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Aufklärung und Einwilligung des Patienten


Nach Maßgaben aktueller höchstrichterlicher und oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung

Markus Parzeller, Maren Wenk, Barbara Zedler, Markus Rothschild

ZUSAMMENFASSUNG
D ie Rechtsprechung zum ärztlichen Heileingriff,
der ärztlichen Aufklärung und der Patientenein-
willigung (Tabelle 3, Tabelle e4) und die Darstellung in
> Einleitung
Ärztliche Heileingriffe und Aufklärung sowie Patienteneinwilligung umfassen der medizinrechtlichen Literatur (1–32) sind äußerst
zahlreiche rechtliche, medizinische und medizinethische Aspekte. komplex und vielschichtig. Im konkreten Einzelfall
kann dieser Fortbildungsbeitrag eine Rechtsberatung
> Methode
durch die Landesärztekammer oder einen Rechtsanwalt
Schwerpunkt der nachfolgenden Darstellung ist die juristische Wertung deshalb nicht ersetzen. Ausgehend von der Auffassung
basierend auf höchstrichterlicher und oberlandesgerichtlicher Rechtspre- des Reichsgerichtshofs aus dem Jahre 1894 (RGSt 25,
chung, medizinrechtlicher Literatur und Verdeutlichung anhand verschiedener 375 ff.) und der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
Beispiele aus der Rechtspraxis der letzten Jahre. gerichtshofes (BGHSt 35, 246 ff.; BGH NStZ-RR 2007,
> Ergebnisse 340 [341].; NStZ 2008, 150 [150 f.]) stellt jeder ärztli-
Jeder ärztliche Heileingriff erfüllt nach gängiger Rechtsprechung den che Heileingriff tatbestandlich eine Körperverletzung
Tatbestand der Körperverletzung. Zu den Heileingriffen zählen nicht nur im Sinne der §§ 223 ff. StGB; 823 I BGB dar (Tabelle 1).
therapeutische, sondern auch diagnostische Maßnahmen. Bei der Aufklärung Als Eingriffe werden nicht nur therapeutische ärztli-
sind das Selbstbestimmungsrecht, die Autonomie und die Entscheidungs- che Maßnahmen gewertet, wie etwa die Durchführung
freiheit des Patienten zu berücksichtigen. Somit genießt der Wille des Patienten von Operationen (BGH NStZ-RR 2007, 340 f.) oder die
für oder gegen einen Eingriff eindeutig Vorrang auch vor einer mitunter Verabreichung von Medikamenten (BGH NJW 2007,
sachgerechteren Einschätzung durch den Arzt. Die Aufklärung des Patienten 2771 [2772]), sondern auch diagnostische Verfahren
muss immer durch einen Arzt erfolgen. Es ist unzureichend, diese durch nicht (VersR 2009, 257 ff.), wie die digitale Subtraktionsan-
ärztliches Personal durchführen zu lassen. giografie, aber auch einfache Blutentnahmen oder
> Schlüsselwörter fremdnützige Blutspenden (BGH NJW 2006, 2108 ff.).
Patientenautonomie, ärztlicher Heileingriff, Körperverletzung, Aufklärung, Eine Körperverletzung wird in § 223 StGB entweder als
Einwilligung körperliche Misshandlung, also eine üble und unange-
messene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden
nicht nur unerheblich beeinträchtigt, oder als Gesund-
heitsschädigung durch Hervorrufen oder Steigern eines,
Zentrum der Rechtsmedizin der Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt/Main:
PD Dr. med. Parzeller, Zedler auch nur vorübergehenden, pathologischen Zustands
Rechtsanwaltskanzlei Dr. med. Parzeller, Obertshausen: RA PD Dr. med. Parzeller beschrieben (6, 13).
Rechtsanwaltskanzelei Hansmann–Enke–Wenk, Bad Homburg v.d.H: RA Wenk
Für die Bewertung der Tatbeständsmäßigkeit einer
Körperverletzung durch die Rechtsprechung ist es uner-
Institut für Rechtsmedizin der Universität zu Köln: Prof. Dr. med. Rothschild
heblich, ob der Eingriff ärztlich indiziert und lege artis
mit ärztlichem Heilwillen durchgeführt wurde (andere
Auffassungen: [Tabelle 1]). Wie jede andere Form der
Körperverletzung, zum Beispiel Faustschläge im Rah-
men eines rechtswidrigen Angriffs, können auch ärztli-
che Eingriffe strafrechtlich sanktioniert werden (Frei-
heitsstrafe, Geldstrafe), wenn nicht besondere Gründe
die Strafbarkeit entfallen lassen. Ein ohne ordnungs-
WEITERE INFORMATIONEN ZU CME
gemäße Aufklärung erfolgter operativer Eingriff, der
Dieser Beitrag wurde von der Nordrheinischen Akademie für ärztliche Fort- und Weiterbildung
zertifiziert. Die Fortbildungspunkte können mithilfe der Einheitlichen Fortbildungsnummer (EFN)
verwaltet werden. Unter cme.aerzteblatt.de muss der Teilnehmer die EFN in der Rubrik „Meine
Daten“ in das entsprechende Feld eingeben und die Einverständniserklärung aktivieren. Rechtliche Bewertung
Erst ab diesem Zeitpunkt werden die cme-Punkte elektronisch übermittelt. Die 15-stellige ärztlicher Eingriffe
EFN steht auf dem Fortbildungsausweis. Einsendungen, die per Brief oder Fax erfolgen,
können nicht berücksichtigt werden. Einsendeschluss ist der 15. Juni 2009. > Jeder ärztliche Eingriff stellt tatbestandlich
Wichtiger Hinweis eine Körperverletzung dar.
Die Teilnahme an der zertifizierten Fortbildung ist ausschließlich über das Internet möglich: > Zu den ärztlichen Eingriffen zählen nicht nur
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Die Lösungen zu dieser cme-Einheit werden im Internet am 16. Juni 2009 veröffentlicht. Maßnahmen.
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den Tod des Patienten zur Folge hat, kann strafrechtlich Glossar
sogar als Verbrechenstatbestand einer Körperverletzung
mit Todesfolge (§ 227 StGB – Mindestfreiheitsstrafe
AMG Arzneimittelgesetz
nicht unter drei Jahren) gewertet werden (vgl. Tabelle 3:
BGH NStZ-RR 2007, 340 f. Tod eines Patienten bei Li- ArztR Arztrecht
posuktion; BGH NStZ 2008, 150 ff.: Tod eines Patien- Az Aktenzeichen
ten bei ambulantem „Turbodrogenentzug“). Beschl Beschluss
Aus zivilrechtlicher Sicht kann ein rechtswidriger,
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
ärztlicher Eingriff eine vertragliche (§ 280 I BGB) oder
deliktische (§§ 823 I, II, 831 I, 839 I BGB) Haftung be- BGH Bundesgerichtshof
gründen (Tabelle e1) (8, 18, 22, 28, 32). Die Selbstbe- BVerfG Bundesverfassungsgericht
stimmungsaufklärung des Patienten stellt eine vertragli- GG Grundgesetz
che Nebenpflicht des Arztes dar (BGH VersR 2005, 836
LG Landgericht
f.). Gesundheitliche Schäden, die nach Operationen ein-
getreten sind und über deren Risiken nicht aufgeklärt MedR Medizinrecht
wurde, können aufgrund der fehlenden Einwilligung in MBO (Muster-)Berufsordnung für die deutschen
diese Risiken erhebliche Schmerzensgeldansprüche Ärztinnen und Ärzte
auslösen ([Tabelle e4] OLG Köln Beschl. v. 3. 9. 2008, NJW Neue Juristische Wochenschrift
5 U 51/08, I-5 U 51/08: 100 000 Euro für die von der Ein-
NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Recht-
willigung nicht gedeckte Entfernung weiblicher Ge-
sprechungs-Report
schlechtsorgane bei einem „Zwitter“; OLG München
Urt. v. 25. 9. 2008, Az. 1 U 3198/07: 50 000 Euro bei NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
Harnstressinkontinenz sowie Ejakulations- und Erekti- NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht Recht-
onsunfähigkeit mit vollständigem Verlust der Kohabita- sprechungs-Report
tionsfähigkeit). In Einzelfällen wurden sogar Schmer- OLG Oberlandesgericht
zensgeldansprüche wegen Verletzung des Persönlich-
RG Reichsgerichtshof
keitsrechts ausgeurteilt, auch wenn sich dieser Fehler
nicht auf die weitere Behandlungsentscheidung ausge- StGB Strafgesetzbuch
wirkt hat oder hätte (OLG Jena, VersR 1998, 586 [586 TFG Transfusionsgesetz
ff.]: 15 000 DM Schmerzensgeld; andere Auffassung TPG Transplantationsgesetz
aber: BGH VersR 2008, 1668 [1668 f.]; OLG VersR
tvA teilweise vertretene Auffassung
2004, 1564 [1564 f.]). In berufsgerichtlichen Verfahren
ist eine standesrechtliche Ahndung rechtswidriger ärzt- Urt Urteil
licher Eingriffe möglich (17). Da es unbillig wäre, den VersR Versicherungsrecht
medizinisch indizierten und lege artis durchgeführten
ärztlichen Heileingriff, der nach ordnungsgemäßem
Aufklärungsgespräch vom Patienten gewünscht wird,
straf- und zivilrechtlich zulasten des Arztes als Körper- Eine Einwilligung kann von dem Patienten aus-
verletzung zu ahnden, sieht die Rechtssystematik im drücklich oder konkludent, also durch schlüssiges Ver-
Allgemeinen eine Bestrafung nur für rechtswidrig und halten, abgegeben werden. Eine mutmaßliche Einwilli-
schuldhaft begangene Körperverletzungen vor. Rechts- gung kommt in Betracht, wenn die Einwilligung nicht
widrig sind solche Eingriffe in die Rechtssphäre des Pa- mehr rechtzeitig eingeholt werden kann (Bewusstlosig-
tienten, die nicht von einem Rechtfertigungsgrund legi- keit des Patienten). In erster Linie wird der mutmaßli-
timiert werden. Ein Eingriff ohne Einwilligung auf- che Wille aus den persönlichen Umständen des Betrof-
grund unzureichender Aufklärung ist auch rechtswidrig, fenen, aus seinen individuellen Interessen, Wünschen,
wenn die Behandlung an sich sachgerecht ist (BGH Bedürfnissen und Wertvorstellungen ermittelt (BGHSt
NJW 2007, 2771 [2772]). Als Rechtfertigungsgrund für 35, 246 ff.). Strafbarkeit und zivilrechtliche Haftung
den ärztlichen Heileingriff kann die (mutmaßliche) Ein- können auch bei massiven Eingriffen in den Körper des
willigung (Kasten e1) herangezogen werden. Patienten entfallen, wenn der betroffene Patient eine

Rechtfertigungsgründe für den ärztlichen Weitere Rechtfertigungsgründe für den


Heileingriff können sein ärztlichen Heileingriff können sein
> Die Einwilligung (ausdrücklich oder konkludent) > die mutmaßliche Einwilligung, beispielsweise
bei Bewusstlosigkeit des Patienten
> der rechtfertigende Notstand, wenn die Bestellung
oder Aufklärung eines Betreuers beim bewusstlo-
sen Patienten nicht rechtzeitig möglich ist.
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TABELLE 1

Rechtliche Einordnung des ärztlichen Heileingriffs als Körperverletzung (6, 7, 13, 19, 22, 30)

Tatbestandlich nicht einschlägig Tatbestandlich einschlägig


ständige Rechtsprechung des BGH Jeder ärztliche Heileingriff, der die körperliche
(z. B. BGHSt 35, 246 ff.) im Anschluss an Integrität berührt, stellt tatbestandsmäßig eine
RG (RGSt 25, 375 ff.) aus dem Jahre 1984 Körperverletzung dar, z. B.:
vom Arzt zu beachten! > Operationen
> Punktionen
> diagnostische Eingriffe
> prophylaktische Eingriffe
> Arzneimitteltherapie
> kosmetische Eingriffe, auch Rasur und
und Haarschnitt
Differenzierung nach dem Erfolg des > bei dessen Gelingen beim Misslingen ohne Einwilligung
ärztlichen Eingriffs (tvA) > beim Misslingen mit rechtfertigender des Patienten
Einwilligung des Patienten
Differenzierung nach der Gefährdung bei neuen Gefahren oder zusätzlichen
für den Patienten (tvA) Schmerzen
herrschende Literaturansicht wenn medizinisch indiziert und lege artis
durchgeführt, da im Gesamtergebnis
das körperliche Wohlbefinden verbessert
wird

wirksame Einwilligung zu dieser ärztlichen Behand- tierte Einschätzung nicht dem Patientenwillen entsprechen
lung abgegeben hat. Grundsätzlich ist dem Patienten muss (zum Beispiel Ablehnung einer Therapie gegen ärztli-
als medizinischem Laien eine Einwilligung nur mög- chen Rat; von der ärztlichen Behandlungspräferenz abwei-
lich, wenn er die maßgeblichen Umstände, Modalitäten chende Risikobereitschaft des Patienten bei Behandlungs-
und Risiken des vorgesehenen ärztlichen Eingriffs alternativen vgl. beispielsweise OLG München Urt. v.
kennt. Es liegt im Verantwortungsbereich des behan- 25. 9. 2008, Az. 1 U 3198/07) und der Wille des Patienten
delnden Arztes (Selbstbestimmungsaufklärung als sich nicht am eigenen gesundheitlichen Wohl orientieren
„Ausfluss der Garantenstellung des Arztes“, BGH muss (beispielsweise „reine“ Schönheitsoperation).
VersR 2005, 836 f.), den Patienten vorab ausreichend Dem Selbstbestimmungsrecht und der autonomen
zu unterrichten, um eine autonome und selbstbestimm- Entscheidungsfreiheit des Patienten gebührt Vorrang,
te Entscheidung zu ermöglichen und rechtlichen sich auch gegen medizinischen Rat, also gegen die me-
Schwierigkeiten vorzubeugen. dizinische Auffassung des Arztes, zu entscheiden. Das
Selbstbestimmungsrecht basiert auf der Menschenwür-
Die ordnungsgemäße Aufklärung de (Art. 1 I 1 GG) und dem Recht auf körperliche Un-
Grundgesetzliche Vorgaben prägen das Arzt-Patienten-Ver- versehrtheit (Art. 2 II 1 GG) (Tabelle e1). Daraus folgt,
hältnis auch im Kontext von Aufklärung und Einwilligung. dass sich der Patient auch gegen die medizinische Ver-
Die Legitimation ärztlichen Handelns kann unter anderem nunft entscheiden und ärztliche Eingriffe ablehnen
von zwei Prinzipien bestimmt sein, die sich einerseits am kann. Maßstab ist letztendlich der Wille des Patienten.
Wohl (BGH NJW 2007, 2767 ff.) und andererseits am Die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts des Pati-
Selbstbestimmungsrecht und der Autonomie des Patienten enten für oder gegen ärztliche Eingriffe wurde durch die
orientieren (salus aegroti suprema lex – Das Wohl des Pati- Rechtsprechung maßgeblich geprägt (ständige Recht-
enten ist höchstes Gesetz bzw. voluntas aegroti suprema lex sprechung vgl. BGH NJW 2007, 2771 [2772]; NJW
– Der Wille des Patienten ist höchstes Gesetz). Die beiden 2005, 1718 [1718 f.]; NJW 2003, 2012 [2013]).
Prinzipien müssen nicht deckungsgleich sein, weil eine Durch die ärztliche Aufklärung wird unter Berück-
nach ärztlichen Maßstäben am Wohl des Patienten orien- sichtigung der Sichtweise und Kenntnisse des Patienten

