Anuario Pet 2006 Revisado

Vera Regina Pereira de Andrade
Orides Mezzaroba
(organizadores)
Petardo
Anuário PET
2006
Florianópolis
2006
© Fundação José Arthur Boiteux – Universidade Federal de Santa Catarina
Ficha Catalográfica
Petardo: Anuário PET 2006/ Ano 1, n. 1 (2006) – Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2007 -
ISSN:
1. Direito – Estudo e ensino. I. Andrade, Vera Regina Pereira de.

II. Mezzaroba, Orides.
CDU: 34
Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071
EDITORA FUNDAÇÃO BOITEUX
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Vice-Presidente Prof. Ubaldo Cesar Balthazar
Secretária-Geral Prof. Leilane M. Zavarizi da Rosa
Secretário Adjunto Prof. José Isaac Pilati
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Tesoureiro Adjunto Prof. Carlos Araújo Leonetti
Orador Prof. Luiz Otávio Pimentel
Conselho Editorial Prof. Aires José Rover

Prof. Antonio Carlos Wolkmer
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Prof. Orides Mezzaroba
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Sumário
Apresentação........................................................................................................4
Entrevista.............................................................................................................10
Prof. Arsênio José Carmona Gutiérrez .......................................................... 12
Teoria Social, Cidadania e Direiros Humanos
A biopolítica da modernidade
Mileine Luiza Denk ....................................................................................... 37
Entre a pequena e a grande política: a cidadania a partir de Gramsci

Eduardo Granzotto Mello............................................................................... 63
Sociedade, Liberdade e Cidadania: Maslow e perspectivas

Guilherme Demaria . ......................................................................................93
Crítica pela Desconstrução da Ideologia dos Direitos Humanos

Douglas Roberto Martins............................................................................. 121
A seletividade do sistema penal nas economias dependentes

Rubens Luis Freiberger................................................................................. 145
Regulação e Pacificação do Conflito no Estado Democrático de Direito:

Da Atividade Jurisdicional à Mediação
Fernanda Roberta Cavalcanti de Vasconcelos ............................................. 171
Teoria Política, Estado e Constituição
Contrato Social: Entre Mitos, Ideologias e Mentalidades

Moisés Alves Soares ..................................................................................... 205
Princípio da separação dos poderes e princípio federativo: aproximações

Woldemar Jamundá . .................................................................................... 231
A jurisdição constitucional e a necessidade de consolidação de uma

instituição político-jurídica
Gabriel Fernando do Amaral . ......................................................................261
A proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro

Flávia Budal Guenther..................................................................................289
O princípio da proporcionalidade como via de aferição do retrocesso social

Rafael do Nascimento . ................................................................................. 313
A Reforma Política Brasileira: questões controversas sobre financiamento

público de campanhas, listas fechadas e fidelidade partidária a partir da
teoria do estado de partidos (Parteinstaat)
Tiago Pacheco Teixeira . ............................................................................... 339
Apresentação
“Reivindico viver plenamente as contradições de meu tempo”

Roland Barthes
E screver a apresentação deste Anuário não implica, apenas, par-

ticipar de um ato ou produzir um discurso que nos honra sobre-
maneira, ainda que este deva ser o primeiro registro; mas implica
a responsabilidade de resgatar uma história, referenciar caminhos,
cenas e cenários, atores e contextos que lhe conferem significação.
De fato, para dimensionar a importância desta publicação para
a história do PET/Direito/UFSC e para a comunidade, é necessário
rememorar que se trata da primeira publicação do PET, em seus 22
anos de existência no Centro de Ciências Jurídicas da UFSC.
Compreender o significado desta publicação é compreender,
portanto, um conjunto de deslocamentos e inserções: de um PET
que espelha o contexto da Universidade e do Curso de Graduação
no qual se insere de uma Universidade que espelha o contexto da
sociedade e suas contradições.
O PET constitui-se em programa de educação tutorial desenvol-
vido em grupos organizados a partir de cursos de Graduação das
Instituições de Ensino Superior do País.
Fundado em 1984, junto ao Centro de Ciências Jurídicas da UFSC,
o PET Direito, inserido, como todos os outros, no modelo padrão,
nasceu com o objetivo central de contribuir para elevar a qualidade
da formação acadêmica dos alunos de graduação, estimular o espírito
crítico e a formação de profissionais e docentes de elevada qualificação
Apresentação
científica, tecnológica e acadêmica, e tem uma longa história centrada

no pilar do “ensino”, com ênfase na formação acadêmica individual.
Poderíamos então referir este modelo decenário sob a sigla de PET-
estudante, que comportava um perfil de PET efetivamente Tutorial.
Este modelo foi paulatinamente se deslocando para caminhar ao
encontro da pesquisa e, depois, da extensão, até chegar a um formato
mais ambicioso. Desde 2005, o PET passou, normativamente, a se
orientar “pelo princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa
e extensão”, ampliando seus objetivos originários: para além daque-
les citados, deve desenvolver atividades acadêmicas em padrões de
qualidade de excelência, mediante grupos de aprendizagem tutorial
de natureza coletiva e interdisciplinar; bem como estimular a atuação
profissional pautada pela cidadania e pela função social da educação
superior e, inclusive, formular novas estratégias de desenvolvimento
e modernização do ensino superior no País. (Art. 1o da Portaria no
3.385 de 29 de setembro de 2005 do Ministério da Educação).
Do PET-estudante ao PET-pesquisador e militante, engajado
tanto na otimização dos cursos de graduação, quanto na construção
social da cidadania, temos o rosto de um PET acadêmico-militante,
mais institucionalizado e exigente, que reflete a travessia de um PET
formador teórico focado no sujeito e na profissão acadêmica indivi-
dual, a um PET formador teórico-militante, focado tanto no sujeito
individual, quanto comprometido com o contexto e os rumos da
Graduação, da Universidade e da comunidade. A Portaria ministe-
rial no 3.385 de 29 de setembro de 2005 explicita, neste sentido, que
o trabalho do PET deve ser vocacionado para interferir, inclusive,
na elaboração de Políticas Públicas (Art. 22, V).
Trata-se, por um lado, de um modelo muito mais complexo,
institucionalizado e eficientista, que requer ao PET o imenso desafio
de transitar com desenvoltura no âmbito do tripé ensino-pesquisa-
extensão – desafio que é, até hoje, o próprio desafio universitário
– buscando resultados orgânicos e pontuais, seja em nível da pesquisa
individual, seja relativamente ao impacto de seu trabalho junto aos
cursos de graduação e na prática social. Trata-se, portanto, de um
modelo que está a exigir dos Petianos e de seus Tutores um esforço
imenso de compatibilização espaço-temporal entre atividades densas
e diferenciadas. E, ao mesmo tempo, confere ao PET condições de tra-
– Anuário PET 2006

Vera Regina Pereira de Andrade e Orides Mezzaroba
balhar as deficiências teóricas geradas pelos Cursos de Graduação (es-

tudando, por exemplo, temas ausentes esperando-se dele um retorno
na superação destas mesmas deficiências, numa ação de feedback).
Como a história não se movimenta linear e progressiva, mas
dialeticamente, não poderíamos rápida e ingenuamente interpretar
esse deslocamento como um progresso ou avanço, mas signo de
profundas contradições. Ele expressa, por um lado, o deslocamento
da Universidade e da sociedade brasileira de um contexto social de
redemocratização e criticidade (crítica social) para um contexto de
estabilização conservadora, tecnicista e eficientista; o deslocamento
de um modelo de incremento na produção crítica para o incremento
na produtividade pontual; deslocamento que expressa, a sua vez,
transformações econômicas estruturais, em nível do Mercado, e trans-
formações políticas contextuais, em nível do Estado e Sociedade.
Esse rumo tem seus paradoxos e ambigüidades, entreabrindo
limites e potencialidades que estão inscritos nos rumos da Univer-
sidade e da Sociedade brasileira.
Nessa esteira é um espelho do eficientismo contemporâneo, im-
pregnado em todos os solos do domínio neoliberal, que supervaloriza
o produto em detrimento do processo, a eficiência em detrimento do
aprendizado: a ordem é maximizar a produtividade, ainda que com
a minimização da qualidade.
A Universidade pública, sob pena de deixar de ser U-ni-ver-sitas,
jamais poderá cair nas armadilhas do modelo mercantilista neolibe-
ral e da lógica de resultados que ele impõe, deixando-se colonizar
pela obsessão eficientista dos números que medem, às vezes cega-
mente, as estatísticas dos resultados. Mas, simultaneamente a esse
visível limite do modelo, e sob pena de permanecer nos limites de
uma crítica negativa-defensiva, a Universidade deve precisamente
se apropriar das potencialidades às avessas por ele instaurada, para
fazer desse um momento de reflexão profunda e de autocrítica sobre
sua própria crise e ruínas. É que se a estrutura universitária está,
de fato, assentada no princípio da indissociabilidade entre ensino,
pesquisa e extensão, o eficientismo que hoje busca forjar sua concre-
tude, sob a ditadura da produtividade – transferindo-a para o Pro-
grama de Educação Tutorial – deve-nos impulsionar decisivamente
à ultrapassagem de um modelo de Universidade insistentemente
Petardo –
Apresentação
centrado no ensino, secundariamente na pesquisa e residualmente

na extensão, todos tendo como destinatários prioritários a formação
profissional individual em detrimento da comunidade, que ingressa
nos pilares, no mais das vezes, como laboratório de experimentação.
Se o modelo neoliberal instaura, portanto, um grande paradoxo, este
é o de voltar a nos chamar à atenção para a necessidade de constru-
ção de um projeto de Universidade sem muros, capaz de instaurar
uma “relação” efetiva com a sociedade, permeada de processos
enriquecedores e qualitativamente válidos.
Retornando à pesquisa, se uma das exigências do modelo efi-
cientista é hoje o incremento de publicações, entreabre-se para elas
todo aquele espaço de potencialidades: publicar, sim, porque esse é
um dos métodos por excelência que a Universidade tem de dialogar
com o social, ainda que seletivamente, ainda que elitistamente; mas
publicar qualquer coisa para o incremento das cifras, não.
É neste contexto, e com essa carga simbólica, que este Anuário, sa-
ído das prateleiras universitárias, vem a público e adquire significação.
Ponto de convergência de uma história e de um conjunto de esforços
de atores individuais e institucionais – impensável em outros tem-
pos – ele é resultado de uma apropriação democrática de um espaço
acadêmico de um tempo contraditório, para socializar uma produção
com qualidade; que vem, ademais, com as marcas da tradição crítica e
interdisciplinar dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito
da UFSC, evidenciando com eles seus vínculos orgânicos.
Focado em dois grandes eixos temáticos, a saber, “Teoria Política,
Estado e Constituição” e “Teoria Social, Cidadania e Direitos Huma-
nos”, ilustra bem a atual linha de pesquisa do PET/Direito/UFSC,
“Estado, Direito e Sociedade: (des)ordem social e jurídica no Brasil
contemporâneo”, uma das grandes linhas de pesquisas também
norteadora, há duas décadas e meia, do Curso de Pós-graduação em
Direito (CPGD) da UFSC.
Sem correr o risco que corre toda tentativa de unificação da
heterogeneidade, parece visível que o fio condutor dos escritos
Decisiva, neste sentido, o apoio editorial da Fundação José Arthur Boiteux, do Centro de
Ciências Jurídicas da UFSC, à qual fica registrado o devido reconhecimento.
– Anuário PET 2006

