garantía
de su crédito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la
expropiación.
Una definición más larga pero muy clara es la que dice: “La hipoteca es un derecho real que se confiere a
un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de
una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que
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la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor”.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin embargo, también se
habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta
entidad. Así, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El
Código de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos navales
mayores, o sea, de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren
debidamente inscritos en los correspondientes Registros de Matrícula, es decir, en el Registro de Matrícula de
Naves Mayores y el Registro de Matrícula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o
sea, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se anota al margen de
la inscripción de la nave en el Registro de Matrícula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1º).
Las aeronaves también son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser válida, debe inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves (Código Aeronáutico, arts. 114 y 116).
27. TIPOS
DE RELACIONES JURÍDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE SI SON
O NO DERECHOS REALES.
Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a quien
pasa el dominio de la cosa arrendada está obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de
7
FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislación chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, Nº 1, pág. 3.
8
CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurídico, traducción del francés, Buenos Aires, 1961, pág. 531.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 21
retención y la posesión. Al hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos
establecido desde ya que la mayoría abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusión de que en
ninguno de esos casos hay un derecho real.
9
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Français, tomo I, París, 1930, Nº 1.337, págs. 668-669.
22 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son aquellos cuyo objeto
consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad exclusiva o monopólica de explotarlos
económicamente.
Porque nuestro Código Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565), urge advertir que ellos
están excluidos como objeto de los derechos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del
espíritu o de la mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras literarias, artísticas o
científicas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas
de fábrica, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de
propaganda, verbigracia: “Esta pluma, como la Luna, se llena sola”.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se manifiestan. El
derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no sobre los libros o las páginas impresas que los
contienen y dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invención misma y no sobre la máquina
fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la máquina serán de las personas que adquieran
esas cosas concretas, pero la creación poética y el invento siguen perteneciendo a quienes produjeron tales
bienes inmateriales.
31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su titular un poder que puede
hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto, algunos autores
sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos
reales y, más específicamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que
los derechos en análisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es correcto hablar de una
propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una radical
diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad
industrial, a juicio de esta última corriente doctrinaria, sólo son aceptables como una manera de hablar para
referirse a derechos análogos, es decir, que aun cuando tienen algo de común con la propiedad, son
esencialmente distintos.
c) Por último, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera cosa útil que se
encuentre en el comercio; los derechos intelectuales sólo pueden recaer sobre cosas inmateriales que,
genérica o específicamente, señala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar
qué cosas inmateriales no son objeto de su protección. Así, por ejemplo, dice que no son patentables “los
descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos” (Ley Nº 19.039, sobre Propiedad
Industrial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entró a regir, conjuntamente
con su Reglamento, el 30 de septiembre del mismo año, art. 37, letra a).
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos intelectuales caben
perfectamente en la categoría de los derechos reales y, específicamente, constituyen un derecho de propiedad
que no por presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren
originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo después transferirlo, transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual –prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio– tiene todos los atributos y
características esenciales del derecho de propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o señorío
que otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo
lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial también se constituye sobre una entidad autónoma. Porque,
en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor económico. Porque, en cuarto lugar, el
derecho sobre un bien inmaterial, como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro,
sin título alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicación es una acción característica
del dominio y se da al titular de éste para recobrar la posesión de la cosa. Nada importa que no se trate de una
posesión material, porque el efecto de la usurpación de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material:
privar al dueño del uso o disfrute de la cosa. Un último argumento para considerar que el derecho de autor o
el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del dominio sobre
cosas corporales y que en los mencionados derechos intelectuales es sólo temporal; esto –terminan los
defensores de la doctrina de la propiedad– no atenta contra la opinión sustentada, porque debe reconocerse
que la perpetuidad es sólo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del mismo, y de ahí que
es perfectamente concebible la propiedad temporal. 11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en general y específicamente de la propiedad.
Según esta doctrina, las peculiaridades de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que
fuerzan a considerarlos en una categoría aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmación, se observa que los principales –no todos– derechos intelectuales envuelven,
junto a las facultades de carácter económico, otras de tinte moral, representando las últimas una proyección de
la personalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. Así, verbigracia, el autor de una obra literaria que, por
determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que sólo traspasa su
derecho para explotarla económicamente, pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso
en contrario. Y es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menoscabar la
figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de la tela original de Leonardo da Vinci
llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar
la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueño de la cosa material en que se manifiesta la creación
ideal, habría podido hacerlo, pero vedado le habría sido exhibir la obra como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de propiedad sobre cosas
corporales, se invoca el particular goce del primero, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de
reproducir la obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invención aplicándola a la industria con exclusión
de cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categoría separada de los derechos intelectuales, que la temporalidad de
éstos no se aviene con la perpetuidad del dominio que, dígase lo que se quiera, es característica suya.
ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traducción del italiano, Madrid, 1951, págs. 259-260.
24 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
al autor o al inventor, en razón de que la obra de arte y la invención no son más que el fruto o producto de
una época o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden haber contribuido, más o menos
conscientemente, varias generaciones, de manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, más
afortunado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las investigaciones
científicas o artísticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por esto no sería justo reconocerle solamente
a él el mérito y los frutos exclusivos”. 12 Sin perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras
artísticas, como en todo, hay una contribución de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que
proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno. Hay, además, una
conveniencia social en estimular a los creadores, porque de sus producciones se benefician todos. Por otra
parte, hoy no ha dejado de tomarse en cuenta la contribución de las generaciones pasadas y, en su
representación, la sociedad actual, a través de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del inventor,
pasando, después de un tiempo prudencial, al dominio público.
Vayamos al comentario del inciso 2º del artículo 584, que dice: “Esta especie de propiedad (la de los
autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se regirá por leyes especiales”.
Si Bello tomó la palabra especie en el sentido que le da la lógica, esto es, división de una categoría más
amplia, el género, habrá que aceptar que consideró los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero
si tomó la mencionada palabra en su sentido etimológico, significativo de semejanza, apariencia, ha de
concluirse que estimó a los derechos sobre cosas inmateriales sólo como una apariencia de propiedad o un
tipo semejante a ésta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta última inteligencia es la valedera, porque el Código en ninguna parte enuncia
un concepto genérico de propiedad, que daría margen para estimar que una de sus especies es la que recae
sobre bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Código adopta el
concepto único tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a “una cosa corporal” (art.
582). De ahí que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a los autores de las producciones de su
ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a la propiedad.
La distinción entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero interés teórico, podría
tener uno práctico. Porque en algún caso, frente a una laguna de las leyes especiales, podría creerse que siendo
del mismo género la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales, sería factible aplicar a la última las
normas de la primera, y la verdad es que tal criterio resultaría inadecuado, ya que –repetimos– las dos clases de
propiedades se parecen pero son distintas.
¿Podría sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En apoyo de una respuesta
afirmativa, cabría argumentar que, al igual que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren
un poder absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, además, nuestro Código no restringe el objeto del
derecho real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que
menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona” (art. 577). Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato
que dan los derechos intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista, como
derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuyó tan profunda diferencia y habló de una especie de propiedad y no de
derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque todavía la doctrina no los había configurado
genéricamente y menos bautizado. Esto se vino a producir sólo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo
Picard perfiló esos derechos y les puso un nombre.13
Por último, la Constitución Política de 1980 dice que asegura a todos “el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” (art. 19, Nº 24, inc. 1º). Sin duda, en
esta disposición tomó la palabra especies en su significado de categorías de un género, el cual comprendería la
propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no reparó
en la diferencia de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista
12
ROTONDI, ob. cit., pág. 260.
13
Véase la obra de PICARD El Derecho Puro, traducción española, Madrid, 1911.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 25
teórico de la ley constitucional a nadie puede obligar, máxime cuando de la misma regulación positiva de las
leyes especiales les aparece la distinción conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas materiales y los
que recaen sobre las inmateriales. Por lo demás, al constituyente lo único que le interesa es dejar establecido
que protege los derechos que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto sí que a todos obliga.
La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace imposible someterlos a un
tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente de
invención de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al
cual tiene derecho el dueño del establecimiento y constituye el elemento fundamental de éste y, junto a la
ubicación del mismo, es el que más se considera en la determinación del precio del derecho de llave. Este
recae sobre otro bien inmaterial, más amplio: la aptitud del establecimiento para generar provechos
económicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del enunciado, y hasta se ha
desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho
de ocupar un local e instalar un comercio en él o continuar utilizándolo como establecimiento mercantil, sea
en el mismo giro que tenía o en otro diverso. En el caso de la instalación, el pago se hace al propietario del
local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueño del local si se terminó el
contrato del primitivo arrendatario.14
14
Véanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y
J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a., pág. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pág. 467.
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa; en principio, lo
faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; sólo autorizan
aprovechamientos parciales.
38. DOMINIOY PROPIEDAD. EN EL CAMPO JURÍDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS
COMO SINÓNIMA DE DOMINIO.
La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Código Civil al decir que
el dominio se llama también propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo
dominio sólo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad –que consideran
más genérico– lo emplean respecto de todo género de derecho susceptibles de apreciación pecuniaria, y así se
habla de la propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o patente de invención,
propiedad literaria, científica, artística o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sería
inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensión o contenido, sino
simplemente de puntos de vista. Así, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente
subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo
tiene predominantemente objetivo, como quiera que acentúa el hecho de la pertenencia de la cosa a la
persona.15
15
27
39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS
GRUPOS.
El primero está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un
punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueño de la cosa sobre que
recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clásica la definición de las antiguas escuelas, formulada en
estos términos: “Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razón del derecho
lo permite”. La definición de nuestro Código también es analítica. Dice: “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o contra derecho ajeno” (art. 582, inc. 1º). Entre otros reproches, se aduce el de que esta definición
no consigna el carácter exclusivo del derecho de propiedad.
Las definiciones sintéticas, por el contrario, basándose en un criterio cualitativo, tratan de dar un
concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mención de las facultades que ella otorga al titular. No ve
en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus
facultades. En este sentido, se dice simplemente que la propiedad “es el más amplio derecho de señorío que
puede tenerse sobre una cosa”, o que la propiedad “es el señorío unitario, independiente y, cuando menos,
virtualmente universal, sobre una cosa corporal”. Se habla de señorío unitario para explicar que todas las
posibles facultades jurídicas sobre la cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos,
sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este señorío es independiente, porque sólo el
derecho de propiedad, entre los reales, es perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtualmente
universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa,
éstos no implican participación en la propiedad, sino “cargas que la comprimen”, sin quitarle la virtud íntima
de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.16
41. ENUMERACIÓN.
Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto,
exclusivo y perpetuo.
16
28
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 29
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30 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
hacer de él. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la
voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario sólo pierde su derecho si deja poseer
la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio de ella por
prescripción. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo
reclamado el dueño de terceros poseedores, sino que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor
la correspondiente prescripción adquisitiva.18
En contra de la facultad de inacción del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se han
levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen énfasis, en cualquier
grado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho,
especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien
capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente, porque de lo contrario
priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legítimos intereses de ella. En muchos países, los conflictos
sociales han surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que permanecen
incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carácter perpetuo “no es obstáculo a que se pueda hacer
depender la extinción del derecho de propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisición. Se puede decir, en este sentido –observa Castán–, que el derecho de propiedad es
potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable”.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusión. Muchos autores sostienen que el derecho de
propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o
esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sería el caso de la
propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condición (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a las temporales.
18
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 31
46. LA APOLOGÍA.
Los partidarios del individualismo económico y jurídico han elogiado y exaltado el papel del derecho de
propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el más firme pilar de la organización social, estímulo y
premio de la iniciativa privada, fundamento del orden y de la seguridad colectiva, expresión primera de la
libertad de cada uno. Y, precisamente, en razón de esto último se llegó en algunos países, en épocas pasadas, a
subordinar el derecho de sufragio a la posesión de algún determinado bien. Por todo lo anterior hubo
Constituciones Políticas que llegaron a declarar “sacro e inviolable” el derecho de propiedad, salvo cuando el
interés público exigía que, mediante una justa indemnización, el propietario cediera su derecho, en todo o en
parte.
bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a esta conclusión fundamental llegan las teorías de las
más opuestas bases filosóficas.
49. A) TEORÍA DE DUGUIT. SABIDO ES QUE EL JURISTA FRANCÉS LEÓN DUGUIT NIEGA LA EXISTENCIA DE
LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una función social. A su juicio, el
propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el hecho de detentar esta riqueza, una función
social que cumplir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus actos de propietario son protegidos. Si no la
cumple o la cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina, la
intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario,
que consisten en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinación. 20
El “contenido de la propiedad función, según Duguit, se resume en dos proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los bienes que detenta en la
satisfacción de necesidades individuales, y particularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el
desarrollo de su actividad física, intelectual y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus bienes en la satisfacción de las
necesidades comunes, necesidades de una colectividad toda entera o de las colectividades secundarias. 21
Todos están de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la doctrina de Duguit es exacta.
Demuestra, de manera definitiva, la insuficiencia de la teoría individualista tradicional en el mundo
contemporáneo. Pero la parte constructiva de su teoría se tacha de errónea. En el sentir de sus críticos, la
propiedad no es una función social, pero tiene una función social, junto a un fin de utilidad individual para el
propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en razón de su sistema, se ve
obligado a descartar.
al derecho natural; en cambio, la función social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la cual
ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la ética, por lo cual, para erigirse en deber
jurídico, es necesario que la legislación positiva lo incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular con la
mayor exactitud posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia del bien
común. Y hasta le está permitido a la ley positiva “reservar determinadas clases de bienes al poder público,
porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos privadas sin daño del
bienestar general”. Estas palabras textuales de la encíclica de Pío XI hacen recordar la afirmación del famoso
penalista italiano Marqués de Beccaria (1738-1794): “la propiedad es un derecho temible”.
El mismo Pío XI en la encíclica Divini Redemptoris, escribe “sobre el comunismo ateo” (año 1937).
Más tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cónclave de 28 de octubre de 1958, en la encíclica Mater et
Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en algunos casos, el socialismo puede ser favorable al
bien común.
Por último, señalemos que el 1º de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los cien años de la Rerum
Novarum, promulgó su encíclica Centesimus Annus. En las páginas de ésta subraya que siguen vigentes hoy
las razones aducidas por León XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su
desarrollo personal y el de su familia. Hoy –dice Juan Pablo II– debe sostenerse lo mismo frente a los cambios
acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los medios de producción como frente a
los crecientes fenómenos de pobreza o, más exactamente, a los obstáculos a la propiedad privada que existen
en tantas partes del mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como punto de
apoyo la afirmación del derecho de propiedad”.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Católica siempre ha reconocido la licitud de la propiedad privada,
pero también la de sus límites; el propietario debe servirse de las cosas de modo que no sólo le aprovechen a
él sino también a los demás; que la propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonomía personal y
familiar, y que por su misma naturaleza la propiedad privada tiene también una índole social, cuyo
fundamento reside en el destino común de los bienes.
En lo demás Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus predecesores. 23
51. CONCLUSIÓN.
Todas las teorías actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben ser en los países medio
para abusar de los económicamente débiles y afirman con mayor o menor énfasis la función social de la
propiedad privada; propugnan por su adecuación al interés general. Las Constituciones dictadas después de las
dos últimas guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma más o menos intensa estos principios.
Acaso ninguna más categórica, en este sentido, que la Constitución alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella:
“La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienestar común” (art. 14, inc. 2º).
23
34 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por tanto, no
hay partición ninguna a la muerte del jefe.24
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sería la del mir ruso, comunidad formada por
los labradores de un pueblo y a la cual pertenecían las tierras circundantes de éste.
Tipo de propiedad familiar sería la zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes que trabajaban en común y
al cual pertenecían los bienes: casa, ganados, frutos, etc.26
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se discute si primero apareció la
propiedad individual o el comunismo primitivo. La mayor parte de los sociólogos se pronuncia por la
propiedad colectiva originaria, como, entre otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la propiedad
privada y del Estado; pero en este último tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha demostrado que
en muchos pueblos el comunismo vino después y como reacción contra el individualismo. Por lo demás, hoy
se sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tardía creación administrativa de los zares
(siglo XVIII, basada –si bien es verdad– en la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie 27. También
se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad individual existió la colectiva.
Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en países de
civilización avanzada, encuéntrase un “pluralismo de tipos de propiedad”.
53. B) ROMA.
“Se discute vivamente hasta qué punto el Derecho romano antiguo conoció la propiedad individual. Una
teoría muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el
huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
La existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el Derecho griego y en el
germánico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y tan equívocas, que las investigaciones
no han podido ir más allá de las meras presunciones”.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (año 449 antes de Jesucristo) la propiedad se muestra
individualizada por completo. Y dicha institución pasa en Roma por dos fases comunes a las demás
instituciones jurídicas de aquel pueblo: “la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institución del Derecho Civil. El dominio quiritario no
podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no podía ser transmitido o adquirido sino por un modo
romano (como la mancipación o la usucapión). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la época
de Justiniano el régimen de la propiedad quedó unificado a base del derecho pretorio, llegándose al concepto
moderno de la propiedad”.29
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 35
La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes disponían de la tierra como de su propio
patrimonio y la cedían a los señores feudales para premiar los servicios que éstos les prestaban en las guerras.
Tales cesiones dieron lugar a la división posterior del dominio entre el señor feudal y los vasallos. En efecto,
los dueños o señores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las daban en concesión,
mediante el pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su
derecho, fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma
cosa, dos clases de propietarios; la propiedad del señor fue llamada dominio directo y la del vasallo dominio
útil.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
junto con gritarle ¡tu campo es mío!, le asestó un feroz mazazo en la cabeza dejándolo muerto. Y así se fundó
el derecho de propiedad que, anota irónicamente el gran escritor, “tiene por único y glorioso origen la fuerza;
principia y se conserva por la misma; en ella se asienta y sólo cede ante una fuerza más poderosa”. 30
Aunque discutible el enfoque y la opinión del escritor francés, no dejan de ser graciosos y reflejar una
hipótesis.
No puede omitirse en este brevísimo recuento al filósofo social francés, de tendencia anarquista, Pierre
Joseph Proudhon, cuya condenación a la propiedad privada resaltamos oportunamente. 31 -32
Por cierto, las teorías sobre el origen y justificación del derecho de propiedad son numerosas, profundas y
de un gran entronque sociológico, cuya exposición no se aviene con este libro. Aquí sólo se ha querido llamar
la atención sobre el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurídicas, de la
sociología, de la moral y la filosofía.33
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 37
mantuvieron indivisas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en
vigor hasta mediados del siglo XIX.39
La concesión de mercedes de tierras perdió importancia durante el siglo XVIII, “época en que se trató de
lograr la colonización dirigida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se
comprometían a sembrar trigo, lino y cáñamo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto
contribuyó a regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiapó y el Biobío”. 40
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las asignaciones de solares, las
mercedes o concesiones de tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescripción adquisitiva en los casos de
posesión sin concesión de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupación, por sí sola, no ha
sido título constitutivo de dominio de tierras.
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privación casi absoluta del goce [...] tendría el alcance de una expropiación que estaría sujeta a
indemnización”.42 El mismo criterio vale para la actual Constitución, ya que en el punto sigue a la anterior.
Véanse: LESLIE TOMASELLO HART, El régimen de participación en los gananciales, Santiago, 1994; CLAUDIA SCHMIDT
43
HOTT, Nuevo régimen matrimonial, Santiago, 1995; CÉSAR FRIGERIO CASTALDI, Regímenes matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO
RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales, Santiago, 1996.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 39
concepto debe entenderse en sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que sólo comprende a los
cónyuges y sus hijos. A esta conclusión llegamos nosotros teniendo presente que la institución de los bienes
familiares es de carácter excepcional y que las disposiciones del párrafo pertinente no hablan sino de los
cónyuges y, en un artículo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente inalienables ni
inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurídicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, o sea, no pueden ser alteradas por los
particulares. En efecto es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo “De los
bienes familiares” (art. 149).
A. FACULTADES MATERIALES
por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario
está obligado a conservar la forma y substancia de aquélla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en
principio, con cualquier fin, aun cuando contraríe el destino natural de ella; su poder sólo tiene cortapisas en la
ley y en el derecho ajeno. El dueño de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de
mercaderías. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa
para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2º); el arrendatario, a falta de convención expresa, sólo puede hacer
servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del país (art. 1938, inc. 1º).
En la práctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las más de las veces acompaña a
la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definición del dominio no se menciona el uso como
elemento distinto del goce; el legislador estimó en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el uso
está obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea
un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructíferas, esto es, ineptas para
producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o
sobre un piano, se reduce a la utilización de los libros o del instrumento musical, máxime cuando éstos no
pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2º).
En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teoría, es una facultad del derecho de dominio; no se
confunde con el goce y puede constituir por sí sola el objeto de un derecho.
“El dueño de un predio –dice el Código Civil– tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en paredes,
fosos, cercas vivas o muertas” (art. 844). Esta facultad tiene el límite de que no se usen materiales o
dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraños, al menos para aquellos que no tratan
de invadir la propiedad ajena.46
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los
inmuebles, la facultad se traduce en determinar los límites. Según el Código Civil, todo dueño de un predio
puede exigir que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos
dueños a que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes (art. 842).
B. FACULTADES JURÍDICAS
69. ENAJENACIÓN.
En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo
derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona. En otros términos, la enajenación es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya
existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca,
empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfiere el
derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artículos del Código Civil que revelan que el legislador chileno usó, a veces, la palabra enajenación en
un sentido amplio. Así, por ejemplo, el artículo 2387 dice que no se puede empeñar una cosa sino por persona
que tenga facultad de enajenarla. ¿Por qué? Porque la prenda es una forma de enajenación. Del mismo modo,
el artículo 2414 expresa que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de
enajenarlos.
Pero también existen normas en que aparece empleada la palabra enajenación en su sentido restringido,
pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra
que en estos casos el legislador no comprende los gravámenes dentro de la enajenación.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación habrá que atender al texto de la
disposición en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposición es un atributo de la propiedad; pero
puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite
enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello (art. 1464, Nº 3º). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella entre
vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). También, como es sabido,
son inalienables los bienes públicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance limitado y vienen a
confirmar la regla de la libre disposición de los bienes.
46
42 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE DISPOSICIÓN
JURÍDICA, POR OTRA.
a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no están reguladas por el derecho, sino
porque su función es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su árbol, ejecuta una
función material, como también el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de
disposición, en su sentido jurídico, es, precisamente, jurídica porque su función es de esta naturaleza, y se
traduce en la realización de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o constituye una servidumbre realiza actos
jurídicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. ¿Y la de disposición? ¿Forma parte
del contenido del mismo derecho o es extraña y exterior a él? La mayoría de los autores responde que la
facultad de disposición forma también parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen,
no hace más que ejercitar su derecho de propiedad, así como lo haría si, por el contrario, se limitase a usarla y
gozarla. Pero otros creen –y éstos parecen estar en la razón– que el contenido del derecho de propiedad son
solamente los actos materiales de uso, goce y consumo, y que la facultad de disposición es una facultad
exterior al derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clásico: “Yo –se
expresa– puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla;
la fuerza estaba en mí antes, la piedra constituye sólo el objeto de su aplicación”. Lo que se transfiere o
transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposición).
El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se independice totalmente la facultad
dispositiva del derecho sobre el cual opera. “El tiro de la piedra –para seguir con el ejemplo– no sólo está
determinado por la fuerza motriz, sino también por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto
impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de ésta.” Así, por ejemplo, los
derechos personalísimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de
disposición.
47
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 43
Por tanto, no hay facultad de disposición respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de
ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposición, por lo general, cuando no tenemos capacidad
de disposición (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposición cuando el
derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos personalísimos); y, finalmente, se carece
de la facultad de disposición cuando hay un agente extraño y legítimo que la impide (por ejemplo, un embargo
recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero sí la facultad para disponer de uno o más
bienes determinados, como ocurre tratándose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o
industrial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorización
judicial con conocimiento de causa sólo para enajenar o hipotecar bienes raíces (C. Civil, art. 255).
El Código no confunde la facultad de disposición con la capacidad de disposición. En muchas normas
alude a la primera expresión u otras equivalentes. Así, en el artículo 670 dice que el tradente debe tener
facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artículo 672, inciso
2º, dispone que una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueño o como representante del dueño. El artículo 706, inciso 2º, expresa que en los títulos traslaticios de
dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y
de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artículo 1575, inciso 2º, establece que no es
válido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En
la cesión de bienes, el Código expresa que la cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino
sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. El artículo 2387 dice que no
se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre todo a los artículos 582 y 1810. El
primero señala la característica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo
estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
4) El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se limita a permitir una
inscripción, sin señalarle efecto alguno. En todo caso, es una disposición reglamentaria, que no puede
prevalecer contra normas de la ley y del espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre un
objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes. 48
En una sentencia del año 1909 declaró que la cláusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a
pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determinada. 50 En otro fallo del año 1915 dictaminó
que la prohibición voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención
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46 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor. 51 Otro criterio siguió la
Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronunció en contra de la validez de las cláusulas de no enajenar. 52 La
Corte de Apelaciones de Chillán, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declaró que la violación de la cláusula
de no enajenar no anula la venta; sólo hace al transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da
únicamente cuando la prohibición de enajenar emana de la ley. 53
La jurisprudencia francesa, en un principio, también sostuvo el mismo criterio; pero desde mediados del
siglo pasado considera válidas dichas cláusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un
interés legítimo en prohibir la enajenación, sea el interés del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibición, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se
comprenderá, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo que atañe a la sanción, los
tribunales franceses –con el comentario desfavorable de los autores– declaran nula la enajenación llevada a
cabo en contra de la cláusula.
Por el contrario, los ingresos a título conmutativo son aquellos que provienen de las prestaciones de los
particulares al Estado o al Municipio por razón de un servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos
entes. Llámanse conmutativos porque la prestación de los particulares se mira como equivalente a la
prestación del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que éstos proporcionan a aquéllos.
Entre los ingresos a título conmutativo figuran las cargas preferentes, también llamadas contribuciones
especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la
institución, construcción o conservación de una obra pública o en la prestación de un servicio. Se parecen a
los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en forma obligatoria; pero se
diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las cargas preferentes, sólo a los particulares que
obtienen el beneficio especial. También estas últimas, como ya se ha dicho, constituyen una contraprestación;
no así los impuestos. La diferencia aparece gráficamente en los recibos de impuesto de bienes raíces que,
separadamente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el servicio de extracción de basura
(carga preferente).
Las cuotas de pavimentación son una categoría de los ingresos a título conmutativo, son cargas
preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente dichas, porque el pago que hacen los particulares es
una contraprestación de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentación de las aceras y calzadas
que se hallan frente a sus inmuebles.
Los últimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa Fiscal establecen que las
mencionadas cuotas no tienen el carácter de contribución o impuesto, sino el de un gravamen especial. 56
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 1a., pág. 95), la
Corte Suprema ha dicho que “las cuotas de pavimentación, por su naturaleza, no importan una contribución,
porque éstas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado, características que no
corresponden a aquéllas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las
obras y sobre el cual se hace efectiva la obligación de pagar el valor de la ejecución”.
56
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 49
porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos
esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Código ¿comparte este último punto de vista? En la definición establece el principio de que el
derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que “sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). Y después de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los
llamados bienes inmateriales: “Las producciones del talento o del ingenio –dice– son una propiedad de sus
autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales” (art. 584).
Según algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar que la propiedad que recae
sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se
justifica por las modificaciones que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aquél.
Nosotros pensamos que el Código mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la propiedad
sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los expusimos en el número 33 de esta obra y a él
nos remitimos.
Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene.
Nuda propiedad es la que no permite al dueño ejercer las facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella
pesa el derecho real de usufructo. “La propiedad separada del goce de la cosa –dice nuestro Código– se llama
mera o nuda propiedad” (art. 582, inc. 2º). La denominación se explica porque la propiedad queda desprovista
o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el usufructuario; al dueño le resta
sólo la facultad de disposición.
También, desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta es la que no está sujeta a condición alguna en cuanto a término o duración. Propiedad
fiduciaria, según la definición del Código, es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1º).
amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho público es, pues, la que fundamentalmente o
en sus rasgos supremos está regulada por ese derecho, sin que importe que en algunos aspectos esté sometida
al derecho privado. Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de derecho público, ella será de
esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la división del derecho en público y
privado, porque esa división sólo reflejaría las contradicciones antagónicas entre los intereses de la sociedad y
del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, según los marxistas, es inadmisible.
Lenin, al escribir un artículo, en 1922, con motivo de la preparación del primer proyecto de Código Civil,
decía: “Nosotros no reconocemos nada que sea privado; en la esfera económica para nosotros todo es
Derecho público”. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular
o personal, y no de la propiedad de derecho público y de derecho privado. Estos términos –arguyen– ofrecen
el peligro de que sean interpretados en su significación burguesa. El Derecho es, pues, sólo uno, el Derecho
socialista, dentro del cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los demás, como quiera que todos
en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. E) CLASES
DE PROPIEDAD SEGÚN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES. LAS TRES ÁREAS
DE LA ECONOMÍA.
Muy ligada a la clasificación anterior está la que, en el campo económico, distingue el área social, la mixta
y la particular. Llámase área social aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes o servicios
pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que de él
dependen. Se entiende por área mixta aquella en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en
común al Estado o a los organismos o entidades que de él dependen y a los particulares. Por último, forman el
área privada las empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares.
La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al máximo el área privada, tomando las precauciones
dirigidas a evitar que el interés individual conspire en contra del bien común.
además, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Registro de Documentos del
Conservador de Bienes Raíces del lugar que corresponda.
93. TEORÍAS.
a) La teoría más antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad se extiende por arriba
hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta el centro de la tierra (usque ad centrum, ad
inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin interés en su utilización o cuyo ejercicio
es prácticamente imposible. Sólo puede halagar la vanidad del propietario territorial –dice un autor– el poder
expandir su derecho hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo.
b) La teoría restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los límites del derecho de propiedad
sólo a la superficie del suelo; todo el espacio aéreo o vuelo y todo el subsuelo serían inocupables a virtud del
puro derecho de propiedad.
Objétase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas más próximas del espacio aéreo y del
subsuelo: los árboles fincan sus raíces debajo de la tierra y se alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios
descansan más o menos profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura más o menos considerable.
De aceptarse esta teoría, no podría funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teoría ecléctica fija los límites del derecho de dominio en el interés práctico del propietario.
Manifiesta que la extensión de tal derecho se mide por su fin, y éste es garantizar el ejercicio de la actividad
58
52 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
económica. En consecuencia, el dueño del suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo sólo y en
la medida en que lo requiera el interés que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teoría, iniciada por Ihering, mereció el aplauso de los autores y una consagración positiva en las
legislaciones modernas. El Código Civil Alemán dispone que el derecho del propietario de un fundo se
extiende al espacio que está sobre la superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueño no puede impedir
aquellas intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no tenga él ningún
interés para impedirlas (art. 905). Idéntica orientación siguen los códigos suizo (art. 667), brasileño (art. 526),
peruano de 1984 (art. 954), italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso
y claro el Código Civil de Etiopía de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la
profundidad útil a la explotación del suelo (art. 1209); b) la propiedad del suelo implica la del espacio
“sobreestante”, en toda la altura útil a su ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habló de la propiedad del
espacio por comodidad de lenguaje, ya que sabemos que él no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos países, entre ellos Chile, en que el régimen de la propiedad minera representa
una restricción al derecho del dueño del suelo sobre el subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen
al dueño del suelo, sino al Estado. Este las explota por sí mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la
concesión de la explotación. Prodúcese, pues, como anota Josserand, un desdoblamiento de la propiedad del
suelo y de la del subsuelo.
Ningún precepto de nuestra legislación consagra en forma expresa que el derecho del dueño del suelo se
extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en forma implícita el principio de que el dueño del
primero lo es del segundo. Así, el dueño de un fundo puede él mismo cortar las raíces del árbol del vecino que
penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1º, primera parte).
Pero en este punto hay una limitación, pues si de la cavazón el dueño del suelo no reportare utilidad alguna o
no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56, inc.
1º, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposición legal señala el límite del derecho del propietario, podemos decir, de
acuerdo con la teoría moderna, que el subsuelo pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad requerida
por el interés que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes integrantes y
accesorios; pero el régimen de las minas comporta una notable restricción.
La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueño (C. de Minería, art. 2º). La separación entre la pertenencia minera
y la propiedad del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los
placeres metalíferos), y no en las entrañas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se produce, pues, un
desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposición de propiedades inmuebles. 59
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. (C. Civil, art. 625). No
pertenece el tesoro al dueño del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es
parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupación nos referiremos a las reglas que
gobiernan a esta especie de invención o hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro.
Límites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha dicho que la propiedad de
los fundos está limitada en el subsuelo por los planos verticales formados por las líneas que los separan de las
propiedades vecinas, sean éstas de particulares, fiscales o nacionales de uso público. 60
96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE EXTIENDE A SUS
ACCESORIOS.
Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Código. Así, una de ellas dice que en la
restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en el título “De las varias clases de bienes” (art. 905). Otra
norma establece que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). También el legislador dispone que la hipoteca
constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el
artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atracción similar a la del imán. Atrae hacia sí a todo lo que
sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Código Civil estima que la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que más
adelante hacemos de la accesión.
59
60
54 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
I. GENERALIDADES.
98. TERMINOLOGÍA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurídica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra
clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominación lográndose la determinación de la que se trata
por el sentido general del discurso. Otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y
reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta última tendencia.
100. CLASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES. EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA CLASIFICAR LAS
RESTRICCIONES.
Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genéricas, que nacen del concepto y
naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones específicas, legales o por razón del interés social.
Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en último
término, al interés social; pero si se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual se establecen, puede
distinguirse entre restricciones legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada. 62
61
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 55
101. EL PROBLEMA.
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un daño a otro.
Pero ¿se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares,
lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los límites de mi terreno elevo una enorme muralla con el único y
malévolo propósito de oscurecer la casa del vecino, ¿podría yo liberarme de toda responsabilidad alegando que
está dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y más todavía, si los actos de
ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningún propósito doloso, ¿está obligado el tercero a
soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?
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56 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolución Francesa hizo caer al mundo en exageraciones
individualistas; como consecuencia, la teoría de los actos de emulación sufrió un enorme retroceso y el
principio del absolutismo de los derechos se erigió en norma general.
d) Los Tiempos Contemporáneos reaccionan con energía frente a dicho estado de cosas y plasman la
teoría del abuso del derecho. Quienes más han contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se
considera, aparte de algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Propriété et
Contrat, París, 1900, págs. 807 y siguientes) el que primero suscitó doctrinalmente la cuestión, aunque sin
darle gran desarrollo. Más tarde, Josserand (De l’abus des droits, París, 1906) le dio en diversas obras un
desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en día, en todos los países, la bibliografía al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinión que estima que si el contenido del derecho puede entenderse siempre
internamente limitado por el principio de la solidaridad social es ilícito todo hecho que atente contra esa
solidaridad. Por tanto, la teoría del abuso del derecho carecería de razón de ser; su misión se llenaría de otra
manera y con otro fundamento. Más adelante se dirán algunas palabras al respecto.
de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines
económicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan sólo o
principalmente para causar un mal a otro (actos de emulación o de chicanería).
Al criterio de los fines económicos y sociales se le reprocha su falta de precisión y el dar margen a la
arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten
amoldar siempre el derecho a la época de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este último criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones más modernas, y es de advertir que en
ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del
individuo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se
pronuncia, por ejemplo, el Código Civil griego de 1946; una de sus disposiciones dice: “El ejercicio del
derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los límites impuestos por la buena fe, las
buenas costumbres o el fin social y económico del derecho” (art. 281).