Maßstab für die ordnungsgemäße Die Selbstbestimmungsaufklärung


Aufklärung des Patienten des Patienten wird untergliedert in:
> Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechtes, > Diagnoseaufklärung
der Patientenautonomie und der Entschei- > Behandlungsaufklärung
dungsfreiheit des Patienten haben eindeutigen > Risikoaufklärung
Vorrang vor der medizinischen Auffassung des > Verlaufsaufklärung
Arztes.
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die erforderliche Entscheidungsgrundlage geschaffen, KASTEN 1


eine Abwägung der Gründe vorzunehmen, die für oder
gegen einen Eingriff unter Berücksichtigung der spezi-
fischen Umstände der Krankheit und deren Verlauf
Zeitpunkt der Aufklärung*1
sprechen. Der Patient muss sich nach seinem individu- Eine rechtzeitige Aufklärung vor dem Eingriff ist erforderlich, damit der Patient
ellen Erwartungshorizont neben den Erfolgschancen zur Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts und seiner Entscheidungs-
auch über Fehlschläge und Risiken im Klaren sein, so- freiheit unter Abwägung des Für und Wider ausreichend Gelegenheit hat,
genannter „Informed consent“ (BGH NJW 2005, 1718 sich innerlich frei zu entscheiden (BGH NJW 1992, 2351 [2351 f.]; 2003,
[1718 f.]). Deshalb ist nicht nur eine sorgfältige Be- 2012 [2013]; 2007, 2771 [2772]).
handlung, sondern auch die Wahrung des Selbstbestim-
> Erster Kontakt zwischen Arzt und Patient
mungsrechts des Patienten durch eine ordnungsgemäße
(gegebenenfalls Tage oder Wochen vor dem Eingriff)
Aufklärung maßgebliche Verhaltenspflicht des Arztes.
– umfassende Aufklärung in Form von Diagnosemitteilung, Art und Weise des
Die Aufklärung ist nicht allgemein, sondern nur spezial-
vorzunehmenden Eingriffs, Risiken (weitere, siehe Tabelle e2)
gesetzlich (Tabelle e1) geregelt. Von der Rechtspre-
– grundsätzlich dann, wenn Termin für den Eingriff vereinbart werden kann, soweit
chung wurden aber verschiedene Aufklärungsformen
keine weiteren Untersuchungen erfolgen oder Befunde abgewartet werden müssen
entwickelt, wobei Überschneidungen und Abgren-
– sofern beim Erstkontakt Aufklärung erfolgt ist, kann eine nochmalige Aufklärung
zungsschwierigkeiten zwischen den einzelnen Auf-
in zeitlicher Nähe zum Eingriff erforderlich sein (sogenannte Doppelaufklärung)
klärungsformen bestehen können (Tabelle e2).
Die Selbstbestimmungsaufklärung stellt die maßgeb- > 24 Stunden vor dem Eingriff
liche und erforderliche Entscheidungsgrundlage für den Kleinere risikoarme Eingriffe (ambulant/stationär)
Patienten dar, um frei und selbstverantwortlich über die – Aufklärung rechtswirksam
Durchführung einer ärztlichen Behandlung urteilen zu Schwerwiegende Eingriffe (ambulant/stationär)
können. Der Patient soll über das Wesen der Behand- (BGH NJW 2007, 217 [218]: Aufklärung am Vortag einer risikoreichen und um-
lung oder des Eingriffs „im Großen und Ganzen“ aufge- fangreichen Operation zweifellos verspätet, siehe aber auch mehrfache Gespräche)
klärt werden (BGH NJW 2006, 2477 [2478]). Nach der – Aufklärung überwiegend rechtsunwirksam
Aufklärung soll er sich ein Bild von Art und Verlauf sei-
ner Krankheit, möglichen Behandlungsmethoden und > Vorabend des Eingriffs
deren Alternativen sowie des jeweiligen Spektrums und Kleinere risikoarme Eingriffe (ambulant/stationär)
der Schwere der Risiken machen können. – Aufklärung rechtswirksam
Die Selbstbestimmungsaufklärung wird in die Dia- Schwerwiegende Eingriffe (ambulant/stationär)
gnose-, Behandlungs-, Risiko- und Verlaufsaufklärung – Gespräch am Vorabend nicht ausreichend, sofern Patient erstmals von gravie-
untergliedert (Tabelle e2 [8, 16, 18, 22, 26, 32]). Der Pa- renden Risiken sowie einer Beeinflussung seiner künftigen Lebensweise erfährt
tient soll anhand aller durch den Arzt vermittelten Infor- – verspätete Aufklärung (BGH NJW 1998, 2734 [2734] zur Entfernung eines
mationen entscheiden können, wie wahrscheinlich ein Tumors im Bereich der Hirnanhangsdrüse)
Heilerfolg ist und welche Risiken mit der Diagnostik, Narkoserisiko
dem Eingriff oder der Behandlung verbunden sind, um – Aufklärung rechtswirksam (BGH NJW 1992, 2351 [2352])
eine eigenverantwortliche Nutzen-Risiko-Abwägung für
oder gegen den medizinischen Eingriff zu treffen. Inso- > Tag des Eingriffs (BGH NJW 2003; 2012 [2013])
fern sind grundsätzlich auch seltene Risiken und Gefah- Kleinere risikoarme Eingriffe (ambulant/diagnostisch)
ren zu nennen, die eintreten können. Allgemein bekannte – Aufklärung rechtswirksam
Risiken, beispielsweise blaue Flecken nach Blutabnah- – sofern Patient Art und Umfang des Eingriffs erfassen kann
me, bedürfen nicht unbedingt der ausdrücklichen Erwäh- – sofern dem Patienten eine eigenständige Entscheidung überlassen bleibt
nung (BGH NJW 1994, 2414 [2414]). Die schwersten – sofern Gespräch deutlich von operativer Phase abgegrenzt erfolgt
Risiken, die bei deren Eintritt das körperliche Wohlbefin- – Aufklärung gegebenenfalls rechtsunwirksam
den des Patienten am stärksten beeinträchtigen könnten, – Aufklärung unmittelbar vor dem Eingriff
müssen hingegen auch dann genannt werden, wenn sie – auf dem Weg in den / im Operationssaal
sehr selten, aber für den jeweiligen Eingriff spezifisch – nach Verabreichung von beruhigungs- beziehungsweise operations-
sind und eine typische Komplikation darstellen (BGH vorbereitenden Medikamenten
NJW 2005, 1716 [1717]).
> Bereits erfolgter Eingriff
– Möglichkeit einer nachfolgenden Aufklärung über künftige Lebensweise zur
Sicherung des Behandlungserfolges (therapeutische Sicherheitsaufklärung,
Zeitpunkt der Aufklärung z. B. Einschränkungen, Vorsichtsmaßnahmen, Medikamentengebrauch), falls
nicht bereits vorher geschehen
> Das Aufklärungsgespräch hat rechtzeitig vor der – Gesundheitsschäden aufgrund des Eingriffs (zum Beispiel Gefäßverletzung
Behandlung zu erfolgen. Dem Patienten muss durch Operateur) mit möglichen Überwachungspflichten etc.
ausreichend Zeit für die Abwägung des Für und
Wider des geplanten Eingriffs gegeben werden. *1 (5, 12, 14, 16, 18, 22, 27, 30) Beachte: In jedem Fall sind die Umstände des konkreten Einzelfalls
entscheidend. Bei Notfällen können geringere (BGH NJW 1992, 2351 [2352]) und bei hohen
Gesundheitsrisiken durch den Eingriff höhere Anforderungen bestehen.
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TABELLE 2

Ausnahmefälle der Aufklärungsverpflichtung (3, 7, 9, 10, 16, 18, 22, 26, 30, 32)*1

Stichwort Beispiele Rechtsprechung


allgemein z. B. Hämatome nach Nadelstich (vgl. aber zu Nervenverletzung bei Blutspende BGH NJW 2006, BGH NJW 1991, 1541 (1542)
bekannte Risiken 2108 ff.) Wundheilungsstörungen, Wundinfektionsrisiko
Anfängereingriff keine generelle Hinweispflicht auf Durchführung durch Anfänger, der gleichwohl lege artis vgl. BGH NJW 1984, 655 ff.
behandeln muss
Aufklärungsverzicht auf generellen Verzicht sollte sich Arzt nicht einlassen, da für einen Aufklärungsverzicht Patient die vgl. auch BGH NJW 1973, 556
durch den Patienten Erforderlichkeit der Maßnahme kennen muss; Verzicht auf umfassende Aufklärung über (558); OLG Saarbrücken, VersR
alle Einzelheiten aber möglich 1988, 95 (95); OLG München,
Urteil vom 29. 11. 2001 –
1 U 2554/01
Behandlungs- Wahl der Methode Sache des Arztes, solange Methoden sich hinsichtlich der Erfolgschancen BGH NJW 2005, 1708 (1708);
alternativen und Risiken nicht unterscheiden.
Bei echter Wahlmöglichkeit, z. B. konservativ statt invasiv, ist Aufklärung erforderlich. BGH NJW 1982, 2121 (2122 f.)
Behandlungs- keine Aufklärung über bessere Apparate und bessere Ausstattung einer Universitätsklinik, BGH NJW 1988, 763 f.;
bedingungen wenn eigene Ausstattung medizinischem Standard entspricht NJW 1988, 2302 (2302)
Behandlungs- Nach allgemeiner Auffassung besteht keine Aufklärungspflicht für möglicherweise entstehende BGH NJW 1985, 2193;
fehler Behandlungsfehler und keine Offenbarungspflicht für begangene Behandlungsfehler, soweit durch OLG Koblenz NJW 2000, 3435
die unterlassene Offenbarung keinerlei weitere Schäden für den Patienten resultieren. (3436 f.)
Hinweispflicht aber bei Gefährdung des Patienten durch Behandlungsfehler.

Impfungen nicht in jedem Fall ist bei staatlich empfohlener Routineimpfung ein mündliches Gespräch BGH NJW 2000, 1784 ff. aber
erforderlich, wenn Merkblatt und Information durch Gespräch mit Arzt gegeben waren cave BGH MedR 1995, 25:
Umfang der Aufklärung über
Risiken,
z. B. 1 zu 15,5 Millionen
infauste Prognose schwere Erkrankungen mit infausten Prognosen und fehlender Therapierbarkeit nicht in vollem vgl. (9, 27, 33)
Umfang (cave: für Patient kann die Regelung seines letzten Willens in Form eines Testaments aber
wichtig sein), höchstrichterliche Rechtsprechung handhabt solche Ausnahme
eher restriktiv, nur für ganz seltene Fälle zutreffend vgl. z. B. BGH NJW 1959, 814 (815)
informierter Patient bei ärztlichen Vorinformationen (Hausarzt), anderweitiger Aufklärung oder eigener Fachkenntnis BGH NJW 2003, 2012 ff.
kann Aufklärung entfallen oder im Umfang reduziert sein
Operations- wenn Lebensgefahr besteht und von mutmaßlicher Einwilligung gedeckt ist vgl. aber BGH ZfL 2003, 83 ff.
erweiterung
Organisations- keine Aufklärung über Organisationsfehler, wie der Einsatz eines Arztes ohne ausreichende BGH NJW 2005, 888 (890)
fehler Haftpflichtversicherung
therapeutisches Ein therapeutisches Privileg wird kritisch gewertet. Nach Auffassung der höchstrichterlichen vgl. BGH NJW 1983, 328 ff.;
Privileg Rechtsprechung ist vom Arzt im Zweifel einem unheilbar Kranken die Diagnose bekannt zu geben, BGH NJW 1959, 814 (815)
selbst wenn dies die Situation des Patienten verschlechtern kann. Allenfalls in Ausnahmefällen in
sehr engen Grenzen kann ein „Absehen von der Aufklärung gerechtfertigt sein“ .
Verdachtsdiagnose reine Verdachtsdiagnosen und Arbeitshypothesen, die zudem den Patienten stark belasten können, OLG Köln NJW 1987, 2936 (2936)
müssen nicht mitgeteilt werden (aber immer konkrete Umstände des Einzelfalls beachten!).

*1 Nur in Ausnahmefällen kann eine Aufklärung nicht erforderlich sein. Im Zweifelsfall sollte aber die aktuelle Rechtsprechung
beachtet und ggf. rechtliche Beratung in Anspruch genommen werden.

Voraussetzung für die Einwilligung Ausnahmen von der Aufklärungs-


des Patienten verpflichtung
> Der Patient muss die nötige Urteilskraft und > z. B. allgemein bekannte Risiken
Willensfreiheit besitzen, um die Tragweite seiner > eher restriktive Anwendung durch
Erklärung zu erkennen und das Für und Wider Rechtsprechung
verständig gegeneinander abzuwägen. > Umstände des Einzelfalls beachten
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Bei der Sicherungsaufklärung (oder therapeutischen wirksame Einwilligung haftet er dann – ohne selbst ope-
Aufklärung) handelt es sich nicht um eine klassische riert zu haben – für eine tatbestandsmäßig rechtswidrige
Aufklärungsform, sondern einen essenziellen Teil ärzt- Körperverletzung und den daraus entstandenen Körper-
licher Nachbehandlung, wobei Fehler in diesem Kon- schaden (BGH NJW 1980, 1905 [1906 f.]).
text als Behandlungs- und nicht als Aufklärungsfehler Das ärztliche Aufklärungsgespräch hat mündlich und
zu werten sind (BGH NJW 2005, 427 [427 f.]; NJW verständlich zu erfolgen. Lediglich bei einfachen Routi-
1989, 2318 [2319 f.]). Diese spezielle Form dient nach neeingriffen oder Notfällen kann auf ein persönliches
Vornahme des Eingriffs der Sicherung des Behand- Aufklärungsgespräch über Risiken eines Eingriffs ver-
lungserfolges und der Vermeidung der Selbstgefähr- zichtet werden. Bei Routineeingriffen kann ein Merk-
dung des Patienten. Dieser ist durch den Arzt über even- blatt ausreichen, wenn dem Patienten die Möglichkeit
tuelle Unverträglichkeiten, Neben- sowie Wechselwir- zur Stellung von Fragen eingeräumt wurde (BGH NJW
kungen von Medikamenten, Einschränkung der Fahr- 2000, 1784 ff.). Sprachliche Barrieren bei Ausländern
tüchtigkeit, Kontrolle einer eventuellen Überdosierung müssen gegebenenfalls durch die Inanspruchnahme
sowie weitere Aspekte der Nachbehandlung zu infor- sprachkundigen Krankenhauspersonals, Angehöriger
mieren. Auch soll der Patient unterrichtet werden, wie er oder Dolmetscher (OLG Düsseldorf NJW 1990, 771
einen Beitrag zur Genesung leisten kann, zum Beispiel [771]) überwunden werden, wobei den Patienten eine
durch Vermeiden sportlicher Aktivitäten bei Gefähr- Verpflichtung trifft, auf Verständigungsprobleme hinzu-
dung unter Belastungsbedingung (OLG Köln VersR weisen (OLG Hamm VersR 2002, 717).
1992, 1231) oder Vorsichtsmaßnahmen zur Thrombose- Probleme ergeben sich, wenn der betroffene Patient
prophylaxe (OLG Bremen VersR 1999, 1151). Eine the- nicht in der Lage ist, eine wirksame Einwilligung zu er-
rapeutische Aufklärung ist zudem geboten, wenn von teilen und diese von der Entscheidung dritter Personen
der Erkrankung auch Gefahren für Dritte durch eine An- abhängig ist. Voraussetzung einer wirksamen Einwilli-
steckung mit einer infektiösen Erkrankung resultieren gung ist, dass sie nach Verständnis der Sachlage erteilt
können (BGH NJW 1994, 3012 [3013 f.]; NJW 2005, wurde und der Einwilligende eine zutreffende Vorstel-
2614 [2617]). lung vom voraussichtlichen Verlauf und den möglichen
Bei der Aufklärung sind personen-, zeit- und inhaltsbe- Folgen des zu erwartenden Eingriffs hat; er muss die
zogene Aspekte zu beachten. Nach der „Checkliste der 6 nötige Urteilskraft und Gemütsruhe besitzen, um die
W“ (2, 22) ist personenbezogen zu klären, wer aufklärt Tragweite seiner Erklärung zu erkennen und das Für
(Problem: Delegation siehe BGH NJW-RR 2007, 310 ff.) und Wider verständig gegeneinander abzuwägen
und wen der Arzt aufklären muss (Problem: Minderjährig- (BGHSt 4, 88, 90). Der Patient muss ferner im vollen
keit siehe BGH NJW 2007, 217 ff.). Zeitbezogen stellt Besitz seiner Erkenntnis- und Entscheidungsfreiheit
sich die Frage, wann der richtige Aufklärungszeitpunkt sein, was bei starken Schmerzen eingeschränkt möglich
gegeben ist (Kasten 1) und sachbezogen, die Frage nach sein kann (OLG Frankfurt MedR 1984, 194 [196]).
Form und Umfang, also das wie, worüber und wie weit Auch bei Minderjährigkeit entfällt nicht die Dispositi-
(Tabelle e2–e4, Tabelle 2 und 3) aufzuklären ist. onsbefugnis über höchstpersönliche Rechtsgüter, das
Das Aufklärungsgespräch muss grundsätzlich von ei- heißt, selbstbestimmt über Eingriffe in seinen Körper
nem Arzt vorgenommen werden. Eine Delegation an entscheiden zu können (Kasten e1). Die Bewertung der
nicht ärztliches Personal ist nicht statthaft (vgl. BGH Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen hängt von
NJW 1974, 604 [605 f]). In erster Linie sollte der be- den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Bei der
handelnde Arzt, beispielsweise der Operateur, die Auf- Dispositionsbefugnis über die körperliche Unversehrt-
klärung vornehmen. Diese Aufgabe kann auch ein ande- heit ist auf die natürliche Einsichts- sowie Urteils-
rer Arzt (wie der Stationsarzt) übernehmen, wenn er fähigkeit und nicht auf die Geschäftsfähigkeit des
über die notwendige Fach- und Sachkenntnis verfügt Minderjährigen abzustellen, sodass der Minderjährige
(vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 459 [461]; BGH in der Lage sein muss, die Tragweite des ärztlichen
NJW-RR 2007, 310 f. zu den Organisationspflichten des Eingriffs richtig erfassen zu können (OLG Frankfurt;
Chefarztes bei Delegation der Aufklärung). Durch die NJW 2007, 3580 [3581]). Bei einem Alter unter 14
Aufklärung übernimmt er einen Teil der ärztlichen Be- Jahren muss in der Regel die Einwilligung der Perso-
handlung und ist mitverantwortlich für die wirksame nensorgeberechtigten, üblicherweise der Eltern, ein-
Einwilligung des Patienten. Bei einer Operation ohne geholt werden.