Vera Regina Pereira de Andrade e Orides Mezzaroba
deste Anuário é a forte preocupação emancipatória, humanista e

democrática, com a vida e a condição de seus sujeitos no mundo.
O PET/Direito toma partido como ator, como protagonista de um
saber produzido desde o seu interior, das angústias e inquietação
individuais, mas também de um sujeito coletivo que se reconhece
no “Outro”, que se referencia na comunidade. O PET/Direito toma
partido pela vida, pelos direitos humanos e a cidadania.
As energias de pesquisa individual e de construção deste Anu-
ário investidas pelos Petianos e Tutores, em meio às suas múltiplas
e continuadas responsabilidades, são, à evidência, altamente recom-
pensadas pelo resultado final, individual e coletivo, e, acreditamos,
cumpridoras de uma função acadêmica e social exemplares.
Os Petianos têm, neste sentido, que exercitar cotidianamente
sua “humildade científica”, pois que são, de fato, atores privilegia-
dos por oportunidades ímpares na qual transitam, à evidência, com
competência e criatividade.
Com este Anuário, o Centro de Ciências Jurídicas da UFSC
apresenta à comunidade, não apenas uma amostra expressiva de
sua jovem e talentosa geração de Petianos, mas uma amostra das
apropriações institucionais positivas que é possível potencializar
por dentro das contradições do tempo presente.
Vera Regina Pereira de Andrade

Tutora do PET 2006
Orides Mezzaroba
Tutor do PET 2005/2006
Ilha de Santa Catarina, primavera de 2006
Petardo –
Entrevista com
Prof. Arsênio José Carmona Gutiérrez
É possível que o nome do cubano Arsênio José Carmona Gutiérrez,

primeiro convidado do projeto de entrevistas do PET-DIREITO,
cause estranheza àqueles acostumados com entrevistas, em publica-
ções deste gênero, de figurões da área jurídica, como ministros do STF
ou doutrinadores de manuais seculares. Nada disso vê-se aqui.
A história do nosso entrevistado é, por si só, a imagem de seu
país: transformações, tradições superadas, revoluções. Proveniente de
uma família da média/alta burguesia cubana, nos primeiros anos de
ensino escolar já se insurgia contra os métodos pedagógicos de seus
professores – situação que o fez ser expulso de vários colégios por
onde passou –, comportamento que o tornou um autodidata. Após
concluir o ensino médio na metade do tempo estimado, aos 16 anos,
fez um concurso para professor e foi aprovado; oportunidade que o
fez dar aula para seus próprios colegas de classe.
Sofreu junto com seus familiares a perseguição realizada pela
ditadura de Fulgêncio Batista, fato que o fez mudar-se de Pinar del
O Prof. Dr. Gutierrez leciona atualmente na Universidade Estadual Santa Cruz, Bahia.
Foram entrevistados, além do Prof. Dr. Gutierrez, pelo projeto ENTRE(atos)VISTAS: Prof.
Dr. Friedrich Muller, Prof. Dr. Nilo Batista e Profa. Dra. Vera Malaguti Batista e Prof.
Dr.Luciano Oliveira.
A entrevista foi realizada nos dias 10 e 15 de março. Dois dias? Sim. Nosso entrevistado es-
banjou cordialidade, percebendo que ainda tínhamos várias questões a fazer, ao disponibilizar
mais uma data a estes petulantes. Por isso, exibimos aqui trechos de tal entrevista, nem por
isso mais importantes do que as partes suprimidas. Participaram da entrevista: Adailton Costa,
Alexandre Hubert, Eduardo Granzotto, Mileine Denk, Moisés Soares, Nadieje Pepler.
Entrevista
Rio para Havana. Lá, pós-revolução, foi testemunha ocular dos avan-
ços educacionais, nos quais ele mesmo participou, já universitário,
atuando no projeto de alfabetização nacional. No momento em que
estava cursando psicologia na Universidade de Havana, foi convi-
dado, em virtude de um prêmio concedido pela UNESCO por seu
trabalho sobre o desenvolvimento do pensamento lógico nas crianças,
a estudar em Bucareste, na Romênia. Sua volta a Cuba é provocada
por um convite feito pelo Ministro da Educação para assumir a função
de chefe do Departamento Nacional de Psicologia, visando a refor-
mulação completa do sistema de Psicologia Educacional. O professor
Gutierrez continuou atuando profissionalmente tanto no Ministério
da Educação quanto no da Saúde até sua saída de Cuba.
Além de ter sido Experto da UNESCO e chefe do departamento
nacional de psicologia de Cuba, o Prof. Carmona, como nós o cha-
mamos, foi também professor convidado da fundação de Investi-
gações Marxistas de Madri, da área de ação social de Granada e da
Universidade do Estado de Santa Catarina, sua última estada antes
de partir para a Bahia.
Em vista disso, quando entrevistamos um professor que estava
em Florianópolis como convidado da UDESC, um especialista em
metodologia da ciência e da pesquisa com ampla atuação na área
educacional e da saúde, não esperávamos descobrir nesse senhor de
64 anos essa soma de experiências e conhecimentos.
Para nossa sorte, era exatamente o que procurávamos para esta
entrevista inicial numa publicação que busca novos ares dentro de
um curso não muito afeito a novidades e experiências externas a
leis e códigos.
Deste modo, nada melhor do que entrevistarmos um não-jurista,
educador, marxista, cubano e, acima de tudo, provocador dos velhos
métodos arcaicos e tradicionais da academia, para construir um novo
espaço de discussão e debate e ir além dos discursos legitimadores
e dogmáticos do velho Direito.
Adailton Pires Costa

Eduardo Granzotto Melllo
Moisés Alves Soares
12 – Anuário PET 2006

Arsênio José Carmona Gutiérrez
PET: O Prof. poderia falar-nos sobre o fenômeno jurídico em Cuba, o seu

surgimento pré-revolução e o seu caráter pós-revolução?
Prof. Carmona: O sistema jurídico cubano pré-revolucionário é um
sistema que nasce falido. Porque Cuba inicia um intenso processo de
conscientização nacionalista desde o século XVII e, em pleno período
colonial, começava a se desenvolver uma cultura nacional que levou,
no século XIX, a uma profunda radicalização da luta anti-escrava-
gista e anti-colonialista, que após 30 anos de guerras, lideradas por
Carlos Manoel Céspedes e José Martí, possibilitaram que o exército
revolucionário cubano (exército MAMBI) conseguisse praticamente
derrotar o exército espanhol. Neste momento, os norte-americanos
inventaram uma auto-agressão, explodindo na baía de Havana um
navio de sua frota, matando vários de seus marines [do navio Mai-
ne], para declarar guerra à Espanha, culpando-a de ter agredido tal
embarcação. Desta forma, os EUA tiveram um pretexto para entrar
na guerra, guerra na qual a Espanha já estava praticamente vencida.
Então, em 1901, implanta-se uma república e, em 20 de maio de 1902,
se proclama à independência de Cuba, mas proclamada com um
Petardo – 13
Entrevista
governo interventor norte-americano presente. Situação na qual o

exército revolucionário cubano é desarmado e, militarmente, o país
fica em mãos dos Estados Unidos. E é neste governo de intervenção
militar que se convoca a primeira constituinte. Os Estados Unidos
conseguiram proclamar uma Constituição profundamente avançada
do ponto de vista textual, mas embutiram uma cláusula horrorosa,
que é a chamada Emenda Platt, que reconhecia o direito dos Estados
Unidos de intervirem militarmente em Cuba – poder derrubar pre-
sidente e governo – sempre que considerassem, de alguma forma,
seus interesses lesados. Também se auto-atribuíram o direito de ter
bases navais abastecedoras de carvão nas costas norte e sul de Cuba.
Eram seis bases: dessas seis só sobrou uma, a de Guantânamo. Isso
fez com que todo o processo de construção do direito em Cuba esti-
vesse, eu diria, muito marcado pelos fatores políticos e classistas. Se
bem que, do ponto de vista formal e acadêmico, era precisamente a
Faculdade de Direito de Havana internacionalmente conhecida pelo
fato de grandes figuras intelectuais e políticas do país se formarem
nessa faculdade. Mas hoje não há como fazer um direito e uma justiça
neoliberal se você não se fundamenta dentro das concepções neoli-
berais da nova interpretação do contrato social. Nós já entramos na
vida acadêmica dentro das concepções filosóficas da modernidade.
Nós não tivemos que carregar a herança medieval, mas tal herança
também possibilitava uma série de defesas e de preservações de
certas estruturas que academicamente eram importantes, ou eram
interessantes e, entre elas, os vínculos do Direito com as concepções
humanísticas. Com a influência do neopragmatismo norte-ameri-
cano, já depois da década de 40, praticamente as áreas de Direito e
humanística se separam; e isso em Cuba não foi totalmente viável,
porque toda uma série de grandes figuras da área humanística eram,
por sua vez, grandes figuras do Direito. Então, manteve-se sempre
uma relação muito próxima entre as duas áreas, tanto na vida políti-
ca, quanto na atividade acadêmica e pedagógica, dentro da própria
universidade. Se você revisa a produção literária cubana dos anos
40, 50 e 60, tenho certeza de que mais de 70% dos literatos são, por
sua vez, advogados. Hoje não, hoje isso se tem perdido bastante,
porque hoje o ensino do direito tem tomado uma linha muito mais
tecnicista, muito mais centrada no procedimento para fazer justiça

e menos no discurso teórico-filosófico que fundamenta as ciências

jurídicas. Ou seja, existe uma fragmentação de uma unidade que
deveria existir entre ciência e profissão. Tem-se tentado conquistar
isso, mas, mesmo assim, eu acho que subsiste essa contradição entre
atividade científica dentro da área de ciências jurídicas e a atividade
propriamente profissional.
PET: Em Kirilenko e em outros doutrinadores soviéticos, é bem forte a

questão da justiça de classe. Não há lugar para uma justiça naturalista. O
discurso é de “vamos fazer uma justiça de classe, proletária...”.
Prof. Carmona: Sempre é e sempre será...
PET: Então, como é que se dá a legitimação do Direito em Cuba?

