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Hochhuth: Vor schlichthoheitlichem NVwZ 2003, 30


Verwaltungseingriff anhören? - Drei Thesen
zur Dogmatik des Realhandelns

Vor schlichthoheitlichem Verwaltungseingriff anhören?


Drei Thesen zur Dogmatik des Realhandelns*
Dr. Martin Hochhuth, Freiburg i. Brsg.
Die drei Absätze des § 28 VwVfG sollten auf Eingriffe durch Realakte analog angewandt werden,
sofern keine Bagatelle vorliegt.

I. Einführung

„Die Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem Verfahren, das zu einer den Betroffenen
beschwerenden Maßnahme führen kann, ist ein fundamentaler rechtsstaatlicher Grundsatz”. So
heißt es unter Berufung auf eine Entscheidung des EuGH1 in einem der führenden
Verwaltungsrechts-Lehrbücher2, und prinzipiell wird hier jedermann zustimmen 3. Demgegenüber
ordnet § 28 I VwVfG die Anhörung lediglich für einen Ausschnitt der so umschriebenen Fälle an:
für diejenigen, in denen die Behörde einen Verwaltungsakt zu erlassen gedenkt. So drängt sich
die Frage auf, warum bei Eingriffen durch schlichthoheitliches Verwaltungshandeln grundsätzlich
etwas anderes gelten soll. Selbst wenn die Unterscheidung bei Erlass des
Verwaltungsverfahrensgesetzes sinnvoll gewesen sein mag: Legt nicht der Wandel des
staatsrechtlichen Eingriffsbegriffs eine Analogie nahe (II)? Sodann ist nach Ausnahmen von
dieser Regel zu fragen (III). Die Schwierigkeit, sie prinzipiell, d.h. für das gesamte hoheitliche
Verwaltungsrealhandeln zu formulieren, führt uns zum besonderen Charakter dieses
Rechtsgebiets (IV) sowie zur Analogietauglichkeit auch des § 28 II und III VwVfG.

II. Die prinzipielle Analogie zu § 28 VwVfG bei Eingriffen durch schlichthoheitliches


Verwaltungshandeln

1. Analogie zur Erweiterung des staatsrechtlichen Eingriffs-Begriffs?

Muss das Verwaltungsrecht nicht nachziehen, wenn sich im Staatsrecht die Erweiterung des
klassischen, begrifflich am Verwaltungsakt orientierten Eingriffsbegriffes mittlerweile
durchgesetzt hat? Ursprünglich galt als Eingriff im Staatsrecht nur die unmittelbare, finale,
zwangsbewehrte und rechtsförmliche Entziehung von Rechtspositionen. Ein Grundrechtseingriff
war danach (und ist auch nach heutiger Auffassung jedenfalls immer) dann gegeben, wenn die
Beeinträchtigung die unmittelbare Entsprechung des Tenors eines auf den Betroffenen gezielten
und zwangsbewehrten Rechtsaktes darstellt 4, oder, anders formuliert, als die von dem
Hoheitsträger beabsichtigte unmittelbare Rechtswirkung eines Befehls 5. In beiden Formeln
stecken damit jeweils die genannten vier Kriterien: Finalität, Unmittelbarkeit, Rechtsqualität und
Zwangsbewehrung6.
Aber an vielen Beispielen, etwa an hoheitlichen Warnungen vor der Gefährlichkeit eines
Grundrechtsträgers, zeigt sich die Problematik dieses Begriffs. Warnt ein Minister vor einer
ausbeuterischen Sekte7 oder einem gepanschten Wein, so hat die Äußerung weder Rechtsform
noch Rechtswirkung. Und ihre zweifellos erheblichen faktischen Wirkungen, die der Äußernde
auch erreichen will (Gezieltheit, „Finalität”) und die natürlich letztlich beim Grundrechtsträger
auftreten, sind gleichwohl nicht unmittelbare Wirkung. Sie sind nur mittelbare Folge der Wirkung
bei den unmittelbaren Adressaten der Warnung: den Normalbürgern, die als potenzielle Kunden
oder Gläubige in Betracht

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kommen. Die Äußerung ist überdies nicht zwangsbewehrt. Da dieser klassische Eingriffsbegriff
angesichts von Fällen wie den genannten als zu eng empfunden wurde, hat sich der „moderne”,
ein erweiterter Eingriffsbegriff durchgesetzt. Mit ihm wird mittlerweile auch eine
Beeinträchtigung durch Warnung als Eingriff gesehen. BVerfG8 und Fachgerichte9 gehen in
ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es grundrechtsrelevante „mittelbar-faktische”
Beeinträchtigungen10 gebe.
Die genannten vier Merkmale sind damit zwar immer noch hinreichende 11, heute aber nicht
mehr notwendige Bedingungen für das Vorliegen eines Eingriffs 12. Bei sonstigen
Beeinträchtigungen dagegen ist man sich zwar ebenfalls überwiegend einig, Folgen staatlichen
Verhaltens auch dann als Eingriffe zu beurteilen, wenn sie nur mittelbare (d.h.: nicht
Direktfolgen beim Adressaten des Aktes) oder nur faktische (d.h.: keine rechtlichen) Folgen
sind13. Doch ist die Diskussion über die weiteren Voraussetzungen noch zu keinem Ende
gelangt14.
Zum ursprünglichen15 staatsrechtlichen Eingriffs-Begriff ist der verwaltungsrechtliche
Verwaltungsaktsbegriff des § 35 VwVfG das „plastische Korrelat”16. Diese systematische
Verwandtschaft besteht unabhängig von der geschichtlichen 17. Überdies war bereits im 19.
Jahrhundert die Grenze zwischen Vorgängen oder Akten, die dem heutigen Verwaltungsakt nahe
kommen, und sonstigem belastenden hoheitlichen Handeln weniger streng gezogen, als es der
klischeehaften Vorstellung entspricht 18.
Zwar begründen weder systematische noch geschichtliche Parallelen Änderungen der Dogmatik.
Schließlich haben der Verwaltungsakts- und der verfassungsrechtliche Eingriffsbegriff
unterschiedliche Funktionen. Indes soll auch nicht aus dem Wandel des Eingriffsbegriffs gefolgert
werden, sondern aus den Gründen für diesen Wandel. Die staatsrechtliche Veränderung ist nur
Anlass, zu erwägen, ob es nicht auch im Verwaltungsrecht solche Gründe gibt.