Checkliste der 6 W Einwilligung bei Minderjährigen ab dem


> Wer klärt auf? 14. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr
> Wen klärt der Arzt auf? > Einsichts- und Urteilsfähigkeit des minder-
> Wann ist der richtige Aufklärungszeitpunkt? jährigen Patienten beachten
> Sachbezogen ist die Frage nach Form und > Laut BGH: Vetorecht des Minderjährigen und
Umfang, also das Wie, Worüber und Wie weit. Einwilligung der Eltern erforderlich
29 g cme.aerzteblatt.de/kompakt

Minderjährige zwischen dem 14. und dem vollendeten geben werden. Mögliche Behandlungsalternativen und
18. Lebensjahr können rechtswirksam einwilligen, deren Risiken sollten nicht vorenthalten bleiben (BGH
wenn vonseiten des Arztes unter Berücksichtigung der NJW 2004, 3703; BGH NJW 2000, 1784 [1784 ff.]).
Art und Schwere des konkreten Eingriffs von der Ein- Der Umfang der Aufklärung kann mit der Dringlichkeit
sichts- und Urteilsfähigkeit des minderjährigen Patien- des Eingriffs korrelieren (BGH NJW 1991, 2349
ten zur sachgemäßen Bewertung ausgegangen werden [2349]). Die Dringlichkeit darf nicht fehlerhaft dramati-
kann (7, 14, 22, 27). Allerdings ist zu berücksichtigen, siert werden (BGH NJW 1990, 2928). Bei einem elekti-
dass der BGH in einer neueren Entscheidung einer ein- ven Eingriff, bei dem zeitlich zugewartet werden kann,
willigungsfähigen Minderjährigen (15-jährige Patien- ist eine ausführlichere Aufklärung erforderlich, als bei
tin) bei relativ indiziertem Eingriff zwar ein Vetorecht einem Notfalleingriff unter Zeitdruck. Eine Aufklärung
zubilligt, aber eine Aufklärung und Einwilligung der El- erst in der OP-Schleuse unter Prämedikation erfolgt
tern verlangt hat (BGH NJW 2007, 217 [218]; kritisch außer bei Notfällen zur Unzeit (vergleiche BGH NJW
im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht der Min- 1994, 3009 [3011]). Je nach Schwere des Eingriffs kann
derjährigen daher 14 [„…einsame, wenn auch bedauer- der Aufklärungszeitpunkt variieren.
licherweise höchstrichterliche Mindermeinung, die den Vor größeren operativen Eingriffen sollte ein Zeit-
Grundrechten des Minderjährigen in keiner Weise ge- raum von 24 Stunden gewahrt bleiben, eine Aufklärung
recht wird…“] 27). In Zweifelsfällen sollte der Arzt so- am Vorabend der Operation ist nach der Rechtsprechung
wohl die Zustimmung der Eltern (Aspekte der Schwei- zu kurz bemessen (BGH NJW 1998, 2734 [2734]). Bei
gepflicht beachten) als auch des Minderjährigen einho- kleineren ambulanten Eingriffen kann die Aufklärung
len (16, 31). Es bleibt abzuwarten, wie sich die Recht- indes am Eingriffstag erfolgen, sofern nicht unmittelbar
sprechung bei Einsichts- und Urteilsfähigen minder- im OP-Bereich aufgeklärt wird (BGH NJW 2003, 2012
jährigen Patienten weiterentwickeln wird. [2013], NJW 1998, 1784 [1785]).
Es ist vom Grundsatz auszugehen, dass nur beide El- Bei schwerwiegenden Eingriffen mit erheblichen Ri-
ternteile zusammen eine Einwilligung zum ärztlichen siken können mehrere Gespräche erforderlich sein. Bei
Eingriff bei ihrem Kind erteilen können. Dies ist insbe- einem größeren zeitlichen Abstand zwischen dem Auf-
sondere der Fall, wenn sich beide Elternteile an Ge- klärungsgespräch beziehungsweise der Vereinbarung
sprächen mit dem Arzt beteiligt haben. Kommt es dann eines Termins zur Operation und der Operation selbst
zur Erforderlichkeit einer Entscheidung, darf sich der kann ein erneutes Aufklärungsgespräch erforderlich
Arzt nicht darauf verlassen, dass nur ein Elternteil zur werden, die sogenannte Doppelaufklärung (vgl. 12).
Entscheidung befugt ist. Ausnahmen gelten hier nur, Der Umfang der Aufklärung ist von verschiedenen Fak-
wenn es sich nicht um einen Eingriff von erhöhtem toren abhängig. Neben Indikation (wie notfallmäßig, elek-
Schwierigkeitsgrad handelt (BGH NJW 1988, 2946 tiv, kosmetisch) und daraus resultierender unterschiedli-
[2947]). Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil zum cher Dringlichkeit der Behandlung spielen auch Häufigkeit
Wohl des Kindes zur Einwilligung befugt (§ 1629 I 4 und Schwere der eingriffspezifischen Risiken eine Rolle.
BGB; vgl. 7). Der andere Elternteil ist aber unverzüg- Außerdem kommt dem Anerkennungsgrad des geplanten
lich zu unterrichten. Sollten medizinisch gebotene Maß- Verfahrens wesentliche Bedeutung zu. Heilversuche und
nahmen für den Minderjährigen von den Eltern abge- Neulandmethoden (Tabelle e3) bedürfen einer ausführli-
lehnt werden, kann bei Eilfällen ein ärztlicher Eingriff cheren Aufklärung als schulmedizinische Standardmetho-
zum Schutz des Minderjährigen durch § 34 StGB (Ta- den. Schließlich muss das Aufklärungsbegehren des Pati-
belle e1) gerechtfertigt sein. Wenn medizinische Gründe enten berücksichtigt werden. Auch bei gänzlichem Ver-
einem Abwarten nicht entgegenstehen, ist eine Ent- zicht des Patienten auf ärztliche Aufklärung muss dieser
scheidung des Vormundschaftsgerichts einzuholen. dennoch ein Mindestmaß an Information erhalten.
Das Aufklärungsgespräch hat rechtzeitig vor der Be-
handlung zu erfolgen (BGH NJW 2007, 2771 [2772]; Allgemeingültige Merksätze nach der
NJW 2003, 2012 [2013], vgl. insbesondere 12). Dem Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs:
Patienten muss zur angemessenen Wahrung seines Entscheidungszitate jeweils mit weiteren Nachweisen
Selbstbestimmungsrechts, seiner Entscheidungs- und > Patientenbezogene Aufklärung nach den Umstän-
Entschließungsfreiheit ausreichend Zeit für die Ab- den des konkreten Einzelfalls (BGH VersR 2009,
wägung des Für und Wider des geplanten Eingriffs ge- 257 ff.)

Einwilligung bei elektiven Eingriffen: Nicht zugelassene Arzneimittel


> Bei einem elektiven Eingriff, bei dem gewartet > Über diese muss der Patient informiert werden,
werden kann, ist eine ausführlichere Aufklärung da dem Medikament – unabhängig von der
erforderlich als bei einem Notfalleingriff unter tatsächlichen Qualität – das Gütesiegel der
Zeitdruck. Zulassung fehlt und dies für die Entscheidung
des einzelnen Patienten wesentlich sein kann.
cme.aerzteblatt.de/kompakt 29 h

TABELLE 3

Beispiele aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung zu verschiedenen Aufklärungsformen (2004–2009)

Rechtsprechung Fehler bei der (Medizinische) Folgen Rechtliche Bewertung


BGH VersR 2009, Risikoaufklärung infolge einer digitalen Subtraktionsangiografie Arzt muss nicht über die statistische Wahrscheinlichkeit
257 ff. (DSA) des Kopfes: Infarkte im Bereich des Thalamus einer Komplikation aufklären. Aber: Aufklärungspflicht
beidseitig sowie im Hirnstamm über signifikante Erhöhung des Schlaganfallrisikos durch
die DSA aufgrund des bereits erlittenen Schlaganfalls;
erhöhte Anforderungen an die Aufklärung bei diagnosti-
schen Eingriffen; Einwand der hypothetischen Einwilligung
erstmalig im Berufungsverfahren und nicht erstinstanzlich
ist verspätet und führt zur Zurückweisung als neues
Verteidigungsmittel gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
BGH NStZ 2008, Eingriffs-, Verlaufs- Eintritt des Todes bei narkosegestützem Opiat- und Mangelhafte Aufklärung:
150 ff. und Risikoauf- Arzneimittelentzug (sog. „Turboentzug“) eines wahrheitswidrige Aufklärung:
klärung drogenabhängigen Patienten Verschweigen eines früheren Todesfalles bei Anwendung
dieser Methode
irrtumserregende Aufklärung:
über durchgängige Anwesenheit einer Nachtschwester
fehlende Aufklärung:
Durchführung der Therapie entgegen der gängigen
Kriterien dieser Außenseitermethode
 Einwilligung unwirksam
BGH NStZ-RR 2007, Risikoaufklärung Tod durch medikamentenbedingte zentrale Atem- fehlende Aufklärung über die Durchführung der Liposuktion
340 f. depression, Überdosierung opiathaltiger schmerz- außerhalb des medizinischen Standards (Form der
stillender sowie Angst- und Spannungszustände Narkose, kein ausgebildetes medizinisches Hilfspersonal,
lösender Medikamente bei zweiter Fettabsaugung kein ausreichendes Patientenmonitoring);
unter Lokalanästhesie Eingriff erfolgte nicht lege artis; Annahme einer
hypothetischen Einwilligung nur bei lege artis
vorgenommenem Eingriff möglich.
BGH NJW 2007, Eingriffs- und Taubheitsgefühle, krampfartige Schmerzen, Aufklärung über das Risiko der Blasen- und Mastdarm-
2774 ff. Risikoaufklärung Blasen- und Mastdarmstörung infolge der Behand- störung erfolgte, keine Aufklärung über neuartige und
lung von Bandscheibenbeschwerden mit einem unerforschte sowie wissenschaftlich umstrittene Form
Racz-Katheter der Schmerztherapie; lediglich Aufklärung über
Misserfolgsrisiko nicht ausreichend
BGH NJW 2007, Eingriffs- und Herzstillstand; nach Reanimation schwere bleibende über neue Risiken beim Umstellen der Medikation ist vor
2771 ff. Risikoaufklärung Hirnschäden; Medikamentenumstellung zur dem ersten Einsatz aufzuklären
Behandlung einer Herzarrhythmie (von Propafenon Aufklärungspflicht umfasst auch seltenes Risiko, wenn
auf Amiodaron) dieses (Herzstillstand) der Medikamentenverabreichung
spezifisch anhaftet und die Verwirklichung des Risikos
den Patienten in seiner Lebensführung nachhaltig belastet;
keine Verschiebung der Einwilligung auf den Zeitpunkt
des Anschlagens der umgesetzten Medikation
Kommt ein Entscheidungskonflikt des Patienten ernsthaft
in Betracht, ist dieser aber dazu nicht (mehr) vernehmbar,
geht die Unaufklärbarkeit zulasten des Arztes, daher
keine hypothetische Einwilligung.
BGH NJW 2007, Risikoaufklärung dauerhafte Augenschädigung; „AION“ – anteriore bei Behandlung mit einem noch nicht zugelassenen
2767 ff. ischämische Opticusneuropathie durch Neben- Medikament Aufklärung über
wirkungen eines zum Zeitpunkt der Verordnung in > die fehlende Zulassung
Phase III befindlichen in Deutschland nicht > derzeit sind unbekannte Risiken nicht auszuschließen
zugelassenen Medikamentes Die Annahme eine hypothetischen Einwilligung unterliegt
bei einem noch nicht zugelassenen Medikament beson-
ders hohen Anforderungen (Anlehnung an das schriftliche
Einwilligungserfordernis bei § 40 AMG).
Zur Annahme eines Entscheidungskonfliktes des Patienten
ist auf die persönliche Entscheidungssituation abzustellen.
Was aus ärztlicher Sicht sinnvoll erscheint, ist nicht
maßgeblich.
BGH NJW 2006, Risikoaufklärung Nervenschädigung bei sogenannter Robodoc-OP Wahl der Behandlungsmethode auch einer Neuland-
2477 ff. methode grundsätzlich Sache des Arztes; umfassende
Aufklärung über Behandlungsalternativen aber wegen
unterschiedlicher Risiken und Erfolgschancen sowie
unbekannten Risiken bei Neulandmethoden erforderlich
BGH NJW 2006, Risikoaufklärung dauerhafte Nervenverletzung durch Nadelstich- umfassende Aufklärung über dauerhafte Beeinträchtigung
2108 ff. verletzung bei einem Blutspender und Folgen einer Nervenschädigung insbesondere auch
durch den fremdnützigen Charakter des Eingriffs zum
Wohl der Allgemeinheit
29 i cme.aerzteblatt.de/kompakt

TABELLE 3 Fortsetzung

Beispiele aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung zu verschiedenen Aufklärungsformen (2004–2009)

Rechtsprechung Fehler bei der (Medizinische) Folgen Rechtliche Bewertung


BGH NJW 2005, Eingriffs- und beidseitige Stimmbandlähmung, Atembeschwerden Ist präoperativ eine Operationserweiterung ernsthaft in
2072 f. Risikoaufklärung Erwägung zu ziehen, ist der Patient über die signifikant
höheren Risiken einer Total- gegenüber einer Teilresektion
der Schilddrüse aufzuklären. Die Beweislast für eine
hypothetische Einwilligung liegt auf der Behandlungsseite.
BGH NJW 2005, Eingriffs- und Mediapartialinfarkt bei einer 29-jährigen Raucherin Die Einwilligung in die Behandlung mit einem nicht
1716 ff. Risikoaufklärung durch Nebenwirkung eines Antikonzeptionsmittels ungefährlichen Medikament ist unwirksam, wenn nicht
über dessen gefährliche Nebenwirkungen aufgeklärt
wurde. Eine Aufklärung ist notwendig, wenn dem ärztlichen
Eingriff spezielle Risiken anhaften, die die Lebensführung
des Patienten besonders belasten können.
BGH NJW 2005, Risikoaufklärung fortschreitendes Abkippen eines Bruchs bei Die Wahl der Behandlungsmethode ist zwar grundsätzlich
1718 ff. oder Selbst- konservativer Versorgung ohne Reposition oder Sache des Arztes, der aber bei echten Wahlmöglichkeiten
bestimmungs- OP mit Verheilung in Fehlstellung zwischen mehreren Verfahren mit erheblich divergierenden
aufklärung Risiken und Chancen den Patienten aufzuklären hat.
BGH NJW 2005, therapeutischen Beeinträchtigung des Sehvermögens nach Netz- die grobe Verletzung der Pflicht zur therapeutischen
427 ff. oder Sicherungs- hautablösung ohne Hinweis auf notwendige Aufklärung führt zur Beweislastumkehr zulasten des
aufklärung Kontrolluntersuchungen bei fortschreitenden Arztes für den Ursachenzusammenhang zwischen
Symptomen Behandlungsfehler und Gesundheitsschaden
BGH Beschl. v. Selbstbestimmungs- halbseitige Lähmung mit Gesichtsfeldeinschränkung Die Selbstbestimmungsaufklärung umfasst eine
16.11.2004 aufklärung ausreichende Aufklärung über die Erfolgsaussichten des
VI ZR 28/04 Eingriffs bei der Operation zum Zweck der Heilung eines
Epilepsieleidens.
BGH NJW 2004, Eingriffs- oder Tod eines der Zwillinge und schwerste Schädigung Beweislast für die Erfüllung der Aufklärungspflicht
3703 (3704) Risikoaufklärung des zweiten (Asphyxie,Anämie, zerebrale Bewegungs- liegt beim Arzt
über Alternative störungen, fast vollständige Erblindung, Epilepsie,
einer Schnittent- mentale Entwicklungsstörungen)
bindung bei
Zwillingsgeburt

> Aufklärung im „Großen und Ganzen“ zur Vermitt- und fremdnützigen Eingriffen (BGH NJW 2006,
lung einer allgemeinen Vorstellung über Chancen, 2108 ff.).
eingriffsspezifische Risiken, Behandlungsziel, > Je stärker sich die Verwirklichung eines Risikos
Nutzen für den Patienten, ggf. Alternativen etc. auf die Lebensführung des Patienten auswirken
(BGH VersR 2009, 257 ff., VersR 1992, 238; VersR kann und das Risiko dem Eingriff spezifisch an-
1990, 1010 [1011]). haftet, desto umfassender ist auch über seltene
> Je weniger der Eingriff medizinisch indiziert, not- Risiken aufzuklären, insbesondere wenn diese
wendig oder dringlich ist, umso umfassender hat für den Patienten überraschend sind (BGH VersR
die Aufklärung zu erfolgen (Umfang der Auf- 2009, 257 ff., BGH NJW 2007, 2771 [2772] ent-
klärung: dringliche Notfall-Operation < medizi- scheidend ist nicht die Statistik eines Risikos;
nisch notwendiger Elektiv-Eingriff < diagnosti- BGH NJW 2005, 1716 [1717]; siehe aber auch zu
scher Eingriff (BGH VersR 2009, 257 ff.) < Schön- prozentualem Risiko: von 0,05 bis 1 % nach BGH
heits-OP (BGH NStZ-RR 2007, 340 f.) < Human- NJW 1972, 335 [337]; von 0,7 % nach OLG
experiment). Erhöhte Anforderungen ergeben sich Brandenburg NJW-RR 2000, 398 [399]; von un-
auch bei Heilversuchen (BGH NJW 2007, 2767 ter 0,1 % nach OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 751
ff.); Neulandmethoden (BGH NJW 2006, 2477 ff.) [752]).