Prof. Carmona: O direito em Cuba é o direito da classe trabalhadora:
isso não se questiona e nem se discute. A intenção da democracia bur-
guesa de, num momento determinado, poder tomar como referência
a Declaração dos Direitos do Homem – concepção teórica derivada
do pensamento liberal -, para, a partir daí, tentar desenvolver uma
chamada concepção do direito supraclasse. Isso é um eufemismo!
Eufemismo por quê? Porque, na verdade, a classe social que está no
poder conforma, define, determina e aplica o direito de cara aos seus
interesses, pois dentro dos interesses da classe dominante, em todo
o momento, está também o arbitramento das relações dessa classe
com os outros grupos sociais para preservar a ordem existente e con-
ter determinadas formas de manifestações que possam colocar em
risco a ordem social. Isso faz com que, em determinados momentos,
a classe no poder procure também amenizar as relações com outros
grupos opositores, desde que essas relações de oposição não sejam
estritamente antagônicas. E, neste ponto, talvez se mostre a diferen-
ça fundamental de como é assumido o referencial e a concepção da
problemática do direito pelas concepções marxistas e movimentos
operários marxistas de outros movimentos que tiveram a mesma ori-
gem, mas que depois se orientaram por referenciais diferentes, como
são os depois chamados movimentos socialistas operários europeus
que pretendiam assumir o poder e entrar em relação de confronta-
ção com as classes antagônicas através dos mecanismos formais da
democracia. Ou seja, seriam os comunistas conseguindo mudar a
Petardo – 15
Entrevista
estrutura da sociedade capitalista por uma via parlamentária. Isso é

tão utópico quanto depois a prática demonstrou.
PET: Com essa nova organização da sociedade cubana pós-revolução, qual a

relação entre a educação formal realizada na instituição escolar e a educação
informal obtida diretamente da comunidade?
Prof. Carmona: O processo de transformação foi bastante acelerado
em comparação ao processo em outros países socialistas (Cuba pré-
revolução: 49% de analfabetismo). O processo de transformações re-
volucionárias da educação começou com o processo de alfabetização
e depois com as outras formas de educação popular, principalmente
entre jovens e adultos. Num primeiro período, de 1959 a 1962, busca-
se o 100% da cobertura de educação, sendo que a partir de 1962 o
ensino é socializado e estatizado. É depois de 1965 que se consolida
toda uma concepção da educação como sistema e integra-se a educa-
ção extra-escolar, a educação, diríamos, revolucionária, que está sendo
adquirida como educação de massa com a educação institucional. A
educação Cubana, por mais que possa ter uma fundamentação que
perpassa a visão marxista, através do materialismo histórico e do
materialismo dialético, ela é, acima de tudo, uma educação martiana,
isto é, J. Martí é a figura pedagógica e política mais relevante dentro
do pensamento revolucionário cubano. Todo o sentimento antiim-
perialista de transformação da estrutura da sociedade, de defesa da
igualdade social, do sentimento nacional, da identidade de Cuba como
Nação, de avanços das concepções pedagógicas, tudo isso está presente
no ideário martiano. O que possibilitava muito a aproximação desse
estilo de pensamento, por seu profundo caráter antiimperialista, com
as concepções marxistas. O que facilitou muito todo o processo.
PET: Qual o posicionamento do senhor em relação à política de parâmetros

curriculares nacionais que vem sendo implementada no Brasil?
Prof. Carmona: Quando o sistema está depauperado, em processo
de implementação, em uma fase inicial de seu desenvolvimento,
o importante é conseguir que todos sejamos minimamente iguais,
porque estamos ainda na fase da miséria da educação. Enquanto
esses parâmetros reguladores de certa uniformidade, para resolver
uma equidade nas necessidades fundamentais, não estejam garan-

tidos, eu não acho que estamos em condições de pretender resolver

as diferenças. Por quê? Porque não há hoje normas reguladoras que
predeterminem o que se deve trabalhar em uma escola, que mínimos
devem ser atingidos, o que deve dominar um professor. Sendo defi-
nido, como acontece hoje, em grandes parâmetros curriculares – sem
uma definição por meio de uma política diretiva a nível central –, o
que posteriormente acontece é que cada escola tem a liberdade de
implementar seu modo de funcionamento, sua organização e seus
objetivos específicos, e termina com cada professor determinando
que temáticas abordar, desde que referencial e com que metodolo-
gia. Numa situação em que os professores são todos formados com
especializações feitas, com um mínimo de anos de experiência, com
a bibliografia necessária, você pode esperar que conceder esse direito
é garantir uma riqueza de experiências pedagógicas extraordinárias.
Por outro lado, se há ali um professor com um nível limitado de co-
nhecimentos, isso já não é possível. Se não há compromisso com esse
profissional, de que tenha que ser capaz de ensinar isso, dessa forma
e com essa metodologia, de planejar e executar uma capacitação siste-
mática, garantida pelo próprio sistema, então ele termina ensinando
como ele foi ensinado. E sua concepção e teoria pedagógica acabam
inexistindo. Se fosse uma profissão como a do profissional liberal que
tem uma Ordem que a regula, como os advogados [OAB], isso não
aconteceria, porque nenhum advogado é absolutamente livre para
fazer o que bem entender. Ele é obrigado a se reger por uma série
de procedimentos que estão bem definidos. Por mais que um advo-
gado seja criativo e inovador, essas idéias ficarão para as suas obras
completas, porque sua prática profissional terá que ser regida como
a Ordem a define. Com o médico, a mesma coisa, mas os pedagogos
são os únicos profissionais que não têm uma organização reguladora
da profissão. Então, os parâmetros curriculares foram procurados
como uma forma de introduzir o planejamento. Mas é reintrodu-
zir o planejamento na versão espanhola – o que, para Espanha, foi
importantíssimo. Por quê? Porque a Espanha tinha essa lei (de cuja
discussão participei) que significou um avanço importante para a
educação, mas a Espanha define-se como um Estado de autonomias.
Isso o que significa? Que Andaluzia é um mundo, Galícia é outro;
têm os catalães por um lado, os bascos por outro, os aragonenses por
Petardo – 17
Entrevista
outro. São culturas muito bem diferenciadas, que foram reinos inde-
pendentes, que têm uma experiência étnica, uma história, uma série
de valores, mas que, à parte disso, têm uma cultura materializada
em cada cidade. Portanto, os parâmetros curriculares que procura
um estudante de Catalunha, de Andaluzia ou de Galícia podem ser
equiparados enquanto determinados critérios de comparação, só
que o sistema atingiu esse resultado tomando como fonte a cultura
andaluza, a cultura galega, utilizando ao máximo o valor educativo
da própria comunidade. Por quê? Porque existe muito mais cultura
fora da escola do que dentro dela; porque você tem museus, teatros,
arquitetura, história de vida e obras que materializam toda a história
anterior. Agora me diz como isso se aplica em uma escolinha da Barra
do Aririú, que “vive de pegar siri no rio”. O que se vai procurar fora
dali? O máximo que se tem de cultura ali é a própria escola. Por isso,
quando você é um miserável você reclama ser igual, quando você
sai da miséria você reclama ser diferente. Portanto, esse não é um
período para tentar fazer uma direção por métodos de parâmetros
nacionais, pois o Brasil ainda está em fase de ter uma política diretiva
da educação baseada em um sistema de objetivos terminais que por
lei todos os Estados deveriam garantir.
PET: E a questão dos parâmetros curriculares aplicados ao ensino superior,

como o senhor avalia?
Prof. Carmona: Neste caso, eu talvez teria uma concepção diferente,
no sentido de que as instituições universitárias têm, sem dúvida,
maiores possibilidades de escolha. Mas eu faria uma aplicação in-
termediaria nessa situação. Daria uma possibilidade de trabalhar
com parâmetros curriculares definindo um leque de alternativas.
Se deve conformar uma estrutura harmônica, definir determinados
parâmetros, mas definir também uma série de princípios reguladores
desse processo de estruturação, que preserve o perfil de profissional
amplo, que preserve a autoformação e que, mesmo assim, consolide
determinados critérios diretivos. E eu faria mais uma coisa, que seria
procurar uma forma de articular isso com a concebida e consagrada
concepção de autonomia universitária. Porque isso é outro grande
problema. O sistema educacional de Santa Catarina se conforma a
partir de uma reforma curricular que toma como base a concepção

da psicologia histórico-cultural e a teoria da atividade. Já a UFSC

tem um centro de educação, no qual há uma pós-graduação – que
prioritariamente recebe especialistas da educação de Santa Catarina
– e essa pós-graduação não tem nenhuma linha de pesquisa que se
oriente, minimamente, nem para a psicologia histórico-cultural,
nem para a teoria da atividade. Em toda a UFSC existe só uma
pessoa que estuda isso, que está na Psicologia. Agora, como esse
centro tem autonomia... Seu colegiado reúne-se e define, pois eles
dão mais importância às teorias de Foucault, que é importantíssimo
como intelectual de esquerda... De cara para a Europa e de costas
para Santa Catarina. Então, se você vai definir parâmetros curri-
culares e abrir para que as universidades definam a estrutura dos
currículos, pode esperar que isso, na verdade, é uma armadilha.
Porque isso só pode favorecer que a USP avance muito mais nas
suas concepções inovadoras e que as áreas mais retrógradas se
consolidem mais no seu tradicionalismo e no seu institucionalismo
circunscrito ao seu mundo interno.
Por isso, eu não vejo como conciliar uma reforma universitária por
parâmetros curriculares com autonomia universitária.
PET: Há algum educador brasileiro que o Prof. destacaria a obra?

Prof. Carmona: O primeiro educador brasileiro que eu destacaria,
talvez não tanto por sua relevância hoje, mas pela importância que
teve no desenvolvimento da fundamentação científica da educação
na América Latina, é uma figura infelizmente esquecida e vergonho-
samente ignorada, inclusive em muitas instituições universitárias
brasileiras hoje, que é Lourenço Filho. Lourenço Filho conseguiu
estabelecer e implementar os procedimentos para diagnóstico e
prognóstico educacional da criança desde a década dos anos 50. Foi
uma figura que se antecipou a todas as concepções que se tornaram
famosas e que depois fomos beber e procurar na França e nos Estados
Unidos. Depois de Lourenço Filho, eu destacaria a figura de Paulo
Freire, principalmente pelo fato de centrar a concepção da educação
como uma concepção emancipatória – e é nesse sentido que ele su-
pera todas as concepções tecnocráticas que vêem a problemática da
concepção da pedagogia como ciência simplesmente subordinada às
práticas educacionais intra-institucionais. Ele vê a prática educacional
Petardo – 19
Entrevista
como uma problemática da prática social e seu conjunto, tanto nos

seus aspectos escolares, quanto extra-escolares, nos seus aspectos
instrutivos educativos, e, essencialmente, como um problema para
atingir o desenvolvimento da cidadania.
PET: Professor, e Saviani é...

Prof. Carmona: Saviani é uma figura importante, é uma figura rele-
vante, mas eu centraria mais a importância e a relevância de Saviani
no desenvolvimento de concepções pedagógicas institucionais.
Saviani é um pedagogo para as faculdades de pedagogia. Paulo
Freire é um pedagogo para políticas educacionais e para concepções
educacionais macro-sociais e não simplesmente para interesses de
educação institucional.
PET: E eles seguem a mesma linha metodológica, ou eles têm diferenças?

Prof. Carmona: Têm diferenças importantes. Saviani tem uma linha
de pensamento mais relacionada com a história marxista da educação.
Paulo Freire é outra coisa. Paulo Freire é uma das últimas figuras
do iluminismo pedagógico latino-americano. Mas do iluminismo no
sentido de que ele aborda a problemática da educação desde a proble-
mática integral do homem. Por isso que a concepção de Paulo Freire
é compatível com um amplíssimo leque de estilos de pensamento,
inclusive de concepções político-filosóficas diferentes. Porque Paulo
Freire se vincula ao mais profundo, mais honesto, mais humanista
pensamento existencial cristão. Toda a problemática da pedagogia do
oprimido, da necessidade da participação social, da responsabilidade
como a problemática social do homem deriva da concepção do exis-
tencialismo cristão. Paulo Freire não procura utilizar a educação como
um instrumento normatizador da sociedade para arbitrar e regular
o papel ideológico de uma classe, que é a concepção marxista. Para
Paulo Freire o homem precisa necessariamente se emancipar. Por
quê? Porque está na capacidade de escolha, e isso é profundamente
cristão, pois se supõe que Deus nos fez racionais e conscientes e colo-
cou o pecado para que cada um tenha a liberdade e responsabilidade
por suas escolhas. Se você ignora e desconhece o leque de alternativas
para as escolhas, você não tem possibilidade de expressar ao máximo
todas as potencialidades que o criador colocou em você, mas também

as potencialidades para errar e equivocar-se, que também entra no

âmbito das potencialidades humanas. Mas isso deve ser uma con-
seqüência da capacidade de escolha do individuo, da sua liberdade.
Ou seja, o conceito de liberdade em Paulo Freire não é o conceito de
liberdade marxista. O conceito de liberdade marxista é o conceito de
superação da subordinação às necessidades. É totalmente diferente.
Agora, pela sua repercussão social, pela sua abrangência, pela sua
significação política em relação aos problemas das classes desprote-
gidas, dos explorados, dos marginalizados, Freire tem uma profun-
da identificação com outras formas de ação de movimentos sociais
marxistas, e isso tem levado a que muitas pessoas identifiquem a sua
concepção como marxista. Paulo Freire tem um reconhecimento, uma
vigência e aplicação dentro das concepções pedagógicas internacionais
que infelizmente não está tendo em algumas instituições educacionais
latino-americanas. Infelizmente nós temos um grupo de intelectuais
voltados de cara para Paris e de costas para a favela. Quando em
Paris se promover uma teoria para abordar as favelas, então esses
olharão para a favela... Com a pupila de Paris. Por exemplo, todas as
universidades com interesse e preocupações em políticas de coope-
ração internacional com o 3º mundo, como são as universidades de
Birmingham (Inglaterra), Nimega (Holanda), Complutense (Madri),
Barcelona, em todas elas, quando elaboram estratégias e programas
que abordam a problemática educacional de países do 3º mundo, o
referencial básico que utilizam é Paulo Freire.
PET: Professor, ele teve acesso aos escritos de Vygotsky ou se baseou em

