DIREITO ECONÔMICO
PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
Aula 1 e 2 - 11.01.2005
I – Ordem Econômica Constitucional (art.170 CF)
II – Regime Jurídico das “Estatais”
III –Desestatização
IV –Regulação
V - Direito concorrencial ou antitruste
VI –Ordem Econômica Internacional
I – Ordem Econômica Constitucional
Conceito: Conjunto de normas materialmente
constitucionais que influenciam a vida econômica dos
particulares. Essas normas materialmente constitucionais
são as normas que tratam de direito econômico e são
essenciais para regulação do Estado na economia.
A ordem econômica constitucional é, na verdade, a
composição das normas constitucionais que interessam ao
direito econômico.
O art. 173 diz como deve se realizar a relação
entre Estado e indivíduo.
Direito Econômico:
Conjunto de normas de direito público que buscam
disciplinar a intervenção do Estado na economia.
A ordem econômica constitucional busca dar a
noção do que é Estado na economia já o direito econômico
é ciência do direito público, que diz de que forma o Estado
pode atuar na economia.
Características:
Se preocupa com interesses antagônicos, deverá
sempre fazer uma ponderação de interesses, aplicando o
princípio da razoabilidade para solução dos conflitos.
Se preocupa com interesses macroeconômicos, ou
seja, que dizem respeito a toda a coletividade. Não trata de
direitos individuais, só se interessa pela economia em geral.
O objeto do direito econômico varia de acordo com
a evolução do Estado e da economia.
A atividade econômica é típica de particular e não
do Estado.
Estado absolutista – Revolução Francesa
Estado Liberal – Revolução Industrial
Estado social
Estado democrático de direito
Para entendermos a ordem econômica atual
devemos retornar ao Estado absolutista, que era o Estado
em que os poderes estatais são concentrados na mão do
rei. Com a revolução francesa o Estado absolutista foi
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ultrapassado porque a idéia desse Estado era de que nós
tínhamos uma divisão na sociedade, de um lado a pobreza
e o clero, e de outro lado a plebe, que eram os produtores
da atividade econômica, porém, não tiravam proveitos
dessa atividade econômica, pois, repassavam os proveitos
para o rei, a nobreza.
Com a revolução francesa e a burguesia no poder,
surge então o Estado Liberal, que é aquele Estado que
deve respeitar não só as liberdades dos indivíduos como
também a livre iniciativa dos produtores de atividade
econômica, não podendo se intrometer nas atividades dos
indivíduos, e nem tirar proveito. Assim, o Estado Liberal é
aquele que prega a livre iniciativa, que é a idéia científica
que a atividade econômica é atividade típica do particular e
não do Estado. Por isso, é que a revolução francesa
rompeu com o Estado absolutista, que tiravam proveito da
atividade econômica produzida pela plebe.
A revolução industrial se deu com base nos ideais
do Estado Liberal, porém gerou alguns problemas na ordem
social, pois ela trouxe inúmeras mudanças
(desenvolvimento da economia, tecnologia) que fez com
que a sociedade se deteriorasse ( o trabalhador não tem
horário de trabalho, a gestante não tem limitação de
trabalho, ect) não tinham direitos sociais. Com isso, o
Estado percebeu que deveria intervir na ordem social e
econômica. Daí o surgimento do Estado Social, que era
completamente diferente do Estado Liberal.
O Estado Social é aquele que intervém
diretamente na economia com o intuito de arrecadar fundos
para investir em direitos sociais (educação, saúde,
previdência).
O Estado social tem um marco que foi a
constituição mexicana de 1917 e a constituição alemã de
1919, que foram as primeiras a positivarem os direitos
sociais.
O Estado Social é adotado no Brasil com a
constituição de 1934. Porém o Estado Social também
apresentou problemas, pois, com sua intervenção na
atividade econômica gerou inchaço onde o Estado não
conseguia dar conta de tanta atividade econômica,
gerando, assim, a dívida pública. Como o Estado não
consegue dar conta de tanta atividade econômica, ele
descentraliza, criando pessoas jurídicas paralelas para a
realização dessas atividades, daí o nome de empresas
paraestatais. É nessa época que surgem autarquias,
Petrobrás.
No pós 2ª guerra mundial, depois de todas as
crises econômicas que o mundo passou (queda da bolsa de
Nova Iorque, New Deal), a sociedade começa a perceber
que o Estado social não é a solução e que ele não pode
realizar atividade econômica porque esta é privativa do
particular e estaria violando a livre iniciativa. Com isso,
surge o Estado Democrático de Direito.
O Estado democrático de direito é chamado de
Estado mínimo, gerencial, regulador, que respeita a livre
iniciativa, ou seja, é o Estado que deixa o particular realizar
atividade econômica. Atua de forma indireta, gerenciando
apenas (fiscalizando, regulamentando a atividade
econômica) e não realizando a atividade econômica. O
Estado só realiza atividade econômica excepcionalmente
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em dois casos: quando houver relevante interesse coletivo
ou imperativo de segurança nacional.
O Estado democrático de direito só foi implantado
com a CF/88.
O que caracterizou a mudança do Estado social
para o Estado democrático de Direito foram as
desestatizações. Por exemplo: O Estado ao invés de
realizar atividade econômica de energia elétrica com a light,
ele desestatizou a light e passa para um particular e criou
uma agência reguladora, pois é mais barato fiscalizar do
que realizar atividade econômica.
O processo de desestatização nada mais é do que
o efetivo cumprimento da CF/88, art. 173.
Assim, se uma estatal realiza atividade econômica
que não apresenta interesse coletivo ou imperativo de
segurança nacional, ela deverá ser privatizada e o Estado
só poderá intervir indiretamente. A privatização é uma
exigência do constituinte ordinário.
FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA:
●Indireta (art.174 CF) - Fomento (incentivo)
- regulações
- sancionamento
- planejamento
- regulamentação
A regra é a atuação indireta e, excepcionalmente a
direta, porque atividade econômica é típica do particular
(Estado mínimo).
Livre iniciativa: art.170, caput, parágrafo único.
Prova: O Estado do RJ aprova uma lei criando
uma estatal para vender sorvete na praia. Essa lei é
constitucional? Não, ela viola a CF porque o Estado estaria
autorizando uma lei que teria atuação direta do Estado sem
relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança
nacional (art.173 CF).
●Direta – monopolista
- concorrencial
Monopolista: o monopólio é um ilícito econômico.
O único monopólio admitido pela CF é o monopólio público
da União, do Estado e que tenha previsão constitucional
(art.177).
O art.177 da CF foi modificado pela Emenda 9/95,
que flexibilizou o monopólio da União, ou seja, aquilo que
só poderia ser feito pela União agora “em parte” pode ser
feito por particular.
Tem gerado muita divergência na doutrina é se o
serviço postal é monopólio da União. Não, porque não está
expresso no art.177 da CF. A Lei 6.538/78 trata do serviço
postal que é feito pela ECT, e diz em seu art.42 que
qualquer pessoa que realize serviço postal sem a ECT
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estará cometendo crime, pois esse serviço seria privativo
da ECT. Ocorre que esta lei é anterior à CF/88 que não
considerou serviço postal como seu monopólio, ao
contrário, traz em seus artigos 21, X e 22, V que a União
compete administrar e legislar sobre serviço postal. Por
isso, não está tipificado na CF que é monopólio da União.
Assim, de acordo com a maioria da doutrina, a Lei 6.538/78
não foi recepcionada pela CF/88.
A estatal existe para concorrer com empresas
privadas, por isso não pode ser monopolista.
Estatal: pessoa jurídica de direito privado
Regime pessoal da Estatal: celetista. Por Ex:
advogado da Petrobrás é empregado público (celetista), por
concurso.
Art.170 da CF/69 dizia que o Estado podia ou não
exercer atividade econômica, a CF/88 rompeu com essa
idéia prevendo que o Estado só realiza atividade econômica
se tiver interesse coletivo ou imperativo de segurança
nacional (art.173, CF)
Dica: Prof. de banca adora fazer comparações
entre a CF/88 e as anteriores. (ler: Constituições do Brasil –
Campanoli).
Nunca falar em uma prova oral “eu entendo
que.....”; ou “a doutrina majoritária entende que...”, deve-se
falar: “alguns entendem que...”
Atividade Econômica:
- Entendimento majoritário: Em sentido amplo (art.173, § 1º
CF):
– atividade econômica em sentido estrito
– serviço público
- Entendimento minoritário: Atividade econômica é
diferente de serviço público
Princípios:
●Explícitos – previstos no art.170
- outros federativos (art.24, I)
- devido processo legal material (art.5º, LIV)
- subsidiariamente (art.173)
●Implícitos - abstenção
- segurança jurídica
- não surpresa
Os princípios não têm hierarquia, devem ser
ponderados diante do caso concreto.
Os princípios do art.170 não são únicos, existem
muitos outros princípios implícitos.
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A subsidiariedade está prevista no art. 173 e diz
que o Estado só poderá atuar diretamente na atividade
econômica se tiver interesse coletivo ou imperativo de
segurança nacional.
O princípio da abstenção diz que o Estado não
pode tomar estratégia econômica empresarial em nome de
agente econômico (particular). Quem deve escolher
estratégia empresarial é o particular. Em situações
excepcionais o Estado poderá intervir na estratégia
empresarial, por exemplo, no que diz respeito a tabela de
preços. Há divergências:
Entendimento majoritário: Entende que o
tabelamento de preços não viola a abstenção. Condições
para sua validade:
- que haja anormalidade no mercado, desequilíbrio. Por
exemplo, o que ocorre com os medicamentos.
- que só seja implementado pela União
- não pode afastar o mínimo da lucratividade das empresas.
Precedente: ADIN 319. Julgou improcedente o
pedido de declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.669, que
dizia que as mensalidades escolares só poderiam ser
aumentadas conforme os índices oficiais de educação.
Alegavam que violava o princípio da abstenção, uma vez
que o Estado estava intervindo na estratégia empresarial.
A segurança jurídica diz que o particular tem o
direito constitucional de planejar sua vida econômica com a
segurança observada no direito, na lei. Como conseqüência
desse princípio temos o princípio da não surpresa, que diz
que ele não pode ser surpreendido por medidas estatais de
caráter econômico que inviabilizem sua atividade
econômica.
Precedente: ADIN 2666; Julgou constitucional a CPMF da
EC 37.
II – REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS art.173 CF
Há três tipos de empresas estatais:
- sociedade de economia mista
- empresa pública
- subsidiárias
As subsidiárias são pessoas jurídicas vinculadas a uma
outra pessoa jurídica, por exemplo, a Petrobrás tem como
sua subsidiária a BR distribuidora.
As diferenças entre a sociedade de economia
mista e a empresa pública são
1) Formação do capital – a empresa publica tem
capital exclusivamente público. A sociedade de
economia mista tem um misto de capital privado
com capital público, sendo que este deve ser
majoritário. É criada com base em lei, art.37, XIX,
CF.
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2) Regime societário – a sociedade de economia
mista tem previsão em lei (Lei 6404:;76, art.235 –
Lei das S.A). Toda sociedade de economia mista é
uma S.A. . Já a empresa publica não tem forma
prescrita em lei, e deve trazer qualquer forma
mercantil prescrita em lei civil ou comercial.
3) Foro competente para seus interesses – a
empresa pública federal é julgada pela Justiça
Federal, art.109, I, esse artigo não fala na
competência para sociedade de economia mista,
logo, quem irá julgar é a Justiça Estadual, mesmo
se for federal. Súmulas 42 STJ e 517 STF.
OBS: antigamente existia uma quarta diferença
que dizia que a sociedade de economia mista não pode falir
e a empresa pública pode. Hoje em dia não se fala mais
nisso, pois entende-se que as duas estão sujeitas a
falência.
Regime Pessoal da Estatal: É celetista. Art.37, II
CF. O empregado da estatal passou por concurso público,
não tem estabilidade. Art.41 CF
Estabilidade: o servidor público só poderá ser
demitido mediante processo administrativo disciplinar.
