JURISPRUDENCIA SUCESIONES 2019 VIII B - Documentos de Google

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil seis (2006)
Referencia: Exp. No. 25843-31-84-001-1999-00037-01
Decídese el recurso de casación interpuesto por los

señores BEATRIZ GONZÁLEZ DE SIERRA, MARÍA
CRISTINA, JORGE ENRIQUE, FRANCISCO y CLARA
PATRICIA GONZÁLEZ RIVERA, respecto de la sentencia de
fecha 5 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del
proceso ordinario por ellos promovido frente a la señora ANA
LEONOR GONZÁLEZ DE SALAZAR.
ANTECEDENTES
1. Los demandantes solicitaron se declarara nulo, de

nulidad absoluta, el testamento otorgado por la señora Emma
González de Cabrera mediante la escritura pública No. 120 de
6 de abril de 1982 de la Notaría Segunda de Ubaté; que la
sucesión de la causante debía regirse por la memoria
testamentaria contenida en la escritura 1944 de 25 de octubre
de 1971 de la Notaría Trece de Bogotá o, en subsidio, por las
normas de la sucesión intestada; que se declarara nula la
asignación testamentaria hecha en el instrumento antes
mencionado a favor de la señora Ana González de Salazar y
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Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil
que la única asignación válida era la hecha al señor Guillermo

González Rivera, padre de los demandantes.
Consecuentemente, que se declarara, de una parte, sin

valor ni efecto la partición y adjudicación de los bienes que se
hizo por el Juzgado Promiscuo de Familia de Ubaté donde se
adelantó el juicio de sucesión de la causante y, de la otra, que
eran inoponibles a los demandantes todas las ventas o actos
de disposición de los bienes relictos hechas a favor de
terceros; se ordenara la cancelación en la oficina de registro
de las adjudicaciones hechas y se condenara a la demandada
a restituir los bienes de la citada sucesión con sus frutos
producidos, o que hubieren podido producir, con la corrección
monetaria e intereses desde que los recibió hasta cuando se
produjera la restitución.
Apuntalada en la nulidad del testamento, se formularon

otras pretensiones subsidiarias, en ejercicio de la acción de
petición de herencia y de la acción de dominio.
2. La causa petendi puede resumirse así:
A. La señora Emma González de Cabrera suscribió ante

el Notario Segundo de Ubaté la escritura pública número 120
de 6 de abril de 1982, contentiva de su testamento.
B. La comparecencia y otorgamiento de la memoria

testamentaria no se hizo ante los testigos de ley, si bien al
final del acto escriturario aparecieron suscribiéndolo los
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señores Guillermo Franco Castillo, María Luisa Quijano y Mario

Romero Julio.
C. Ninguno de los testigos estaba domiciliado en Ubaté y
en el testamento no se dejó constancia, como ordena la ley,
del lugar de su domicilio.
D. Los testigos eran dependientes de la testadora y por tal

razón eran fácilmente influenciables en su voluntad.
E. El Notario no dio fe de que la testadora se hallara en

entero juicio como lo manda la ley y el acto testamentario no
da cuenta tampoco de que las disposiciones testamentarias
hubieren sido dictadas por la testadora.
F. El testamento no fue leído en alta voz, no lo fue por el

notario, ni por ninguno de los testigos por designación de
este; durante la lectura no estuvieron a la vista todas las
personas que por ley deben intervenir en el otorgamiento,
esto es, el notario, el testador y los testigos.
G. Del texto mismo del testamento impugnado se deduce

que solo fue leído a la testadora, no se sabe por quien, y no lo
fue en un solo acto.
3. La demandada se opuso a las pretensiones de la

demanda y formuló las defensas que denominó “autenticidad y
validez del testamento”, “preclusión del término para tachar el
documento y su validez” y “reconocimiento implícito del
documento en el proceso anterior de sucesión”.
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4. El fallo de primera instancia, desestimatorio de las

súplicas del libelo, fue confirmado por el Tribunal Superior de
Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación formulado
por los demandantes.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
En lo fundamental, señaló el ad quem que en materia de

testamentos abiertos, además de las formalidades generales
previstas en el Decreto 960 de 1970, se deben cumplir todas
las formas o ritualidades preceptuadas por los artículos 1070 a
1075 del Código Civil que, en caso de no satisfacerse, originan
una nulidad externa del acto.
Respecto de estas últimas puntualizó que ellas consistían

en que el acto debe ser presenciado “por un mismo
funcionario y unos mismos testigos hábiles, el tenor de las
disposiciones testamentarias debe ser leído en voz alta por el
notario a los testigos y al testador quien mientras tanto estará
a la vista”, y debe ser firmado por estos.
Luego de transcribir algunas sentencias de esta