Piaget?
Prof. Carmona: Não, Vygotsky não. No período em que se produz a
obra teórica de Paulo Freire, as concepções de Vygotsky praticamente
eram de domínio de um grupo de expertos muito selecionados, dentro
da própria Rússia, e em alguns países fora da Rússia, com limitações
derivadas de que eram materiais muito pontuais, não consistia num
discurso coerente com esse grau de difusão que teve posteriormente.
Paulo Freire é coincidente com o construtivismo piagetiano, pelo fato
de que o construtivismo piagetiano significou também a alternativa
para sair da pedagogia tradicional neocondutista. Mas mais pelo fato
de os dois se colocarem fora é que possuem alguma coincidência,
Petardo – 21
Entrevista
não porque exista necessariamente uma correspondência maior. Ele

está muito mais relacionado com toda a concepção da pedagogia
humanística e a chamada pedagogia compreensiva francesa. A maior
influência das concepções de Paulo Freire vem do personalismo
europeu, principalmente francês, que se inspira no existencialismo
cristão (Blondel, Maritain, Marcel, Berdiaev).
PET: Quais as implicações da Teoria Histórico-cultural de Vygotsky para

a compreensão do campo científico e suas inter-relações com as diversas
esferas da totalidade social?
Prof. Carmona: As concepções teóricas de Vygotsky não podem ser
reduzidas simplesmente a uma concepção teórica da psicologia. Ela
é uma concepção integral do desenvolvimento histórico social do
homem do ponto de vista do desenvolvimento da sua integralidade.
Para mim, a concepção de Vygotsky tem duas conseqüências, relevan-
tes não só em longo prazo, pois são contribuições absolutas, eternas,
que sempre estarão presentes. A primeira coloca a integralidade do
sujeito, ou seja, o sujeito a todo o momento se integra como um ser
que indissoluvelmente assume uma forma de agir, sentir e pensar.
Isso é consubstancial a concepção de Vygotsky. Por outro lado, ele
tem uma contribuição de extraordinária relevância do ponto de vista
epistemológico, porque supera o fato de considerar o sujeito em uma
postura contemplativa do mundo. Para ele o sujeito não é o sujeito
que procura conhecer o mundo pelo valor do conhecimento como
tradicionalmente se coloca em todos os discursos desde Platão para
cá, inclusive passando por Descartes e Kant. A superação desse su-
jeito como um ente eminentemente epistêmico, em que o epistêmico
condiciona o resto, é uma contribuição extraordinária de Vygotsky,
que não é de absoluta autoria dele evidentemente. Vygotsky não
por acaso foi considerado o Mozart da psicologia, porque, muito
jovem, conseguiu uma integração de toda a produção teórica na
área da ciência e da filosofia de uma extraordinária abrangência e
de uma riqueza integradora e sintética muito bem elaborada. Mas o
pilar fundamental de toda essa concepção é a compreensão marxista
do desenvolvimento histórico do homem e, nesse sentido, ele traz à
tona uma construção explicativa sócio-concreta do desenvolvimento
integral do sujeito, do ponto de vista psicológico e social, e possibi-

lita uma nova abordagem da concepção geral da filosofia marxista.

Também essa concepção epistemológica possui uma relevância ex-
traordinária em relação a problemática do método cientifico. Porque,
em um período em que a ciência é eminentemente positivista, graças
ao positivismo as ciências atingiram hoje o grau de diferenciação de
seus objetos, teorias e métodos. Só que, como toda etapa de desen-
volvimento, chegou um momento em que ele precisou ser negado e
superado. Hoje, nós temos uma ciência condicionada por uma revo-
lução científico-técnica para abordar problemas científicos que, por
natureza, são integrados, complexos e interdependentes. Dado que
cada ciência conseguiu atingir suficiente grau de aprofundamento,
de domínio e de especialização de seus objetos, de seus métodos e de
seus meios. Se o positivismo não tivesse possibilitado essa necessária
diferenciação de uma ciência com outras, hoje não poderíamos real-
mente avançar em uma abordagem interdisciplinar. Só que é nesse
período que começa a acontecer o chamado fenômeno do fisicalismo,
ou seja, as ciências naturais e, principalmente, a física se transformam
em modelo de referência do que deveria ser uma boa ciência, tanto
que se você for revisar o sistema de organização das ciências de um
dos grandes teóricos da epistemologia contemporânea, como é Karl
Popper, ele considera que a Psicologia, a Sociologia, o Direito sempre
estarão no nível das ciências descritivas ou protociências, porque não
atingem todos os parâmetros do fisicalismo. Eis então que a Psico-
logia, que se encontrava em uma fase de independência da filosofia
nas décadas finais do século XIX e primeiras décadas do século XX,
está em crise. Por quê? Porque ela tenta definir o seu objeto de estudo
a partir das ciências naturais, ou seja, pretende desenvolver os fun-
damentos da psicologia como ciência experimental. Mas fazer que
tipo de experimento? É aí que entra a grande colocação de Vygotsky,
pois nos objetos naturais você pode identificar com relativa indepen-
dência sua propriedade, magnitude e medida. Um resultado factual
objetivo pronto foi o que tentaram obter os primeiros psicólogos
experimentais, na tentativa de observar os fenômenos psicológicos, a
percepção à memória, só que se teve que ficar por aí. Visto que para
avançar em pensamentos, sentimentos, emoções e afetividades, era
preciso retornar aos métodos introspectivo-objetivos, e isso já não
permitia aplicar o método com a regularidade de postura neutra
do sujeito. Então, Vygotsky entra com uma concepção do chamado
Petardo – 23
Entrevista
“experimento formativo”. Ele vai considerar que se você deixa fora,

na relação do objeto de conhecimento da psicologia (que é o homem),
para preservar a neutralidade do pesquisador, a inter-relação social
entre o sujeito e o pesquisador, você está jogando fora a essência da
relação psicológica, a relação inter-humana. Isso impossibilita que,
no seu devir, se produza um resultado de pesquisa que vai sendo
construído ao longo desse processo. O pensamento de Vygotsky
possibilitou que a partir da concepção histórico-cultural do desen-
volvimento integral do sujeito se retomassem outros problemas que
posteriormente teriam uma significação científica, e eu diria universal,
que não ficassem circunscritos à psicologia ou mesmo às ciências
humanas, como se vê no desenvolvimento da problemática entre
atividade, consciência e personalidade, posteriormente desenvolvida
por Leontiev, um dos discípulos fundamentais e continuadores da
psicologia histórico-cultural.
PET: Qual a posição do professor no que concerne às concepções que separam

mecanicamente a figura do cientista e do profissional, e de que modo a teoria
de Vygotsky refuta a separação entre homo sapiens e homo faber?
Prof. Carmona: Temos que fazer uma diferenciação clara entre o saber
e o fazer. Não se pode esquecer que até recentemente a concepção de
profissão tomava como modelo fundamental as chamadas profissões
liberais, ou seja, o fato de que o profissional tinha um desempenho
individualizado como médico, advogado, engenheiro e que con-
tratava seus serviços diretamente com os usuários, mantendo uma
autonomia regulada pelo discurso econômico-liberal. Isso marcou
muito bem a diferenciação entre a formação acadêmica e profissio-
nal até as primeiras décadas do século XX. Porque não existia, por
exemplo, serviços públicos e privados de saúde e de educação e,
além do mais, o modelo do profissional privado moderno, o modelo
do profissional liberal independente, continuou sendo o modelo de
referência básico que se tomava para formar os novos profissionais.
Já a partir dos anos 1930, fundamentalmente, com mais relevância
a partir da Segunda Guerra Mundial, é que se começa a colocar a
problemática da formação dos profissionais diante de um mercado
de trabalho muito mais diferenciado e complexo que o modelo iso-
lado do profissional liberal, modelo que vai ficando cada vez mais

obsoleto, porque o desenvolvimento e o ritmo das formações na

área do conhecimento de uma determinada profissão passa de uma
progressão aritmética para uma progressão geométrica. Até os anos
1940, praticamente, o profissional precisava atualizar-se, mas ele
conseguia atualizar-se dentro da sua própria formação básica, com
uma atividade eminentemente pessoal, com leituras, bibliografias e
consultas. Hoje isso não acontece. Hoje um profissional, no período de
formação, vai adquirir os elementos instrumentais básicos para ter um
primeiro nível de desempenho, mas também para se autocapacitar
no seu processo de formação permanente. Ainda estamos, precisa-
mente, num período em que especialização e educação continuada
continuam sendo modalidades que dependem mais do interesse do
profissional do que de uma política realmente orientada para o pro-
cesso de formação. Você precisa estar habilitado para administrar a
sua própria formação em relação às novas necessidades que se vão
apresentar, e que não podem ser absorvidas pelo modelo tradicional
de formação, especialização e educação continuada, que deriva da
concepção industrial. Nos países que mais tem avançado nas concep-
ções de planejamento e desenvolvimento dos recursos humanos, na
área universitária fazem, hoje, alguma diferenciação do profissional
básico; aí aparece o conceito de profissional de amplo aspecto, de
perfil amplo, e não superespecializado como acontecia no período
industrial, porque necessariamente os problemas e as tarefas que se
identificam hoje vão mudar inclusive antes mesmo que ele termine
sua graduação. Há outras profissões que não são mais estáveis, e acho
que o Direito é uma das que têm mais estabilidade nesse sentido,
porque se desenvolve basicamente na área da regulação dos pro-
cessos, já que tem muito mais a ver com a forma em que se preserva
a organização social do que na necessidade de mudança. Por isso
que também a área de Direito é uma das áreas mais conservadoras
dentro da estrutura da sociedade. Então, neste sentido, resulta de
muito valor o conceito vygotskyano de caráter instrumental do conhe-
cimento. Isto é, o conhecimento não tem valor em si, por si mesmo,
simplesmente porque tenha sido uma construção de extraordinária
certeza e beleza. O que historicamente determina o desenvolvimento
do conhecimento é o papel da informação dentro da atividade. E a
informação é um elemento organizador e regulador que possibilita
Petardo – 25
Entrevista
o processo, sendo, em todo momento, um meio e não um fim. Se ele