A estatal só se submete ao teto do funcionalismo
se receber recursos orçamentários para cobrir despesas de
pessoal, ou despesas em geral. Art.37, XI, c/c § 2.
A Estatal pode realizar atividade econômica ou
serviço público. Não é importante saber qual o tipo de
atividade que a estatal realiza, a não ser para fins de
responsabilidade civil.
Serviço público, art.37, § 6 – responsabilidade objetiva
Atividade econômica: art.173, § 1, II – responsabilidade
subjetiva
Responsabilidade Subsidiária do Estado
Divergências:
Entendimento majoritário: não há responsabilidade
subsidiária do Estado porque só responde pelo dano que
imediatamente causou (teoria da causalidade imediata)
Entendimento minoritário:
Carvalhinho Se a estatal não tiver como reparar os
prejuízos, deverá responder subsidiariamente (culpa in
eligendo).
Natureza jurídica dos bens das estatais
Divergências:
Hely Lopes Meirelles:Bens públicos de uso
especial, por que são bens que interessam a coletividade.
Artigo 65 e 66 ,II c/c art.16
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Carvalhinho – (entendimento majoritário) : Bens
privados com base na CF,artigo 173 , § 1, II
Bandeira de Mello: Bens vinculados ao serviço
público são bens públicos, e se não estiver vinculado ao
serviço público só a atividade econômica é bem privado.
Vai depender de sua destinação.
Outros autores: Bens privados de natureza pública.
RE 220.906 / DF e informativo 193. Entendeu que
os bens da ECT são impenhoráveis. A estatal ECT é
prestadora de serviço público (serviço postal).
Princípio da continuidade do serviço publico. O STF não diz
que o bem é publico ou privado só diz que o bem e
impenhorável. Por isso, não se deve deixar influenciar por
esta decisão quanto à natureza jurídica.
LICITAÇÃO: ARTIGO 173, § 1, III C/C ARTIGO
22, XXVII CF
Aula 3 - 13.01.2005
No Brasil ainda não existe um estatuto jurídico
para empresa estatal. Artigo 173, § 1, III As estatais devem
ter uma lei diferenciada para licitação por que se ela tiver
que aplicar a lei de licitação 8666/90, ela terá prejuízo na
concorrência com as demais empresas privadas, porque se
o fornecedor pode vender seu produto diretamente para
Texaco, por que ele iria entrar com processo licitatório
burocrático para vender o mesmo produto para a
Petrobrás?
Porém esta lei diferenciada ainda não existe nem
sequer em projeto. Em razão disto, que tipo de licitação
deverá ser feita pelas estatais?
Divergências:
Primeira corrente: Enquanto não for elaborado o estatuto
das estatais previsto no art. 173 da CF, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista devem
observar a lei 8666, já que estão adstritas ao principio da
legalidade. (entendimento minoritário)
Segunda corrente: Enquanto não for elaborado o estatuto
jurídico a estatal poderá fazer regulamentos próprios para
cada tipo de licitação, não devendo ser aplicada a lei 8666.
Essa tese rompe com a primeira corrente.
A estatal fará regras próprias já que não se tem uma lei
genérica (entendimento minoritário)
Terceira corrente: Enquanto não vier o estatuto da estatal,
deverão ser observados tão somente os princípios gerais
da lei 8666 não precisando observar o rito dessa lei, que
são os que estão expressos no art. 173, § 1º, III CF
(entendimento majoritário). Existe uma grande variação na
doutrina do que sejam os princípios gerais da
administração, a doutrina majoritária entende que são os
princípios constitucionais.
III - Desestatização
Ocorre quando o Estado se retira da atividade
econômica por entender que não representa imperativo de
segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
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Muitas vezes o Estado reconhece o relevante
interesse coletivo da atividade econômica mas percebe que
essa atividade poderia ser realizada com muito mais
eficiência pelo particular; é o caso da telefonia no Brasil que
foi privatizada, passando o Estado a atuar apenas de forma
indireta na atividade através da Anatel (agência
reguladora ).
A desestatização é um fenômeno genérico que
pode se realizar de quatro formas diferentes:
- privatização
- concessão
- regulação
- terceirização
Não devemos confundir privatização com
desestatização, porque a privatização é uma espécie do
gênero desestatização. A desestatização é um fenômeno
que busca atender os princípios constitucionais da
eficiência (garantia de melhores resultados) e da
economicidade (realização de menores custos com maiores
benefícios )
Artigo 70 CF
A idéia da privatização é que melhore o
serviço e diminua a tarefa, só que no Brasil não e assim
que acontece.....
A privatização pressupõe a alienação de
ativos / bens móveis e imóveis de uma estatal. É regulada
pela lei 9491/97. Essa lei tem o nome ‘’ programa de
Desestatização’’ , foi uma confusão do legislador que
equiparou a desestatização com privatização. Essa
confusão do legislador tem fundamento na corrente
minoritária que defende a equiparação da desestatização
com a privatização.
Os objetivos da desestatização são: Art. 1º da
Lei 9491/97
- reduzir a divida publica
- regular
- incentivar a entrada de
capital privado
- incentivar o
desenvolvimento da
tecnologia
- concentrar esforços em
áreas residenciais
A Lei 9491/97 é uma lei de ‘’ privatização’’ , que
vai regular o processo de alienação de bens públicos (bens
móveis e imóveis das estatais).
O art. 2º dessa lei é que demonstra a confusão do
legislador influenciado pela corrente minoritária que
equipara desestatização com privatização. Mas não importa
o que diga a lei e sim a ciência do direito econômico.
O art. 4º dessa lei fala das modalidades de
alienação dos bens públicos. A forma mais clássica de
alienação desses bens é o leilão (art. 4º, § 3º)
A alienação de bem público deve se submeter ao
processo licitatório (Lei 8666) O art. 17 da Lei 8666 diz que
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todo bem da Administração Pública deve obedecer dois
requisitos para ser vendido: avaliação prévia e demonstrar
interesse público em alienar o bem. Esse mesmo artigo diz
que em se tratando de bem imóvel outros dois requisitos
são exigidos: licitação na modalidade de concorrência e
autorização legislativa (Decreto de Lei) Normatização
genérica.
A lei 9491/97 dispõe que para alienação dos bens
públicos a modalidade a ser seguida é o Leilão e ainda diz
que no processo de privatização a autorização para alienar
o bem vem através de Decreto do Presidente da Republica
( art. 6º, I).
Logo que surgiu essa Lei foram interpostas duas
ADINs, a ADIN 204 e a ADIN 562 questionando a
constitucionalidade dessas duas modificações (autorização
por decreto executivo e alienação por leilão ) sobre os
seguintes argumentos :
- A lei 9491/97 viola o principio da legalidade, art.
37, XXI e XIX, CF, que diz que a estatal será criada
mediante lei, pois se precisa de lei para criar estatal
não pode um decreto extinguir ( principio da simetria das
formas)
- O bem sendo público só poderia ter alienação
realizada pelo representante do povo e não pelo Executivo.
O STF entendeu constitucional a Lei 9491/97 sob
os argumentos de que essa lei atende o art. 37, XXI CF, ao
dispor que será criada por lei, entende-se que
qualquer lei poderá criá-la, não somente a lei 8666. Atende
assim ao principio da legalidade. Também não viola o
principio da simetria das formas, pois a única exigência
que se faz é quando da criação da estatal, ela deverá ser
criada por lei,
e uma vez criada segue a mesma forma das empresas
privadas podendo ser extinta da mesma forma.
Cabe ao Executivo através de decreto
individualizar aqueles bens que integrarão a privatização,
porque o Executivo está muito mais próximo do interesse
público do que o legislador, ninguém melhor do que o
Executivo para saber se uma empresa merece ou não ser
privatizada.
Privatização pressupõe alienação.
Processo de privatização
1) Instauração - art. 6º ,I
2) Edital - art. 6º, II
3) Habilitação
4) Leilão
5) Pagamento
Orgãos que atuam no processo de privatização:
1) Conselho Nacional de Desestatização (CND) artigos
5º e 6º.
É o conselho de assessoria técnica do governo
que faz estudos sobre a viabilidade da privatização de uma
empresa (se tem atividade econômica relevante, se merece
ou não ser privatizada) ela é composta por ministérios.
É o orgão superior de decisão sobre questões da
privatização.
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2) Fundo Nacional de Desestatização (FND)
O BNDES (Banco nacional de desenvolvimento
econômico e social) é o gestor do FND. É o orgão executor
do processo de desestatização (marca leilão, faz o edital,
publica no DO.)
Art. 9º (composição), artigos 17, 18, (competência)
Processo de privatização:
1) Instauração: se instaura com Decreto do Poder
Executivo, desde que haja prévio pronunciamento
favorável do CND (artigo 6, I ), sob o fundamento de
evitar que a privatização seja uma medida política do
Executivo (discricionariedade) O Presidente da Republica
não está vinculado ao parecer do CND. Uma vez elaborado
o decreto, poderá ser feito o edital.
2) Edital: art. II. Deverá ser publicado em diário oficial e
em jornal de grande circulação. Esta exigência gerou
problema no caso da venda da
Vale do Rio Doce que publicou o edital apenas na
Gazeta Mercantil. Ocasionou uma ação sob o
argumento que o jornal Gazeta Mercantil é um jornal
mais técnico do que popular. O juiz entendeu que
bastava a publicação do jornal na íntegra.
3) Habilitação: Os indivíduos devem demonstrar o
interesse, capacidade econômica de adquirir e capacidade
técnica (geral,especifica e operativa).
Não basta ter dinheiro para adquirir a estatal, tem
que demonstrar capacidade técnica de desenvolver a
atividade econômica ou serviço público.
Capacidade técnica geral: a empresa interessada
deve apresentar “alguma” capacidade técnica.
Capacidade técnica específica: a empresa
interessada deve apresentar além da capacidade técnica
uma capacidade específica. Por exemplo: uma empresa de
telefonia se habilita em processo de privatização de uma
empresa de energia elétrica. Não é possível, pois, ela tem
capacidade técnica geral mas não especifica.
Capacidade técnica operativa: capacidade de
desempenhar a atividade com eficiência e exclusividade
para o Estado.
4) Leilão: fase onde há a alienação dos bens. Feita em
bolsa de valores, oralmente. Toda oferta pública feita em
leilão deve ter registro na CVM (lei 6385/76). Na
privatização é dispensado esse registro da oferta publica, já
que está sugerida pelo orgão público (CND,FND). A norma
que dispensa o registro da oferta publica na privatização é
a Deliberação nº 14/92 da CVM.
O leilão pode ser feito de três formas:
- Lance aberto (quem dá mais)
- Envelope fechado (aberto em sessão publica)
- Por repique (feito em dois turnos, em que a
autoridade pública vai escolher as duas mais vantajosas e
será realizada uma nova sessão pública entre as duas mais
vantajosas. (pode ser aberto ou por envelope).
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4) Pagamento: Não ha restrição ao pagamento em
moeda estrangeira. (dólar , Euro etc…), apesar de não
estar previsto no art.14 (formas de pagamento) que é
meramente exemplificativo. Não é o leilão que transfere a
propriedade e sim o pagamento que fecha o procedimento
de privatização.
Aula 4 e 5 – 14/01/2005
Terceirização
Regulação
Agências – origem e função
Previsão Constitucional - art. 21 XI e art. 177 parág. 2º,
III.
Agências Reguladoras e Agências Executivas
- regime de pessoal
- dirigente maior (nomeação)- lei 9986/00
(mandato)- art. 6º e 7º
(destituição)art. 9º
“Regime Especial” - autonomia técnica
- licitação mais flexível
- poder regulamentar
Terceirização - Transferência para o particular da
atividade meio da adm. pública. Só existe terceirização
sobre atividade meio; se for sobre atividade fim da
administração (do Estado), a terceirização é ilegal, pois
certamente irá contra o princípio do concurso público ou da
licitação. Ex.1: ao invés do INSS contratar guardas de
regime estatutário, servidor público, ele contrata uma
empresa que fornece mão de obra de vigilância por
exemplo. Ex2: Não poderá, ao invés de contratar um fiscal
de renda, contratar uma empresa de auditoria, pois
esbarrará, nesse caso, no princípio do concurso público
pois a atividade fim deve ser preenchida por concurso
público (art. 37, II).