Suele presentarse como ejemplo de colisión, aunque algunos lo invocan erróneamente como de abuso del
derecho, el del establecimiento industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el
dueño de la fábrica o taller usa lícitamente su derecho, “y quizás hasta con grandes beneficios para la
colectividad”, sin intención alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho (al menos en barrios no
industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, también representa un caso de colisión de derechos la disposición de nuestro
Código Civil –hoy incorporada con leves modificaciones al C. de Aguas (art. 56)–, que permite a cualquiera
“cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua
de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a
cegarlo”. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jurídicamente protegida, constituye un derecho,
y el conflicto que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisión entre
dos derechos, y no entre un derecho y un mero interés no protegido específicamente por la ley. El caso es,
pues, de colisión de derechos y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este último, la intención malévola
o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la
cuestión, señala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de derechos de igual
categoría. Y para convencerse más de que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los
principios del abuso del derecho, pensemos en el titular prudentísimo que toma todas las medidas, incluso las
técnicas, para no mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen propósito, el
pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueño que recién hizo la cavazón, este último deberá
cegar su fuente, porque la ley positiva, el artículo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo más
útil. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreñido a no ejercitarlo.
La explicación se encuentra en la teoría de la colisión de los derechos.
por las cuales hoy el legislador concedería el derecho o por lo menos mantiene su concesión, y no aquellas
para las cuales lo otorgó en otro tiempo.70
113. SANCIÓN.
El perjudicado puede demandar, además de la adopción de medidas para evitar o suprimir el abuso, la
indemnización de perjuicios que corresponda.
¿Cuál es el fundamento legal de la sanción cuando no está contemplada en un caso concreto?
Generalmente, se invoca el artículo 2314 del Código Civil, que dice: “El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”. Aunque este precepto, se dice, no ha
tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicación, pues el texto no distingue si el acto o la
omisión dañosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él. El esfuerzo interpretativo, sin
embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposición se refiere al que ha cometido un delito
o cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y las hipótesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daña a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de su órbita. Otros arguyen
que la sanción se legitima simplemente en el espíritu general de la legislación, que supone la utilización normal
de un derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.
70
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 61
114 BIS. CONCEPCIÓN SEGÚN LA CUAL LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARÍA DE MÁS.
De acuerdo con una concepción moderna, el contenido del derecho (es decir, las facultades que envuelve
y otorga) se determina por el interés concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con
un contenido apto par servir un interés, considerado abstractamente, la protección de la ley no puede llegar
sino hasta donde coincida el interés concreto de cada titular con el interés abstracto. Por otra parte, el
contenido de todos los derechos tiene también un límite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos
de la relación jurídica, supuesto para que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En
consecuencia, el interés del sujeto pasivo sólo debe subordinarse al interés concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinación exigida no atente contra aquella solidaridad. De este límite general e interno
del contenido del derecho subjetivo, deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del
derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razón de ser, porque si se viola el límite de la solidaridad
ya se sale del propio derecho y comienza a deambularse fuera de éste y, en consecuencia, se trata lisa y
llanamente de un hecho ilícito que debe sancionarse según las normas generales. 73
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIÓN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en particular, pueden clasificarse en
genéricas y específicas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aquéllas afectan
al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo), éstas a la facultad de excluir a toda persona, que no
sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente, estudiaremos ahora estas
restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del
mal menor.
inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o
inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser útil al que lo hace, pues esta utilidad es su base. 74
Algunos Códigos modernos establecen este derecho, que se traduce en una limitación a la facultad del
propietario de excluir a los extraños. Así, el Código Civil suizo declara que “todo ciudadano tiene libre acceso
a los montes y prados de otro y puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeños frutos silvestres, conforme
al uso local, a menos que la autoridad competente haya dictado, en interés de los cultivos, prohibiciones
especiales limitadas a ciertos fundos. La legislación cantonal puede determinar la medida en la cual está
permitido penetrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca” (art. 699).
En nuestro Código Civil el uso inocuo no tiene la categoría de un derecho; por tanto, como se trata de
una situación excepcional, no se puede considerar en ese carácter ni, consiguientemente, como una limitación
del dominio. El uso inocuo sólo está considerado, en forma implícita, en algunas disposiciones, como un acto
que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueño. Por ejemplo, una norma declara que la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna;
así, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se
impone la servidumbre de este tránsito o pasto (art. 2499).
74
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 63
o cuidador podrá solicitar directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pública para ejercitar este
derecho, exhibiendo el título de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislación, un derecho excepcional. Así lo
demostraría el hecho de que cada vez que el legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es
bien sabido que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que
cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas disposiciones
son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en
vista el legislador para los casos expresos. Además, en último término, una negativa caprichosa para dar acceso
a la propiedad que nos pertenece, sería un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta.
Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo daño que se cause como consecuencia del acceso al
predio ajeno, debe indemnizarse.
También es un caso de acceso forzoso la obligación impuesta por la ley a los propietarios de terrenos
colindantes con playas de mar, ríos o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de
pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto. La fijación de las correspondientes vías de
acceso la efectúa el Intendente Regional, a través de la División de Bienes Nacionales, previa audiencia de los
propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produce acuerdo o aquéllos no asisten a la
audiencia, el Intendente Regional las determina prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los
afectados. De esta determinación puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de
diez días contados desde la notificación de la resolución de esa División, los que resuelven con sola audiencia
del Intendente y de los afectados (Decreto ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del
mismo año, art. 13).
precisamente, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, Nº 5º). Puede concluirse,
entonces, que el propietario está obligado a permitir la actuación del tercero, salva la indemnización que éste
debería a aquél por el perjuicio causado, ya que también es un principio fundamental de derecho que nadie
puede enriquecerse a costa ajena.
119. CLASIFICACIÓN.
Las restricciones del dominio específicas, llamadas también legales o por razón del interés social, tienen
como fundamento, en último término, este interés; pero, como dijimos al entrar en el análisis de esta materia,
si se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se establecen directamente
en interés público y caen de lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema,
es satisfacer necesidades o conveniencias de interés general y están llamadas a servir a todos los ciudadanos. 75
Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en interés inmediato de los particulares y
pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pública
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que señalan las normas de los mencionados
cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces. Para solucionar el problema se dictó la Ley Nº 16.741, de 8 de
abril de 1968: establece normas para saneamiento de los títulos de dominio y urbanización de poblaciones en
situación irregular. Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el Apéndice de la edición oficial del Código
Civil que, cada cierto tiempo, se publica actualizada.
b) Policía de caminos. La policía de caminos está constituida por un conjunto de medidas que tienden a
facilitar su construcción, conservación y desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o
plantaciones próximos que perturben la expedición y visibilidad de las vías.
La legislación básica de los caminos públicos está contenida en el Título III del texto único de la Ley
Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de las normas sobre dichos caminos. Ese texto único se
encuentra en el Decreto Nº 294 del año 1984, Ministerio de Obras Públicas, que aparece en el Diario Oficial
de 20 de mayo del mismo año. Su Título III (arts. 25 a 54), después de definir y clasificar los caminos
públicos, se ocupa de la Dirección de Vialidad, de la Policía de Caminos, del financiamiento, de las
expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por último, de las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohíbe la plantación y existencia de zarzamora en la faja de los
caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia de veinte metros; regula en forma prolija las
plantaciones de árboles y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios
rústicos deberán permitir la extracción de tierra, arena, piedra y demás materiales análogos que fueren
necesarios para la construcción y conservación de los caminos que existieren dentro de sus propiedades;
dichos predios quedan también sometidos a la servidumbre de tránsito para el efecto del acarreo de esos
materiales y de los que puedan existir en el lecho de los ríos, etc. Los dueños de los predios colindantes a los
caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construcción de los caminos, con derecho a
indemnización cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto Nº 294, citado, arts. 46 y 49).
c) Policía de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de 13 de julio de 1931) declara
que las vías férreas como vías públicas gozan de las servidumbres establecidas por la ley sobre los predios
colindantes, ya sea para las obras o trabajos de construcción, reparación o conservación de la vía y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el tránsito por ella y para la extracción de tierras, arena,
piedras y demás materiales análogos que fuesen necesarios para la construcción y conservación (art. 32). En
los terrenos colindantes con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la vía no es permitido:
a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas, estanques, pozos o cualquier
otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la vía; b) construir edificio de paja o de otra
materia combustible, y c) hacer depósitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34).
Considera también otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios colindantes, dentro de una
mayor o menor distancia de la vía.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para la construcción o
mejoramiento de los ferrocarriles.
salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones médicas preventivas y curativas. Las
atribuciones del Director General de Salud (que antes corrrespondían al Director General de Sanidad, cargo
suprimido por el artículo 3º transitorio de la Ley Nº 10.383), son numerosas y muy amplias. Así, por ejemplo,
dicho Director puede, después de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio,
finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u otra forma, constituyen
restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulación higiénica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo del Derecho
Administrativo.
123-B. TERMINOLOGÍA.
Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entenderá: por contaminación la
presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o
76
77
78
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 67
124. RESTRICCIONES QUE ENTRAÑAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS NACIONALES Y
MONUMENTOS NATURALES.
Las restricciones al ejercicio de las facultades del dominio adquieren singular importancia cuando se trata
de los llamados bienes ambientales. 80 La doctrina más reciente da este nombre a los bienes que encierran un
valor esencial para la comunidad, sea artístico, histórico o ecológico. No obstante ese valor para la comunidad,
dichos bienes pueden permanecer en la propiedad particular, pero sometidos a la tutela de la autoridad
pública.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es la Ley Nº 17.288, sobre
Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya última modificación le fue introducida por la Ley Nº
19.094, de 14 de noviembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llámanse monumentos nacionales, y quedan bajo la tuición y protección del
Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos antropoarqueológicos, paleontológicos o de formación
natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas
jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, el arte o la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los
monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos
que estén destinados a permanecer en un sitio público con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se
ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la Ley Nº 17.288 (art.
1º de ésta).
b) Monumentos naturales. El Decreto Nº 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de agosto de
1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre del mismo año, ordenó cumplir como ley de la República
–previa aprobación del Congreso Nacional– la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las
Bellezas Escénicas Naturales de América, firmada en la ciudad de Washington el 12 de octubre de 1940.
Los propósitos del mencionado tratado internacional dicen relación con el deseo de los gobiernos
americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural, ejemplares de todas las especies y géneros
de su flora y fauna indígenas, a fin de evitar su extinción por cualquier medio al alcance del hombre.
79
Véase: MARIO PALMA T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 págs.).
80
78
68 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
De acuerdo con dicha convención internacional se puede declarar monumentos naturales a diversas
especies, determinando la inviolabilidad y prohibición absoluta de corta de los ejemplares de especies
arbóreas, en razón de diversas causas, como, por ejemplo, de estar íntimamente ligadas esas especies a valores
y principios que conforman el patrimonio histórico, social y cultural de un pueblo o de la nación toda, como
es el caso de la especie vegetal, de carácter forestal, denominada pehuén o pino chileno, cuyo nombre
científico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto del alerce se han tomado medidas análogas.
Cuando la obligación de mantener en pie los árboles declarados monumentos naturales impide su
explotación y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueño de la tierra, se le da una indemnización por el
sacrificio; pero en otras ocasiones se niega tal indemnización. ¿Cuándo? Cuando el dueño del fundo tiene, por
ejemplo, otras explotaciones en éste y el bosque de los árboles que no puede cortar es proporcionalmente no
de gran extensión y hasta le puede prestar utilidad conservándolo, como sería el de ser un punto de atracción
para turistas.
Se ha fallado que la prohibición definitiva y permanente de explotación o corte de la especie araucaria
araucana dispuesta por decreto supremo que la declara monumento nacional importa una limitación al
dominio. No puede desconocerse el carácter legítimo de ésta si el decreto mencionado se ajusta al tratado
internacional sobre protección de la flora americana, y tampoco puede sostenerse que la prohibición en
referencia entraña desconocer el derecho de propiedad y privar a su titular, de un modo absoluto de las
facultades de gozar y disponer de la cosa objeto del dominio. Se trata simplemente de una limitación de este
derecho apoyada en la función social del mismo81
En otro fallo se ha resuelto que la creación por decreto supremo de una Reserva Nacional, a fin de velar
por la conservación y protección del suelo, así como de las especies de flora y fauna silvestres, importa una
limitación del dominio de los predios de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitación derivada
de su función social en razón del interés general de la nación, lo que está permitido en el inciso segundo del
Nº 24 del artículo 19 de la Constitución. 82 En consecuencia, y por no existir violación de la garantía del
derecho de propiedad, es improcedente un recurso de protección basado en la norma citada. 83
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos sitios terrestres o marinos
que ofrecen posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas,
botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de interés para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de la naturaleza quedan bajo
la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se hace asesorar para los efectos por especialistas
en ciencias naturales. No se puede, sin la autorización previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de
construcción o excavación, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra
actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios están ubicados en terrenos particulares, sus
dueños deben velar por su debida protección, denunciando ante el Consejo los daños que por causas ajenas a
su voluntad se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1º a 4º).
Se exceptúan de esta disposición aquellas áreas que en virtud de atribución propia el Ministerio de
Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad a la fecha de publicación de esta ley (art. 31, inc.
final).
81
82
83
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 69
adquirir mapas, libros y otros impresos de interés nacional que se vendan en subasta pública o privada; e)
control de la salida del territorio nacional de obras artísticas.
a) Monumentos históricos. Son monumentos históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de
propiedad fiscal, municipal o particular que, por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad,
sean declarados tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos
Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales, art. 8º).
Los monumentos históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de Monumentos
Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos está sujeto a su autorización
previa. Los objetos que forman parte de un monumento histórico o pertenecen a él no pueden ser removidos
sin autorización del Consejo, el cual debe indicar la forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11, incs.
1º y 2º). La ley señala los casos en que esta autorización no es necesaria.
Si el monumento histórico es un inmueble de propiedad particular, el dueño debe conservarlo
debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus alrededores construcción alguna,
sin obtener previamente autorización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de determinar las
normas a que deben sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un lugar o sitio eriazo, éste no puede excavarse o
edificarse, sin la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como en los casos anteriores
(art. 12). Ninguna persona natural o jurídica, chilena o extranjera, puede hacer en el territorio nacional
excavaciones de carácter científico sin obtener previamente la autorización del Consejo en la forma establecida
por el Reglamento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones y el destino de los objetos
que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histórico es un objeto mueble, su exportación debe someterse a lo prescrito
para la salida de los monumentos de la isla de Pascua,84 previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de venta o remate de un monumento histórico de propiedad particular, el Estado tiene
preferencia para su adquisición, previa tasación de dos peritos nombrados paritariamente por el Consejo de
Monumentos Nacionales y por el propietario del objeto (art. 14, inc. 1º).
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos competentes la expropiación de los
monumentos históricos de propiedad particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del Estado
(art. 16).
b) Conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o de determinadas zonas de
ellos. Para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan
ruinas arqueológicas, o ruinas y edificios declarados monumentos históricos, el Consejo de Monumentos
Nacionales puede solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto típico y
pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos (art. 29). La declaración en
referencia debe hacerse por medio de decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones
nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera
conservación, se requiere la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que sólo se
concede cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general de dicha zona, de acuerdo con los
proyectos presentados; y b) en las zonas declaradas típicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de
esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y expendio de gasolina y
lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las instalaciones eléctricas, los quioscos, postes,
locales o cualesquiera otras construcciones, ya sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas públicas para adquirir manuscritos, documentos, libros y
otros impresos que se vendan en pública subasta. Todo martillero público o casa de martillo que recibe
encargo de vender en pública subasta libros, documentos públicos o privados u otros impresos o manuscritos,
debe dar aviso de la subasta a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos y al Director de la Biblioteca del
Congreso Nacional, con treinta días de anticipación a la fecha en que el remate se llevará a cabo. Las señaladas
reparticiones tienen derecho preferente para adquirir las mencionadas obras, hasta cinco días antes de la
84
70 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
subasta, al mínimo fijado para las posturas o al precio que determinen de común acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturaleza indicada, a requerimiento del
Director de Bibliotecas, Archivos y Museos o del Director de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa
audiencia del infractor, la Dirección General de Crédito Prendario y de Martillo debe sancionar con la multa
señalada por la ley al Martillero Público o Casa de Martillo que hubiere realizado la subasta sin respetar dichas
condiciones (Ley Nº 17.726, de 25 de septiembre de 1972, introductora de modificaciones a la ley que creó el
Colegio de Bibliotecarios, art. 3º).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la facultad de disposición
jurídica de enajenar está sujeta a condiciones previas en beneficio de determinadas instituciones compradoras,
y esto por razones de interés público o de ecología cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir
mapas, libros y otros impresos de interés nacional que se vendan en subasta pública o privada; expropiación.
La ley obliga a las Casas de Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca
Nacional, con anticipación de treinta días, la subasta pública o privada, de obras, folletos, mapas y cualquier
otro impreso indispensable para los intereses nacionales, acompañando los correspondientes catálogos. Las
reparticiones señaladas tienen derecho preferente para adquirirlos (Ley Nº 16.592, de 21 de diciembre de
1966, art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaración de utilidad pública y la autorización de expropiación que
contiene la citada ley en cuanto a los documentos, mapas y otras piezas originales, así como de los libros y
otros elementos materiales indispensables para los intereses nacionales. Las expropiaciones que efectúe la
Dirección de Fronteras y Límites del Estado, por aplicación de este precepto, tienen señalado su
procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1º y 2º).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artísticas. La Ley Nº 17.236, de 21 de noviembre de
1969, establece normas en favor del ejercicio, práctica y difusión de las artes y, en general, del patrimonio
cultural y artístico nacional. 85 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de obras de
artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la Dirección de Bibliotecas, Archivos y
Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio artístico nacional, le corresponde a esa Dirección
determinar la forma de garantizar su retorno y señalar el plazo en que éste debe realizarse, el que no puede
exceder de dos años (art. 2º, incs. 1º y 2º).
Nótese que, según la ley, las personas naturales o jurídicas deben declarar a la Dirección de Bibliotecas,
Archivos y Museos las obras de arte de que sean poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial
con indicación de su naturaleza y características (art. 4º).
85
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 71
La intromisión estatal, plausible por los fines, es bastante importante: restauración de los instrumentos;
mantención de éstos en uso; reparaciones del local para asegurar el ambiente adecuado a la conservación del
instrumento en buenas condiciones; prohibición de traslado del instrumento cuando a juicio de la Comisión
de Instrumentos Históricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales requeridas; preferencia del
Estado para la adquisición del instrumento, en caso de venta o remate, aplicándose en esta hipótesis las
disposiciones del artículo 15 de la Ley Nº 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley Nº 17.929, art. 8º).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obligación de facilitar el instrumento y el
local en que éste se encuentra para efectuar recitales, actividades de docencia y difusión de las cátedras
universitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el patrimonio artísti- co nacional y por la música
que, como alguien dijo, es la lengua de los ángeles.
128. GENERALIDADES.
En los últimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economía política con el nombre de
economía social. La denominación pretende expresar que la economía es una ciencia que no tiene que ver
únicamente con fenómenos económicos, sino que ha de considerar a éstos en su relación con la sociedad. 86
Ahora bien, bajo el título de restricciones en interés de la economía social se agrupan restricciones del
dominio de muy diverso carácter; algunas de ellas se relacionan más directamente que otras con ese interés.
Así, algunas restricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso abuso
de los fuertes contra los económicamente débiles, etc.
86
72 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
interferencia a las instalaciones de ayuda a la navegación cuando entorpecen o dificultan la plena utilización de
esas instalaciones (art. 15). La persona que con posterioridad a la determinación de una zona de protección
construya o erija en ella objetos que constituyan obstáculos o fuentes de interferencia a la navegación aérea,
debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin derecho a ser indemnizada (art. 17).
138. LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIÓN EN LAS RAMAS JURÍDICAS.
No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al derecho administrativo, “pero
independientemente hay una cuestión de coordinación de derechos subjetivos que es materia propia del
derecho civil”.
La moderna doctrina civilista regula la pacífica coexistencia de las propiedades vecinas dentro de una
concepción que ostenta perfiles propios: la teoría general de los derechos de vecindad. Esta, en último
término, tiende a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, “inmisiones” directas o indirectas y de
cierta entidad que, como consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble sometido a
nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.
88
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 75
dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O sea, hay que conformarse a la situación que impuso la
Naturaleza, sin que sea lícito alterarla.
141. NECESIDAD DE UNA TEORÍA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA
VECINDAD.
Algunos sostienen que es inútil construir una teoría para sancionar en general los daños derivados de la
vecindad, porque en el Derecho chileno hay una disposición de términos muy amplios que permite hacerlo sin
mayor esfuerzo especulativo. Tal disposición sería la del artículo 1437 del Código Civil, que considera como
fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que,
por definición, implican obrar sin derecho o salirse de los límites de éste; es verdad que la norma es amplia,
porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmación primera y general. En segundo lugar,
se hace presente que la palabra daño no está limitada en su alcance por el legislador sólo a la lesión de un
derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendería toda lesión, sea
a un derecho, sea a un mero interés. Puede que esto –aunque más dudoso– también sea verdad. Sin embargo,
la disposición del artículo 1437 del Código Civil no basta para resolver el problema. Se olvida que hay que
conciliar ese precepto con el principio del ordenamiento jurídico que protege el derecho subjetivo aunque con
su ejercicio se cause daño a terceros. De ahí la necesidad de buscar las restricciones, como la del abuso del
derecho y la de las relaciones de vecindad, en el espíritu general de la legislación. Por otra parte, resulta
evidente la insuficiencia del artículo 1437 para resolver la cuestión si se considera que todos están de acuerdo
en que ciertos daños y molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es
forzoso, entonces, determinar cuáles son los daños que deben tolerarse y cuáles no, y la pauta no la da el
mencionado precepto.
Deducción de una teoría general del espíritu de la legislación manifestado a través de diversas
disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carácter concreto sobre relaciones de vecindad o
entre predios vecinos. Muchas de ellas aparecen tratadas en los párrafos relativos a las servidumbres naturales
y a las servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en realidad,
constituyen el derecho común de la propiedad inmueble o territorial: representan las restricciones normales
del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a través de la legislación patria, es posible
deducir un principio sobre las relaciones de vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser
taxativas y, por ende, no impiden una interpretación generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el propósito
del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisión o influencia nociva en el predio vecino. A
continuación señalamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artículo 582 del Código Civil deja en claro que la propiedad no es un derecho sin
límites.
2) Una disposición establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas,
hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, deben observarse las
reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de
materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad o salubridad de los edificios
(C. Civil, art. 856).
3) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes
de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C. Civil, art. 941).
76 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
4) Ninguna prescripción se admite en favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente
dañoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos, polvos o gases, ni pueden
vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen para la bebida o para el regadío, cuando con ello
perjudiquen la salud de los habitantes, los productos vegetales o alteren las condiciones agrícolas de los suelos;
y deben tomar las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos técnicos adecuados que
señale la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a evitar las molestias
públicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases tóxicos, polvo atmosférico y emanaciones que
puedan afectar al bienestar de la población. Expresamente dice el Código Sanitario que toca establecer normas
referentes a la protección de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de edificios o locales de cualquier
naturaleza, del vecindario y de la población en general, así como la de los animales domésticos y de los bienes,
contra los perjuicios, peligros e inconvenientes de carácter mental o material que provengan de la producción
de ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a las normas oficiales que se
dicten con el propósito de evitar o reducir su transmisión a las propiedades vecinas. Así lo dispone la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es dueño de realizar los actos que
le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueño del predio colindante o vecino puede rechazar las
“inmisiones” o influencias que le dañen apreciablemente. Habrá una intromisión ilícita cuando concurran
estos dos requisitos: a) que haya una inmisión o influencia directa o indirecta, y b) que ella sea considerable,
por su cualidad, cantidad, duración, etc. Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violación al derecho de
vecindad.89
Sanción. La sanción de la violación de los derechos de vecindad se reduce en general a hacer cesar el daño
y a pagar una indemnización al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso está autorizado legalmente por la
autoridad administrativa, el juez no puede revocar la autorización ni, por consiguiente, hacer cesar el daño
inevitable. En este caso, sólo habrá lugar a la indemnización por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicación positiva de las indemnizaciones por inmisiones en las
propiedades vecinas en el caso de la Ley Nº 15.703, de 1º de octubre de 1964, que declara que toda persona
que ordene ejecutar una fumigación debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha
aplicación de pesticidas. Las personas naturales o jurídicas que ejecuten una fumigación o aspersión responden
solidariamente con el dueño del predio, arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los
daños que a los predios vecinos cause la fumigación (art. 6º, inc. 1º).
I. Restricciones genéricas:
a) Teoría del abuso del derecho, y
b) Limitación a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y el principio del mal
menor).
II. Restricciones específicas o por razón de interés social:
a) Restricciones legales de utilidad pública, y
b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pública: 1) En interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos (policía de
construcciones, policía de los ferrocarriles, restricciones en razón de la sanidad y salubridad públicas);
2) restricciones en interés de la defensa nacional;
89
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 77
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
90
79
En nuestro sentir, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de alcance genérico, y copropiedad
o condominio, conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de vista, podría
decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y
sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo derecho. El derecho
que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal
derecho es el dominio o propiedad, la indivisión o comunidad toma el nombre específico de copropiedad o
condominio.
La comunidad o indivisión es el género; el condominio o copropiedad, la especie: es la indivisión o
comunidad del derecho de propiedad.
80
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 81
recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho
mediante un usufructo, una hipoteca, etc. ¿por qué extrañarse que esta limitación emane, no del derecho de un
tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte esencialmente individualista que,
según el decir de Josserand, implica un régimen de dispersión de las fuerzas comunes, pues respecto a su
cuota-parte cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la
cosa misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueños, la copropiedad romanista es
antieconómica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por
esto con razón que el legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse para, mediante la división y liquidación del haber común, obtener un derecho exclusivo, sin el
estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aquí el adagio “quien tiene un compañero, tiene un amo”. Y
para esa liberación, la ley reconoce a cada comunero el derecho de provocar la partición.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germánico, llamado propiedad en mano
común. En éste, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran
como un solo titular del dominio; y no hay ninguna división ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no
tiene ningún derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisión. De aquí
deriva que los comuneros no tienen la acción de partición que el condominio romanista concede para hacer
efectivas las cuotas. Cada partícipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa común.
Es de advertir que la legislación alemana no sólo contempla este tipo germánico de comunidad, sino
también la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta última (art. 741 del Código Civil alemán).
148. LA INDIVISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL SE
REFIEREN A LA INDIVISIÓN.
Así, por ejemplo, el artículo 662 (que habla de la especificación) dice que cuando la materia de que se
hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor
de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren
aisladamente a la indivisión son los artículos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de
estas disposiciones diseminadas a través del Código, éste contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de
comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Título dedicado a la partición de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas
son de aplicación general; no se circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria: se extienden a la de
cualquiera indivisión (arts. 1776, 2115, 2313).
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82 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
151. DISTINCIÓN.
En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre los actos jurídicos que pueden
realizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa
común.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 83
153. A) ACTOS JURÍDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA.
Cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede, en
consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento
de los otros comuneros (C. Civil, arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la
partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo la enajenación, el tercero adquirente consolida
su derecho; en caso contrario, éste caduca. Por cierto, la consolidación del derecho del tercero adquirente es,
en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMÚN.
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según
su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (art. 2305 en relación con el 2081).
El empleo de la cosa según su destino ordinario impide, por ejemplo, que un caballo de carreras se use
por un comunero para labrar sus tierras, o que un automóvil de paseo sea dedicado al transporte de leña.
La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene su justificación en que los
derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Código de Procedimiento Civil establece que para poner término al goce gratuito de alguno o algunos
de los comuneros sobre la cosa común bastará la reclamación de cualquiera de los interesados; salvo que este
goce se funde en algún título especial (art. 655).
de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen” (art. 2081, inc. 1º). Nuestra jurisprudencia establece que este mandato tácito y recíproco de
administración también existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la
doctrina expresa que este artículo 2305 no se remite al inciso 1º del artículo 2081. Y así lo demostraría otra
disposición, inconciliable con el pretendido mandato tácito entre comuneros.
El artículo 2307 dice que “a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que
hubiere pagado por ella’’. Si existiera mandato, todos los comuneros quedarían obligados por el acto del
mandatario, y el artículo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspiró
directamente don Andrés Bello, tampoco reconoce el mandato tácito y recíproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayoría en la administración de la
comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial para la administración de la comunidad, las
legislaciones modernas sólo exigen la voluntad de la mayoría. Algunas leyes especiales nuestras siguen la
misma tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado con la
administración del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayoría de los
copropietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley Nº 6.071, cuyo
texto definitivo se fijó en el Capítulo V del Decreto Nº 880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas,
decreto publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4º a 6º).
Pero, además, y en una forma general, el Código de Procedimiento Civil ha tratado de remediar los
inconvenientes del derecho de oposición de cada comunero a los actos administrativos de los otros. Y al
efecto, dispone que mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el árbitro que debe
entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso
los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y
que organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en
estas cuestiones. Agrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración proindiviso, se
citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran, pero si no están
todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos
la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de
las medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados
o extraños; 2a. fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a.
determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración pro indiviso y del
máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4a. fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los
interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar
la administración sin embarazar los procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas
disposiciones, según se desprende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no sólo a la
hereditaria.
162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS DURANTE LA COMUNIDAD Y EN PRO
DE ELLA.
Lo precedente dice relación con las deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al
nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la
comunidad, y en pro de ella. Respecto de estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el
cual tiene acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se
observa que hubiera sido más propio decir que hay acción contra los demás comuneros, y no contra la
comunidad, pues ella no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponde (art. 2307,
inc. 2º).
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86 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda. Sólo éste es responsable y su acreedor
puede embargarle la respectiva cuota en el bien común.
164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES.
Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Código Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. Así sucede si un comunero
adquiere las cuotas de todos los demás, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2º Por la destrucción de la cosa común. Es lógico que si desaparece el objeto de la comunidad, ésta se
extinga. Como se ha observado, aunque el Código se refiere a la pérdida material, a la destrucción de la cosa,
lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.
3º Por la división del haber común. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIÓN.
La división o partición del haber común es el modo normal de poner fin a la indivisión o comunidad.
La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, “es un conjunto de actos
encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes
del caudal poseído pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada
uno de ellos”. En un sentido restringido, “es la operación por la cual el bien común se divide en tantos lotes
cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes”. De esta
manera “las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y
materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria”.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre los comuneros para la
explotación económica de los bienes; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera
que el hombre –según se aduce– pone mayor interés en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las
comunes, las aliña y aprovecha mejor, según el decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulación de los
bienes al exigirse la unanimidad o la mayoría de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En
realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francés Loysel decía: “quien tiene un
compañero tiene un amo” (qui a compagnon a maitre).
Y en atención a todo esto, la ley establece que “ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 87
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de
cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto” (art. 1317, incs. 1º y 2º). Ya hemos dicho
que esta regla, como todas las demás que figuran en el Título “De la partición de los bienes”, son de
aplicación general y no sólo en materia hereditaria.
Claro que la filosofía de la copropiedad en mano común o en forma conjunta y regulada como un estado
activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es
lógico, existe la posibilidad de ponerle término por la partición u otra causa, no constituye un anhelo de las
partes.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 89
sin que los demás comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner término a esta
situación.
Por último, una corriente sostiene que la prescripción entre comuneros sólo es dable si la posesión a
nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un título que la justifique, como sería el caso de un
tercero que compra el bien indiviso a un comunero que se hace pasar por dueño único. La compraventa y la
consiguiente tradición de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de propiedad, pero no en la
posesión, ya que ésta no se transfiere ni transmite, por manera que su posesión es a nombre propio y,
cumpliéndose el tiempo necesario y los demás requisitos legales, le permite adquirir por prescripción la
totalidad del derecho sobre la cosa. Tal posesión exclusiva se justifica por el título de compraventa.
7. LA MULTIPROPIEDAD
Los investigadores discuten si en la Antigüedad había también alguna disciplina jurídica al respecto, pues
está probado que en algunas ciudades de esa época existían casas con más de un piso. Así, por ejemplo, en su
Historia de la arquitectura, un autor97 dice: “Las casas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el
terreno tiene poco valor, la mayoría no tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma, donde el terreno es caro,
ello es diferente. Los textos del Código de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pisos
que se avanzan, como las de Pompeya, sobre la vía pública, en saledizos progresivos”.
El alemán Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que “en Roma se acumulaban todos los
más pisos posibles, con el fin de sacar de ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estrechas y
empinadas, y como además los materiales de construcción tenían poca resistencia, los incendios y
hundimientos solían ocasionar grandes daños en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto prohibió
construir edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nerón y Trajano la restringieron más todavía”. No hay
duda, pues, que había casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconocía la posibilidad de que los pisos o
departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos propietarios. La mayor parte de los
romanistas lo niega, basándose en el principio que imperaba entre los romanos según el cual la edificación
accedía a la propiedad del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueño de éste pasaba a serlo también del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano demuestran que la cuestión
fue planteada; además, el Código sirio-romano y muchos documentos egipcios evidencian que esta forma de
propiedad estaba muy extendida en el Oriente del Imperio. 98
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas y los estatutos de las
ciudades italianas admiten la institución y la reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros días es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge. Mediante ella se tiende a
solucionar el problema de la escasez de habitaciones en las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr
el arrendamiento de una casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la
población adquirir una porción de suelo para edificar la casa individual con las comodidades que impone la
vida moderna.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 91
176TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN EMBARGO,
PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
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92 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
La Ley Nº 16.742, de 8 de febrero de 1968, ordenó agregar al artículo recién transcrito un segundo inciso,
el cual declara que los conjuntos habitacionales y edificios que constituyen una unidad y que se compongan de
dos o más casas o departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal
cuando el número y entidad de los bienes que la misma ley reputa comunes (a los que nosotros luego
consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley Nº 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artículo 1º: “Las Direcciones de Obras
Municipales acogerán a las normas de la Ley Nº 6.071 y de su Reglamento, así como a las del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 458, de 1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y mataderos, cuyos terrenos
pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991”.
Pero un sector muy autorizado de ésta enmarca tal propiedad en la figura de la comunidad pro diviso; la
cosa común sería el edificio único del cual forman parte, orgánicamente, todos los pisos o departamentos:
cada uno de éstos sería la parte dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad de algunas partes.
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O
DEPARTAMENTOS.
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley Nº 6.071, con las
disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, especialmente las relativas a edificios
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 93
y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que
cuenten con la aprobación del Presidente de la República (Decreto Nº 880, art. 64; Reglamento, art. 1º;
Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Dirección de Obras Municipales decidir si el edificio que se pretende dividir
en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias. Esta declaración, una vez hecha, es irrevocable. Y
tiene especial importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pública en que se
constituya o trapase la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden inscribir esos
títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente certificado que otorga la Dirección de
Obras Municipales respectiva (Decreto Nº 880, art. 64, incs. 2º y 3º).
La inscripción de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, además de las indicaciones que
acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que señala para toda hipoteca el artículo 2432 del Código
Civil, excepto la del Nº 3º de este artículo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar
en general el régimen del Conservador de Bienes Raíces.
propietario que construyó el edificio proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura
anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o unidades del mismo adhieran
al reglamento existente. Permite llegar a esta conclusión el inciso 3º del mismo artículo 55, pues contempla la
posibilidad de practicar la inscripción del reglamento, “aun cuando no esté construido el edificio”. 100 A
juicio del redactor, la conclusión es dudosa: porque el inciso invocado principia diciendo que “acordado en
esta forma” (por la unanimidad de los interesados) el reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de
interesados, la cual puede existir aun cuando no esté construido el edificio; el hecho de que no lo esté no
significa que se suponga un solo dueño; es frecuente que la comunidad se forme comprando el terreno en
común a fin de construir en seguida el edificio para todos los compradores o que la comunidad se vaya
estableciendo, a iniciativa del dueño del terreno, antes de la construcción. El contexto del artículo 55 está en
favor de la pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado
por uno solo y que impone la adhesión de los demás se presta a abusos unilaterales que más tarde pueden ser
difíciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o éste presenta lagunas, la ley da normas
supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los edificios deben ser administrados por la persona
natural o jurídica, interesada o extraña, que designe la mayoría de los propietarios que representen, a lo menos,
los dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley señala ante la ausencia o
silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto las medidas que acuerden las asambleas de los
propietarios, órgano que debe resolver todo lo concerniente a la administración y conservación de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayoría que la ley indica (Decreto Nº 880, arts. 57 y 58). Regas de
detalle sobre la administración de los edificios y las asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma
Ley de Propiedad Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
BIBLIOGRAFÍA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTÍAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992,
y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, además de los indicados en los títulos, otros textos legales y
reglamentarios.
