Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
ABOGADOS
BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO
1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, etc…
BOLETÍN INFORMATIVO
12 de Agosto de 2008
NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MARTES 12 DE AGOSTO.
JUDICIALES
Artículo 2.- Dejar subsistente la Resolución Administrativa de la Presidencia numero cero cero
cuatro guión SP guión Cs, de ocho de enero ultimo, en la parte pertinente de la artículo primero, que
designa como miembros titulares de la Comisión de Levantamiento de inmunidad Parlamentaria para
el Año Judicial dos mil ocho, a los señores Vocales Supremos titulares, doctores Victor Roberto Prado
Saldarriaga y Duberli Apolinar Rodríguez Tineo.
Artículo 1.- Aprobar los planes Operativos 2008 de la Corte Suprema de Justicia de la Republica
(01), de la Oficina de Control de la Magistratura (01), Cortes Superiores de Justicia (26), del Consejo
Ejecutivo (05) y de la Gerencia General (10), de acuerdo al detalle que se presenta en el Anexo
adjunto.
Artículo 2.- Las Comisiones de Planificación de la Corte Suprema y Cortes Superiores de Justicia de
la Republica, asì como de las dependencias administrativas son responsables del cumplimiento de los
respectivos Planes Operativos.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
NOTICIAS
DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe
De otro lado, en Wall Street, aunque la sesión de ayer empezó con caídas, el índice Dow Jones de
Industriales se recuperó y se elevó 0.41%. Wall Street recuperó terreno de forma paralela al
descenso del petróleo WTI que ayer terminó en US$ 114.45 por barril, con los operadores atentos al
conflicto entre Rusia y Georgia y al efecto que puede tener en los suministros desde la región del
Cáucaso.
El mercado Nasdaq, donde cotizan numerosas empresas de tecnología e informática, cerró en 1.07%.
El selectivo S&P 500, que mide el rendimiento de las 500 principales empresas que cotizan en Nueva
York, avanzó en 0.69%.
"Las personas que tienen ingresos en soles deben endeudarse en soles, a fin de evitar que las cuotas
de sus amortizaciones sean afectadas y no vean incrementado el valor real de su deuda ante una
depreciación", dijo. Informó que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP está a punto de
implementar una norma para evitar el sobreendeudamiento.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe
El último viernes 8 de agosto venció el plazo que tenía el Ejecutivo para emitir el reglamento de la
nueva ley de contrataciones, el Decreto Supremo 1017. La demora se debe a que hoy el proyecto de
reglamento del Ministerio de Economía está pasando por una fase de consultas ante la contraloría y
otros organismos. ¿Por qué es importante dicho reglamento? Porque el Estado, que en el 2007
adjudicó procesos por más de S/.13.000 millones, es uno de los más importantes compradores.
Pero más allá de las interesantes precisiones del reglamento (como la que fijará el mínimo que las
empresas constructoras pueden ofertar para una obra), la ley ya contiene cambios importantes,
algunos considerados buenos y otros, peligrosos.
Entre los cambios positivos, se elevó de 1 UIT a 3 UIT (S/.10.500) el valor de las compras que no
requieren proceso de selección. Tampoco pasarán por este proceso los contratos de locación de
servicios de las oficinas de logística.
Sin embargo, en su afán de acelerar las compras públicas, el Gobierno está limitando
considerablemente el derecho de los postores a reclamar. ¿Cómo? En primer lugar, ha elevado de
1% a 3% del valor del contrato la garantía para presentar una impugnación.
Lo segundo, y más importante, es que, para la mayoría de los procesos, los reclamos ya no se
resolverán en el Consucode (que se llamará Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado,
OSCE) ni en el Tribunal de Contrataciones.
Si las impugnaciones comprometen hasta 600 UIT y las observaciones a las bases hasta 300 UIT,
estas serán resueltas en última instancia administrativa por los jefes de las propias entidades
contratantes.
Este cambio busca bloquear la estrategia de malos empresarios que se dedican a impugnar una y
otra vez los procesos y retrasan las adquisiciones públicas. Sin embargo, expertos en contrataciones
del Estado y del sector público coinciden en que unas buenas bases son la garantía de un proceso
justo y, por lo tanto, las observaciones que se les hagan deben ser resueltas por terceros,
independientemente de la institución.