2. Häufige Unkorrigierbarkeit materiell rechtswidrigen hoheitlichen Realhandelns

Für die Analogie zu § 28 VwVfG spricht auch der Blick auf die vom Gesetzgeber durch die
Beschleunigungsgesetzgebung noch ausgeweiteten Heilungs- und Unbeachtlichkeitsvorschriften
der §§ 45f. VwVfG. Der Gesetzgeber hat hier zwar für Verwaltungsakte „eine weitgehende
Relativierung des Verfahrensrechts” 19 herbeigeführt, die sich dem Rechtsgedanken nach auch
auf das Realhandeln übertragen lässt. Jedoch muss man zwischen formellen und materiellen
Fehlern, zwischen „Heilbarkeit” und „Korrigierbarkeit” des schlichthoheitlichen
Verwaltungshandelns unterscheiden. Denn zwar zählt die Anhörung zu den formellen
Voraussetzungen eines rechtmäßigen Verwaltungsakts. Doch sie mindert die Gefahr materiell
falscher behördlicher Entscheidungen. Kommen solche, in Gestalt von Verwaltungsakten,
dennoch vor, so bietet das Verwaltungsrecht zahlreiche Abhilfemöglichkeiten, um die Wirkung
der materiellen Fehlentscheidung durch Verwaltungsakt wieder aus der Welt zu schaffen,
teilweise20 sogar mit rückwirkender Kraft (ex tunc). Im letztgenannten Falle kann man von
vollständiger Korrektur des Rechtsfehlers sprechen. Diese und die vergleichbaren
Korrekturmöglichkeiten versagen aber gegenüber einem materiell rechtswidrigen
schlichthoheitlichen Verwaltungshandeln zumeist schon prinzipiell. Der Grund liegt im Begriff
dieser Handlungsform. Sie zielt ja, per definitionem, nicht auf Rechtsfolgen21, sondern auf
Veränderung gerade der außerrechtlichen Realität. Der rechtswidrige Stockschlag 22, der von der
Straßenbaubehörde versehentlich mitgeteerte Vorgarten, die überzogene Sektenwarnung usw.
sind aber nicht etwa rechtlich irrelevant, nur weil sie keine Verwaltungsakte sind. Im Gegenteil:
Ihre materielle Rechtswidrigkeit kann gerade wegen ihrer Außerrechtlichkeit weit schwerer

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wiegen. Sie sind nicht nur nicht, wie ein Verwaltungsakt, durch die Rücknahme nach § 48 VwVfG
zu beseitigen. Auch das Institut der Nichtigkeit, mit dem §§ 43 III, 44 VwVfG
Rechtsunterworfene und Rechtsordnung vor der Rechtswirkung besonders abwegiger
Verwaltungsakte bewahrt, nützt nichts, wo ein Realhandeln die Außenwelt verändert hat. Obwohl
Realhandeln, das den Nichtigkeitsgründen des § 44 I VwVfG oder auch des § 44 II Nrn. 3, 5 und
6 VwVfG entspricht (etwa weil es außerhalb der Zuständigkeit vorgenommen wird, weil es
sittenwidrig ist oder gar den Tatbestand einer Strafnorm erfüllt), vorkommen kann, läuft diese
reine „Feststellung” bzw. Setzung 23 einer Rechtsfolge leer.
Es bedarf in all diesen Fällen, wenn sich die Rechtslage nicht dem geschaffenen Faktum
ausnahmsweise anpassen lässt, der faktischen

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Rückgängigmachung. Sie aber fällt schwerer und wird kaum je vollständig möglich sein. Weder
Folgenbeseitigungsanspruch noch Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch führen zu
einem Erfolg, der der Rücknahme beim rechtswidrigen Verwaltungsakt entspricht.
Daher gilt es zu unterscheiden: Die „nur” formelle Rechtswidrigkeit, die z.B. in der Verletzung
einer Anhörungspflicht, dem Fehlen einer Begründung, der nichtqualifizierten örtlichen
Unzuständigkeit usw. liegen kann, ist beim Verwaltungsakt heilbar bzw. unbeachtlich und sollte
es ebenso24 beim Realhandeln sein. Doch muss wegen der Verwaltungsrechts- und
-prozessrechts-Reformen des letzten Jahrzehnts angefügt werden: Die Beschleunigungsnovelle
hat die Anhörungspflicht und vergleichbare formelle Institute weitgehend entwertet. Das aber
spricht nicht gegen das Bedürfnis, sie analog anzuwenden. Denn rechtswidriges faktisches
Verwaltungshandeln ist zwar ebenso „heilbar” 25 wie ein Verwaltungsakt, aber eben, wie
gesehen, nicht rücknehmbar. Die Verwaltung sollte daher vor gewichtigeren 26 Real-Eingriffen in
Grundrechte erst recht anhören.

3. Entlastung der Verwaltungsakts-Debatte

Ein weiterer Vorteil ist die Vermeidung von Begleitschäden der Debatte um den
Verwaltungsaktsbegriff. Manche dieser Streitigkeiten würden durch eine grundsätzliche
Anhörungspflicht bei schlichthoheitlichem Handeln an die Stellen zurückgeführt, an die sie
dogmatisch eher gehören. Es entfiele einer der Gründe für jene Umqualifikationen von
Nichtverwaltungsakten zu Verwaltungsakten (und umgekehrt), die nicht nur in der Literatur
auftreten.
Die auf Erweiterung von Verfahrensrechten gerichtete Auslegung des Verwaltungsaktsbegriffs
gehört keineswegs der Vergangenheit an 27. Zwar ist die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes
schon lange nicht mehr daran geknüpft. Der VGH München und ihm folgend das BVerwG hatten
in den erwähnten Polizeiknüppelhieb 28 noch die Merkmale des Verwaltungsaktes hineingedeutet.
Ersichtlich wendet sich inzwischen - betreffend die Erzwingung von Handlungen, Duldungen und
Unterlassungen im Wege der Verwaltungsvollstreckung - eine wachsende Kritik in Literatur und
Rechtsprechung von solchen Umwegen ab 29. Doch die Debatte geht gleichwohl weiter. So
versuchen z.B. noch heute etwa Strauch und Jung, zur Verbesserung des Schutzes gegenüber
dienstlichen Beurteilungen auf dem Gebiet des Beamtenrechts 30 durch Einordnung solcher
Beurteilungen als Verwaltungsakte i.S. des § 35 S. 1 VwVfG den dogmatischen Grund für die
Forderung nach gründlicher Sachverhaltsermittlung, für Hinweispflichten - und eben für
Anhörungsrechte zu legen31.
Die Problematik kehrt bei der Einordnung von Organisationsmaßnahmen 32 wieder. Die
begriffliche Anstrengung lohnt, wenn, wie etwa im Falle der Beendigung eines Schulversuches 33

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Widerspruch und Anfechtungsklage und damit der Verwaltung die Immobilisierung (durch
aufschiebende Wirkung) droht. Dagegen sollte die Frage der Anhörung hiervon nicht abhängen,
da sie der Verwaltung und den von ihr gewahrten öffentlichen Interessen regelmäßig weit mehr
dienen wird, als dass sie sie hemmt 34.
Dieser Unterschied wird auch in der Entscheidung über die „Abwicklung” eines DDR-
Bezirksblutspendeinstituts35 deutlich, mit der das BVerwG, wie bei jenem Schulversuch, das
Vorliegen eines Verwaltungsaktes verneinte. Hier argumentierte es sogar ausdrücklich damit,
dass die Annahme eines Verwaltungsaktes wegen des Suspensiveffekts von Widerspruch und
Anfechtungsklage ausscheiden müsse, weil sonst „den Arbeitnehmern die Möglichkeit” eröffnet
wäre, „durch Einlegung von Rechtsbehelfen den Vollzug der Abwicklung … zu behindern …” 36.
Verwaltung und Gerichte verneinen den Verwaltungsakts-Charakter in aller Regel
wohlbegründet. Doch diese Gründe sprechen nicht gegen das rechtliche Gehör. Gleichwohl
verkürzen sie es, solange § 28 VwVfG die Anhörungspflicht starr an den Verwaltungsakts-Begriff
bindet. Auch diese Nebenfolge führt zur Frage, ob bei den zu Nichtverwaltungsakten
herabgestuften Regelungen nicht doch angehört werden müsse. Da es sich vielfach als geboten
herausstellt37, werden entsprechende Regelwerke 38 erforderlich.
Aber entlastet dieser Vorschlag die dogmatische Debatte wirklich? Verschiebt er sie nicht nur:
weg von der Frage, ob ein Verwaltungsakt vorliege, hin zur Eingriffsqualität des in Rede
stehenden Handelns? Nein. Denn eine nicht formgebundene Anhörung mit ihrer überwiegenden
Befriedungs- und Aufklärungsfunktion schreckt die planende Verwaltung weniger als der
erwähnte Suspensiveffekt des Widerspruches und der Anfechtungsklage. Es mag daher
zahlreiche Fälle geben, in denen man die Aufschiebewirkung des § 80 I VwGO scheuen39, aber
auf einer vorherigen Anhörung der Betroffenen 40 bestehen kann. Eine Differenzierung im
Rechtsfolgenregime ist daher möglich und geboten.