CASTELETTO T., HÉCTOR, La administración de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Valparaíso,
1978.
MENA, EDUARDO, Manual Práctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, Valparaíso, 1979.
PÉREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traducción castellana del francés, Buenos Aires,
1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (reseña sistemática de jurisprudencia), Napoli, 1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos, memoria
de prueba, Santiago, 1935.
CAPITULO IV
191. A) TEORÍA
QUE EXIGE UN TÍTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y LOS DEMÁS
DERECHOS REALES.
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. Así, por
ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de exigir al vendedor
la tradición de la cosa. Pero tratándose de la adquisición y transmisión de los derechos reales, además del
contrato o acto constitutivo es necesario, según la teoría tradicional, otro requisito, un modo de adquirir. Para
que el comprador llegue a ser dueño de la cosa, no basta la celebración del contrato; es preciso también que el
vendedor realice la tradición en favor del comprador.
La teoría tradicional, que tiene sus orígenes en el Derecho romano y que fue ampliada y desarrollada por
los intérpretes de la Edad Media, exige para la adquisición y transmisión de los derechos reales un título o
causa remota de adquisición y un modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y, desde este punto de vista,
el título es el hecho que da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u otro derecho real; y el modo de
adquirir es el hecho idóneo para producir en concreto la adquisición del derecho a favor de una persona. El
comprador, por ejemplo, llega a ser dueño de la cosa comprada en virtud del contrato (título) y de la tradición
de esa cosa que le hace el vendedor dueño (modo de adquirir); el mero contrato sólo da al comprador la
posibilidad para adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado
tradición.
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II. Otra teoría estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el título; hay que independizar,
para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para
la adquisición y transferencia de esos derechos es sólo el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo
real y la propia tradición o inscripción.
El acuerdo real (Einigung, en alemán) es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar la
transmisión del derecho real. Trátase de un acto abstracto porque en todos los casos sólo encierra la voluntad
conforme de ambas partes de que se realice la transmisión, y la declaración es independiente del título, causa o
contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es,
por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta al acuerdo real: éste queda
a firme si se perfeccionó legalmente.
Para que opere la adquisición y transferencia del derecho real es necesaria, además del acuerdo real, la
entrega, si se trata de muebles, y la inscripción en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Códido aleman difiere radicalmente de la teoría tradicional del
título y el modo de adquirir, pues, según ésta, la adquisición del derecho real tiene su base en el título o causa
obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Código alemán, por el contrario, el título o negocio causal (la
compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisición y pérdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz protección de los terceros. Si el título o negocio causal se
declara nulo, no por eso la enajenación deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo
puede hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos países, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teoría del título y el modo de
adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regímenes,
tratádose de bienes raíces, el modo es sustituido por la inscripción o, como en el nuestro, se estima realizado
por ella. Buena parte de la doctrina contemporánea valora ésta como la solución mejor. Empero muchos
Códigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Código Civil francés.
100
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 101
195. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGÚN SEA EL PUNTO DE
VISTA QUE SE TOME COMO BASE.
Es a título oneroso cuando al adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrificio pecuniario.
La tradición, por ende, puede ser tanto a título gratuito como a título oneroso. La sucesión por causa de
muerte y la prescripción son siempre a título gratuito.
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO SÓLO EL
DE DOMINIO.
A pesar de que el artículo 588 está ubicado en el Título correspondiente al derecho de dominio, debe
advertirse que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales, y aun derechos
personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como ser el dominio, el
usufructo, servidumbre, créditos, etc.; tales modos son la tradición y la sucesión por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican sólo a algunos
determinados. Por ejemplo: la accesión y la ocupación son modos que se aplican sólo al dominio. La
prescripción sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
2) Cada vez que en ciencia jurídica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones para que valga un
acto jurídico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se
ponen en el caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. Así, por ejemplo, para que la compraventa
sea válida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes raíces, se requiere además escritura
pública. De lo dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado, puede faltar la escritura
pública, el precio o la cosa vendida. Ahora bien, con respecto al título, tenemos que en los casos de la
ocupación, accesión, prescripción y sucesión por causa de muerte, jamás puede no haber título, ya que, según
la afirmación de la opinión contraria, en los tres primeros casos se confunde con el modo de adquirir y,
respecto de la sucesión por causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el título puede ser el
testamento o la ley, según que la sucesión sea testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentación se le
pueden hacer las siguientes observaciones: a) en ninguna parte así lo dice el legislador, siendo esto una mera
creación de los tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como decíamos, se está
indicando con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudotítulo de la sucesión por causa de muerte, jamás puede faltar el título, porque, o
se sucede por testamento o por la ley; de lo contrario, no se sucede.
3) Tratándose de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y
parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la opinión combatida, tendríamos el absurdo de que una
persona sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos títulos en la adquisición del
dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el título es incompleta; nada dice del modo de adquirir
denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cuál sería el título en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artículo 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de
dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción, esa disposición se refiere al
justo título que se necesita en la posesión regular.
“El artículo 703 se refiere al justo título, y éste es necesario para ser poseedor regular de la cosa. Para
adquirir el dominio por tradición se requieren un título y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a
estudiar si el título es justo o no. El título debe ser válido, dice el artículo 675; no emplea la expresión justo,
que está dedicada exclusivamente a la posesión.
Estos títulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesión (art. 703), pues tratándose
del dominio no son títulos sino modos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble
función, diversa en el dominio y en la posesión, tendríamos que el poseedor regular sería siempre dueño,
cuando los invocara como antecedente de su posesión.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carácter, fueran justos títulos para poseer, el
legislador habría señalado entre los justos títulos la tradición, lo que no es exacto, pues la tradición debe
agregarse al justo título si éste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusión, dicen los partidarios de la opinión de que el título sólo es necesario en la tradición, los
títulos constitutivos de dominio tienen este carácter en la posesión. No se les considera como modos de
adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la posesión, pues si el poseedor alega y
prueba como causa de su posesión la ocupación o la accesión y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lógicamente, que tal vez se ha generado el
dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades están
en favor de aquél. Si efectivamente se generó el dominio, estos títulos no es que habiliten para poseer, sino
que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquirió por ocupación
o por accesión la posee, es porque es dueño y lo es porque la adquirió por algunos de esos modos”.104
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definición. La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la
adquisición de esas cosas no esté prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupación es menester que se reúnan los tres requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla (animus adprehendendi).
105
Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas anteriormente, será reputado ocupante ilegal, contra el
cual se pueden ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el Nº 1 del artículo 551 del citado Código,
número según el cual el que intente querella de amparo expresará en su demanda “que personalmente o
agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo
del derecho en que pretende ser amparado”. Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que
correspondan y perseguir el pago de una indemnización por el tiempo de la ocupación ilegal (art. 19, incs. 2º,
3º y 4º).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupación queda reducido, pues, a las cosas muebles, y a las
cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensión material, y no
podría, por lo tanto, llenarse este requisito.
207. 2) LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL
DERECHO INTERNACIONAL.
Expresamente señala este requisito el artículo 606. De acuerdo con esto, los animales que según las leyes
chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u
ordenanzas respectivas prohíban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden adquirirse
por ocupación las cosas cuya adquisición prohíban las leyes chilenas, sea perpetua o temporalmente. El
Derecho Internacional prohíbe el pillaje, o sea, la apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino
un soldado o particular de éste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos estos principios de
respeto son las más de las veces burlados en el mundo actual. Durante las dos últimas guerras mundiales
fábricas enteras eran desmanteladas y trasladadas al país transitoriamente vencedor; éste también se incautaba
de los haberes extranjeros y de los depósitos privados en los bancos; los nazistas arrebataron los bienes de los
judíos o, como ellos decían, los “arianizaron”; también se empleaban métodos indirectos para el
apoderamiento de parte de los bienes: los “sutiles” o “ingeniosos” crearon tasas de cambio arbitrarias y los
nazis llegaron a establecer una unión aduanera entre Alemania y los Países Bajos. En verdad, en muchos casos
los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de guerra quedan, en el hecho, idénticos al
concepto que había en la Antigüedad, donde Aristóteles llegó a decir que “el arte de la guerra es, en cierto
modo, un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra” (Política, libro I,
Cap. III, § 7). Julio César, más brutal, sostenía que “es ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que
quiera al vencido” (Guerra de las Galias, I). Lo que sí hoy no puede aceptarse –a juicio del redactor– es la
opinión de Aristóteles de que “en la guerra las mujeres son inútiles y causan más desórdenes que el
enemigo...” (Política, libro II, Cap. VI, § 4. Versión de la Colección Austral de Espasa-Calpe, 11a. edición,
Madrid, 1969, pág. 66).
106
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 107
209. ENUNCIACIÓN.
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupación, ésta se divide en ocupación de cosas
animadas, ocupación de cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies náufragas. La ocupación de
todas estas cosas está minuciosamente reglamentada en el Código Civil.
A la ocupación de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las inanimadas, la invención o
hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura bélica.
pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su
libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya
el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga el artículo 609”.
El artículo 609 expresa que “no se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del
dueño. Pero no será necesario este permiso si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a
menos que el dueño haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibición”. La referencia
que hace el artículo 619 al artículo 609 no quiere decir que el propietario pierda su derecho por el solo hecho
de que el animal fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del dueño. Esa
referencia significa únicamente que cualquiera otra persona no puede apoderarse del animal, infringiendo las
reglas del artículo 609. En otras palabras, que la aprehensión del animal fugitivo por otra persona que el dueño
está sujeta a las mismas reglas que la aprehensión de cualquier otro animal bravío; pero si el dueño va en
seguimiento y el animal penetra en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin
permiso del dueño, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede, para darle alcance, solicitar permiso
al dueño del fundo de la heredad en que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravíos o salvajes son los únicos que pueden ser adquiridos por
ocupación, porque si bien pueden serlo los domesticados, sólo lo son cuando recobran su calidad de animales
bravíos.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y LO
HACE SUYO.
Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupación, cabe preguntarse cuándo y en qué
momento el cazador o pescador se apodera de él. Se entiende que se apodera de él y lo hace suyo en los tres
casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aquí aprehensión real de la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras el cazador
persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del
dueño, podrá éste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha caído en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre que haya
construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lícito cazar o pescar (art. 617).
En los dos últimos casos, la ley viene a anticipar la adquisición, como una compensación a los esfuerzos
gastados por el individuo. Por eso dispone que “no es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal
bravío que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare
del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo” (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Código Civil se pronunció sobre la discutida cuestión de la persona a quien
pertenece el animal herido y perseguido por un cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
prisión en sus grados medio a máximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en
lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada personalmente (art. 494, Nº 21).
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVÍOS QUE VIVEN EN ÉL.
A primera vista, pudiera creerse que el Código Civil diera al propietario del predio el dominio de los
animales bravíos que viven en él, pero no hay accesión en este caso. Para hacerse dueño de esos animales, el
propietario necesita adquirirlos por ocupación, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo único que hace la
ley, como una medida de protección al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al dueño de éste
para apoderarse de dichos animales.
En el mar territorial, con excepción del área de reserva para la pesca artesanal, y en la zona económica
exclusiva de la República, existe un régimen general de acceso a la actividad pesquera extractiva industrial, en
aquellas pesquerías (sitios donde frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regímenes
de plena explotación, en pesquerías en recuperación o de desarrollo incipiente (Ley General de Pesca y
Acuicultura, art. 14, inc. 1º).
Si la actividad requiere la utilización de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas deben estar matriculadas
en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de Navegación (Ley General de Pesca y Acuicultura, art.
14, inc. 2º).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el ejercicio de las actividades
pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base
normales, a partir del límite norte de la República y hasta el paralelo 41º 28,6' de latitud sur, y alrededor de las
islas oceánicas. También se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del país (L.G. de P. y A., art. 47,
110 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
incs. 1º y 2º), entendiéndose por aguas interiores aquellas aguas situadas al interior de la línea de base del mar
territorial (misma ley, art. 2º Nº 4).
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la producción de recursos
hidrobiológicos. Los recursos hidrobiológicos son las especies hidrobiológicas susceptibles de ser
aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A., artículos 2º, Nº 37 y 3º).
Ahora bien, en las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas,
dentro y fuera de las bahías, y en los ríos y lagos que sean navegables por buques de más de cien toneladas de
registro grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o más decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de acuicultura para actividades
acuícolas, las que se rigen sólo por las disposiciones del Título “De la acuicultura” de la Ley General en
referencia y sus reglamentos. En los ríos no comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de
otorgar concesiones de acuicultura se ejerce sólo sobre la extensión en que están afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores allí indicados. En las áreas fijadas como apropiadas para el ejercicio
de la acuicultura, de los ríos y lagos no comprendidos en los anteriormente señalados se requiere de
autorización de la Subsecretaría de Pesca para desarrollar actividades de acuicultura. Se exceptúan de esta
exigencia los cultivos que se desarrollen en los cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una
misma heredad. No obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscribirse en el
Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1º,
2º y 3º).
Según el artículo 8º de la Ley Nº 4.601, de 1º de julio de 1929, sobre caza terrestre y marítima, los
operarios ocupados en la caza marítima gozarán de los derechos que este artículo 612 del Código Civil
concede a los pescadores.
El artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, de 12 de marzo de 1931, sobre industria pesquera y
sus derivados, dice: “Los pescadores tendrán derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar,
hasta la distancia de ocho metros, contados desde la línea de la más alta marea, y las de los ríos y lagos, que
sean de uso público, hasta cinco metros. En estos casos regirán las disposiciones de los artículos 612, 613 y
614 del Código Civil”.
El artículo 613 expresa: “Podrán también para los expresados menesteres hacer uso de las tierras
contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no tocarán a los edificios o construcciones que
dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o
siembras”.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores pueden hacer de los
terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artículo 613, y aunque estos últimos pertenezcan a
particulares, es, naturalmente, un uso momentáneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningún caso
les autoriza para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artículo 614, “los dueños de las tierras contiguas a la playa no podrán poner
cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho
en trecho suficientes y cómodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirán los
pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio”.
Corresponde también concordar los artículos 613 y 614 con el artículo 8º de la Ley Nº 4.601, y el 7º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, anteriormente transcritos.
Como se ve, los artículos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre pública en beneficio de la
industria pesquera.
A. INVENCIÓN O HALLAZGO
226. CONCEPTO.
“La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada
que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de
las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior”
(art. 624, incs. 1º y 2º).
Se le llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar. No es, pues, como cree el
vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invención o hallazgo es necesario que se reúnan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueño, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no existe intención de adquirir
el dominio.
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no podía ser de otra manera: porque, en primer lugar, las
cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir;
y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el primer ocupante haga suyas
esas cosas, sino por razones de urgencia y para salvar la vida. Pero esta presunción del inciso 4º del artículo
624 es una presunción simplemente legal; puede probarse que hubo el ánimo de desprenderse de las cosas.
C. TESORO
232. REQUISITOS.
De esta definición se desprende que para que haya tesoro se necesita la concurrencia de los siguientes
requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupación los inmuebles. De ahí
que cuando pobladores sin casa realizan “tomas” de terreno y hay posibilidad de traspasar éste u otro, se
busque la fórmula jurídica que conduzca a una adquisición legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos preciosos. Y, así, no es
descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por consiguiente, las minas, los
minerales, los aerolitos y demás productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado escondidos durante largo
tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no
constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco
constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario
que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera necesaria, porque
los artículos siguientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definición no la exige,
será tesoro un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las demás circunstancias indicadas. La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien
descubre en los libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que
encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque sólo se adquieren por
ocupación las cosas que no pertenecen a nadie.
233. ELDOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE EL
DESCUBRIDOR NO SE APODERE DE ÉL.
No exige el Código Civil una aprehensión real y efectiva; se contenta con una aprehensión presunta.
usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructúa, el
mismo derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos situaciones distintas:
1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con la autorización del dueño, y
2) si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueño.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas efectuadas con la
voluntad del dueño, se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626, incs. 1º y
2º);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueño, o sin su
anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo.
El inciso 3º del artículo 626 dice:
“En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor,
pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno”.
Al decir “en los demás casos”, está comprendida la situación que examinamos.
En el Derecho romano había otra situación más, cuyo desaparecimiento es lamentable para todos los
Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un tesoro valiéndose de artes mágicas, brujerías o
sortilegios recibía como sanción la pérdida de lo hallado en favor del Fisco.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEÑO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO.
Después de haber visto a quién pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud de qué fundamento
adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se encuentra, la porción que la ley señala.
Para muchos autores, el título es la accesión; pero esta doctrina parece no tener gran asidero en nuestro
Código, porque el tesoro no es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicación,
podría el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohíbe expresamente el
artículo 786.
En realidad, el único y verdadero fundamento de la adquisición del tesoro por el propietario es la ley.
¿Qué razón tuvo la ley para su determinación? Dícese que son razones de orden histórico: que la
propiedad va transmitiéndose de padres a hijos, y que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario, resultando justo que disfruten de él los descendientes. Pero si
esta explicación pudo ser valedera en la Edad Media, en la época de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las
propiedades cambian de dueño muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales,
cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francés, cree que el tesoro es un valor sobre el cual
nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un
“don de fortuna”, pareció razonable hacer partícipe al dueño, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo
cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que “el derecho concedido al propietario
es de difícil explicación”.109
todo perjuicio al dueño de la herededad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni oponerse a la extracción
de dichos dineros o alhajas” (art. 627).
D. CAPTURA BÉLICA
además porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaración Naval de París de 1856 abolió el
corso. Hoy día, pues, las presas sólo pueden ser hechas por los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura bélica en el mar puede recaer sobre los bienes de los particulares, al revés del
principio que impera en la guerra terrestre. ¿Por qué esta diferencia? Se dice que el único medio de debilitar al
enemigo en la guerra marítima es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible de
ocupación y sólo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al surcarlo; impidiendo ese
comercio, se quiebra su resistencia. Más aún, sin el apresamiento o destrucción de la propiedad privada, la
guerra marítima es imposible: “En la guerra terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar el
combate; por el contrario, en la guerra naval, si sólo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los
beligerantes mantuviera su flota armada detrás de las líneas de minas, la guerra marítima desaparecería”.114
243. GENERALIDADES.
Para terminar el capítulo relativo a la ocupación, nos resta decir algunas palabras sobre la situación en
que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies náufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupación porque no son res nullius; pero como el
dueño de estas especies no se conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido
que después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quién es el dueño, si éste no se presenta o
no hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las
personas que las han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia fundamental: las res
derelictae son cosas que su dueño ha abandonado voluntariamente, para que las haga suyas el primer
ocupante: el propietario ha demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa
cosa; en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha manifestado en forma
alguna la intención de desprenderse del dominio que tiene sobre ella: su separación de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, según sean las circunstancias en que
el propietario se ha separado de ella. Así, si una persona compra un diario, y después de leerlo lo arroja a la
calle, habrá una res derelicta, porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propósito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el diario en el omnibus, se
tratará de una especie al parecer perdida, porque no ha habido ánimo de desprenderse del dominio. Dentro de
la aplicación rigurosa de la ley, debieran en este caso hacerse todos los trámites y diligencias que establece el
Código Civil para averiguar el paradero del dueño del diario.
animal su libertad natural, o el dueño va en su seguimiento teniéndolo a la vista, caso en que además de
saberse quién es el dueño, el animal, atendidas esas circunstancias, no está perdido ni extraviado, o el dueño
no va en su seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en que el animal recupera su calidad
de res nullius (art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de él.
No cree el redactor que los dos últimos extremos sean exactos en todas las hipótesis. Si se trata de
animales completamente extraños al país y que indudablemente han sido introducidos por determinadas
personas, parece imposible no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plácida calle o en el
tranquilo jardín un hermoso tigre; nadie en Chile pretenderá adquirir su dominio por la caza, porque es
evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en que lo
tenía su dueño.
Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a disposición de su dueño; y no
presentándose nadie que pruebe ser suya, ha de entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la
comuna en que se encontró la especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso ha de designar el género
y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no aparece el dueño, debe darse este aviso por tercera vez,
mediando treinta días de un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA DE LA ESPECIE EN PÚBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO; ENTRE QUIÉNES
SE REPARTE EL SALDO.
Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presenta persona que justifique su dominio, se
vende la especie en pública subasta, deduciéndose del producto las expensas de aprensión, conservación y
120 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
demás que incidieren; y el remanente se divide por partes iguales entre la persona que encontró la especie y la
Municipalidad respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto ley No. 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29
de diciembre de 1979, dispone en su artículo 44: “Son rentas varias de las Municipalidades todos aquellos
ingresos ordinarios de las mismas no especificados especialmente, y entre otros, los que siguen: 3. Precio de
las especies encontradas o decomisadas, o de animales aparecidos y no reclamados por sus dueños. El plazo
para reclamar las especies encontradas o los animales desaparecidos será de un mes, contado desde la fecha en
que hubieren llegado a poder de la Municipalidad. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate,
el dueño de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad estará obligada a
entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, deducidos los costos ocasionados”.
El artículo 45 del mismo cuerpo legal dice: “En los remates que deban realizarse para vender bienes en
subasta pública, tales como los objetos perdidos o decomisados, los animales aparecidos u otros activos que
corresponda liquidar, intervendrá como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero
público que la Municipalidad designe”.
251. OMISIÓN DE LAS DILIGENCIAS SEÑALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA PERDIDA;
SANCIONES.
Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Código Civil, pierde su opción en beneficio de
la Municipalidad, y aun queda sujeto a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto
(art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica estas diligencias, están
en los artículos 448 y 494 del Código Penal.
pertenecientes al aparejo o carga de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave
en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies náufragas: 1.° las naves, sus efectos muebles, su aparejo y carga,
que se encuentren a la deriva en la superficie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ríos
o lagos; 2.° cualquiera especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente haya
constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3.° cualquier objeto caído al mar, ríos o lagos, durante
faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra ocasión.
Rigen las especies náufragas los artículos 635 a 639 inclusive, en la parte no modificada por leyes
especiales, como la Ley de Navegación, y otras que establecen las normas conforme a las cuales debe
efectuarse la extracción de especies náufragas.
remoción o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los restos, por medio de propuestas públicas
o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o de los
bienes del propietario, armador u operador, para obtener el cabal cumplimiento de la resolución de la
autoridad marítima que ordena el retiro, extracción, despeje o limpieza del área. Las obligaciones que
conforme a lo dicho correspondan al propietario, armador u operador son siempre solidarias entre ellos. Las
reglas anteriormente señaladas se aplican asimismo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras
especies que estén a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario (art. 132). En caso de
urgencia, la autoridad marítima está facultada para proceder por cuenta y cargo del propietario o armador de la
nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del área (art. 134).
Cuando la especie no esté en el caso de ser removida o extraída inmediatamente, el propietario dispone
del plazo de un año, a contar de la fecha del siniestro, para iniciar la remoción, dando aviso a la autoridad
marítima. La remoción debe efectuarse en los términos que señale el director General del Territorio Marítimo
y de la Marina Mercante y en el plazo máximo de un año, a contar de la fecha en que se indique que deben
iniciarse las faenas. Expirado este último plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a dominio del Estado.
La Dirección mencionada puede conceder el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los
restos, en las condiciones que señale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegación determina los demás pormenores relativos a la materia, pormenores que se
estudian en el Derecho Marítimo.
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesión, sea discreta o continua, tiene por fundamento el
principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una de las dos especies de
accesión tiene una razón de ser y una naturaleza propia. El fundamento de la accesión discreta sería el mismo
del derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas
123
pueden obtener. La accesión continua se justificaría por una consideración práctica y otra racional o jurídica.
La primera consistiría “en ser más ventajosa la atribución de la cosa nueva al dueño de la principal que no la
admisión de un estado de condominio, que sería siempre antieconómico, máxime cuando puede ser satisfecha
la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensación pecuniaria. La consideración
racional o jurídica dice que “cuando la unión de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido,
puesto que han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, más una res nova (cosa
nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa más importante, ya que son los caracteres de ella
los que dominan el objeto nuevo”.117
124
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 125
hipoteca y el usufructo no podrían hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los
incluyó.
I. ACCESIÓN DE FRUTOS
264. PRODUCTOS Y FRUTOS. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS SON
FRUTOS NATURALES O CIVILES (ART.643).
Sostienen algunos que esta disposición importa confundir productos y frutos. Estos serían aquellas cosas
que, periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o
cosa-madre. Los productos, en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad o con disminución de la sustancia de esta última (por ejemplo, las piedras sacadas de una
cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos serían su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros
representan un interés económico no principal. Notas diferenciales serían la periodicidad de los frutos y el que
la producción de éstos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposición según la cual los productos son frutos, no representa una
confusión sino la traducción legal del significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho
de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepción al declarar que el artículo 643 dice que los
productos de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su
producto; en consecuencia, el caliche es fruto minero.118
Esta última doctrina es la hoy más comúnmente aceptada, pero también ha sido objeto de críticas que
han dado por resultado la formulación de otros varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografías
especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran productos, y no
frutos, porque la producción y reproducción no son periódicas y porque su extracción, lejos de dejar incólume
la sustancia de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clásico el
concepto de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su repetición por un
largo período mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120 Hoy este punto está sujeto a controversia.
Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que declaró que el caliche es fruto
minero. En otra sentencia resolvió que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la ley, el
carácter de frutos naturales, carácter que revisten también prácticamente, ya que según el artículo 784 del
Código Civil el usufructuario de minas no es responsable de la disminución de ellas que se produzca a causa
de la explotación.121
267. CLASIFICACIÓNDE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA. SEGÚN EL ARTÍCULO 643, LOS FRUTOS SON
NATURALES O CIVILES.
En Derecho tiene importancia esta distinción para determinar cómo se adquieren por persona distinta
que el propietario, y desde qué momento pertenecen a terceros. Así, al tratar del usufructo, veremos que los
frutos civiles se devengan día por día, de tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta
se paga mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante él no ha sido
usufructuario sino por algunos días. Percibirá únicamente la porción correspondiente a los días en que hubiere
tenido tal derecho.
las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se
han enajenado”.
Esta clasificación no tiene ninguna importancia respecto al propietario de la cosa; únicamente la tiene
respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen dueños de los frutos mediante su percepción.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES Y
PERCIBIDOS.
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se
reciben, desde que se obtiene su pago.
dueño de la accesoria precisamente por efecto de la accesión; hay aumento de la propiedad por efecto de una
adquisición nueva.
275. ESPECIES.
La accesión natural se llama también accesión del suelo y puede ser de cuatro especies:
1) Aluvión;
2) Avulsión;
3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse, y
4) Formación de nueva isla.
Esta especie de accesión está reglamentada por las disposiciones de los artículos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvión
276. CONCEPTO.
“Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible
retiro de las aguas” (art. 649).
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace que ésta vaya poco a
poco alejándose de su primitiva ribera.
2) Avulsión
3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los propietarios riberanos
resultan infructuosos y queda definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del río, llega el caso
de determinar a quién pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.
a) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los
propietarios riberanos, como en el caso del aluvión (art. 654, inc. 1º).
b) Si el río cambia totalmente de curso, se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en
dos partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos límites de
demarcación (art. 654, inc. 2º).
Aquí se trata de un bien nacional de uso público, que la ley asigna a los propietarios riberanos, en primer
lugar como una compensación a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por
haber dejado de estar destinado al uso público, en virtud de un fenómeno natural.
283. HEREDAD INUNDADA. PUEDE SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENÓMENO NATURAL UNA
HEREDAD HAYA SIDO INUNDADA.
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes, vuelve al
dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los efectos de la interrupción natural. Pero si pasan
más de cinco años sin que el terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su
dominio, y si queda en descubierto después de este lapso, se le aplican las reglas de la accesión.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIÉN PERTENECE LA ISLA.
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quién pertenece la isla, y hay que
distinguir a este respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del río, y
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 131
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RÍO EN DOS BRAZOS QUE DESPUÉS VUELVEN A JUNTARSE.
Rige la regla 2a. del artículo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de los terrenos
comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a
consecuencia de la formación de la isla, quede en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las
heredades contiguas, como en el caso del aluvión (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad,
este caso está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el legislador consagró esta regla expresa
para evitar que se creyera que el terreno descubierto pertenecía al dueño de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RÍO, SITUACIÓN CONTEMPLADA EN LA REGLA TERCERA DEL
ARTÍCULO 656.
Para determinar a quién pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos situaciones distintas:
1) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de
sus respectivas líneas de demarcación. Así lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artículo 656: “La
nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas
líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella”.
¿Cómo se sabe si toda la isla está más cercana a una de las riberas? Se traza una línea imaginaria por el
cauce del río, que divida a éste en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus
contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria, porque la regla
inserta más arriba dice que accederá a las propiedades de aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana
toda la isla. Es, pues, necesario que la línea imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando la línea imaginaria divida o
toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2º de la regla tercera del
artículo 656, según el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
líneas de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones
que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más heredades, se dividirán entre éstas por
partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3º).
Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo,
cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relación con el de los materiales,
y cuando hablamos de materiales, nos referimos también a las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar
por quién ni a costa de quién se hizo la edificación o plantación.
aptitud (art. 668, inc. 1º). La opción corresponde al propietario del inmueble, es decir, es éste quien puede a su
arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueño de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueño del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es decir, sin tener suficientes
motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o precipitación. En éste, como en el caso anterior, se
hace dueño de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto
de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, además, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al
propietario de los materiales (art. 668, inc. 2º, primera parte). Como vemos, en este supuesto la situación del
propietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales eran ajenos, es decir, ha
procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre él todo el peso de la ley. Está obligado no sólo a pagar el justo
precio de los materiales y los perjuicios, sino que también queda sujeto a la acción criminal competente, a la
pena de hurto (art. 668, inc. 2º, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueño
mientras peor es su situación jurídica respecto de los materiales.
b) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el propietario del inmueble.
Este último, como en las hipótesis anteriores, se hace dueño de la construcción, plantación o sementera, y
haya procedido con o sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Sólo está
obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art.
668, inc. 2º, parte final). La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido que se
usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el dueño del inmueble debe pagar el precio. Por la
misma razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay consentimiento
de las partes.
En virtud del inciso 3º del artículo 668, “la misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas”.
También el Tribunal Supremo de España ha expresado que mientras existe la opción que al dueño del
terreno se concede –que puede fácilmente provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas–, ni el dueño del
suelo ni el de lo edificado sobre él gozan de la situación de plenitud jurídica que permita el ejercicio de la
acción reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declaró que la edificación en terreno ajeno no da
acción real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que está el edificio.130 La Corte de
Talca dijo que es inaceptable la acción reivindicatoria de una viña como cuerpo cierto, cuando se reconoce
que ella ha sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, sólo
procede ejercitar derechos por la plantación de la viña en suelo ajeno; pero no reivindicar las plantas, que por
su adherencia al suelo forman con éste un mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en él
las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de España ha establecido que el plazo de prescripción que compete al
dueño del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificación, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueño del suelo edificado, sembrado
o plantado.132
b) Si el dueño del inmueble tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los materiales, está
obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. Dice el inciso 2º del artículo 669: “Si se ha edificado,
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantación o sementera”.
Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay consentimiento de las partes.
1) Adjunción
136 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
300. CONCEPTO.
“La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a
diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio” (art. 657).
301. CRÍTICA.
La redacción del precepto, calcada con pequeñas variantes del Código Civil francés, no es atinada; da a
entender que las cosas deben poder separarse para que haya adjunción. Sin embargo, y con mayor razón,
existe ésta cuando las cosas no pueden separarse o la desunión es difícil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir
es que la adjunción supone una conexión de tal naturaleza que no hace perder su fisonomía individual a las
cosas juntadas; que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir después conservando su ser específico.
302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjunción son:
1) Unión de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;
3) Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea, que éstas, en caso de poder
separarse después, puedan subsistir conservando su ser específico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del hecho de la unión.
Nótese que el requisito de la conservación de la fisonomía individual es la nota diferencial de la adjunción
y la mezcla, pues en esta última los elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible
distinguirlos por la vista.
2) Especificación
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 137
305. CONCEPTO.
La especificación es la creación o producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el
consentimiento del propietario. Se verifica –dice nuestro Código– cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena una copa, o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1º).
art. 940). Hace excepción el Código Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante sólo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se compenetran o confunden en el
conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción en la cual las cosas están simplemente
unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la primera supone la confusión de dos
sustancias, y la especificación, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por
obra del trabajo humano.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE.
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, está
sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al
dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo
que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar estima que cuando el
valor de la obra excede notablemente al de la materia, el especificador sólo puede ser condenado por el delito
a que haya lugar; pero no a perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a
sabiendas, hay lugar a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el
valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razón a estos
últimos. El notable mayor valor de la obra sólo entraña una excepción a la regla del inciso 1º del artículo 667,
en cuanto permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin
justa causa de error.
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIÓN.
Conforme al artículo 670 del Código Civil, “la tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas,
y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende
a todos los otros derechos reales”.
141
318. CARACTERES PECULIARES.
La tradición presenta los siguientes caracteres peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino que viene de otra
persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesión por causa de muerte y se diferencia, al mismo
tiempo, de la ocupación y de la accesión.
2) No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también –y ésta es su principal importancia– todos los
derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2º, y 699), con excepción, naturalmente, de los personalísimos. Y
con ello también se asemeja a la sucesión por causa de muerte y se diferencia de la ocupación y de la accesión.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Pero hay una excepción: la tradición del
derecho de herencia, caso en que es a título universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que
conviene distinguir y precisar:
a) En la cesión del derecho de herencia la tradición es a título universal porque no se refiere al patrimonio
del tradente, sino al del causante que pasó al heredero y que ahora éste transfiere entre vivos. El patrimonio
propio del tradente jamás puede ser objeto de la tradición, porque, según la concepción inspiradora de nuestro
Código, la del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurídica general es inseparable de la persona.
b) Está claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte y no por la tradición. Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante,
cuando ya ha operado la adquisición mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida.
Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso
de los bienes del primero –una vez muerto– al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesión por causa
de muerte; si después Patricio vende o dona a Eduardo la herencia que le dejó Augusto, deberá, para investirlo
de la calidad de dueño, hacerle tradición de ella.
4) La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso. Si el antecedente
de la tradición es una donación, la tradición será a título gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la
tradición será a título oneroso.
5) La tradición es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradición es una convención. La tradición no es un contrato, porque el contrato es el acuerdo de
voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la tradición no se crean obligaciones, sino que, por el
contrario, se extinguen. En consecuencia, la tradición cabe dentro del amplio término de convención,
supuesto que ésta se mire como un acto bilateral genérico y no como sinónimo de contrato, acto bilateral que
específicamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la
obligación de efectuarme la tradición del caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obligación que
tenía, nacida del contrato de compraventa.
Por lo demás, ya señalamos los perfiles de la tradición como acto jurídico.
142
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 143
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIÓN.
Los requisitos para que la tradición se efectúe son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un título traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
144 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
327. LATRADICIÓN HECHA POR QUIEN NO ES DUEÑO DE LA COSA ES VÁLIDA, PERO NO TRANSFIERE EL
DOMINIO.
Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir más derechos que los que tiene;
luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueño de ella, porque,
de lo contrario, no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es perfectamente válida; porque no hay
ningún precepto en el Código Civil que declare nula o ineficaz la tradición hecha por una persona que no tiene
el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley señala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradición hecha en
estas condiciones es válida y surte efectos jurídicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede
transferir el dominio.
Dice el artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido
desde el momento de la tradición”.
Y el artículo 683 agrega: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el
derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido
ese derecho”.
De aquí se desprende una importante consecuencia: la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa
es perfectamente válida; pero, eso sí, no surte el efecto señalado en el artículo 670, esto es, no transfiere el
dominio. Porque el tradente no puede transferir más derechos que los que tiene, ni el adquirente puede
adquirir más derechos que los que tenía el tradente.