"No creo que haya problema si el titular de un organismo tiene que resolver las impugnaciones,
porque es muy claro ver si se cumplió o no con las condiciones de las bases. Pero las observaciones a
las bases nunca debieron salir del Consucode", comentó el responsable de las compras en una
entidad del Estado.
"Es parte de un proceso de maduración de la sociedad. No podemos pedir que todo se resuelva en
Lima", afirma el presidente del Consucode, Santiago Antúnez de Mayolo.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
REGULAN DENOMINACIÓN DE ORIGEN DEL PISCO.
EL INDECOPI EVALÚA PROPUESTA QUE RIGE A UNO DE NUESTROS PRODUCTOS DE
BANDERA.
ACLARACIÓN AUSTRALIANA
Durante la XIV Reunión Ministerial de Comercio llevada a cabo en Arequipa como parte del APEC, la
ministra de Comercio Exterior, Mercedes Aráoz, saludó la aclaración hecha por la Embajada de
Australia en cuanto a que el TLC suscrito entre esa nación y Chile no confiere un reconocimiento
exclusivo al aguardiente chileno ni impone ningún impedimento o restricción sobre la exportación de
pisco a Australia.
DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe
DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe
Rey de Castro evitó adelantar los nombres de las marcas de prestigio internacional cuyos propietarios
están pugnando por ingresar a la plaza peruana, pero informó que la pugna por quedarse como
operador en Perú es muy fuerte. Donald Trump es el consejero delegado (CEO) de Trump
Organization, una compañía inmobiliaria, y fundador de Trump Entertainment, empresa dedicada a
operar casinos.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
¾ ACCIÓN DE AMPARO
La Posesión.
¾ HÁBEAS CORPUS
Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200º, inciso 1, que a través del hábeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no
cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos
puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar
previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del
derecho tutelado por el hábeas corpus.
Que del análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental que corre en estos autos,
se advierte que lo que en puridad pretende el accionante es que este Tribunal Constitucional efectúe
un reexamen de lo actuado en el proceso penal que se le sigue por el delito de estafa y otro (Exp. Nº
618-2005), pues aduce que la conducta atribuida ha sido subsumida de manera indebida e
inadecuada por el juez emplazado en el tipo penal de estafa y de defraudación, así como que las
fiscales emplazadas procedieron a acusarlo, pese a que no se cumplen los elementos objetivos como
subjetivos de los delitos imputados. Enfatiza que en todo caso existe una causa de justificación que
excluye toda responsabilidad penal.
Sobre el particular, cabe recordar que este Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido
que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado
tipo penal; determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado; realizar diligencias o actos
de investigación y/o la revaloración de las pruebas incorporadas en el proceso penal, así como la
resolución de los medios técnicos de defensa u otros, pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario,
y en su caso del representante del Ministerio Público, que escapa a la competencia del juez
constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del
proceso constitucional de hábeas corpus, en razón de que excede el objeto de este proceso
constitucional.
Para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se
requiere previamente acreditar que la orden de compra haya sido resuelta por causas atribuibles al
Contratista descritas en el artículo 225 del Reglamento y de acuerdo al procedimiento establecido en
el artículo 226 del citado cuerpo normativo.
Al respecto, el artículo 225 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato (orden
de compra), de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 083-2004-PCM,
en adelante la Ley, cuando el Contratista incumpla injustificadamente las obligaciones contractuales,
legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.
Asimismo, el artículo 226 del Reglamento prescribe que si alguna de las partes faltara al
cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial
para que las satisfaga en un plazo no menor a cinco (5) días, dependiendo del monto involucrado y
de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación y, en el caso de obras,
puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días. Si vencido dicho
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el contrato
en forma total o parcial.
Sin embargo, como cuestión procesal previa se advierte que, mediante Resolución № 557/2008-TC-
S3 de fecha 22 de febrero de 2008, la Tercera Sala del Tribunal impuso al Contratista la sanción
administrativa de inhabilitación definitiva en sus derechos para participar en procesos de selección y
contratar con el Estado, por cuanto había acumulado, en menos de tres (3) años, suspensiones que,
sumadas, superaban los veinticuatro (24) meses.