Procedere der Aufklärung Aufklärungsbögen


> Eine schriftliche Dokumentation des > Können aus Beweislastgründen vom Arzt
Aufklärungsgespräches, falls kein Formular verwendet werden.
verwendet wird, ist aus Beweisgründen sinnvoll. > Der Einsatz sollte nicht unkritisch und nicht
> Das alleinige Aushändigen eines Aufklärungs- ohne Kenntnis der Bewertung durch die
bogens ersetzt nicht die notwendige mündliche Rechtsprechung erfolgen.
Aufklärung durch den Arzt.
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> Je riskanter die Nebenwirkungen und Wechselwir- Erfahrung, Bagatellisierung eines Eingriffs mit erhebli-
kungen eines Medikamentes sind, desto umfassender chen (post-)operativen Risiken und Komplikationen.
ist über seltene Risiken aufzuklären (vgl. 4, 11). Bei Der Arzt muss in Kenntnis und aufgrund der Patien-
fehlender Zulassung ist sowohl über diesen Umstand teneinwilligung den Eingriff vornehmen. In manchen
als auch über die Möglichkeit des Bestehens noch un- Situationen (Bewusstlosigkeit) kann der Patient die
bekannter Risiken und Gefahren aufzuklären ( BGH Einwilligung nicht selbst erteilen. Unter bestimmten
NJW 2007, 2767 [2770], andere Auffassung wohl: Einschränkungen darf ein erforderlicher Eingriff dann
StA Fulda 1 Js 1270/03 bei unterbliebener Auf- vorgenommen werden, sofern dies dem mutmaßlichen
klärung über so nicht zugelassene Medikation und Willen und Interesse des Patienten entspricht. Im Un-
tödliche Hirnblutung nach nephrologisch-angiologi- terschied zur konkret erklärten Einwilligung (in münd-
schem Eingriff kritisch [20, 21], Kasuistik bei 22). licher und/oder schriftlicher Form) wird diese Art der
„Über nicht zugelassene Arzneimittel muss der Pa- Einwilligung als mutmaßliche Einwilligung bezeich-
tient informiert werden, da dem Medikament – un- net. Bei einem zuvor geäußerten entgegenstehenden
abhängig von dessen tatsächlicher Qualität oder Si- Willen der Patientin (bekannte Ablehnung der Operati-
cherheit – gleichsam das Gütesiegel der Zulassung onserweiterung, Beispiel: Uterusentfernung bei beste-
fehlt und dies für die Entscheidung des einzelnen hendem Kinderwunsch) ohne vitale Indikation ist die-
Patienten im Geltungsbereich des Arzneimittelge- ser Wille beachtlich und kann auch nicht „aus Gründen
setzes wesentlich sein kann.“ (BGH NStZ 1996, 34 der ärztlichen Vernunft“ übergangen werden (BGH ZfL
[34]). 2003, 83 ff.).
Die mutmaßliche Einwilligung ist nicht zu verwech-
Die Einwilligung (6, 7, 10, 22, 30, 31) seln mit der sogenannten hypothetischen Einwilligung
Eine allgemeine gesetzliche Regelung zur Einwilligung (Kasten e1) (30). Diese wird angenommen, wenn bei
in einen ärztlichen Eingriff existiert nicht (vgl. aber spezi- fehlender beziehungsweise unvollständiger Einwilli-
algesetzliche Bestimmungen Tabelle e1). Lediglich § 228 gung der Arzt sich gegebenenfalls damit entlasten kann,
StGB verweist auf die Möglichkeit einer Einwilligung in dass der Patient bei Kenntnis aller Umstände trotzdem
eine Körperverletzung, wenn diese nicht gegen die guten in den Eingriff eingewilligt hätte. Jedoch ist dieser
Sitten verstößt. Sofern der Patient oder sein gesetzlicher Nachweis gerade bei einem nicht vital indizierten dia-
Vertreter nach oben genannten Kriterien ordnungsgemäß gnostischen Eingriff streng zu bewerten (OLG Koblenz,
aufgeklärt wurde, kann er in den Eingriff wirksam einwil- NJW-RR 2002, 816 [818]), insbesondere wenn der Pati-
ligen. Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung, der ent einen echten Entscheidungskonflikt vorträgt (BGH
die Rechtswidrigkeit der tatbestandlichen Körperverlet- MedR 1991, 200).
zung in Form des Heileingriffs entfallen lässt, erfordert
mehrere Voraussetzungen (Kasten e1). Durchführung der Aufklärung
Die Einholung der ausdrücklichen Einwilligungser- In zivilrechtlichen Verfahren trägt der Arzt die Beweislast
klärung des Patienten hat vor dem Eingriff zu erfolgen für eine ordnungsgemäße, vollständige, zeitige und rich-
(BGH NJW 2007, 2771 [2772]). Eine nachträglich er- tige Selbstbestimmungsaufklärung (BGH NJW 2005,
teilte Genehmigung des Eingriffs durch den Patienten 2072 ff.; MedR 1990, 329 ff.). Zur Erleichterung der Auf-
ist keine wirksame Einwilligung. Ein Widerruf vor dem klärung („umfassende Gedächtnisstütze“) und aus Be-
Eingriff entzieht der bereits erteilten Einwilligung deren weislastgründen werden in der ärztlichen Praxis daher
rechtliche Wirkung. Für die Wirksamkeit der Einwilli- standardisierte Aufklärungsbögen (vorformulierte Ein-
gung ist erforderlich, dass der Patient nach seiner geisti- willigungserklärungen) verwendet. Deren Einsatz sollte
gen und sittlichen Reife imstande war, Bedeutung und nicht unkritisch und nicht ohne Kenntnis der Bewertung
Tragweite seiner Entscheidung, also seinen Rechtsguts- durch die Rechtsprechung erfolgen. Eine Einwilligung
verzicht auf körperliche Unversehrtheit, zu erkennen des Patienten kann sowohl mündlich als auch schriftlich
und sachgerecht zu beurteilen. Willensmängel, die auf erfolgen, wobei aus Beweisgründen eine schriftliche Do-
Täuschung (vgl. BGH NStZ 2008, 150 ff.) oder Zwang kumentation des Aufklärungsgesprächs durch Auf-
durch den Arzt zurückzuführen sind, lassen die rechtfer- klärungsbögen beziehungsweise Vermerk in der Kran-
tigende Wirkung dieser „Einwilligungserklärung“ ent- kenakte oder die Durchführung des Aufklärungsge-
fallen, zum Beispiel Täuschung über eigene ärztliche sprächs in Anwesenheit von Zeugen sinnvoll sein kann.

Patienteneinwilligung Durchführung der Aufklärung


> Die Einholung der ausdrücklichen > Aufgabe des Arztes
Einwilligungserklärung des Patienten > keine Delegation an nicht ärztliches Personal
hat vor dem Eingriff zu erfolgen.
29 k cme.aerzteblatt.de/kompakt

Das alleinige Aushändigen eines Aufklärungsbogens LITERATUR


an den Patienten zur Unterschrift, ohne mündliche Er- 1. Andreas M, Debong B, Bruns W: Handbuch Arztrecht in der
läuterung des Inhalts, entspricht nicht den Anforderun- Praxis. Baden-Baden: Nomos Verlag 2001; 315–25.
gen an eine ordnungsgemäße Aufklärung (BGH NJW 2. Bergmann K: Arzthaftung. 2. Aufl. Berlin Heidelberg: Springer
1994, 793 [794]). Ein solcher kann lediglich vor dem Verlag 2004; 60–136.
Gespräch zur Vorabinformation übergeben werden, um 3. Dettmeyer R: Medizin & Recht für Ärzte. 2. Aufl. Berlin: Springer
es anschließend zu besprechen (Stufenaufklärung) und Verlag 2006.
mit handschriftlichen Bemerkungen zu ergänzen. 4. Deutsch E, Spickhoff A: Medizinrecht. 6. Aufl., Berlin: Springer
2007.
Handelt es sich um Routinemaßnahmen, beispiels-
weise um Impfungen, kann das Lesen des Aufklärungs- 5. Eickhoff U, Fenger H: Chirurgie und Recht. Berlin, Heidelberg
2004: Springer Verlag; 27–46.
formulars allerdings bereits ausreichend sein, sofern
6. Fischer T: Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 56. Auflage.
dem Patienten die Möglichkeit eingeräumt wird, gege-
München: Verlag C. H. Beck 2009.
benenfalls auftretende Fragen an den Arzt zu richten
7. Geilen G: Materielles Arztstrafrecht – Ärztliche Aufklärungspflicht.
(BGH NJW 2000, 1784 ff.). In: Wenzel F (Hrsg.): Handbuch des Fachanwalts Medizinrecht.
Köln: Luchterhand Verlag 2007; 341–55.
Fazit 8. Geiß K, Greiner H-P: Arzthaftpflichtrecht. 5. Aufl. München: C.H.
Im Allgemeinen bringt der Patient seinem Arzt ein Beck Verlag 2006; 199–278.
großes Vertrauen entgegen. Er erwartet, dass er ord- 9. Hamann P, Fenger H: Allgemeinmedizin und Recht. Berlin,
nungsgemäß aufgeklärt wird und folgerichtig seine Heidelberg: Springer Verlag 2004; 31–47.
individuelle Entscheidung treffen kann. Die aktuelle 10. Hardtung B: Einwilligung. In: Joecks W, Miebach K (Hrsg.):
Rechtsprechung der letzten Jahre stellt an die ärztliche Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch. München:
Aufklärung erhebliche Anforderungen (Tabelle 3, Ta- Beck Verlag 2003; 824–45.
belle e4). Sicherlich lässt sich die Frage nach der 11. Hart D: Aufklärung bei der Arzneimittelbehandlung. In: Rieger H-J
(Hrsg.): Lexikon des Arztrechts. Heidelberg: C.F. Müller Verlag,
praktischen Umsetzung aller rechtlichen Anforderun-
Stand 2006.
gen im Klinikalltag stellen. Jedoch gilt zu beachten,
12. Hoppe J: Zeitpunkt der Aufklärung – Konsequenzen der neuen
dass die Aufklärung Grundlage für die Willensent- Rechtsprechung. NJW 1998, 782–7.
scheidung des Patienten und Ausdruck des Respekts
13. Joecks W: Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit –
diesem gegenüber ist. Eine Einjahresanalyse ober- Körperverletzung. In: Joecks W, Miebach K (Hrsg.): Münchner
landesgerichtlicher Rechtssprechung der Juris-Daten- Kommentar zum Strafgesetzbuch. München: C.H. Beck Verlag
bank (Tabelle e4) verdeutlicht trotz der hohen An- 2003; 715–60.
forderungen, dass zivilrechtliche Verurteilungen des 14. Kern B-R: Anmerkungen zu BGH, Urteil vom 10.10.2006 - VI ZR
Arztes wegen Aufklärungsfehlern nur in 28,5 Prozent 74/05 (OLG München); NJW 2007, 217. LMK 2007, 220412.
der Fälle stattfanden. Hingegen waren in 71,4 Prozent 15. Krause D M, Caspary E: Arztstrafrecht. In: Cramer P, Cramer S (Hrsg.):
der Entscheidungen die Oberlandesgerichte nicht der Strafrecht Anwaltshandbuch. Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt 2002
345–448.
Auffassung der klagenden Patienten gefolgt, indem
16. Laufs A: Die ärztliche Aufklärung. In Laufs A, Uhlenbruck W (Hrsg.):
kein Aufklärungsmangel festgestellt wurde bezie-
Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. München: Beck Verlag 2002;
hungsweise der Eingriff trotz Aufklärungsmangel 496–536.
durch eine hypothetische Einwilligung gedeckt war. 17. Lippert H-D: § 8 Aufklärungspflicht. In: Ratzel R, Lippert H-D:
Jedoch gilt zu beachten, dass der Bundesgerichtshof Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte
in unterschiedlichen Fällen Entscheidungen der Ober- (MBO). 4. Aufl. Berlin: Springer Verlag 2006.
landesgerichte zur ärztlichen Aufklärung als rechts- 18. Martis R, Winkhart M: Arzthaftungsrecht aktuell. 2. Aufl. Köln:
fehlerhaft gewertet hat. Verlag Dr. Otto Schmidt 2007.
19. Parzeller M: Ausgewählte Rechtsfragen in der Sportmedizin.
Interessenkonflikt In: Engelhardt M (Hrsg.): Sportverletzungen. 2. Aufl. München:
Die Autoren erklären, dass kein Interessenkonflikt im Sinne der Richtlinien Elsevier, Urban & Fischer Verlag 2009 im Druck.
des International Committee of Medical Journal Editors besteht. 20. Parzeller M, Bratzke H: Verlust von Rechtsstaatlichkeit durch
Manuskriptdaten
Abbau und Privatisierung rechtsmedizinischer Institute. In: Institut
eingereicht: 24. 5. 2006, revidierte Fassung angenommen: 27. 12. 2006 für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt am
Main (Hrsg.): Jenseits des rechtsstaatlichen Strafrechts. Frankfurt:
Von den Autoren neuverfasst und aktualisiert: 21. 4. 2009 Peter Lang Verlag 2007; 177–202.

Fazit
> Die Aufklärung des Patienten durch den Arzt ist
die Grundlage für die freie Entscheidung des
Patienten für oder gegen einen ärztlichen
Eingriff und somit Ausdruck des Respekts.
cme.aerzteblatt.de/kompakt 29 l

21. Parzeller M, Schulze J, Rüdiger C: Der so genannte Off-Label Use 30. Ulsenheimer K: Arztstrafrecht in der Praxis. 4. Aufl. Heidelberg:
von Medikamenten aus medizinischer und rechtlicher Sicht (Teil 1 C.F. Müller Verlag 2008.
und Teil 2). StoffR 2006, 167–77, 213–27. 31. Wagner § 823 BGB Schadensersatzpflicht. Münchner Kommentar
22. Parzeller M, Wenk M, Zedler B, Rothschild M: Aufklärung und zum BGB, 5. Aufl. München: C. H. Beck Verlag 2009.
Einwilligung bei ärztlichen Eingriffen. Dtsch Arztebl 2007, 104: 32. Wenzel F: Zivilrechtliche Arzthaftung – Pflichtengefüge des
A 576–86. Behandlungsvertrages. In: Wenzel F (Hrsg.): Handbuch des Fach-
23. Pflüger F: Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden. anwalts Medizinrecht. Köln: Luchterhand Verlag 2007; 247–82.
Berlin: Springer Verlag 2002; 166–181.
24. Quaas M, Zuck R: Medizinrecht. München: C. H. Beck Verlag
2005; 263–293. Anschrift für die Verfasser
PD Dr. med. Dr. med. habil. Markus Parzeller
25. Ries H, Schnieder K, Althaus J, Großbölting R: Arztrecht – Praxis- Zentrum der Rechtsmedizin der
handbuch für Mediziner. Berlin, Heidelberg: Springer Verlag Johann Wolfgang Goethe-Universität
2004; 2–8. Abteilung Medizinrecht
Kennedyallee 104
26. Schöch H: Die Aufklärungspflicht des Arztes und ihre Grenzen. 60596 Frankfurt am Main
In: Roxin C, Schroth U (Hrsg.): Handbuch des Medizinstrafrechts.
3. Aufl. Stuttgart: Boorberg Verlag 2007; 47–70. Rechtsanwaltskanzlei
Rechtsanwalt PD Dr. med. Dr. med. habil. Markus Parzeller
27. Spickhoff A: Die Entwicklung des Arztrechts 2007/2008. NJW Schönbornstraße 22
2008, 1636–43. 63179 Obertshausen
28. Sprau H: § 823 BGB. In: Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch.
68. Auflage. München: C. H. Beck Verlag 2009.
29. Steinbeck J, Fenger H: Orthopädie und Recht. Berlin, Heidelberg:
Springer Verlag 2004; 27–44. @ Mit „e“ gekennzeichnete Tabellen und Kasten:
cme.aerzteblatt.de/cme0929a
30 cme.aerzteblatt.de/kompakt

BITTE BEANTWORTEN SIE FOLGENDE FRAGEN FÜR DIE TEILNAHME AN DER ZERTIFIZIERTEN FORTBILDUNG.
PRO FRAGE IST NUR EINE ANTWORT MÖGLICH. BITTE ENTSCHEIDEN SIE SICH FÜR DIE AM EHESTEN ZUTREFFENDE ANTWORT.