Obs: segundo Marcos Juruema (banca de Dir.
Administ. -PGE), o Estado estaria autorizado a contratar
mão de obra terceirizada em algumas atividades fim. Ex:
Saúde - o art. 199 da CF fala que a saúde será aplicada
pelo Estado e por terceiros, então essa expressão “e por
terceiros” destinaria a terceirização sobre atividade fim, pois
a saúde é uma atividade fim (principal) do Estado e não
atividade meio, então por conta dessa expressão, estaria
autorizado o estado realizar terceirização sobre atividade
fim. (corrente minoritária, entretanto por ser um autor
importante, vale ressaltar).
É importante falar também que a terceirização
necessita de licitação. O fundamento normativo da licitação
na terceirização não é o 175 da CF e sim o art. 37 inc. 21,
pois o 175 está se referindo à atividade fim (serviço público
é atividade fim) do Estado, já a terceirização é exercício das
atividades meio do Estado, então funciona como um
contrato em geral, que estão no art. 37 XXI, que obriga a
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administração a contratar mediante licitação, salvo em caso
de dispensa de licitação previsto na CF.
Em relação à Responsabilidade Civil, há um
entendimento na doutrina, que o Estado se responsabiliza
subsidiariamente pelo ato do terceirizado, pois quem está
agindo não é o terceirizado e sim a própria administração
pública. É diferente da idéia de responsabilidade civil da
Estatal, pois quando a estatal causa um dano a alguém, é
ela que está figurando naquela relação jurídica. Ex: quando
a PETROBRAS lança óleo na Bahia de Guanabara, é ela
que está lançando óleo, ou seja, há uma nítida diferença
entre a PETROBRAS e a União, por exemplo. Já a
empresa terceirizada não aparece. Ex: quando o vigilante
do INSS humilha um aposentado na fila do INSS, quem
está agindo é o próprio INSS, ou seja, o nome da empresa
de vigilância contratada pelo INSS não aparece, pois se
trata de uma atividade meio. Portanto, haverá sempre a
responsabilidade do Estado pela empresa terceirizada.
Obs: existe um enunciado do TST, que
expressamente fala de responsabilidade de empresa que
contrata empresa terceirizada e também do Estado quando
terceiriza.(enunciado 331 do TST). No direito do trabalho a
regra é a mesma, ou seja, uma empresa não pode
terceirizar uma atividade fim. Ex: uma empresa de ônibus
não pode contratar uma empresa terceirizada para fornecer
mão de obra de motorista, entretanto poderia contratar uma
empresa terceirizada para fazer a manutenção dos ônibus
(atividade meio) etc.
Regulação – É um termo amplo que não se
confunde com fiscalização e também não se confunde com
regulamentação (que é uma das atividades da Regulação).
Regulação é a representação da atuação indireta do Estado
na economia, ou seja, é um instrumento pelo qual o Estado
materializa a atuação indireta na economia. Está no 174 da
CF e pressupõe fiscalização, incentivo, planejamento,
regulamentação etc. A regulação pressupõe atuação num
setor específico da economia, ou seja, a atividade
regulatória do Estado pressupõe a criação de órgãos
específicos para os diversos ramos específicos da
economia. As agências reguladoras não podem ser
genéricas, devem ser específicas, conforme os ramos da
economia. Ex: ANP (Agência Nacional do Petróleo); ANEEL
(Agência Nacional de Energia Elétrica), ANATEL (Agência
Nacional de Telecomunicações), são agencias com funções
completamente diferentes.
Temos exemplos de agências reguladoras
genéricas, como no RJ (Agência Estadual Reguladora de
Serviços Públicos - AGEP), entretanto é uma exceção, pois
no âmbito federal isso não ocorre. (há discussão doutrinária
sobre possibilidade de agências genéricas). A regulação,
portanto se materializa através das agências reguladoras.
A regulação é uma forma de desestatização, mas
nem sempre a regulação pressupõe uma prévia
privatização. Ex: criação da ANVISA (Agência Nacional de
Vigilância Sanitária), que não provém de nenhuma
privatização e também a ANS (Agência Nacional da Saúde)
para a saúde pública que é função, atividade do Estado e
para controlar os planos de saúde.
É importante ressaltar que a regulação pode
também ser feita sem a agência reguladora, ou seja a
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PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
regulação não pressupõe a agência reguladora, pois
existem no Brasil inúmeros órgãos que não tem o nome de
agência reguladora, mas exercem atividades de regulação.
Ex: o BACEN é considerado pela doutrina como um órgão
regulador sem essa definição, pois fiscaliza o mercado
financeiro (mercado bancário, bolsa de valores e etc.),
expede normas, pune abusos de bancos, determina a
liquidação e intervenção de bancos, etc. Em contrapartida,
o Brasil tem órgãos reguladores por natureza, que não
regulam nada na prática. Ex: ANCINE (Agência Nacional de
Cinema), ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), pois o
brasileiro gostou da moda das agências, influenciado pelos
EUA, etc.
A Agência Reguladora tem origem nos EUA, em
1887, através do ICC (Interstate Commerce Commission),
que foi o primeiro órgão regulador do mundo e fiscalizava e
regulava o serviço interestadual de transporte ferroviário.
A nossa Constituição prevê apenas dois órgãos
reguladores:
1) Art. 21, XI – para o serviço de
telecomunicações (no caso a privado que recebem o título de executiva e tem
ANATEL).
2) Art 177, parág. 2º, III – para o
petróleo (no caso a ANP).
Quando surgiram as primeiras leis das agências
reguladoras em 1996, alguns doutrinadores alegaram a
inconstitucionalidade das mesmas, por não estarem
baseadas em nenhum artigo constitucional. Ex: Lei 9427/96
que tratou da ANEEL (Agência Nacional de Energia
Elétrica) em que alguns alegaram a inconstitucionalidade
dessa lei por não estar prevista em nenhum artigo da CF.
Entretanto é quase unânime, a visão da doutrina de que
essas leis são perfeitamente legítimas, pois a ausência de
previsão constitucional para outros órgãos reguladores, não
impede o legislador de criá-las, e isso demonstra o
atendimento ao princípio da eficiência. As normas acima
mencionadas (21, XI e 177, 2º, III), são denominadas
“normas constitucionais formais”, e só são denominadas
dessa forma porque estão presentes na CF, pois apesar de
se encontrarem na CF, não trazem matérias tipicamente
constitucionais, como direitos fundamentais, organização
política do Estado e etc. Portanto, não havia a necessidade
das normas constitucionais formais se encontrarem na CF,
como as normas constitucionais materiais (que tratam de
matéria constitucional), poderiam estar simplesmente na lei
infraconstitucional.
As agências reguladoras têm como natureza
jurídica a caracterização de Autarquias integrantes da
Administração Pública Indireta, entretanto, não são
autarquias comuns como o INSS, IBAMA etc, são
denominadas pela doutrina, “Autarquias de Regime
Especial”( estudaremos depois).
É importante não confundirmos as expressões,
agências reguladoras e agências executivas, pois existe
uma divergência na doutrina sobre o que seja agência
executiva e agência reguladora. A maioria da doutrina em
Direito Econômico não faz distinção entre elas, ou seja,
tanto faz chamar de reguladora ou executiva, pois com um
nome ou com outro, será sempre um órgão regulador com
personalidade jurídica própria com a função de regular um
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setor específico da economia (art. 174). Uma corrente
minoritária, porém capitaneada por Di Pietro, entende que
agência executiva não se confunde com agência
reguladora, pois para ela, agência reguladora é essa que
estamos estudando (é uma autarquia de regime especial,
que atua indiretamente na economia, controlando
atividade…); já a agência executiva, não é um instituto do
direito econômico e sim do direito administrativo, ou seja,
agência executiva executa atividade de índole social, é
aquela entidade (pessoa jurídica) que exerce, atua numa
atividade de índole social, e, portanto não tem nada a ver
com direito econômico. Ex: atividades de pesquisa, cultura,
biblioteca, apoio à infância, à saúde, à educação, ou seja, o
que faziam as fundações antigamente. Agência reguladora,
por ser uma autarquia, já nasce com esse nome, enquanto,
a agência executiva é um título que se adquire, portanto,
qualquer entidade pública ou privada pode se tornar uma
agência executiva. Para Di Pietro, agência reguladora
representa atuação indireta e a executiva direta. A autora
cita dois decretos de regulamentação do executivo (Dec
2487 e 2488) que para ela, esses decretos tratariam das
agências executivas (pessoas jurídicas de direito público ou
benefícios). Ressalta-se que essa não é a posição
majoritária, pois para a corrente majoritária, não há
distinção dessas nomenclaturas.
No Brasil não existe uma lei geral para a agência
reguladora, existe uma lei específica para cada agência. Ex:
lei da ANATEL, da ANEEL, da ANP, etc. Obs: na página do
planalto é possível visualizar o número de todas as leis das
agências reguladoras. A única lei geral que abrange todas
as agências é a lei de regime de pessoal das agências
(está sendo objeto de ADIN e por isso está um pouco
esvaziada), no resto, cada agência tem sua lei própria, com
suas normas específicas.
Existe uma tese que costuma comparar o BACEN
e o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)
com uma agência reguladora. A doutrina cita dois exemplos
de autarquias consideradas pela lei como autarquias
comuns, mas que exercem função típica de agência
reguladora. Com relação ao CADE, existe uma posição
(minoritária) de Alexandre Aragão (Procurador do Estado),
que é professor de Direito Administrativo do curso e
normalmente está em banca de concurso para a
Procuradoria do Estado. Ele diz que o CADE não pode ser
comparado com agência reguladora, pois segundo ele o
CADE não faz regulação, porque ele é genérico (trata da
economia, de toda a atividade econômica) e porque o
CADE não age em abstrato, só age em casos concretos,
como por exemplo, no caso Nestlé/Garoto (se pode haver
ou não a junção dessas duas empresas), no caso
Brahma /Antártica (idem) e etc. Entretanto a posição
majoritária é de que o CADE e o BACEN exercem
atividades de agências reguladoras, sem possuir a
denominação de agências reguladoras.
A agência reguladora é conceituada na doutrina
como uma autarquia de visão especial, e Hely Lopes
Meireles, pioneiramente, já tratava as agências reguladoras
como autarquias diferenciadas. Ele tratava a agência como
uma autarquia diferenciada e definia a agência como uma
autarquia de regime especial com maior autonomia,
entretanto não explicava o que seria esse regime especial,
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não se aprofundou mais do que isso. A doutrina, baseada
nas leis posteriores a 1990, posteriores a morte dele,
passou a enunciar alguns critérios caracterizadores desse
regime especial.
Alguns critérios diferenciam as agências
reguladoras das autarquias comuns (INSS, IBAMA e etc). O
primeiro critério diferenciador é a questão do regime de
pessoal (que hoje a partir de 2004, perdeu um pouco a
importância). Para entender porque essa peculiaridade já
não é importante, é preciso fazer um histórico: a CF de 88
em relação ao regime de pessoal, pregava um único regime
de pessoal na administração pública (para as pessoas
jurídicas de direito público), um único regime de pessoal
para as autarquias, que era o regime estatutário (art. 39-
regime jurídico único da administração pública direta
autárquica e fundacional), portanto as autarquias, assim
como a União, os estados e os municípios só poderiam ter
servidores públicos estatutários. As agências antes mesmo
de qualquer regulamentação, eram estudadas na doutrina
como um órgão que poderia ter o seu regime de pessoal
seletista, para flexibilizar melhor a sua atuação
administrativa, ou seja, a agência reguladora, ao contrário
da autarquia, poderia ter o seu regime de pessoal. Isso
acabou motivando a emenda constitucional 19/91 (Reforma
Administrativa) que acabou com o regime jurídico único.