é em todo momento um meio, ele possui um valor instrumental.
Portanto, são as exigências de determinadas necessidades sociais,
seja na regulação da sociedade, como foi nas comunidades primiti-
vas e no período feudal, seja na exigência do processo produtivo e
da direção científica da sociedade, como é hoje, que vão determinar
necessidades de conhecimentos. Conhecimentos que serão instru-
mentais para um fim especifico. Agora, para esses conhecimentos
instrumentais você precisa de outros conhecimentos e habilidades,
porque nenhum instrumento resolve nada por si só. Quando você
domina os elementos e os meios básicos que fundamentam a organi-
zação desse instrumento, você é capaz até de mudar o instrumento e
substituí-lo. Por quê? Porque você não precisa utilizar o instrumento
pelo instrumento. O instrumento é um meio que depois de atingida
a finalidade, como bem define Vygotsky, passa a ser secundário. O
mesmo acontece com o conhecimento – possui um caráter instru-
mental -, pois ele é fundamental num momento determinado para
atingir uma finalidade, mas nenhum conhecimento, nenhum, vale
por ele mesmo. Porque, senão, faremos do conhecimento um dogma.
E o academicismo tem isso. O que é imperdoável é que o profissio-
nal tenha a cabeça cheia de conhecimentos que é capaz de reverter
e de reproduzir e incapaz de utilizar na sua prática profissional. E
hoje qualquer um de nós sabe que existem, inclusive em qualquer
sistema de formação, muitas disciplinas que começam pelos gregos
e que não chegam ao presente. E quando se está chegando ao século
XIX o curso termina. Então, você tem que recolocar muito bem esse
homo faber. O fazer quê, o quê e como. Existe uma série de “fazeres”:
o fazer pelo fazer mesmo, o fazer dentro de um empirismo simplista,
o fazer que não está cientificamente fundamentado... É com um fazer
cientificamente fundamentado que você resolve a contradição, mas
sempre preservando esse caráter funcional e sempre prevendo que, se
o conhecimento tem um caráter funcional, não temos conhecimentos
que são protagônicos para o perfil de habilidades e de desempenhos
que o profissional tem hoje. Têm conhecimentos que são mediadores,
porque são imprescindíveis para desenvolver aquelas capacidades,
e têm conhecimentos que são básicos para poder aprender esses
dois. No planejamento, hoje, você tem que fazer a caracterização do

desempenho. Depois que você caracterizou o desempenho, vamos

saber as disciplinas que vão oferecer os instrumentos – esse vai ser
o conhecimento instrumental. Para adquirir esse conhecimento ins-
trumental com fundamentos teóricos e científicos são necessárias
disciplinas especializadas. E, para poder aprofundar isso, precisa-se
do conhecimento básico. E depois que você identificou os conceitos
básicos que devem ser adquiridos é que você forma as disciplinas
básicas. Infelizmente isso não é planejado. E, assim, acaba-se impor-
tando disciplinas configuradas em outros contextos.
PET: Qual lugar deve ser atribuído às primeiras obras de Marx no seu sistema
como um todo? É possível supor, como fez Althusser e outros, uma abordagem
que opõe jovem Marx e velho Marx ou, então, filosofia e ciência?
Prof. Carmona: Essa é uma polêmica eminentemente intelectualística,
pois a filosofia marxista não pode ser fragmentada e muito menos
desvinculada de suas bases sociais. A filosofia marxista não foi uma
teoria especulativa feita para filosofar, por filósofos colocados em
alguma postura contemplativa da realidade, em estilo Hegel ou Kant,
cuja postura primária é uma postura intelectual. A filosofia marxista é
uma produção teórica que vai estar condicionada, a todo o momento,
pelo protagonismo político e social de Marx e de Engels dentro do
desenvolvimento do movimento operário europeu no século XIX. É
por isso e para isso que a filosofia marxista é produzida, tanto nos
aspectos relacionados com o materialismo histórico e materialismo
dialético, quanto na economia política. Sem dúvida que o próprio
Marx vai ter um processo evolutivo de radicalização de suas concep-
ções ao longo desse processo de transformação. Marx é antes de tudo
um marxista. Por esse motivo, ele não tem nenhum tipo de limitação
para negar-se, superar-se e reconsiderar sua produção anterior em
determinados momentos. A filosofia marxista deve ser estudada
como uma estrutura piramidal, ou seja, as obras de vértice são conse-
qüências, mas uma conseqüência superadora, das obras que formam
a base. E, neste sentido, é importante aprofundar um diálogo, entre
o jovem Marx ou, eu diria, o pré-Marx e o Marx propriamente dito.
O que acontece? Nós temos uma turma de intelectuais de café, que
adoram Montparnasse e de discursar sobre Marx. Deve ser, porque
é chique... É uma filosofia um pouco exibicionista por si. E preten-
Petardo – 27
Entrevista
dem que isso seja marxismo, porque é um discurso montado com o

vocabulário do marxismo. O marxismo que se reduz a discurso, à
palavra e à narrativa não é marxismo, mesmo que seja discursado
com o vocabulário do marxismo. Se ele não leva a uma cosmovisão,
não leva a uma postura ante ao mundo, não é marxismo, é marxia-
nismo, mais para Marte do que para Marx (risos). E inventaram essa
coisa. Eu não sou marxista, sou marxiano. Essa é uma das coisas mais
estúpidas que eu já escutei na minha vida. Falam: porque os ismos
não sei o quê... Se você acha que o qualificativo marxista te diminui,
você é antimarxista. E qual é a base de tudo isso? A base de tudo
isso é transformar a filosofia marxista em um discurso intelectual
desvinculado dos compromissos de classe. É tão claro quanto tudo
isso. Por outro lado, está o que eu chamaria as aberrações de Althus-
ser. Althusser é um teórico de uma produção importantíssima, em
minha opinião, e ele se desenvolve em um período e num contexto
de extraordinária riqueza na vida intelectual francesa. Em primeiro
lugar, é um período em que está acontecendo as grandes dissidências
dentro do movimento comunista tradicional francês, onde surge a
primeira grande fratura, inclusive com Sartre, que vai questionar
todo o intento da URSS de transformar os partidos comunistas da
Europa em partidos que não deveriam responder aos problemas
de classes de seus países, mas sim se transformar em instrumentos
para consolidar o largo papel da URSS dentro da política européia.
E começam as contradições com Gramsci, com o partido comunista
francês e toda a procura por uma nova forma de materializar uma
política marxista fundamentada nas concepções comodistas, no
contexto das complexas relações que a situação política dos países
europeus criaram. Nesse sentido, na França começa todo um processo
em que o dogmatismo soviético precisa ser superado e ressurgem
alguns problemas que a produção teórica marxista, na década dos
anos 1930 e 1940, praticamente ignorou, principalmente depois da
morte de Lênin, que foi toda a problemática relacionada ao sujeito
como indivíduo. A problemática do indivíduo e da individualidade
passou a ser banida dentro da produção teórica, daí a procura de
Sartre por uma orientação existencial no marxismo, a procura de
alguns marxistas por se vincular a problemática da psicanálise, coisa
que resultou bastante improdutiva. E, neste contexto, Althusser tenta

evitar o compromisso da produção filosófica com as implicações po-

líticas, e inclusive com as implicações político-partidárias existentes
neste momento na França. É um período em que ele entra na Escola
Normal Superior de Paris e “não tem alternativa” senão tentar incor-
porar um elemento que foi marcante no estilo do pensamento francês
neste período. Esse é um elemento importante porque a produção
teórica e a produção filosófica de cada época, de cada etapa, de al-
guma maneira se vinculam a determinados estilos de pensamento,
como chamava Fleck, ou paradigmas, como depois inventou Kuhn,
relacionados com a produção teórica do momento histórico. Nessa
época está se colocando como elemento revolucionário, dentro da
produção teórica e como um fenômeno eminentemente francês, a
concepção teórica estruturalista. É o período em que se consolidam as
obras de Ferdinand de Saussure, da lingüística estrutural. É o período
em que se configuram toda a concepção estruturalista da psicanálise
com Lacan. Por sua vez, Althusser tenta consolidar uma construção
teórica da filosofia marxista a partir de uma abordagem estrutural
– que é antimarxista – em que se confere um papel relativamente
independente aos elementos estruturais em si. Ou seja, ele quebra a
unidade da categoria marxista entre forma e conteúdo. Não existe um
elemento formal de forma que não corresponda a um determinado
momento de desenvolvimento do conteúdo. E enquanto o conteúdo
se transforma de maneira contínua e progressiva, a forma se transfor-
ma aos saltos, passando de uma forma a outra. Ele faz uma inversão
na relação, muito mais própria da teoria de sistemas, da teoria estru-
tural de sistemas, do que da própria concepção marxista.
PET: Alguns estudiosos do marxismo identificam diferenças e discrepâncias

entre as concepções filosóficas de Marx e Engels. Um exemplo é o momento
em que Engels afirma que à filosofia e ao pensamento dialético restaria apenas
uma função organizadora do resultado das ciências positivas. Não há aqui
um corte com a unidade de teoria e prática defendida por Marx.
Prof. Carmona: Deve-se ter muito cuidado nesse ponto. E esse é um
aspecto em que eu insisto muito com os alunos, porque, em determi-
nados meios intelectuais latino-americanos, entre eles brasileiros e
argentinos, existe uma marcada tendência a subestimar, depreciar a
contribuição de Engels dentro da filosofia marxista. Isso é uma reali-
Petardo – 29
Entrevista
dade. Inclusive o atribuindo um papel menor... Nós [em Cuba] temos

uma última edição das obras completas de Marx e Engels em que
você consegue realmente valorar com precisão toda a contribuição
de Engels. O diálogo com Engels vai levando a que Marx tenha que
concretizar, sintetizar, isto é, Marx oferece as grandes respostas, mas
Engels colocou as grandes perguntas sempre. Engels em todo mo-
mento incitava Marx a ter de concretizar determinados elementos, a
dar respostas. E essa discussão faz com que o produto final não possa
ser atribuído a um ou outro. Sobre a dialética é diferente... Ele coloca
que o lugar do papel da dialética é uma conseqüência precisamente
do desenvolvimento da filosofia marxista. Tendo a filosofia marxista
três fontes e três partes, já que ela não aparece por acaso na segunda
metade do século XIX. Ela é um resultado histórico de desenvolvi-
mento dessas três fontes: o desenvolvimento das ciências naturais, o
desenvolvimento da filosofia clássica alemã e o desenvolvimento do
socialismo utópico francês. Das ciências naturais por quê? Porque elas
permitem identificar como existem determinadas regularidades e leis
que se dão na natureza, na sociedade e no pensamento. E em todas
essas manifestações, elas se conformam como conceitos – fenômenos
e processos que devem ser abordados em desenvolvimento. E o fato
de ser abordadas em desenvolvimento leva a que este tenha, em todo
momento, uma orientação longitudinal e uma orientação transversal,
ou uma orientação diacrônica e uma sincrônica, de diferentes coisas
em um mesmo momento. Isso implica que esse processo tenha ne-
cessariamente um motor impulsor, algo que faz com que ele passe de
um momento a outro. Essa é a lei da unidade e luta dos contrários. E
para esse desenvolvimento poder passar de um momento a outro é
necessário uma forma de mudança. Isso forma a lei de unidade entre
os diferentes câmbios quantitativos e qualitativos. E implica numa
orientação, numa tendência, num passo de uma etapa para outra.
Essa é a lei de negação da negação. Essas três leis vão aplicar essa
orientação longitudinal do processo. Todas elas têm uma unidade
entre o quantitativo e o qualitativo e todas elas têm etapas que vão
negando e superando o processo de desenvolvimento. Mas, por outro
lado, esse próprio processo de desenvolvimento tem, em cada um
de seus momentos, determinadas formas de interconexões que são
um tipo de lei, a lei de unidade entre a forma e o conteúdo, a lei de

unidade entre a essência e o fenômeno – as chamadas categorias. A

lei de unidade entre a necessidade e a causalidade, a lei de unidade
entre realidade e possibilidade, a lei de unidade entre causa e efeito
e a lei de unidade entre o único, o particular e o geral, todas são
leis de interconexões. Entre os elementos também será enquadrada
qualquer forma de existência da natureza da sociedade ou do pen-
samento. E é nesse sentido que a dialética como teoria universal do
desenvolvimento é um subsídio metodológico geral para organizar
e sistematizar os resultados do conhecimento na ciência. Porque ela
conforma uma teoria geral sobre o desenvolvimento e a abordagem
de objetos, fenômenos e processos em desenvolvimento. Essa é a ver-
dadeira contribuição que Engels coloca como o papel metodológico
que a dialética vai ter para a ciência particular.
PET: A filosofia tem essa função totalizadora. Mas ela também desempenha
essa função na própria produção das idéias, e não só depois do resultado.
Talvez seja até um erro de leitura que nós tenhamos aqui no Brasil, mas é
que para realizar uma unidade entre teoria e prática, a filosofa e a dialética
estão desde o início...
Prof. Carmona: Quando você vai estudar determinado problema, por
exemplo, um problema relacionado com currículo e precisa realizar
uma abordagem do desenvolvimento do processo. Como você vai
identificar a contradição interna que determina esse processo?
PET: Com a filosofia?