Frage 1: c) die Diagnoseaufklärung


Die Durchführung eines relativ indizierten Eingriffs bei einem d) die Selbstbestimmungsaufklärung
Minderjährigen ist nach umstrittener Rechtsprechung des e) die Grundaufklärung
Bundesgerichtshofs mit Rechten des Minderjährigen und
Anforderungen an die Auswahl des Adressatenkreises der
Aufklärung verbunden. Welche Auffassung vertritt die
höchstrichterliche Rechtsprechung? Frage 4:
a) Der Minderjährige darf selbst über seine höchstpersönlichen Rechte Ein Patient erhält anlässlich einer Therapieumstellung neue
nicht bestimmen und ist deshalb vonseiten des Arztes nicht in das Arzneimittel, von denen ein Präparat für die Indikation nicht
Behandlungsprozedere als Adressat einzubeziehen. zugelassen ist. Welche Anforderungen sind an die Aufklärung
b) Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung hat der einwilligungs- über die Medikamente und medikamentöse Behandlungs-
fähige Minderjährige bei relativ indizierten Eingriffen ein Veto- alternativen zu stellen?
recht, sofern beide Elternteile aufgeklärt wurden und eingewilligt a) Wegen der Informationsmöglichkeit über die Packungsbeilage ist
haben. eine Aufklärung über die Risiken von Arzneimitteln durch den
c) Der Arzt darf auch bei risikoreichen elektiven Eingriffen bei einem behandelnden Arzt nicht erforderlich.
Minderjährigen stets davon ausgehen, dass ein Elternteil den b) Über die fehlende Zulassung eines Medikaments (Off-Label Use)
anderen vertritt, wenn dieser bei den Gesprächen im Vorfeld dabei muss der Patient aufgeklärt werden.
war, aber zur Einwilligung nicht anwesend sein kann. c) Bei einer Medikamentenumstellung muss über die neuen
d) Stimmen beide Eltern gegen einen Eingriff, darf der Arzt selbst im Medikamente nicht mehr aufgeklärt werden, da der Patient über
Notfall nicht einschreiten, selbst wenn dadurch das Leben des seine Erkrankung bereits informiert ist.
Minderjährigen gerettet werden könnte. d) Die Wahl der Behandlungsmethode ist grundsätzlich Sache des Arztes,
e) Die Fähigkeit zur Disposition über die körperliche Unversehrtheit sodass über eine medikamentöse Behandlungsalternative auch
setzt die volle Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen voraus, ohne nicht aufgeklärt werden muss, wenn diese mehr Erfolg verspricht
dass es auf dessen Urteils- und Einsichtsfähigkeit ankommt. und mit niedrigerem Risiko für den Patienten verbunden ist.
e) Über seltene schwerwiegende Risiken eines Medikaments ist
nicht aufzuklären, wenn die Verwirklichung des Risikos die
Lebensführung des Patienten nachhaltig beeinträchtigen würde.
Frage 2:
Bei der Aufklärung sind unterschiedliche zeitliche Vorgaben
einzuhalten, die sich an der Art des Eingriffs, der Planbarkeit
Frage 5:
etc. orientieren. Welche rechtliche Voraussetzung sollte in
Welche relevanten Aspekte sollten primär im Rahmen der
zeitlicher Hinsicht bei der Aufklärung beachtet werden?
Selbstbestimmungsaufklärung vom Arzt gegenüber dem
a) Die zeitlichen Vorgaben zur Aufklärung bei einem Notfalleingriff
Patienten angesprochen werden?
und bei einem elektiven Eingriff unterscheiden sich nicht, da es
lediglich darauf ankommt, dass der Patient aufgeklärt wird. a) therapiegerechtes Verhalten seitens des Patienten (zum Beispiel
b) Eine Aufklärung am Vorabend einer Operation ist in jedem Fall Diätplan)
ausreichend, wenn der volljährige Patient noch keine beruhigenden b) Gesundheitsschädigungen aufgrund des ärztlichen Eingriffs
Medikamente erhalten hat und einsichts- und urteilsfähig ist. (z. B. Gefäßverletzung bei OP), die zu weiteren Folgen führen können
c) Eine Aufklärung selbst über kleine Eingriffe ist am Tag des c) Vermeiden sportlicher Aktivitäten bei Gefährdung unter Belastungs-
Eingriffs verspätet, da der Patient sein Selbstbestimmungsrecht bedingung
nicht ausüben kann. d) Risiken eines ärztlichen Eingriffs
d) Bei einem wiederholten Eingriff (Bsp. Schönheitsoperation: e) Hinweis auf Ansteckungsrisiken für Dritte nach Übertragung von
Fettabsaugung) ist eine nochmalige Aufklärung vor dem zweiten Krankheitserregern durch Bluttransfusion
Eingriff generell nicht erforderlich.
e) Bei einem planbaren Eingriff sollte eine frühzeitige Aufklärung
erfolgen, damit der Patient ausreichend Gelegenheit hat, sich
unter Abwägung des Für und Wider innerlich frei zu entscheiden. Frage 6:
Die Sicherungsaufklärung hat eine andere Funktion als andere
Aufklärungsformen. Welche wesentliche Funktion wird der
Sicherungsaufklärung zugeschrieben?
Frage 3: a) Die Sicherungsaufklärung sichert eine ordnungsgemäße
Welche Aufklärungsform umfasst neben anderen Aufklärungs- Aufklärung über alle Risiken, die mit einem operativen Eingriff
verpflichtungen überwiegend die Information des Patienten verbunden sind.
über Nachkontrollen und Wiedereinbestellungen? b) Die Sicherungsaufklärung dient überwiegend der Wahrung des
a) die Sicherungsaufklärung Selbstbestimmungsrechts des Patienten vor einem operativen
b) die Risikoaufklärung Eingriff.
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c) Mit der Sicherungsaufklärung wird erreicht, dass der Patient c) Das Aufklärungsgespräch darf nicht an eine Arzthelferin delegiert
gegenüber dem Arzt einen Klageverzicht erklärt. werden.
d) Die Risikoaufklärung von Patienten in Sicherheitsverwahrung d) Aufgrund der Therapiefreiheit des Arztes muss über echte
wird als Sicherungsaufklärung definiert. Wahlmöglichkeiten nicht aufgeklärt werden.
e) Die Sicherungsaufklärung dient der Sicherung des Behandlungs- e) Über Verdachtsdiagnosen und Arbeitshypothesen ist der Patient stets
erfolges und der Vermeidung der Selbstgefährdung des aufzuklären.
Patienten.

Frage 9:
Frage 7: Wie wertet die höchstrichterliche Rechtsprechung den ärztlichen
Eine einjährige Statistik zur Rechtsprechung von Oberlandes- Heileingriff ohne Einwilligung des Patienten?
gerichten zur Aufklärung und Einwilligung in ärztliche a) in jedem Fall als rechtmäßig, wenn der Arzt mit Heilwillen handelt
Heileingriffe zeigt verschiedene Ergebnisse auf. Wie lässt sich b) in jedem Fall als rechtmäßig, wenn er sachgerecht durchgeführt
ein Ergebnis der Studie kurz und knapp zusammenfassen? wurde
a) Vor Gericht spielen Mängel bezüglich der Patientenaufklärung c) als tatbestandliche Körperverletzung im Sinne des Strafrechts
keine Rolle. d) als zivilrechtlich unbeachtlich, da jeder Patient hypothetisch einwilligt
b) Fehler bei der Selbstbestimmungsaufklärung führen immer zur e) als strafrechtlich unbeachtliches Handeln des Arztes.
Verurteilung der Ärzte.
c) Eine hypothetische Einwilligung des Patienten spielt in der
Rechtspraxis keine Rolle.
d) Zahlreiche Entscheidungen befassten sich mit der Frage der
Frage 10:
ordnungsgemäßen Durchführung der Risikoaufklärung.
Wenn in einem zivilrechtlichen Verfahren die hypothetische
e) Eine Aufklärung „im Großen und Ganzen“ ist stets zu
Einwilligung des Patienten eine Rolle spielt, ist nach der
oberflächlich.
Rechtsprechung von welchem Grundsatz auszugehen?
a) An den Einwand der hypothetischen Einwilligung sind nur geringe
Anforderungen zu stellen.
Frage 8: b) Der Einwand der hypothetischen Einwilligung ist erst vor dem
Bei der Aufklärung sind in personeller und organisatorischer Bundesgerichtshof beachtlich.
Hinsicht bestimmte Regeln zu befolgen. Welche Regel ist zu c) Die Beweislast für die hypothetische Einwilligung liegt zunächst beim
beachten? Patienten.
a) Die Aufklärung vor einer Operation darf nur durch den Operateur d) Der Begriff der hypothetischen Einwilligung und der mutmaßlichen
erfolgen. Einwilligung sind synonym zu verwenden.
b) Die Aufklärung muss generell schriftlich (Aufklärungsbogen) e) Ein Entscheidungskonflikt des Patienten ist für die rechtliche
erfolgen. Beurteilung relevant.
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E-TABELLEN UND E-KASTEN ZU DEM BEITRAG:

Aufklärung und Einwilligung des Patienten


Nach Maßgaben aktueller höchstrichterlicher und oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung

Markus Parzeller, Maren Wenk, Barbara Zedler, Markus Rothschild

TABELLE e1

Rechtliche Grundlagen zur Aufklärung und Einwilligung (Auszüge aus den Gesetzen)

Gesetzbuch Artikel/Paragraf Gesetzestext


GG Art. 1 I Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.
Art. 2 II 1 Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.
StGB § 34 Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein
anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht
rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und
des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt.
Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.
§ 223 (1) Wer eine andere Person körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe
Vorsätzliche bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Körperverletzung (2) Der Versuch ist strafbar.
§ 227 (1) Verursacht der Täter durch die Körperverletzung (§§ 223 bis 226) den Tod der verletzten Person, so ist die
Körperverletzung Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
mit Todesfolge (2) In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
§ 228 Einwilligung Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn
die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.
§ 229 Fahrlässige Wer durch Fahrlässigkeit die Körperverletzung einer anderen Person verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu
Körperverletzung drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
BGB § 107 Einwilligung Der Minderjährige bedarf zu einer Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt,
des gesetzlichen der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters.
Vertreters
§ 280 I Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch ent-
stehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
§ 823 Schadens- (1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein
ersatzpflicht sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden
Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz
verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die
Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
§ 831 I Haftung für Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in
den Verrichtungs- Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Ge-
gehilfen schäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen
oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderli-
che Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.
§ 1626 I Elterliche Die Eltern haben die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge).
Sorge, Grundsätze Die elterliche Sorge umfasst die Sorge für die Person des Kindes (Personensorge) und das Vermögen des Kindes
(Vermögenssorge).
§ 1629 I Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine
Vertretung des Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil
Kindes vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628
übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die
zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.
§ 1631 I Inhalt und Die Personensorge umfasst insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu
Grenzen der beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.
Personensorge
§ 1904 (1) Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder
Genehmigung des einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr
Vormundschaftsge- besteht, dass der Betreute auf Grund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden
richts bei ärztlichen gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden,
Maßnahmen wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.
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TABELLE e1 Fortsetzung_1

Rechtliche Grundlagen zur Aufklärung und Einwilligung (Auszüge aus den Gesetzen)

Gesetzbuch Artikel/Paragraf Gesetzestext


(2) Absatz 1 gilt auch für die Einwilligung eines Bevollmächtigten. Sie ist nur wirksam, wenn die Vollmacht schrift-
lich erteilt ist und die in Absatz 1 Satz 1 genannten Maßnahmen ausdrücklich umfasst.
§ 1905 Sterilisation (1) Besteht der ärztliche Eingriff in einer Sterilisation des Betreuten, in die dieser nicht einwilligen kann, so kann
der Betreuer nur einwilligen, wenn
1. die Sterilisation dem Willen des Betreuten nicht widerspricht,
2. der Betreute auf Dauer einwilligungsunfähig bleiben wird, . . .
(2) Die Einwilligung bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Die Sterilisation darf erst zwei Wochen
nach Wirksamkeit der Genehmigung durchgeführt werden . . .
AMG § 40 Allgemeine (1) . . . Die klinische Prüfung eines Arzneimittels darf bei Menschen nur durchgeführt werden, wenn und solange . . .
Voraussetzungen 3. die betroffene Person
der klinischen a) volljährig und in der Lage ist, Wesen, Bedeutung und Tragweite der klinischen Prüfung zu erkennen und ihren
Prüfung Willen hiernach auszurichten,
b) nach Absatz 2 Satz 1 aufgeklärt worden ist und schriftlich eingewilligt hat, soweit in Absatz 4 oder in § 41
nichts Abweichendes bestimmt ist und
c) nach Absatz 2a Satz 1 und 2 informiert worden ist und schriftlich eingewilligt hat; die Einwilligung muss sich
ausdrücklich auch auf die Erhebung und Verarbeitung von Angaben über die Gesundheit beziehen, . . .
(2) Die betroffene Person ist durch einen Prüfer, der Arzt oder bei zahnmedizinischer Prüfung Zahnarzt ist, über
Wesen, Bedeutung, Risiken und Tragweite der klinischen Prüfung sowie über ihr Recht aufzuklären, die Teilnahme
an der klinischen Prüfung jederzeit zu beenden; Ihr ist eine allgemein verständiche Aufklärungsunterlage aus-
zuhändigen. Der betroffenen Person ist ferner Gelegheit zu einem Beratungsgespräch mit einem Prüfer über die
sonstigen Bedingungen der Durchführung der klinischen Prüfung zu geben. Eine nach Absatz 1 Satz 3 Nr. 3
Buchstabe b erklärte Einwilligung in die Teilnahme an einer klinischen Prüfung kann jederzeit gegenüber dem
Prüfer schriftlich oder mündlich widerrufen werden, ohne dass der betroffenen Person dadurch Nachteile
entstehen dürfen.
(4) Auf eine klinische Prüfung bei Minderjährigen finden die Absätze 1 bis 3 mit folgender Maßgabe
Anwendung: . . .
3. Die Einwilligung wird durch den gesetztlichen Vertreter abgegeben, nachdem er entsprechend Absatz 2 aufge-
klärt worden ist. Sie muss dem mutmaßlichen Willen des Minderjährigen entsprechen, soweit ein solcher fest-
stellbar ist. Der Minderjährige ist vor Beginn der klinischen Prüfung von einem im Umgang mit Minderjährigen
erfahrenen Prüfer über die Prüfung, die Risiken und den Nutzen aufzuklären, soweit dies im Hinblick auf sein Alter
und seine geistige Reife möglich ist; erklärt der Minderjährige, nicht an der klinischen Prüfung teilnehmen zu
wollen, oder bringt er dies in sonstiger Weise zum Ausdruck, so ist dies zu beachten. Ist der Minderjährige in der
Lage, Wesen, Bedeutung und Tragweite der klinischen Prüfung zu erkennen und seinen Willen hiernach auszu-
richten, so ist auch seine Einwilligung erforderlich . . .
§ 41 I Besondere Auf eine klinische Prüfung bei einer volljährigen Person, die an einer Krankheit leidet, zu deren Behandlung das zu
Voraussetzungen der prüfende Arzneimittel angewendet werden soll, findet § 40 Abs. 1 bis 3 mit folgender Maßgabe Anwendung . . .
klinischen Prüfung . . . Kann die Einwilligung wegen einer Notfallsituation nicht eingeholt werden, so darf eine Behandlung, die ohne
(volljährige Person) Aufschub erforderlich ist, um das Leben der betroffenen Person zu retten, ihre Gesundheit wiederherzustellen
oder ihr Leiden zu erleichtern, umgehend erfolgen. Die Einwilligung zur weiteren Teilnahme ist einzuholen, sobald
dies möglich und zumutbar ist.
TPG § 3 Organentnahme (1) Die Entnahme von Organen und Geweben ist, soweit in § 4 oder 4a nichts Abweichendes bestimmt ist,
mit Einwilligung des nur zulässig, wenn
Organspenders 1. der Organ- oder Gewebespender in die Entnahme eingewilligt hatte, . . .
TFG § 6 Aufklärung, (1) Eine Spendeentnahme darf nur durchgeführt werden, wenn die spendende Person vorher in einer für sie ver-
Einwilligung ständlichen Form über Wesen, Bedeutung und Durchführung der Spendeentnahme und der Untersuchungen
sachkundig aufgeklärt worden ist und in die Spendeentnahme und die Untersuchungen eingewilligt hat. Auf-
klärung und Einwilligung sind von der spendenden Person schriftlich zu bestätigen. Sie muss mit der Einwilligung
gleichzeitig erklären, dass die Spende verwendbar ist, sofern sie nicht vom vertraulichen Selbstausschluss
Gebrauch macht . . .
(2) Die spendende Person ist über die mit der Spenderentnahme verbundene Erhebung, Verarbeitung und
Nutzung personenbezogener Daten aufzuklären. Die Aufklärung ist von der spendenden Person schriftlich zu
bestätigen.
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TABELLE e1 Fortsetzung_2