Corporación, precisó que las ritualidades antes señaladas “no
generan nulidad si se cumplen, aunque no se anote el
cumplimiento de la ritualidad” (fl. 23).
Mencionó que de manera general, se presume la

capacidad y el estado mental del testador y que como su
omisión en la anotación no implica nulidad del acto, quien la
alega debe demostrarla atacando el acto jurídico desde el
punto de vista sustancial.
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Después de aludir a las pruebas que fueron practicadas

en el curso del proceso, se ocupó del análisis de los requisitos
esenciales del testamento que fueron presuntamente omitidos,
para señalar respecto de los relativos a la constancia del
domicilio de los testigos y al nombre del testador, que se
suplían con la ausencia de duda sobre la identidad de unos y
otros, y que el actor no desconocía quienes fungieron como
tales, ni quién fue la testadora. Agregó que aunque se
pretendió establecer una presunta inhabilidad de los testigos,
no se probó que alguno de estos no fuera domiciliado en
Ubaté o que tuviera algún vínculo de dependencia con la
testadora.
En lo concerniente al otorgamiento del testamento,

manifestó que la ley no manda que las disposiciones
testamentarias deban dictarse al notario por el testador,
“resultando irrelevante si fue el propio testador quien lo hizo o
alguien por su autorización”, o que se alegara que fue un
tercero quien lo escribió, pues aún admitiéndolo, “no era lo
mismo que decir que fue un tercero quien testó”.
Y aunque la escritura da fe de que fue leído a la

otorgante -prosiguió-, ello no implicaba que no hubiere sido
leído a los testigos, cuando estos aparecen suscribiéndolo,
pues operaba la presunción de que las formalidades se
cumplieron, “sin que no aparecer consignado el hecho reste
eficacia al instrumento” (fl. 31). Concluyó que las pruebas no
indican que se hubiere omitido este requisito esencial, pero
que vista la declaración de Mario Romero, así como la del
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Notario que autorizó la escritura pública, no quedaba duda que

tanto el testador, como los demás testigos y el notario
estuvieron en el acto, por lo que no había sido contradicha la
presunción de legalidad que cobijaba al testamento.
EL RECURSO DE CASACIÓN
La demanda de casación contiene dos cargos, formulados

ambos con apoyo en la causal primera de casación que
consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que
serán despachados en el mismo orden en que han sido
propuestos.
CARGO PRIMERO
Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la

sentencia de violar en forma directa los artículos 1047, 1055,
1060, 1064, 1067, 1072, 1073, 1074, 1083, 1084, inc 1°,
1321, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil; Ley 50 de 1936,
art. 2° e inciso 1° del art. 11 de la Ley 95 de 1890 por falta de
aplicación; arts. 1083, inc. 2° del Código Civil, inciso 2° del
art. 11 de la Ley 85 de 1890 por aplicación indebida.
En su labor de sustentación, señaló el censor que el

testamento en un acto jurídico solemne y como tal debe
contener todas las estipulaciones y formalidades que la ley
establece, y en el caso del testamento no privilegiado, su
otorgamiento se encuentra rodeado de especiales
solemnidades, “ad sustantian actus, ad solemnitaten y ad
probationen” (sic), lo que implica que todos los elementos de
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su esencia y naturaleza señalados en la ley deben estar

contenidos en la escritura que lo solemnice, y lo que no conste
en ella no existe, ni se puede acreditar con posterioridad, ni
de otra manera.
Después de citar varios doctrinantes foráneos, señaló

que “omitir la mención de los requisitos o solemnidades en
acto escriturario que contiene el testamento, como ha ocurrido
en el caso que nos ocupa, se traduce en que no fueron
observadas, y como tal conducen a la invalidez del acto
testamentario” (fl. 15).
Agregó que cuando el Tribunal sostiene que “todas las

ritualidades que la ley exige cumplir, pero no precisa
consignar, no generan nulidad si se cumplen, aunque no se
anote el cumplimiento de tal ritualidad”, violó los arts. 1055,
1064 y 1067 del C.C., que distinguen el testamento solemne
del menos solemne o privilegiado, exigiendo para el primero
rigurosas formalidades que deben obrar en la escritura misma,
so pena de invalidez, y “borró de un tajo la diferencia
sustancial entre el testamento solemne y el menos solemne,
pues dichas menciones son, precisamente, las que marcan la
diferencia establecida por la ley entre uno y otro” (fl. 20); del
mismo modo está violando el segundo inciso del art. 11 de la
ley 85 de 1890, que convalida por vía de excepción el acto
testamentario, frente a taxativos eventos, como son la
omisión de los datos personales del testador y sus familiares.
Con la interpretación dada por el Tribunal se desconoce