A emenda instituiu o regime estatutário e também
o regime seletista no âmbito das autarquias, assim, com a
emenda 19, aquilo que era mera doutrina, tornou-se
realidade com a lei 9986/2000 que fez previsão em seu art.
1º, que o regime de pessoal adotado nas reguladoras seria
única e exclusivamente seletista, não deixando qualquer
possibilidade de regime estatutário no âmbito das agências.
Na época esse artigo dessa lei foi muito criticado, pois
segundo alguns, o regime seletista não dava segurança ao
funcionário para atuar imparcialmente. Ex: Como um fiscal
da ANP iria interditar um posto de gasolina de uma grande
bandeira (Shell, Texaco, Petrobrás, etc), sabendo que no
dia seguinte poderia ser demitido por contrariar interesses
econômicos de empresários influentes no congresso, no
executivo e etc? Essa lei 9986 gerou uma ADIN 2310 que
questionava, dentre outras coisas, a revisão de um único
regime seletista no âmbito das agências reguladoras; então,
no dia 19/12/2000, o ministro Marco Aurélio, deferiu
monocraticamente, liminar dessa ADIN para suspender a
eficácia dos artigos da lei 9986 que tratavam do regime
seletista das agências reguladoras.
O argumento do Marco Aurélio é que já havia uma
ADIN proposta contra a emenda 19 que é a ADIN 2135 que
dentre outras coisas questiona na reforma administrativa a
quebra do regime jurídico único seletista, ou seja, a
possibilidade de se ter na administração autárquica o
chamado regime seletista. Essa ADIN atualmente já está
3X0 para a inconstitucionalidade da emenda 19 que trata
dessa parte e hoje em dia há o entendimento que o regime
seletista é incompatível com as pessoas jurídicas de direito
público. O regime seletista era o que existia antes da CF e
a CF veio inserir o regime único justamente para combater
a insegurança que o servidor tinha para realizar sua função.
Em virtude da lei 9986 (regime unicamente
seletista) ter sua eficácia suspensa pela liminar em ADIN
2310, as agências não podem ter o regime seletista e ao
mesmo tempo as agências não poderem contratar em
2005
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regime estatutário, pois para isso é obrigatória previa
autorização legal. Assim, em virtude da impossibilidade de
adotar os dois regimes (seletista e estatutário), as agências
reguladoras passaram a optar por uma terceira via, que é o
Regime Temporário (concurso público para função
temporária).
No final de 2003, foi editada a MP 155 que foi
convertida na lei 10481/04. Essa MP, pela 1º vez criou
cargos públicos no âmbito das agências reguladoras e
obviamente revogou todos os artigos da lei 9986 que faziam
previsão do regime seletista. Assim, a partir de maio de
2004, esse regime seletista saiu e atualmente só temos o
regime estatutário. As autarquias comuns são regidas pela
emenda 19 (ainda não foi julgada inconstitucional, pois o
julgamento está em aberto, está suspenso) que prevê
regime estatutário e regime seletista; e a agência
reguladora hoje só tem regime estatutário.
Em cada lei das agências há um nome
diferenciado para o “dirigente maior”. Algumas agências
falam que o dirigente maior é o Presidente e outras que é o
Diretor Geral, e outras Gerente Geral. Assim, a lei 9986 à
partir do art. 5º trata dessa figura como “dirigente maior”. A
peculiaridade do dirigente maior da agência reguladora em
relação ao da autarquia é que a nomeação do dirigente
maior da agência é feita pelo Presidente da República
(chefe do executivo), depois de ratificada pelo Senado
federal (legislativo).
Pergunta-se: Essa ratificação de uma escolha do
executivo agride a Separação dos Poderes? R: Não, pois o
art. 52, III, f da CF, diz que a lei poderá convencionar
nomeações do Presidente à ratificação por parte do Senado
(a famosa “Sabatina”). O art 5º da lei 9986 prevê
expressamente o art. 52, III, f, ou seja, o Senado
necessariamente deverá aprovar a escolha do presidente
da República e também reza que o indivíduo nomeado só
pode ser da área econômica da agência reguladora. Ex: o
dirigente maior da ANATEL deve ter conhecimentos
técnicos na área de telecomunicações, etc., por isso não
pode ser amigo do presidente, deputado que perdeu eleição
e foi nomeado, etc. Portanto dois são os requisitos para ser
dirigente maior da agência reguladora: aprovação do
senado e conhecimento técnico específico. Já nas
autarquias comuns, o Presidente da República nomeia que
ele quer, ou seja, não há interferência do Senado e nem é
necessário conhecimentos técnicos na área de atuação.
O dirigente maior da agência não exerce cargo em
comissão (que pode sofrer exoneração), pois está no cargo
para cumprir um prazo descrito na lei para o mandato, é
nomeado para exercer um mandato (art. 6º e 7º da lei
9986). O mandato não deve coincidir com o mandato
presidencial, para garantir maior autonomia técnica, para
que o indivíduo exerça as suas funções técnicas sem
interferência política. Ex: se o diretor geral da ANP entender
que é devido o aumento de combustíveis no ano da eleição
presidencial, não pode o presidente interferir, exonerando-
o, pois ele deverá cumprir o seu mandato.
A destituição também não pode ser por mera
vontade do Presidente da República, como ocorre nos
Ministérios ( art. 9º da lei 9986 que trata da destituição),
pois para destituí-lo é necessário no mínimo de um
processo administrativo disciplinar. Pode deixar o cargo
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também nas hipóteses de renúncia e condenação judicial
transitada em julgado.
Há uma crítica do governo atual, em relação ao
mandato não coincidente e existe um projeto de lei
tramitando no congresso nacional, que visa acabar com o
mandato do dirigente maior e com o seu mandato não
coincidente com o mandato presidencial. A doutrina critica
parcialmente esse projeto, pois segundo ela, acabar com o
mandato do dirigente maior é um retrocesso, ou seja, se o
presidente da agência não toma a decisão que o Presidente
da República quer, ele é exonerado, ou seja, é uma volta ao
passado. Entretanto, a doutrina já admite a extinção do
mandato não coincidente, pois o mandato não coincidente
viola a legitimidade do Estado, a cidadania, a democracia e
outros princípios do Estado democrático de direito, pois em
se tratando de um caso de eleição de novo Presidente,
poderia essa eleição estar renunciando o modo de
administração anterior, ou o próprio Presidente e etc, logo,
não estaria correta a presença de um dirigente maior (que
defendesse os interesses de governo anterior) no novo
governo, etc.
O artigo 8º prevê uma espécie de quarentena, ou
seja, o dirigente maior ou conselheiro, ao deixar o cargo,
fica impedido até 4 meses, de atuar na área em que
trabalhava na agência. Ex: se o presidente saiu da ANP, ele
deverá ficar 4 meses afastado do mundo do petróleo e
derivados, ou seja, se ele for chamado para trabalhar na
TEXACO, deve ficar 4 meses de quarentena. Existe uma
crítica à esses 4 meses, pois alega-se ser muito pouco e
não adiantar nada, pois o indivíduo tem informações
privilegiadas e etc.
Portanto a Agência tem mais autonomia técnica
que a Autarquia comum. Ela não se rege por orientações
políticas e sim por orientações técnicas. A autonomia,
portanto é um diferencial em relação as autarquia.
Também temos uma outra peculiaridade que é a
licitação mais flexível prevista no art. 24 parág. único da
lei 8666, que trata dos casos de Dispensa de Licitação. O
parágrafo único fala expressamente que o percentual de
dispensa de licitação das agências reguladoras será de
20% ao invés de 10% como é aplicado para as autarquias
comuns, ou seja, existem alguns valores no art. 23 que
dispensariam a licitação. O art. 23 diz que acima de
R$150.000,00 podemos ter a modalidade de licitação de
carta convite. O art. 24, I diz que até 10% desse valor,
dispensa ter licitação. Ex: um contrato a ser executado pelo
INSS de R$ 15.000,00 dispensa licitação. Já a agência
reguladora dispensa licitação no valor de R$ 30.000,00.
Portanto a agência tem uma licitação mais flexível.
Obs: É importante ressaltar a divergência da de
Pietro, pois o art 24 parág. único fala de “entidade
qualificada como agência executiva”, assim, dependendo
da posição que ele vai adotar, haverá uma solução diversa.
Para de Pietro, à agência reguladora não se aplica isso,
pois essa norma pede para aquelas entidades que foram
qualificadas, que receberam o título de agência executiva,
que por realizar uma atividade social, recebe um benefício
que é a dispensa de licitação maior. Mas para a grande
maioria que não faz distinção entre ag. reguladora e ag.
executiva, a agência reguladora poderia perfeitamente
dispensar no percentual de 20%.
2005
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Poder Regulamentar Específico - Lembra elaborar
normas. Pergunta-se: Elaborar normas originárias, ou
normas secundárias baseadas numa lei prévia?
Nos EUA, a agência reguladora pode inovar no
mundo jurídico, pode criar normas originárias, normas
jurídicas, se autorizadas pelo poder legislativo. A maioria da
doutrina do Direito Econômico no Brasil defende a
possibilidade do regulamento autônomo, ou seja, admite-se
que a agência reguladora inove no mundo jurídico. Os
argumentos são basicamente os mesmos daqueles autores
do direito constitucional que defendem o decreto autônomo
(no direito constitucional, existem alguns autores que
defendem o decreto autônomo, ou seja, um decreto
executivo inovador, que é minoritário, pois a maioria dos
constitucionalistas defende o decreto regulamentador).
Os argumentos em prol da regulamentação
autônoma, da resolução autônoma, da portaria autônoma,
são: A própria interpretação do Princípio da Legalidade, que
é estudado através de dois sub princípios: Reserva Legal e
da Preferência Legal ou Preferência de Lei; isso quer dizer,
que algumas matérias estão reservadas à lei de expressa
condição constitucional (crime, tributo – não há crime sem
lei anterior que o defina, não há tributo sem lei anterior que
o defina), entretanto existem outras matérias que não estão
reservadas à lei, pois o legislador não deve legislar todos os
assuntos do meio social.
Ex: O traje mínimo para circular no interior do
Fórum, não necessita de lei, pois pode o tribunal expedir
uma portaria que discipline sobre isso. Por isso, é nesse
campo que seria admitido o decreto autônomo e por
conseqüência a resolução autônoma, ou seja, a resolução
poderia tratar de assuntos que não estivessem
especificados na lei. O segundo argumento tem base no
Princípio da Reserva Administrativa ou da Reserva de
Administração (quem defende bem esse princípio é o
doutor Sérgio Ferraz - Procurador do Estado do RJ -
publicou um dos melhores livros de Mandado de
Segurança), ou seja, da mesma forma que o legislador tem
seu campo de reserva legal, o administrador também tem
seu campo de reserva próprio. Se o administrador só pode
fazer o que a lei determina, o poder executivo não é igual
ao legislativo, o poder executivo é um braço do legislativo; o
executivo deve ter um status de atuação que independa do
legislador, senão ele não tem como cumprir o interesse
coletivo, ou seja, como o executivo vai materializar o
interesse coletivo se ele não está regulamentado; desta
forma, esse argumento afirma que existe a reserva do
administrador e é nesse campo do administrador que
caberia o decreto autônomo, a resolução autônoma.