ARTÍCULO
PERÚ – COMPRAS: ILUSIÓN INFUNDADA DE UN SISTEMA PÚBLICO DE COMPRAS
(*)
EFICIENTE
En el presente artículo, el autor, desde el título hasta sus conclusiones finales, nos lleva a lo largo de
un camino de reflexiones y críticas en lo concerniente al régimen de contrataciones públicas en el
Perú. Sobre la base del análisis de un proyecto de Ley que crea la “Central de Compras Públicas –
Perú Compras”, el autor, de una manera clara y detallada, expone las deficiencias de este proyecto y
de todo el régimen en general, pero yendo más allá de esto plantea propuestas de solución
innovadoras para que sean consideradas por la opinión pública.
Se ha sostenido en los medios periodísticos, con ingenuidad, que dicho proyecto pondrá punto final -
desde su promulgación- la corrupción e ineficiencia demostrada de los funcionarios actualmente a
cargo de las compras públicas, siendo que adicionalmente permitirá que el Estado adquiera productos
de buena calidad y a precios que estén de acuerdo con los que existen en el mercado.
El presente artículo tiene por propósito demostrar -lamentablemente- que dicho proyecto no
solucionará el grave problema que desde hace años agobia a nuestro país en sede de contratación
pública. En todo caso, pone en evidencia el desconocimiento que sobre el tema tienen nuestras
autoridades y la necesidad que la sociedad civil plantee con urgencia propuestas claras y expeditivas
que suplan y/o corrijan los errores que se vienen cometiendo.
El proyecto de Ley crea Perú Compras como un organismo público descentralizado, adscrito al
Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, cuya función será: (i)
realizar las compras corporativas obligatorias, de acuerdo a lo que se establezca en el Decreto
Supremo correspondiente, (ii) asesorar o, de mediar la solicitud correspondiente, realizar las
compras corporativas facultativas que le encarguen otras entidades, (iii) efectuar las adquisiciones
que le encarguen otras entidades del Estado de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la
determinación de las características técnicas de los bienes y servicios a contratar y el valor
referencial; así como la aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso
(*)
Dicho artículo fue publicado en la Revista Derecho & Sociedad en el mes de Diciembre del 2007
en su edición N° 29. Antes de la Modificatoria de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
correspondiente, hasta antes de la suscripción del Contrato, (iv) promover y conducir los procesos de
selección para la generación de Convenios Marco, para la adquisición de bienes y servicios, así como
suscribir los acuerdos correspondientes, (v) proponer la elaboración y actualización de las fichas
técnicas de los bienes y/o servicios a adquirir bajo la modalidad de subasta inversa, (vi) llevar a cabo
los procesos de selección para adquisiciones específicas que se le asignen mediante Decreto
Supremo, y; (vii) las demás funciones que le señale la normativa.
Como se aprecia, la propuesta no tiene nada de novedosa y en los hechos -funciones más, funciones
menos- consiste simplemente en “ascender” a la rimbombante categoría de “Organismo Público
Descentralizado”, a lo que actualmente es la Subdirección de Convenio Marco y Compras
Corporativas de la Dirección de Operaciones del CONSUCODE.
En nuestra opinión, el cambio no se justifica no sólo porque no se condice con lo que debiera ser
política del Supremo Gobierno de reducción del aparato estatal, sino porque al dotar a Perú –
Compras de autonomía administrativa y financiera, ello obligará a que de los 20 trabajadores que se
le ha permitido contratar como máximo para su existencia, buena parte de los mismos tenga que
cumplir labores administrativas que actualmente son llevadas a cabo por personal similar de
CONSUCODE, duplicándolas innecesariamente.
Por otro lado, pareciera exagerado crear un Organismo Público Descentralizado para funciones tan
específicas y reducidas y que, en principio, excluye los procesos de selección convencionales (vía
concurso o licitación pública, adjudicaciones directas públicas o selectivas y adjudicaciones de menor
cuantía) así como los procesos de selección llevados a cabo por Gobiernos Locales, Regionales, Poder
Judicial, Legislativo y demás Organismos Constitucionalmente Autónomos.