la nulidad que se genera por omisión de cualquiera de las
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formalidades, en tanto extiende las excepciones convalidantes

a hechos no consagrados en la ley, convirtiendo el principio
general en excepción y la excepción en principio general.
Finalmente, cuando el Tribunal expresa que “tampoco

manda la ley que las disposiciones deban dictarse al notario
por el testador”, está violando “de manera directa por falta de
aplicación el art. 1060 precitado , que de manera categórica
prohíbe la delegación para testar y que consagra una de las
características esenciales de dicho acto”. (fl. 22).
Solicitó el censor casar la sentencia y como Juez de

instancia acceder a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES
El testamento, una de las expresiones volitivas más

singulares y auscultadas por el genio jurídico latino, estuvo
sometido desde sus orígenes e incluso en el propio periodo
justinianeo, al cumplimiento de ciertas condiciones de las
cuales dependía la validez de la voluntas ultra mortem.
El Código Civil Francés, a semejanza del milenario

derecho romano, consagró también el cumplimiento de
específicas formalidades para la validez de cada uno de los
testamentos. En lo concerniente con el denominado público o
abierto, el artículo 972 del referido Código señaló en sus
últimos incisos que “…debe darse lectura del mismo al
testador en presencia de los testigos” y que “De todo ello se
hará expresa mención”, precepto este último que, según
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Planiol y Ripert , tenía por finalidad la imposición de fuertes
sanciones al Notario en caso de inexactitud.
El Código Civil Chileno, que siguió de cerca –que no

servil o literalmente- en esta materia la codificación
Napoleónica, así como la antigua legislación española, concibió
el testamento como un acto solemne (art. 1008) y consignó
en los artículos 1014 y siguientes varias formalidades
requeridas para la validez de las cartas testamentarias, sin
reproducir, sin embargo, lo dispuesto en el referido art. 972
del Código Francés.
Finalmente el Código Civil patrio, de igual modo,

inspirado en el ordenamiento chileno, estableció concretas
solemnidades y reglas precisas al efecto de asegurar la libre
ordenación de la última voluntad, las cuales constituyen – in
casu- la sustancia del acto y se exigen para que este tenga
validez legal, de suerte tal que, con prescindencia de su mayor
o menor valía extrínseca, puesto que ellas conducen a
demostrar que el testamento es real y expresión cierta y
fidedigna de quien lo otorga, la omisión de alguna, por regla,
ocasiona la nulidad del acto o, como lo establece el art. 1083
del Código Civil, subrogado por el art. 11 de la ley 95 de 1890,
aquél “no tiene valor alguno”, salvo ciertos eventos señalados
por el legislador, en los que el testamento es válido, como
ulteriormente se puntualizó.
Por ello no basta que sea conocida la voluntad de un

testador para que, de plano, surta plenos e inequívocos
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Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cultural S.A. Habana 1946, Tomo V, pág. 591
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efectos como arquetípica disposición testamentaria, sino que

es preciso, a manera de plus, que ella aparezca expresada en
alguna de las formas y con los requisitos esenciales que,
según la clase de testamento, han de concurrir.
En cuanto a la tipología testamentaria, bien es sabido
que el Código Civil distingue entre dos formas de testar: las
ordinarias que son aquellas en virtud de las cuales toda
persona con capacidad de testar puede revestir sus mandatos
de última voluntad, cualquiera sea su condición o las
circunstancias en que se encuentre: testamento por acto
público (art. 1070) y el testamento cerrado (art. 1078); y las
especiales o privilegiadas, que son las establecidas a favor de
personas determinadas o en consideración a circunstancias
extraordinarias, como el peligro inminente de la vida del
testador (el verbal), la guerra (el militar) y la navegación a
bordo de un buque colombiano de guerra en alta mar (el
marítimo), conforme a lo preceptuado por el art. 1087, en
concordancia con los arts. 1091, 1098 y 1105, ibídem.
La formalidad particular del testamento solemne abierto