4. Inhaltliche Gründe.

Die Ableitung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren mag „noch nicht
völlig geklärt”41 sein; für unsere Überlegungen genügt, dass das Gebot des § 28 I VwVfG
verfassungsrechtlich mindestens zweifach verankert ist. Zunächst wurzelt es in der
Menschenwürde42, die davor schützt, bloßes - d.h. hier besonders: ein gänzlich passives -

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Objekt zu sein. Dann aber insbesondere und nach der wohl überwiegenden Auffassung durch das
Rechtsstaatsprinzip43.
Eine dritte Begründung böte die Analogie zu Art. 103 I GG. Die meisten Autoren lehnen sie ab 44,
da die Anhörungsregel des Art. 103 I GG ausdrücklich „vor Gericht” gelten soll. Die
Regelungslücke wird auch kaum „planwidrig” sein, wie eine Analogie es voraussetzt.
Jedenfalls war die Anhörungspflicht bereits vor der Kodifizierung des
Verwaltungsverfahrensrechts grundsätzlich anerkannt 45.
Transparenz des Verfahrens und seine Sachnähe, Qualität und die Akzeptanz der Ergebnisse und
schließlich die Vermeidung von Überraschungsentscheidungen 46: Die Verfahrensargumente
stützen die materiellen, ohne aber die Begrenzung auf den Gegenstand von § 35 VwVfG nahe zu
legen. Auch die bessere Wahrung der Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip sprechen
überhaupt für eine Anhörung vor Eingriffen durch den Staat 47. Somit kippt die Darlegungslast:
Nicht mehr die Analogie zu § 28 VwVfG erscheint begründungsbedürftig, sondern umgekehrt 48
die Beschränkung der Verfahrensregel durch § 28 VwVfG auf Verwaltungsakte49.

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III. Generelle Ausnahmen

1. Bagatell-Eingriffe

Von der entsprechenden Anwendung des § 28 I VwVfG auszusparen sind Bagatellen 50, da bei
ihnen nicht der Inhalt des Eingriffs, sondern nur seine Gestalt als Verwaltungsakt eine Anhörung
nahe legt.
Der Verwaltungsakt ist ein vollstreckbarer Titel, den die Behörde sich zudem selbst schafft.
Besonders dies rechtfertigt die prinzipiell ausnahmslose Anhörungspflicht. Schlichthoheitliches
Handeln hat keine Titelfunktion. Setzte man hier keine Erheblichkeit voraus, so könnte die
Anhörungspflicht die Verwaltung bei nahezu jedem Handeln mit Außenwirkung und damit über
Gebühr „bremsen”. - Wann nun eine Bagatelle 51 vorliegt, müssen, wie im Staatsrecht,
Zumutbarkeitsgesichtpunkte52 bestimmen: Rang und Empfindlichkeit des Schutzgutes,
Umfang53, Nachhaltigkeit oder Dauer seiner Einschränkung, gesellschaftliche Anschauungen,
Üblichkeiten und Sozialadäquanz 54.

2. § 28 III analog sowie § 28 II VwVfG analog

Die Hauptgruppe der Ausnahmen zur prinzipiellen Forderung ergibt sich schon aus § 28 II, III
VwVfG selbst. (Diese Absätze besänftigen auch die meisten Befürchtungen, auf die die Idee der
Erstreckung der Anhörungsregel üblicherweise stößt.) Die Analogie ist insofern einfach zu
erstrecken. Absatz 2, der die Anhörung für einen Katalog von Regelbeispielen ins Ermessen der
Behörde stellt und Absatz 3, der sie sogar zwingend verbietet, werden aus rechtsstaatlichen
Gründen eng interpretiert55. Dennoch genügen sie - beim Verwaltungsakt - in der praktischen
Handhabung den Bedürfnissen der Verwaltung. Das gälte auch beim Realhandeln. Zu übertragen
wäre insbesondere die übliche Auslegung des Regelbeispiels der Eiligkeit (§ 28 II Halbs. 2 Nr. 1
Alt. 1 VwVfG): demnach kommt es für deren Beurteilung auf die ex-ante-Sicht an56; dabei steht
der objektiven Notwendigkeit der Fall gleich, dass die Behörde nach den ihr vorliegenden
Erkenntnissen das sofortige Einschreiten für richtig halten durfte 57. Ebenfalls übernehmbar ist
die Auslegung des § 28 II Nr. 1 Alt. 2 VwVfG, wonach „sofortige Entscheidung” überhaupt
Entscheidung „ohne vorherige Anhörung der Betroffenen” bedeutet. Dies wird bei
Geheimhaltungsinteresse58 bejaht, oder wenn ein Überraschungseffekt ausgenutzt werden
soll59. Auch die Kasuistik zu § 28 III VwVfG sowie die Grundsätze, nach denen dessen Verhältnis
zu Absatz 2 zu beurteilen ist, könnten übernommen werden und hielten die Verwaltung auch in
drängenden Fällen handlungsfähig.

IV. Heterogenität des „schlichthoheitlichen Verwaltungshandelns” als Grenze weiterer


prinzipieller Aussagen

Der vorige Abschnitt (III) war kurz; der Grund dieser Kürze führt zur dritten das
schlichthoheitliche Verwaltungshandeln

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betreffenden These. Sie behauptet die Begrenztheit der Möglichkeiten einer übergreifenden
Dogmatik. Sie lautet: Jede weitere Forderung zur Handhabung der Anhörungspflicht gerät
entweder in unergiebige Abstraktionshöhe oder hängt von den Eigenheiten des jeweils
einschlägigen besonderen Verwaltungsrechtsgebietes, seinen faktisch-technischen oder
verfassungsrechtlichen Prägungen so sehr ab, dass sie schlichte Kasuistik, aber nicht mehr
Dogmatik wäre. Diese dritte These folgt aus dem Charakter des schlichthoheitlichen
Verwaltungshandelns. Er selbst lässt das Gebiet, seit Walter Jellinek es 193160 auf den Begriff

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gebracht hat, immer weiter auseinander fallen. Diese begriffsbedingte Heterogenität hat zwei
Ursachen, eine geschichtliche und eine wiederum begrifflich-systematische.