Justo en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y la importancia enorme que la
tradición tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescripción, porque
con la tradición adquiere la posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de señor y dueño. Esto es lo que
disponen los artículos 682 y 683. Y aún este último va más lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea
ni siquiera poseedor: la tradición hecha por una persona que no es dueño de la cosa, habilita al adquirente para
ganar la propiedad de la cosa por prescripción, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que “la inscripción de una venta de cosa ajena realiza la tradición, y por este
medio el adquirente principia una posesión que le dará el derecho de adquirir el dominio por
prescripción”.136
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 145
Si el dueño de la cosa no tiene la facultad o legitimación para enajenar o transferir, la tradición es nula. Así
lo deja de manifiesto el Código al preceptuar que no es válido el pago en que se debe transferir la propiedad –
pago que importa una tradición–, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2º).
Si el dueño de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el mandatario no tienen
poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimación del representante legal o del mandatario no acarrea la
nulidad de la tradición; ésta es válida pero inoponible al dueño de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesión que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la
usucapión o prescripción adquisitiva.
Para que la tradición lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al
del adquirente es necesario, también, que el primero tenga la intención de transferir ese derecho y el
adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella,
sino sólo con la de dar su tenencia en arrendamiento, depósito, comodato, etc., es obvio que no hay
transferencia de dominio, como tampoco hay adquisición en este caso ni en el del adquirente que pretende
sólo la simple tenencia de la cosa.
La intención de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento espiritual de la tradición
de este derecho cobró importancia en Roma cuando se admitió que la tradición podía efectuarse, sea por la
entrega material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o simbólica que exteriorizaba
dicha intención armónica de las partes y evitaba pérdidas de tiempo y rodeos inútiles. Así, la tradición de las
mercaderías que el vendedor tenía almacenadas en una bodega, se consideraba realizada si, delante del local,
aquél entregaba las llaves del inmueble al comprador para que retirara después lo vendido.
Si la tradición recaía sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla consumada que el adquirente, a
instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el último
señalara al primero los confines del predio que le transfería. Y cuando se estableció la práctica de consignar
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 147
por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la
tradición de los bienes raíces (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la intención traslaticia y
adquisitiva de las partes culminó en tiempos de Justiniano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradición se
tiene por realizada con la inscripción del documento en que consta el contrato que obliga a transferir la casa o
la heredad. Tal inscripción resguarda mejor los intereses de las partes y los terceros.
que puede ella adolecer, sino que se limitó, en los artículos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo
que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teoría de los actos jurídicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el título.
344. ELTÍTULO DEBE SER VÁLIDO. EL TÍTULO DE LA TRADICIÓN, ADEMÁS DE SER TRASLATICIO DE
DOMINIO, DEBE SER VÁLIDO (ART. 675).
En otros términos, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide que la tradición pueda
operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La nulidad de la tradición procede normalmente como
consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio.143
Si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradición no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artículo 1464, Nº 4 del Código Civil, hay objeto ilícito en la venta de una cosa litigiosa
y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto ilícito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida
una cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, resulta que si después
se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del título, no hay tradición, porque el título carece de validez.
Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por el artículo 679 del Código Civil,
según el cual “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.
Por eso la Corte de Santiago declaró que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pública subasta, la
tradición no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradición se requiere no sólo un título traslaticio de dominio, sino, además, que el título
sea válido respecto de la persona a quien se confiere (art. 675). Así, de acuerdo con el artículo 1796, está
prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y después se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, este título
no es válido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradición. Es éste un caso, como vemos, de título nulo, pero
sólo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente, si un cónyuge dona irrevocablemente un bien al
otro, no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2º), pues las donaciones irrevocables entre cónyuges están
prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIÓN.
Para estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir si el tradente es dueño de la cosa que entrega
o a su nombre se entrega, o si no lo es.
Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es válida; lo que concuerda con el
artículo 1815 del Código Civil, que expresamente declara la validez de la venta de cosa ajena.
Pero aquí tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si está de buena fe,
también adquiere la posesión regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesión se haya
transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la posesión no se
transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tenía el dominio, la tradición, naturalmente, no opera el
traspaso del dominio; pero desempeña el papel de justo título y sirve al adquirente para iniciar una posesión
regular. Todavía más: el artículo 717 permite al sucesor añadir la posesión de su antecesor con sus calidades y
vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el título que tenía su
tradente y la tradición servirá, no de modo de adquirir, sino de justo título, pasando el adquirente a tener la
posesión regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre. Siendo el tradente un mero
tenedor, jamás, como después se verá, puede llegar a adquirir por prescripción la cosa; porque, precisamente,
la mera tenencia excluye la posesión. Pero, aun en este caso, en que la tradición la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo título, y uniendo a este justo título la buena fe, tendrá
el adquirente del mero tenedor la posesión regular que conduce a la adquisición de la cosa por prescripción
ordinaria.
retención o el embargo del crédito de Mireya en contra mía, y por efecto de la retención o el embargo, Mireya
no podría exigirme la tradición, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposición. En primer lugar, porque de acuerdo con el artículo 1578 del Código
Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sería en este caso; y
en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1464 del Código, según el cual hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas, y como la tradición constituye enajenación, habría objeto ilícito y, por lo
tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha retenido o se
ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no sólo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.
Como explica Claro Solar, la tradición hecha bajo condición suspensiva “no transfiere naturalmente la
propiedad, porque el propietario no se desprende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el
acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se efectúe la transferencia. Pero
verificada la condición la transferencia del dominio tendrá lugar de pleno derecho en el momento de la
realización de la condición sin necesidad de ningún acto o manifestación de voluntad ulteriores”.
Dice el inciso 2º del artículo 680: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”.
En el Proyecto de 1853 se disponía que en la venta no se transfiere el dominio mientras no se paga el
precio, a menos que se asegure su pago a satisfacción del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no
prosperó dentro de la Comisión Revisora y actualmente el artículo 680, inciso 2º, establece que la tradición
transfiere el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se
cumpla una condición. De la confrontación de ambas disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada
en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Código, la única diferencia que existe radica en que
mientras la disposición del Proyecto de 1853 deja subentendida la cláusula de reserva del dominio, en el
Código actual hay que pactarla.
El artículo 680 está en franca contradicción con los artículos 1873 y 1874 del Código Civil, porque es
evidente que quien lea aisladamente el artículo 680 llegará a la conclusión de que puede estipularse que no se
transferirá el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condición. Pero el artículo 1874
establece otra cosa: dice que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro
efecto que la demanda alternativa que establece el artículo precedente: derecho del vendedor para exigir el
cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto.
La entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas maneras la
tradición, aunque bajo condición resolutoria.
El artículo 1873 hace producir a la mencionada cláusula los mismos efectos de cualquiera condición
resolutoria.
¿Cómo se resuelve la contradicción anotada? Haciendo primar los artículos de la compraventa; porque
están ubicados especialmente en el título de la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artículo 13
del Código, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.
En conclusión, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa vendida sino
en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulación no produce sino los efectos de
dar al vendedor la demanda alternativa señalada en el artículo 1874.
357. GENERALIDADES. ESTA MATERIA SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTÍCULOS 684 Y 685 DEL
CÓDIGO CIVIL.
En el antiguo Derecho no había diferencia entre la tradición de cosas muebles y de cosas inmuebles;
pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas para uno y
otro.
Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.
Según el artículo 684, la tradición debe hacerse significando que se transfiere el dominio y figurando esta
transferencia por uno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposición no es taxativa.146
359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIÓN QUE REPRESENTE LA
VERDAD.
Suelen citarse cuatro casos: a) tradición simbólica; b) tradición de larga mano (longa manu); c) tradición
por breve mano (brevi manu), y d) cláusula de constituto (constitutum possessorium). Esta nomenclatura
especial es de los intérpretes del Derecho romano y, según un autor, “lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de
la materia”; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechazó dicha terminología.
364. TRADICIÓN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.
“Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas
que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Aquel a
quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora
de común acuerdo con el dueño” (art. 685).
Trátase de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueño, por la
separación de esas cosas de la tierra en que se encontraban (Pothier, Traité de Droit de Domaine, Ed. Bugnet,
París, Nº 197).
El artículo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo con esa disposición, la
tradición de los frutos pendientes sólo puede verificarse por la separación de ellos de la tierra o del árbol y no
de otra manera,147 es decir, sostuvo que sólo procedía la tradición real que consagra el artículo 685, quedando
excluida, por tanto, la tradición simbólica. Sin embargo, no hay razón para no admitir la tradición simbólica de
los muebles por anticipación a que se refiere el artículo 685, la que puede realizarse en conformidad al artículo
684. Así lo entendió también, posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre
de 1917;148 admitió la entrega virtual o simbólica por medio de una escritura pública de los árboles vendidos
para su explotación.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artículo 685 se refiere a un simple permiso del dueño, caso
diverso del contemplado por el artículo 571, en que se trata de la constitución de un derecho sobre los
productos que allí se mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artículo 685.149 Sin embargo,
son argumentos contrarios a esta interpretación restrictiva:
a) La fuente del artículo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada, que habla de las cosas
que forman parte del predio y que han sido “vendidas o donadas”. Se refiere, pues, no sólo a un simple
permiso gratuito, sino también a cosas que se deben a virtud de un título oneroso;
b) El inciso 2º del propio artículo 685 pone en evidencia que la disposición no sólo se refiere a una
donación, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata.
En efecto, ese inciso dice: “Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera...”, y
c) El artículo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos diferentes. Este último
se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y frutos de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueño; aplicándose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera. El artículo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cómo se realiza su tradición real.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 157
II. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE
A. Diversos regímenes territoriales
365. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y ANTIGUA.
La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efectúa, de acuerdo con la
legislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro del Conservador (Código Civil, art. 686).
En el Derecho español antiguo que se aplicó entre nosotros, al igual que respecto de los muebles, bastaba
la tradición real o la ficta para operar la transferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues,
para la validez de dicha tradición, la inscripción en un registro público; la transferencia del dominio de los
inmuebles quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institución del Registro del Conservador
sólo era destinada a las hipotecas.150
que reconoce como adquirido por prescripción un derecho real inmueble no desempeña el papel de tradición,
sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raíz y para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores nacionales, la inscripción
llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba de
esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos más adelante,
hay autores que discuten el rol de la inscripción en la posesión. Algunos, como Alvarez González, sostienen
que la inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la posesión de los bienes raíces.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción constituye tradición, o sea, modo de
adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña, además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos:
donaciones irrevocables (art. 1400); constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767);
constitución del derecho de uso (art. 812 en relación con el 767); constitución de fideicomisos que afecten o
comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735);
constitución del censo (art. 2027); constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se
discute la función de la inscripción como solemnidad del acto. Así, por ejemplo, don Arturo y don Fernando
Alessandri sostienen que la inscripción no sólo constituye tradición del derecho real de hipoteca, sino también
solemnidad del contrato hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva,
afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pública; la inscripción que la
ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa únicamente la tradición del derecho real de
hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos señalados,
analizaremos la cuestión; para los fines que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripción en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si bien dentro del
régimen chileno la inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los derechos reales inmuebles y
aunque la tradición constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo
prueba la posesión. En nuestra legislación la forma de probar el dominio es mediante la prescripción; por eso
cuando se estudian los títulos de una propiedad se exigen, por lo general, títulos de quince o treinta años que,
en la mayoría de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrés Bello de garantizar con la inscripción, no sólo la posesión, sino también la
propiedad; pero estimó que ese paso ideal tropezaría con dificultades insalvables: “...para ir tan lejos –dice el
Mensaje del Código Civil– hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que
no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían
multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la
posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían
extinguirse por la prescripción competente...”.
Con todo, Bello pensó que como el Código exigía la inscripción para efectuar la tradición de los derechos
reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto
número de años todas las propiedades se hallarían inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soñando un poco,
agregaba en el Mensaje: “La inscripción sería entonces incontrastable de propiedad, obteniéndose así el
resultado a que otros querían llegar..., a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos
idénticos...”. La esperanza quedó trunca porque hasta nuestros días subsisten muchas propiedades no
inscritas, y por el hecho de no ser la inscripción prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se plantean
en número considerable ante los tribunales de justicia.
Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad; revelan de
inmediato, según cierto autor, el estado civil del inmueble. Por el contrario, los registros personales obligan,
para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y
revisar largos índices, remontándose quince o más años. Piénsese en las operaciones a largo plazo que realizan,
con garantía hipotecaria, diversas instituciones de crédito o de previsión social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarán en gran parte los inconvenientes de los anticuados
registros.
371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. EL SISTEMA ALEMÁN FUNCIONA MEDIANTE DOS
LIBROS O REGISTROS CONCORDANTES.
El uno, llamado registro predial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la matrícula de cada
propiedad y en ella se anotan todos los actos jurídicos relativos a la misma: transferencias, gravámenes, etc. El
otro libro, llamado catastral (Flurbuch), contiene la determinación física y topográfica de cada predio, su
naturaleza, forma, cabida, anotándose todas las modificaciones materiales que experimenta: construcción de
caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material registrado en el catastro es comunicado por el
administrador de éste al juez que lleva el registro predial y, a su vez, éste comunica a aquél todo cambio
jurídico que resulta de las inscripciones que verifica.
los títulos no merecen reparos legales, se efectúa la inscripción; si surgen opositores, el asunto se torna
contencioso entre el requirente y los que han reclamado; el conservador actúa como juez y resuelve, pudiendo
apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lo mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la
inscripción; ejecutoriado el fallo que manda efectuar la inscripción, el requirente queda como dueño.
De acuerdo con el Código Civil alemán, la constitución o transferencia del dominio o de cualquier otro
derecho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto de enajenar, mediante el cual las partes
expresan sus voluntades concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la inscripción en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por sí mismo, independientemente de su causa, el título o contrato (v. gr., la venta) por
el cual se transfiere, pues se trata de un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha
tenido lugar y la inscripción se ha efectuado, el adquirente es propietario; la parte que obtiene la nulidad del
título sólo puede recuperar la cosa con un acción personal, la del enriquecimiento sin causa (Código Civil
alemán, art. 812). Y ésta es la importancia práctica del acto abstracto: dejar a firme la tradición y proteger a los
terceros en caso de que el título sea nulo, pues éste no influye en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitución de un derecho real, no es necesario, pues, averiguar en
virtud de qué contrato, de qué título se realiza la operación. El conservador, una vez prestado ante él el
acuerdo abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita sólo a comprobar el cumplimiento de los
requisitos para inscribir, la identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a los demás
derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del consentimiento mutuo o acuerdo;
basta la declaración unilateral del afectado de querer constituir un derecho real en favor de un tercero.
375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMÁN. TODAS EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA DE LA
INSCRIPCIÓN.
Hemos visto ya que ella consolida el derecho de propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a
crear, además de la hipoteca común, otra que subsiste por sí misma sin necesidad de que exista una obligación
principal a la cual acceda. En efecto, el interesado puede requerir del conservador una carta hipotecaria, que le
permite obtener crédito con esa garantía cuando lo necesite, endosándola y entregándosela al que proporciona
el crédito.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. “EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS (MUERTO EN
1884).
Siendo Director del Registro se asombró por el contraste que presentaban, en las colonias australianas,
dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras públicas cuyos derechos derivaban directamente de la
Corona, y aquellos cuyos derechos derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situación de
los primeros era más simple y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal establecida.” Esto le
dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso
que cada vez que se enajenaba un inmueble, volvía a la Corona y que ésta lo concedía como si se tratase de un
bien que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenzó una campaña para implantar su sistema. Una ley de 1858 de la
colonia inglesa Australia del Sud lo acogió. Posteriormente fue adoptado en diversos países con algunas
pequeñas variantes. Así se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamérica.
D. Sistema de la transcripción
386. TRANSCRIPCIÓN.
El actual sistema de transcripción francés no consiste en copiar un documento en el Registro, pues una
ley de 24 de julio de 1921 simplificó el procedimiento. En efecto, el requirente de la transcripción deposita en
la Oficina del Conservador de Hipotecas en que está situado el inmueble enajenado dos copias del acto
auténtico o dos originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada según fórmulas
preestablecidas). El conservador deja constancia del depósito en un registro especial, el “registro de los
depósitos”. Después restituye uno de los ejemplares al requirente, estampando en este ejemplar la mención de
la transcripción; en cuanto al otro ejemplar (que está redactado según un formulario especial), el conservador
no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros documentos análogos que
se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripción francesa se define como la “formalidad legal de
publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los derechos reales y de numerosos otros actos,
consistiendo en el depósito, en la Oficina de la conservación de las hipotecas, de todos los actos (documentos)
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 163
o copias de actos relativos a la transferencia o a la constitución de derechos reales que dicen relación con la
propiedad inmueble.101
1) Nociones generales
101
164 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio del territorio
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro constituye un solo oficio desempeñado por
tres funcionarios: a) uno, el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo
nombre y el correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y
de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipotecas, que tiene a su cargo el Registro de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 165
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse (contrato de venta,
de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4a. La hora, día y mes de la presentación.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravámenes o el de interdicciones y
prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripción, y el número que en él le corresponde
(Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rótulo de la enunciación que debe figurar en ella; y las anotaciones se
hacen bajo una serie general de números, siguiendo el orden de la presentación de los títulos (Reglamento,
arts. 26 y 27).
documentos se pondrá un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas páginas rubricará el
conservador, certificará la foja y el número de la inscripción a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un índice por orden alfabético, destinado a colocar separadamente el
nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de los mismos y el nombre del fundo materia de la
inscripción (Reglamento, art. 41). En un apéndice de este índice deben inventariarse los documentos
agregados al fin de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero si los registros parciales
del año son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR ESTÁ ABIERTO A
TODOS.
Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente públicos; por consiguiente, es permitido a
cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Además, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le piden judicial o
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros, certificados que deben contener las
subinscripciones y notas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).
Fácil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las cargas de una propiedad.
408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces establece en el artículo 52 los títulos que
deben incribirse, y en el artículo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con
otras disposiciones legales que indicaremos.
probar su posesión,158 sirve, en cambio, según esos mismos tribunales,159 para que, una vez inscrita, los
terceros no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud haría presumir mala fe.
Deben inscribirse los títulos traslaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la
prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, Nº 1º).
En la primera parte de esta disposición el Reglamento se refiere a los títulos traslaticios, a los que sirven
para transferir un derecho real. Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto
a los demás derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha
querido referirse también a los títulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el número
siguiente, como veremos, alude a la constitución de los mismos derechos. La inclusión entre los títulos
traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien está, porque esos
derechos pueden transferirse; pero es un error la mención de los derechos de uso y habitación, porque son
derechos personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (C. Civil, art. 819), como asimismo
inembargables (C. Civil, art. 1618 Nº 9º, y 2466, inc. 3º).
En la segunda parte el Nº 1 del artículo 52 del Reglamento establece que debe inscribirse la sentencia
ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de los derechos reales señalados.
Esa sentencia hace las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los títulos traslaticios de dominio, la inscripción efectúa la tradición de los derechos reales a
que ellos se refieren; en cuanto a la prescripción, la inscripción no es, por cierto, el medio de realizar la
tradición, ya que la prescripción es por sí misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir
dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripción de la sentencia judicial que
declara una prescripción adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raíz, y por eso dicha sentencia no
puede oponerse contra terceros sin la competente inscripción.
nulo (art. 1682); otros afirman que sólo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la inscripción,
el acto sería plenamente válido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en instrumento público, la
inscripción en el Registro constituye la tradición del derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor
del adquirente la tradición, porque ésta, relativamente al dominio de los bienes raíces, sólo se efectúa por la
inscripción del título en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella gira en torno al papel
de la inscripción como solemnidad. Algunos piensan que la inscripción del fideicomiso constituido por acto
entre vivos es, no sólo tradición del derecho de dominio del constituyente, sino también solemnidad del acto
constitutivo mismo; otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripción en este caso sólo es el de
efectuar la tradición del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la omisión de la inscripción no
traería consigo la nulidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este
último sentido.160 Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinión contraria, esto es, que la inscripción es
solemnidad y tradición del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se efectúa, no sólo no opera la
tradición, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo por omisión de una formalidad prescrita para el valor
del acto en consideración a su naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitución de los fideicomisos que afecten o comprendan bienes raíces,
está especialmente mencionada entre los títulos que deben inscribirse; pero no así la transferencia y la
transmisión de la propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de muerte la cosa constituida en
fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones
que antes (art. 751, inc. 1º). Pues bien, el hecho de que en el Nº 1º del artículo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o transmite el fideicomiso, no
quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido, sino que consideró incluida esa transferencia en la
parte primera del Nº 1º, que establece la obligación de inscribir los títulos traslaticios del dominio de los
bienes raíces, y consideró también que la transmisión del fideicomiso debe inscribirse a virtud de la
disposición que hace obligatoria la inscripción de la herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque
resoluble, es propiedad o dominio, aplicándosele las normas generales de transferencia o transmisión de éste.
El Nº 2º del artículo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la constitución del usufructo, uso
y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. Por su parte, el artículo 767 del
Código Civil dispone que el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga
por instrumento público inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y habitación (C. Civil, art. 812).
El rol de la inscripción en todos estos casos sería no sólo el de operar a favor del adquirente la adquisición del
respectivo derecho constituido entre vivos, sino también el de servir de solemnidad del acto constitutivo. Por
tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la habitación constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos,
carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinión de la Corte Suprema.161 Pero otros niegan el
carácter de solemnidad a esa inscripción, porque si lo fuera, la ley la habría establecido como tal cuando el
usufructo, el uso o la habitación se constituyen por testamento, y no sólo cuando se constituyen por acto
entre vivos. Por lo demás, se agrega –y esta observación es común a todos los casos en que a la inscripción se
pretende dar el carácter de solemnidad de un acto–, si se estima que antes de la inscripción el acto no es
perfecto, ¿como puede llevarse a cabo la tradición del derecho a que se refiere si no existe un título que la
justifique? Por todas estas razones, concluyen algunos que la inscripción no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitación, sino que sólo juega el rol de tradición de esos derechos
constituidos sobre bienes raíces por acto entre vivos. Si no se hace la inscripción, según esta opinión, el acto
constitutivo es válido, pero no se opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a
terceros.162 La jurisprudencia última sigue este mismo parecer.163
La ley no exige la inscripción de los derechos de usufructo, uso y habitación constituidos por testamento,
ni para la validez del acto ni para que se opere la transmisión; ésta se efectúa por sucesión por causa de
muerte. Pero en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 171
También debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitución, división, reducción y redención
del censo. Se constituye un censo, dice el Código Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligación de
pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y
su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por testamento, por donación, venta, o de cualquier otro
modo equivalente a éstos (art. 2033). El Código Civil dispone que “la constitución de un censo deberá
siempre constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como
constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato,
y la obligación será personal” (art. 2027). Esta disposición es aplicable al censo vitalicio.
Según algunos, la inscripción sirve como tradición del derecho real de censo y, también, representa
solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripción es sólo tradición del derecho real de censo.
Este punto y el relativo a la inscripción de la división, reducción y redención del censo se analizan al estudiar
los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en general de los fines del
Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la inscripción es sólo tradición del derecho real de
hipoteca o si, además, es también solemnidad del contrato hipotecario.
del inmueble común, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consultada en este caso
debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de adjudicación, a fin de que produzca efectos contra
terceros (art. 70, incs. 1º, 2º y 4º). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor edad el menor de los
herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3º).
Deben inscribirse los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y
demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de
separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52,
Nº 4º).
La inscripción que el Reglamento impone de los decretos de interdicción y de rehabilitación del disipador
y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones del Código Civil que ordenan esa inscripción (arts.
447, 455, 461 y 468). Por su parte, la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las sentencias
ejecutoriadas que declaren la interdicción del marido deben subinscribirse en el libro de los matrimonios; de lo
contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4º, Nº 4º, en relación con el art. 8º). Respecto de la
rehabilitación del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil no exige la subinscripción de la
sentencia respectiva.
¿Cuál es la sanción de la no inscripción de la sentencia que declara la interdicción? ¿Produce ella, a pesar
de esa omisión, efectos respecto de terceros? ¿O es inoponible a éstos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdicción no esté registrada es oponible a los
terceros que contratan con el incapaz. La inscripción sería una simple publicidad-noticia, esto es, una medida
tendiente a divulgar la interdicción. Por consiguiente, los terceros no podrían alegar la validez de un acto o
contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sanción de la omisión de la inscripción
sería la de toda publicidad-noticia: indemnización del obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a
los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundaría en un cuasidelito, en la
negligencia.164
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripción del decreto de interdicción constituye una medida
de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al acto que divulga para que éste produzca efectos
respecto de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripción de la sentencia de interdicción
tendría la sanción de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de la sentencia
aludida respecto de terceros. Apoyarían esta solución en nuestra legislación positiva: a) la disposición de la Ley
Nº 4.808, sobre Registro Civil, según la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdicción del marido (art. 8º); b) el artículo 297 del Código de Procedimiento
Civil (invocado conforme al artículo 22 del Código Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 173
por medio de otras leyes), que prescribe que cuando la prohibición de celebrar actos o contratos recaiga sobre
bienes raíces se inscribirá en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efectos
respecto de terceros; c) la inteligencia armónica que debe darse al artículo 465 con el 447. Los que opinan que
la interdicción es independiente de la publicidad insisten en el texto del artículo 465, que declara nulos los
actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdicción aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripción. Pero los
adversarios contestan que el artículo 465 debe entenderse en armonía con las otras disposiciones que se
extienden al caso de demencia (art. 461); y entre ellas está la que dice que los decretos de interdicción deben
inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un periódico (art. 447). En consecuencia, la sentencia de
interdicción una vez inscrita y publicada producirá la plenitud de sus efectos, señalados en el artículo 465;
antes de inscrita y publicada, será inoponible a terceros. En resumen, la frase del artículo 465 “posteriores al
decreto de interdicción” debe entenderse “posteriores al decreto de interdicción” inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta última tesis. Establece que sin el
requisito de la publicación del decreto de interdicción “no puede éste surtir los efectos que la ley se propone,
para declarar nulas todas las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas”.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislación francesa contempla
como sanción por la no inscripción de la sentencia de interdicción una multa al encargado de realizarla y la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisión anotada.167 “El
Código suizo, por el contrario, dispone que la interdicción no puede oponerse a los terceros de buena fe sino
a partir de su publicación (art. 375, inc. 3º).
En cuanto a la inscripción del decreto de rehabilitación del interdicto, se aducen, relativamente a la
sanción, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, así, unos concluyen que aunque el decreto no se
inscriba, produce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripción.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe inscribirse el decreto
que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, situación a que se refieren los artículos 82,
91 y 93 del Código Civil. La inscripción en este caso no constituye tradición; sólo sirve para dar publicidad a la
propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separación de bienes, según el
artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº 4º). “Se entiende por
beneficio de separación de patrimonios o simplemente beneficio de separación, como lo llama nuestro
Código, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes dejados por el
difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus créditos con los bienes del difunto con
preferencia a los acreedores propios del heredero”.168 Es la definición que resulta del propio artículo 1378 del
Código Civil.
Según el artículo 1385, “si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio
de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con
expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”. El fin de esta inscripción es dar publicidad al referido
decreto para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurídicas con relación a los
inmuebles.
juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1º). Del
mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos,
no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453, inc. 1º). Nótese que los autores y la
jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente
tal sino también de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro,
retención de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de
disposición del propietario o poseedor). Finalmente, preceptúa el Código de Procedimiento Civil que para que
se considere que hay un objeto ilícito en la enajenación de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es
necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos (art. 296, inc. 2º), y si son bienes raíces, la
prohibición debe inscribirse para que afecte a terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos
inmuebles (art. 297, inc. 1º).
Las mencionadas disposiciones del Código de Procedimiento Civil envuelven también modificaciones al
Código Civil. En efecto, al tenor de éste hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial (art. 1464, Nº 3º), o sea, la prohibición de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que
se exija inscripción alguna, como establece hoy el Código de Procedimiento Civil para afectar a terceros.
Igualmente, el Código Civil prescribe que hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se
litiga (art. 1464, Nº 4º), es decir, basta que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenación de
ésta tenga objeto ilícito frente a todo el mundo. Pero el Código de Procedimiento Civil (vigente desde el 1º de
marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete prohibición respecto de los objetos que son
materia del juicio para que se considere que hay objeto ilícito en la enajenación de ellos; y 2) la obligatoriedad
de la inscripción conservatoria de la prohibición que recae sobre bienes raíces para que produzca efecto
respecto de terceros; cuando la prohibición versa sobre cosas muebles, sólo produce efecto respecto de los
terceros que tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibición convencional referente a inmuebles que embaraza o limita de cualquier modo
el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo Registro del
Conservador de Bienes Raíces, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el Nº 3º del artículo 53 del
Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposición, vimos que se discute el
valor legal de las cláusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en
nuestra legislación, la doctrina concluye que sus efectos son sólo personales, obligatorios para las partes, pero
no para terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la prohibición de enajenarlo, lo enajena a pesar
de la prohibición y no obstante estar inscrita ésta, la otra parte sólo podría proceder contra su propio
adquirente, pero no contra el tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tenía prohibición
convencional de enajenar. Practíquese o no la inscripción de esta prohibición, los efectos de la contravención
a la cláusula de inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripción puede servir para noticiar
a los terceros de la prohibición convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgánicas de muchas Cajas de Previsión, instituciones hipotecarias y de otro
carácter establecen la prohibición de enajenar los bienes raíces que en ellas tengan operaciones pendientes,
mientras éstas no hayan sido liquidadas. Así, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 285, publicado en
el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusionó la Caja de la Habitación con la Corporación de
Reconstrucción, estableciendo la Corporación de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas excepciones que
señala, toda vivienda construida por la mencionada corporación directamente o por medio de préstamos de la
misma, no podrá ser enajenada, gravada o arrendada mientras esté pendiente el pago de la respectiva deuda,
sin el consentimiento del Consejo de la Corporación. La prohibición señalada debe ser inscrita en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso éste cambia de naturaleza y, por
consiguiente, su infracción constituye una violación de ley. El contrato que se celebre con prescindencia de
esta cláusula de no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 175
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilícito, porque es un contrato
prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que las
prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscripción de ellas. Surge la pregunta,
entonces: si la inscripción no se realiza, ¿es oponible a terceros la nulidad que resulta de la infracción a la
cláusula legal de no enajenar? Si el tercero sabía que se trataba de un inmueble con operación pendiente en
una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y,
por tanto, aunque la prohibición de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero
ignoraba que el bien raíz tenía operación pendiente en una de esas Cajas, es preciso determinar si las leyes
respectivas ordenan la inscripción de la prohibición. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad
de la enajenación hecha al tercero no alcanza a éste, porque debe entenderse que la formalidad de la
inscripción es precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la
inscripción, es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibición, aunque no se inscriba, produce objeto
ilícito oponible a terceros, porque la ley no se ha preocupado de conceder ninguna protección a éstos.
En relación con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y Préstamos está autorizada
por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y Préstamo que estipulen en los contratos de préstamos
que los inmuebles dados en garantía del pago de ellos queden sujetos a la prohibición de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociación respectiva, hasta la cancelación total de la deuda (Ley
Nº 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha cláusula prohibitiva, estipulada por la Asociación y sus
prestatarios, en obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las mismas
consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de las Cajas de Previsión.
420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIÓN EN SITUACIÓN IRREGULAR.
El decreto que declara una población en situación irregular debe inscribirse, a requerimiento de
cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes Raíces, en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Con el solo mérito de dicha
inscripción se entienden embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada
la población, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los demás destinados a las obras de
urbanización. La enajenación de estos bienes embargados produce objeto ilícito, a menos que el juez o la
176 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
El Nº 2º del artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribirse todo
gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados en los Nos. 1º y 2º del artículo anterior,
como las servidumbres. Excepto éstas, en dichos números se contemplan todos los gravámenes reales; por
tanto, hay que concluir que el Nº 2º del artículo 53, se refiere a otra clase de gravámenes, a los constitutivos de
derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a determinado
inmueble suyo. Así, por ejemplo, la anticresis 171 no da por sí sola al acreedor ningún derecho real sobre la
cosa raíz que se le ha entregado para que se pague con sus frutos; “pero si ha sido otorgada por escritura
pública y ésta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros adquirentes o hipotecarios posteriores
tienen que reconocerle y respetarle su derecho”. Del mismo modo, podría inscribirse el derecho concedido a
ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripción porque consideró que las
más de las veces son o naturales (provenientes de la natural situación de los lugares) o legales (impuestas por la
ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, según palabras textuales del Mensaje del Código Civil, no le
parecieron de bastante importancia para someterlas al régimen de la inscripción. Pero la verdad es que el
tiempo ha desmentido tal afirmación, pues las necesidades de la vida actual han hecho que se propague la
constitución de las servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del principio de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 177
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE DERECHOS REALES.
La inscripción del título de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble, excepto la servidumbre,
debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el bien raíz, y si éste por su
situación pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripción en el Registro de cada uno de ellos (C.
Civil, art. 687, inc. 1º, conforme al texto que le dio el Nº 12 del art. 7º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de
1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1º).
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios de todos
los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2º; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 2º).
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que
antes se poseían proindiviso, el acto de partición en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe
inscribirse en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3º
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3º). Por disposición del Código de Procedimiento Civil,
todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe
178 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripción en el Conservador (art.
659, inc. 2º).
La inscripción hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no corresponde, es inútil y no
existe para los efectos legales. Mientras la inscripción no se efectúe en el Registro competente, el título a que
se refiere no da o transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripción en el Registro de uno de los territorios a que por su situación pertenece un
mismo inmueble, éste, a juicio de ciertos autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la situada en el
territorio en que se realizó la formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las
inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en cuanto a la
parte correspondiente al territorio en que se realizó la formalidad conservatoria como en cuanto a la parte que
cae dentro del territorio en que no se efectuó la inscripción.173 El redactor tiene por acertada esta última
doctrina, como quiera que la ley exige claramente la inscripción en cada uno de los varios territorios a que por
su situación pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripción tiende a cubrir un todo, y no una fracción de
éste. Y sin quebrantar este principio, porque el supuesto es diferente, la solución es distinta en el otro caso
señalado por la ley, el del título relativo a dos o más inmuebles; la inscripción respecto de uno de ellos no
queda afectada por la omisión respecto de la otra propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se
cumplió la formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripción cubre por sí misma un todo de
individualidad única e independiente.
Los decretos de interdicción, los que prohíben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los demás
que no se contraen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde tiene su domicilio la
persona sobre quien recae el decreto o prohibición. Deben inscribirse también en el territorio o territorios en
que estén situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibición o limitación recae sobre un inmueble
determinado, la inscripción debe hacerse en el territorio o territorios en que esté situado el inmueble
(Reglamento del Registro Conservatorio, art. 56).
La inscripción de un embargo, secuestro, cesión de bienes y cualquier otro impedimento legal para
enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59).
Presentación de copia auténtica. Para llevar a efecto la inscripción, debe exhibirse (en verdad, entregarse)
al Conservador copia auténtica del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con
certificación al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse también los demás
documentos necesarios, sean públicos o privados (C. Civil, art. 690; Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 57).
El conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con las solemnidades legales, por el
competente funcionario (Reglamento, art. 62).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la práctica de los formularios
o carátulas, que llenan los requirentes con todos los datos que sirven de base a la inscripción que se pretende.
A medida que se llenan estos formularios, se efectúan las anotaciones en el Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los títulos que se presentan para inscribir; pero,
como luego veremos, puede rehusar las inscripciones que son en algún sentido legalmente inadmisibles. “Sin
embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para
ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos
permanentes o transitorios y fáciles de subsanar” (Reglamento, art. 15, inc. 1º). Agrega la ley que sólo puede
omitirse la formalidad de la anotación, en el caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el
conservador rehúsa la inscripción, declare expresamente que desiste de ella y que retira su título (Reglamento,
art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador que el funcionario a cargo del Registro no se erija
en juez dictaminando según su criterio sobre la improcedencia de la inscripción. El interesado puede realizar
las diligencias convenientes para que ésta se haga, y si tal cosa logra, la inscripción surtirá efectos desde la
fecha de la anotación en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotación.