de que trata este juicio, consiste en que se haga ante notario
y tres testigos idóneos, como perentoriamente lo establece el
art. 1070 del Código Civil y su validez está condicionada a que
exista una clara e explicita manifestación de la voluntad del
testador exteriorizada ante aquellos o, como señala el art.
1072 del Código Civil, que el testador haga “sabedor de sus
disposiciones al notario, si lo hubiere, y a los testigos”, sin que
sea necesario, per se, dictarlo de viva voz en la respectiva
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diligencia, pues el art. 1074 ib. establece que “el testamento

abierto podrá haberse escrito previamente”.
Si el notario y los testigos ven y entienden al testador y

la memoria testamentaria se redacta con arreglo a lo que se
exprese ser su última voluntad, y se lee en voz alta para que
este manifieste su conformidad o inconformidad,
materializándose en un solo acto todas las formalidades, y
firmándose por las personas que intervienen en tan solemne y
trascendente ceremonial, se estará en presencia de un
testamento abierto, en cuyo otorgamiento se habrán
observado las formalidades establecidas por los art. 1072 a
1074 del Codigo Civil, sin que sea necesario y, por ende,
indispensable para su validez, que el Notario deje la expresa e
inequívoca constancia de que en el otorgamiento del referido
documento ellas fueron cumplidas, pues a diferencia de lo
ocurre en otras legislaciones, ello es medular, la prueba de tal
hecho no debe necesaria e indefectiblemente resultar del
testamento mismo, mejor aún de su expresión escrituraria,
sino que puede ser acreditado por otras pruebas, v. gr. la
declaración de los testigos instrumentales, como tal objeto de
escrutinio judicial.
Sobre el particular, esta Corporación tiene señalado de

tiempo atrás que “no todas las solemnidades a que está
sometido el otorgamiento de un testamento abierto deben
constar expresamente en él, pues en tratándose de un acto de
esa naturaleza, tal requisito sólo es exigido por mandato de la
ley para las circunstancias de que tratan los artículos 1073,
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1075, en sus incisos 2° y 3°, y 1076 del Código Civil y en

cuanto a las demás, si en verdad debe ser aconsejable y
conveniente que ellas consten en el propio testamento, la ley
no lo ha requerido así expresamente, por lo cual el hecho de
que en él no conste su cumplimiento, no es determinante de
su nulidad, pues como lo ha sostenido la Corte en repetidas
decisiones, los documentos públicos o auténticos llevan en sí
la presunción de haberse otorgado legalmente, hasta tanto no
aparezca de manifiesto o no se acredite o contrario, por quien
alega alguna omisión fundamental” (LIX, 369).
Incluso, como se anotó precedentemente, aún

omitiéndose el cumplimiento o la acreditación de alguna de las
formalidades previstas en el art. 1073 del Código Civil el
testamento es válido, lo cual acontece “siempre que no haya
duda acerca de la identidad personal del testador, notario o
testigo”, como lo establece el art. 1083 ib.
La Sala observa que aunque el autor, don Luis Claro

Solar sostiene, con apoyo en lo dispuesto en las Siete Partidas
y en la Novísima Recopilación (Tomo XIV, 1941 pg. 123), que
es obligatorio dejar expresa constancia de haberse cumplido
con las formalidades consustanciales al testamento, tal
opinión, por respetable que sea, como en efecto lo es, no es
de suyo vinculante, ni tampoco de recibo en Colombia, por
cuanto, de una parte, el Código patrio no incorpora disposición
semejante a la del Código Francés –ya examinada- y a lo
reseñado en el derecho español histórico y, del otro, la
jurisprudencia de esta Corporación, inclinada por preservar
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–racional y prudentemente- la voluntad del testador (dicat

testator, et erit lex voluntas ejus), ha sostenido, de lege data,
que no es necesario hacer mención expresa del cumplimiento
de las formalidades en el instrumento público respectivo, se
itera, por ausencia de precepto que así perentoriamente lo
indique o requiera, así sea, de jure condendo, recomendable
que se haga, pero no porque así lo impere la ley, como se
anotó en precedencia. No en vano, media una sustancial
diferencia entre lo que -ope legis- resulta forzoso o ineludible
y lo que se torna aconsejable, que es justamente lo que
acontece en el asunto sometido al escrutinio de la Corte.
Viene de lo dicho precedentemente que el Tribunal no

cometió el yerro que le imputa el censor, cuando consideró
que el testamento no era nulo por no haberse dejado por
parte del Notario en el respectivo instrumento público la
constancia expresa de que las formalidades propias de su
otorgamiento fueron cumplidas.
En consecuencia, no prospera el cargo.
CARGO SEGUNDO
Con apoyo en la causal primera de casación se acusa la