Sin perjuicio de lo anterior, el hecho que se haya señalado en el proyecto que Perú – Compras tendrá
como recursos aquellos que obtenga directamente, anuncia que –a diferencia de lo que sucede en la
actualidad (en donde los Comités Especiales de cada entidad no cobran suma alguna por realizar el
proceso de selección)- en los casos que Perú – Compras intervenga, tal obligación de pago sí se
verificaría. Si ese fuera el caso, no queda claro si el monto de sus honorarios sería asumido por el
postor ganador o por la Entidad. Por cierto, en ambos casos la perjudicada real será la Entidad
porque de establecerse la obligación al privado, éste simplemente la trasladará en el precio a su
contraparte pública (como resulta previsible), en menoscabo del Fondo Público, esto es, de todos
nosotros. En otras palabras, todos tendremos que asumir el mayor precio que el Estado pagará por el
mismo bien o servicio, como consecuencia de tener que retribuirse a Perú – Compras por el servicio
de gestión en la compra realizada.
Estimamos que tal adscripción no resulta conveniente. De hecho, en la práctica significa un retroceso
a escenarios ya superados. Efectivamente, en el pasado fuimos testigos de la larga discusión acerca
de si era conveniente mantener a CONSUCODE adscrito al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, para luego de mucho debate, concluir que era mejor que no mantuviera relación
alguna con pliegos del Gobierno Central que incurrieran en compras, sino en todo caso, con la
Presidencia del Consejo de Ministros que históricamente era la que menos compras efectuaba. Así se
hizo y así se mantiene a la fecha.
Se señala con candor que Perú – Compras eliminará la mala gestión del Estado en lo que a
adquisiciones se refiere, porque tal nuevo Organismo sustituirá en funciones a los Comités Especiales
de cada entidad. Así, bajo el nuevo esquema normativo, el encargo de la compra pública pasará
ahora a este “pull” de expertos compradores que, premunidos de sólidos conocimientos y experiencia
en el mercado respecto de adquisiciones, adoptará decisiones transparentes, adecuadas y eficientes
en lo que a adquisiciones se refiere.
En realidad, se trata de una mera ilusión sin fundamento por varias razones.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
La primera, porque no sin esfuerzo podrá el Ejecutivo identificar, con el magro sueldo que ofrece a
sus funcionarios públicos, profesionales destacados que quieran cumplir esta delicada labor.
Adicionalmente, porque aún cuando los encontrara, el problema no se resuelve, en la medida que la
labor de Perú – Compras sólo se limitará a llevar adelante el proceso de selección para identificar al
postor ganador. Sin embargo, la etapa de la ejecución contractual continuará en manos de cada
Entidad y de sus funcionarios no capacitados. En realidad, como se aprecia, se trata simplemente de
trasladar el problema de la ineficiencia a un momento posterior en la contratación pública pero no de
solucionarlo adecuadamente.
Históricamente ha quedado demostrado que concentrar el poder en unos cuantos genera el grave
riesgo del abuso y la corrupción.
También es cierto que nuestro país no es percibido internacionalmente como un país con un nivel de
baja corruptibilidad. De hecho, de acuerdo al Indice de Percepción de Corrupción 2007 elaborado por
Transparencia Internacional, los resultados para nuestra patria no son auspiciosos, habiendo
obtenido magramente un 3.5 de puntuación.
Si ambas premisas son ciertas, no pareciera razonable augurar éxito sino altas probabilidades de
corrupción en la actuación de Perú – Compras.
En nuestra opinión, el diagnóstico del caos en la contratación pública resulta relativamente sencillo:
Existe absoluto escepticismo en la ciudadanía y contratistas en el sistema de contratación del Estado
debido a varios factores:
5.1. Corrupción.
Es clara la manifiesta corrupción de los funcionarios encargados de llevar adelante los procesos de
selección. No sólo los indicadores de percepción de corrupción internacionales sino la realidad diaria
confirman esta situación: Pliegos mal elaborados, valores referenciales incorrectos, evaluaciones
parcializadas, impugnaciones resueltas sin considerar criterios legales sino de naturaleza subalterna,
exoneraciones de procesos de selección impertinentes, contrataciones con reglas propias en función
de si se está frente a entidades doradas o no, llegando inclusive a casos de procesos de selección
convocados por organismos internacionales también cuestionados por no otorgar posibilidad de
impugnar y/o estableciendo ratios financieros o económicos que discriminan a los postores, etc.