Rechtliche Grundlagen zur Aufklärung und Einwilligung (Auszüge aus den Gesetzen)

Gesetzbuch Artikel/Paragraf Gesetzestext


KastrG § 3 Einwilligung (1) Die Einwilligung ist unwirksam, wenn der Betroffene nicht vorher über Grund, Bedeutung und Nachwirkungen
der Kastration, über andere in Betracht kommende Behandlungsmöglichkeiten sowie über sonstige Umstände
aufgeklärt worden ist, denen er erkennbar eine Bedeutung für die Einwilligung beimisst.
(2) Die Einwilligung des Betroffenen ist nicht deshalb unwirksam, weil er zur Zeit der Einwilligung auf richterliche
Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird.
(3) Ist der Betroffene nicht fähig, Grund und Bedeutung der Kastration voll einzusehen und seinen Willen hiernach
zu bestimmen, so ist die Kastration nur dann zulässig, wenn
1. der Betroffene mit ihr einverstanden ist, nachdem er in einer seinem Zustand entsprechenden Weise aufgeklärt
worden ist und wenigstens verstanden hat, welche unmittelbaren Folgen eine Kastration hat, und
2. der Betroffene einen Betreuer erhalten hat, zu dessen Aufgabenbereich die Angelegenheit gehört, und dieser in
die Behandlung einwilligt, nachdem er im Sinne des Absatzes 1 aufgeklärt worden ist . . .
MBO §8 Zur Behandlung bedürfen Ärztinnen und Ärzte der Einwilligung der Patientin oder des Patienten. Der Einwilligung
hat grundsätzlich die erforderliche Aufklärung im persönlichen Gespräch vorauszugehen.
(Erläuterung: Die MBO für Ärztinnen und Ärzte [Stand 2006] entfaltet erst Rechtswirkung für den einzelnen Arzt,
wenn sie durch die Kammerversammlungen der Ärztekammern als Satzung beschlossen und von den Aufsicht-
behörden genehmigt wurde).

Es handelt sich um Auszüge aus den aktuellen Gesetzen (Stand: April 2009). Die vollständigen Gesetzesfassungen können z. B. unter
http://bundesrecht.juris.de/index.html eingesehen und abgerufen werden.
AMG, Arzneimittelgesetz; BGB, Bürgerliches Gesetzbuch; GG, Grundgesetz; KastrG, Kastrationsgesetz; MBO, (Muster-)Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte;
StGB, Strafgesetzbuch; TFG, Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens; TPG, Transplantationsgesetz
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TABELLE e2

Formen der Aufklärung (vergleiche insbesondere die Literatur 2, 4, 5, 7, 9, 11, 16, 18, 19, 22, 24–26, 29, 32 im cme-Beitrag)

A. Selbstbestimmungsaufklärung auch Basis-, Eingriffs- oder Grundaufklärung


> Aufklärung zur Schaffung einer freien und selbstständigen Einwilligungsmöglichkeit
> Klärung der Frage, inwieweit der ärztliche Eingriff vom Willen des Patienten gedeckt ist
> Zivilrechtliche Beweislast für ordnungsgemäße Aufklärung liegt beim Arzt
Rechtsprechung, z. B.:
BGH NJW 2005, 1718 ff.; OLG München Urt. v. 25. 9. 2008 – 1 U 3198/07; OLG Sachsen-Anhalt MDR 2006, 26; Thüringer OLG PatR 2008, 16 ff.;
OLG Stuttgart OLGR Stuttgart 2003, 19 f.

Art der Aufklärung Untergruppen


Diagnoseaufklärung Information über Befunde, medizinisch gestellte Diagnose und Ziel der Behandlung oder des Eingriffs
BVerfG NJW 2005, 1103 ff.; > Anspruch auf Unterrichtung über Befunde und Prognosen aufgrund Selbstbestimmungsrechts und der Würde des
BGH NJW 2005, 1718 ff.; Patienten (Art. 1 i. V. m. Art. 2 I GG)
BGH Beschluss v. 29. 11. 1988 > Umfang der Information je nach Art der Erkrankung und in Bedacht auf Psyche des Patienten
– VI ZR 144/88; > Nicht- bzw. nicht vollständigen Aufklärung bei schwersten Krankheiten / infausten Prognosen ohne Therapie-
Brand. OLG GesR 2007, 575 f.; möglichkeiten (vgl. aber BGH NJW 1983, 328 ff. Tabelle 2)
OLG Frankfurt VersR 1996, 101 f. > Keine Aufklärung bezüglich reinen Verdachtsprognosen
Behandlungsaufklärung Erläuterung des geplanten Eingriffs:
BGH NJW 2005, 1718 ff.; > Art der Behandlung (operativ, konservativ, diagnostisch etc.)
BGH NJW 1988, 763 ff.; > Medikamentendosierung
OLG München Urt. v. 29. 1. 2009 > Methode (auch Schmerzhaftigkeit)
– 1 U 3836/05; > Folgen des Eingriffs
OLG München Urt. v. 25. 9. 2008 > Tragweite des Eingriffs
– 1 U 3198/07; > gegebenenfalls erforderliche Nachoperationen
OLG Sachsen-Anhalt MDR 2008, > Behandlungsalternativen bei echter Wahlmöglichkeit
745 f. > Off-Label Use
Verlaufsaufklärung Aufklärung über
BGH VersR 1988, 493; > Art, Umfang, Durchführung der Behandlung oder des Eingriffs im Großen und Ganzen
OLG Koblenz NJW-RR 2002, > Wahrscheinlicher Verlauf der Erkrankung
816 (817); > Versagerquote
OLG Hamburg NJW 1975, 603 f. > Behandlungsalternativen, insbesondere wenn Nichtbehandlung eine sinnvolle Alternative darstellt
> (Neben-)Folgen der Behandlung (zum Beispiel Operationsnarben)
> Verlauf der Erkrankung ohne einen ärztlichen Eingriff
Risikoaufklärung (auch Information des Patienten über Risiken, Gefahren und Komplikationen (keine Verharmlosung, keine Dramatisierung)
Komplikationsaufklärung) > Allgemeines Bild über Schwere und Richtung
MGH MDR 2009, 281 f.; > Auch bei kleinem Eingriff (ansonsten ist dieser rechtswidrig)
BGH NJW 2007, 2774–2776; > Relative Indikation eines Verfahrens
BGH NJW 2007, 2771–2773; > Gefahren
BGH NJW 2007, 2767–2771; > Komplikationsmöglichkeiten
BGH NJW 2005, 2072 f.; > Eventuelle Folgeschäden (auch vorübergehender Natur)
OLG München Urt. v. 24. 4. 2008 > Dauerschäden (zum Beispiel Operationsnarben)
– 1 U 4364/07; > Weitere Verschlechterung des Gesundheitszustands beim Misslingen des Eingriffs
Brand. OLG Urt. v. 27. 3. 2008 > Typische Risiken
– 12 U 239/06; > Seltene ggf. atypische Risiken (schwere Folgen, Belastung der Lebensführung, überraschend für den Patienten)
> Hinweis auf unbekannte Gefahren und Risiken (z. B. beim Heilversuch mit neuen Medikamenten)
OLG München Urt. v. 27. 11. 2007 > Konkretes Risikospektrum
– 1 U 4612/07; > Gefahr des Misserfolges und seiner Größenordnung
Brand. OLG Urtl. v. 25. 10. 2007 > Therapeutische Alternativen, wenn erprobt und unterschiedliche Risiken (Wahl der Behandlung grundsätzlich Sache
– 12 U 79/06 des Arztes)
> Nebenwirkungen und Unverträglichkeiten von Medikamenten
> Off-Label Use

B. Sicherungsaufklärung (= Therapeutische Aufklärung, Sicherheitsaufklärung, Therapieaufklärung)


BGH NJW 2005, 2614–2618; BGH NJW 2004, 2011–2013; BGH NJW 1989, 2318; OLG Stuttgart VersR 2008, 927;
OLG Karlsruhe OLGR Karlsruhe 2007, 258–261
> Keine Aufklärung im rechtstechnischen Sinne
> Teil der ärztlichen Behandlung zur Sicherung des Heilerfolgs
> Nachfolgende Aufklärung nach Vornahme des Eingriffs
> Erforderliche Nachkontrolle (Wiedereinbestellung umso eher erforderlich, je größer das Risiko und die Gefahr für den Patienten)
> Anregungen zum therapiegerechten Verhalten seitens des Patienten (Lebensweise, Sport, Diäten)
> Hinweis auf Nebenfolgen, Unverträglichkeiten, Allergien
> Hinweis auf Kontrolluntersuchungen, Befundkontrollen, Ansteckungsrisiken für Dritte
> Postoperative Risiken bei ambulanten Operationen
> Gesundheitsschädigungen während eines ärztlichen Eingriffs, die zu weiteren Folgen führen können (OLG Koblenz 2000, 3435 ff.)
> Zivilrechtliche Beweislast für einfachen Behandlungsfehler durch Verletzung der Sicherungsaufklärung liegt beim Patienten (OLG München Beschl. v.
17. 5. 2006 – 1 U 2449/06; OLG Köln NJW-RR 2001, 92; OLG Hamm VersR 2002, 1562 [1563]). Allerdings Umkehrung der objektiven Beweislast für den
ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden, wenn unterlassene Sicherungsaufklärung als grober
Behandlungsfehler zu werten ist (BGH NJW 2005, 427 f.; BGH NJW 1987, 705; OLG Karlsruhe GesR 2006, 211 f.)

Az, Aktenzeichen; BGH, Bundesgerichtshof; NJW-RR, Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report; OLG, Oberlandesgericht; Urt, Urteil;
VersR, Versicherungsrecht; VI ZR, VI. Senat in Zivilsachen des BGH
cme.aerzteblatt.de/kompakt

Tabelle e3
Spezielle Aufklärungsfallgruppen (alphabetische Sortierung) vergleiche insbesondere die Literatur 2, 3, 7, 9, 16, 18, 22, 23 29,
30, 32 im cme-Beitrag

Stichwort Beispiele Rechtsprechung


Abweichung von Arzt muss Patienten aufklären, dass von der allgemein anerkannten medizinischen Behandlungs- BGH NJW 2007, 2774 ff.;
Standardmethoden methode abgewichen wird, um alternative Heilungsmöglichkeiten oder Neulandmethoden OLG Sachsen-Anhalt NJW-RR
anzuwenden. 2008, 270 f.
Ansteckungsgefahr Aufklärungs- und Hinweispflicht des Arztes BGH NJW 1994, 3012 ff.
nach Impfungen
Ansteckungsgefahr Nachträgliche Sicherungsaufklärung des Patienten über Möglichkeit einer transfusionsassoziierten BGH NJW 2005, 2614 ff.
nach Transfusionen HIV-Infektion und Rat zum HIV-Test; Einbeziehung des Ehepartners oder Lebensgefährten in den
Schutzbereich der Sicherungsaufklärung.
Aufklärungsbogen Aus dem Fehlen der Dokumentation kann nicht geschlussfolgert werden, dass keine Aufklärung Brand. OLG Urt. v. 18. 12. 2008
erfolgt ist. Sofern keine konkrete Erinnerung an das Gespräch besteht, belegen Angaben zu – 12 U 115/08
üblicher Aufklärungspraxis hingegen, dass eine Aufklärung im konkreten Fall erfolgt ist.
Ein unvollständig ausgefüllter Aufklärungsbogen ist nur eingeschränkt geeignet, ein Indiz für die Brand. OLG Urt. v. 25. 10. 2007
ordnungsgemäße Aufklärung darzustellen (unterschrieben, aber nicht alle Optionen ausgefüllt bzw. – 12 U 79/06
angekreuzt).
Außerhalb der Hinweispflicht des Arztes auch im Rahmen der wirtschaftlichen Aufklärung, wenn keine Kosten- OLG Frankfurt VersR 1988, 733
Schulmedizin tragung durch die Krankenkasse.
Aufklärung Geringere Anforderungen an den Umfang der Aufklärung (intra- als auch postoperative Risiken und OLG München Beschluss v.
gegenüber Erfolgsaussichten sowie alternative Operationsmethoden) bei einem Facharzt für Orthopädie vor 25. 1. 2007 – 1 U 5122/06
ärztlichem Kollegen einer arthroskopischen Knieoperation wie bei einem sonstigen Patienten. Dies gilt auch dann,
wenn eine nicht vorgesehene Operationserweiterung erforderlich wird, weil der sich während der
Operation zeigende Knorpeldefekt größer ist, als von Arzt und Patient angenommen worden war.
Behandlungsableh- Verdeutlichung der Risiken und Darlegung der Gefahren, die mit der Behandlungsablehnung BGH NJW 1998, 1782 (1783)
nung durch Patienten verbunden sind. Dokumentation in der Krankenakte.
Behandlungs- Zwar obliegt dem Arzt die Wahl der Behandlungsmethode, wobei Hinweise auf Maßnahmen BGH NJW 1982, 2121;
alternativen erforderlich werden können, die zwar keinen Heilungserfolg versprechen, jedoch ein vorhandenes OLG München Urt. v. 29. 1. 2009
(siehe auch Leiden lindern oder erträglicher machen können. – 1 U 3836/05;
Wahlmöglichkeit) OLG Celle VersR 2008, 123;
OLG Hamm, VersR 1990, 855
Beweisführung Keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Arztes OLG München Urt. v. 24. 4. 2008
zum Nachweis für die Durchführung der Aufklärung. – 1 U 4364/07;
der Aufklärung Im Zweifel ist den Angaben des Arztes zu glauben, sofern seine Angaben in sich schlüssig sind. OLG München Urt. v.
Hat der Arzt keine konkrete Erinnerung an das Aufklärungsgespräch, genügt in Verbindung mit der 18. 12. 2008 – 1 U 2213/08;
schriftlichen Einwilligung die Aussage, dass regelmäßig Aufklärungen bei Eingriffen dieser Art OLG München Urt. v.
erfolgen. 29. 11. 2007 – 1 U 4986/07
Delegation Grundsätzlich ist Delegation an einen anderen Arzt möglich, allerdings ist sicherzustellen und zu BGH NJW-RR 2007, 310 f.
kontrollieren, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung erfolgt; bei schwierigen und seltenen
Eingriffen können zur Erfüllung der Organisationspflichten spezielle Aufklärungsanweisungen für
den aufklärenden, den Eingriff nicht durchführenden Arzt erforderlich sein.
Diagnostische Strenge Anforderungen, auch über entfernt liegende Komplikationen aufzuklären, wenn BGH VersR 1979, 720 f.
Eingriffe diagnostischer Eingriff nicht vital indiziert ist oder mit einem erhöhten schwerwiegenden Risiko BGH VersR 2009, 257 ff.
verbunden ist.
Dringlichkeit Über die tatsächliche Dringlichkeit ist ordnungsgemäß aufzuklären. Der Patient muss einen BGH NJW 1990, 2928 (2928):
Eindruck davon erhalten, mit welchen Folgen er zu rechnen hat, wenn er den Eingriff nicht OLG München Urt. v. 30. 3. 2007
vornehmen lässt, ob also die fragliche Operation absolut oder nur relativ indiziert ist. Fehlangaben – 1 U 5094/06
können die Einwilligung unwirksam machen.
Fortpflanzungs- Sicherheitsaufklärung über das Versagerrisiko einer Sterilisation erforderlich, um Unterhalts- BVerfG NJW 1998, 519 (521);
medizin haftung bei fehlenden Schutzvorkehrungen durch die Eltern zu vermeiden. BGH NJW 2008, 2846–2849;
Aufklärung über erforderliches Spermiogramm nach Sterilisierung des Mannes. OLG München Urt. v. 24. 7. 2008
Fehlerhafte Aufklärung über Schwangerschaftsabbruch bei geschädigtem Embryo – 1 U 5073/07;
(wrongful-life-Fälle) kann Haftung für Unterhaltsaufwand auslösen. BGH NJW 1992, 2961
(2961 – § 254 BGB);
BGH NJW 1987, 2923 f.;
BGH NJW 1984, 658 ff.
Honorar Der Honoraranspruch des Arztes entfällt, sofern der Arzt seine Aufklärungspflichten verletzt, der Patient OLG Nürnberg MDR 2008, 554
auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht eingewilligt hätte und die ärztliche Leistung für den
Patienten völlig unbrauchbar ist.
Kontrolluntersuchung Fehlende Aufklärung über Kontrolluntersuchungen können den Vorwurf eines groben OLG Köln VersR 2002, 1285
Behandlungsfehlers mit der Folge der Beweislastumkehr zu Lasten des Arztes begründen.
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Tabelle e3 Fortsetzung_1