1. Vordringen der Verrechtlichung

Die geschichtlichen Faktoren, die die Greifbarkeit des „sonstigen” oder „schlichten”
Verwaltungshandelns mindern, sind das Vordringen, die Verfeinerung und umfassendere
Anwendung gesetzlicher Regeln.
Zwar ist manches Anschauungsmaterial Jellineks: etwa das Aussetzen einer „Prämie von 50 Pfg.
für jede getötete Kreuzotter” oder die Ausgabe von Verkehrs-Fibeln zur Verhinderung von
Unfällen61 noch geblieben. Gleichwohl schwindet der Bereich insgesamt. So verweist Jellinek auf
„gewisse Tätigkeiten”, welche „Staat und Gemeinde überhaupt nicht oder nicht notwendig mit
dem Bürger in Berührung (bringen), … namentlich Verrichtungen auf dem Gebiete des
Bauwesens …”62 und illustriert das mit einem Bürgermeister, welcher, „selbst Techniker oder
technisch gut beraten … für die Beseitigung des Hausmülls eine neuzeitliche Verbrennungsanlage
herstellen lässt, die Wasserkräfte innerhalb oder in der Nähe der Gemeinde in Licht, Kraft und
Wärme umsetzt und das städtische Gaswerk zugleich in eine Fernheizanstalt verwandelt …”.
Auch einige seiner anderen Beispiele, etwa dass jener Bürgermeister „nach einem künstlerisch
wohlüberlegten Plane … Grünflächen anlegt, Straßengelände freimacht …” könnten heute nicht
mehr ohne weiteres als Belege schlichter Verwaltungstätigkeit dienen.
Welches Rechtsinstitut hier vor allen das Verwaltungstathandeln zurückdrängt, verdeutlicht
Blümels Habilitationsschrift „Bauplanfeststellung” 63, die ihr Thema zu Beginn des ersten Bandes
noch gewissermaßen entschuldigt, wenn sie beispielsreich erklärt, es finde sich in Gesetzen und
Gesetzesvorhaben „neuerdings immer häufiger der Begriff ‚Planfeststellung’ …” 64. Zwar ist die
Planfeststellung der Sache nach ein altes Institut 65 und auch der Ausdruck bereits dem 19.
Jahrhundert geläufig. Doch ihr auffallendes Vordringen geschieht, wie die 1961 gedruckte
Formulierung Blümels zeigt, erst in den letzten Jahrzehnten. Damit aber drängt eine eindeutig
rechtsförmliche Handlungsform die schlichte Verwaltungstätigkeit für eine große Zahl praktisch
bedeutsamer Fälle zurück. Und zugleich ist für diesen Bereich die Ausgangsfrage beantwortet:
Die differenzierten Anhörungsregelungen spezieller Fachplanungsgesetze oder des § 73 VwVfG
genügen der rechtsstaatlichen Grundforderung nach rechtlichem Gehör.

2. Negativität und Abstraktheit des Begriffs der „schlichten Hoheitsverwaltung”

Hauptgrund für die Schwierigkeit, das Gebiet zu fassen, ist die Negativität seines Begriffs. Denn
die Ausdrücke „schlichte Hoheitsverwaltung”, „Verwaltungstathandeln” oder auch „schlicht-
hoheitliches Verwaltungshandeln” usw. sind rein von ihrem Gegensatz her, also bloß negativ
bestimmt66. So bezeichnen etwa Stelkens/Schmitz „schlicht-hoheitliches Handeln (als dasjenige)
Verwaltungshandeln, das nicht wie der Verwaltungsakt eine Rechtsfolge festsetzt, aber auf
Grund öffentlichen Rechts und in Ausübung öffentlicher Gewalt i.S. von Art. 19 IV GG erfolgt”67.
Worauf sie der Definition Fallgruppen beigesellen 68.
Robbers in seiner grundlegenden Untersuchung 69 versteht unter Realhandeln hoheitliches
Handeln ohne eigenständigen materiell-rechtlichen Regelungscharakter. Er definiert den Begriff
damit ebenfalls aus seinem Gegensatz zum Verwaltungsakt (und zum öffentlich-rechtlichen
Vertrag)70: Schlichtes Verwaltungshandeln sei dasjenige rechtlich relevante und Rechtsfolgen
zeitigende hoheitliche Handeln, das nicht selbst Rechtsquelle sei.
Auch alle anderen Definitionen fußen auf der Abgrenzung von den auf einen Rechtserfolg
zielenden Maßnahmen71, also insbesondere vom Verwaltungsakt. Dieser Begriff ist aber
seinerseits ein hochabstraktes Werkzeug, mit dem das formlose Gesamtfeld des
Verwaltungshandelns geistige Koordinaten bekommt. Solange man schlichtes
Verwaltungshandeln also nur in Abgrenzung zum Verwaltungsakt beschreibt, muss es daher

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ebenfalls höchst abstrakt - oder eine Liste bleiben.

V. Ausblick: die Prägungen der Einzelbereiche

Folglich ist das Untersuchungsfeld exemplarisch zu reduzieren - wenn man nicht das leider
fehlende kasuistikreiche Buch schreiben will 72. Gelegentlich wird das schlichthoheitliche
Verwaltungshandeln zweigeteilt, indem man aus dem „sonstigen” schlichthoheitlichen das
„Informationshandeln” 73, den sich z.Zt. am stärksten bewegenden Fallbereich, herausschneidet.
Jedoch genügt wohl noch nicht einmal das

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Gemeinsame dieses engeren Feldes zur Lösung konkreter Fälle 74. Die Rechtsprechung, die lange
„bunt”75 erschien, schlägt zudem neue Wege ein 76, die die Befugnisse der öffentlichen Gewalt
erweitern77.
Selbst der noch kleinere Ausschnitt: diejenigen verfassungslegitimen
Bekämpfungsverhältnisse78, in denen der Staat gerade durch Äußerungen ein- und angreift,
wäre insoweit noch zu vielgestaltig 79. Schon die bloße Darstellung der vom Gesetzgeber
geschaffenen Eingriffsgrundlagen 80 im Bereich des Informationshandelns würde inzwischen den
Umfang sprengen. Es bedarf weiterer Beschränkung.
Für den Bereich „nur” des Verfassungsschutzrechts sei das kurz angedeutet. In ihm kommt
Realhandeln aus beiden Feldern gegenüber ein und demselben Rechtssubjekt vor: „sonstig”
schlichthoheitlich ist das geheime Beobachten; Information sind die Nennung im Bericht des
Landes- oder Bundesamtes81 und andere Öffentlichkeitsarbeit 82. Der Vergleich der
Handlungsformen belegt die Unterschiede der Problematiken und damit die obige These 3: die
Eigenart des konkreten Gebiets und der dafür geltenden Verfassungsprinzipien setzt sich selbst
innerhalb dieses vergleichsweise kleinen Teilbereiches noch durch: Dass es um ein
Bekämpfungsverhältnis geht, prägt die rechtlichen Bewertungen mehr als die dogmatisch
scheinbar grundsätzlichere Frage „Verwaltungsakt oder schlichtes Verwaltungshandeln”. Die
erforderliche Binnendifferenzierung beginnt sogar erst. - Ob vor oder während einer
Beobachtung angehört wird, ergibt § 28 III VwVfG: Das Geheimhaltungsinteresse, ein
„zwingendes öffentliches Interesse” im Sinne dieser Norm, verbietet sie. Anders bei der
Erwähnung im Verfassungsschutzbericht. Die gebräuchliche Nennung von „noch” nicht
bundesverfassungsgerichtlich verbotenen Parteien 83 verstößt gegen das Parteienprivileg 84, so
dass sich die Anhörungsfrage schon von Verfassungs wegen eigentlich nicht stellte. Folgt man
jedoch der bisherigen Rechtsprechung85, so sind Parteien nicht nur legitime
Beobachtungsobjekte sondern dürfen auch im Verfassungsschutzbericht genannt werden. Nimmt
man das hin, so erhebt sich die Frage nach Voraussetzungen und zulässigem Umfang solcher
Nennungen.
Nahe läge zunächst, wegen der Prangerwirkung 86, die pressemäßige Sorgfalt des bürgerlichen
Rechts zu fordern87. Auch zu ihr gehört es, vor Mitteilung ehrenrühriger Tatsachen anzuhören.
Jedoch bliebe bei schematischer Übernahme das öffentlich-rechtliche Gepräge auf der Strecke.
Hier stehen sich ja nicht zwei Private gegenüber, so dass prima facie die neminem-laede-Regel
gälte. Insbesondere der Streitbarkeitsgrundsatz der Verfassung gilt. Daher bietet sich wiederum
der Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 28 II und III VwVfG an. Gefahr im Verzug
berechtigt demnach die gemeinwohlorientierte Behörde 88 je nach Art der Gefahr zur Eile.
Unaufklärbarkeit trotz zumutbar angebotener Aufklärungschance kann daher unter geringeren
Voraussetzungen als im Privatrecht zu Lasten des Beobachteten gehen.
Differenzierungen wie die hiermit nur angedeuteten prägen aber jedes Feld des Realhandelns,