Existe consenso también en nuestra sociedad en el sentido de reconocer que el Estado peruano
cuenta con un exceso de profesionales con una calificación muy por debajo de lo requerido y un
significativo déficit de profesionales altamente calificados.
Esta situación genera que –aún mediando buena fe en el funcionario– el proceso de selección se
dilate o frustre debido a errores incurridos en el proceso, tales como incumplimiento de preceptos
mandatarios al momento de redactar las bases [lo que origina innumerables observaciones y
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
consultas a las mismas]; yerros en la forma cómo se llevan a cabo los actos públicos; en la
evaluación de las propuestas; en las resoluciones que se pronuncian sobre las impugnaciones, para
seguir –en la etapa contractual– admitiendo prestaciones adicionales o ampliaciones de plazo por
falta de pronunciamiento oportuno, etc.
En adición a lo anterior, cuando el reclamo llega a la última instancia administrativa, las partes se
enfrentan ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en donde, contra todo
sentido de lógica elemental, sus vocales son nombrados sin concurso de méritos, bajo la sola y
simple discrecionalidad del Ejecutivo.
El Sistema de Contratación Pública, tal como está concebido actualmente, causa indefensión real a
los administrados.
Sencillo: Si bien es cierto nadie discute que formalmente una decisión del Tribunal de CONSUCODE
puede ser impugnada en el Poder Judicial, lo cierto es que casi ningún abogado que cuide los bolsillos
de su cliente le recomendará transitar por dicha vía.
En primer lugar, porque la demanda misma no suspende los efectos del acto, con lo cual, el proceso
de contratación continuará irremediablemente.
Podría refutarse esta afirmación señalándose que siempre puede solicitarse una medida cautelar. En
efecto, la figura existe pero deberá para ello ofrecerse una contracautela que en muchos casos la
Corte Superior la exige en la modalidad de una fianza bancaria hasta por el mismo monto de toda la
licitación. En otras palabras, un lastre económico que frustra a cualquier postor demandante.
Naturalmente, nadie querrá litigar con semejante contingencia a cuestas.
Pero eso no es todo: En el mejor de los casos, de iniciarse el proceso judicial, se obtendrá una
decisión definitiva luego de varios años de proceso.
No habiendo cautelar de por medio, el litigante tendrá que aceptar que su triunfo, varios años
después si fuera el caso, no impidió que la contratación con el otro postor se perfeccione o que haya
cesado la necesidad estatal que gestó el proceso de selección, con lo cual, no le servirá de mucho la
reivindicación judicial.
Podrá refutarse todo lo anterior señalándose que siempre se tiene a la mano la figura de la
indemnización. Es cierto, pero no debe olvidarse tampoco que ello supone un proceso judicial
adicional, que, aún de ganarse, no asegura un cobro real y oportuno: El Estado paga en función a
sus posibilidades.
En suma, todo es desesperanza. Si se litiga, casi es por pura convicción personal o por una lealtad a
principios.
En sede arbitral el asunto tampoco es muy alentador, no sólo por la falta de adecuada especialización
de los árbitros sino porque aún ganando un laudo, la posibilidad de cuestionarlo judicialmente
siempre está latente, más aún si existen altas probabilidades que la decisión arbitral no se haya
ajustado a Ley.
En los últimos tiempos, el Supremo Gobierno ha establecido vía Decretos de Urgencia y Decreto
Supremo, hasta 5 nuevos regímenes de contratación pública distintos al régimen general aprobado
por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Esta actuación, en nuestra opinión, perfora
y desnaturaliza todo lo avanzado en el campo de la contratación pública.
No es aceptable que el Estado tenga hasta 7 regímenes distintos para contratar, pues ello atenta
gravemente no sólo contra los Principios de Transparencia y Predictibilidad que deben regir la
actuación pública, sino que en los hechos reducen de manera inaceptable el derecho de defensa de
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
los contratistas, permitiendo que sin mayor control y, bajo el pretexto de acelerar las compras
públicas, cada titular de pliego entregue sin mayor trámite a quienes determine, importantes
cantidades del Fondo Público, que es dinero de todos.