sentencia de haber violado indirectamente los artículos 1047,
1055, 1060, 1064, 1072, 1073, 1074, 1083, 1321, 1740,
1741 y 1742 del Código Civil; Ley 50 de 1936, art. 2° y el
inciso 1° del art. 11 de la ley 95 de 1890 por falta de
aplicación, como consecuencia de errores de hecho y de
derecho en que incurrió en la apreciación probatoria, con
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violación medio de los art. 177 inc. 1°, 187 y 264 del C. de
P.C.
El yerro fáctico se hace consistir en lo siguiente:
a) Haber omitido en términos absolutos la valoración y

análisis de la escritura contentiva del testamento impugnado,
pues en la sentencia no se mencionó su texto. De haber sido
apreciado, el Tribunal hubiera advertido: (i) que allí no se
menciona que la otorgante hubiese comparecido ante los
testigos, de los cuales ni siquiera se da cuenta que se hallaban
presentes, ni de sus generales de ley, ni si tenían alguna
inhabilidad; (ii) que la escritura solo le fue leída a la testadora
y no se cumplieron los requisitos de lectura ordenados por la
ley, en voz alta por el notario, o uno de los testigos.
b) Haber omitido todo análisis de los testimonios

allegados al proceso y de las respuestas en concreto dadas por
los deponentes al igual que de su valoración en conjunto,
habiéndose limitado a hacer una breve reseña o recuento de
ellos, lo que constituye error manifiesto por cuanto se trataba
del notario y de los testigos que firmaron el testamento.
Según el censor, si los testimonios hubieren sido

analizados, el ad quem ha debido advertir: (i) que el
otorgamiento del testamento no se cumplió en un solo acto,
toda vez que el testigo Mario Romero no estuvo presente en el
inicio del mismo, lo que dedujo del testimonio de este último y
del notario; (ii) que no se cumplió con el requisito de la
simultaneidad en la medida en que Mario Romero llegó cuando
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el testamento ya estaba hecho, así se le hubiere leído para

estampar la firma y (iii) que no fue Emma González la que
dictó el testamento, pues según el testimonio del Notario, a la
Notaría se presentó el doctor Robayo con un escrito, o sea con
la minuta.
En cuanto al error de derecho, señaló el censor que el

Tribunal invirtió la carga de la prueba, como consecuencia de
una “indebida interpretación” del art. 177 del C. de P.C.,
atribuyéndole al actor el deber de acreditar las omisiones que
se achacaban al testamento; que se extendió además el
supuesto fáctico previsto en el art. 264 del C. de P.C. respecto
de lo que se presume veraz en un documento, como es su
otorgamiento, fecha y declaraciones del funcionario, a los
elementos y formalidades del acto jurídico, y finalmente omitió
todo análisis comparativo o de conjunto de los medios
probatorios, violando de tal modo el art. 187 del C. de P.C.
CONSIDERACIONES
1. Las cuestiones discutidas en el pleito consisten en

determinar si en el testamento otorgado por la señora Emma
González de Cabrera concurrieron todos los requisitos
necesarios para su validez o, por el contrario, y ateniéndose
únicamente a los que del mismo instrumento resultan y
aparecen, existen circunstancias que afectando las
solemnidades exigidas por la ley, producen su nulidad.
Fijado de tal manera el problema a resolver, es

indispensable que por la Corte se examine, no sólo el escrito
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relativo al testamento, sino también la realidad de los

restantes medios de prueba de que se hizo uso en el proceso
para hacerse cargo de la certeza del juicio de validez que
sobre aquel documento establece la sentencia impugnada.
Sobre estas bases se tiene establecido:
La memoria testamentaria visible a folios 14 y 14 vto.

del cuaderno principal, otorgada el 6 de abril de 1982, es del
siguiente tenor:
“Ante mi…Notario Segundo del Círculo….COMPARECIO