Prof. Carmona: Não, a filosofia não resolve nada. Eu quero é uma
concretização desse problema, porque daí eu destaco o que eu cha-
mo de “perversão filosófica”. Se você passa a substituir a natureza
do problema por um discurso filosófico generalizante, você acaba
sendo um diletante que transforma o problema em um pretexto
para manifestar seu discurso, mas esse discurso não virá como um
instrumento para o seu aprofundamento. O que diz a filosofia sobre o
desenvolvimento? Que todo objeto – fenômeno em processo, em de-
senvolvimento – tem um motor impulsor interno que se trata de uma
contradição interna. Qual é a contradição interna que movimenta as
concepções sobre o currículo? Currículo é o quê? É organização. O que
é organização? Organização é dispor determinados recursos, meios
Petardo – 31
Entrevista
e atividades particulares para atingir determinados objetivos. Obje-

tivos que serão atingidos mediante determinado processo contínuo.
Portanto, currículo relaciona-se com a categoria forma e conteúdo. E,
de acordo com essa categoria, forma e conteúdo, o currículo estará
condicionado pelo caráter sempre transformador e em mudança do
conteúdo profissional, e pelo caráter estável dos programas de forma-
ção. Toda a abordagem curricular tem que englobar tais mudanças.
Se você estabelece um sistema de formação, mas não dá conta das
mudanças, o resultado será uma formação desatualizada. Portanto,
isso pressupõe uma solução inteligente que a cada momento se dá e
começa com essa contradição. Isso é utilizar a filosofia marxista como
instrumento metodológico que possibilita um maior domínio sobre o
problema. Se realmente a filosofia não funciona como uma ferramenta
para dominar com maior profundidade os problemas da ciência, é
melhor que ela não intervenha, pois ficará desacreditada.
PET: Nas obras de filosofia marxista sempre se salienta a oposição entre ma-
terialismo e idealismo. No entanto, deixam um pouco de lado a oposição entre
racionalismo e irracionalismo, que é uma oposição bastante atual. O que o
senhor tem a dizer sobre esse antagonismo: racionalismo e irracionalismo?
Prof. Carmona: Olha, a filosofia marxista não toma como unidade
de análise racionalismo e irracionalismo por uma razão muito sim-
ples: porque racionalismo e irracionalismo não configuram um par
de opostos que permite abordar toda a história da filosofia – o que
acontece com o materialismo e o idealismo. Em cada época você
encontra esse confronto entre idealismo e materialismo. A relação
entre racionalismo e irracionalismo está muito mais vinculada com as
produções teóricas, sobretudo a partir de Descartes. Após Descartes,
inicia-se todo um processo no qual o racionalismo está diretamente
centrado no sujeito como sujeito determinado epistemicamente.
Nesse sentido, a relação entre racionalismo e irracionalismo vai
estar mais centrada no papel normatizador e sistematizador do
conhecimento e do método na produção da idéia. Deste modo, o
racional caracteriza-se pelo processo de raciocínio, do geral para o
particular, do particular para o geral ou o raciocínio por analogias.
Na verdade, essas são três formas de raciocínio existentes. Existem
outras formas de produzir conhecimentos que não se estruturam a

partir de uma organização discursiva de caráter racional e que vão

depender de intencionalidades voluntárias, valorações, sentimentos,
atitudes, estereótipos e representações sociais ou coletivas. Trata-
se de uma produção que não toma a lógica e o critério de verdade
como correspondentes com o critério lógico de sustentação da idéia
produzida. Então, neste sentido, que a filosofia vai pregar uma nova
vertente. Só que existe um aspecto fundamental, a produção filosófica
irracionalista tem uma outra característica: enquanto o racionalismo
procura construções explicativas, a filosofia irracionalista não pre-
tende explicar nada ela pretende comunicar uma postura, comuni-
car um sentimento, comunicar uma cosmovisão de um sujeito em
particular. A primeira grande expressão da filosofia irracional foi,
no meu ponto de vista, a de Kierkegaard. Já a filosofia racional visa
uma construção convincente para os outros a partir de sua coerência,
a partir de sua compreensibilidade, a partir de sua aceitabilidade.
A filosofia irracionalista é uma filosofia mais centrada nos aspectos
volitivos e emocionais, isto é, uma filosofia mais relacionada com
uma postura que um sujeito determinado assume ante determinada
situação e compromisso na sua vida pessoal.
PET: Para encerrar, já previamente agradecendo a disponibilidade do pro-

fessor, qual o seu entendimento quanto às teorias que se referem, muitas
vezes em tom acusatório – repetida na academia pelos ditos pós-modernos
– ao marxismo como uma filosofia escatológica ou mítica?
Prof. Carmona: Esses tipos de considerações se colocam dentro de
um retorno a uma postura agnóstica. Nós estamos vivenciando um
momento em que o saber em geral é considerado, simplesmente,
como narrativa. E se o saber é considerado como narrativa, é um
pouco como que cada um inventa o seu conto. Qualquer construção
que pretenda ser explicativa de regularidades e leis é considerada
escatológica. Por quê? Porque vivenciamos um período com uma
solução desastrosa para a relação entre o absoluto e o relativo. O fato
de que a verdade é relativa não implica uma postura relativista; o fato
de que o conhecimento tem um valor histórico e de que ele em todo
momento pode ser negado e superado não implica que não conserve
determinadas particularidades de verdade dentro das limitações de
seu domínio. Nós temos, por exemplo, a problemática com as leis de
Petardo – 33
Entrevista
Newton, com a mecânica clássica. E a mecânica clássica foi negada

e superada pelas concepções da teoria da relatividade. Isso faz com
que muitos ignorantes, por aí, considerem que as idéias de Newton
são idéias ultrapassadas. Isso é uma coisa absurda de se dizer. Só
um ignorante reproduz uma coisa dessas. Na época de Newton
não se conheciam as partículas, porque não havia nem microscópio.
Portanto, a física de Newton é a Física dos macrocorpos. A questão é
que ele a absolutizou. Por quê? Porque, em sua época, os microcorpos
não tinham sido identificados e a teoria foi generalizada para o que
existia naquele momento. O que ele não explica são as forma de re-
lação entre aceleração, velocidade, espaço e tempo no nível atômico
molecular, pois aí a coisa é diferente. Em que lugar pode estar um
carro que vai para a Palhoça e vai a tal velocidade em tal período de
tempo, isto você prevê com uma certeza absoluta. Por quê? Porque
são macrocorpos. Foi negada e superada, porque o que se negou foi a
absolutização de considerar que isso era válido para qualquer corpo.
O que se negou foi esse extensionismo, mas ela continua válida em seu
domínio. É neste sentido que o absoluto e o relativo do conhecimento
têm uma determinada característica quanto à sua historicidade, mas
isso não implica que cada um invente a sua história. Quem está por
trás disso? Estão por trás disso os culturalistas, os que acham que
qualquer consideração de conhecimento é uma consideração desde
um valor cultural. Assim, os americanos têm direito a ser como são e
fazer com os outros o que fazem, porque isso é parte de sua cultura,
e o mais que poderíamos fazer é nos inseminarmos dessa cultura,
que é uma cultura mais avançada e de maior progresso. E, no final,
como tudo é narrativa, acabamos por não questionar concepções,
porque todas podem ser potencialmente válidas e isso desmantela e
desarticula qualquer função ideológica e política das ciências sociais.
Deste modo, toda essa concepção faz com que qualquer ciência que
pretenda ser explicativa seja desacreditada, faz com que as ciências
sociais não tenham nenhum valor para explicar o desenvolvimento
da sociedade. A história terminou, é o fim da história. Ou seja, tudo
é narrativa. Deste modo, o que corresponde ao mundo é encontrar
em cada momento o lugar menos incômodo dentro de tantas incer-
tezas e não ter pretensões e nem aspirações quanto ao futuro. Agora,
vamos com calma, no centro de poder do capital, nos países centrais,

nas instituições acadêmicas norte-americanas, este não é o discurso.

Ali, ciência continua sendo ciência, verdade continua sendo verdade
e o fenômeno se transforma. E, outra coisa, a ciência não tem valor
como previsão, nem como previsão de futuro. Tudo isso procura
precisamente desmantelar e desarticular qualquer utilização de fun-
damento científico para apoiar uma concepção, uma postura política,
um questionamento da ordem social existente. Rorty disse, em pleno
século XXI, que verdade é aquilo que é bom para nós acreditarmos.
Isso é retornar a Maquiavel... Os fins justificam os meios. O que é
bom para você, isso para você é verdade. A razão é substituída pelo
razoável, por não necessitar ser logicamente convincente, como é o
racional. Simplesmente precisa ser conveniente e pronto. Então, des-
se referencial, sem dúvida que eles vêem a filosofia marxista como
escatológica. Por quê? Porque marca, porque coloca o sujeito numa
postura ante o mundo, porque condiciona uma forma de abordar a
realidade. E essa é talvez a maior contrapartida que possa ser feita
a uma concepção neopragmática. Bom, espero ter esclarecido um
pouco, mas espero ter confundido mais, porque os esclarecimentos
precoces são inimigos das idéias sólidas. Uma idéia sólida só se atinge
depois de um longo processo de dúvida.
Petardo – 35
Mileine Luiza Denk
Resumo: Com base nos estudos de Hannah Arendt sobre a centralidade da

vida no espaço político moderno e campos de concentração, juntamente com
as análises de Michel Foucault sobre a biopolítica, o filósofo contemporâneo
Giorgio Agamben formula sua teoria sobre a política ocidental, e encontra
no conceito vida sacra o ponto de convergência daqueles dois autores. O
que objetiva-se realizar neste trabalho é fazer uma abordagem conceitual,
relacionando o pensamento desses três filósofos, que trataram, de forma
mais perspicaz, a questão da biopolítica da modernidade.
Palavras-chave: Biopolítica, cidadania, direitos humanos, estado de exceção.
1. A fissura biopolítica fundamental
N o final da obra Homo Sacer I, Giorgio Agamben exibi a ambi-

güidade semântica que apresenta a palavra povo. O léxico povo
refere-se tanto à constituição de um corpo político, possuidor da
soberania estatal; e, ao mesmo tempo, serve para significar a camada
dos miseráveis. O autor, no entanto, revela que essa ambigüidade
não se trata de uma questão meramente casual, mas denuncia algo
que sempre existiu – a fissura biopolítica fundamental.
Acadêmica de Direito da Universidade Federal de Santa Cataria (UFSC) cursando a 6ª fase

e bolsista do Programa de Educação Tutorial – PET/Direito/UFSC.
Existe, desse modo, um “Povo” com “P” representando a por-