O terceiro e último argumento veio positivado na
emenda constitucional 32, no seu art. 84, VI que fala sobre
a extinção de cargo público por decreto, entretanto esse
argumento falhou, pois esse decreto trata-se de decreto
não normativo. O quarto e mais importante argumento que
é levantado pela doutrina de direito econômico é o Princípio
da Eficiência e o próprio Princípio da Regulação(174), ou
seja, não é função do legislador tratar de funções
específicas da economia, de tecnologia GSM de celular e
etc…, não é função do legislador tratar de matérias
específicas; assim, em nome da eficiência, a agência
reguladora tem que regulamentar nos setores da economia,
para que materialize a sua própria atuação indireta, além
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disso, é importante ressaltar que a economia é um
fenômeno altamente volátil, está em constante
desenvolvimento e mudança, assim, não se pode esperar o
legislador para fazer essas normas, por isso a agência deve
fazer sua regulamentação específica. Ex: a ANP tem uma
resolução famosa que diz que para a empresa ser
caracterizada como distribuidora de derivados do petróleo,
deve um número X de tanques de armazenagem de
combustível, etc.
Assim, não seria o legislador quem iria dizer se é
ou não distribuidor, pois não teria nem mesmo capacidade
de fazê-lo. A ANP volta e meia é chamada na justiça, pois
as empresas que fizeram a licença para desenvolver a
atividade, alegam que a resolução é autônoma, e inova no
mundo jurídico e que por isso viola a legalidade, que não há
lei autorizando essa resolução. Portanto a maioria do direito
Econômico entende como possível a regulamentação de
assuntos originariamente, desde que não viole a reserva
legal. Os fundamentos da minoria são dois: Princípio da
Legalidade - a resolução, a portaria da agência, não pode
inovar no mundo jurídico, deve estar baseada na lei e só a
lei pode inovar no mundo jurídico.
O segundo argumento é que a agência que inova
no mundo jurídico, viola a democracia, pois a agência é
dirigida por um indivíduo que não foi eleito pelo voto popular
e se o decreto autônomo já é questionado, pelo menos o
decreto deve ser feito por alguém que foi eleito (Presidente
da República), pois do contrário teríamos uma norma que
foi feita por um indivíduo que sequer foi eleito e pior, que as
vezes foi nomeado por presidentes derrotados na eleição
passada e que, portanto, essas agências representam uma
ideologia derrotada na eleição popular.
Obs: a corrente minoritária não admite que as
agências inovem no mundo jurídico, pois iria ferir o estado
democrático de direito, não pode ser feita por alguém que
não tem o voto popular e o presidente pelo menos tem o
voto popular; já o dirigente maior não tem o voto popular e
muitas vezes representa uma ideologia passada, e para
evitar esse tipo de situação não de pode permitir que a
agência reguladora regulamente de maneira originária,
diferencial. Isso a diferencia da autarquia comum que não
necessariamente tem produção normativa, nós até temos,
por exemplo, normas do INSS, portaria reconhecendo
procedimentos e etc, mas isso não é comum, pois não é
função da autarquia comum ter poder regulamentar, pois
quem tem poder regulamentar é a administração central, é
o poder executivo, pois quem regulamenta as leis
previdenciárias é o presidente através do decreto e não o
INSS, isso não ocorre com as agências reguladoras, pois
quem regulamenta o setor da economia específico não é o
presidente e sim a própria agência, pois afinal de contas a
agência reguladora é um órgão que substitui o Estado
naquela fiscalização específica da economia. Portanto não
há agência sem poder regulamentar.
Direito Concorrencial ou Anti-Truste (Lei 8884/94)
Direito concorrencial é o ramo do direito
econômico cuja preocupação é materializar o Princípio da
Livre Concorrência, previsto no art. 170, IV da CF e por
conseqüência busca viabilizar outro princípio, que é o
Princípio da Livre Iniciativa., previsto no 170 caput. Busca
incentivar a concorrência no mercado, busca coibir qualquer
2005
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tipo de concentração de mercado (existem várias formas de
concentração de mercado).É objeto também do direito
concorrencial, coibir o abuso nos lucros, o lucro abusivo.
Ex: quando age-se em monopólio, tem lucro injustificado,
etc. Esses objetivos estão delineados expressamente na
CF no art 173, parág. 4º da CF. O direito concorrencial é
chamado também de antitruste, pois para alguns autores a
palavra truste é uma concentração genérica de mercado,
outros autores (maioria) acreditam que o truste é uma
concentração de mercado específica diferente das demais,
pois existem várias formas de concentração de mercado
como o cartel, o monopólio, o oligopólio, o dumping e o
truste é mais uma dessas formas de concentração.
Temos também, além da lei 8884, outras leis
importantes para o direito antitruste. A lei 8078/90 (Código
de Defesa do Consumidor), que também é considerada
pela doutrina uma lei de direito concorrencial, pois abrange
aspectos de direito concorrencial, pois fala de cláusulas
abusivas e etc, pois o consumidor é importante não só para
o direito civil, mas também para o direito concorrencial.
Outra lei é a 9021/95 , que trata de uma Secretaria
importante do governo, que atua na defesa da
concorrência, que é a Secretaria de Acompanhamento
Econômico SEAE (vinculada ao Ministério da Fazenda).
Temos também uma lei penal que é a Lei 8137/90 que em
seu art. 4º fala dos crimes contra a ordem econômica, ele é
considerada também uma lei de direito concorrencial, pois o
direito concorrencial tem seu aspecto penal. A lei 8884 é a
principal e em seu art. 3º fala sobre o principal órgão de
defesa da concorrência, que é o CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica - vinculado ao
Ministério da Justiça), o CADE é uma autarquia federal com
personalidade jurídica própria.Obs: toda a autarquia está
vinculada à um ministério específico e toda a estatal e
fundação também.
Obs: o art. 3º, da lei 8884, fala que o CADE é
órgão judicante e isso é um erro da lei, pois ele não é do
poder judiciário, ele só julga processo administrativo e isso
não o transforma em órgão judicante. A lei do CADE não é
a 8884. A lei que criou o CADE é uma lei antiga, hoje já
revogada que é a lei 4137/72 e essa lei criou o CADE como
órgão despersonalizado, desta forma, o CADE sempre
existiu desde 72 e o que fez a lei 8884 foi apenas
transformar o CADE de órgão, em autarquia, ou seja, o
CADE que não tinha personalidade jurídica, passou a tê-la
no art. 3º.
O CADE é o principal órgão que faz defesa da
concorrência, mas não é o único. Ao seu lado temos: SDE
(Secretaria de Direito Econômico – órgão despersonalizado
vinculada ao Ministério da Justiça) que tem papel
importante na defesa da concorrência. Temos a SEAE –
(vinculada ao Ministério da Fazenda) que auxilia a SDE e o
CADE em estudos de mercado, de cartel, truste e etc. Além
desses 3 órgãos muito importantes, podemos citar mais 2
órgãos muito importantes para o direito concorrencial. O
primeiro é o MPF (Ministério Público Federal) mencionado
no art 12º da 8884, que fala que o MP também faz controle
de concorrência e o segundo é a AGU (Advocacia Geral da
União), mencionada no art. 35-A, que também faz controle
da concorrência.
Definição da doutrina das formas de concentração de
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mercado:
Truste - Segundo a doutrina é uma concentração
vertical de mercado relevante. É uma concentração vertical
dentro da cadeia econômica. Normalmente ele é visto na
prática através do contrato de exclusividade. Ex: o produtor
só pode comprar matéria prima de um único distribuidor.
Cartel – É uma concentração horizontal de
agentes econômicos dentro de uma mesma fase da cadeia
econômica. Normalmente é visualizado pelo acordo de
preços. Ex: varejistas de postos de gasolina (todos têm + ou
– o mesmo preço, ou seja, não há uma concorrência
verdadeira).
Monopólio - É a atuação exclusiva de um agente
econômico no mercado, com o intuito de eliminar a
concorrência. A atuação exclusiva no mercado não significa
necessariamente monopólio, pois muitas vezes o sujeito
atua sozinho no mercado, pois o produto é
reconhecidamente mais eficiente, portanto, no monopólio o
indivíduo não só age sozinho, como toma atitudes para não
permitir a concorrência.
Oligopólio - Ocorre da mesma forma que o
monopólio, mas ao invés de o mercado ser dominado
apenas por um agente econômico, é dominado pela
atuação de um grupo.
Dumping - É a diminuição injustificada de preços
para abolir a concorrência e não para beneficiar o
consumidor. Existe uma divergência entre dumping e preço
predatório, entretanto isso não é importante agora para
nosso estudo.
Venda Casada - Instituto que obriga o agente
econômico da fase posterior da cadeia econômica, a
adquirir outros produtos da obrigação contratada. Ex:
exclusividade da Coca Cola.
Conduta Concertada - Há um acordo de condutas
no mercado para viabilizar concorrências e prejudicar
concorrentes que não utilizam essa conduta.
A atividade econômica é típica do particular, salvo
nos casos que necessitam de autorização, quando
prejudica a livre concorrência.
O art. 3º fala sobre órgãos de defesa da
concorrência:
CADE (MJ)
SDE (MJ)
SEAE (MF)
CADE – compromisso de desempenho (Art. 58 da
lei com remissão para o 54)- acordo para estipular metas
como condições à aprovação daquele ato.
O CADE trata de casos “potencialmente lesivos à
concorrência”.
Quando o CADE visualizar que a fusão e etc, trará
mais benefícios do que prejuízos, ele a autorizará. Ex: com
a fusão da Brahma e Antártica, a AMBEV trará mais
benefícios (geração de empregos, competir mais fortemente
no mercado internacional, etc) do que prejuízos. Isso
decorre da ponderação de interesses que o CADE deve
2005
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fazer nesses casos, ou seja, decidir de acordo com o
princípio da razoabilidade.
A empresa pode materializar a fusão e
posteriormente avisar a o CADE, ou pode antes de realizar
a fusão, avisar o CADE; tanto faz.
Aula 6 e 7 - 27/01/2005
DIREITO CONCORRENCIAL (continuação):
Compromisso de Desempenho x Compromisso de
Cessação:
Existem dois acordos que não podem ser
confundidos. Um deles é o compromisso de desempenho,
que está previsto no artigo 58 da Lei 8884 e o outro é o
compromisso de cessação, previsto no artigo 53.
Nós vimos que alguns atos privados econômicos
que em tese não precisam ser autorizados, em razão de
poder gerar algum prejuízo a concorrência, precisam passar
pela autorização do CADE. É o que ocorreu com a
AMBEV, que foi uma fusão de duas grandes empresas que
poderia gerar concentração de mercado. O artigo 54 diz
que qualquer ato seja qual forma ele assumir passará pela
apreciação do CADE se houver a possibilidade de gerar
concentração de mercado. Não precisa efetivamente gerar
dano a concorrência para o ato ser apreciado pelo CADE.
Muitas vezes, com base no artigo 54 § 1°, o CADE cria
algumas condições para que aquele ato seja autorizado. O
CADE visualiza que a situação completa não deve ser
rejeitada de plano, mas também não pode ser autorizada
sem qualquer condição. Esse meio termo será através do
compromisso de desempenho, que será autorizado o ato
sob a condição de que algumas metas serão cumpridas.
Portanto, COMPROMISSO DE DESEMPENHO é
um acordo entre o CADE e as empresas onde são
estabelecidas algumas metas a serem cumpridas como
condição para autorização do ato, que é oficialmente lesiva
a Ordem Econômica.
Através desse acordo ficou estabelecido que a
nova empresa (AMBEV) deveria aumentar a arrecadação
tributária, manter ou aumentar a oferta de emprego,
demonstrar uma maior lucratividade. Obviamente se as
condições não forem cumpridas, a autorização para a fusão
das duas empresas será revogada. O próprio artigo 55
prevê isso. A fusão que anteriormente foi considerada
legitimada passará a ser considerada ilegítima, se não
cumpridas as condições.
Quando deveria a empresa comunicar ao CADE
sobre a fusão? Qualquer fusão deve ser comunicada ao
CADE?
A própria Lei 8884 em seu artigo 54 §3° já cria um
mínimo de requisitos para que as empresas notifiquem o
CADE. Se algum agente econômico dessa nova corporação
tiver o último faturamento anual superior a R$
400.000.000,00 tem por obrigação comunicar ao CADE
esse tipo de modificação societária. A Brahma e Antártica
se situavam nessa condição mínima.