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auch etwa die Produkt-89 oder Sektenwarnung90. Daher jene dritte These: Selbst noch in
kleineren Untergebieten wie dem Verfassungsschutzrecht überlagern deren besondere praktische
Erfordernisse und Verfassungsprägung die allgemein-verwaltungsrechtliche Struktur.

VI. Ergebnis

„Soll vor schlichthoheitlichen Verwaltungseingriffen angehört werden, so wie es § 28 I VwVfG für


Verwaltungsakte bestimmt?” Die Ausgangsfrage war eindeutig zu beantworten. In zwei Sätzen:
„Ja. Allerdings mit Ausnahme erstens der Bagatelleingriffe und zweitens der analog zu § 28 II
und III VwVfG zu beurteilenden Fälle”.
Jede weitere Aussage hängt von den faktisch-technischen und den verfassungsrechtlichen
Eigenheiten des jeweiligen besonderen Verwaltungsrechtsgebietes ab. Die so eingeschränkte
Möglichkeit allgemeiner Antworten folgt aus der besonderen Heterogenität des Gesamtfeldes
„schlichthoheitliches Verwaltungshandeln”, welche sich wiederum aus seiner Negativität und
seinem ständigen Zurückweichen ergibt. Sie prägt auch das einschlägige Schrifttum. § 28 VwVfG
ist jedoch differenziert genug, diese Heterogenität aufzufangen.

* Der Autor ist wissenschaftlicher Assistent am Institut für Öffentliches Recht der
Universität Freiburg, Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht, Deutsches und
Internationales Umweltrecht (Professor Dr. Dietrich Murswiek).
1 EuGH, Slg. 1986, 2263. Sowohl Leitsatz 3 (S. 2264) als auch die Rdnr. 27 (S. 2289)
erklären die Gewährung rechtlichen Gehörs zu einem fundamentalen „Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts”. Der oben im Text, nach Badura, in: Erichsen [Hrsg.], Allg.
VerwR, 11. Aufl. (1998), S. 463ff. (507) bzw. § 37 I 4 Rdnr. 13, zitierte nichtamtliche
Leitsatz stammt aus DVBl 1987, 230f.
2 Badura (o. Fußn. 1).
3 „Nicht mehr zweifelhaft” schreiben Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6.
Aufl. (2001), § 28 Rdnr. 2, unter Verweis auf Schoch, NVwZ 1983, 249ff., der den
Grundsatz des § 28 VwVfG der Sache nach als unbestritten bezeichnet (251). In diesem
Sinne auch schon Forsthoff, Lehrb. des VerwR, 10. Aufl. (1973), § 12/2c, S. 235f. m.w.
Nachw.
4 In diesem Sinne Albers, DVBl 1996, 233ff., hier insb. 234 und 237 re.Sp.
5 Die zu Grunde liegenden Kriterien gut und kurz bei Meyn, JuS 1990, 630 (632 re.Sp.).
6 Gute kurze Darstellung dieser Kriterien auch bei Pieroth/Schlink, Grundrechte, 18. Aufl.
(2002), Rdnr. 238.
7 Vgl. etwa den „Osho”-Beschluss des BVerfG v. 26. 6. 2002, NJW 2002, 2626.
8 Vgl. außer dem „Osho”- noch den Glykolweinbeschluss (1 BvR 558/91 und 1428/91)
vom selben Tag. Davor z.B. NJW 1989, 3269 (3271), Gliederungspunkt „3”
(„Transzendentale Meditation”). Zur Rspr. des BVerfG seit den 60er Jahren m.
zahlreichen w. Nachw. Stern, StaatsR III/1, 1988, § 72 III 4, S. 1205ff.
9 Es wurde schon im Birkel-Fall des OLG Stuttgart, Urt. v. 21. 3. 1990, nicht einmal mehr
problematisiert. Vgl. NJW 1990, 2690 (dazu Schoch, WUR 1990, 45), unter 4d der
Gründe, wo nur ein Relativsatz dazu auftaucht (S. 2694). Demgegenüber zwar
zurückhaltend, und im Ergebnis gegen die pauschale Annahme eines Eingriffs bei jeder
Art von Warnung BVerwGE 87, 37 (50) = NJW 1991, 1766. Allerdings bleibt die Position
des Gerichts dort insgesamt dogmatisch etwas zu unklar, als dass sie den allgemeinen
Trend widerlegte. (Zu ihr den Verriss von Schoch, DVBl 1991, 667). Zudem sieht der
Senat bereits damals die Erweiterung des Eingriffsbegriffs zu Recht als „allgemein
anerkannt” an.
10 Weiteres bei Leidinger, DÖV 1993, 925 (928 l.Sp.).
11 „Hinreichende Bedingung” heißt: Kann der „klassische Eingriffsbegriff” bejaht werden,
so ist die diesbezügliche Prüfung am Ziel.
12 Der Osho-Beschluss (NJW 2002, 2626), der sich mit dem Eingriffsbegriff auseinander
setzt (Rdnrn. 68ff. des Beschlusses) konstatiert: „Das Grundgesetz hat den Schutz vor
Grundrechtsbeeinträchtigungen nicht an den Begriff des Eingriffs gebunden oder diesen
inhaltlich vorgegeben” (Rdnr. 70). Vgl. auch Sachs, Vorb. Art. 1 Rdnr. 55, dem für den
klassischen Eingriffsbegriff „Imperativität” genügt (Rdnrn. 56-58), und Murswiek, DVBl
1997, 1021ff.
13 Vgl. wiederum Sachs (o. Fußn. 12), Vorb. Art. 1 Rdnrn. 59ff., und Albers, DVBl 1996,

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223ff., insb. 234 u. 237.