Dependiendo de la Entidad que contrata, cuándo contrata y qué contrata, el Estado puede recurrir
ahora a procedimientos distintos, con reglas diversas, más flexibles pero a la vez menos
transparentes y claras para adquirir bienes, servicios e inclusive obras.
Estimamos que esa no es la solución al problema. Por el contrario, lo agrava. Debe acabarse con el
mito que una compra rápida, sin control, es una buena adquisición.
6. Nuestra Propuesta.
Aunque parezca paradójico, nuestra legislación –en comparación con la de los demás países
sudamericanos– resulta una de las más avanzadas e innovadoras. Efectivamente, cuenta con un
esquema general que, en términos gruesos, contempla variadas formas o modalidades de
contratación que permiten al Estado optar por comprar en varios escenarios, dependiendo de: (i) lo
que necesita adquirir [bienes comodities o no, en cuya virtud podrá optar por las compras
corporativas, subasta inversa o seguir el régimen general de contratación]; (ii) cuándo lo requiere
[sin apuros, de inmediato o en el mediano plazo, en cuya virtud podrá optar por el régimen general,
la exoneración o el convenio marco, respectivamente]; (iii) cuántas entidades lo requieren [varias o
una sola entidad, en cuyo supuesto podrá elegir entre el convenio marco de precios, la compra
corporativa o el régimen general, respectivamente], entre otros.
En realidad, pareciera que el problema se ha suscitado cuando este esquema, logrado luego de
varios años de esfuerzo normativo, ha tenido que hacer frente a los casos recientes de
procedimientos de selección irregulares, así como a los reproches de la sociedad civil por la demora
en las contrataciones, aunado al malestar y desconfianza general respecto al Aparato Público. Todo
ello genera (ha generado) impresión de la aparente inviabilidad del régimen de contratación pública.
Ante ello, el Supremo Gobierno, como única respuesta, sólo ha atinado a la solución efectista: querer
cambiarlo todo.
En nuestra opinión, sin embargo, la solución no consiste en el cambio radical. Menos aún en
centralizar las compras en 20 personas. Antes de apresuramientos, debe analizarse el problema con
cuidado: Si se aprecia bien, el problema no versa en el régimen normativo unitario en sí mismo sino
en quiénes lo aplican.
Por eso, lo que debe combatirse son las aristas que se han mencionado en el apartado V de este
informe. En ese contexto, urge retornar al sistema unitario, el cual –al margen de sus deficiencias
[que deben corregirse]– resulta mucho más transparente y predecible. Ya bajo el régimen general,
se propone la siguiente estrategia:
6.1. Corrupción.
Sostenemos que el principal problema que afronta el régimen peruano de contratación pública es que
tanto el funcionario público que aplica la Ley como el postor que participa en los procesos de
selección y contrata luego con el Estado, son conscientes que las normas de castigo son benignas o
en muy pocos casos se aplican, por lo que deciden inaplicar las reglas o violarlas abiertamente. Por
otro lado, se sabe que contra lo resuelto inadecuadamente por la última instancia administrativa,
poco puede hacerse en términos prácticos.
Así las cosas, estimamos imprescindible establecer un régimen sancionador draconiano y efectivo que
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
castigue ejemplarmente a quien intente malversar fondos, a los que se coluden para armar
propuestas ficticias, al funcionario que resuelve contra ley las impugnaciones, al que evalúa con mala
fe las propuestas, al que establece requisitos parcializados en las Bases de los procesos, al que dilata
de mala fe el procedimiento de contratación con articulaciones fin fundamento, así como también al
vocal de CONSUCODE que participa en la emisión de una resolución ostensiblemente incorrecta. El
castigo, en nuestra opinión, debe alcanzar inclusive al propio titular del pliego, porque no es
aceptable que siendo él el principal responsable de cautelar el Fondo Público, llegado el caso concreto
de la conducta disfuncional de su Comité Especial, se escude convenientemente en una delegación,
en una supuesta autonomía del Comité o en el vacío normativo para no asumir su responsabilidad
por lo sucedido, pese a que fue él quien designó a sus miembros en el cargo.