Não há uma regra em que a comunicação ao
CADE deve ser prévia ou posterior a fusão. As empresas
podem fazer a fusão e depois comunicar ao CADE, ou para
 DIREITO ECONÔMICO
PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
evitar maiores prejuízos podem consultar o CADE antes da
intenção de realizar a fusão. Nada impede de a empresa
fazer a fusão e depois pedir autorização ou o referendo do
CADE. A empresa que fizer a fusão primeiro deverá
obrigatoriamente comunicar posteriormente.
Existe um projeto de lei tramitando no Congresso
Nacional em que vai ser exigida previamente a autorização
do CADE antes de se materializar os atos societários
(fusão, incorporação...) e o prazo para essa autorização
será de 60 (sessenta) dias. Isso já vem sido criticado já que
todos sabem que na Economia muitas vezes perde-se um
negócio por demorar a tomar uma decisão.
Artigo 54 §3° c/c Resolução n° 15 do CADE de
1998 (disciplina a obrigatoriedade de comunicação de atos).
Não havendo a comunicação no prazo de 15 (quinze) dias,
haverá multa a ser aplicada pelo CADE (§4°) Ex: Se
quando a AMBEV foi criada, a fusão não fosse comunicada
ao CADE, as empresas sofreriam uma multa, sem prejuízo
de eventual desfazimento do ato.
Nada impede que a empresa faça a fusão e depois
peça a autorização do CADE, mas pode haver uma
negativa, gerando como conseqüência prejuízos financeiros
(modificar empresa, estatuto social, redirecionar órgãos da
empresa geram custos).
No caso Nestlé/Garoto, em que o CADE negou a
incorporação da Garoto a Nestlé também houve um início
de modificação societária. O CADE nem visualizou nessa
situação a possibilidade de compromisso de desempenho,
porque entendeu que a incorporação geraria maiores
prejuízos que qualquer benefício.
Alguns agentes econômicos reclamaram da
decisão do CADE em relação ao caso da Brahma e da
Antártica, já que ambas sozinhas já tinham grande domínio
do mercado e gerariam juntas concentração econômica.
Porém o CADE avaliou que a AMBEV traria maiores
benefícios como a arrecadação tributária, maior oferta de
emprego, maior competição de mercado internacional, entre
outros.
A decisão do CADE é considerada uma decisão
técnica, baseada em pareceres técnicos, mas pode ser
contestado judicialmente. O Judiciário pode anular a
decisão do CADE para que haja outra decisão com outros
fundamentos, porém não poderá dizer as condições para a
incorporação, nem autorizar pelo CADE. Fazer ou não
compromisso de cessação, estabelecer quais as metas que
serão estipuladas são atos discricionários do CADE. O
Judiciário não pode adentrar ao mérito administrativo,
substituindo o CADE naquilo que se considera conveniente
e oportuno.
CONLUSÃO = Compromisso de desempenho é
um acordo cujo objeto é um ato legítimo que precisa
cumprir algumas condições para se tornar mais legítimo
ainda, evitando assim danos à concorrência (art. 54 c/c art.
58).
OBS: Esse acordo gera uma decisão que tem
caráter de título executivo extrajudicial. O descumprimento
de uma das condições prevista no compromisso de
desempenho gerará um Processo de Execução.
2005
12
Ato de Concentração é o processo administrativo
apto a avaliar atos legítimos que possam gerar prejuízos.
Dentro desse ato de concentração é que tem ensejo o
compromisso de desempenho. Não confundir com
Processo Administrativo Econômico (PAE) que é o
processo apto a apurar infrações a Ordem Econômica
(art.20 e 21).
COMPROMISSO DE CESSAÇÃO é um acordo
feito dentro do Processo Administrativo Econômico, ou
antes, da sua instauração, na fase de inquérito, no sentido
de afastar a ilicitude de um ato (o objeto é um ato ilícito).
Diante de uma infração praticada o CADE ou a SDE
referendada pelo CADE podem fazer um compromisso de
cessação com o indivíduo que realizou ato ilícito previsto
em lei. Retificado aquele ato, extingue-se o PAE e o
indivíduo não será punido.
Ação Civil Pública (Termo ou Compromisso de
Ajustamento de conduta – art. 5° § 6° da Lei 7347/2005). O
MP antes ou no curso da Ação Civil Pública pode fazer um
acordo com as empresas que estão sendo objeto naquela
ação ou no inquérito civil e faz um acordo no sentido de
afastar a ilicitude daqueles atos. Afastada a ilicitude,
consertados os atos as empresas não serão punidas. ( O
CC e Termo de Ajustamento de conduta são iguais).
É um acordo feito com as empresas onde se
estabelecem metas a serem cumpridas para afastar a
ilicitude.
OBS: Não confundir: Enquanto o compromisso de
cessação pressupõe ato ilícito, ou seja, infração a ordem
econômica; o compromisso de desempenho pressupõe ato
lícito, legítimo, mas que pode ser lesivo em concentrar o
mercado. Obviamente o compromisso de cessação gera
uma decisão do CADE, que tem força de título executivo
extrajudicial (art.60 da Lei 8884).
A Lei 8884 começa a disciplinar as infrações a
ordem econômica em seu artigo 20 e 21. Para análise das
infrações, é importante saber dois institutos técnicos
previstos no art.20:
O primeiro deles é o MERCADO RELEVANTE e o
segundo é a POSIÇÃO DOMINANTE.
MERCADO RELEVANTE é um mercado onde os
agentes econômicos realizam as suas atividades. Mas a
doutrina de Direito Econômico normalmente define o M.R.
como aquele local de realização de atividades econômicas
com equilíbrio e concorrência. O M.R. não é uma situação
concreta, é um ideal, uma situação abstrata. Essa definição
doutrinária é encontrada na Resolução 18 do CADE de
1998, que faz uma divisão entre mercado relevante
geográfico (dentro de uma concorrência, é analisado pelo
local físico de atuação dos agentes econômicos. EX: como
está o M.R. de produção de borracha no Amazonas?) e
mercado relevante material (é analisado pela atividade,
independentemente do local físico Ex: como está o
mercado de combustíveis no Brasil? Existe uma tendência
dessa atividade ser desenvolvida no RJ, no norte do Paraná
- não está preocupado com o local físico, e sim com a
atividade; como está o mercado de indústria têxtil? Existe
uma grande indústria no Norte do país e outra em Minas
gerais – não está preocupado em analisar a competição no
local, mas a competição entre as atividades).
 DIREITO ECONÔMICO
PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
Dentro do artigo 20 veremos uma infração que é
dominar o mercado relevante, causando um desequilíbrio a
ordem econômica.
POSIÇÃO DOMINANTE é o exercício de uma
grande parcela do mercado relevante. O agente econômico
tem posição dominante quando detêm uma parcela
significativa do M.R. A posição dominante por si só não é
infração a ordem econômica. Uma empresa pode ter 100%
do mercado e isso não significar infração. Muitas vezes o
indivíduo tem 100% do mercado porque o seu produto é
altamente eficiente ou porque a empresa é pioneira. A
doutrina costuma dar como exemplo uma cidade do interior
onde surge a primeira loja de eletrodomésticos. Como se
sabe se a empresa exerce uma infração a ordem
econômica? Se ela exercer uma posição dominante
abusiva, saber se a sua atuação exclusiva se deve a
práticas que inviabilizem o surgimento de novos
concorrentes.Ex: A Empresa vende os eletrodomésticos por
um determinado preço e toda vez que há o surgimento de
um novo concorrente, ela abaixa exageradamente o preço
para que o outro não sobreviva no mercado. Ex2: Gillete
domina o mercado não por ato anti concorrencial, mas por
sua eficiência.
DAS INFRAÇÕES
Enquanto o artigo 20 tipifica condutas
infracionárias genéricas (tipos abertos); o artigo 21 enuncia
condutas específicas (detalhadas).
Para que a empresa seja punida pelo CADE basta
a sua conduta se adequar a um tipo genérico do art. 20.
Isso contraria o raciocínio adotado no Direito Penal, que a
conduta criminosa deverá se adequar ao tipo previsto no
Código Penal (tipicidade cerrada ou fechada). Esse
raciocínio não se aplica ao Direito Concorrencial. A sua
conduta pode estar fora dos 24 incisos do art.21, mas se
adequar ao art. 20, vai haver penalidade na forma do art.
23.
ARTIGO 20 = “culpa” (responsabilidade objetiva).
Esse artigo diz que mesmo que os danos não sejam
causados, a simples conduta tendente a dominar mercado,
tendente a exercer posição dominante abusiva, tendente a
aumentar arbitrariamente os lucros será punida. O art. 20
contraria a Teoria Geral da Responsabilidade (conduta,
nexo de causalidade e dano). Existe responsabilidade sem
dano? O art. 20 é uma exceção.
O artigo 20 em seus três parágrafos procura definir
posição dominante e excluir a ilicitude da conduta. Há uma
crítica na doutrina em relação à posição topográfica desses
parágrafos. A doutrina diz que primeiro deveria vir o § 2°,
depois o § 3° e por último o § 1°, porque o §2° define
posição dominante, o § 3° presume o abuso da posição
dominante e dispõe quando a posição dominante pode ser
abusiva e o § 1° exclui a ilicitude do ato, ou seja se a
posição dominante decorre da maior eficiência de seu
produto não significa infração a ordem econômica (é uma
excludente de ilicitude).
Artigo 20 e parágrafos c/c Portaria Conjunta
SDE/SEAE n° 50/2001. Essa portaria tem por fim
especificar o que vem a ser posição dominante abusiva,
percentual que pode ser alterado pelo CADE, ou seja,
regulamenta o art.20 e parágrafos.
2005
13
ARTIGO 21 = prevê inúmeras condutas
específicas
VI – Exemplo: Quando a empresa faz um contrato
de exclusividade com o distribuidor, está negando acesso
do concorrente a esse distribuidor.
1) Dentre essa condutas específicas, eu chamo a
atenção de algumas em especial como é o caso do
DUMPING, que não tem tradução até hoje, que está
previsto para grande parte da doutrina em dois incisos do
art. 21: XVIII e XIX.
A maioria da doutrina diz que DUMPING é vender
produto ou serviço abaixo do preço de mercado sem motivo
justo. Se a média do mercado do valor do produto é de R$
100, 00, vender injustificadamente a mercadoria por R$
80,00 constitui infração a ordem econômica. Se a empresa
não tiver uma marca forte para entrar no mercado e
competir, ela precisa chamar a clientela por um preço mais
baixo (não será DUMPING).
DUMPING é um ilícito, abaixar o preço sem
justificativa. Uma grande empresa vende o seu produto por
R$ 300,00. Surge a pequena empresa que não tem a
marca, nem o conhecimento da clientela, nem do
consumidor e vende o produto por R$ 150,00. A grande
empresa diminui o preço para R$ 150,00. Diante dessa
situação, a conduta natural do consumidor é escolher o
produto conhecido fazendo com que pequena empresa
desapareça do mercado. Uma vez desaparecendo.
OBS: Alguns autores fazem distinção entre
DUMPING e PREÇO PREDATÓRIO.
O DUMPING surgiu do comércio exterior da
seguinte forma: O produto importado ingressa no território
nacional com preço abaixo do custo acarretando um
prejuízo aos concorrentes nacionais. Mesmo pagando a
tributação, muitos varejistas e atacadistas acabam
preferindo importar determinado produto, deteriorando a
competição dos produtores nacionais. Por conta dessa
concorrência existe uma lei e várias portarias disciplinando
a taxa antidumping. Além dos tributos, o importador vai
pagar uma taxa para pelo menos equilibrar o preço e inibir a
importação. Alguns autores dizem que o DUMPING não
pode ser aplicado em contratos de comércio interno. Seria o
caso do exemplo de venda de produtos abaixo do mercado.