Kosmetische OP Aufklärung in schonungsloser Offenheit und Härte auch unter Verwendung von abschreckenden BGH NJW 1991, 2349 (2349);
Farbbildern mit der Darstellung von Komplikationen (Narbenbildung, Entstellungen, Wundnekrosen, Oldenburg VersR 2001, 1381
Nachoperationen etc.)
Minderjährigkeit Pflicht zur Aufklärung der Eltern über die Schwangerschaft der minderjährigen Tochter: LG Köln PatR 2008, 87–90,
Wenn die Minderjährige für die Entscheidung über die Fortführung der Schwangerschaft die vergleiche aber auch
erforderliche Einsichtsfähigkeit vermittelt, bei Fortführung der Schwangerschaft kein besonderes BGH NJW 2007, 217 ff. zur
medizinisches Risiko zu prognostizieren ist, die Minderjährige zudem eine Unterrichtung der Eltern Aufklärung der Eltern bei OP
ausdrücklich untersagt, besteht keine Verpflichtung der behandelnden Gynäkologin zur und Vetorecht des Kindes
Unterrichtung der Eltern im Ergebnis.
Misserfolgsrisiko Insbesondere bei zweifelhafter Behandlungsindikation und hohem Misserfolgsrisiko besteht OLG Koblenz NJOZ 2004,
Aufklärungspflicht. 2655 ff.; LG Magdeburg Urt.
v. 12. 12. 2007 – 9 O 1257/06
(240), 9 O 1257/06
Nachoperation Über die Erforderlichkeit einer Nachoperation ist aufzuklären. BGH NJW 1987, 705 (706)
Neulandmedizin, Je mehr ein Eingriff dem Fortschritt der Wissenschaft (klinisches Experiment) und weniger dem OLG Oldenburg VersR 1997,
Forschung Patienten dient, umso umfassender und ausführlicher hat die Aufklärung ohne Einschränkungen 192;
zu erfolgen. BGH NJW 2006, 2477 ff.
„Je neuartiger und weniger erprobt ein Verfahren ist, „desto umsichtiger und behutsamer“ muss (Robodoc)
der Arzt nicht nur zu Werke gehen, sondern „desto eindringlicher und umfassender“ hat er den (nach 30)
Patienten auch aufzuklären . . . Zum anderen muss der Arzt aber auch auf den Erprobungscharakter
des Eingriffs hinweisen, wenn sich die neue Technik noch in der Experimentierphase befindet, . . .“
Notfalloperation Aufklärung unmittelbar vor dem Eingriff gegebenenfalls zulässig (Umstände des Einzelfalls) OLG Saarbrücken VersR 1988,
95
Off-Label Use von Die Verordnung eines Medikaments stellt rechtlich eine Körperverletzung im Sinne der § 223 ff. BGH NJW 2007, 2767–2771
Medikamenten oder StGB dar, die erst durch die Einwilligung des Patienten nach ordnungsgemäßer Aufklärung ihre Allgemeine Auffassung
Anwendung anderer Rechtfertigung erfährt. Bei dem Einsatz nicht zugelassener und nicht für diese Indikation (vgl. 3, 13, 16, 20, 21, 30)
noch nicht zuge- getesteter Medikation muss eine scharfe Nutzen-Risiko-Abwägung unter intensiver Aufklärung
lassener Medizin- erfolgen. Die Aufklärung hat sich auch auf die Anwendung nicht zugelassener Arzneimittel zu
produkte etc. erstrecken:
„Der Aufklärung über Behandlungsalternativen bedarf es nämlich grundsätzlich auch dann, wenn nach BGH NStZ 1996, 34 (34)
sich diese durch die Verwendung verschiedener Interponate unterscheiden und es sich bei dem
vom Arzt verwendeten Interponat – wie hier – um ein zulassungspflichtiges, aber nicht zuge-
lassenes Arzneimittel handelt (vgl. auch § 40 Abs. 1 Nr. 2 AMG). Unter diesen Umständen fehlt dem
eingesetzten Interponat, mag seine Verwendung auch einem international anerkannten Standard
genügen, gleichsam ein Gütesiegel, das – unabhängig von dessen tatsächlicher Qualität oder
Sicherheit – für die Entscheidung des einzelnen Patienten im Geltungsbereich des Arzneimittel-
gesetzes wesentlich sein kann, über das er mithin auch informiert sein muss.“
Operations- Unterbrechung der OP (wenn nicht vital indiziert) zur Aufklärung und Einholung der Einwilligung BGH Rechtsmedizin 2004 (14)
erweiterung (Rechtsprechung nicht einheitlich, siehe Nachweise). 485–488; BGH NJW 1977,
337 (338); OLG Sachsen-
Anhalt, NJW-RR 2008, 270 f.
Relative Indikation Wenn eine Operation nur relativ indiziert ist, weil auch eine konservative Maßnahme einen BGH NJW 2000, 1788 (1789)
Therapieerfolg herbeiführen kann, ist eine umfassende Aufklärung erforderlich.
Riskante „Kommen derart schwerwiegende Nebenwirkungen eines Medikamentes in Betracht, so ist neben BGH NJW 2005, 1716 ff.
Medikation, dem Hinweis in der Gebrauchsinformation auch eine Aufklärung durch den das Medikament
gefährliche verordnenden Arzt erforderlich.“
Präparate „Die Medikation verpflichtet den Arzt dazu, den Kranken über Dosis, Unverträglichkeit und (nach 16)
Nebenfolgen ins Bild zu setzen. Die Instruktionspflicht reicht um so weiter, je gefährlicher das
Präparat ist.“
Vor dem ersten Einsatz eines Medikaments, dessen Wirksamkeit in der konkreten Behandlungs- BGH NJW 2007, 2771–2773
situation zunächst erprobt werden soll: vollständige Aufklärung über Risiken, hier: 35 %
nachteilige Nebenwirkungen.
Risikoerhöhung Im Rahmen der Eingriffsaufklärung ist der Arzt nicht verpflichtet, ungefragt darüber aufzuklären, OLG Sachsen-Anhalt MDR
dass Wundheilungsstörungen bei Rauchern im statistischen Durchschnitt häufiger auftreten als 2009, 206
bei Nichtrauchern.
Erhöht sich ein Risiko erheblich gegenüber dem ersten operativen Eingriff, ist dies dem Patienten OLG Köln VersR 2009, 261 f.;
mitzuteilen. Aufklärung über signifikante Erhöhung des Risikos (Schlaganfallrisiko bei bereits BGH MDR 2009, 281 f.
erlittenem Schlaganfall).
Schädigung durch Nur in seltensten Fällen (Ausnahmecharakter) kann eine Aufklärung entbehrlich sein, wenn der BGH NJW 1959, 814 (815);
Aufklärung Arzt damit rechnen muss, dass er dem Patienten eher schadet als nutzt. OLG Köln, MedR 1988, 184
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Tabelle e3 Fortsetzung_2

Seltene Risiken Nach allgemeiner Auffassung führt ein Verstoß gegen die sog. Grundaufklärung dazu, dass der
Eingriff mangels Einwilligung rechtswidrig ist:
„Die Grundaufklärung setzt nämlich voraus, dass der Patient auch einen Hinweis auf das schwerste BGH MedR 1996, 213 (214)
in Betracht kommende Risiko erhalten hat, welches dem Eingriff spezifisch anhaftet.“
Bei möglicherweise verheerenden Ausgängen fordert der BGH sogar bei einem äußerst geringen BGH NJW 1992, 743 ff.
Risiko, dass der Patient rechtzeitig und umfassend aufzuklären ist.
Grundsätzlich hat der Arzt den Patienten auch über seltene, sogar äußerst seltene Risiken BGH VersR 2006, 838;
aufzuklären, wenn deren Realisierung die Lebensführung des Patienten schwer belasten würde BGH VersR 2000, 725 (726);
und die entsprechenden Risiken trotz ihrer Seltenheit für den Eingriff spezifisch, für den Laien OLG Oldenburg VersR 2008,
aber überraschend sind. 1496–1498
Standard- Aufklärung, wenn ernsthafte Stimmen in der Wissenschaft gewichtige Bedenken gegen eine zum BGH VersR 1996, 233;
behandlung Standard gehörende Behandlung und die damit verbundenen Gefahren äußern. BGH VersR 1978, 41 (42)
Studien Sofern es sich um Studien zur Zulassung neuartiger Medikamente handelt, ist der Patient darüber Siehe Anforderungen des AMG
vollständig und umfassend aufzuklären. Es muss eine Aufklärung über Wesen, Bedeutung, Risiken
und Tragweite der klinischen Prüfung erfolgen. Ebenfalls ist darüber aufzuklären, dass die
Teilnahme an der klinischen Prüfung jederzeit beendigt werden kann (zu weiteren gesetzlichen
Vorgaben siehe §§ 40 ff. AMG)
Verharmlosung Verharmlosende Aufklärung bei zweifelhafter Indikation und hohem Risiko ist zu unterlassen. BGH NJW 1997, 1637
Wahlmöglichkeit „Es liegt das Gebot zu Grunde, dass der Patient aufgeklärt werden muss, wenn es mehrere BGH NJW 2000, 1788 f.;
medizinisch indizierte und übliche Behandlungsmethoden gibt, die unterschiedliche Risiken oder BGH NJW 1998, 2734;
Erfolgschancen haben. Dies muss dann gelten, wenn eine Operation durch eine konservative BGH NJW 2005, 1718 f
Behandlung vermieden werden kann oder erst nach deren erfolgloser Vorschaltung indiziert ist. OLG Sachsen-Anhalt
Auch in einem solchen Fall besteht nämlich eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, so dass MDR 2008, 745 f.
dieser nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Wahrung seines Selbstbestimmungs-
rechts durch die gebotene vollständige ärztliche Belehrung in die Lage versetzt werden muss,
eigenständig zu entscheiden, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen soll und in welchem
Zeitpunkt er sich auf welches Risiko einlassen will.“
Wirtschaftliche Über Kosten, günstigere Alternativbehandlungen, fehlende Kostenübernahme durch die Kranken- BGH NJW 1983, 2630;
Umstände kassen (ggf. Off-Label Use) muss der Patient zunehmend informiert werden. KG Berlin NJW-RR 2000,
Teure Therapien ohne wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit und fehlende Kostentragung 35 (36);
durch die Krankenkassen bedürfen der ausführlichen Aufklärung über diese Umstände OLG Hamm NJW 2002,
(ansonsten: Schadensersatz in Form der Freistellung von den Kosten). 307 (308)
„Der Kassenpatient erwartet grundsätzlich eine Behandlung nach den Regeln der kassenärztlichen OLG Stuttgart NJW-RR 2002,
Versorgung. Wenn die Behandlungsseite weiß, dass eine bestimmte ärztliche Behandlung von der 1604 f.
gesetzlichen Krankenkasse nicht oder nur unter bestimmten, fraglich vorliegenden Voraussetzun-
gen bezahlt wird, hat sie deshalb den Patienten vor Abschluss des Behandlungsvertrages darauf
hinzuweisen.“
Zuwarten Stellt das Zuwarten eine vernünftige Behandlungsalternative dar, ist darüber aufzuklären. BGH NJW 1998, 1784 (1785);
Brand. OLG GesR 2007, 575 f.
Zeit/Rechtzeitigkeit Bei einem minimalinvasiven Eingriff ist eine Aufklärung am späten Nachmittag des Tages vor der OLG München Beschl. v.
Operation ausreichend. Keine Vorverlagerung der Aufklärungspflicht bei Behandlungsalternativen 21. 7. 2008 – 1 U 2755/08;
(Schnittentbindung): erst im Zusammenhang mit der konkreten Entbindungssituation/ Indikation. OLG Bamberg VersR 2009,
259–261; OLG Koblenz
VersR 2009, 70 f.

AMG, Arzneimittelgesetz; BGH, Bundesgerichtshof; BVerfG, Bundesverfassungsgericht; IV ZR, IV. Senat für Zivilsachen des BGH; KG Berlin, Kammergericht Berlin; MedR, Medizinrecht; NJOZ,
Neue Juristische Online Zeitschrift; NJW-RR, Neue Juristische Wochenschrift; Rechtsprechungs-Report; NStZ; Neue Zeitschrift für Strafrecht; OLG, Oberlandesgericht
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TABELLE e4

Aktuelle oberlandesgerichtliche Rechtsprechung

Methodik:
> Recherche in der Datenbank Juris Online mit insgesamt 1 004 577 gerichtlichen Entscheidungen am Abrufdatum 10. 4. 2009
> Einjahreszeitraum vom 1. 4. 2008 bis zum 31. 3. 2009: 31 167 gerichtliche Entscheidungen
> Verknüpfung mit den Schlagworten „OLG“, „Arzt/Ärztin“, „Aufklärung“ und „Einwilligung“
– Gerichtliche Entscheidungen: 46
– Gerichtliche Entscheidungen mit Entscheidungsrelevanz der Aufklärung: 35
– Fehlerhafte Aufklärung und Verurteilung des Arztes: 10 Entscheidungen
– Keine Fehler bei der Aufklärung bzw. Annahme einer hypothetischen Einwilligung durch den Patienten trotz Aufklärungsfehlern- und Aufklärungs-
mängeln: 25 Entscheidungen
Cave: Bisweilen werden Entscheidungen der Oberlandesgerichte zur ärztlichen Aufklärung vom BGH wegen Rechtsfehlern aufgehoben.