14 Dies beides - Einigkeit über die Erweiterung, aber nicht über ihre Einzelheiten, gilt auch
für den Eingriffsbegriff bei Art. 12 GG. Dieses Grundrecht war vielfach Anlass für solche
Entscheidungen, die den allgemeinen Eingriffsbegriff verändert haben. Vgl. etwa
BVerwG, DVBl 1996, 807 (Landwirtschaftskammer veröffentlichte Futtermitteltest),
unter Bezug auf BVerwGE 87, 37 (43). Aus neuester Zeit vgl. insb. die in Fußn. 7 und 8
zit. BVerfG-Beschlüsse v. 26. 6. 2002.
15 Albers, DVBl 1996, 233ff., verweist S. 237 (in Fußn. 45) darauf, dass die Anknüpfung
eines sog. „klassischen” Eingriffsbegriffes an bestimmte Handlungsformen Zweifeln
unterliegt. Eingehender dazu Sachs, in: Stern, Das StaatsR der BRep. Dtschld. III Hbd.
2, Allgemeine Lehren der Grundrechte, 1994, § 78 II 3, S. 85 u. insb. 95ff. Er spricht
gar von „Rückprojektionen” (vgl. etwa S. 95) unseres heutigen geistigen
Instrumentariums auf abgelaufene Epochen.
16 So Albers, DVBl 1996, 233 (234 r. Sp.).
17 Zu ihr Sachs/Stern wie soeben (o. Fußn. 15), S. 85ff., insb. 90ff.
18 Dazu mit zahlreichen Belegen wiederum Sachs/Stern, wie soeben Fußn. 17.
19 So - zu Recht krit. - Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. (2000), § 46 Rdnr. 5, die darum
eine verfassungskonforme Auslegung fordern. Im gleichen Sinne Peters, Die Verwaltung
2002, 177ff., die (S. 205) davon spricht, der Gesetzgeber habe nicht nur den Form-,
sondern auch den „Verfahrens[…]vorschriften implizit einen minderen Rang
zugewiesen”.
20 § 48 I 1 VwVfG sieht ausdrücklich beide Möglichkeiten vor.
21 Vgl. einstweilen etwa die Definition bei Maurer, Allg. VerwR, 13. Aufl. (2000), § 15
Rdnr. 1 (S. 399). Weitere u. bei IV 2. Sie stimmen in dieser Hinsicht überein.
22 BVerwGE 26, 161 (168).
23 Die Rechtsfolge, die § 44 VwVfG setzt, besteht gerade in der anfänglichen und zugleich
endgültigen Vernichtung jeder Rechtsfolge eines solchen Hoheitsaktes. (Insofern m.E.
eher zweifelhaft Schnapp, DVBl 2000, 247 [250]). Zu den dogmatischen Fragen
dahinter sowie den str. Einzelheiten vgl. Stelkens/Bonk/Sachs (o. Fußn. 3) zu § 44
VwVfG sowie die Rdnrn. 154ff. insb. 207ff. (vor allem Rdnr. 209a) zu § 43.
24 D.h. natürlich nur dann, wenn man hierfür, wie vorgeschlagen, die Anhörungspflicht
einführte.
25 Die weitergehende Frage, ob die Heilung (beim Verwaltungsakt) ex tunc oder bloß ex
nunc wirkt, wirkt sich dagegen für das vorliegende Argument nicht aus. Vgl. zu ihr
Maurer (o. Fußn. 21), § 10 Rdnr. 39.
26 Zur Bagatellgrenze vgl. III 1.
27 Die Formulierung von P. und U. Stelkens (o. Fußn. 3), § 35 Rdnr. 250a betreffend die
„frühere(..) rechtsschutzorientierte Auslegung” darf insofern nicht missverstanden
werden.
28 Vgl. das in Fußn. 22 zit. BVerwGE 26, 161 (164), m. Berufung auf Forsthoff.
29 So für den systematisch hierher gehörenden Streit um den Verwaltungszwang in den
Formen von sofortigem Vollzug und unmittelbarer Ausführung Richter/Schuppert
/Bumke, Casebook VerwR, 3. Aufl. (2000), S. 141.
30 Deutsche Verwaltungspraxis (DVP) 2002, 95ff.
31 Strauch/Jung werten dienstliche Beurteilungen im Gegensatz zur Rechtsprechung, die
sie nachweisen, als Verwaltungsakt. Grund sei die Bedeutung: Ihr Gewicht mache sie zu
Regelungen i.S. des § 35 S. 1 VwVfG. Der offenbare Zweck dieser Einordnung ist, den
Rechtsschutz gegenüber der eher künstlichen Konstruktion des BVerwG zu
vereinfachen.
32 Vgl. wiederum P. und U. Stelkens (o. Fußn. 3), § 35 Rdnrn. 121, 121b, c, 122, 127f.
33 BVerwG, NJW 1976, 864. Zahlreiche w. Beispiele, Nachw. und Problemdiskussion bei
Stelkens/Stelkens (o. Fußn. 32).
34 Das gilt auch für Umsetzungen Beamter und verwandte Konstellationen. Zur Kasuistik
und insb. der schwankenden Rspr. des BVerwG Richter/Schuppert/Bumke (o. Fußn. 29),
S. 146.
35 Abwicklung eines DDR-Bezirksblutspendeinstituts (BVerwGE 90, 220 = NVwZ 1992, 403
= LKV 1992, 375).
36 BVerwG 90, 220 (225) = NVwZ 1992, 403 = LVK 1992, 375.
37 Etwa als Folge der Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Beamtenverhältnis. Vgl. dazu
Strauch/Jung, DVP 2002, 95 (96). Zur aus dieser Fürsorgepflicht zu folgernden
Ausgestaltung der Anhörung - hier allerdings vor einer Beamtenentlassung, d.h. einem
VA - vgl. instruktiv BVerfGE 43, 154 (173ff.) = NJW 1977, 1189.