ção que possui poder político, e se apresenta com a pretensão de
uma total inclusão; e um subgrupo “povo” com “p” que abarca os
excluídos, os quais são incluídos ao todo pela sua própria exclusão.
O que conclui o filósofo italiano é que a impossibilidade do povo
representar um sujeito único [um só Povo] sempre existiu, ou seja,
povo sempre representou um conceito polar.
Em Roma, a cisão interna do povo era sancionada juridicamente pela

clara divisão entre populus e plebs, que tinham cada um instituições
próprias e magistrados próprios, assim como, na Idade Média, a dis-
tinção entre popolo minuto e popolo grasso correspondia a uma precisa
articulação de diversas artes e ofícios; mas quando, a partir da Revo-
lução Francesa, o Povo torna-se o depositário único da soberania, o
povo se transforma em uma presença embaraçosa, e miséria e exclusão
surgem pela primeira vez como um escândalo em todos os sentidos
intolerável. (AGAMBEN, 2002, p. 185).
A partir da Revolução Francesa, segundo Agamben, tenta-se

dar fim a esse escândalo e romper com a divisão entre Povo e povo,
na tentativa de superar o embaraço que significa a massa dos mise-
ráveis. E, tendo em vista essa necessidade política de criar um povo
sem fratura [fazer restar só o Povo], devem ser compreendidas tanto
as ideologias políticas de esquerda quanto as de direita que passaram
a visualizar a inclusão do “povo” no “Povo”, seja pelas políticas de
desenvolvimento, como acreditam os capitalistas, ou por meio da con-
quista de uma sociedade sem classes, como crêem os socialistas.
Sob esta lógica, Agamben (2002, p.186) acredita que é possível
redefinir o extermínio dos judeus pelos nazistas, pois a comunidade
hebraica é o exemplo típico do “povo” que surge sob a forma de
escândalo e que é necessário eliminar. “E na lúcida fúria com que o
Volk alemão, representante por excelência do povo como povo político
integral, procura eliminar para sempre os hebreus, devemos ver a
fase extrema da luta intestina que divide Povo e povo”.
Hannah Arendt, em Origens do Totalitarismo, já havia denun-
ciado a tragédia do Estado-nação moderno, que provocou a divisão
entre homens e cidadãos e garantiu somente a esses a proteção dos

Mileine Luiza Denk
direitos humanos. Como nota a autora, a relação entre os fatores

nacionalidade e Estado, que compõe a soberania popular do Estado-
nação, levaram a uma separação cada vez mais clara entre cidadãos
(Povo) e homens (povo).
Após o nascimento do Estado-nação, a população começou a
tomar consciência de sua nacionalidade e fez com que o Estado se
transformasse em instrumento da nação. Se antes, no Estado mo-
nárquico, o rei tinha o dever de proteção de quem estivesse em seu
território, no Estado-nação, a proteção e o reconhecimento de cidadão
passaram a se restringir somente aos nacionais.
Aliás, essa intrínseca ligação entre cidadão e único portador de
direitos já era visível com nascimento do Estado-nação na Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão. “De uma só vez, os mesmos
direitos essenciais eram reivindicados como herança inalienável de
todos os seres humanos e como herança específica de nações específi-
cas [...]. O resultado prático dessa contradição foi que, daí por diante,
os direitos humanos passaram a ser protegidos e aplicados somente
sob a forma de direitos nacionais [...]” (ARENDT, 2000, p. 262).
O truísmo de que os direitos humanos somente são válidos para
membros pertencentes de um Estado-nação ficou evidente com a si-
tuação das minorias e refugiados que tiveram um número crescente
com o advento da primeira Guerra Mundial. A situação das minorias
e das pessoas sem Estado escancarou aquilo que o mundo inteiro
sabia, mas que ninguém queria admitir, que os Direitos do Homem
não passam de um idealismo fútil e ingênuo, nota Hannah Arendt.
Pois, quando o mundo se deparou com homens que tinham como
única qualidade o fato de serem “seres humanos” não conseguiu
enxergar neles nenhum direito sagrado.
E as soluções que se tentaram aplicar na época não podiam ser
diferentes: repatrição ou naturalização. Ambas falharam. A repatri-
ção não foi possível porque ninguém mais queria acolher aqueles
que eram então denominados “refugo da terra”, nem mesmo seus
países de origem; e não se tratava de uma questão demográfica,
de superpopulação, tratava-se de questões políticas. Da mesma
forma, a tentativa de naturalização também não deu certo, pelo
contrário, piorou a situação. Existiam leis que previam a naturali-
Petardo – 39
zação em casos excepcionais, entretanto, diante da possibilidade de

um processo de naturalização em massa, os Estados aboliram essa
possibilidade, e diante do clima de pânico, passaram até a cancelar
naturalizações anteriormente concedidas, aumentando assim os
números de pessoas sem Estado.
Entretanto, como ironicamente nota Hannah Arendt (2000,
p.323), a demonstração da “solução final” do problema foi apresen-
tada por Hitler:
Nenhum dos estadistas se apercebia de que a solução de Hitler para o

problema judaico – primeiro, reduzir os judeus alemães a uma minoria
não-reconhecida na Alemanha; depois, expulsá-los como apátridas;
e, finalmente, reagrupá-los em todos os lugares em que passassem a
residir para enviá-los aos campos de extermínio – era uma eloqüente
demonstração para o resto do mundo de como realmente “liquidar”
todos os problemas relativos às minorias e apátridas.
No entanto, por mais que Hannah Arendt tenha reconhecido a

supremacia da vida biológica na sociedade moderna, que é tratado
como a vitória do Animal Laborans em sua obra A Condição Humana;
a crítica que Agamben faz à autora é que, em suas pesquisas sobre
Estados totalitários e os campos de extermínio, Hannah Arendt
deixou de analisar a vida humana como objeto da política moderna.
Para o autor italiano, somente é possível compreender a real função
da Declaração de 1789 e a separação entre homem-cidadão se levar-
mos em conta que, na sociedade moderna, a política se transformou
integralmente em biopolítica.
Giorgio Agamben nos apresenta que, com o nascimento do
Estado-nação moderno, quem foi considerado soberano não foi
o povo, formado por sujeitos políticos conscientes; mas sim a
população formada por uma massa de corpos (vida nua). A vida
biológica “entra agora em primeiro plano na estrutura do Estado
e torna-se aliás o fundamento terreno de sua legitimidade e da sua
soberania” (AGAMBEN, 2002, p. 134 – grifo nosso). Como se com
o simples nascimento, o homem se transformasse em soberano.
Todavia, Agamben denuncia que a união perfeita entre o princípio
da soberania e da natividade é uma ficção.

Mileine Luiza Denk
A definição “quem é francês?”, “quem é alemão?”, estabelecida

na Revolução, não é absoluta e pode, a qualquer momento, ser redefi-
nida, aliás, isso é uma necessidade, pois em uma sociedade biopolítica
o “Povo” deve ser constantemente purificado. “Fascismo e nazismo
são, antes de tudo, uma redefinição das relações entre o homem e o
cidadão e, por mais que isso possa parecer paradoxal, eles se tornam
plenamente inteligíveis somente se situados sobre o pano de fundo
biopolítico inaugurado pela soberania nacional e pelas declarações
dos direitos” (AGAMBEN, 2002, p. 137).
Isso porque, essa mesma vida biológica, afirma Giorgio Agam-
ben, que é o fundamento da soberania no Estado-nação moderno,
foi se transformando também em sua vocação, em seu objeto; desse
modo, o Estado passou a ter como principal função zelar pelos corpos
de seus cidadãos. E devido à sua incumbência de afastar todos os
males que possam ameaçar a saúde do “Povo”, é que o Estado deve
constantemente “purificá-lo”, excluindo aqueles que possam pôr em
perigo o corpo biopolítico. Sendo que essa exclusão acontece com o
rompimento do elo nascimento-nacionalidade, redefinindo, destarte,
quem é cidadão (Povo) e quem passa ser somente vida nua (povo).
A cada redefinição de quem é homem e quem cidadão surge
um resíduo [os homines sacri] que são os refugiados, as minorias,
os sem Estado. Eles são exatamente aquilo que Hannah Arendt os
denominou – o refugo da terra; e o único lugar que o mundo tem a
lhes oferecer é o campo.
Logo, o campo não deve ser visto como um fato histórico, próprio
tão-somente dos Estados totalitários, mas ele é um “espaço” que apa-
rece no seio do Estado-nação moderno, decorrente da impossibilidade
de uma perfeita articulação entre a tríplice território-ordenamento-
nascimento. Ele é o quarto elemento que define o Estado, sendo o
espaço de exceção para onde são jogadas as vidas que romperam o
elo nascimento-nacionalidade.
A partir de agora, buscar-se-á explanar de que forma a vida nua
foi sendo inserida nos cálculos do poder estatal e entender tal espaço
de exceção [campo] para onde são jogados os corpos que perderam
cidadania, a fim de esclarecer como funciona a máquina biopolítica
que provoca a fissura biopolítica na modernidade.
Petardo – 41
2. A politização da vida nua
2.1 Bíos e zoé
Os gregos não possuíam um termo único para exprimir o que nós

queremos dizer com a palavra vida. Serviam-se de dois termos, se-
mântica e morfologicamente distintos, ainda que reportáveis a um
étimo comum: zoé, que exprimia o simples fato de viver comum a
todos os seres vivos (animais, homens ou deuses), e bíos, que indica-
va a forma ou maneira de viver própria de um indivíduo ou de um
grupo (AGAMBEN, 2002, p.9).
Conforme análise de Hannah Arendt, a presença desses dois

termos na antiguidade clássica ocorreu devido ao abismo que
separava a esfera pública da esfera privada. Duas esferas desliga-
das uma da outra, tendo como único elo o fato de que o cidadão
somente poderia fazer parte dos negócios públicos (bíos) após ultra-
passar as barreiras da necessidade da vida biológica (zoé). “Nem o
labor nem o trabalho eram tidos como suficientemente dignos para
construir um bios, um modo de vida autônomo e autenticamente
humano; uma vez que serviam e produziam o que era necessário
e útil [...]” (ARENDT, 1995, p.21).
As questões referentes à sobrevivência da vida natural (zoé)
eram resolvidas dentro do âmbito doméstico, na vida privada (oikos);
assim, a economia grega não era tratada na esfera estatal (polis), haja
vista ser uma questão pré-política. Para os gregos, o fato dos homens
se organizarem em famílias para suprirem suas necessidades não os
diferenciavam dos animais, pelo contrário, isso era algo em comum.
O espaço público, contudo, possibilitava aos homens uma outra
vida, o bíos politikos, na qual o cidadão alcançava a liberdade, e , por
intermédio de seus atos e palavras, poderia tornar-se imortal.
Nessa esfera, o ser político deveria usar da persuasão e jamais
da violência, uma vez que esta só é possível na esfera da oikos. A
violência é justificada na vida privada por ser um meio de vencer as
necessidades, pois somente após garantir a sobrevivência da vida
natural (zoé) o homem é livre e pode estar entre os seus pares.