Oberlandesgericht Aus den Entscheidungsgründen (teilweise wurde die Revision zum BGH zugelassen, mit möglicherweise
Aktenzeichen anderem bisher nicht veröffentlichtem Ausgang)
OLG München Urt. v. 26. 3. 2009 Unzureichende Aufklärung über Erfolgschancen einer Hüftimplantation bei Cox-Arthrose; fehlerhafte Aufklärung über
– 1 U 4464/08 verminderte Erfolgswahrscheinlichkeit
OLG München Urt. v. 26. 2. 2009 Ordnungsgemäße Aufklärung über Niereninsuffizienz; zu den Erfordernissen einer laienorientierten Aufklärung
– 1 U 4123/08
OLG München Urt. v. 29. 1. 2009 Ordnungsgemäße Aufklärung über die Alternative einer sekundären Sektio; hinreichende Aufklärung über Risiken bei
– 1 U 3836/05 der Entbindung im Großen und Ganzen
OLG München Urt. v. 15. 1. 2009 Ordnungsgemäße Risikoaufklärung über erhebliche Risiken bei einer Laparoskopie, umfangreiche Ausführungen zu
– 1 U 3950/08 den Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung
OLG München Urt. v. 18. 12. 2008 Keine Aufklärungspflicht über alternative Operationsmethoden, die keine wesentlichen Unterschiede oder Risiken
– 1 U 2564/08 aufweisen, Wahl der Behandlungsmethode dann Sache des Arztes
OLG Brandenburg Ordnungsgemäße Aufklärung über Alternativen zu einer Hämorrhoiden-Operation und deren Risiken; Indizwirkungen
Urt. v. 18. 12. 2008 – 12 U 115/08 des Aufklärungsbogen über Umfang der Aufklärung
OLG München Urt. v. 18. 12. 2008 Zur Verdeutlichung des Für und Wider bei einer kosmetischen OP in allen Konsequenzen; keine überzogenen
– 1 U 2213/08 Anforderungen an die dem Arzt obliegende Beweislast der ordnungsgemäßen Aufklärung; Aspekte der Einwilligungs-
fähigkeit beim erwachsenen Patienten
OLG Sachsen-Anhalt Hypothetische Einwilligung bei Spritzenabszess nach einer medikamentösen intramuskulären Schmerztherapie bei
Urt. v. 2. 12. 2008 – 1 U 27/08 nicht erfolgter Risikoaufklärung
OLG Köln Beschl. v. 1. 12. 2008 Schadensersatz bei Beseitigung einer doppelten Nierenanlage bei unzureichender Eingriffs- und Risikoaufklärung nur,
– 5 U 86/08 wenn das „Tauschrisiko der Behandlung das Krankheitsrisiko“ übersteigt
OLG München Urt. v. 13. 11. 2008 Ordnungsgemäße Aufklärung insbesondere keine Verpflichtung zur Aufklärung über kontraindizierte Methoden bei
– 1 U 2736/08 Hüft-TEP
OLG Brandenburg Unzureichende Risikoaufklärung über Infektionsrisiko und Wundheilungsstörungen, die zur Amputation führen können,
Urt. v. 13. 11. 2008 – 12 U 104/08 vor Operation einer Hammerzehe
OLG Köln Urt. v. 29. 10. 2008 Ordnungsgemäße Aufklärung über Risiken einer Hepatitis-A Impfung gemäß dem Stand und den Erkenntnissen der
– 5 U 88/08 Wissenschaft zum Zeitpunkt der Impfung und den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission
OLG München Urt. v. 25. 9. 2008 Keine hinreichende Aufklärung über Behandlungsalternativen bei echter Wahlmöglichkeit. „Die Entscheidung, ob dem
– 1 U 3198/07 Patienten das niedrigere Mortalitätsrisiko wichtiger ist und er dafür größere Gefahren im Bereich Impotenz und
Inkontinenz eingeht oder ob er sich mit einer 10 % niedrigeren Heilungschance begnügt, weil er größere Angst vor
diesen Komplikationen hat, ist eine sehr schwierige und höchstpersönliche Entscheidung. Eine solche Entscheidung
kann nur der Patient selbst treffen.“
OLG Köln Beschl. v. 3. 9. 2008 Unzureichende Aufklärung der Patientin im Kontext der horizontalen Arbeitsteilung; begründete Zweifel an der
– 5 U 51/08, I-5 U 51/08 ordnungsgemäßen Aufklärung des zuweisenden Arztes bei Überraschungsbefund („Zwitter“) während der OP;
Entnahme der weiblichen Geschlechtsorgange nicht von der Einwilligung gedeckt
OLG Köln Urt. v. 27. 8. 2008 Keine unzureichende Risikoaufklärung über Risiken, die zum Zeitpunkt des Eingriffs noch nicht bekannt waren
– 5 U 229/06 (Anejakulation nach Sigmaresektion)
OLG Köln Urt. v. 25. 8. 2008 Fehlerhafte Aufklärung und Information, dass ein anderer Arzt, als mit der Patienten besprochen, die Operation
– 5 U 28/08 durchführt; Beschränkung der Einwilligung der Patientin auf einen bestimmten Operateur
OLG Bamberg Urt. v. 25. 8. 2008 Hinreichende Risikoaufklärung über mangelnde Durchblutung und erhöhte Gerinnungshemmung (beidseitige
– 4 U 33/08 Erblindung nach Bypass-OP bei zusätzlich fraglichem Kausalzusammenhang zwischen OP und Schaden)
OLG München Urt. v. 14. 8. 2008 Ordnungsgemäße Risikoaufklärung über Hämatom, Nervenverletzung und Infektion vor einer Injektion;
– 1 U 3709/07 Risikoaufklärung über Spritzenabszess nicht erforderlich
OLG Frankfurt Urt. v. 5. 8. 2008 Hinreichende Risikoaufklärung der Eltern über lebensbedrohliche Nachblutungen nach Tonsillektomie mit
– 8 U 267/07 Hirnschädigung bei einem 6-jährigen Kind
OLG Bamberg Beschl. v. Keine vorverlagerte Aufklärungspflicht zu einer Entbindungssituation, die sich zum Zeitpunkt des Arzt-Patientin-
28. 7. 2008 – 4 U 115/07 Gesprächs noch nicht gestellt hat
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Tabelle e4 Fortsetzung

OLG München Urt. v. 24. 7. 2008 Unterlassene Sicherungsaufklärung über die Möglichkeit einer Schwangerschaft und Misserfolgsquote nach Tuben-
– 1 U 5073/07 sterilisation, allerdings ist der Klägerin als insoweit beweisbelasteten Partei nicht gelungen den Nachweis zu führen,
dass bei einer entsprechenden Aufklärung die ungewollte Schwangerschaft nicht ebenfalls entstanden wäre
OLG Dresden Urt. v. 24. 7. 2008 Fehlerhafte Risikoaufklärung über Nervenirritationen nach intravenöser Injektion in die Ellenbeuge, Eingriff aber über
– 4 U 1857/07 hypothetische Einwilligung gedeckt
OLG München Beschl. v. 21. 7. 2008 Rechtzeitigkeit der Aufklärung bei Verspätung des Patienten am späten Nachmittag vor einer minimalinvasiven
und 5. 6. 2008 – 1 U 2755/08 Entfernung der Gallenblase
OLG Brandenburg Urt. v. 17. 7. 2008 Zur zulässigen Delegation der erforderlichen Aufklärung an einen anderen Arzt, Rechtfertigung des Eingriffs durch
– 12 U 221/07 hypothetische Einwilligung; Zurückverweisung wegen eines Verfahrensfehlers
OLG Oldenburg Urt. v. 25. 6. 2008 Fehlende Aufklärung über chiropraktische Behandlung im Großen und Ganzen und fehlende Risikoaufklärung speziell
– 5 U 10/08 über die Möglichkeit einer behandlungsbezogenen Verletzung der Arteria vertebralis
OLG Hamm Urt. v. 16. 6. 2008 Keine Aufklärungspflicht über das auch dem Laien bekannte allgemeine Wundinfektionsrisiko, aber spezielle
– 3 U 148/07 Aufklärungspflicht bei erhöhtem Wundinfektionsrisiko durch Diabetes mellitus, aber Rechtfertigung des Eingriffs durch
hypothetische Einwilligung bei medizinisch sinnvollem Eingriff ohne echte Behandlungsalternative
OLG Koblenz Urt. v. 12. 6. 2008 Bei nachgewiesener Aufklärung durch den Arzt ist der Hinweis, diese nicht verstanden zu haben, unerheblich, wenn
– 5 U 1630/07 dem Arzt dieses unzureichende Verständnis des Patienten nicht offensichtlich war
OLG Sachsen-Anhalt Rechtswidrige Implantation von Akupunkturnadeln im Ohr, da kein ärztliches Aufklärungsgespräch, sondern lediglich
Urt. v. 5. 6. 2008 – 1 U 104/07 die Überreichung des Aufklärungsbogens durch Sprechstundengehilfin stattgefunden hatte
OLG Brandenburg Unterbliebene zahnärztliche Aufklärung über die Risiken der Abstoßung eines Zahnimplantates; kein Nachweis einer
Urt. v. 29. 5. 2008 – 12 U 241/07 hypothetischen Einwilligung
OLG Stuttgart Urt. v. 20. 5. 2008 Der Hinweis auf ein erhöhtes Kariesrisiko bei festsitzenden Spangen ist Bestandteil der therapeutischen Sicherheits-
– 1 U 122/07 und nicht der Risikoaufklärung, wobei diesbezügliche Fehler von Seiten des Patienten bewiesen werden müssen, was
vorliegend nicht gelang
OLG München Urt. v. 15. 5. 2008 Entscheidung über ordnungsgemäße Aufklärung erst nach Anhörung der Zeugen und Parteien (im Gegensatz zum
– 1 U 4810/07 Landgericht)
OLG Köln Urt. v. 28. 4. 2008 Unzureichende Risikoaufklärung über die Verletzung des Nervus femoralis bei operativer Entfernung einer retro-
– 5 U 192/07 peritonealen Raumforderung mit auffälliger Verbindung zum Neuroforamen L4 links. Eigenmächtige Behandlung
mangels Einwilligung in die Operation. Keine Annahme einer hypothetischen Einwilligung, da Klägerin vorträgt, sie
hätte sich bei Kenntnis des Risikos von einem Neurochirurgen und nicht einem Urologen operieren lassen
OLG München Urt. v. 24. 4. 2008 Zur Aufklärung über Infektionsrisiko, was nicht im Aufklärungsbogen angeführt ist und zu Fragen der Glaubwürdigkeit
– 1 U 4364/07 der Parteien: „Auch ein Arzt, der kein Formular benutzt oder ein Formular unterzeichnen lässt, das nicht den gesamten
Inhalt des Gesprächs widerspiegelt, und dem für den konkreten Einzelfall keine Zeugen zu Verfügung stehen, muss
eine faire und reelle Chance haben, den ihm obliegenden Beweis für die Durchführung und den Inhalt des Aufklärungs-
gesprächs zu führen.“
OLG Köln Urt. v. 14. 4. 2008 Fehlende Risikoaufklärung über die um den Faktor 10 bis 20 erhöhte dauerhafte Recurrenzparese (normal zwischen
– 5 U 135/07 0,5 bis 1,5%) bei beidseitiger Rezidivstrumektomie; keine hypothetische Einwilligung, wenn Patient vorträgt, dass er
zunächst nur die einseitige Operation bei Kenntnis des Risikos gewählt hätte
OLG Brandenburg Fall der therapeutischen Sicherheitsaufklärung bei fehlenden Hinweisen über operative Revision bei einer
Urt. v. 10. 4. 2008 – 12 U 121/06 Handgelenksfraktur; aber fehlende Beweiserbringung durch den Patienten
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KASTEN e1

Voraussetzungen der (mutmaßlichen, hypothetischen) Einwilli-


gung in einen ärztlichen Heileingriff (vergleiche insbesondere
3, 6, 7, 10, 13, 15, 16, 18, 19, 22, 29–32 des Literaturverzeich-
nisses)
1. Einwilligung: „Volenti non fit iniuria“ („Dem Einwilligenden geschieht kein Unrecht“)
„Die Einwilligung in den ärztlichen Heileingriff bedeutet nämlich in dem durch sie gezogenen Rahmen
einen Verzicht auf den absoluten Schutz des Körpers vor Verletzungen, die mit dem Eingriff verbunden
sind, darüber hinaus das Aufsichnehmen von Gefahren, die sich aus Nebenwirkungen der Behandlung
und möglichen Komplikationen ergeben. Fehlt die wirksame Einwilligung, ist der in der ärztlichen Heil-
behandlung liegende Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten rechtswidrig.“ (BGH NJW 1989,
1533 [1535] zur Eingriffsaufklärung bei Injektionen)
Disponibles Rechtsgut
> Individualrechtsgut, das der Disposition des Patienten unterliegt, wie die körperliche Unversehrtheit
> Keine Dispositionsbefugnis zur eigenen Tötung mithilfe des Arztes (wegen Strafbarkeit der Tötung
auf Verlangen nach § 216 StGB)
Vom Berechtigten erteilt
> Rechtsgutträger (Patient)
> Gesetzlicher Vertreter bei Minderjährigen (§ 1629 BGB)
> Betreuer beziehungsweise bei schwerwiegenden Eingriffen zusätzlich mit Genehmigung des
Vormundschaftsgerichts (§ 1904 BGB) bei unter Betreuung stehenden Personen
Zeitpunkt der Einwilligung
> Rechtzeitige Aufklärung vor dem Eingriff (BGH NJW 2003, 2012 [2013])
> Nachträglich eingeholte Einwilligung oder Genehmigung reicht nicht aus
> Fortbestehen zum Zeitpunkt des Eingriffs und kein Widerruf durch den Patienten
Einwilligungsfähigkeit
Nicht Geschäftsfähigkeit, sondern die Fähigkeit nach sittlicher und geistiger Reife, die Bedeutung und
Tragweite der Einwilligung zu erkennen und nach dieser Einsicht zu handeln (vgl. aber auch Aufklärung
und Einwilligung der Eltern bei einwilligungsfähiger Minderjähriger bei relativ indiziertem Eingriff BGH
NJW 2007, 217 [218])
Einwilligungsmöglichkeit
> Kein Vorliegen von Willensmängeln
> Freie Entscheidungsfindung des Betroffenen
> Kein Zwang, Druck, Täuschung oder Drohung
Kundgabe nach außen
> Ausdrücklich (überwiegend für ärztliche Eingriffe)
> Schlüssig
> Konkludent (stillschweigend)
§ 228 StGB (Ausführlich siehe BGH NJW 2004, 1054 [1055])
> Keine Sittenwidrigkeit der Tat (zum Beispiel Verstümmelungsoperation)
Subjektives Rechtfertigungselement
Arzt muss in Kenntnis der Einwilligung durch den Patienten, die Vertreter des Minderjährigen, den
Betreuer oder das Vormundschaftsgericht handeln.
2. Mutmaßliche Einwilligung
BGH NJW 1988, 2310 ff.: „Die mutmaßliche Einwilligung bildet einen eigenständigen Rechtfertigungs-
grund und stellt nicht lediglich einen Unterfall des rechtfertigenden Notstandes dar. Bei medizinisch in-
dizierten ärztlichen Eingriffen, insbesondere bei der Operationserweiterung, ist die Zulässigkeit ärztli-
chen Handelns auf der Grundlage mutmaßlicher Einwilligung des Patienten nicht auf Fälle vitaler Indi-
kation beschränkt.“ Fortführung in BGH NJW 2000, 885 ff.
Grundlage
Eigenständiger gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtfertigungsgrund
Anwendungsbeispiel
Befragung des Patienten zur Einholung der konkreten Einwilligung ist nicht möglich (Unfall: Bewusstlo-
sigkeit, Notfall: Koma-Patienten, Narkotisierung: Frage nach Operationserweiterung)
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KASTEN e1 Fortsetzung

Subsidiarität
Kein Rückgriff auf mutmaßliche Einwilligung, wenn Einwilligung noch rechtzeitig vor dem Eingriff ein-
geholt werden kann, gegebenenfalls Operationsunterbrechung vor Operationserweiterung, wenn kein
vitaler Grund dagegen spricht und es sich nicht nur um belanglose Erweiterung handelt
Kein erkennbar entgegenstehender Wille
Es darf kein (ausdrücklich oder konkludent) erklärter entgegenstehender Wille bekannt oder erkennbar
sein; Billigung durch den Betroffenen, sofern Nachfrage möglich gewesen wäre
Interesse des Betroffenen
Auszugehen ist nicht von einer objektivierten Interessenabwägung, sondern es ist allein auf das sub-
jektive – auch unvernünftige – Interesse des Rechtsgutträgers abzustellen
Subjektives Rechtfertigungselement
Handeln im Bewusstsein der objektiven Merkmale
3. Hypothetische Einwilligung
BGH 1991, 2342 (2343): „Der Einwand, der Patient würde bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die
Risiken des Eingriffs seine Einwilligung erteilt haben, ist grundsätzlich beachtlich, wenn auch an einen
dahingehenden Nachweis, der dem Arzt bzw. dem Krankenhausträger obliegt, strenge Anforderungen
zu stellen sind, damit nicht auf diesem Wege der Aufklärungsanspruch des Patienten unterlaufen
wird ... Gedankliche Voraussetzung der sogenannten hypothetischen Einwilligung ist aber stets die
Hypothese einer ordnungsgemäßen, das heißt aber auch: vollständigen, Aufklärung.“
Ursache
Unvollständige, nicht ordnungsgemäße oder unterlassene Aufklärung
Voraussetzung
Abwägung zwischen Selbstbestimmungsrecht, mutmaßlichem Willen und gesundheitlichen
Interessen
Beurteilung, ob der Patient bei ordnungsgemäß erfolgter Aufklärung eingewilligt hätte
(BGH NStZ-RR 2004, 16)
Nachweis
Strenge Anforderungen und Voraussetzungen (BGH NJW 2007, 2771 [2773]; NJW 1998, 2734
[2734]; OLG Koblenz NJW-RR 2002, 310 [311])
> Keine Aushöhlung des Selbstbestimmungsrechts
> Kein Unterlaufen des Aufklärungsrechts
Entfallen der Rechtswidrigkeit
Sofern der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung und lege artis Behandlung (BGH NStZ-RR 2007,
340 [341]) eingewilligt hätte (hohe Anforderungen zum Nachweis dieser Behauptung)
Beweislast Strafrecht:
In dubio pro reo (BGH NStZ-RR 2004, 16 [17]), jedoch ist im Rahmen der richterlichen Beweiswürdi-
gung Schwere, Indikation, Behandlungsalternativen etc. abzuwägen, insbesondere, wenn ein echter
Entscheidungskonflikt vorgetragen wird (30, 31)
Nur bei lege artis Behandlung (BGH NStZ-RR 2007, 340 [341])
Beweislast Zivilrecht:
Beweislast beim Arzt (kann geltend machen, dass der Patient bei erfolgter Aufklärung eingewilligt hät-
te); Patient kann dagegen anführen, dass er sich dann in einem Entscheidungskonflikt (BGH 1994,
2414 [2415]; OLG Koblenz NJW-RR 2002, 310 [311]) befunden hätte, Beweislast wieder beim Arzt,
wenn Patient plausible Gründe vorgetragen hat, dass er sich gegen einen Eingriff oder gegen den
Eingriff zu diesem Zeitpunkt entschieden hätte

BGB, Bürgerliches Gesetzbuch; BGH, Bundesgerichtshof; NJW, Neue Juristische Wochenschrift, NStZ-RR, Zeitschrift für
Strafrecht Rechtssprechungs-Report; OLG, Oberlandesgericht; StGB, Strafgesetzbuch; VersR, Versicherungsrecht