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38 Strauch/Jung, DVP 2002, 95 (96), verweisen darauf, dass die Anhörung vor dienstlicher
Beurteilung vielfach in Beurteilungsrichtlinien vorgesehen sei.
39 Vgl. erneut BVerwG 90, 220 = NVwZ 1992, 403 = LKV 1992, 375.
40 Das bedeutet wie gesagt bei den Nichtverwaltungsakten immer: Mehr als bloß minimal,
d.h. nicht nur im Umfang einer Bagatelle „betroffen”; vgl. III 1.
41 Vgl. Bonk/Kallerhoff (o. Fußn. 3), § 28 Rdnr. 2.
42 Vgl. m.w. Nachw. Schoch, NVwZ 1983, 249 (252).
43 Vgl. dazu - m.w. Nachw. - wiederum Schoch, NVwZ 1983, 249 (251 f.).
44 Zum Streitstand vgl. etwa den - ebenfalls ablehnenden - Kaltenborn, VA 2001, 33, der
in seiner Fußn. 3 noch weitere Gegner aber auch zwei Befürworter dieser Ableitung
nennt, sowie wiederum Schoch, NVwZ 1983, 249 (251).
45 Ebenso wie Akteneinsicht, Beratung, Begründung und Antragsrecht. Forsthoff (o. Fußn.
3) bezeichnet schon vor Erlass des VwVfG den Anhörungsgrundsatz als „zumindest dort,
wo es sich um die Entziehung oder Einschränkung von Rechten und Vorteilen handelt”…
„nicht neu” (S. 235) und weist es (S. 236, Fußn. 8) mit zahlreichen sächsischen und
preußischen VG-Entscheidungen seit dem Jahre 1893 nach; auch mit Lit. Ebenso
Kaltenborn, VA 2001, 33, unter Verweis auf Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren,
Rdnr. 178; sowie Schoch, NVwZ 1983, 249 (252).
46 Aufzählung der Gründe bei Kaltenborn, VA 2001, 33 m.w. Nachw.
47 Nicht das schwächste Argument für einen dogmatischen Vorschlag ist es, wenn sich die
Praxis bereits entsprechend verhält. Die - natürlich bloß stichprobenartigen -
Nachfragen des Verf. bei den Verwaltungen des Stadtkreises Freiburg und des
Landkreises Emmendingen ergaben, dass zumindest sie vielfach vor schlichthoheitlichen
Eingriffen anhören, auch wenn § 28 VwVfG es nicht fordert. Zur entsprechenden
beamtenrechtlichen Praxis o. Fußn. 38.
48 Weitere Argumente für die hiermit behauptete „besondere Analogietauglichkeit des
VwVfG” nennen Bonk/Schmitz (o. Fußn. 3), § 1 Rdnr. 280. Für Analogie auch
Kopp/Ramsauer (o. Fußn. 19), § 9 Rdnr. 4, und in deutlicher Tendenz P.
Stelkens/Schmitz (o. Fußn 3), § 9 Rdnr. 46.
49 Auch Pietzcker nennt in VVDStRL 41, 1983, 193 (230), zwar bestimmte Begrenzungen
von Verfahrensrechten auf „das formalisierte Gebilde Verwaltungsverfahren (§ 9
VwVfG) im Grundsatz richtig” (L 13), will aber gleichwohl „eine vorsichtige Ausdehnung
auf abgrenzbare Verfahren schlichten oder privatrechtlichen Verwaltungshandelns”
(ebda.). Entschiedener fordert die Ausdehnung Schmidt-Aßmann, Das allg. VerwR als
Ordnungsidee, 1998, S. 66f. Die Kodifizierung des Verwaltungsverfahrens „hat” an
diesem Punkt somit eine „offene Lücke” in jenem nicht sauberen, in der Methodenlehre
aber eingebürgerten Sinne, dass es der „Analogie” bedarf, um sie zu „schließen”. (Zu
dieser Denkfigur Engisch, Einf. in das jur. Denken, 9. Aufl. [1997], Kap. VII, S. 175ff.,
insb. 185ff. Auch Rüthers, Rechtstheorie, 1999, § 23 II 1 Rdnrn. 889ff., S. 489ff.).
50 Für eine Bagatellgrenze bei den „eingriffsrechtlichen Kautelen” bei Realakten auch
Schmidt-Aßmann (o. Fußn. 49), S. 67.
51 Knapp grenzen den (relevanten) Eingriff von der bloßen Belästigung Pieroth/Schlink ab,
(o. Fußn. 6), Rdnrn. 245ff.; konkreter Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 2. Aufl. (1999),
Art. 2 Rdnr. 163; eingehend Sachs (bei Stern, o. Fußn. 15), § 78 IV 1 (S. 204-210), für
den vorliegenden Zusammenhang, die nur „sonstigen Beeinträchtigungen” besonders S.
208ff. Sachs/Stern stellen auch den Streit darüber dar, ob es eine allgemeine
Geringfügigkeitsgrenze für Grundrechtsbeeinträchtigungen gebe. Zu Recht besteht die
h.M. darauf, auch ein geringer Eingriff sei doch schon Eingriff. Allerdings kann die
Bagatelle dem Rechtsunterworfenen zumutbar sein. Diese Zumutbarkeitsgrenze sollte
aus dem Staats- ins Verwaltungsrecht und auf unser Problem übertragen werden.
52 Vgl. a.E. der vorigen Fußn.
53 Zum Vergleich etwa Ehlers, Rdnr. 95 (m. - zweifelhaftem - Verweis auf OVG Lüneburg,
NJW 1985, 1482f.) und Rdnr. 99 der Vorb. § 40, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO (Stand: 2002), m.w. Nachw.
54 Katalog nach Jestaedt, Der Staat 1993 (Bd. 32), S. 32 (39), m.w. Nachw. in Fußn. 39.
55 Vgl. Kopp/Ramsauer (o. Fußn. 19), § 28 Rdnr. 46. In Rdnr. 63 diesbezüglich auch noch
speziell zu § 28 II Nr. 2 (m. w. Nachw.). Wegen ihrer Nähe zum Rechtsstaatsprinzip ist
die Anhörungsregel grundsätzlich weit und sind Ausnahmevorschriften eher eng
auszulegen.
56 Kopp/Ramsauer (o. Fußn. 55), Rdnr. 53, unter Verweis auf BVerwG 68, 271.
57 Vgl. Kopp/Ramsauer (o. Fußn. 55), Rdnr. 53 m. zahlreichen Nachw. auch zur
Anscheinsgefahr.

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58 Dazu Kopp/Ramsauer (o. Fußn. 55), Rdnr. 59.