CON MINUTA ESCRITA, la señora EMMA GONZALEZ DE
CABRERA, mayor de edad y vecina de Ubaté, identificada con
la cédula de ciudadanía número 21.049.142 de Ubaté, a quien
conozco personalmente de lo cual doy fe y dijo que hallándose
en su entero y cabal juicio y en pleno uso de sus facultades
mentales, es su voluntad otorgar, como en efecto, por medio
de la presente pública escritura, otorga su TESTAMENTO
ABIERTO, como última expresión de su voluntad para que
tenga efectos, después de su muerte, en los siguientes
términos: PRIMERO.- Mi nombre, como queda dicho, es EMMA
GONZALES DE CABRERA, nací en Bogota, soy de nacionalidad
colombiana, soy vecina de Ubaté, en donde tengo mi domicilio
y tengo en la actualidad sesenta y cinco años (65) de edad.-
SEGUNDO.- Soy hija legítima de FRANCISCO GONZÁLEZ
NOGUERA y DOLORES VENEGAS DE GONZALEZ, quienes ya
fallecieron; contraje matrimonio católico con BERNARDO
CABRERA VENEGAS, quien ya murió y del cual matrimonio no
hubo descendientes y no tengo descendencia de ninguna
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clase, por lo cual no tengo herederos forzosos, pudiendo, por

lo mismo, disponer libremente de mis bienes.- TERCERO.-Dejo
todos mis bienes y los que por cualquier causa llegaren a
pertenecerme, a mi legítima hermana ANA GONZALEZ DE
SALAZAR, a quien designo como mi única y universal
heredera.- CUARTO. Designo como mi albacea, con tenencia y
administración de bienes, a mi precitada heredera, ANA
GONZALEZ DE SALAZAR, a quien le otorgo todo el tiempo que
fuere necesario para el desempeño de su cargo.- QUINTO.- Por
escritura número mil novecientos cuarenta y cuatro (1944) de
fecha veinticinco (25) de Octubre de mil novecientos setenta y
uno (1971) de la Notaría Trece (13) de Bogotá, otorgué un
testamento abierto el cual expresamente revoco en su
totalidad, pues el presente, como está dicho, es la última y
deliberada expresión de mi voluntad. LEIDO este instrumento
a la otorgante, lo aprobó y firma conmigo el Notario y los
testigos, que a continuación se relacionan”
A su turno, el testigo Mario Romero, declaró: “Entramos

a la notaria en el momento de la lectura de la escritura o del
testamento y salimos después de firmar como
testigos…Ingresé para escuchar la lectura del testamento a
eso tipo diez de la mañana aproximadamente y luego de
escucharla procedí a firmar como testigo de la misma,
posteriormente me retiré…Yo me enteré porque la señora
EMMA GONZALEZ me llamó para solicitarme que le sirviera de
testigo a lo cual yo le pregunté que testigo de qué, y ella me
manifestó que era para lo de un testamento, que si yo tenía la
voluntad de servir de testigo que no tenía ningún
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inconveniente enterado de la situación escuché la lectura del

Notario y viendo que no era cosa que tuviera mucha
trascendencia procedí a firmar como testigo…decir el tiempo
es difícil, aproximadamente dos horas en el que se hizo la
diligencia la lectura…. De pronto hay un error en la
interpretación de parte del doctor porque yo no he dicho o no
quice (sic) decir que entré cuando dicho documento ya estaba
elaborado… Es que yo en ningún momento dije que no esta
hecho, a mi se me manifestó por parte de la señora EMMA
RODRIGUEZ lo que se iba (sic) hacer y luego se me leyó para
posteriormente firmar….al momento de la lectura del
testamento naturalmente estabamos presentes todos los
testigos” (Se subraya; fl. 185).
El Notario que autorizó con su firma el testamento que

originó este litigio, declaró por su parte, que “Ellos llegaron no
todos al tiempo el primero en llegar fueron (sic) doña MARIA
LUISA y el señor FRANCO junto con doña EMMA y el Doctor
ROBAYO, esperamos un rato y al ratico llegó ROMERO cuando
se inició la hechura del testamento y hasta cuando terminó
permanecieron todos junto con el Doctor Robayo en el
Despacho de la notaría… el Doctor Robayo llevaba la minuta o
escrito hecho y la señora EMMA dijo que ella la dictaba ya que
era su última voluntad como efectivamente lo hizo…yo la
observe en completo estado de salud y por el conocimiento
que de ella tenía en los últimos días ni siquiera mostraba o
indicaba que padeciera alguna enfermedad…como la señora
EMMA DE CABRERA dictó personalmente su testamento
teniendo en cuenta la minuta presentada por el Doctor Robayo
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terminado el dictado lo leí personalmente ante ella y los

testigos con la presencia del doctor Robayo y así lo firmaron
tanto ella como los testigos” (Se subraya; fl. 190).
En la sentencia impugnada, el Tribunal expresó que “el