Sólo por la vía de la disuasión y el temor, sabiendo que las consecuencias para el infractor
[incluyendo especialmente las penales] serán graves, reales y que existirá quien realmente las exija
y aplique, las cosas podrán cambiar.
En ese escenario, quizás Perú – Compras debiera ser un órgano de línea de la Contraloría General de
la República, encargado de custodiar o supervisar realmente, de verdad, la transparencia y eficiencia
de las contrataciones públicas.
Para combatir este problema debe insistirse en la capacitación y evaluaciones continuas a los
funcionarios públicos encargados de llevar adelante los procesos de adquisiciones y contrataciones.
Lamentablemente, ello tendrá que venir acompañado de exclusiones de la carrera pública respecto
de quienes no obtengan las calificaciones mínimas que se señalen, pero también de mejoras
importantes en las retribuciones de los funcionarios capaces.
Por lo demás, es inaceptable que se continúe con una elección de vocales del Tribunal de
CONSUCODE sin previo concurso público de méritos. Tal cosa debe corregirse de inmediato, pues en
dicha máxima instancia administrativa descansa la confianza general de la sociedad respecto al
régimen de contratación estatal, aguardándose que sus decisiones constituyan ejemplo de probidad y
aplicación justa, correcta y oportuna de la normativa de contrataciones. La referida confianza debe
ganarse por los reconocidos y públicos méritos académicos y personales de tales vocales.
En ese sentido, no debiera mantenerse regímenes con nombre propio; debe proscribirse la
posibilidad de recurrir a los Decretos de Urgencia para las compras públicas; no debe permitirse
compras vía organismos internacionales que en muchos casos tampoco han salido bien librados de
imputaciones de falta de transparencia, no sólo en el Perú sino en el mundo; debe castigarse a
quienes recurren sin mayor esfuerzo a las compras exoneradas de proceso de selección, etc.
De todo lo expuesto puede concluirse que antes que un problema de normas (que en algunos
aspectos existe), el nuestro es un problema de personas, un problema de moralidad pública.
Debemos cuanto antes afrontarla, partiendo del compromiso de cambio que cada uno debe asumir
individualmente, en el rol que le competa dentro del sistema de contratación pública.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
OPINIÓN
NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO (D. LEG. N° 1017)
El día 4 de junio de 2008 se ha publicado el Decreto Legislativo Nº 1017 que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado. Sin perjuicio de realizar un análisis más profundo con posterioridad,
resulta necesario resaltar algunos de los cambios que nos parecen más notorios:
b) Las contrataciones cuyos montos sean inferiores a 3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT),
vigente al momento de la transacción (actualmente equivaldría a una contratación por un
monto menor de 10,500 nuevos soles), salvo que se trate de bienes o servicios incluidos en
el Catálogo de Convenios Marco.
c) Los contratos que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la
Ley o de la autoridad jurisdiccional (publicaciones en El Peruano, peritos, por ejemplo)
h) El valor referencial en bienes y servicios deberá tener una antigüedad menor de 3 meses
contados a partir de la aprobación del expediente de contratación. En el caso de obras la
antigüedad será menor a 6 meses contados desde la fecha de convocatoria.
i) Las observaciones no acogidas por la Entidad irán al OSCE cuando el valor referencial del
proceso sea igual o mayor a 300 UIT ( S/. 1,050,000,00 nuevos soles para el 2008). En los
demás casos resuelve en última instancia el Titular de la Entidad.
k) En bienes, servicios y consultoría de obras, las propuestas que excedan el valor referencial,
serán devueltas, teniéndose por no presentadas. En ejecución de obras sólo si exceden del
10% del valor referencial. Deja en manos del reglamento establecer límites inferiores para
ejecución y consultoría de obras. ¿Y en bienes y servicios, no habrá mínimos?
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
m) Las prestaciones adicionales (y las reducciones) por bienes y servicios se fija en hasta el
25% del monto inicial y en obras hasta el 15%.
n) La apelación por valores referenciales inferiores a 600 UIT (para 2008: S/.2,100,000.00),
serán resueltos por el Titular de la Entidad, lo que es además delegable.