59 Kopp/Ramsauer (o. Fußn. 55), Rdnr. 57; in Rdnr. 58 zur Gefahr, es werde
Beweismaterial beiseite geschafft, m.w. Nachw.
60 In der 3. Aufl. (1931) seines Verwaltungsrechts, S. 22 (hier zit. nach dem
unveränderten Nachdruck 1948). Dazu Robbers, DÖV 1987, 272ff., der Jellinek den
„Entdecker der schlichten Hoheitsverwaltung als rechtlich relevantem Gebiet” nennt (S.
272); Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, verfassungs- und
verwaltungsdogmatische Strukturüberlegungen am Beispiel des UmweltR, 1995, S. 59,
setzt den Ausdruck „Entdecker” in distanzierende Anführungsstriche. Ebenso Appel, Der
Staat 2000, 127.
61 Jellinek (o. Fußn. 60), S. 22.
62 Jellinek (o. Fußn. 60) S. 22; Hervorhebung im Original.
63 Zu Begriff und Geschichte umfassend Blümel, Die Bauplanfeststellung I, 1961; zum
geschichtlichen Wandel der früher eher punktuellen und ausnahmsweisen Planungen
auch Wahl, Rechtsfragen der Landesplanung und Landesentwicklung, Bd. 1, Das
Planungssystem der Landesplanung - Grundlagen und Grundlinien, 1978, S. 58-62.
64 So der erste Satz der Einleitung; Hervorhebung Blümels (o. Fußn. 63), S. 19.
65 Blümel weist preußische - noch anders bezeichnete - Institute bis in die Zeit Friedrichs
d. Großen (1773) nach (o. Fußn. 63), S. 25 dort Fußn. 10. Zur späteren Geschichte
ebenda sowie S. 25ff. und passim.
66 Was schon 1931 Jellinek (o. Fußn. 60), S. 21, feststellt und „misslich” findet.
67 So P. Stelkens/Schmitz (o. Fußn. 3), § 1 Rdnr. 124.
68 P. Stelkens/ Schmitz (o. Fußn. 67), § 1 Rdnrn. 127f.
69 Robbers, DÖV 1987 (wie oben Fußn. 60), S. 273 und insb. 274.
70 Robbers (S. 274) weist selber darauf hin, dass er in der Frage der Einteilung der
Rechtsquellen im Gegensatz zur h.M. stehe.
71 Übersicht bei Waldhoff, Der Verwaltungszwang, Habil. München 2002, Kap. A II 3 (im
Manuskript S. 60-62); vgl. auch Maurer (o. Fußn. 21), § 15 Rdnr. 1.
72 Die unter IV dargestellte Gebiets-Spezifik könnte der Grund dafür sein, dass der Begriff
des Realaktes „rechtsdogmatisch … vernachlässigt (…)” ist, wie Maurer (o. Fußn. 21), §
15 Rdnr. 11, feststellt; ebenso für die schlanke Abstraktheit der Habilitationsschrift
Schultes (o. Fußn. 60). Rezensent Engel, JZ 1997, 401f., lobt, dass es Schulte „gelingt
…, seine eigentliche, verwaltungsrechtliche Frage auf nicht einmal 100 Seiten
abzuhandeln”. Dagegen findet Appel (o. Fußn. 60), S. 130, Schultes „Knappheit” in
bestimmter Hinsicht „kontraproduktiv”.
73 Darstellungen bei Robbers, AfP 1990, 84ff., wiederum Murswiek, DVBl 1997, 1021ff.,
sowie Kloepfer, Informationsrecht, 2002, § 10 D III 2, 3 (S. 430-432) und § 3 B 4 1d
(S. 104-106). Zum „heuristischen Wert” des Begriffs „Wissenserklärung” als
Abgrenzung zum Verwaltungsakt vgl. Maurer (o. Fußn. 21), § 15 Rdnr. 2, S. 399.
74 Maurer (o. Fußn. 21), Rdnr. 11, leugnet sogar für öffentliche Warnungen, also einen
noch kleineren Ausschnitt die Möglichkeit, „dafür spezifische Rechtsfolgen zu
entwickeln”.
75 Robbers, AfP 1990, S. 84.
76 Vgl. die BVerfG-Beschlüsse zu Osho (NJW 2002, 2626, insb. die Rdnrn. 77f., [sowie 82]
m.w. Nachw.) und Glykolwein (o. Fußn. 8).
77 Im Osho-Beschluss des BVerfG (NJW 2002, 2626) insb. die Rdnrn. 73-75.
78 Dieser Begriff soll, in Ermangelung besserer, die - ansonsten unterschiedlichen -
Bereiche Landesverteidigung, Strafverfolgung, polizeiliche Gefahrenabwehr und
Verfassungsschutz zusammenfassen. Der Begriff weist auf eine Gemeinsamkeit hin, die
in Grenzfällen u.U. die Behauptungs-, Darlegungs- und Beweislasten verschieben kann.
79 Vgl. Maurer (o. Fußn. 21), Rdnr. 11
80 Zur Produktwarnung vgl. etwa die §§ 8-10 des ProduktsicherheitsG sowie den - durch
Verzicht auf Gefahr im Verzug - etwas weitergehenden § 13 des BadWürttAusfG zum
Lebensmittel- und BedarfsgegenständeG. Weitere Normen nennt Maurer (o. Fußn. 21),
§ 15 Rdnr. 12 (S. 405f.).
81 Literatur und Rechtsprechung schlagen diese beiden Tätigkeiten zu Unrecht gelegentlich
über einen Leisten. Vgl. zuletzt (m. zahlreichen w. Nachw.) VG Stuttgart, Urt. v. 26. 5.
2000 - 18 K 5658/98.
82 H.-R. Hesse, in: BMI (Hrsg.), Verfassungsschutz, Bestandsaufnahme und Perspektiven,
1998, S. 380ff. m.w. Nachw.
83 Ein Sonderproblem bildet die Nennung von Parteiuntergliederungen. Sie muss, da hier
das Parteienprivileg nicht greift, - nach Anhörung - möglich sein.
84 An den Spitzen der Verfassungsschutzämter stehen politische Beamte. Hier kann sich

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die Streitbarkeit des freiheitlichen und demokratischen Rechtsstaates, der sich gegen
seine Feinde verteidigt, mit der Parteilichkeit der etablierten Formationen vermischen,
die sich gegen Konkurrenz durch kleine neue Parteien wehrt.
85 Vgl. z.B. BVerfGE 40, 287 = NJW 1976, 38 m.w. Nachw. Zahlreiche w. Nachw. im
soeben zit. Urt. des VG Stuttgart v. 26. 5. 2000 sowie bei v. Münch/Kunig, GG II, 2001,
Art. 21 Rdnr. 86.
86 Im Unterschied zur staatlichen Produktwarnung, oder zu einer ministeriell organisierten
Möglichkeit zur gegenseitigen „Teuro”warnung durch Private im Internet wird überdies
auch nicht lediglich in wirtschaftliche Interessen eingegriffen, sondern in vom
Grundgesetz u.a. durch Art. 5 I GG stark geschützte Rechte.
87 Zur „pressemäßigen Sorgfalt” vgl. Prinz/Peters, MedienR, 1999, insb. Rdnrn. 275, 277ff.
(insb. 278, 283, 285). Im bürgerlichen (Medien-)Recht entspricht unserem Thema die
„Gelegenheit zur Stellungnahme” (Rdnr. 283 m.w. Nachw.) Zur nur begrenzten
Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf andere Felder des hoheitlichen
Informationshandelns sogleich.
88 Anders als die Auflagen- oder Einschaltquoten-orientierten Medien, vgl. dazu. Fußn. 89.
89 Zur neuen Rechtslage o. Fußn. 8 u. 80. Davor war, und bei Auslegungspielräumen sind
heute Wissensvorsprung von Produzent und Händler, ihre Sphärenverantwortung
mitzuerwägen: Zur Schutzpflicht für die Grundrechte der Verbraucher kommt der
erwähnte Motivunterschied zwischen gefahrenabwehrender Behörde und den nicht
staatlich, sondern durch Profit finanzierten Medien. All das kann u.U. Beweis- und
Darlegungslasten, anders als im bürgerlichen Äußerungs-, Presse- und Medienrecht,
dem Hersteller oder Händler zuschieben. Erst recht gilt das für die Folgelasten von
Hinweisen. Wer verdorbene Lebensmittel verkauft, muss inhaltlich zutreffende
Warnungen m.E. auch dann hinnehmen, wenn die nachweislich verdorbene und damit
lebensmittelrechtswidrige Ware nicht gesundheitsschädlich ist. Dies m.E. auch dann,
wenn die Durchschnittskunden den nachweislichen Verderb auf solche „besonders
ekelerregenden” Umstände zurückführen werden, die bei diesem Produkt wahrscheinlich
nicht vorliegen. Vgl. dagegen die Rspr. zu den Birkel-Eiernudeln (LG Stuttgart, NJW
1989, 2257; zum OLG m.Anm. Schoch o. Fußn. 9), die diese Sphärenverantwortung zu
Unrecht der Behörde überbürdet.
90 Hierzu o. Fußn. 7f. Die staatliche Finanzierung privater Sektenbekämpfungs-Vereine
und deren Äußerungen eröffnet wieder ein anderes Feld. Die Subventionierung eines
Kritikers ist, soweit überhaupt zulässig, ein Eingriff, vor dem anzuhören ist. Im
Unterschied zu den Produktwarnfällen ist zudem gegebenenfalls der Rang des ohne
Schranken formulierten Grundrechts aus Art. 4 I und II GG zu beachten.

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