instrumento da fe que fue leído a la otorgante, no por ello
implica que no haya sido leído a los testigos, cuando estos
aparecen suscribiéndolo” (fl. 31) y que “Pretende el recurrente
deducir que el testigo Mario Romero, no estuvo presente en la
lectura, pero vista en su conjunto su declaración, a la que se
aúna la contundente declaración del notario quien autorizó el
acto, no existe la menor duda que tanto él, como los demás
testigos , la testadora y el notario estuvieron en el acto y por
lo mismo no queda contradicha la presunción de legalidad que
lo acompaña” (fl. 32), párrafos éstos que, in complexu,
permiten apreciar, con claridad, que el Tribunal no ignoró ni la
memoria testamentaria, ni las declaraciones de los terceros,
antes mencionadas, como se afirma en el cargo sub examine.
Adicionalmente, de la escritura de otorgamiento del

testamento resulta expresamente que ella fue leída a la
testadora, y la prueba testimonial antes extractada corrobora
que fue la testadora quien expresó o explicitó su ultima
voluntad y que una vez redactada fue leída por el Notario a
aquella y a los testigos instrumentales, en un sólo acto, lo que
desvanece, por ende, el yerro fáctico denunciado por el
censor.
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Ahora bien, ciertamente en el cuerpo de la escritura no

se dejó la expresa constancia de haberse cumplido en el
otorgamiento de la memoria testamentaria con las
formalidades establecidas por los arts. 1072 a 1074 del Código
Civil. No obstante, de un lado, como antes se acotó, el
legislador no exige perentoriamente que en el instrumento
público el notario incluya una constancia en tal sentido, de
manera tal que su omisión, per se, comporte la indefectible
nulidad del testamento y, del otro, ello tampoco significa que
tales formalidades no hayan tenido cabal cumplimiento, como
ya se señaló.
2. Finalmente, tampoco considera la Sala que el Tribunal

hubiere incurrido en los errores de derecho denunciados.
En efecto, memórase que el censor sostiene que como en
la demanda de nulidad del testamento se afirma que este no
se otorgó ante tres testigos, que no existió simultaneidad, que
no fue leído en voz alta, no en un solo acto, tales hechos
“constituyen afirmaciones negativas e indefinidas (y) es a la
parte demandada a quien corresponder acreditar que, no
obstante la omisión en la escritura, ellos sí fueron observados”
(fl. 27), por lo que el Tribunal dejó de aplicar el segundo inciso
del art. 177 del C. de P.C., tópico respecto del cual, la Sala
tuvo recientemente oportunidad de expresar que “Tampoco es
de recibo afirmar que cuando se demanda la nulidad de un
acto, por sí misma se convierta en una negación indefinida
exenta de prueba, ni menos que los hechos que se invocan
para fundarla tienen esa connotación, como sucede con
aquélla en que se adujo que el testador no estaba presente
C.I.J.J. Exp. 00037-01

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cuando se hizo la lectura del testamento para controvertir el

aparte de éste en el que fácilmente se advierte que el notario
leyó en alta voz la referida memoria testamentaria “de manera
que todos pudieran oírlo y entenderlo”, que “en lo relacionado
con el tema de las negaciones, que éstas se dividen en
definidas e indefinidas, siendo las primeras aquéllas que
tienen por objeto hechos concretos, “limitados en tiempo y
lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual
naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o
indirectamente”, las segundas, en cambio, “no implican, ni
indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y
contrario alguno” y que “Para las primeras, el régimen
relacionado con el deber de probarlas continua intacto “por
tratarse de una negación apenas aparente o gramatical”; las
segundas, “son de imposible demostración judicial, desde
luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno”,
de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean
negaciones, sino porque son indefinidas” (cas. civ. 13 de
julio de 2005, Exp. 00126).
En el presente asunto, ninguno de los hechos narrados

en la demanda en apoyo de la pretensión de nulidad del
testamento, y que fueron mencionados por el censor
constituye una arquetípica negación indefinida que relevara a
la parte demandante de probarlos o acreditarlos en el curso
del juicio, pues todos ellos implican la existencia de otro
similar que podía ser comprobado.
Del mismo modo, el Tribunal tampoco extendió el

supuesto normativo previsto en el art. 264 del C. de P. C.
C.I.J.J. Exp. 00037-01