Sólo si el valor referencial apelado es igual o mayor de 600 UIT, la apelación será conocida
por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
p) Se amplían las causales de nulidad de oficio del contrato celebrado, cuando no se haya
utilizado el proceso de selección correspondiente o habiéndose celebrado el contrato estando
pendiente recurso de apelación.
Estas son algunas de las modificaciones más saltantes, que informamos para los interesados, sin
perjuicio de la existencia de otras menos evidentes y que requieren una revisión más detallada de la
norma y las que en el Reglamento se introduzcan, pues hay muchos temas dejados en manos del
reglamento que debería aprobarse antes el 7 de agosto de 2008. Resulta vital reflexionar y difundir
los nuevos cambios entre los operadores: Públicos y Privados.
COMENTARIO NORMATIVO
MODIFICAN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Y LA LEY DEL
SILENCIO ADMINISTRATIVO.
Si bien el referido decreto legislativo señala que su finalidad es proporcionar certidumbre respecto de
la fecha de notificación de los actos administrativos, así como a la determinación de los plazos para
resolver y notificar el acto administrativo. No obstante ello, las modificaciones, abordan temas
mayores al de la notificación, como por ejemplo las que se introducen al procedimiento
administrativo sancionador.
Ya no se exige que para la notificación por correo electrónico se requiera a cuse de recibo. Basta que
el administrado interesado haya autorizado la notificación por ese medio, de manera expresa.
2- Si la persona con quien se entiende la diligencia se niega firmar o a recibir copia del acto
notificado, se hará constar así en el acta, entendiéndose bien realizada la notificación, sin embargo,
se deberá dejará constancia de las características del lugar donde se ha realizado la notificado.
1- El plazo para que opere el silencio administrativo positivo, incluye el plazo máximo del
procedimiento previsto en el artículo 35ª de la LPAG más el plazo de 5 días para la notificación de
todo acto administrativo, previsto en el numeral 24.1 del artículo 24 de la LPAG. En este caso si bien
la técnica legislativa no la compartimos el efecto es que dará claridad a los administrados que tengan
que hacer uso de la declaración jurada para acreditar el silencio positivo ante terceras entidades.
2- En tema interesante, aclarando la Ley del Silencio Administrativo es que la modificación precisa
que la declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N°
29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante
la misma entidad. El problema es que esto no se precia en la Ley del Silencio Administrativo.
Respecto a la nulidad de oficio, se aclara que la autoridad, además de pronunciarse sobre la nulidad,
podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello.
1- Precisa que en los procedimientos de leyes especiales se deberán observar necesariamente los
principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 230,
2- Asimismo, dispone que los procedimientos especiales no pueden imponer a los administrados
condiciones menos favorables, que las previstas en el capitulo la Ley sobre procedimiento
administrativo sancionador.
En cuanto a la Ley del Silencio Administrativo, se ha precisado que la aplicación del silencio positivo
respecto de recursos, no opera en los procedimientos sujetos a silencio administrativo negativo
(aunque la redacción de la precisión en nuestra opinión no es muy acertada)
Una nueva modificación legislativa importante que habrá que analizar con mayor detenimiento para
evaluar sus ventajas respecto a los derechos del administrado.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA BURSATIL LEGAL.
Agio
· Beneficio que se obtiene del cambio de la moneda o de descontar letras, pagares, etc.
· Especulación sobre el alza y la baja de los fondos públicos.
· Especulación abusiva hecha sobre seguro, con perjuicio de un tercero.
En la Bolsa constituye el beneficio obtenido en transacciones a muy corto plazo, o bien el beneficio
resultante de la compra y la venta de un determinado título en diferentes mercados de valores con
distinta cotización. En definitiva se trata de una especulación, valiéndose de medios ilícitos o
inmorales.
TERMINOLOGÍA ADMINISTRATIVA.
Gobiernos Locales.
(C 191 y siguientes; Ley Orgánica de Municipalidades - L 23853) Las municipalidades provinciales
distritales y las delegadas conforme a ley (comunas, ayuntamientos) son los órganos de gobierno
local con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Sus
funciones básicas son administrar sus bienes y rentas, crear y administrar tributos, regular el
transporte, la circulación y el tránsito, organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos
locales, planificar el desarrollo de sus circunscripciones, pronunciarse sobre zonificación y urbanismo.