Se existe a diminuição de preço para prejudicar a
concorrência, na verdade essa diminuição se chamaria
PREÇO PREDATÓRIO. Então para alguns autores o inciso
XVIII seria preço predatório e o inciso XIX que fala de
importação seria DUMPING. Mas a maioria da doutrina não
faz essa distinção.
Exemplo de DUMPING: empresas aéreas. Quando
a GOL surgiu no mercado os preços da passagem eram
menores do que as empresas já consolidadas no mercado
e continua sendo. Se a Varig diminuir os preços para
prejudicar a Gol será um caso de DUMPING.
OBS: Não configurará DUMPING se a grande
empresa que diminua os preços em razão de dívida, em
razão de recuperação da empresa, por estar em estado
pré-falimentar. O importante para configurar o DUMPING é
a ausência de motivo relevante, intenção de derrubar a
concorrência.
 DIREITO ECONÔMICO
PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
2) XXIV – O aumento injustificado abusivo também
é considerado infração a ordem econômica.
3) Outra infração muito comum na prática é a
chamada CONDUTA CONCERTADA, que é criar um
padrão de conduta uniforme entra algumas empresas.
Então algumas empresas combinam uma estratégia
parecida para prejudicar a concorrência (VIII).
4) VENDA CASADA (XXIII):
Ex: Refrigerante. Todos sabem que há contrato de
exclusividade de refrigerante em alguns restaurantes. É
errado. É difícil ver num restaurante Pepsi e Coca-cola. E
quando o varejista adquire a coca-cola, ele também é
obrigado a adquirir outros refrigerantes da mesma marca
(guaraná, fanta, etc.).
É uma prática ilícita, mas é comum no Brasil.
ARTIGO 23 = fala das penas a serem impostas de
multa ou obrigação de fazer.
ARTIGO 27 = fala da Dosimetria da pena, os
critérios para se dosar a pena. È uma espécie de artigo 59
do Código penal aplicado na lei do CADE.
Artigo 27 c/c Resolução do CADE n° 36/2004.
OBS: (MP Federal) atuação do CADE junto das
agências reguladoras no controle da concorrência.Nós
sabemos que as agências reguladoras eram criadas para
regular um ramo específico da Economia. Em tese não
deveria haver agência genérica, mas sim agência
específica (do petróleo, das telecomunicações, energia
elétrica, plano de saúde).Então a agência reguladora
também faz controle da concorrência na sua área
específica de atuação.
A maioria dos autores compara o CADE com
agência reguladora. O CADE seria uma agência reguladora
sem esse nome. A posição do prof. Alexandre Aragão que
nega esse tipo de comparação, já que o CADE só age em
situações em concreto. Já as agências em tese agem em
abstrato, controla mercados. Numa área econômica
regulada, quem é que deve agir? O CADE ou agência
reguladora?
Em relação ao conflito CADE e Agências
reguladoras há quatro critérios de solução adotado na
doutrina. A doutrina diverge quanto ao critério de solução
dos conflitos:
1) CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE = é o
mais adotado pela doutrina. É defendida a tese que a
agência reguladora só vai controlar a concorrência naquela
atividade econômica regulada se houver norma especial na
lei da agência legitimando essa atuação. A agência só vai
agir se houver norma especial (na lei da agência)
autorizando essa atuação. Ex: Lei da ANATEL (94172/97)
nos artigos19, inciso XIX; art.71 e art.97.
No artigo 19 XIX diz que naquilo que há lei
especial atua a agência, se não houver norma especial
sobre determinado assunto de concorrência atua o CADE.
No artigo71, a lei esta delegando a agência à
emissão de resoluções sobre as questões de exercício da
atividade quando será abusiva ou não.
2005
14
Art.97 c/c Resolução 101 da ANATEL (Importante)
Aquilo que o CADE fez em relação a AMBEV, a ANATEL
vai fazer em relação às telecomunicações. Se a TIM quiser
fazer uma fusão com a OI, deverá passar pelo crivo da
ANATEL e não pelo crivo do CADE, porque existe norma
especial autorizando a atuação da agência.
2) CRITÉRIO DA SUBSIDIARIEDADE:
minoritário
O CADE só estará autorizado a agir
subsidiariamente (obviamente em se tratando de uma
atividade econômica regulada - Petróleo, energia elétrica,
etc.) quando houver inércia da agência reguladora naquela
função de controlar concorrência. Esse critério prega que
em se tratando de atividade econômica regulada quem
deve atuar é a agência reguladora, mesmo que não haja
norma especial nesse sentido; ou seja, genericamente as
leis das agências já autorizaram a atuação da agência
reguladora, inclusive no que tange a controle da
concorrência.
Se houver, por exemplo, uma prática abusiva por
parte da LIGHT, que é controlada pela ANEEL, se a
agência não fizer nada, está autorizado o CADE a agir. Se
a ANEEL atuar, fica afastada a atuação do CADE.
3) CRITÉRIO DA HIERARQUIA:
Os autores que defendem esse critério assumem
que não há lei autorizando hierarquia do CADE sobre as
agências, mas pregam essa hierarquia com base nos
artigos 174 e 173 §4°da CR/88, que representa a atuação
indireta do Estado na Economia e diz que um órgão fará a
defesa da concorrência e o órgão é o CADE. Não pode se
conceber que existam vários órgãos de defesa da
concorrência e que eles sejam conflitantes. Deve existir um
órgão maior e os outros específicos. Pelo critério da
hierarquia as decisões das agências poderiam ser
reformadas pelo CADE. A interpretação desse critério é
feita pela Constituição porque não há lei nesse sentido. Ex:
Se a ANATEL autorizar a fusão da TIM e da OI, amanhã o
CADE poderia reformar a decisão.
4) CRITÉRIO DA DEFINIÇÃO DE ÁREA:
Se a atividade econômica representar atividade
econômica propriamente dita atua o CADE. Ao contrário se
a atividade econômica representar um serviço público atua
a agência reguladora. Serviço Público se existe
concentração de mercado quem deve atuar é a agência
específica, se a concentração se da no âmbito das
atividades econômicas atua o CADE. Esse critério é falho
porque existem agências reguladoras que não cuidam de
qualquer serviço público. Ex: ANP.
O que prevalece é o primeiro critério
acompanhado do segundo. Na prática muitas vezes os
conflitos são resolvidos através de convênios entre o CADE
e a Agência Reguladora, com base no artigo 7° inciso XVI
da lei 8884.
Aula 08 28/01/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO
É um processo administrativo tendente a apurar
infrações à ordem econômica.
 DIREITO ECONÔMICO
PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
Fases:
1) Instauração
S 2) Defesa
D 3) Instrução
E 4) Alegações Finais
5) Relatório
C
A crítica à expressão "recurso de ofício" constante da Lei
D 6) Julgamento
E seria a parte insatisfeita com a própria decisão e ela mesma
Na prática quem fiscaliza, quem faz os estudos é a
Secretaria de Direito Econômico. Mas como quem dá a
palavra final é o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, ele acaba por receber a notoriedade pela
imprensa.
Destaca-se que há a possibilidade de ser
instauradas Averiguações Preliminares (art. 30 Lei 8884)
antes de um PAE. As Averiguações Preliminares nada mais
são do que um inquérito que poderá embasar um PAE. As
AP tem a finalidade de encontrar um mínimo probatório de
autoria e materialidade para determinar se deverá ser
deflagrado um PAE ou não. Pode ocorrer de, por exemplo,
a SDE não saber quem é que está compondo um cartel, um
oligopólio. Outras vezes a SDE não tem a conduta
economicamente lesiva delineada para a instauração de um
PAE. São nessas situações que há a instauração de APs.
As APs são dispensáveis para a instauração de
um PAE, da mesma forma que um inquérito policial é
dispensável para o oferecimento de uma Denúncia.
O artigo 30, § 2º da Lei 8884 cria uma
dispensabilidade absoluta das APs.É uma dispensabilidade
que não é verificada em nenhum outro inquérito. Todos os
outros inquéritos possuem uma dispensabilidade relativa. A
dispensabilidade relativa dispensa o inquérito quando
houver um mínimo de autoria e materialidade, ou seja,
depende do caso concreto; por isso é chamada de relativa.
O artigo 30 § 2º reza que a representação, ou seja,
a comunicação do fato sendo proveniente de qualquer
órgão interno do Congresso nacional, a SDE é obrigada a
instaurar desde logo o PAE e não pode instaurar uma AP,
ainda que a representação não tenha um mínimo probatório
de autoria e materialidade satisfatório.
Pergunta "casca de banana" (segundo o professor)
poderia ocorrer a respeito da dispensabilidade das APs ser
relativa ou absoluta. Como já supramencionado, É
ABSOLUTA A DISPENSABILIADE DE AVERIGUAÇÃO
PRELIMINAR, pelo menos na hipótese específica do artigo
30 § 2º da Lei 8884.
Outro detalhe importante é que o artigo 30, § 3º da
lei 8884 dá a opção de sigilo. O inquérito policial é
naturalmente sigiloso. Porém, neste caso o SIGILO É
2005
15
OPTATIVO. É opção da SDE.
O artigo 31 da Lei 8884. Ao final das AP há duas
opções para a SDE através de seu Secretário. i)
instauração de PAE; ii) arquivamento da AP.
Destaca-se que se o Secretário da SDE optar pelo
arquivamento da AP ( ou seja, entendendo que não há o
mínimo de indícios de autoria e materialidade ou que não
está ocorrendo nenhuma conduta economicamente ilícita),
deve comunicar seu intento primeiramente ao CADE, para
que este convalide ou não a decisão da SDE.
OBS: o professor e a doutrina opõem severa
8884, uma vez que recurso pressupõe insatisfação e
voluntariedade da parte insatisfeita. "Recurso de Ofício"
remeter seu mérito para nova apreciação.
Prazo de 60 dias. Pode ser ultrapassado. É
conhecido como prazo impróprio - é aquele prazo cuja a
não observação não gera nenhuma sanção legal. O oposto
seria o prazo peremptório, sendo aquele cuja não
observância ocasiona alguma sanção prevista em lei.
Concluídas as APs reza o artigo 32 da Lei 8884
que em 8 dias deverá ser instaurado o PAE. Este artigo
deve ser lido fazendo-se remissão à Resolução do CADE
20/99. Não há nenhuma formalidade prevista em lei para o
ato de instauração do PAE. Diferentemente do Processo
Administrativo Disciplinar, por exemplo, que determina que
o PAD deve ser instaurado por Portaria.
A partir do artigo 33 a lei inicia a observância da
Defesa. "Representado" - agente econômico objeto de
investigação.
Discussão Doutrinária:
Parte da doutrina (doutrina minoritária) sustenta
que a previsão da fase de defesa antes da fase de
instrução violaria o artigo 5º, incisos LIV e LV da CRB, que
tratam respectivamente do devido processo legal e do
contraditório e ampla defesa, uma vez que o representado
não poderia se defender plenamente uma vez que ele ainda
não sabe quais provas serão contra ele produzidas na fase
de seguinte: a de instrução. Os autores que defendem esta
tese remetem-se ao exemplo do PAD, onde a instrução é
anterior à fase de defesa.
A doutrina majoritária, por seu turno, entende que
não há qualquer violação ao devido processo legal ou à
ampla defesa e contraditório, uma vez que após a instrução
existe uma fase que não existe no PAD, que é a fase de
alegações finais, onde o representado poderá ventilar
outras matérias de defesa, outros fundamentos de
defesa,adicionar novas provas que não foram aludidas na
fase própria para a defesa.
O princípio da Eventualidade que existe no
processo civil (artigo 300 do CPC) reza que o réu deve
alegar todas as matérias de defesa na fase de contestação,
sob pena de perda da oportunidade. Então no PAE este
princípio não prevalece, podendo o representado alegar
defesa também na fase de alegações finais.