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respecto de lo que se presume veraz en un documento

público, como es su otorgamiento, fecha y declaraciones del
funcionario, pues como se expresó, se limitó a señalar que no
era necesario para la validez del testamento que el notario
dejara constancia de que las formalidades consustanciales a
su otorgamiento habían sido cumplidas, sin perjuicio, claro
está, de que pudiera acreditarse que no se había satisfecho,
en forma cabal, con una determinada formalidad y por esa vía
lograr la nulidad.
Finalmente, en cuanto tiene que ver con la no

apreciación de la prueba en conjunto, el censor se limitó a
enunciar el supuesto yerro sin demostrarlo, stricto sensu,
pues se limitó a expresar que “de la norma en mención se
deduce la necesidad de un examen razonado e
interrelacionado de los elementos de prueba, como
mecanismo para deducir la existencia o no, de los hechos que
se invocan como presupuesto de las normas en que se apoyan
las acciones ejercidas” (fl. 27), pasándose por alto que
“….Como es natural, en procura de que ese error aparezca (la
no apreciación en conjunto), debe el impugnante demostrar
que la tarea evaluativa de las distintas probanzas cumplida
por el sentenciador se llevó a cabo al margen del análisis de
conjunto pedido en el artículo 187, o sea, poniendo de
manifiesto cómo la apreciación de los diversos medios lo fue
de manera separada o aislada, sin buscar sus puntos de
enlace o de coincidencia. Este y no otro debe ser el criterio a
seguirse cuando de individualizar este tipo de yerro se trata”
C.I.J.J. Exp. 00037-01

23

(cas. civ. 4 de marzo de 1991, reiterada en cas. civ. 25 de

noviembre de 2005, Exp. 082-01).
En consecuencia, no prospera el cargo.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la
sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002 proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro
del proceso ordinario instaurado por BEATRIZ GONZÁLEZ DE
SIERRA, MARÍA CRISTINA, JORGE ENRIQUE,
FRANCISCO y CLARA PATRICIA GONZÁLEZ RIVERA
frente a ANA LEONOR GONZÁLEZ DE SALAZAR.
Condenar en costas del recurso a la parte recurrente.

Liquídense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
C.I.J.J. Exp. 00037-01

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MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ

En comisión de servicios
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
C.I.J.J. Exp. 00037-01

25

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
C.I.J.J. Exp. 00037-01

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil seis (2006)

Referencia: Exp. No. 25843-31-84-001-1999-00037-01

Decídese el recurso de casación interpuesto por los

1. Los demandantes solicitaron se declarara nulo, de

Corte Suprema de Justicia

que la única asignación válida era la hecha al señor Guillermo

Consecuentemente, que se declarara, de una parte, sin

Apuntalada en la nulidad del testamento, se formularon

2. La causa petendi puede resumirse así:

A. La señora Emma González de Cabrera suscribió ante

B. La comparecencia y otorgamiento de la memoria

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

señores Guillermo Franco Castillo, María Luisa Quijano y Mario

D. Los testigos eran dependientes de la testadora y por tal

E. El Notario no dio fe de que la testadora se hallara en

F. El testamento no fue leído en alta voz, no lo fue por el

G. Del texto mismo del testamento impugnado se deduce

3. La demandada se opuso a las pretensiones de la

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

4. El fallo de primera instancia, desestimatorio de las

En lo fundamental, señaló el ad quem que en materia de

Respecto de estas últimas puntualizó que ellas consistían

Luego de transcribir algunas sentencias de esta

Mencionó que de manera general, se presume la

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

Después de aludir a las pruebas que fueron practicadas

En lo concerniente al otorgamiento del testamento,

Y aunque la escritura da fe de que fue leído a la

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

Notario que autorizó la escritura pública, no quedaba duda que

La demanda de casación contiene dos cargos, formulados

Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la

En su labor de sustentación, señaló el censor que el

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

su esencia y naturaleza señalados en la ley deben estar

Después de citar varios doctrinantes foráneos, señaló

Agregó que cuando el Tribunal sostiene que “todas las

Con la interpretación dada por el Tribunal se desconoce

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

formalidades, en tanto extiende las excepciones convalidantes

Finalmente, cuando el Tribunal expresa que “tampoco

Solicitó el censor casar la sentencia y como Juez de

El testamento, una de las expresiones volitivas más

El Código Civil Francés, a semejanza del milenario

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

El Código Civil Chileno, que siguió de cerca –que no

Finalmente el Código Civil patrio, de igual modo,

Por ello no basta que sea conocida la voluntad de un

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

efectos como arquetípica disposición testamentaria, sino que

La formalidad particular del testamento solemne abierto

C.I.J.J. Exp. 00037-01

Corte Suprema de Justicia

diligencia, pues el art. 1074 ib. establece que “el testamento