Obsérvese que el conservador siempre está obligado a realizar la anotación de un título referente a
inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no sólo a la
inscripción, sino también a efectuar la anotación en el Repertorio.
hayan sido inscritos en el intervalo que medió entre la anotación y la inscripción y cualquiera que sea la
duración o prolongación de este intervalo.180
primer comprador requiriera del conservador la inscripción de su título en el Registro de Propiedad para
convertir la anotación en inscripción.185
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en el Repertorio
determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido en la inscripción el que primero la haya
requerido, que es aquel que primero ha obtenido la anotación del título en el Repertorio.186 La existencia de
una anotación presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se practiquen
inscripciones de otros títulos sobre el mismo inmueble a que aquélla se refiere.187 El artículo 17 no autoriza
otras inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido efectuadas
“por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador”.188 Finalmente, a juicio del redactor, aunque se
haya hecho constar la cesación de la causa que impedía la inscripción del título en el Registro y no se haya
requerido la inscripción, la anotación presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos meses
contemplado en el artículo 15 del Reglamento; admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una
nueva caducidad por una causa que la ley no ha señalado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de títulos incompatibles con el anotado presuntivamente no
son válidas si se practican antes de que caduque dicha anotación, sea que esto ocurra, como cree el redactor,
sólo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artículo 15 del Reglamento, o también, como afirma la
Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impedía la inscripción.189
Sí, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripción surte todos sus efectos de tal
desde la fecha de la anotación, “es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la inscripción
anterior haya podido legal y válidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los
impedimentos o motivos advertidos por el conservador para inscribir un título, pueden sumarse otros
decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y subsanados los primeros no
podrían entenderse subsanados los últimos”.190
La Corte de Valparaíso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotación de una prohibición es
posterior a la anotación presuntiva de un título no obsta a la inscripción de éste. Toda anotación en el
Repertorio –dice– tiene por objeto dar al que la solicita garantía y estabilidad de su derecho desde el momento
mismo en que requiere la inscripción de un título, para que, mientras el conservador hace y firma el asiento de
los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel
derecho al abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a dañarlo, y tal es el objeto y efecto de la institución
misma del Repertorio.191
La Corte de Talca también se pronunció en el sentido de la Corte de Valparaíso.192
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de que sólo si la inscripción
ha podido legal y válidamente efectuarse, surtirá todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotación; pero
esa legalidad y validez debe considerarse con relación al tiempo en que se requiere la inscripción y no después.
Por eso el artículo 16 del Reglamento dice que la anotación presuntiva se convertirá en inscripción cuando se
haga constar que ha subsanado la causa que impedía la inscripción, es decir, la que se oponía a ésta al tiempo
de requerirse, al momento de anotarse el título. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir
(copretérito, según la nomenclatura de Bello, o pretérito imperfecto del modo indicativo, según la de la
Academia Española) pone en evidencia que el legislador se refiere a los obstáculos legales existentes a la fecha
de requerirse la inscripción, de anotarse el título, y no a los que sobrevienen después.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos casos se burle o retarde la
acción de la justicia, como cuando deudores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente
bienes, mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su acción.
Pero este criterio práctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus fundamentos
no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha anotado su título sin que hubiera
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 183
mediado algo ilícito entre él y el tradente. Se agrega, todavía, y con razón, que ninguna disposición legal
consagra preferencia para inscribir las resoluciones judiciales.
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TÍTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA PROPIEDAD
VENDIDA.
Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno
de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciere vendido por
persona que según el Registro no es dueño o actual poseedor, el conservador rehusará también la inscripción
hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a
quienes pueda perjudicar la inscripción (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idéntico. El comprador que primero inscribe, adquiere
el dominio (Código Civil, art. 1817); por tanto, el segundo comprador que pretende inscribir, aparece
derivando su derecho de una persona que no es ya dueño, el vendedor, que perdió su dominio en el instante
mismo en que se realizó la tradición, la inscripción del primer comprador. Es igual que si constara en el
Registro que el vendedor no es dueño o actual poseedor.
444. CASOEN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SÓLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU TÍTULO,
APARECIENDO DESPUÉS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIÓN DEL SUYO.
Si uno de los compradores sólo tiene anotado presuntivamente su título, y el otro se presenta después
solicitando la inscripción del suyo, ¿cómo se aplica el artículo 14 del Reglamento? Los que sostienen que la
anotación presuntiva impide la inscripción de otro título incompatible, deben concluir, lógicamente, que al
conservador corresponde rehusar la inscripción del segundo requirente, sin perjuicio de anotar en el
Repertorio el título de éste. Si la anotación del primer requirente caduca, no hay obstáculo para realizar la
inscripción del segundo; pero si aquélla se convierte en inscripción, el conservador deberá negarse a la del
segundo requirente hasta que se la haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia del
interesado a quien pueda perjudicar la inscripción, esto es, el comprador que obtuvo la inscripción y que
primero anotó su título en el Repertorio. Los que afirman que la anotación en el Repertorio, durante su
vigencia, no obsta a la inscripción de otros títulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo requirente,
no puede procederse a inscribir sin más trámite el título del primero, una vez subsanados los defectos que se
oponían a su inscripción; habría que aplicar el artículo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer
requirente estaría obligado a hacer constar al conservador que judicialmente se ha puesto su pretensión en
noticia del que fue segundo requirente y obtuvo la inscripción de su título. La Corte Suprema, en armonía con
su tesis de que la anotación presuntiva no obsta a la inscripción de otros títulos, se ha pronunciado por esta
última solución.197
446. INSCRIPCIÓN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre vivos de una finca que no ha sido antes
inscrita, exigirá el conservador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al público por medio
de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si
en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince días por lo menos en la oficina del mismo
conservador con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a los límites y nombre de la
propiedad materia del contrato. El conservador certificará el cumplimiento de los requisitos indicados al pie
del cartel y procederá a protocolizar éste. Se sujetarán a la misma regla la inscripción o registro de la
constitución o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitación, censo e
hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La inscripción no podrá efectuarse sino una vez
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 185
transcurridos treinta días contados desde el otorgamiento del certificado del conservador más arriba
mencionado (Código Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
Nótese, además, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de inmuebles que carezcan de
título inscrito, el respectivo conservador de bienes raíces está obligado a comunicar de inmediato este hecho a
la División de Bienes Nacionales, acompañando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley Nº 1.939, de
1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo año, dice en su artículo 10:
“No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin informe favorable de la División de Bienes
Nacionales. El Conservador de Bienes Raíces remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para este
trámite. Tal informe deberá emitirse dentro del plazo de 30 días, contado desde la recepción del oficio del
Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la División o éste fuere desfavorable y se procediere a practicar la
inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite,
bastando para ello el solo requerimiento de la División.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes raíces que contravengan
esta disposición serán sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el
artículo 539 del Código Orgánico de Tribunales.
Del informe negativo de la División de Bienes Nacionales podrá reclamarse dentro del quinto día ante la
Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única instancia.
La División podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren ser fiscales, que exhiban
los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada como
una presunción de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será sancionado
por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Región Metropolitana de Santiago. El
Reglamento señalará la forma y procedimiento para la aplicación de la mencionada sanción”.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la inscripción maliciosa de un
inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo
adecuado.
Las formalidades contempladas en los artículos 693 del Código Civil y 58 del Reglamento del Registro
Conservatorio, que se refieren a la primera inscripción de un inmueble, sólo se exigen para la transferencia,
por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la constitución o transferencia por acto
entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas publicaciones no son
necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros títulos, como sentencias que declaran adquirido el
dominio por prescripción, adquisición del dominio o de los otros derechos reales por sucesión por causa de
muerte.198
También están exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de títulos de fecha anterior al día en
que empezó a regir el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (1º de enero de 1859). Los que
pretendieren inscribir tales títulos, pueden hacerlo con sólo presentarlos. Si les faltaren, la inscripción se hará
entonces con las formalidades de publicidad señaladas en el artículo 58. Las firmas de las partes no son
necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los títulos con las
diligencias que corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirán por minutas firmadas por los
interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento,
arts. 39 y 85).
La inscripción de un título de fecha anterior a la vigencia del Reglamento, realizada conforme al artículo
101, sin la publicación de avisos y fijación de cartel, basta para que el inmueble a que se refiere entre al
régimen del conservador. Por tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que
sólo se exigen para la primera inscripción de los títulos no exceptuados.199
186 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
447. SANCIÓN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS FORMALIDADES
DE PUBLICIDAD.
¿Cuál es la sanción de la inscripción de un título otorgado durante la vigencia del Reglamento del
Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se realiza sin llenar las formalidades previas de
publicidad que establece el artículo 58 de ese Reglamento? Don José Clemente Fabres contesta que la nulidad
absoluta, pues habría omisión de un requisito o formalidad del acto de inscripción exigido por la ley en
consideración a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).200 El señor Claro Solar niega que los avisos y el cartel
constituyan un requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto, pues sólo se exigen en caso de
que el predio a que se refiere el título que va a inscribirse no ha sido antes inscrito; la sanción natural de esa
omisión sería la inoponibilidad de la inscripción al tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual no
produciría efecto, aunque lo produzca respecto de los demás.201
La desaparecida Corte de Tacna resolvió que es nula absolutamente la inscripción que se efectúa de un
inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan transcurrido los días señalados en el último inciso del
artículo 58 del Reglamento del Conservador; y siendo nula la inscripción, no se adquiere por ella el dominio
del bien a que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripción en esas condiciones.202
Nótese, con relación al Nº 4, que los predios urbanos no se designan por un nombre, sino por el número
y la calle de la ciudad en que están situados. Además, no exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la
nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de
ella (Reglamento, art. 80; C. Civil, art. 692).
Indicación en la inscripción de los inmuebles por destinación. La Corte Suprema ha declarado que “no
podría argüirse que, estando las aguas (a que se refiere el contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del
bien raíz vendido y tratándose, en consecuencia, de inmuebles por destinación, debieran considerarse inscritas
por la sola inscripción en el Registro de Propiedad de aquel bien raíz a cuyo cultivo y beneficio están
destinadas. En efecto, el fin de la inscripción en el Registro Conservatorio es el de dar publicidad al acto,
hacerlo manifiesto para que pueda ser conocido de todos y mal, entonces, se cumpliría con este propósito de
la ley al entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinación por la sola inscripción
del bien raíz a que están afectos”.203
453. NO ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO; SANCIÓN DE LA
FALTA DE FIRMAS.
La Corte de Valparaíso ha establecido que la ley no exige que las firmas del tradente, el adquirente o de
sus representantes y la del conservador de bienes raíces se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo
determinado; por consiguiente, ninguna influencia tiene en la validez de la tradición la circunstancia de que
esas firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya firmado la respectiva
inscripción, puede más tarde ratificarla, y lo hace si posteriormente con su voluntad se efectúa la inscripción a
favor de la persona a quien le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequívocamente su
consentimiento de adquirir mediante aquella inscripción. La firma de las partes en estos casos no constituye
un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual no puede haber tradición, sino que es un requisito
interno para la validez de ésta, pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tradente o del
adquirente; y de acuerdo con el artículo 673 del Código Civil, la tradición que en su principio fue inválida por
haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus respectivos representantes, se valida
retroactivamente por la ratificación.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripción en el Registro del Conservador no firmada por este
funcionario, carece de valor y procede él correctamente si la deja sin efecto.206
188 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
455. CÓMOSE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TÍTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES LEGALES QUE
DEBE CONTENER LA INSCRIPCIÓN.
La falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales, sólo puede llenarse por medio de
escritura pública. Pero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por las partes las designaciones
defectuosas e insuficientes de los títulos; la designación de los herederos en el caso de la posesión efectiva de
la herencia; las designaciones que deban completar la inscripción de una sentencia o decreto judicial y las de
las personas o representantes legales de las partes (Reglamento, art. 82).
456. REGLASA QUE ESTÁN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES; ENMENDATURAS,
ENTRELÍNEAS, ETC.
En orden al modo de identificar las personas, salvar las enmendaduras o entrelíneas, y demás
concerniente a la forma y solemnidades de las inscripciones, los conservadores están sujetos a las mismas
reglas que los notarios respecto del otorgamiento de instrumentos públicos (Reglamento, art. 84). Y así, el
conservador deberá exigir la cédula de identidad personal a las personas que intervienen en las inscripciones;
deberá salvar las enmendaturas o entrelíneas al final de las inscripciones y antes de las firmas que
correspondan, etc.
referencia a aquélla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificación que prescriban, se hará sólo una subinscripción (Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN ASIENTO DEL
REGISTRO.
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelación alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones anteriores
no canceladas, está obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo
inmueble (Reglamento, art. 92).
manifieste en escritura pública su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo: ese acto no es causa
jurídica de ninguna adquisición, que es la esencia de todo título.210
La única oportunidad para reunir los diversos títulos en una sola inscripción sería cuando el titular
enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo acto; entonces se hará una sola inscripción a
nombre del adquirente.211
Con pedagógica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo; cuando opera uno,
no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripción o por sucesión por causa de muerte, pero no por
ambas a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no la tradición, la inscripción no es
necesaria, pues la última es sólo una forma de tradición.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando se han cumplido los
requisitos de la expropiación, el expropiante adquiere el dominio sin que se precise la inscripción como modo
de adquirir: la ley juega el papel de título y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal
resolvió que la cesión de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso público, fiscal o municipal, hecha
en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es válida y transfiere el dominio; no hay
necesidad de inscripción, pues la adquisición se efectúa por el solo ministerio de la ley, que es uno de los
modos de adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero la
plenitud de los derechos.218
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (art. 1º). Agrega la ley que si el dueño de un predio
establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que también le pertenece, debe otorgar una
escritura pública en que conste la instalación e inscribirla en el Conservador; si el dueño enajena después uno
de los predios, o pasan a ser de diversos dueños por partición u otra causa, queda subsistente el mismo
servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública inscrita (art. 2º).
patente única, incorporándose los documentos que autorizan esta inscripción en el Archivo Nacional del
Servicio del Registro Civil e Identificación (Ley de Tránsito, art. 34, inc. 3º).
También se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de los vehículos inscritos
(Ley de T., art. 35, inc. 1º).
Puede requerirse en dicho Registro la anotación de los gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas
precautorias que les afecten, anotación que no es necesaria para la existencia de tales actos, pero sí para que
puedan oponerse a terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2º, modificado por la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de
1987).
c) Plazo para solicitar la inscripción del vehículo. El adquirente de un ve- hículo debe solicitar su
inscripción dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su adquisición (Ley de T., art. 36, inc. final,
conforme a la redacción que le dio el Nº 7 del artículo 1º de la Ley Nº 18.597, de 29 de enero de 1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehículo para proceder a su inscripción. El que por acto entre
vivos o por sucesión por causa de muerte adquiere un vehículo motorizado puede solicitar ante cualquier
oficial de Registro Civil e Identificación del país que el vehículo se inscriba a su nombre, acreditando
previamente el título de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse
requerido la inscripción (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de título a la transferencia sea consensual. Para realizar en tal caso la
inscripción es previo que, ante el oficial del Registro Civil e Identificación, se acredite el acto mediante
declaración conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehículo, o bien
que se acredite mediante instrumento público o instrumento privado autorizado por notario (Ley de T., art.
35).
e) Cómo se prueba, para los efectos de la inscripción, el dominio de vehículos nuevos comprados en el
país y el dominio de vehículos nuevos o usados importados directamente por el requirente de la inscripción. 1)
El dominio de los vehículos nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas
autorizadas o internados al país por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe acreditarse con la
presentación de la respectiva factura en la que consten la adquisición y el pago de los tributos
correspondientes a la primera venta del vehículo (Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, art. 4º,
inc. 1º).
2) Tratándose de vehículos nuevos o usados que se importan directamente, su dominio se acredita con la
presentación de los correspondientes documentos aduaneros en los que consten su internación legal y el pago
de los derechos o impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4º, inc. 2º).
f) Cómo se prueba el dominio de los vehículos adquiridos entre vivos en forma distinta de la señalada en
los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio se inscribe con el mérito de la escritura pública o
instrumento privado autorizado por un notario, en que conste el respectivo título del dominio, o bien
mediante declaración escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e Identificación, por el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o, todavía, a través de una factura de
adquisición en pública subasta expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos deben constar
el código de la patente única y las características del vehículo que se transfiere, las identidades del adquirente y
del vendedor o anterior propietario y la comprobación de pago del impuesto de transferencia, si así
correspondiere (Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, art. 5º).
g) Prueba del dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de muerte. El dominio de los
vehículos adquiridos por sucesión por causa de muerte se inscribe con el mérito de los instrumentos que
acreditan dicha adquisición (Reglamento citado, art. 6º).
h) Instrumentos con el mérito de los cuales se hacen las anotaciones de gravámenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que afecten a los vehículos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son
los públicos o los privados autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9º).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de dominio de vehículos
motorizados. En el procedimiento de policía local no es admisible la prueba de testigos para acreditar la
existencia o fecha de un acto que sea traslaticio del dominio de un vehículo motorizado (Ley Nº 18.287, sobre
194 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
procedimiento ante los juzgados de policía local, publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984, art.
12, inc. 2º).
j) La inscripción registral y la prueba del dominio del vehículo motorizado. Hemos visto que para
inscribir un vehículo motorizado en el Registro se exige la prueba de dominio; sin embargo, dicha inscripción
no prueba el dominio. A primera vista parece ilógico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que
practica la inscripción se atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo con un principio
general, deben presumirse auténticos y veraces mientras no se demuestre lo contrario. De ahí también que la
inscripción importe sólo una presunción de dominio del vehículo en favor de la persona a cuyo nombre se
realiza; dice la Ley de Tránsito: “Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario” (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueño de un vehículo motorizado es otra persona
que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro.
473. GENERALIDADES.
La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces tiene por objetivo primordial servir de
tradición de los derechos reales inmuebles; pero tiene además otras finalidades, como la de dar publicidad a la
propiedad raíz, poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta razón,
la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradición. Tal ocurre tratándose de la sucesión
por causa de muerte y de la prescripción adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Código Civil, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio
(art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el
momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento
también se adquiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada asignatorio se
reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido...
(art. 1344). De todas estas disposiciones armónicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la
posesión legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y que
esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no
196 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
necesita de tradición, pues adquiere las cosas por sucesión mortis causa, y es un principio que las cosas no
pueden adquirirse sino por un solo modo.
474. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN INMUEBLE; FINALIDAD
DE ESAS INSCRIPCIONES.
En el momento de deferirse la herencia –dice el artículo 688 del Código Civil–, la posesión de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1º El decreto judicial que da la posesión efectiva de la herencia: este decreto se inscribirá en el Registro de
la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado y en los Registros de los territorios en que estén
situados los inmuebles del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesión es testamentaria, se
inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2º La inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos en el Registro Conservatorio del
territorio en que está situado el inmueble; si éste por su situación pertenece a varios territorios, debe hacerse la
inscripción en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o más, la inscripción
debe hacerse en todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles; en virtud de estas
inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;
3º La inscripción especial del acto de partición por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte de un
inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de los territorios a que por su situación
corresponda dicho inmueble o parte; sin esta inscripción especial no podrá el heredero disponer por sí solo de
los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad de los inmuebles
hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquirió por sucesión por causa de muerte, y sería absurdo
volver a adquirir lo que ya es propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de
los bienes raíces en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripción del decreto que concede la
posesión efectiva y del testamento, si la sucesión es testamentaria, indica en el Registro quiénes son los nuevos
dueños de los inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripción, llamada vulgarmente
inscripción de herencia, testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los
herederos, pudiendo éstos, desde tal instante, disponer de consuno de aquéllos. Finalmente, la inscripción del
acto de partición deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha
partición. Practicada esta inscripción, el heredero puede disponer por sí solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artículo 688 del Código Civil no se podría explicar la historia
de la propiedad raíz; no se sabría en un momento dado por qué razón un inmueble del causante aparece
después a nombre del tercero que lo compró al heredero. En cambio, la realización de esas inscripciones
revela que el inmueble pasó del causante al heredero y de éste al comprador.
expresa que los títulos cuya inscripción se prescribe no dan o transfieren la posesión efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripción no se efectúe...”.
“El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurrió el fallecimiento, por regla general; y en el
mismo momento la posesión de la herencia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta posesión de la
herencia, el artículo 688 aplica el calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes
materialmente en su poder.”
“La posesión efectiva de la herencia, según el artículo 688, es la que obtiene el heredero judicialmnete,
acreditando su calidad de heredero testamentario con la exhibición de un testamento aparentemente válido en
que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el heredero tiene en este caso
la tenencia material de los bienes, su posesión es real. La posesión efectiva del respectivo derecho que da o
transfiere la inscripción del título, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesión real,
que resulta de la tenencia con ánimo de señor o dueño. Advierte la ley que aun la materialidad de la entrega del
inmueble que se transfiere, aunque esté acompañada del ánimo de transferir el dominio y de la intención de
adquirirlo, no basta para producir la tradición y dar la posesión del inmueble, mientras la inscripción no se
efectúe.”223
La Corte Suprema ha declarado que “el heredero putativo no puede invocar como un modo de adquirir la
posesión de una herencia el precepto contenido en el artículo 688 del Código Civil, porque tal precepto
consagra un modo de adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo,
disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero”.224
Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del año 1905225 llegó a la conclusión contraria al
declarar nula la adjudicación de un bien raíz sin que previamente se hubieran practicado las inscripciones
señaladas en el artículo 688 del Código Civil, según el cual los herederos sólo pueden disponer de consuno de
los inmuebles hereditarios después de hechas las inscripciones de posesión efectiva y de herencia.
Este error jurídico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoció que la adjudicación a un
heredero no importa disposición, o sea, enajenación, sino simplemente una mera singularización o
individualización del dominio que pertenecía al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la
posesión efectiva de la herencia y de la inscripción especial de la misma a nombre de todos los herederos, no
anula la adjudicación.226
celebrados por los herederos, o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que efectúa la justicia en
ejercicio de su ministerio, como quiera que dicho artículo expresa con claridad que “los herederos” son los
que no pueden disponer “en manera alguna” de los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de
partición, si antes no se ha inscrito la posesión efectiva de la herencia.229
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente don Luis Claro Solar y
don Tomás Ramírez Frías. Y el primer tribunal de la República comenzó a girar. En una sentencia del año
1910 declaró que la palabra disponer está tomada en el artículo 688 en su sentido natural y obvio de enajenar,
esto es, transferir el dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transferencia de dominio, sino
un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por
acto posterior e independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido
antes las inscripciones del artículo 688, es válido y no nulo.230
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina. Estableció que el artículo 688 se
refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y
no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer
impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones señaladas, no puede aplicarse al título,
como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la tradición, a la inscripción del título en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces. En su sentido legal, la expresión “no podrá disponer en manera alguna”
significa que el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen dichas
inscripciones. Esta interpretación, agrega la Corte Suprema, mantiene la debida armonía que debe existir entre
el precepto en estudio y los demás que forman el párrafo aludido y está de acuerdo con el artículo 696 del
mismo Código; este artículo, refiriéndose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los
títulos cuya inscripción en ellos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.231 Esta
transitoria ineficacia de la inscripción pone de relieve que de ninguna manera la sanción podría ser la nulidad
absoluta del título, porque en tal caso no podría sanearse por ratificación de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sanción del artículo 688 no es la nulidad del
título ni de la tradición, sino la que señala el artículo 696.232 En consecuencia, de acuerdo con esta
interpretación, el heredero que no practica las inscripciones del artículo 688 no obtiene la posesión efectiva de
su derecho y al tercero que contrata con él no se transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras esas inscripciones no se efectúen: los efectos del acto que da o transfiere la posesión efectiva
mediante la inscripción se mantienen en suspenso hasta que las inscripciones del artículo 688 se realicen.
Nótese que el artículo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es decir, hacer ajena una cosa
en todo o en parte), se refiere no sólo a la transferencia del dominio, sino también a la constitución de
hipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor
grado, enajenación o disposición del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solución a que llegó tan trabajosamente la Corte Suprema había sido ya
consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda mitad del siglo pasado.233
aparezca en el Registro con diversas inscripciones vigentes que se neutralizan entre sí y a nombre de personas
diferentes.
Se dice que la sanción del artículo 696 no es la que conviene al artículo 688, porque el primero señala los
efectos de la falta de inscripción de títulos traslaticios de dominio, en tanto que el segundo contempla la
inscripción de actos que no tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que son títulos traslaticios de
dominio la resolución de posesión efectiva, ni la inscripción especial de herencia ni la adjudicación. El artículo
688 estaría mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradición, pues él ordena inscripciones que
no miran a la tradición del dominio en favor del heredero. Por tanto, el artículo 696 sería aplicable sólo a
aquellos casos en que la inscripción vale como tradición, de tal manera que mientras el título traslaticio no se
inscribe, no se posee; pero no sería aplicable al adquirente del inmueble enajenado por el heredero que
inscribe el título conferido por éste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artículo 688 no tendría una sanción
específica; la sanción habría que buscarla en los principios generales. De éstos fluyen dos soluciones. La
primera consistiría en que el dominio no se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque
precisamente el artículo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda; pero el
adquirente podría iniciar una posesión regular que lo habilitaría, después de cumplir un año de posesión y una
vez que el heredero realizara las inscripciones indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer
cancelar la inscripción del heredero que perturba su posesión. “Cancelada esta inscripción se pondría una nota
de simple referencia a la tradición efectuada anteriormente por el heredero al tercero, con lo que el orden en el
Registro se volvería a recuperar.” La segunda solución que se desprendería de los principios generales sería
que la enajenación del heredero a favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa: se habrían omitido en
la enajenación ciertos requisitos (las inscripciones del artículo 688) prescritos por la ley en consideración a la
calidad de heredero de la persona que enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del
heredero de la tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artículo 688. Para el
orden del Registro bastaría una simple anotación marginal de referencia a la ratificación o confirmación en la
inscripción confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripción del
título adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción del artículo 688 ha sido impugnada, ya
que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años) y la falta de las inscripciones
hereditarias jamás se sanea, según se desprende explícitamente del artículo 688, conforme al cual el heredero
no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones
hereditarias.
pueden extenderse a la herencia a pretexto de que “en el hecho” la enajenación de ésta envuelve la de los
bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación
extensiva y porque las normas legales se aplican a los actos en atención a su naturaleza jurídica y no en razón
de las consecuencias “de hecho” que acarrean.237
el albacea) con la sola presentación de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos mismos
autores que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse aunque el testamento no
estuviera previamente inscrito; pero agregan que es más conforme al espíritu de la institución del Registro
Conservatorio que primero se haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre
del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias establece que los
herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma
que se deba por concepto de contribución (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por
escritura pública.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes raíces inscribir a su favor el bien legado con la sola
presentación de la copia del testamento judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo
general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripción de
dominio (así, por ejemplo, dice: “Lego a Primus la casa en que vivo actualmente”, sin indicar el número, la
calle y los linderos; 2) el testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario del inmueble, porque
el legado está sujeto a contingencias. En efecto, de acuerdo con el artículo 1119, no se comprenden en el
legado de un predio los terrenos y edificios agregados por el testador después del testamento; y si lo agregado
no puede dividirse del predio sin grave pérdida, y éste vale menos que la agregación, sólo se debe al legatario
el valor del predio. También, según el artículo 1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las
legítimas cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo
bastante para pagarlas.241 La escritura pública otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho
del legatario es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica en
razón de que el conservador sólo puede inscribir títulos auténticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se inclinó a esta última
opinión. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada por sucesión por causa de muerte, no puede
entrar de inmediato en posesión de ella mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la
misma. De aquí se infiere que, tratándose de bienes raíces, es menester que se le haga entrega de la especie
legada por medio de una escritura pública que el conservador podrá inscribir si se encuentran cumplidas las
diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones
en pro de esta afirmación, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 956, inciso 2º, del Código Civil, el legado
se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, ello no es otra cosa que el
llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado está constituido por una disposición del difunto que no puede llevarse a efecto en
conformidad a lo preceptuado por el artículo 959 del mismo cuerpo legal sino una vez que se han deducido
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposición indica, hecho
lo cual se podrá saber a cuánto asciende el acervo líquido del que ha podido disponer el testador.
3) El artículo 1290 del Código Civil se refiere al “pago” de los legados que debe hacer el albacea
designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve a mantenerse en el artículo 1292.
4) El artículo 1374 del mismo Código da preferencia en el pago a los acreedores hereditarios y dispone
que “pagados los acreedores hereditarios”, se satisfarán los legados.
5) Por último, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los conservadores no podrán
proceder a inscribir escrituras de adjudicación de bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto
correspondiente o éste se hubiere caucionado convenientemente.243
En la práctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mérito del testamento; pero generalmente
se sigue el procedimiento de la escritura pública de entrega, que evita toda cuestión. Comparecen al
otorgamiento del instrumento todos los herederos o el albacea, según el caso, entregando el inmueble, y el
legatario, aceptándolo y recibiéndolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura pública de
entrega del legado es previa la inscripción no sólo de la resolución judicial que da la posesión efectiva de la
herencia y del testamento, sino también la inscripción especial de herencia, porque sólo ésta habilita a los
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 203
herederos para disponer de consuno de un inmueble de la sucesión. Pero la verdad es que la inscripción de
herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los herederos, no se justifica en cuanto al
bien legado, porque éste es adquirido directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble
los herederos no ejecutan acto de disposición; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su dueño, el
legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nombre de éste el
inmueble legado, una vez hecha la inscripción del testamento y de la resolución de la posesión efectiva de la
herencia.
d) Tradición del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raíz lo enajena por acto entre vivos, la
tradición se realiza como la de todo inmueble, por la inscripción del título en el Registro del Conservador.245
486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir llamado sucesión
por causa de muerte, y no por la tradición, que es un modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el artículo 688 señala, relacionadas con la
herencia, no constituyen tradición de este derecho, sino sólo requisitos para que el heredero pueda disponer
de los inmuebles comprendidos en aquélla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Y aquí sí que
se habla de tradición. ¿Cómo se hace la tradición del derecho de herencia?
Es previo dejar establecido que la situación que vamos a analizar se refiere a la venta o cesión de los
derechos hereditarios en la universalidad de la sucesión o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos
hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la sucesión, porque
en este último caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raíz o una cuota en él, y es evidente que en
tal caso la inscripción es la única forma de hacer la tradición.
204 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota de la universalidad o de
un bien determinado de la sucesión. En este caso hay que interpretar el contrato. Así, por ejemplo, la Corte
Suprema declaró que aunque se mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio vendido, la
determinación de éste da al contrato celebrado el carácter de una compraventa de inmueble o de una cuota en
él.246 En otra ocasión, la Corte de Concepción expresó que si un heredero vende su cuota en la universalidad
y señala en la escritura algunos bienes que componen la herencia, diciendo ser dueño de algunos
determinadamente, dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la
mera referencia indicada no puede importar venta de éste.247 Análogamente, la Corte Suprema resolvió que la
declaración hecha por los contratantes en la escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en
el sentido de que lo vendido está particularmente vinculado a los derechos que a la vendedora le
corresponden, en su calidad de heredera, en un bien raíz determinado, no tiene otro alcance que el que se
desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por cierto, la venta de una porción cualquiera de
dicho inmueble, ni de un derecho singularizado en lo que a él respecta.248
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de
la sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador, y que la
discusión en cuanto a la manera de efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación
de esta misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo de nuestro Código Civil dispone sobre cómo
debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.
Don Leopoldo Urrutia, 249 que brilló como profesor de Derecho Civil y Presidente de la Corte
Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Según ella, siendo la herencia una universalidad jurídica,
que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese
conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el artículo 686 para la tradición de ella, pues esta última
disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y ya se ha dicho que
aunque la herencia comprenda éstos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien
abstracto o sui géneris. Todavía más, agregan los que siguen al señor Urrutia, el artículo 686 es inaplicable
porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se
cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus
reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma
autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde aplicar las
generales del Título “De la tradición”. En conformidad a éstas, la tradición del derecho de herencia puede
verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica la regla general del artículo 670, incisos 1º y 2º. En consecuencia, y por ejemplo, operará la
tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su
voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por sí y como dueño dichos derechos
en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribió el título, medió otra
forma de tradición, suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota
de ella en virtud del título traslaticio constituido por el contrato.250
En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladín ha sido don José Ramón Gutiérrez, no menos ilustre
profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el derecho real de herencia es mueble o inmueble
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 205
según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho
real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter
depende de los bienes o especies que la componen.251
a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición deberá efectuarse
por uno de los medios que el artículo 684 indica para la tradición de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la tradición deberá
efectuarse conforme al artículo 686 por la inscripción del título en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su tradición también deberá
efectuarse conforme al artículo 686.
La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según sea mueble o inmueble la
cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA.
La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que la tradición del derecho
de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta cualquier medio que revela la
intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.252 Ha habido sentencias que estiman
efectuada la cesión del derecho de herencia por el hecho de que los demás copartícipes reconozcan al
cesionario como tal; por la circunstancia de que éste intervenga en la administración o en la liquidación de los
bienes hereditarios; por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente; por el
hecho de concurrir en la escritura de cesión las intenciones del cedente y del cesionario para transferir y
adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes raíces,
la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el Registro del Conservador.253
492. CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJENAR LOS BIENES DE
LOS INCAPACES.
Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes raíces
que a ellos pertenecen. Y así, el artículo 393 establece que no es lícito al autor, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes raíces del pupilo ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artículo 255 dispone
que no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, sin
206 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
autorización del juez con conocimiento de causa; el artículo 1754 manifiesta que no se pueden enajenar ni
gravar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la
voluntad de la mujer y previo decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones sólo mencionan los bienes raíces, hay que concluir que no se aplican a la cesión
de los derechos hereditarios, si se considera que la herencia no tiene el carácter inmueble, aunque comprenda
bienes de esta especie. Sin embargo, esta conclusión es rechazada en la práctica, principalmente por las
instituciones de crédito, que se empeñan en que, respecto de los derechos hereditarios de la mujer y los
incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las disposiciones legales señalan para la enajenación o
gravamen de sus bienes raíces. Una sentencia de la Corte de Talca acogió este criterio,255 y declaró que la
venta o cesión de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artículo 1754 del Código
Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo de la base que un marido
torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y corriente es que
el marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, máxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la celeridad de las
operaciones jurídicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no necesita autorización judicial ni
consentimiento de la mujer para ceder los derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a ésta, aunque en
la herencia se comprendan bienes raíces. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso siquiera el
consentimiento de la mujer, porque no sólo no se trata de la enajenación de bienes raíces (art. 1754), sino
tampoco de la enajenación de otros bienes de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie (art. 1755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia, no es
susceptible de ser restituida en especie.256
Sin embargo, si la mujer es única heredera y la herencia comprende bienes raíces, el marido no podría, so
pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos habilitantes del artículo 1754, porque en este caso
la mujer es dueña de los inmuebles desde la delación de la herencia.
493. LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente la posesión
efectiva de ésta. Ninguna disposición del Código exige tal supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de
ceder los derechos hereditarios, el heredero practique las inscripciones señaladas por el artículo 688 del
Código Civil, porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algún inmueble, y la herencia no
tiene este carácter aunque contenga bienes raíces.258
Otras cuestiones relacionadas con la cesión de los derechos hereditarios se analizan al estudiarla
conjuntamente con los contratos que pueden servirle de título: la compraventa, la permuta, la donación.
Bibliografía especial.
Raúl Verdugo L., Cesión del derecho real de herencia, Memoria de Prueba, Concepción, 1952.
imposibilidad de ceder créditos que no constaran por escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega
material.
En consecuencia, la tradición de un derecho personal no sólo puede efectuarse por la entrega física del
título, del papel en que consta, sino que también –y lo mismo que respecto de los bienes corporales– puede
hacerse de una manera simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por
suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública
de mutuo, en que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia,
verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la copia de la escritura
del mutuo.102
496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA TERCEROS.
Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el tradente o cedente y el adquirente o
cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901); pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada.
Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO.
I. La inscripción en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir llamado ocupación,
porque nunca puede ésta recaer sobre bienes raíces; tampoco se da en la accesión, porque la inscripción de un
inmueble se extiende a las accesiones del suelo.
II. En cambio, la inscripción tiene lugar en la tradición, en la sucesión por causa de muerte y en la
prescripción, pero sólo en la primera desempeña el papel de modo de adquirir; en los otros casos la
inscripción se exige para mantener la historia de la propiedad territorial.
102
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
209
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Las graves anomalías enunciadas provocaron la dictación de una multitud sucesiva de leyes, reglamentos
y decretos cuyos objetivos, en conjunto, eran: 1) defender a los indígenas de los que, aprovechándose de su
ignorancia, adquirían a vil precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arraigar definitivamente, y en forma legal,
por razones de interés agrícola y social, a los indígenas en las tierras en que estaban asentados; 3) defender los
intereses del Fisco chileno de los individuos que ilegalmente ocupaban tierras de su dominio, y 4) organizar y
regularizar la constitución de la propiedad territorial en la región del austro que luego se precisará.
210
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 211
disposición de los bienes del Estado. En su artículo 348 dice que la constitución de la propiedad austral,
dentro de los límites que más adelante señala, se regirá por sus artículos 349 a 390.
Una observación necesaria. Hay en esas disposiciones alusiones a exigencias que –se dice– deben
cumplirse antes de tal día del año 1921, 1928 ó 1931. Esto se explica porque se incorporaron textos anteriores
y se dejaron así para que, en un caso dado, al estudiarse después los títulos de una propiedad austral se viera si
ellos se conformaron a los requisitos de la época en que debieron cumplirse.
5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisión de títulos, se dispone que los derechos
que confiere la ley podrán ser ejercitados no sólo por quienes tengan títulos exclusivos de dominio, sino
también por un comunero que tenga una cuota determinada o acciones y derechos, sobre un inmueble con
deslindes determinados y se da el derecho de pedir el reconocimiento de la validez de los títulos a los
acreedores hipotecarios con respecto a los terrenos que les hayan sido hipotecados.
6) La ley también manifiesta enérgicamente el propósito del legislador de que se estudien y definan todas
las situaciones, sancionando a los que no cumplan con la obligación de hacer anotar sus títulos, para su
registro y reconocimiento de su validez. Dispone, al efecto, que estas personas no podrán transferir sus
propiedades por acto entre vivos, no podrán imponerles gravamen alguno; las sanciona, además, con fuertes
multas y deja a salvo el derecho del Fisco para reivindicar el dominio.
De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede dejar de someterse al estudio y
revisión de sus títulos.
7) Trazándose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha reglamentado situaciones muy
diferentes.
La obligación de someter los títulos a una revisión por el Gobierno y de anotar en un registro especial del
Ministerio de Bienes Nacionales acarrea, como resultado práctico, el saber si las personas que se crean con
derecho a dominio poseen o no títulos válidos.
Era necesario, entonces, contemplar también la situación de las personas que no se consideran con
derecho a solicitar el reconocimiento de la validez de sus títulos y que, en cambio, algún derecho tienen.
Proveyendo a esta situación, se dispone que esas personas podrán pedir al Presidente de la República
antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal,
debiendo anotarse su solicitud y sus títulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un título gratuito de dominio o comprar
al Estado las tierras que ocupen, en condiciones sumamente ventajosas.
Los títulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y cultiven tierras fiscales, siempre que
hayan entrado en su tenencia antes del 16 de abril de 1928, fecha en que empezó a regir la Ley Nº 4.310, sobre
Constitución de la Propiedad Austral; pero limitados a cien hectáreas por cada ocupante mayor de veinte años
de uno u otro sexo y a veinte hectáreas más por cada hijo vivo de uno u otro sexo.
La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obtenerse por los que ocupen
materialmente desde diez años los terrenos, siempre que hayan efectuado trabajos, en forma que determina el
Reglamento, limitándose la adquisición a dos mil hectáreas.
Este sistema de constitución de la propiedad por títulos gratuitos y venta directa del Estado viene a salvar
la situación de los que no poseen títulos suficientes y de los que carecen de títulos y acepta como antecedente
bastante el cumplimiento de determinadas condiciones de ocupación y de trabajo de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propósito ya señalado de regularizar todas las situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situaciones dudosas, a fin de que quede
bien constituido el dominio, que llega a establecer que los ocupantes que no se conformen con la resolución
gubernativa que niega lugar al reconocimiento de validez de sus títulos y que tampoco quisieren acogerse a los
derechos de obtener título gratuito o la compra directa al Estado, quedan obligados a demandar al Fisco en el
plazo de seis meses, contados desde la publicación en el Diario Oficial del decreto denegatorio, a fin de que
los tribunales declaren si el predio es o no del dominio del demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obligando a todo el mundo a definir su
situación jurídica.
9) La ley ha ido más allá en el propósito de finiquitar la constitución del dominio en la región austral y de
obtener que el mayor número de personas, aunque no tengan títulos legales, queden radicadas en la tierra, a
base de reconocer los derechos del trabajo, y para completar el plan que se propuso, concede al Presidente de
la República una autorización discrecional para que reconozca la validez de los títulos que no reúnan las
condiciones exigidas por la ley, cuando, a su juicio, situaciones especiales de conveniencia económica así lo
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 213
justifiquen y siempre que el favorecido posea diez años antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en
ellos trabajos y mejoras encaminados a hacerlos productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral, por los diferentes medios
consultados en la ley, quedará delimitada la propiedad fiscal de la particular. Como corolario lógico de este
resultado se dispone que “los terrenos que quedaron sobrantes se inscribirán a nombre del Fisco”.261
Finalizaremos estas breves referencias al sistema de la propiedad austral citando una sentencia de la
Corte Suprema que dice:
La historia fidedigna de la Ley sobre Constitución de la Propiedad Austral y más de un artículo de la
legislación vigente evidencian el propósito del legislador de sustraer del derecho común la constitución de la
propiedad austral y dejarla sometida exclusivamente a la legislación especial.
En consecuencia, su constitución debe regirse únicamente por las disposiciones de la ley respectiva, con
exclusión de toda otra.
La ley exige como requisito previo e ineludible la ocupación o posesión material de los terrenos.
El Presidente de la República sólo puede reconocer la validez respecto del Fisco de los títulos que
enumera la ley siempre que el que los invoque posea materialmente los terrenos, sea que la tenencia la ejerza
por sí o por otra persona a su nombre.
Toda cuestión, duda o dificultad que se suscite en orden a la comprobación de la posesión material, debe
ser resuelta exclusivamente por el Presidente de la República.
La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de índole administrativa de las resoluciones
negativas del primer magistrado, facultando a los ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los
poseedores materiales, los únicos que pueden deducir esta acción tendiente a revisar el fallo del Presidente de
la República.
Los Tribunales de Justicia, al desempeñar las funciones de revisores de la resolución gubernativa, deben
aplicar también, única y exclusivamente, la Ley de la Propiedad Austral y no la ley común.
Dado que el Presidente de la República, al resolver en primera instancia, por así decirlo, una reclamación
sobre validez de títulos de propiedades de la zona austral, debe someterse al artículo 7º, que exige como
condición indispensable que el que los invoque posea materialmente los terrenos y cumplan los títulos con los
demás requisitos que enumera el Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe también someterse a ese artículo,
ya que sostener lo contrario sería un contrasentido inaceptable dentro de los más elementales principios de
derecho.
El Tribunal que revé lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosamente sobre la base de los preceptos a
los cuales debió someterse el primero en su resolución y no a otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislación civil, la Ley de la Propiedad Austral sería inútil y quedaría
sin aplicación práctica, contrariando los fines con que fue promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la posesión material de los predios
cuestionados, la sentencia que les reconoce valor en contra del Fisco, dando por probado el dominio con
arreglo al derecho común, es nula porque infringe los artículos 1º, 4º y 7º de la Ley de Propiedad Austral.262
sucesores, completen los antecedentes que les sean requeridos, para la decisión de su solicitud. Vencido este
plazo se resolverán estas peticiones con los antecedentes que existan.
La referencia que esta disposición hace a los terrenos mencionados en los artículos que señala del Decreto
Ley Nº 574, de 1974, alude a terrenos situados en diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la
zona austral.
Hoy día el Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y
disposición de bienes del Estado, contiene un sistema unitario, aplicable en todo el país, incluso, naturalmente,
en la zona austral, para adquirir, a título oneroso o gratuito, terrenos fiscales.
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
Posteriormente se fijó el texto definitivo de esta última ley: está contenido en el Decreto Supremo Nº
4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como epígrafe División de Comunidades, Liquidación de Créditos y
Radicación de Indígenas. Este texto fue reemplazado por la Ley Nº 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea
los Juzgados de Letras de Indios, y legisla sobre el régimen legal de la propiedad indígena. Finalmente, la ley
actual (año 1992) es la Nº 17.729, de 26 de septiembre de 1972, y trata de la protección de indígenas, con
relación al dominio, uso, goce, disposición, reivindicación y transferencia de sus tierras; también se ocupa del
desarrollo cultural, educacional y económico de dichos connacionales; crea, además, el Instituto de Desarrollo
Indígena.
La Ley Nº 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes números 2.568, de 28 de marzo de 1979, y
2.750, de 10 de julio del mismo año; también le fueron agregados a la Ley Nº 17.729 dos artículos nuevos por
la Ley Nº 19.134, de 13 de abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada
en vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIÓN Y DESARROLLO DE LOS INDÍGENAS; CONTENIDO DE ELLA.
La Ley Nº 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que
establece normas sobre protección y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena.
En sus diversos títulos esta ley se ocupa de los indígenas, sus culturas y sus comunidades; del
reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas; del desarrollo indígena; de la cultura y
educación indígena; sobre la participación de los indígenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les
atañen; de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; de las normas especiales de los procedimientos
judiciales; de establecer ciertas normas particulares y complementarias concernientes a diversas etnias
asentadas a lo largo del territorio nacional: mapuches, huilliches, aimarás, atacameños y demás comunidades
indígenas del norte del país, etnia rapa-nui o pascuense, indígenas de los canales australes. También se
consagran disposiciones particulares para los indígenas urbanos y migrantes.
Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa sobre la propiedad de tierras
indígenas.
509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDÍGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL QUE LOS
PROTEGE.
Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indígenas las personas de nacionalidad
chilena que se encuentren en los siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indígena, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación,
inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o madre indígena, los descendientes de habitantes
originarios de las tierras identificadas en los números 1 y 2 del párrafo que precisa cuáles son tierras indígenas
(infra Nº 512 de esta obra).
b) Se consideran también indígenas los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio
nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena. Un apellido no indígena se considera indígena,
para los efectos de esta ley especial, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indígenas los sujetos que mantengan rasgos culturales de alguna etnia
indígena. Se entiende por rasgos culturales la práctica de forma de vida, costumbres o religión de esta etnia de
un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, es necesario, además, que se autoidentifiquen
como indígenas (Ley Nº 19.253, art. 2º).
Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o hijo se
considera como título suficiente para constituir en favor de los indígenas los mismos derechos y obligaciones
que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil (art. 4º, inciso
primero, primera parte).
216 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
512. DETERMINACIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS. SON TIERRAS INDÍGENAS LAS QUE EN SEGUIDA SE
ESPECIFICAN.
1º Aquellas tierras que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o como
posesión provenientes de los títulos que a continuación se indican:
a) títulos de comisario de acuerdo con la ley de 10 de junio de 1823;
b) títulos de merced de conformidad con las leyes de 4 de diciembre de 1866, de 4 de agosto de 1874 y de
20 de enero de 1883;
c) cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley Nº 4.169, de 1927; Ley Nº 4.802, de 1930;
decreto supremo Nº 4.111, de 1931; Ley Nº 14.511, de 1961, y Ley Nº 17.729, de 1972, y sus modificaciones
posteriores;
d) otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar tierras a indígenas, tales
como las de la Ley Nº 16.436, de 1966; decreto ley Nº 1.939, de 1977, y decreto ley Nº 2.695, de 1979, y
e) aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes Nº 15.020, de 1962 y Nº 16.640, de 1967, ubicadas
en las regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones
indígenas homogéneas, lo que debe calificar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
2º Son también tierras indígenas aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o
comunidades mapuches, aimarás, rapa-nui o pascuense, atacameña, quechua, colla, kawashkar y yámana,
siempre que sus derechos se inscriban en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta Ley Nº 19.253, a
solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.
3º Asimismo, son tierras indígenas aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los
números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indígenas
por los tribunales de justicia.
4º Por último son tierras indígenas aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del
Estado.
La propiedad de las tierras indígenas anteriormente señaladas tienen como titulares a las personas
naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley (supra Nº 511), (art. 12, inc. 1º, números 1º
a 4º).
Las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, gozan de la protección de esta misma Ley Nº 19.253
y no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o
personas indígenas de una misma etnia. No obstante, permitido está gravarlas, previa autorización de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Este gravamen no puede comprender la casa-habitación de la
familia indígena y el terreno necesario para la subsistencia de la misma (Ley Nº 19.253, art. 13, inciso 1º).
Los actos y contratos celebrados respecto de tierras indígenas en contravención a las prohibiciones
impuestas por la ley adolecen de nulidad absoluta (Ley Nº 19.253, art. 13, inciso final).
518. AUTORIZACIÓNDE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS INDÍGENAS PARA
GRAVARLAS O ENAJENARLAS.
De acuerdo con el artículo 1749 del Código Civil, el marido, habiendo sociedad conyugal, no puede
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos
hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. Tampoco puede, sin dicha autorización, disponer entre vivos
a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales que fueren de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Protección de Indígenas, en su artículo 14, dice que “tanto en las enajenaciones
entre indígenas como en los gravámenes de tierras indígenas el titular de la propiedad deberá contar con la
autorización señalada en el artículo 1749 del Código Civil, a menos que se haya pactado separación total de
bienes; si no existe matrimonio civil deberá contar con la autorización de la mujer con la cual ha constituido
familia. La omisión del requisito citado acarrea la nulidad del acto.
No se dice en este caso de qué nulidad se trata, pero es indudable que ha de ser la misma establecida por
el artículo 1757 del Código Civil para los que omiten los requisitos prescritos por el artículo 1749 del mismo
Código para las enajenaciones y gravámenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
Los Conservadores de Bienes Raíces deben enviar al Registro público llevado por esa Corporación, en el
plazo de treinta días, copia de las inscripciones que practiquen y que recaigan sobre los actos o contratos
relativos a tierras indígenas (Ley Nº 19.253, art. 15, inciso 2º).
para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la
autorización del Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Existiendo motivos
calificados y siempre que de ella no resulten lotes inferiores a tres hectáreas, el juez, previo informe favorable
de la citada Corporación, puede autorizar la subdivisión por resolución fundada. De la resolución que
deniegue la subdivisión puede apelarse ante el tribunal superior aplicando el procedimiento del artículo 56 de
esta ley mencionado en el Nº 518-M de este trabajo (Ley Nº 19.253, art. 17, incisos 1º a 3º).
518-N. PROCEDIMIENTO
EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIÓN EN QUE LOS INDÍGENAS
FIGUREN COMO DEMANDANTES O DEMANDADOS.
Preferencias de títulos. Las normas sobre procedimiento que establece la Ley Nº 19.253 se aplican
también a los juicios reivindicatorios o de restitución en que los indígenas figuren como demandantes o
demandados. En caso de controversia acerca del dominio emanado de un título de merced o de comisario
vigente, ellos prevalecen sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1) cuando el ocupante exhiba
un título definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de diciembre de 1866 y de fecha anterior al de
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 221
merced; 2) cuando el ocupante exhiba un título de dominio particular de fecha anterior al de merced aprobado
de conformidad a la ley de constitución de la Propiedad Austral (Ley Nº 19.253, art. 58).
DISPOSICIONES PARTICULARES
La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena debe realizar, en conjunto con el Ministerio de Bienes
Nacionales, durante los tres años posteriores a la publicación de esta Ley Nº 19.253 (5 octubre 1993), un plan
222 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
de saneamiento de los indicados títulos de dominio, conforme a las disposiciones contenidas en el párrafo
segundo del título VIII (artículos 62 a 65) de la presente Ley Nº 19.253. Igualmente, la Corporación antes
nombrada y la Dirección General de Aguas deben establecer un convenio para la protección, constitución y
restablecimiento de los derechos de agua de propiedad ancestral de las comunidades aimarás y atacameñas, de
conformidad al artículo 64 de esta ley y citado con anterioridad (Ley Nº 19.253, artículo 3º transitorio).
518-Q. NORMA SOBRE LOS PROCESOS DE DIVISIÓN DE RESERVAS, ADJUDICACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS
COMUNIDADES DE HECHO, INICIADOS EN VIRTUD DE LA LEY Nº 17.729, DE 1972, QUE SE ENCONTRAREN
PENDIENTES A LA FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA LEY Nº 19.253.
Para los efectos de esos procesos se entiende que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena asume
las funciones, atribuciones y obligaciones entregadas al Instituto de Desarrollo Agropecuario, manteniéndose,
para el solo efecto del procedimiento aplicable, los artículos 9º a 33 de dicho cuerpo legal. Las comunidades
de hecho que no deseen persistir en los procesos de división, regularización o adjudicación referidos, pueden
solicitarlo así al juez competente, con el mismo requisito que la presente Ley Nº 19.253 establece en el inciso
primero del artículo 16;356 de lo contrario este organismo ha de continuar el proceso hasta su conclusión.
Igual procedimiento debe aplicarse en favor de los indígenas pertenecientes a aquellas comunidades de hecho
indivisas provenientes de títulos de merced (Ley Nº 19.253, artículo 1º transitorio).
CAPITULO IX
520. ELDOMINIO DEL ESTADO SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIÓN DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN
EN FAVOR DE LOS PARTICULARES.
El Estado es dueño de todas las minas de su territorio. Y el dominio que tiene es absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible. En las minas quedan comprendidas las covaderas, las arenas metalíferas, los
salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas
superficiales. A este amplio dominio del Estado no obsta la propiedad que las personas naturales o jurídicas
tienen sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas las minas (C. de Minería, art. 1º).
Pero la ley reconoce a los particulares el derecho de solicitar y obtener concesión minera de exploración y
explotación sobre la inmensa mayoría de las sustancias mineras. Por excepción, no son susceptibles de
concesión minera los hidrocarburos líquidos o gaseosos, el litio y otros yacimientos que la ley señala
expresamente (C. de Minería, arts. 5º y 7º).
“La exploración, la explotación de los yacimientos que contienen sustancias no susceptibles de concesión
pueden ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas
o de contratos especiales de operación, con los requisitos y condiciones que el Presidente de la República fije,
para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplica también a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas marinas sometidas a la jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en
zonas que, conforme a la ley, se determinen de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la
República puede poner término, en cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones
ubicadas en zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional” (Constitución Política, art. 19, Nº 24,
penúltimo inciso).
223
521. CARACTERES JURÍDICOS DE LA CONCESIÓN MINERA.
La concesión minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y
transmisible; puede ser objeto de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Se
rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, excepto las que contraríen las disposiciones de la
Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras o las del Código de Minería (art. 2º, inc. 1º, de este
Código).
La concesión minera puede ser de exploración (para investigar la existencia de sustancias mineras) o de
explotación, recibiendo esta última también la denominación de pertenencia. Cada vez que el Código de
Minería se refiere a la o a las concesiones, se entiende que comprende ambas especies de concesiones mineras
(C. de Minería, art. 2º, inc. 2º).
Para obtener la concesión de yacimientos no reservados al Estado, los particulares, personas naturales o
jurídicas, deben seguir un procedimiento ante la justicia ordinaria, al cabo del cual la sentencia del juez civil
competente que otorga la concesión de exploración, es decir, para investigar la existencia de minerales, o de
explotación de los mismos, constituye título de propiedad de la concesión y da originariamente su posesión
(C. de Minería, art. 91, inc. 1º). Pero para que la concesión no caduque es necesario publicar, en extracto, la
sentencia que la otorga e inscribir ésta en el Registro del Conservador de Minas correspondiente dentro del
plazo de ciento veinte días contados desde la dictación de la sentencia (C. de Minería, arts. 89 y 90).
Inscrita la sentencia, queda la concesión sometida al régimen de posesión inscrita (C. de Minería, art. 91,
inc. 2º).
224
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 225
526. IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS. LA IMPORTANCIA DE UN BUEN RÉGIMEN
JURÍDICO DE LAS AGUAS RESULTA OBVIA.
Porque es muy grande la influencia que ellas ejercen en la agricultura e industria del país, y sea que se
consideren para el riego o como elemento generador de la fuerza motriz.
La necesidad de una buena legislación de aguas se hace más necesaria en países que, como Chile,
presentan condiciones topográficas y naturales dificultosas, y para el aprovechamiento de nuestra agricultura el
agua es un elemento escaso. Por todo esto la ley debe, a través de sus normas, procurar que las aguas se
distribuyan racionalmente, en la medida adecuada a las necesidades de quienes deben usarlas, sin que se
desperdicien. Sólo así el aprovechamiento de las aguas servirá eficientemente, en último término, a la
comunidad toda.
Entre nosotros el régimen de aguas hállase principalmente en el Código de Aguas, Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1.122, publicado en el Diario Oficial de 29 de octubre de 1981.
527. AGUAS MARÍTIMAS Y TERRESTRES; AGUAS PLUVIALES. LAS AGUAS SE DIVIDEN EN MARÍTIMAS Y
TERRESTRES.
De las primeras el Código de Aguas no se ocupa; sus disposiciones sólo se aplican a las aguas terrestres.
Con relación a unas y otras deben considerarse las aguas pluviales, es decir, las que proceden inmediatamente
de las lluvias; son marítimas o terrestres según donde se precipiten (C. de Aguas, art. 2º).
529. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS TERRESTRES. LAS AGUAS TERRESTRES SON SUPERFICIALES O
SUBTERRÁNEAS.
Las primeras son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o
detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Llámanse detenidas las
aguas que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas,
aguadas, ciénagas, estanques o embalses (C. de Aguas, art. 2º, incs. 1º a 4º).
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas (C. de
Aguas, art. 2º, inc. último).
226 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca
u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal
de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en
forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente (C. de Aguas, art. 3º).
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el agua en la dotación que
corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlo en su
integridad, en cuyo caso el caudal se distribuye en partes alícuotas (C. de Aguas, art. 17).
Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz
tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente (C. de Aguas, art. 18, inc. 1º).
Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 18,
inc. 2º).
El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la
misma naturaleza otorgados con anterioridad (C. de Aguas, art. 18, inc. final).
Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las
veinticuatro horas del día (C. de Aguas, art. 19, inc. 1º).
Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante determinados períodos (C. de
Aguas, art. 19, inc. 2º).
Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más
personas que se turnan sucesivamente (C. de Aguas, art. 19, inc. final).
Los derechos de aprovechamiento que se destinan a la producción de energía eléctrica, se sujetan a las
disposiciones del Código de Aguas y las centrales respectivas continúan rigiéndose, en lo demás, por la Ley de
Servicios Eléctricos (C. de Aguas, art. 28).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 229
547. DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS DESPUÉS DE SU USO,
A LA SALIDA DEL PREDIO.
Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace
dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados dentro de éstos, sin
necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 44).
La producción de derrames está sujeta a las contingencias del caudal matriz y a la distribución o empleo
que de las aguas se haga en el predio que los origina, por lo cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas,
art. 45).
La existencia de un título respecto al uso de derrames, no importa limitación de una mejor forma de
utilización de las aguas por el titular del derecho de aprovechamiento, salvo convención en contrario (C. de
Aguas, art. 46).
El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o servidumbre que afecte al predio
que los produce. Son actos de mera tolerancia que no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción
(C. de Aguas, art. 54).
Los derechos, gravámenes o servidumbres sobre derrames y drenajes sólo pueden constituirse a favor de
terceros, por medio de un título. Ni aun el goce inmemorial basta para constituirlo. Para que produzca efectos
respecto de terceros el título debe constar en instrumento público e inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes de Aguas del Conservador de Bienes Raíces (C. de Aguas, art. 55).
548. DRENAJE.
Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que sean colectores de aguas
que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que se inundan periódicamente, desecar terrenos
pantanosos o vegosos y deprimir niveles freáticos266 cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para desaguar sus propiedades y
quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo (C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de un mismo sistema de drenaje,
constituyen, por ese hecho, una comunidad de drenaje regida por las normas que al efecto señala el Código de
Aguas en sus artículos 252 a 256 (C. de Aguas, art. 51).
Se entiende que hay oposición a la solicitud de un interesado cuando en el plazo señalado en el artículo
132 del Código de Aguas se presentan dos o más solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando en una
solicitud un tercero pide para sí parte o el total de ellas, y no hay recursos suficientes para satisfacer todos los
requerimientos. En este caso el Presidente de la República puede, con informe de la Dirección General de
Aguas y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir directamente el derecho de
aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 141, inc. 3º, y 148).
555. SERVIDUMBRE DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN NATURALMENTE DEL
PREDIO SUPERIOR.
El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es
decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o
acequia sobre un predio vecino si no se ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio superior, más que
servidumbre legal, es servidumbre natural.
La servidumbre de acueducto se estudiará en forma detallada en la parte de esta obra dedicada en especial
a las servidumbres de todas clases.
En el comparendo se elige el directorio. En las juntas formadas por sólo dos canales, se designan uno o
más administradores, quienes tienen las mismas facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 271, inc. 2º).
El repartidor general de las aguas de una corriente natural o de una sección de ella, debe ser ingeniero
civil titulado, a menos que los directores de la junta de vigilancia, por unanimidad, acordaren lo contrario. Para
el ejercicio de sus funciones, el repartidor de aguas cuenta con los celadores que designe, con acuerdo del
directorio (C. de Aguas, art. 277).
Los repartidores de aguas deben cumplir los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y
rateos, conforme a los derechos establecidos y restablecerlos inmediatamente que hayan sido alterados por
actos de cualquiera persona o por accidente casual, denunciando estos hechos al directorio (C. de Aguas, art.
278, Nº 1).
Corresponde también al repartidor proponer la designación de uno o más celadores. Estos tienen las
atribuciones y deberes que fije el directorio o el repartidor de aguas, en conformidad a los estatutos u
ordenanzas, y, en especial, ejercen la policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con
arreglo a los derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta de toda alteración o
incorrección que notaren (C. de Aguas, art. 279).
Requiere la aprobación del Director General de Aguas la construcción de algunas obras. Entre ellas
deben mencionarse especialmente los embalses de capacidad superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo
muro tenga más de cinco metros de altura y los acueductos que conduzcan más de dos metros cúbicos por
segundo (C. de Aguas, art. 294, letras a) y b).
571. NEUTRALIZACIÓN DE AGUAS. CON FINES DE SALUBRIDAD PÚBLICA EL LEGISLADOR TOMA DIVERSAS
MEDIDAS.
Así, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier especie por los conductos
provenientes de un establecimiento (Ley Nº 3.133, de 7 de septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece
normas sobre protección de aguas en pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley Nº 3.557,
publicado en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios, arrendatarios o
tenedores de predios rústicos o urbanos pertenecientes al Estado, al Fisco, a empresas estatales o a
particulares, están obligados, cada uno en su caso, a destruir, tratar o procesar las basuras, malezas o
productos vegetales perjudiciales para la agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos, canales o
cursos de aguas, vías férreas, lechos de ríos o terrenos en general, cualquiera que sea el objeto a que estén
destinados (art. 9º). También dispone que en casos calificados, el Presidente de la República podrá ordenar la
paralización total o parcial de las actividades y empresas artesanales, industriales, fabriles y mineras que lancen
al aire humo, polvo o gases, que vacíen productos y residuos en las aguas, cuando se comprobare que con ello
se perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones agrícolas de los suelos o se causa daño a la
salud, vida, integridad o desarrollo de los vegetales o animales (art. 11, inc. 3º).
1. CUESTIONES GENERALES
575. NOTAS COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS LITERARIAS, ARTÍSTICAS O CIENTÍFICAS Y LOS DERECHOS
DE LOS INVENTORES.
Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos fundamentales, analogía de
estructura. “Esto se debe –explica un autor– a la analogía de funciones y de problemas. En un caso y en otro
la ley entiende promover el progreso cultural e industrial premiando, y también estimulando, la creación de
obras del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporación de ellas al patrimonio común. En un caso y
en el otro, derechos morales ligados a la paternidad de la obra se acompañan con derechos de naturaleza
patrimonial. Y, en fin, en ambos casos el derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio se
235
coordinan con el derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la obra misma se incorpora,
como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las reproducciones del cuadro, cada una de las máquinas
construidas según el esquema patentado”.267
576. ELDERECHO MORAL DE LOS AUTORES, INVENTORES Y DE TODOS LOS CREADORES DE OBRAS DEL
INGENIO O DEL TALENTO.
No sólo a los autores e inventores corresponde el derecho moral de que todos les reconozcan la
paternidad de la obra; también compete a cualquier creador de obras intelectuales, incluso de aquellas que no
pueden constituir el objeto de un derecho patrimonial, como, por ejemplo, un principio científico. Este,
apenas descubierto, puede ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al descubridor la
paternidad de la enunciación del principio, el mérito de haber sido el primero en formularlo, no hay duda de
que el agraviado puede perseguir judicialmente al que desconoció su primigenio descubrimiento para que sea
restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnización de perjuicios, si algunos sufrió, como, por
ejemplo, si con motivo del cuestionamiento de la paternidad no se le contrató para una prestigiosa cátedra. El
derecho a que se reconozca la paternidad es un derecho moral que forma parte de los derechos de la
personalidad.
El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturaleza inalienable y de duración
indefinida, imprescriptible.
579. SOBRE QUÉ RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVENTOR.
En toda obra literaria, artística o científica hay que distinguir la idea y su expresión. Pues bien, el derecho
de autor no protege la idea, sino la expresión de la misma. La distinción –apunta un tratadista– “es
particularmente clara en las obras científicas y críticas: el teorema matemático, la ley científica, el principio
filosófico, la observación crítica pueden de inmediato ser utilizados, retomados, repuestos, desarrollados por
otros. Si así no fuera se haría imposible el desarrollo mismo del pensamiento. El derecho de exclusividad
236
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 237
recae, en cambio, sobre la organización de la materia y la forma de exponerla. De una manera análoga es
protegida la expresión narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por otros”.269
Lo dicho evidencia por qué la teoría de la relatividad enunciada por Einstein en 1905 fue más tarde
expuesta por otros, algunos de los cuales incluso contribuyeron a su desarrollo; y también explica por qué
después del primero que escribió una novela sobre raptos de terrícolas por extraterrestres aparecieran decenas
y decenas de obras de otros autores sobre el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los ejemplos
concretos, también se explica la razón por la cual entre nosotros se han escrito obsesivamente más de ciento
veinte memorias de licenciado sobre el delito de violación, sin que los profesores informantes pudieran tachar
a ninguna de plagio...
En cuanto a las patentes de invención, ellas se conceden para productos industriales y para procesos de
elaboración relacionados con específicos productos industriales; no se conceden para amparar principios
científicos, porque el ámbito de aplicación y la posibilidad de desarrollo que éstos tienen son de tal vastedad
que tornaría intolerable cualquiera exclusividad de su utilización.270
El derecho de propiedad intelectual permite defender la paternidad de la obra, persiguiendo el autor a los
terceros que se la atribuyen a sí mismos, a los que lucran con ella sin autorización de su creador, a los que aun
con permiso de éste la reproducen, pero alterándola por su cuenta, etc.
El principal atentado contra el derecho moral o la paternidad del autor es el plagio. Por tal se entiende la
reproducción consciente de una obra ajena, haciéndola pasar por propia.
En el campo literario, para calificar de plagio una obra es necesario compararla con la supuestamente
plagiada, a través de un análisis profundo y sustancial de ambas. Puede que un autor tome de otro algunos
pensamientos, pero no habrá plagio si los presenta con originalidad y en un estilo diferente. Tampoco hay
238 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
plagio si un autor toma el mismo tema desarrollado por otro, pero lo trata de manera distinta y saca
consecuencias diferentes.271
En síntesis, el plagio –dicen los tratadistas de literatura– “se reduce a una copia o a una imitación servil.
En España ha hecho fortuna el dicho de que ‘en literatura sólo es lícito el robo cuando va seguido del
asesinato’. Lo que quiere decir que si el plagio resulta más perfecto y eclipsa a la obra plagiada..., es un ‘acto
benéfico y laudable’, según afirma Juan Valera, el autor de Pepita Jiménez. Shakespeare consiguió dramas
maravillosos recogiendo asuntos mal o medianamente expuestos. Calderón de la Barca plagió su Alcalde de
Zalamea del de Lope, pero consiguió hacer olvidar el de éste con el suyo, en realidad muy superior”.272
En otras obras de arte, como, por ejemplo, las musicales, hay ciertos principios o pautas propios para
determinar si hay o no plagio.
El otro gran atentado contra el derecho de autor es la explotación económica de la obra hecha
fraudulentamente por terceros que, sin permiso del autor, la publican o editan guardándose la utilidad
pecuniaria obtenida. En este sentido se habla de los “editores piratas”, cuyo castigo se hace difícil cuando
operan en otro país, aunque las convenciones internacionales se esfuercen en contrario.
Oficial de 21 de julio de 1955. La otra es la Convención Universal sobre Derecho de Autor, ordenada cumplir
y llevar a efecto como ley de la República por el Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 75, de
1955, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio del mismo año.
Todos los cuerpos legales enunciados están en armonía con las disposiciones de la Constitución vigente, y
que, como las de la Constitución de 1925, garantizan ampliamente los derechos de los autores de obras
literarias, artísticas y científicas, como así también el de los inventores. Los pertinentes textos de la
Constitución de 1980 se transcribieron al hablar de los derechos intelectuales en general.
585. CONTENIDO DE LA LEY Nº 17.336, SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL. ESTA LEY ES BASTANTE
COMPLETA Y MINUCIOSA.
versión, pero no puede oponerse a que otros utilicen la misma obra originaria para producir versiones
diferentes (art. 9º).
cuando hayan sido autorizadas por el autor de la obra originaria si ésta no pertenece al patrimonio cultural
común; 15) los videogramas y diaporamas, y 16) los programas computacionales (Ley Nº 17.336, art. 3º,
modificado por la Ley Nº 18.957, de 5 de marzo de 1990, que agregó los Nos. 15 y 16 al texto primitivo).
Nótese que el título de la obra forma parte de ella y debe siempre mencionarse junto con el nombre del
autor, cuando aquélla sea utilizada públicamente. No puede utilizarse el título de una obra u otro que pueda
manifiestamente inducir a engaño o confusión, para individualizar otra del mismo género (art. 4º).
hasta por cincuenta años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de
este plazo, exista cónyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cónyuge se encuentre afectado por una
imposibilidad definitiva para todo género de trabajo, este plazo se extiende hasta la fecha de fallecimiento del
último de los sobrevivientes. La protección mencionada tiene efecto retroactivo respecto al cónyuge y las
referidas hijas del autor. Tratándose de programas computacionales, la ley dice que son titulares del derecho
de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos dependientes, en el desempeño de sus funciones
laborales, los hubiesen producido, salvo estipulación escrita en contrario; en este caso, en que el titular del
derecho es dicha persona natural o jurídica, la protección del derecho de autor es de cincuenta años a contar
desde la primera publicación (Ley Nº 17. 336, artículo 10, conforme al texto que le fijó el artículo 1º, número
1, de la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Además, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para casos a que alude concretamente
(artículos 12 y 13, también modificados por la citada Ley Nº 19.166).
La opinión sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es eterno lo confirma el nuevo
texto del inciso segundo del artículo 11 de la Ley de Propiedad Intelectual, texto fijado por el número 2 del
artículo 1º de la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de 1992, según el cual las obras que después del plazo de
protección del derecho de autor pasen al patrimonio cultural común, “podrán ser utilizadas por cualquiera,
siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra”.