O artigo 35 trata da fase de instrução. Nesta fase é
 DIREITO ECONÔMICO
PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
que serão produzidas as provas contra o representado ou a
favor do representado. É a fase em que tanto a SDE poderá
produzir provas ou o representado requerer, por exemplo, a
oitiva de testemunhas.
Discussão Doutrinária
Refere-se a questão de prova pericial no PAE.
A doutrina minoritária defende que a prova pericial
seria uma prova inadmissível no PAE, pois a prova pericial
pressupõe um órgão julgador imparcial. A prova pericial
seria uma prova técnica em auxílio do juiz para que ele
imparcialmente decida melhor sobre determinado assunto.
A perícia independentemente de ser requerida pelo autor ou
pelo réu ela é considerada uma prova do juízo, pois ela
auxilia o juiz em um conhecimento técnico que ele não
possui.
No PAE não há este julgador imparcial. A SDE ao
mesmo tempo em que avalia, que valora as provas
(cuidado! A SDE não é órgão julgador, ela não julga!), ela
também é a parte de acusação. Então para os autores que
sustentam esta tese, a perícia não alcançaria sua função de
auxiliar em um juízo imparcial, não podendo ser produzida
no PAE.
Em contra partida a doutrina majoritária entende
que é possível a produção pericial no PAE. razões: i)
Apesar de determinada pela SDE ela pode beneficiar o
representado; basta que a perícia resulte na
descaracterização de uma concentração de mercado, por
exemplo. ii) nada impede que o representado requeira a
perícia.
A doutrina minoritária parte do pressuposto de que
a perícia seria sempre requerida pela SDE para prejudicar o
representado, o que não é verdade.
Ainda na fase de instrução, o professor chama a
atenção para o artigo 38 da lei 8884 que trata da intimação
obrigatória da Secretaria de Acompanhamento Econômico
(SEAE - artigo 10 da lei 9021). Atenção para o fato de
somente a comunicação é obrigatória. Não por outro lado a
obrigatoriedade de juntada de parecer da SEAE. O PAE
não será nulo se não contiver nenhum documento da
SEAE; será nulo se não houver comunicação da SEAE.
Os artigos 36 e 37 prevêem uma figura que é
constante da ADIN, que é o amicus curiae (terceiro
interessado na causa que se manifesta na ADIN – artigo 7º
da Lei 9868). Esse terceiro interessado pode apresentar
parecer sobre a matéria.
Acordo de Leniência
Ocorre quando a União, através da SDE, faz com
as empresas representadas, no sentido de que estas
empresas se beneficiem com a redução de pena ou com a
extinção da punição se identificarem outros co-autores da
infração ou administrativa, ou indicar outros fatos conexos
que venham sendo praticados naquela conduta investigada.
O acordo de Leniência está previsto no artigo 35-
B. O direito penal possui um instituto que é análogo ao
Acordo de Leniência. Trata-se do artigo 13 da Lei 9807/99
(Lei da Delação Premiada). (O professor atentou para o fato
de se fazer remissão a este artigo quando se estudar o 35-
2005
16
B).
Ressalta-se o fato de que o acordo não é feito pela
SDE, mas sim pela União. (cuidado em prova de ME!)
O artigo 35-B, § 1º atenta para o fato de que o
Acordo de Leniência não se aplica às empresa que
estiverem encabeçando a infração. (Ex: a empresa que
tomou a frente do cartel).
O Artigo 35-C remete ao fato de que a celebração
do Acordo de Leniência promove i) a suspensão do prazo
prescricional e ii) impede o oferecimento da Denúncia.
O impedimento de oferecimento da Denúncia é
bastante controvertido. Na visão do legislador o Acordo de
Leniência impediria o oferecimento da Denúncia porque não
haveria justa causa. Ou seja, não haveria justa causa para
a instauração de um processo penal se existe um processo
administrativo tendente a averiguar aquela infração.
Por outro lado a doutrina majoritária entende que o
impedimento de oferecimento de Denúncia é
manifestamente constitucional. Violaria diretamente o artigo
127, § 2º da CRB, relativo à independência do Ministério
Público. Alega-se que o MP não poderia ter seu legado
Constitucional de persecução penal obstado por um acordo
administrativo que não se sabe se vai ser cumprido ou não.
Na Teoria Geral de Responsabilidades existe a
Teoria da Independência das Instâncias. As instancia penal,
administrativa e cível são independentes. Mesmo que não
houver a Ação Civil, haverá a Ação penal ou a
Administrativa, por exemplo. Se o indivíduo realiza um dano
doloso à Administração Pública ele vai ter um processo
administrativo, um cível e um penal. Um processo não
impede o outro. A única vinculação que vai existir é a
vinculação da esfera penal para as outras esferas, sendo
que apenas dois tipos de decisão penal inviabilizam a
esfera cível e a administrativa: i) a afirmada negativa de
autoria e ii) a afirmada negativa de materialidade, pois
quando fica provado que aquele indivíduo não é autor do
dano doloso ele não pode ser processado nem no cível,
nem no administrativo. Afinal de contas no processo penal
as provas são muito mais profundas, vige nele o princípio
da verdade material, onde não importa o que está nos
autos, o que importa é o que está no mundo dos fatos.
O juiz no processo penal não se contenta com a
verdade formal. Por exemplo: no processo civil se o réu não
contesta, presumem-se verdadeiros os fatos alegados
contra ele. Já no processo penal não vige essa regra.
A lei pelo artigo 35-C inverteu essa ordem. Ela
vinculou a esfera cível e a penal pelo processo
administrativo. É um absurdo uma decisão administrativa
vincular a persecução penal.
OBS: não confundir a afirmada negação de autoria
com ausência de provas de autoria. (art. 386 do CPP) Esta
última não vincula coisa alguma.
Pode ocorrer de esta tese doutrinária chegar ao
STF e cair por terra. Recentemente o StF julgou um caso
onde entendeu que enquanto há processo administrativo
tributário, tendente a verificar a exigibilidade ou não do
crédito tributário, não pode o MP oferecer denúncia por
crime contra a ordem tributária. E aquelas ações penais que
 DIREITO ECONÔMICO
PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO
estão instauradas devem ser trancadas por falta de justa
causa. Ora, se o contribuinte está discutindo na Receita
Federal se deve ou não aquele tributo, como é que o MP
pode dizer se ele pagou ou não tributo devido? Pode ser
que no final do procedimento administrativo verifique-se que
o contribuinte realmente não deva nada. Então pode vir o
STF a entender de maneira análoga.
Para finalizar a Instrução, chama-se atenção para
o artigo 35-A. Com relação a este artigo discute-se se a
AGU teria legitimidade ativa para propor ação. Há quem
entenda que não, pois a AGU é um órgão
despersonalizado, sendo que quem vai requerer em juízo a
busca e apreensão não é a AGU nem a SDE, mas sim a
União, e a União logicamente se faz presente através da
AGU. Então não seria uma legitimidade especial à AGU.
Por exemplo: a SDE quer obter uma busca e apreensão na
casa do empresário. A SDE não pode fazê-lo, nem requer
em juízo, pois sendo órgão não possui personalidade
jurídica. A SDE deve requer à União que através da AGU
realize o pedido em juízo para esta busca e apreensão.
Então, no artigo 35-A quem vai requerer é a União,
e não a AGU.
ALEGAÇÕS FINAIS
Art. 39 – Aqui as Alegações Finais são somente
do representado; a SDE não apresenta alegações finais,
pois foi ela mesma que fez o relatório. Após a apresentação
das alegações finais, o Secretário de Direito Econômico, em
relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos
ao CADE para julgamento, ou decidirá pelo arquivamento.
A lei criou uma outra peculiaridade. O relatório
presume o relato de fatos. Serve para dizer o que ocorreu.
Então, como o Relatório da SDE pode ter caráter decisório?
Alei 8884 conferiu um efeito decisório ao relatório da SDE.
A SDE tem dois caminhos: i) ou ela conclui que
houve infração e neste caso simplesmente vai remeter o
processo para o CADE para julgamento; ii) ou a SDE vai
determinar o arquivamento do processo disciplinar.
Destaca-se que a SDE não vai opinar pelo arquivamento,
mas irá ela mesma fazê-lo.
Geralmente a autoridade relatora opina, sendo que
a autoridade julgadora acolhe ou não o entendimento da
primeira autoridade. Este relatório tem caráter decisório
quando a SDE entende que não houve ato ilícito. O
arquivamento será submetido à decisão do CADE através
do recurso de ofício (aberração jurídica). Mesmo que o
CADE se pronuncie sobre o arquivamento, já houve um
caráter decisório da SDE.
Tome-se por analogia a obrigatoriedade do
segundo grau de apreciação de decisão judicial contra a
Fazenda Pública. Não é porque haverá uma reapreciação
em segundo grau que no primeiro grau não houve
sentença.
O relatório da SDE é o único relatório que possui
caráter decisório.
O artigo 41 Da Lei 8884 aduz ao fato de que da
decisão do Secretario não caberá recurso a superior
hierárquico. Então se houver indeferimento de uma prova
na fase de instrução, não caberá recurso ao CADE.
2005
17
JULGAMENTO
Esta fase é exercida pelo CADE, que é um órgão colegiado.
Art. 42
A Procuradoria do artigo 42 é a procuradoria do
CADE. O MPF atua nos processos administrativos perante
o CADE. Como a lei foi omissa, na prática verifica-se que o
MPF atua após a manifestação do Procurador do CADE.
Isto se encontra na Resolução 20/99 do CADE.
Art. 43
O artigo 43 trata da conversão do julgamento em
diligencias, ou seja, se o CADE entender que o processo
não está pronto para julgamento ele determina a realização
de novas provas. Aqui há um detalhe importante, uma outra
peculiaridade da lei 8884. Normalmente a autoridade
julgadora é somente autoridade julgadora, e a autoridade
processante é somente autoridade processante. Já foi visto
uma exceção a essa regra, que é a autoridade processante
(SDE) realizando julgamento através de seu relatório.
Uma outra exceção é com relação ao CADE. Se o
CADE entender que novas provas deverão ser produzidas,
ele não vai devolver o processo para a SDE. Ele mesmo –
CADE – é que vai realizar novas provas. Então se o CADE
entender que aquela testemunha é essencial, o relator
designado pelo órgão colegiado do CADE vai recolher o
depoimento daquela testemunha pessoalmente. Da mesma
forma, sendo necessário, será o CADE que determinará a
perícia. Ou seja: em havendo a conversão do julgamento
em diligencia, o processo não será devolvido à SDE.
Então atenção: o CADE não pode instruir em
regra, salvo na hipótese do artigo 43!
Art. 45 – Remete ao fato de que o representado
deve ser intimado 5 dias antes do julgamento, no mínimo.
Art. 49 – trata do quorum (número mínimo para se
instaurar uma sessão) e da maioria (número mínimo para
se decidir) . O quorum do CADE neste caso é de 5
membros, dos 7 que compõem o CADE. Com relação às
decisões, a maioria exigida pela lei é a maioria absoluta, ou
seja, 4 ou mais membros.
Art. 48 – Trata do descumprimento da decisão do
CADE. Tanto o Procurador do CADE pode executar
judicialmente a decisão, quanto o Procurador da República.
Fazer emissão deste artigo ao artigo 10, II, que fala da
competência da Procuradoria do CADE, e remissão
também ao artigo 12, parágrafo único, que trata da
competência do MPF.
Art. 47 – Fazer remissão à Resolução 30/97 do
CADE. Essa Resolução criou um órgão, o CAD-CADE –
Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE.
Art. 50 – Alude ao fato de que as decisões do
CADE não comportam revisão no âmbito do Poder
Executivo. Então, por exemplo, o Ministro da Justiça, nem o
Presidente da república podem reformar decisão do CADE.
A regra do Enunciado da Súmula 473 do STF, que diz que
a Administração Pública tem o poder-dever de anular seus
próprios atos quando estes são eivados de nulidade, não é
aplicada neste caso.
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PROF. PAULO ANDRÉ ESPÍRITO SANTO 18

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