En el Registro de Propiedad Intelectual deben inscribirse los derechos de autor y los derechos conexos
que la Ley de Propiedad Intelectual establece (art. 72, inc. 1º).
La inscripción no es necesaria para la adquisición de los derechos de autor, porque, según la ley, esos
derechos los tiene el autor por el solo hecho de la creación de la obra (art. 1º).
El registro que el autor efectúa de su obra sirve para hacer fe respecto de terceros, en cuanto a la
existencia de la obra y de la paternidad de su autor, salvo prueba en contrario.
También debe inscribirse en ese Registro la transferencia total o parcial de los derechos de autor o de
derechos conexos, a cualquier título. Esa transferencia debe efectuarse por instrumento público o por
instrumento privado autorizado ante notario. También debe inscribirse la resolución del contrato que originó
la transferencia (art. 73).
El editor goza de los derechos que le otorga esta ley sólo previa inscripción del contrato respectivo en el
Registro; pero el incumplimiento de esta formalidad no priva al autor de los derechos que en conformidad a la
ley o al contrato le correspondan (art. 74).
603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA REGISTRADA.
El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, está obligado a consignar en lugar visible,
en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a) título de la obra; b) nombre o seudónimo del autor o los
autores, y del traductor o coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mención
de reserva, con indicación del nombre o seudónimo del titular del derecho de autor y el número de la
inscripción en el Registro; d) el año y el lugar de la edición y de las anteriores, en su caso; e) nombre y
dirección del editor y del impresor, y f) tiraje de la obra. La omisión de estas indicaciones no priva del ejercicio
de los derechos que le confiere esta ley, pero da lugar a la imposición de una multa y la obligación de subsanar
la omisión (art. 55).
En este punto recordemos que la Convención Universal sobre Derecho de Autor declara en su artículo
III que “todo Estado Contratante que, según su legislación interna, exija como condición para la protección
de los derechos de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depósito, registro, mención,
certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio nacional, considerará
satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los términos de la presente Convención,
publicada por primera vez fuera del territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si
desde la primera publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor o de
cualquier otro titular de sus derechos, llevan el símbolo © acompañado del nombre del titular del derecho de
autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de
manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor está reservado” (Nº 1).
244 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
educacionales, de beneficencia u otras instituciones similares, siempre que esta utilización se efectúe sin ánimo
de lucro. En estos casos no se necesita remunerar al autor ni obtener su autorización (art. 47).
Esta disposición se ha interpretado en el sentido de que para liberarse del pago de derecho de autor es
preciso no sólo que la comunicación o ejecución sea sin fin de lucro y se efectúe en uno de los núcleos o
establecimientos señalados, sino también que esté destinada a las personas que forman parte de las entidades
referidas o a las que éstas sirven directamente. De ahí que no quede exenta del pago de derecho de autor una
Municipalidad que realiza conciertos musicales en el auditorio de un colegio, no para los alumnos de éste, sino
para toda la comunidad, aunque el producto íntegro del valor de las entradas se destine al financiamiento de
esos conciertos, sin lucro alguno para la Municipalidad.275
pecuniario después de haber vendido la obra, y se le faculta para perseguir su cobro de los futuros
revendedores.
Nació el instituto como consecuencia de una observación universal. Muchos pintores, escultores y
dibujantes, en sus comienzos, no pocas veces durante toda la vida, enajenan sus producciones a precios muy
bajos, y hasta viles. Más tarde, por la fama que adquieren, gracias a esfuerzos perseverantes u otros factores,
toda su producción se valoriza grandemente, y los que ayer compraron una tela o una escultura por menguado
precio, de pronto, merced a la nombradía creciente del artista, se ven dueños de un pequeño o gran tesoro.
Mientras tanto, el pintor o escultor o sus familiares sobrevivientes continúan pobres, y aunque así no sea,
quedan injustamente al margen de una ganancia que hunde sus raíces principales en la persona del creador de
la obra. La historia registra infinitas tragedias de ricos potenciales que poco o nada lograron en la realidad
actual y viva. Juan Francisco Millet vendió su famoso Angelus en cerca de mil francos; murió en 1875, justo
cuando su gloria empezaba; y ese cuadro, después de algún tiempo, pasó a manos de un coleccionista por un
millón de francos. Adolfo José Tomás Monticelli, francés “malgré le nom italienne”, solía vender sus telas en
las puertas de los restaurantes de Marsella para lograr una colación; muy luego esas pinturas fueron llevadas a
subastas públicas y alcanzaban precios considerables. Gustavo Courbet, jefe de la escuela realista, vendió su
cuadro L’atelier en sesenta mil francos; años más tarde el Museo del Louvre lo adquirió en un millón. Para qué
recordar al vilipendiado Paul Gauguin: después de muerto, sus hijos vivían en la inopia pero sus telas
alcanzaban cotizaciones fabulosas.
El fundamento del derecho de persecución o de plusvalía es la equidad. Nada más justo que los artistas
participen en la valorización ulterior de sus obras, ya que la fama creciente de ellos es la causa del precio
engrandecido. Hay además una razón accesoria: el derecho de persecución puede significar una especie de
ahorro o previsión, pues los artistas, por temperamento, suelen ser generosos y desaprensivos respecto del
futuro.
605–B. MODALIDADES.
El derecho de persecución asume en las legislaciones del mundo dos modalidades. Según la primera –y a
ella se atempera nuestra ley–, los autores de ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar en el
aumento de valor que éstas adquieren en todas las transferencias posteriores a la primera. De acuerdo con la
segunda modalidad, dichos autores participan en el producto de las ventas de sus obras que se suceden a la
primera, haya o no aumento de valor. Es el sistema de la ley francesa.
reproducciones de sus obras originales que haya transferido, a condición de dejar expresa constancia de que se
trata de una copia del original (Ley de Propiedad Intelectual, art. 37).
608. ACCIÓN POPULAR. EXISTE ACCIÓN POPULAR PARA DENUNCIAR LOS DELITOS SANCIONADOS EN LA LEY
DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
La sede del Servicio de dicho Registro Internacional está situada en Austria mientras permanezca vigente
un tratado concertado a tal efecto entre la República de Austria y la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual. En caso contrario, deberá situarse en Ginebra.
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL
611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL LEY SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de
propiedad industrial. Los referidos privilegios comprenden las marcas comerciales, las patentes de invención,
los modelos de utilidad, los diseños industriales y otros títulos de protección que la ley pueda establecer (art.
1º).
613. ORGANISMO ESTATAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES, EL OTORGAMIENTO DE LOS
TÍTULOS Y DEMÁS SERVICIOS.
La tramitación de las solicitudes, el otorgamiento de los títulos y demás servicios relativos a la propiedad
industrial competen al Departamento de Propiedad Industrial, que depende del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción. Las solicitudes pueden presentarse personalmente o por apoderado (art. 3º).
Los delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial son de acción pública que se sustancia de
acuerdo con las normas del juicio ordinario sobre crimen o simple delito. En estos procesos la prueba se
aprecia en conciencia y debe ser oído el Departamento de Propiedad Industrial antes de dictar sentencia (art.
16).
617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
La concesión de patentes de invención, modelos de utilidad y de diseños industriales está sujeta al pago
de un derecho que la misma ley indica. También están afectas al pago de un derecho las patentes
precaucionales. La inscripción de marcas comerciales está afecta al pago de un derecho, que debe pagarse al
presentarse la solicitud. Asimismo ha de pagar un derecho la renovación de registros de marcas. La
presentación de las apelaciones en casos relacionados con marcas comerciales, patentes de invención, modelos
de utilidad y diseños industriales, está afecta al pago de un derecho que también la ley señala. Si la apelación es
aceptada, el Tribunal Arbitral debe ordenar la devolución del monto consignado de acuerdo al procedimiento
que el Reglamento señala. La inscripción de las transferencias de dominio, licencias de uso, prendas y cambios
de nombres y cualquier otro tipo de gravámenes que puedan afectar a una patente de invención, modelo de
utilidad, diseño industrial o marca comercial, se efectúa previo pago de un derecho. Los actos señalados no
son oponibles a terceros mientras no se proceda a su inscripción en el Departamento de Propiedad Industrial.
Todos los derechos mencionados son a beneficio fiscal, debiendo acreditarse su pago en el citado
Departamento dentro del plazo de sesenta días contados desde la fecha de la resolución que autoriza la
inscripción en el registro correspondiente, sin lo cual se tiene por abandonada la solicitud, procediéndose a su
archivo. Los registros de marcas comerciales que distinguen servicios y se encuentran limitados a una o más
provincias, se entienden extensivos a todo el territorio nacional. Los registros de marcas comerciales
efectuados por provincias para amparar establecimientos comerciales, se entiende que cubren toda la región o
regiones en que se encuentren comprendidas las provincias respectivas. Los titulares de los registros de marcas
comerciales que distinguen servicios y los efectuados por provincias para amparar establecimientos
comerciales que amplían el ámbito territorial de protección de sus marcas, no pueden prestar servicios o
instalar establecimientos comerciales amparados por dichas marcas en las mismas provincias para las cuales se
encuentran inscritas marcas iguales o semejantes respecto a servicios o establecimientos del mismo giro, bajo
apercibimiento de sanción señalada por la ley (art. 18).
La marca puede consistir, pues, en una o más palabras, figuras, dibujos, cifras, timbre, fotografía, letras,
monogramas o cualquier otro signo que tenga carácter novedoso y original. Más adelante se precisa qué signos
la ley prohíbe usar como marca comercial.
La distinción que se logra con la marca comercial es útil a las empresas para que el público consumidor o
usuario conozca y reconozca sus establecimientos, productos o servicios y no los confunda con los de otras
empresas de giro igual o similar. También la marca comercial resulta de utilidad al público para identificar los
establecimientos, productos o servicios que llegan a merecer su preferencia.
619. CARACTERESFUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER REGISTRARSE COMO
MARCAS COMERCIALES.
Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o se imprimen o aplican a
los productos, deben ser originales y nuevos.
Se entiende que son originales cuando no consisten en una denominación genérica de la actividad, del
producto o del servicio que ellos están llamados a distinguir, o en una indicación descriptiva inherente a ellos.
Por eso, una fábrica de ropa no podría constituir como objeto de su derecho exclusivo la frase “Fábrica de
ropas”, o la imagen de un terno, a menos que en seguida se acompañe de otros elementos característicos,
como, por ejemplo, “Fábrica de ropas La Elegancia”, o la imagen del terno llevando en el ojal una visible
insignia con la sigla de la fábrica.
Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado por otros uno igual o semejante
en un ámbito territorial y de mercado análogo, de modo que en el público pueda surgir una confusión de
actividad o de producto. Y así, por ejemplo, si en Chile está registrada la marca de lápices “Faber”, no podría
otro fabricante de lápices pretender que se le registrara para sus productos “Father”. Las palabras y sus
significados son muy distintos, pero los vocablos, al oído y a la lectura rápida, se prestan a confusión.
620. CONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIERTOS SIGNOS.
Nuestra ley señala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden a que los signos sean
originales y novedosos para evitar confusiones.
Así –dice la ley–, pueden también inscribirse las frases de propaganda o publicitarias, siempre que vayan
unidas o adscritas a una marca comercial del producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para
el cual se va a utilizar, debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca registrada que es
objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2º).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o raíces de uso común276 o
que puedan tener carácter genérico, indicativo o descriptivo, puede concederse el privilegio, dejándose expresa
constancia que se otorga sin protección a los referidos elementos aisladamente considerados (art. 19, inc. 3º
primera parte).
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere protección al conjunto de ésta y no
individualmente a cada uno de los elementos que la conforman (art. 19, inc. 3º, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que constituya este nombre debe ser
la que aparezca en forma más destacada y también goza de protección de marca, pero no así el resto de las
palabras que pueda contener la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el registro (art. 19, inc. final).
c) El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por
ella o por sus herederos, si hubiere fallecido; sin embargo, son susceptibles de registrarse los nombres de
personajes históricos cuando hubieren transcurrido a lo menos cincuenta años de su muerte, siempre que no
afecte su honor; con todo, no pueden registrarse nombres de personas cuando ello constituya infracción a las
letras e), f), g) y h), luego especificadas;
d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control de garantía adoptados por un
Estado, sin su autorización; y las que reproduzcan o imiten medallas, diplomas o distinciones otorgadas en
exposiciones nacionales o extranjeras, cuya inscripción sea pedida por una persona distinta de quien las
obtuvo;
e) Las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, origen, nacionalidad, procedencia,
destinación, peso, valor, o cualidad de los productos, servicios o establecimientos; las que sean de uso general
en el comercio para designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no presenten
carácter de novedad o describan los productos, servicios o establecimientos a que deban aplicarse;
f) Las que se presten para inducir a error o engaño respecto de la procedencia, cualidad o género de los
productos, servicios o establecimientos;
g) Las marcas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejen, en forma de confundirse con otras
registradas en el extranjero para los mismos productos, servicios o establecimientos comerciales y/o
industriales, siempre que ellas gocen de fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro por esta causal, el
titular extranjero debe dentro de noventa días solicitar la inscripción de la marca; si así no lo hace, la marca
puede ser solicitada por cualquier persona, teniendo prioridad aquella a quien se le ha rechazado la solicitud o
anulado el registro;
h) Aquellas iguales o que gráfica o fonéticamente se asemejan, en forma de poder confundirse con otras
ya registradas o válidamente solicitadas con anterioridad, en la misma clase;
i) La forma, el color, los adornos y accesorios, ya sea de los productos y de los envases;
j) las contrarias al orden público, a la moral y a las buenas costumbres, comprendidas en éstas los
principios de competencia leal y ética mercantil (art. 20).
625. REQUISITO NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS PUEDAN SER
SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEÑALA LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en forma visible las palabras “Marca
Registrada” o las iniciales “M.R.” o letra “R” dentro de un círculo. La omisión de este requisito no afecta la
validez de la marca registrada, pero quienes no cumplen con esta disposición no pueden hacer valer las
acciones penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25).
627. CONCEPTO.
Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento industrial puede solicitar de la autoridad
administrativa la entrega de una patente, asegurándose de este modo, durante el número de años que la ley
señala, el derecho exclusivo de disfrutar económicamente de la invención.
Nuestra ley entiende por invención toda solución a un problema de la técnica que origina un quehacer
industrial. Una invención puede ser un producto o un procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende
por patente el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención. Los efectos,
obligaciones y limitaciones inherentes a la patente se encuentran determinados por la ley (art. 31).
Se considera que una invención tiene nivel inventivo si, para una persona normalmente versada en la
materia técnica correspondiente, ella no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la
técnica (art. 35).
Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede, en
principio, ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria. Para estos efectos, la expresión industria ha
de entenderse en su más amplio sentido, incluyendo a actividades tales como: manufactura, minería,
construcción, artesanía, agricultura, silvicultura y la pesca (art. 36).
629. LO NO PATENTABLE.
No se consideran invención y quedan excluidos de la protección por patente de la Ley de Propiedad
Industrial:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
b) Las variedades vegetales y las razas animales;
c) Los sistemas, métodos, principios o planes económicos, financieros, comerciales de simple verificación
y fiscalización; y los referidos a las actividades puramente mentales o intelectuales o a materias de juego;
d) Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal, así como los
métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal, salvo los productos destinados a poner en
práctica uno de estos métodos;
e) El nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos y empleados en determinados fines y el
cambio de forma, dimensiones, proporciones y materias del objeto solicitado, a no ser que modifiquen
esencialmente las cualidades de aquél o con su utilización se resolviere un problema técnico que antes no tenía
solución equivalente (art. 37).
No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden público, la seguridad del Estado, a la moral y
buenas costumbres, y todos aquellos presentados por quien no es su legítimo dueño (art. 38).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente en el extranjero (art. 34), las
patentes que se soliciten en Chile para inventos ya patentados o cuya solicitud se encuentre en trámite en el
extranjero, sólo se otorgan por el tiempo que aún falte para expirar el derecho en el país en que se solicitó o se
obtuvo la patente, sin exceder el plazo señalado, es decir, quince años (art. 39).
sobre la misma materia. En todo caso, el plazo de duración de la patente definitiva se cuenta desde la solicitud
de patente precaucional. Si el poseedor de una de estas patentes deja transcurrir el año sin solicitar la patente
definitiva, el invento pasa a ser de dominio público (art. 42).
637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE
INVENCIÓN.
La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art.
52).
639. CONCEPTO.
Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos
o partes de los mismos, en los que la forma sea reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su
funcionamiento, y siempre que ésta produzca una utilidad, esto es, que aporte a la función a que son
destinados un beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenían (art. 54).
645. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE
MODELOS DE UTILIDAD.
La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos
(art. 61).
646. CONCEPTO.
Bajo la denominación de diseño industrial se comprende toda forma tridimensional asociada o no con
colores, y cualquier artículo industrial o artesanal que sirva de patrón para la fabricación de otras unidades y
que se distinga de sus similares, sea por su forma, configuración geométrica, ornamentación o una
combinación de éstas, siempre que dichas características le den una apariencia especial perceptible por medio
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 257
de la vista, de tal manera que resulte una fisonomía original, nueva y diferente. Los envases quedan
comprendidos entre los artículos que pueden protegerse como diseños industriales, siempre que reúnan las
condiciones de novedad y originalidad antes señaladas (art. 63, incs. 1º y 2º).
No pueden protegerse como diseños industriales los productos de indumentaria de cualquier naturaleza
(art. 62, inc. final).
650 BIS. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS PATENTES DE
DISEÑOS INDUSTRIALES.
La ley señala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art.
67).
En los contratos de trabajo y prestación de servicios, cuya naturaleza sea el cumplimiento de una
actividad inventiva y creativa, la facultad de solicitar el privilegio así como los eventuales derechos de
propiedad industrial, pertenecen exclusivamente al empleador o a quien encargó el servicio, salvo estipulación
expresa en contrario (art. 68).
La facultad de solicitar el privilegio así como los eventuales derechos de propiedad industrial derivados de
las invenciones realizadas por el trabajador que, según su contrato de trabajo, no se encuentra obligado a
realizar una función inventiva o creativa, le pertenecen en forma exclusiva. Sin embargo, si para llevar a cabo
la invención se hubiere beneficiado de modo evidente de los conocimientos adquiridos dentro de la empresa y
utilizare medios proporcionados por ésta, tales facultades y derechos han de pertenecer al empleador, caso en
el cual éste debe conceder al trabajador una retribución adicional que toca a las partes convenir. Lo anterior es
extensivo a la persona que obtenga una invención que exceda el marco de la que le haya sido encargada (art.
69).
La facultad de solicitar el respectivo privilegio así como los eventuales derechos de propiedad industrial
derivados de la actividad inventiva y creativa de personas contratadas en una relación dependiente o
258 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
independiente, por universidades o las instituciones de investigación incluidas en el Decreto Ley Nº 1.263, de
1975, orgánico de administración financiera del Estado, pertenecen a ellas, o a quien éstas determinen, sin
perjuicio de que los estatutos de dichas entidades regulen las modalidades en que el inventor o creador
participe de los beneficios obtenidos por su trabajo (art. 70).
653. TRIBUNAL COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN TORNO A LAS INVENCIONES DE
SERVICIO.
El mencionado tribunal es el Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial (art. 71, inc. 2º).
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significación vulgar de la palabra posesión está en armonía con la etimológica, y denota la ocupación
de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de título o derecho para
ello.
El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Algunas, como la suiza y la alemana,
le dan al concepto el mismo contenido que expresa la idea vulgar, pues consideran la posesión como
dominación o potestad de hecho sobre la cosa. 277 Nuestro Código Civil, siguiendo otras inspiraciones,
destaca no sólo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psicológico, el
animus, y establece que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño (art.
700, inc. 1º).
Esta definición traduce la concepción subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia objetiva, preconizada
por Ihering y Saleilles, la posesión “es el poder o señorío que el hombre ejerce de una manera independiente
sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que jurídicamente se protege, con
prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a un derecho”.278
259
de los derechos reales, “únicos entre los cuales podría tener cabida”. Pero la razón no es convincente, porque
no han faltado autores que han atribuido carácter de derecho personal a la posesión. Molitor, por ejemplo,
dice que ésta no es un derecho real porque no autoriza la persecución, y tampoco –agrega– es un derecho
puramente personal, pues confiere sobre la cosa un derecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este último
criterio, porque el derecho se manifiesta por la acción, que en este caso sería personal. Finalmente, dice que la
posesión, por los motivos expuestos, podría calificarse como “derecho real-personal”.280
Si se toman en cuenta estos antecedentes, podría replicarse que la ley no cita la posesión en la
enumeración de los derechos reales porque no la consideró como un derecho definido o propiamente real.
Hoy día la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesión es un estado de hecho o un
derecho subjetivo, y resuelve la cuestión diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho
protegido por el derecho.
260
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 261
Esta última teoría es muy dúctil y vaga, pero trata de realizar la adaptación del derecho a los hechos de la
vida real.
El Código Civil chileno señala como elemento de la posesión la tenencia, es decir, la ocupación material y
actual de la cosa, y ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se la tiene no sólo
cuando existe aprehensión física, sino también cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en
forma directa e inmediata, sin injerencia extraña alguna. Nuestro Código sigue, pues, la concepción del corpus
sustentada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de Goethe, que también, entre otros, tenía el
título de abogado.
659. B) EL “ANIMUS”.
De acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo implica una potestad de hecho
sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de una voluntad especial en el que pretende poseer. Este
segundo elemento es de carácter psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en la intención de obrar
como propietario, como señor o dueño (animus domini), o en la intención de tener la cosa para sí (animus
rem sibi habendi).
Dentro de la terminología posesoria, también se habla del animus possidendi, que algunos identifican
como el animus domini o con el animus rem sibi habendi; pero otros le dan la inteligencia de intención de
tener la simple potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teorías objetivas, las trataremos seguidamente, al
hablar de las relaciones entre la posesión y la tenencia.
La idea de la posesión exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa se conduzca a su respecto
como propietario; pero no supone la convicción de que se es efectivamente. Por eso el ladrón es tan poseedor
de la cosa robada como el propietario mismo. Y es bien difícil hallar una persona con más ánimo de tener la
cosa como señor y dueño que el ladrón. Si siguiéramos al pícaro “Gil Blas” del francés Alain René Lesage,
llegaríamos a conturbarnos, pues sostiene que “a todos les gusta apropiarse de lo ajeno; éste es un sentimiento
general; únicamente es distinta la manera de hacerlo” (“la manière seule de le faire en est différente”). Pero no
sigamos conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrató en cierta medida a sí mismo, porque entró a saco en
la literatura española, y si no plagió, al menos se apoderó de muchos temas, aunque les dio cierto sello
personal.
Hecha la digresión, recordemos que el nombre de teoría subjetiva que se ha dado al sistema preconizado
por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto preponderante en la caracterización de la posesión.
instrumento inteligente puesto al servicio ajeno. Ejemplo: los trabajadores que utilizan las máquinas y cosas de
las empresas.
No corresponde al legislador, según Saleilles, sin criterio alguno, cuándo hay posesión y cuándo mera
detentación. Toca a la doctrina esta determinación con sujeción al criterio económico indicado, y debe señalar
los casos de mera detentación deduciéndolos de la vida jurídica y social. No es posible fijar a priori las
condiciones reveladoras de la mencionada independencia económica, porque aquéllas emergen de las
circunstancias sociales, las costumbres y la manera de ver las relaciones jurídicas que unen al hombre con las
cosas que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguiente, no puede encuadrarse en la fórmula
rígida de la ley. Hay que atender a lo concreto y, como afirman los dialécticos, usar los principios como un
medio para conocer y determinar cada realidad específica.
El Código Civil boliviano de 1975 expresa que la posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa
mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real (art.
87, inc. 1º).
El Código Civil peruano de 1984 define la posesión como el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad (art. 896).
mantener el orden público y a impedir que los particulares se hagan justicia por sí mismos. El orden material,
o estado de hecho que significa toda posesión, por nadie puede ser alterado; lo contrario implica un acto de
violencia que, como tal, va contra la paz social y debe ser reprimido por el Derecho. No está permitido
hacerse justicia por sí mismo; quieta non movere, es preciso no turbar lo que está tranquilo; el estado de
hecho debe ser mantenido hasta que el juez resuelva la cuestión de derecho; el que tiene una cosa en su poder
debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.
Una teoría muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Troplong, Aubry y Rau, justifica la
protección posesoria por una presunción de propiedad: lo que la ley protege y garantiza es, más que la
posesión misma, el derecho probable de propiedad que la existencia de aquélla hace suponer.
Ihering no basa la protección posesoria en la posesión considerada en sí misma, ni en una presunción de
propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la propiedad. Y si es verdad que la protección se extiende a los
no propietarios, incluso a los usurpadores, también lo es que el fin principal no podía obtenerse de otra
manera que concediendo la protección a todos, a propietarios y no propietarios. Pero hay que recalcar que en
la mayoría de los casos la propiedad y la posesión se encuentran reunidas en unas mismas manos; de ahí que la
protección de la posesión importa, por lo general, la tutela de la propiedad.
La protección de la posesión, como exteriorización de la propiedad, es un necesario complemento de la
protección de ésta, una facilitación de la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los
no propietarios. Y la protección posesoria facilita la prueba del propietario que quiere reclamar la cosa de que
está privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que es larga y difícil, permitiéndole, en cambio,
discutir como poseedor y probar el hecho que poseía la cosa un año completo. La prueba de la posesión es
mucho más fácil y expedita que la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la célebre frase de Ihering: “La posesión es la obra
de avanzada, el bastión de la propiedad”.
En realidad, casi todas las diversas teorías sobre el fundamento de la protección posesoria no son
incompatibles; más bien se complementan entre sí, y justifican, en conjunto, dicha tutela o protección.
669. LA POSESIÓN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE.
Tanto es así que el artículo 700, en su inciso 2º, establece que el poseedor se reputa dueño mientras otra
persona no justifica serlo, porque lo más común y corriente es que la posesión vaya unida al dominio. De ahí
que el legislador, ante un poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, ésta no es una regla sin excepción; por el contrario, como después veremos, hay poseedores
que no son dueños de la cosa, y viceversa, esto es, tambien hay propietarios que no tienen la posesión de la
cosa.
3) El dominio está protegido por una acción real, la reivindicación; la posesión está protegida por las
acciones posesorias.
Posesiones útiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la prescripción adquisitiva o
usucapión: a la prescripción ordinaria la primera, y a la prescripción extraordinaria la segunda.
Posesiones inútiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro país, son las viciosas, es decir, la violenta
y la clandestina (art. 709). Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o
inminente (art. 710). Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesión viciosa representa simplemente una forma de la posesión irregular;
sería una posesión irregularísima. Aducen como prueba de su aserto el Mensaje del Proyecto de Código Civil
acompañado al Congreso Nacional. Dicho documento expresa textualmente: “Pero la posesión puede ser
regular o irregular: aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin
alguno de estos requisitos”. En consecuencia, de acuerdo con el Mensaje, no hay más que dos clases de
posesión, y posesión irregular sería aquella a la cual falta el justo título, o la buena fe, o ha sido adquirida con
violencia o clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesión viciosa forma una categoría aparte de las posesiones regular e
irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente, algunos sostienen que la posesión viciosa puede
acompañar, en determinados casos, tanto a la posesión regular como a la irregular.284 El Mensaje nada
probaría en contrario, porque el párrafo aludido, como varios otros, está en pugna con las disposiciones
mismas que consagra el Código. Y, así, habla de posesión adquirida con clandestinidad, en tanto que el Código
define la posesión clandestina como la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713). Cuando nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.
I. POSESIÓN REGULAR
posesión que le dará derecho a adquirir el dominio de la cosa por la prescripción. El dominio, en este caso, no
se adquiere por tradición, pero sí por prescripción.286
y en la práctica se habla también de adjudicación cuando el bien común es adquirido en remate por un tercero
extraño. De ahí que la Corte Suprema haya dicho que la adjudicación es un mero acto de singularización o
individualización del dominio, o la disposición a tercero, en su caso.290
Sentadas estas nociones previas, veamos qué título es la adjudicación. El artículo 703 del Código Civil
dice que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de partición. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un
carácter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio. En efecto, el artículo 718 establece
que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”. Por su
parte, el artículo 1344 expresa que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos
de la sucesión”.
Así, pues, en tanto el artículo 703 dice que la partición pertenece a la clase de los títulos traslaticios de
dominio, los artículos 718 y 1344 llevan a la conclusión de que se trata de un título meramente declarativo.
Teniendo este carácter la adjudicación, sostiene la opinión mayoritaria, no es un justo título de posesión;
la adjudicación sólo sirve para declarar un dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los herederos,
por la sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artículo 703, que establece que pertenecen a la clase
de los títulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicación en juicio divisorio, y los actos legales de
partición. ¿Cómo conciliar dicha disposición con aquellas de que se desprende el carácter declarativo de la
adjudicación?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias y actos pertenecen a los
títulos traslaticios de dominio, ha querido significar que pertenecen a los títulos derivativos, que suponen un
dominio antes existente, en contraposición a los títulos constitutivos, que se refieren a un dominio originario,
“porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre cosas ya apropiadas y el
adjudicatario adquiere el dominio que tenía su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente”.
Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extraño y no uno de los
comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte Suprema. “El artículo 703 del Código Civil –afirma
nuestro más alto tribunal– se limita a expresar que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios,
pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre ellos y sin darles
expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos. Y si bien el artículo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los
títulos traslaticios de dominio, las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de
partición, ello tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión, derivándola de la sucesión
del difunto; pero para los coasignatarios tales títulos sólo pueden ser declarativos o determinativos de
dominio, si se atiende a lo que disponen los artículos 718 y 1344 del mismo Código Civil.”
Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El artículo 836 del Proyecto de 1853, correspondiente
al actual artículo 703 del Código, establecía: “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos, o en una adjudicación judicial”. Con las
palabras subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, en el que realmente hay un título
traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o comprador en pública subasta adquiere el dominio del
dueño del bien subastado. La Comisión Revisora tergiversó la idea al cambiar la redacción primitiva y referirse
a sentencias de adjudicación en juicios divisorios y a actos legales de partición.
dominio, no les cabe duda el efecto declarativo que producen; pero en lo que atañe a la posesión y respecto de
los copartícipes, estiman que el acto legal de partición y la sentencia de adjudicación ponen término a la
posesión proindiviso y dan origen a la posesión exclusiva del adjudicatario, por lo que en cierto modo
constituyen un título de posesión que puede oponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren
las demás circunstancias, le habilita para adquirir por prescripción ordinaria el dominio exclusivo de la
cosa.291
Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adjudicación como título de posesión.
Desde luego, la ley le reconoce expresamente el carácter de justo título (art. 703). La posesión individual
comienza a partir de la adjudicación, que pone término a la posesión proindiviso, de naturaleza jurídica
diversa. Aunque por el efecto retroactivo de la partición el tiempo que duró la indivisión queda como borrado,
la verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicación (art. 718), que es la que determina la posesión
exclusiva del adjudicatario, si bien con efectos retroactivos. Estos efectos, desde el punto de vista de la
posesión, miran a terceros, pero no a las relaciones posesorias de los comuneros; para éstos su posesión
proindiviso cesa en virtud de la adjudicación.292
El artículo 718 autoriza al adjudicatario añadir el tiempo de la indivisión al de su posesión exclusiva; pero
es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es momento inicial de la posesión el del acto legal de partición. Así,
por ejemplo, no es justo título el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero (art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo una cosa y concurre con los otros herederos,
en cualquier momento podrían los demás comuneros ejercitar la acción de petición de herencia, y el heredero
putativo no podría alegar la prescripción adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el
heredero putativo puede alegar la prescripción adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas que le hubieren
sido adjudicadas si invoca como título y causa de su posesión el acto legal de partición.293
Por último, concluyen los que afirman que la adjudicación es título de posesión, no hay que olvidar que el
justo título es el que habilita para poseer porque formalmente justifica el derecho a la posesión. Y si es verdad
que el dominio de las cosas heredadas se adquiere por la sucesión por causa de muerte, ésta no basta por sí
sola para justificar el dominio cuando hay varios herederos: en tal caso es preciso que haya habido
adjudicación. Con anterioridad a la adjudicación el heredero es coposeedor, después es poseedor exclusivo, y
si bien se entiende que lo es desde la muerte del causante, el título que le confiere tal calidad, aunque con
efecto retroactivo, es la adjudicación.294
689. JURISPRUDENCIA.
En un principio la jurisprudencia declaró reiteradamente que la adjudicación entre comuneros constituye
un título traslaticio de dominio;295 pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de que es
declarativo.296
A. El justo título
justo título, que habilita para poseer; pero no da al comprador el dominio: éste no se adquiere, no por defecto
del título, suponiendo que sea verdadero y válido, sino porque el vendedor carecía de la propiedad de la cosa
vendida.
Títulos injustos
Es lógico que en este caso el título sea injusto, pues si el que confiere el título no tiene la representación
de la persona que dice representar, el acto no empece a esta última y es como si no se hubiera realizado.
De más está decir que si un representante confiere un título relacionado con bienes de su representado,
pero no con su representación, el título es también injusto. Es el caso del padre que, atribuyéndose la
representación legal que tiene del hijo, enajena bienes de éste comprendidos en su peculio profesional: el título
es injusto porque respecto de esos bienes no tiene representación legal alguna del hijo.
Nótese que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás han existido, sino también cuando,
a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del título o el conferimiento de éste implica
extralimitación de las atribuciones del representante o el mandatario.
696. TÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE LA CALIDAD
DE DUEÑO.
Como hemos visto anteriormente, la venta de cosa ajena es justo título. En consecuencia, como el
representante obra a nombre y por cuenta de la persona que representa, si esta última no es dueño de la cosa
respecto a la cual el representante confiere un título, el título es justo, tal como lo es el que otorga la misma
persona que no es dueño. No se opone a esta conclusión el Nº 2º del artículo 704, porque no dice él que sea
injusto el título conferido por una persona que exhiba un poder de otra que no tiene la calidad de dueño, sino
que se refiere al que obra como mandatario o representante legal de otra persona sin serlo en realidad.302
698. ¿PUEDE UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE NULIDAD RELATIVA
INVOCAR ÉSTA PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL TÍTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE
ESE CONTRATO ALEGANDO POSESIÓN REGULAR?
Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se califique de injusto el
título; pero no podría hacerlo para que se declare la nulidad del contrato, pues en este sentido carece de acción
(art. 1684), porque los efectos de la nulidad de un contrato en que él no ha sido parte no le empecen y, por el
contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzaría a personas que no han sido parte en el juicio (el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 275
otorgante del título). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad “para el solo efecto de calificar el
título de injusto, sin que ello importe una petición de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de
las prestaciones que se deban los contratantes. En otros términos, puede quedar a firme el contrato y, no
obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el carácter de título injusto. Esta
situación se advierte claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor
un título que no emana de éste, para alegar prescripción ordinaria”.304
B. La buena fe
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, según algunos, la ignorancia de la falta de derecho; la
buena fe se determinaría de una manera negativa, por contraposición a la mala fe: existiría la primera cuando
el sujeto no tuviera conciencia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situación. El único requisito o
elemento esencial de la buena fe sería la ignorancia o el error, siendo indiferente que la creencia falsa sea
excusable o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto de
una conducta diligente, no querría decir que la buena fe por sí misma suponga un error calificado, excusable;
sólo significaría que, para los efectos propios del acto de que se trata, el legislador impone, además de la buena
fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es así, dice Bonfante, que en el Derecho
romano la mala fides era la antítesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la
bona fides. Y es por esto –agrega– que ciertos textos establecen que basta conducirse con bona fides y, en
cambio, otros exigen además diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinión mayoritaria, la buena fe representa algo más que la mera ausencia de
mala fe; es una convicción positiva: la firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legítimamente. Y
esta persuasión sólo puede ser verdadera si tiene un fundamento de razón o que pueda aceptarse como justo.
concepto todavía más complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y una disposición de la
voluntad.306
No resulta fácil la distinción entre mala fe, dolo y fraude. Lejos está la doctrina de haber clarificado y
delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho parentesco. Hace notar Demogue que el autor
Bedarride, después de escribir cuatro volúmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es capaz de
expresar una distinción neta entre estas figuras.307 Ripert, en uno de sus libros,308 analiza los diversos
aspectos del fraude, pero no logra dar una formula general, y se limita a decir que es una de las
manifestaciones de la mala fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebración de los actos jurídicos y mirándolo desde el lado de
la parte que se vale de él, es una especie de mala fe que se caracteriza por la intención de producir en una
persona un error o de mantenerla en él para determinarla, por virtud de tal error, a emitir una declaración de
voluntad que, de otro modo, no emitiría o emitiría en otro sentido o condiciones.
El fraude –que representa otra especie de mala fe– es uno de esos conceptos que se sienten pero que
resulta angustioso definir. No constituye –como el error, el dolo o la violencia– un vicio de la voluntad del
declarante, sino un comportamiento ilícito de su autor y consiste en un obrar malicioso, desleal, que se sabe
que producirá un daño a otro, aunque la intención directa del que se vale de él pueda no ser ésa.309 Por tal
razón no es imprescindible para la existencia del fraude civil la intención de dañar; basta el conocimiento del
daño que se va a causar con el medio empleado.
Insístese, en un esfuerzo de clarificación, que el fraude es un obrar malicioso y desleal en daño ajeno,
conducta en la cual debe percibirse, agravada, la mala fe en sentido objetivo (mala fe-estado ético o deslealtad).
Sin embargo, agrégase, no debe mirarse el fraude como una especie de dolor considerado como vicio del
querer y, menos todavía, como una forma de simulación (Messineo).
es merecedor de grandes reproches si, al conocer después la falta de derecho de su causante, conserva, sin
embargo, la cosa poseída. La ley impone la honradez, pero no la delicadeza. La prescripción ordinaria será
concedida a este poseedor, de virtud mediocre, sí, pero que en ningún caso puede asimilarse a un estafador.
b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario (art. 706, inc. final). Es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia (art. 8º).
Y así, por ejemplo, no podría invocar la buena fe el comprador del inmueble de un menor si la venta se
realizó sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera que el representante legal podía celebrar el
contrato por sí solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La gran mayoría de los autores
franceses opina en este sentido, porque la ley de su país no contiene distinción alguna al respecto entre error
de hecho y de derecho. Sin embargo, como excepción, no se admite alegar la buena fe si el error de derecho
implica transgresión de una disposición de orden público. En cuanto a la presunción de buena fe, se limita al
error de hecho; el error de derecho está obligado a justificarlo el que lo invoca, “pues a nadie es permitido
ignorar la ley”.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe
probarse, equivaldría a sostener que la presunción es la mala fe y no la buena. Y esto no estaría en el espíritu
del legislador, según fluye del artículo 1459, que en forma expresa dice que el dolo no se presume.
Finalmente, en favor de la tesis de que la presunción de buena fe es general y no sólo aplicable en materia
de posesión, se dice que únicamente en el artículo 707 el legislador establece la presunción de buena fe y, por
el contrario, en muchos casos determinados sienta en forma expresa la presunción contraria. Y esto
demostraría que es la buena fe la que se presume y no la mala: si el legislador en casos específicos se ve
obligado a declarar expresamente la presunción de mala fe, es porque se trata de excepciones; la regla general
no necesita ser reiterada.
Los que sostienen que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al campo de la posesión, arguyen
que las presunciones legales son preceptos de excepción y, por ende, de interpretación restrictiva, que no
pueden extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Al redactor le parece inaudito
este argumento. Porque sostiene implícitamente una presunción general de mala fe que en ninguna parte el
legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se impone cargar con la prueba de la
buena fe, prácticamente se erige en presunción la mala fe. ¿En qué queda entonces el argumento de que las
presunciones legales son de derecho estricto? La verdad es que por este camino la convicción no llega. Pero sí
del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre específicas o taxativamente declaradas, lo cual
demuestra que, por lógica, la regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que,
por lo demás, se conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio exigir prueba a lo que se aparta de la
normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la presunción de buena fe es
general y que no sólo rige en la posesión. Ha aplicado principalmente este criterio en la institución del
matrimonio putativo. Este, en términos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante el oficial del
Registro Civil, que produce los mismos efectos que el válido en razón de haberse contraído de buena fe y con
justa causa de error, por ambos cónyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se presume y no necesita ser
alegada.318
También en Derecho Público, en materia tributaria, los jueces aplican el principio cuando un texto legal
expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe.
C. La tradición
Por tanto, la presunción de la tradición basada en la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se
obligó a entregarla, queda reducida a los bienes muebles y a las servidumbres, pues su tradición no se efectúa
por la inscripción del título. Pero –subrayamos– la presunción de tradición en referencia es inaplicable al
dominio de los bienes raíces y a los derechos reales constituidos en ellos que deben transferirse por la
inscripción del respectivo título en el Registro del Conservador: a su respecto, la inscripción es el único medio
que la ley reconoce de realizar la tradición.
713. DEFINICIÓN. POSESIÓN IRREGULAR ES LA QUE CARECE DE UNO O MÁS DE LOS REQUISITOS DE LA
POSESIÓN REGULAR (ART. 708).
Por tanto, es la posesión que no procede de un justo título, o ha sido adquirida de mala fe, o sin que haya
mediado la tradición si el título es traslaticio de dominio. Si no concurre uno de estos requisitos, la posesión es
irregular; con mayor razón es si faltan dos o más.
715. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
282 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
viciosa desde que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que “desde que el último acto de violencia se
produce, el dueño o poseedor violentado puede entablar la acción posesoria correspondiente dentro del año
siguiente a ese último acto de fuerza. Si no la entabla, es de presumir que ha intervenido algún acomodo entre
él y el que empleó la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de violencia la posesión
de este último durante un año, es él quien tendrá a su favor la acción posesoria para amparar o recuperar su
posesión; y si esta posesión tranquila se prolonga durante diez años, se presumirá de derecho la buena fe y
podrá prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que la inició”.322
Otros dicen que la posesión violenta es, relativamente a la prescripción, perenne y de mala fe aunque cese
de hecho la violencia, pues la posesión se califica de violenta atendiendo al momento de su adquisición. El
hecho de que tratándose de las acciones posesorias dé el Código a entender que es un vicio temporal, no altera
la situación anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista para hacer temporal el
vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la única manera de evitar la justicia privada es dando
acciones judiciales a los interesados y este propósito no se conseguiría si aquéllas se negaran al que, no
obstante haber iniciado violentamente su posesión, posee hoy tranquila y pacíficamente; además, en los juicios
posesorios sólo se discute una cuestión de hecho: la posesión. Y por último es razonable que se le concedan
acciones posesorias al que ha poseído tranquilamente un año o más.323
719. B) POSESIÓN
CLANDESTINA. LA CLANDESTINIDAD DE LA POSESIÓN ES UN VICIO QUE SE OPONE A LA
CUALIDAD DE PÚBLICA.
Y es clandestina la posesión que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga respecto de todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento de su vida y no sólo en el
inicial, en el de la adquisición, cual ocurre con la violencia. De ahí que el Código diga que posesión clandestina
es la que se ejerce (y no la que se adquiere) ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
ladrón y desde un comienzo se ejerce la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa. Por tanto, no se
puede decir que la posesión clandestina es inútil, pues también lo serían, eventualmente, en dichos casos, las
posesiones regular e irregular.
La teoría de la utilidad de la posesión viciosa expresa, además, que si bien la posesión regular nunca puede
ser violenta, porque está reñida con la buena fe inicial, nada se opone a que ese vicio acompañe a la posesión
irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna
disposición del Código Civil permite sostener lo contrario. El artículo 2510 niega la prescripción adquisitiva
extraordinaria al poseedor violento sólo cuando existe un título de mera tenencia (regla 3a.), porque sólo en
este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no hay título, como tratándose del ladrón que aunque
conoce el dominio ajeno no lo reconoce.
En fin, los sostenedores de la teoría en examen sintetizan sus conclusiones en las proposiciones
siguientes:
1) La clandestinidad puede acompañar a la posesión regular; pero una posesión regular no puede jamás
ser clandestina desde un comienzo, ab initio, porque está reñida con la buena fe.
2) La clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular.
3) La posesión regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la posesión violenta será siempre
irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin título.
5) No se concibe un poseedor violento con título.
6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene título, y b) cuando posee en virtud de un
título traslaticio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su tenencia, o mejor, el corpus que
tienen, es en virtud de un título de mera tenencia.
Reconócese, sí, por los partidarios de la teoría de la utilidad de la posesión viciosa, que estas conclusiones,
si bien se desprenden de los diversos preceptos del Código Civil, no guardan todas ellas armonía con la
doctrina general de la prescripción adquisitiva y algunas están lejos de satisfacer la equidad.324
3. LA MERA TENENCIA
722. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1) como propietario, el
estado más perfecto; 2) como poseedor, que es la posición de un propietario aparente, y 3) como mero
tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del
dueño (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor sólo tiene el elemento de la posesión llamado corpus,
pero no el animus, la intención de comportarse como señor o dueño de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesión y tenencia son conceptos excluyentes,y términos que siempre
contrastan; la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Esta última nunca conduce a la
prescripción, porque para prescribir es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa empeñada,
secuestrada, usufructuada o arrendada (art. 714).
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o
habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor de la cosa a virtud de
que en ella se tiene un derecho real, cuales son el usufructo, el uso o habitación y la prenda.
Pero también, como acabamos de indicar, se puede ser mero tenedor de una cosa sin tener un derecho en
ella misma, sino porque liga al mero tenedor un vínculo personal con el dueño de la cosa: el comodatario, el
depositario y el arrendatario. En estos tres casos, el mero tenedor tiene la mera tenencia de la cosa porque lo
liga un vínculo personal, contractual, con el propietario de ella.
Y la diferencia de situaciones es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero,
en cambio tiene la posesión de su derecho real. Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con respecto a
la cosa misma, Pedro es un mero tenedor; en cambio, con relación al derecho de usufructo que tiene en la
cosa, es poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la cosa le es completamente
indispensable para ejercer su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo
personal, en la cosa misma no hay ningún derecho; sólo existe un vínculo jurídico entre el mero tenedor y el
dueño de la cosa.
enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción (art.
730).
prescripción ordinaria, precisamente porque la posesión suya es independiente de la del poseedor violento: no
hay transferencia de la posesión de éste al adquirente.
1) Dice el artículo 696: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o
transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que
en dichos artículos se ordena”. Algunos afirman que esta disposición incurre en un “desliz” al hablar de
transferencia de posesión; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema, pues el artículo 696 no
establece que se traslada la posesión propia del tradente al adquirente: sólo quiere significar que se transfiere la
posesión en sí misma considerada.326 Semejante explicación carece de sentido. La verdad es que debió decirse
sólo “no darán”, suprimiéndose las palabras “o transferirán”.
2) El artículo 2500, inciso 2º, dispone: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”. Esta disposición tan breve ha recibido con
justicia críticas muy largas. En primer lugar, porque induce a calificar la herencia yacente como persona
jurídica, pues se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona natural,
habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pueden poseer las personas, naturales o jurídicas. En segundo
lugar, si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y
en ese caso no sería más que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro. Finalmente,
el inciso 2º del artículo 2500 rompe la unidad del sistema que consagra el Código de la intransmisibilidad de la
posesión, pues dice que la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesión está indicada por el tenor literal de este precepto, el cual, en su
redacción, implica un resabio del sistema imperante en el proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad
de la posesión a los sucesores universales (art. 860). Esta concepción fue alterada por el Proyecto Inédito en
los mismos términos del Código actual. Ahora bien, los intérpretes han tratado de acomodar, mediante la
exégesis, esta disposición perturbadora. Y, así, dicen que si bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si
se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales; por tanto, para interpretarlo, puede consultarse su
espíritu, manifestado a través del contexto de las diversas partes del Código. Tal contexto, representado por
una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra que la posesión no se transmite, sino que principia
en el sucesor. Por tanto, el artículo 2500, inciso 2º, interpretado armónicamente con dichas disposiciones, sólo
tendría el alcance de significar que mientras está yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin
posesión, sino que ésta corresponde al heredero, como quiera que “la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore” (art. 722, inc. 1º), y como quiera que los
efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida (art. 1239). En dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2º del artículo 2500 es que la herencia,
después de muerto el causante, no queda sin posesión, por el hecho de permanecer yacente; terminada la
posesión del causante, empieza inmediatamente la del heredero.
3) También podría pensarse que el artículo 725 contradice el principio de que los hechos no se transfieren
ni se transmiten, al decir que “el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa,
dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de
dominio”. Pero se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en su sentido
vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesión, aunque pase, lleve o entregue la tenencia, de sus
manos a las del arrendatario, comodatario, etc.327
288 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
4) El artículo 919 expresa que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”. Esta norma parece dar a entender que la posesión del
heredero es la misma que la del causante. Tal anomalía se debe a que no se cambió la disposición del artículo
919 después de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos advertido, reconocía en
su artículo 819 la transmisión de la posesión. Hoy la norma del artículo 919 está en contradicción con el
sistema de intransmisibilidad de la posesión, que acogió en definitiva el Código. Para salvar la antinomia, el
profesor Somarriva cree que hay que limitar la aplicación del artículo 919 al caso en que el heredero hace uso
del derecho de agregar a su propia posesión la del causante.
I. GENERALIDADES
730. LAPOSESIÓN PUEDE ADQUIRIRSE NO SÓLO PERSONALMENTE SINO TAMBIÉN POR INTERMEDIO DE
OTRA PERSONA.
Puede tomarse la posesión no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por
sus representantes legales (art. 720).
732. MOMENTO EN QUE OPERA LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN REALIZADA POR INTERMEDIO DE OTRO;
DISTINCIÓN.
a) Adquisición de la posesión por medio de mandatario o representante legal. Si una persona toma la
posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión
del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721), inc. 1º).
b) Adquisición de la posesión por medio de un agente oficioso. Si el que toma la posesión a nombre de
otra persona, no es su mandatario ni representante, tal persona no adquiere la posesión sino en virtud de su
conocimiento y aceptación; pero se retrotrae su posesión al momento en que fue tomada a su nombre (art.
721, inc. 2º).
La distinta solución en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesión del mandante principia en el
mismo acto en que el mandatario toma la posesión de la cosa en lugar o a nombre de aquél, porque el
mandato supone en el mandante la voluntad de adquirir la posesión de la cosa que el mandatario recibe para él
y en su nombre; lo mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del representante que obra dentro
de los límites de su representación legal se reputan actos del representado.328 Pero cuando el que toma la
posesión para otro no es su mandatario ni representante legal, sino un agente oficioso, la posesión de la
persona en cuyo nombre se tomó sólo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho, pues sólo
desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la posesión se retrotrae al momento en que fue
tomada a su nombre, pues se considera que con la ratificación acepta el acto del agente oficioso como si ella
misma lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tomó la posesión.
En todos los casos, para que opere la adquisición de la posesión es preciso que el que obra a nombre de
otro tenga la capacidad para adquirir la posesión en el momento de tomar ésta y que su voluntad esté dirigida
a realizar la adquisición para la persona en cuyo nombre obra. Esto último es evidente en el agente oficioso.
respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueño, pues, a
falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en contra, que la ocupación, si bien no
sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas raíces, puede invocarse como título de su posesión, pues
ningún precepto establece que el Estado tiene, por el ministerio de la ley, la posesión de las tierras que carecen
de otro dueño; el artículo 590 se refiere únicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda,
pero la ocupación, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como título de posesión, implica, por
definición, como objeto, una cosa sin dueño, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile
siempre tienen dueño. En la nomenclatura técnica del Código Civil la ocupación supone cosas que no
pertenecen a nadie (art. 606), y por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con ánimo de hacerla
suya, el Código no habla de ocupación sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble no inscrito,
concluyen que esta posesión es irregular, porque en todo caso se adquiriría de mala fe, sabiendo que el
inmueble tiene por dueño, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8º).
Los que niegan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble, expresan que
cuando una persona se apodera de un bien raíz no inscrito adquiere la posesión, no por ocupación, sino
precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen la posesión, la aprehensión material
(corpus) y el ánimo de poseer como señor y dueño. Y tal posesión sería irregular, no sólo por la mala fe del
adquirente, sino por la carencia de título.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el apoderamiento de un inmueble
no inscrito, realizado con ánimo de señor y dueño, hace adquirir la posesión sin necesidad de inscripción
conservatoria, pues tal adquisición se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito
acompañado del ánimo de señor y dueño.
Debe advertirse que respecto de bienes raíces no inscritos la legislación actual toma una serie de estrictas
medidas, para resguardar los intereses del Estado, que hacen imposible la posesión y posterior adquisición por
prescripción de las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, son del Estado por carecer
de otro dueño. Así fluye de varios preceptos del Decreto Ley Nº 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de
noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del
Estado. De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le
atribuye el dominio a falta de otro dueño, no reconoce ninguna ocupación ni adquisición que no emane de
una autorización, concesión o contrato otorgado conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en
nuestro número 206.
b) La accesión (otro título constitutivo de dominio) puede invocarse como fundamento o antecedente de
la posesión; pero tampoco es preciso que se realice inscripción conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la
suerte de lo principal: si se posee lo principal, también se posee lo accesorio sin necesidad de ningún acto
especial; “si se reconoce la posesión de un inmueble principal no inscrito, por el mismo hecho se reconoce
posesión sobre la parte que a él se junta por accesión”.333
c) Finalmente, el último título constitutivo de dominio, la prescripción, no puede considerarse como
título de adquisición de la posesión, pues, por el contrario, es la posesión el antecedente necesario para que la
prescripción se produzca. Nótese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripción
(art. 689) constituye sólo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros; pero no significa que
la inscripción sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripción, y menos un título de
posesión, como quiera que ésta es el antecedente de la prescripción.
c) Título traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito se invoca un
título traslaticio de dominio, la inscripción es necesaria siempre, según algunos autores; otros afirman que sólo
lo es cuando se trata de adquirir la posesión regular, pero no la irregular.
1) Sabemos que posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, siendo
también necesaria la tradición si el título es traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la única manera de
efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las
servidumbres, es por la inscripción del título en el Conservador (arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un
294 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
corolario lógico la disposición que preceptúa que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por ese medio” (art.
724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesión regular de los bienes raíces no inscritos, cuando se
invoca un título traslaticio, es menester realizar la inscripción conservatoria: la exigencia de la inscripción la
formula el artículo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a
ambos, y toda posesión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio para poder calificarse
de regular necesita la tradición, o sea, la inscripción conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripción, deben cumplirse con las formalidades propias de ella
(arts. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces), estudiadas por
nosotros al hablar de la tradición.
2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripción para adquirir la posesión regular de un
inmueble no inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la adquisición
de la posesión irregular.
a) Algunos estiman que también es necesaria en esta hipótesis la inscripción. Aducen en pro la razones
siguientes:
Primera: La letra del artículo 724, que dice: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por la
inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. La
norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión y, por tanto, la exigencia de la inscripción
lógicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesión regular como para adquirir la posesión irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca un título
traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para
adquirir toda clase de posesión de propiedades raíces inscritas o no. De ahí que sea inaceptable el argumento
en contra de que, según el artículo 702, la tradición es sólo un elemento constitutivo de la posesión regular y
su falta, conforme al artículo 708, sólo hace irregular la posesión sin inscripción (tradición), pero no impide
adquirir la posesión del inmueble no inscrito. Tal conclusión, verdadera como regla general, encuentra su
excepción en el artículo 724 tratándose de inmuebles para cuya posesión se invoca un título traslaticio de
dominio.
Tercera: El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban para que llegue una
época en que inscripción, posesión y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el artículo 724,
con sus términos ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud
de un título traslaticio de dominio, se haga la inscripción en el Registro Conservatorio. Si fuera posible
adquirir la posesión de un bien raíz no inscrito sin la correspondiente inscripción cuando se invoca un título
traslaticio de dominio, el espíritu del legislador quedaría en gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular de un inmueble
no inscrito cuando se hace valer un título traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se
exponen a continuación:
Primera: La disposición del artículo 724, que, en síntesis, preceptúa que nadie podrá adquirir la posesión
de los inmuebles cuando se invoca un título traslaticio de dominio sino por la inscripción, se refiere sólo a los
bienes raíces que ya han entrado al régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el inciso 2º del
artículo 728 y el artículo 729. Dice el primero que “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”. Agrega
el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Estos artículos indican que la garantía que
otorga la inscripción es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se
reconoce que la posesión de estos últimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lógico es
suponer que también se pierda en virtud de un título traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma
posesión de la cosa.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 295
746. INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIÓN INSCRITA A LOS INMUEBLES POR
DESTINACIÓN.
Los artículos 724, 728 y 924 del Código Civil se refieren a la posesión inscrita, que sólo cabe hacer valer
respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por destinación.
Así se desprende claramente del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artículos 568,
570 y 686 del Código Civil.335
Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un título
traslaticio de dominio, es necesaria la inscripción conservatoria de dicho título. La exigencia es indudable: la
ley dice expresamente que para la existencia de la posesión regular es necesaria la tradición cuando se hace
valer un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3º), y la tradición del dominio de los bienes raíces se efectúa
por la inscripción del título en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1º). Pero, en cuanto a la posesión
irregular, hay controversia.
Una opinión minoritaria sostiene que la inscripción conservatoria no se requiere para adquirir la posesión
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del
artículo 724 sólo comprende la posesión regular, porque sólo en ella se necesita esencialmente la tradición; la
posesión irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción en
el Registro del Conservador, según se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
La doctrina anterior está hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y maestros piensan, en la
actualidad, que tanto la adquisición de la posesión regular como la de la irregular de un bien raíz inscrito
cuando se hace valer un título traslaticio de dominio, necesitan de la inscripción en el Registro del
Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto.
1a. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo es que la ley
declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción a su
favor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripción nueva (arts. 728, 729 a
contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción no se adquiere ninguna clase de posesión sobre un
inmueble incrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones
declaran que el poseedor inscrito conserva su posesión mientras la inscripción a su favor no se cancele. Siendo
así, de seguir la opinión contraria, que estima innecesaria la inscripción cuando se trata de adquirir la posesión
irregular, resultaría que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos citados, conservaría la posesión regular
y, al mismo tiempo, según la opinión que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo
su poder físico, tendría una posesión irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia
simultánea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa.
2a. El artículo 2505 dispone que “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de
bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a
correr sino desde la inscripción del segundo”. Ahora bien, si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la
inscripción, habría prescripción contra título inscrito sin otro título inscrito, pues podría prescribirse
extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesión irregular adquirida sin inscripción. La
infracción del artículo 2505 sería flagrante, ya que éste no distingue entre prescripción ordinaria y
extraordinaria; en la hipótesis que considera, rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Código Civil afirma que “la inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor”. Se refuerza,
pues, que el que no inscribe el título no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero
tenedor.
4a. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen del Registro
Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un
inmueble ha entrado a ese régimen, pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión del bien raíz sin
inscripción.
Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede
adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino mediante la inscripción de éste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. Así, un fallo de la Corte Suprema declara que
el artículo 2505, al disponer que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces sino en virtud de otro título, también inscrito, constituye una disposición especial relativa a la propiedad
del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artículo 2510, que rige la prescripción
extraordinaria de toda clase de bienes.336
298 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
749. LA FALTA DE ALGÚN ELEMENTO DE LA POSESIÓN HACE PERDER LA DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS.
Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su
posesión se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor razón, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artículos 726 y 729.
Dice el artículo 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan”.
Como vemos, aquí se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Porque también pierde el corpus, el
elemento material.
Además, es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo enajena, también pierde la posesión, de
acuerdo con las reglas generales. Y en este caso pierde la posesión, porque le falta el corpus y porque le falta el
animus, es decir, los dos elementos de la posesión.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo.
751. INSCRIPCIÓN DE UN TÍTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO EMANA DEL POSEEDOR.
Supóngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o
celebre un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor el título que comprende dicho predio no inscrito.
Por virtud de esa sola inscripción, ¿perdería su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber
intervenido para nada en el acto o contrato constitutivo del título que se inscribió?
Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que representa abstractamente los
dos elementos de la posesión (corpus y animus, tenencia y ánimo de señor y dueño) responden
afirmativamente: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no inscrito que de esta manera llega a
perder su propiedad de nada tendría que quejarse, porque fue negligente al no realizar la inscripción para
gozar de todas las garantías que el Código otorga a la posesión inscrita, y porque también incurrió en otra
negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin formular oposición.
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es decir de un hecho real,
responden negativamente: la inscripción es un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor
o dueño y si esa tenencia no existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada significa, es
una inscripción de papel, o sea, una mera anotación en el Registro del Conservador sin que el titular de ella
tenga la posesión física y material del inmueble; nada contiene ni representa. De los artículos 683 y 730 –
prosiguen los defensores de esta tesis– se deduce que, tratándose de inmuebles no inscritos, para que la
tradición (inscripción) dé al adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la enajena como suya
tenga la posesión material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por
sí mismo. Consecuentemente, para que cese la posesión del bien raíz no inscrito es necesario que haya
apoderamiento material de él, conforme también lo preceptúa la regla general del artículo 726.337
En cuanto a la imputación de negligencia del poseedor no inscrito, se ha contestado que la ley no hizo
obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisión.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 299
Relativamente a la negligencia del poseedor material de no oponerse a la pretensión del falso adquirente de
inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las transferencias entre vivos la
primera inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor
material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesión sin que medie el
apoderamiento de que habla el artículo 726. No hay duda de que esta última refutación carece de valor; no
refuta nada.
Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero es el que ha establecido el
legislador. En todo caso, como veremos oportunamente, el poseedor material, según lo ha reconocido la
jurisprudencia, tiene acción judicial para pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesión, perturbado por
la inscripción.
La jurisprudencia de estos últimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las tesis expuestas. Y así ha
dicho:
“La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de bienes raíces u otros
derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito legal para
solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que caracteriza la posesión. Sin tenencia con
ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es cierto que el artículo 724 exige inscripción especialmente
respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el
hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el artículo 700. Otra
interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando
ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su posesión porque otra persona
sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción de un título otorgado por tercero”.338
También se ha fallado que “la persona que inscribe a su nombre un bien raíz con posterioridad a la época
desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesión de la primera es ‘de papel’: no representa una
realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artículo 728 del Código Civil, ya que no se trata de hacer
cesar la ‘posesión’ inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable esa norma porque mal puede
haberse apoderado de la cosa la persona que la poseía desde antes y siguió poseyéndola después del
otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el mismo bien, hecha a favor del que la inscribió.
Si el vendedor del que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión del predio, la escritura de
venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción
es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del artículo 2505 del Código Civil, que dice
que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni empieza a correr sino desde la inscripción del
segundo”.339
D. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos
752. NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIÓN PARA QUE CESE LA POSESIÓN INSCRITA; INEFICACIA DE
LOS ACTOS FÍSICOS DE APODERAMIENTO.
Dice el artículo 728 del Código Civil: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artículo, que respecto de un inmueble sujeto al
régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo
nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión
es necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera
materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.340
300 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
757. C) CANCELACIÓN POR UNA NUEVA INSCRIPCIÓN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO TRANSFIERE SU
DERECHO A OTRA PERSONA.
Es el caso de más ordinaria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueño de una propiedad y la tiene inscrita en
el Conservador de Bienes Raíces; si la vende a Juan, éste debe hacer su inscripción, que constituye, como
sabemos, la tradición. Ahora bien, esta nueva inscripción que se hace del inmueble a nombre de Juan, tiene la
virtud de cancelar la inscripción anterior. Propiamente, pues, esta cancelación no es material sino virtual y se
produce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho:
simultáneamente con efectuarse la tradición, mediante la inscripción a favor del comprador, queda cancelada
la inscripción anterior. En la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente (Código
Civil, art. 692, y Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, art. 80) para mantener la
continuidad de la historia de la propiedad raíz.
302 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que esta
nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la anterior? Cuando una persona suplanta al
poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el que
transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solución de continuidad, la cadena de poseedores
inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la
antigua, ¿puede aquélla cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la nueva inscripción? Supóngase que
el inmueble está inscrito a nombre de Primus; algún tiempo después Secundus, arrendatario de aquél, se dice
dueño del inmueble y se lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestión se plantea en esta forma: ¿la inscripción
de Tertius produce o no el efecto de cancelar la inscripción de Primus?
Dice el inciso 1º del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose
por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa,
y pone fin a la posesión anterior”.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro, aun cuando la usurpe, no
mejora su título: porque la mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente reconocido
que nadie puede mejorar su propio título. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la
cosa, según el artículo, se pone fin a la posesión anterior y se da nacimiento a una nueva posesión: porque el
artículo 717 establece que la posesión es personal, que no se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que
el título emana de un mero tenedor, la persona a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es también por esto
que el artículo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripción, el adquirente
puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero tenedor, si transfiere a otra persona, ésta puede
ganar la cosa por prescripción.
Como la disposición del inciso 1º del artículo 730 no distingue, se aplica tanto a los bienes muebles como
a los raíces no inscritos.
El inciso 2º del artículo 730 contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos, y dice: “Con todo, si
el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
Ejemplo: Pedro, dueño y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo, arrendatario, descubro que el
título de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintiéndome con mejor derecho, le hago entrega material de la
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO I 303
propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan
adquiera la posesión, y tampoco que Pedro pierda la suya “sin la competente inscripción”; en otros términos,
con la competente inscripción cesa la posesión anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del
mero tenedor.
Y aquí surge la cuestión planteada más arriba: ¿qué entiende el legislador por competente inscripción?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la “competente inscripción” de que habla el artículo 730, inciso
2º, es la inscripción que emana del verdadero poseedor; 2) “competente inscripción” es la realizada con las
solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del
inmueble que se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripción es la adecuada para poner fin a la posesión
existente y dar origen a una nueva; tal inscripción sólo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otra persona, porque si bien es cierto que hay dos medios más por los cuales se puede cancelar
una inscripción y hacer cesar la posesión inscrita existente (voluntad de las partes y decreto judicial), ellos, por
su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueño de
él y lo enajena. Sólo considerando como competente inscripción la que emana del poseedor inscrito anterior
se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las inscripciones.
Puede que parezca extraño –dicen los sostenedores de esta doctrina– que se exija que la inscripción sea la
del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra persona cuando justo se trata de la hipótesis del
usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta
aparente contradicción: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble
(C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos
o por sucesión por causa de muerte, validándose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c)
el caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, haciéndose pasar por él, suplantándolo,
vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripción de este título injusto cancela la inscripción anterior, sin
perjucio de que el verdadero dueño conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelación de la
nueva inscripción, realizada dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por prescripción.
Esta restringida aplicación del inciso 2º del artículo 730 a que conduce la doctrina de que competente
inscripción es sólo la que emana real o aparentemente del poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen
los impugnadores que los casos a) y b) tienen más relación con el dominio que con la posesión y que el caso
de la letra c) está expresamente excluido por la letra de la disposición citada, que se refiere al usurpador que,
dándose por dueño de la cosa raíz, la enajena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripción de que habla el artículo 730 no
puede ser otra que la que según el artículo 728 es capaz de cancelar la inscripción anterior. Sólo así se
armonizan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripción a que se refiere el inciso 2º del artículo 730,
necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por dueño de él
entre en posesión y ponga término a la posesión anterior inscrita, es la inscripción de la enajenación en el
Registro que corresponda según la ubicación del inmueble, efectuada con las solemnidades legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesión como consecuencia de la enajenación de
la cosa por el usurpador, seguida de la competente inscripción, y, por consiguiente, esta inscripción no puede
ser otra que la del título de enajenación derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a una inscripción
que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artículo 728, y el artículo 730 se coloca en el
supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por
obra del usurpador. De otro modo la disposición del artículo 730, inciso 2º, no tendría aplicación y estaría de
más, porque se ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el artículo 728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el artículo 728 se refiere a la
cesación de la posesión inscrita a virtud de una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, el artículo 730 alude, en cambio, a la pérdida de la posesión por parte del poseedor inscrito, a
304 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
virtud de la inscripción de un título de enajenación conferido a un tercero, por el que tenía la cosa en lugar y a
nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripción de que habla el inciso 2º del artículo 730 no puede ser otra que la que se
efectúa con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del Departamento de
la ubicación del inmueble que se transfiere. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripción anterior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero últimamente ha venido uniformándose en
favor de la segunda.346
761. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIÓN DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 730 AL CASO QUE
CONTEMPLA.
El inciso 2º del artículo 730 es una disposición excepcional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al
caso que contempla. Y no sería éste, por ejemplo, el de una persona que sin ser arrendatario ni detentador de
la cosa por cualquier otro título de mera tenencia, aprovechándose de que al fallecimiento de una persona,
habían quedado momentáneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el caso de aceptación por
su legítimo heredero, hace la transferencia a un tercero según documentos que no testimonian dominio
anterior del vendedor. La inscripción de ese título no puede producir efectos legales y debe considerarse
inexistente; la inscripción legítimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo su vigor. Así lo ha
declarado la Corte Suprema.103
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2º del artículo 730 una interpretación amplia: no circunscriben
su aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor
material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artículo 730 no
autoriza esta inteligencia amplia, la legitima o justifica el espíritu del legislador, el cual sería que toda
inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de ánimo
de señor y dueño.
2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito realice la
inscripción de su título para adquirir la posesión. Razones: a) el inciso 2º del artículo 730 se refiere al caso de
un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito;
b) habría inconsecuencia en exigir la inscripción si se toma en cuenta que los artículos 726 y 729 expresan que
el simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no
inscrito.
Según Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena, hay que distinguir si el
adquirente va a adquirir la posesión regular o la irregular. Si la regular, se precisa la tradición hecha por medio
de la inscripción, que debe realizarse, no en mandato del artículo 724, sino en el del artículo 702, como quiera
que cuando se invoca un título traslaticio de dominio, debe haber tradición, y la forma de hacerla, tratándose
de inmuebles, es por medio de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero no es
menester la inscripción si el adquirente del usurpador adquiere la posesión irregular de la cosa.
763. RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN PERDIDA; FICCIÓN DE HABERLA TENIDO DURANTE TODO EL TIEMPO
INTERMEDIO.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731).
Esta ficción de la ley cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado
posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de
interrupción natural de la posesión cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº
2º). Y esta interrupción natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer perder todo el
tiempo de la posesión anterior, “a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo
dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción
para el desposeído” (art. 2502, inc. final).
Nótese que la ficción legal del artículo 731 “no es una simple aplicación de la presunción probatoria que
establece el inciso final del artículo 719 al disponer que ‘si alguien prueba haber poseído anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio’, porque la prueba del despojo o
usurpación de la cosa en el tiempo intermedio destruiría los efectos de la presunción simplemente legal; sino
que importa establecer que no ha existido interrupción para el desposeído si legalmente ha recuperado la
posesión”.105
105
Claro Solar, ob. cit, tomo VII, pág. 577, Nº 896.
106
Se ha tachado de contradictoria la expresión “poseer a nombre ajeno” empleada por el inciso 2º del artículo 719, porque la
posesión es a nombre propio y la tenencia a nombre ajeno. Y así es en verdad si se considera la terminología estricta que, según el
Mensaje, sigue el Código. Empero, la comodidad de lenguaje justifica el uso de esas palabras, y, por otra parte, no debe olvidarse
que en un sentido general y amplio la idea de la posesión es, como advierte la doctrina, un estado de hecho por el cual alguien tiene
una cosa con o sin intención de tenerla como propia. La crítica es, por tanto, sutil y discutible.
306 ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
empezado a detentar la cosa a nombre de otro, deberá probar la existencia de un título nuevo que le atribuya
carácter de poseedor a nombre propio.
Guarda armonía el inciso 2º del artículo 719 con el artículo 716, según el cual, “el simple lapso de tiempo
no muda la mera tenencia en posesión...”.
3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el
tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presunción hay que demostrar
previamente dos extremos: el hecho de la posesión actual y el de que el poseedor actual ha poseído
anteriormente.
Con la presunción de la posesión en el tiempo intermedio la ley favorece al poseedor, pues a éste sería
muy difícil, y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesión en todos los instantes del tiempo
requerido.
Esta presunción, como todas las del artículo 719, es simplemente legal que cede ante la prueba contraria.
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