Mileine Luiza Denk
De fato, não só na Grécia, e na polis, mas em toda a antiguidade oci-

dental, teria sido evidente que até mesmo o poder do tirano não era tão
grande nem tão «perfeito» quanto o poder com que o paterfamilias, o
dominus, reinava na casa onde mantinha os seus escravos e seus fami-
liares; e isso não porque o poder do dirigente da cidade fosse igualado
e controlado pela combinação de poderes dos chefes de família, mas
porque o domínio absoluto e inconteste e a esfera política propriamente
dita eram mutuamente exclusivas (ARENDT, 1995, p.36-37).
Na sociedade moderna, a separação entre vida privada e pública

deixa de ter os mesmos contornos que na sociedade clássica. Ocorre
uma inclusão da zoé na polis, ou seja, a vida natural passa a ser foco
de ação do soberano.
2.2 Hannah Arendt e a vitória do Animal Laborans
Em A Condição Humana, Hannah Arendt traça o processo de

“vitória” do Animal Laborans. Conforme a autora, o moderno é
caracterizado pelo supremacia da vida natural (zoé), possível gra-
ças à reviravolta com que o homem tratou da imortalidade. Com o
advento do cristianismo, o ser humano passou a acreditar em uma
vida eterna, extraterrena, mas além de se preocupar com sua alma,
juntamente passou a dar mais importância para seu corpo e sua vida
na Terra, uma vez que essa vida passageira, por mais que tivesse um
fim, caracterizava o começo. “Já não era possível menosprezar o es-
cravo, como Platão o fazia, por não haver cometido suicídio ao invés
de submeter-se, pois permanecer vivo em quaisquer circunstâncias
passara a ser um dever sagrado, e o suicídio era visto como crime
pior que o homicídio” (ARENDT, 1995, p.329).
A completa vitória do Animal Laborans, contudo, só foi possível
com a perda de fé na vida eterna. Conclui a autora que, com a secu-
larização, o homem não retornou a dar importância à vida pública,
mas voltou-se para si mesmo, e assim, passou a ter um único objetivo:
Cf Hannah Arendt “labor é a atividade que corresponde ao processo biológico do corpo

humano, cujos crescimento espontâneo, metabolismo e eventual declínio têm a ver com as
necessidades vitais produzidas e introduzidas pelo labor no processo da vida. A condição
humana do labor é a própria vida” (ARENDT, 1995, p.15).
Petardo – 43
“a sobrevivência da espécie animal humana”. A vita activa veio a se

resumir basicamente no labor, e tudo que não é necessário para a
vida biológica (zoé) toma o caráter de ‘supérfluo’. A partir daí, cai a
excelência da vida pública e ocorre a ascensão da esfera social.
Segundo a filósofa, na antiguidade, a associação entre os homens
era uma limitação imposta para que o ser humano pudesse satisfazer
as suas necessidades biológicas; isso, aliás, nada os diferenciava dos
animais. A única esfera essencialmente humana era a polis.
Mas desde o final da Idade Média, ocorreu o processo de as-
cendência da esfera social. E, se antes, a associação limitava-se a um
círculo familiar tendo como chefe o paterfamilias, agora essa organi-
zação tornou-se política e é denominada “nação”.
Essa funcionalização torna impossível perceber qualquer grande

abismo entre as duas esferas; e não se trata de uma questão de teo-
ria ou de ideologia, pois, com a ascendência da sociedade, isto é, a
elevação do lar doméstico (oikia) ou das atividades econômicas ao
nível público, a administração doméstica e todas as questões antes
pertinentes à esfera privada da família transformaram-se em interesse
«coletivo» (ARENDT, 1995, p. 42).
Ressalva, todavia, a autora, que os próprios termos privado e

público tiveram uma transformação semântica. A terminologia pri-
vacidade estava relacionada às “privações”, uma vez que o âmbito
privado era a esfera das necessidades que deveria ser superada para
se ter uma “boa vida”, isto é, uma vida pública (bíos). Hodiernamente,
o termo privacidade tem sentido de intimidade e não é mais um antô-
nimo de público (no sentido clássico), mas o oposto do que é social,
ou seja, algo que é do conhecimento de todos. O meio social, que era
desconhecido pelos gregos, confunde-se hoje com o meio público.
Nessa “grande família” chamada nação, a relação de igualdade
entre os membros tem o mesmo feitio que antes era encontrado na
oikos, com a exceção, conforme nota a filósofa, de que o chefe pode
A excelência do âmbito público é perdida ainda na Idade Média devido à fé cristã em um

outro mundo. Mas, o fenômeno de “ascensão do social” só foi possível com o nascimento
dos estados modernos.

Mileine Luiza Denk
ser, em algum momento, dispensado. Assim, “o fenômeno do con-

formismo é característico do último estágio dessa evolução moderna”
(ARENDT, 1995, p. 50).
Se a economia é a ciência da sociedade em suas primeiras fases, quando

suas regras de comportamento podiam ser impostas somente a determi-
nados setores da população e a determinada parcela de suas atividades,
o surgimento das «ciências do comportamento» indica claramente o
estágio final dessa evolução, quando a sociedade de massas já devorou
todas as camadas da nação e a «conduta social» foi promovida a modelo
de todas as áreas da vida (ARENDT, 1995, p.55 – grifo nosso).
Ou seja, na fase final, são impostos aos membros regras de com-

portamento, com o objetivo de normalizá-los, e com isso evitar que
se revoltem. O fenômeno do conformismo acontece quando a nação
se transforma em uma sociedade de massas, e isso sobrevém após todas
as associações serem absorvidas por uma “sociedade única”.
2.3 Foucault e a biopolítica
Outro filósofo que analisou o processo de inclusão da zoé na polis

foi Michel Foucault. Segundo Foucault, tal inclusão foi fruto de uma
nova mecânica de poder denominada por ele de “biopolítica”.
No curso ministrado no Collège de France, em 1976, Foucault ex-
pôs de que modo, no início do século XIX, o controle sobre questões
biológicas do ser humano tornou-se a essência do poder soberano.
Segundo o filósofo, o processo pelo qual a política se transformou
em biopolítica foi antecipado, nos séculos anteriores [XVII e XVIII],
por uma mecânica de poder disciplinar. Essa técnica incidiu sobre os
corpos dos súditos, controlando-os e vigiando-os, bem como impondo
a eles determinado comportamento.
O entendimento da teoria do autor somente é possível levan-
do-se em conta as precauções de método no que concerne ao poder.
Para Foucault, o poder não deve ser tomado como um fenômeno de
dominação homogêneo que é emanado de um centro. O poder deve
ser analisado como algo que circula; pois não está nas mãos de alguns
que o exerce aos demais, visto que não se trata de um bem. Mas, isso
Petardo – 45
não significa que o poder está igualmente distribuído na sociedade,

contudo, tão-somente que ele transita no corpo social.
[...] em vez de orientar a pesquisa sobre o poder para o âmbito do

edifício jurídico da soberania, para o âmbito dos aparelhos de Estado,
para o âmbito das ideologias que o acompanham, creio que se deve
orientar a análise do poder para o âmbito da dominação (e não da
soberania), para o âmbito dos operadores materiais, para o âmbito
das formas de sujeição, para o âmbito das conexões e utilizações dos
sistemas locais dessa sujeição e para o âmbito, enfim, dos dispositivos
de saber (FOUCAULT, 2005, P. 40).
Ao incidir suas análises a cerca do poder em suas extre-

midades, nas instituições, ou melhor, diretamente nos agentes
que materializam o poder (familiares, polícia, médico), Foucault
concluiu que o interesse não estava exatamente nos resultados
da dominação, mas na própria técnica de vigilância e repressão.
Tomando como exemplos a exclusão dos loucos e o controle da
sexualidade exercida pela sociedade burguesa, o filósofo inferiu
que “a burguesia não se interessa pelos loucos, mas pelo poder
que incide sobre os loucos; a burguesia não se interessa pela se-
xualidade da criança, mas pelo sistema de poder que controla a
sexualidade da criança” (FOUCAULT, 2005, p. 39).
O interesse da burguesia pelas técnicas de controle está direta-
mente relacionado com a mecânica de poder que, como crê Foucault,
nasceu nos séculos XVII e XVIII: o poder disciplinar. O fato é que
tais disciplinas produzem um discurso próprio que não é, necessa-
riamente, o discurso jurídico. Elas “vão trazer um discurso que será
o da regra, não o da regra jurídica derivada da soberania, mas o da
regra natural, isto é, da norma” (FOUCAULT, 2005, p.45).
Destarte, o exercício do poder desse período até nossos dias é
praticado entre dois limites, de um lado o direito público e de outro
o código de normalização imposto pela técnica disciplinar. Além
do mais, o autor ressalva que essa mecânica de poder é totalmente
incompatível com a teoria da soberania, que é vinculada à riqueza
e à terra, enquanto as disciplinas incidem sobre os corpos. Isso não
significa que o discurso da mecânica disciplinar foi (e está sendo)

Mileine Luiza Denk
aplicado nas obscuras; mas, acredita o filósofo, (e isso foi decisivo

para que a vida natural fosse incluída como foco das medidas go-
vernamentais) que a heterogeneidade possibilitou o fortalecimento
do discurso das ciências humanas.
E é justamente nesse cenário, acredita Foucault, nesse meio
em que a palavra de um médico tem um mesmo peso, ou até
mais, que a do jurista, que foi possível a introdução de uma nova
tecnologia do poder. Uma tecnologia não mais voltada ao corpo,
mas centrada na vida.
Temos, portanto, desde o século XVIII [...], duas tecnologias de poder

que são introduzidas com certa defasagem cronológica e que são so-
brepostas. Uma técnica que é, pois, disciplinar: é centrada no corpo,
produz efeitos individualizantes, manipula o corpo como foco de forças
que é preciso tornar úteis e dóceis ao mesmo tempo. E, de outro lado,
temos uma tecnologia que, por sua vez, é centrada não no corpo, mas
na vida; uma tecnologia que agrupa os efeitos de massas próprios de
uma população, que procura controlar a série de eventos fortuitos que
podem ocorrer numa massa viva; uma tecnologia que procura controlar
(eventualmente modificar) a probabilidade desses eventos, em todo
caso de compensar seus efeitos. (FOUCAULT, 2005, p.297).
A partir daí nasce a idéia de população, e esta como objeto da

política. A população passa a ser um corpo social que necessita ser
regulamentado pelo poder político e a regulamentação se dará por
processos tanto políticos quanto biológicos. A biopolítica regula o
homem enquanto ser vivo, ela impõe, como nas palavras de Foucault,
“uma espécie de estatização do biológico”.
E vocês compreendem então, nessas condições, por que e como um

saber técnico como a medicina, ou melhor, o conjunto constituído
por medicina e higiene, vai ser no século XIX um elemento, não o
mais importante, mas aquele cuja importância será considerável
dado o vínculo que estabelece entre as influências científicas sobre
os processos biológicos e orgânicos (isto é, sobre a população e sobre
o corpo) e, ao mesmo tempo, na medida em que a medicina vai ser
uma técnica política de intervenção, com efeitos de poder próprios
(FOUCAULT, 2005, p. 301-2).
Petardo – 47
2.4 O poder de “fazer viver e deixar morrer”
O nascimento dessa nova mecânica de poder sobre a vida,

acredita Foucault, foi responsável por uma significativa transfor-
mação no princípio da soberania. Se na teoria clássica o direito de
vida e de morte é tomado no sentido de que o soberano tem o poder
de “fazer morrer e deixar viver”, com a biopolítica esse direito é
integrado com o poder de “fazer viver e deixar morrer”. O velho
direito soberano sobre a vida só se perfazia quando o soberano
podia decidir sobre a morte dos súditos. O novo direito soberano
assegura a vida dos súditos, e é por isso que questões como nata-
lidade, fecundidade, mortalidade, higiene pública vão ser, a partir
do século XIX, os alvos da política.
O soberano deixa de ter como principal preocupação a riqueza e
o território, e passa a ter como objeto central da política a população,
a qual deve ser vislumbrada como uma “massa de corpos” que merece
toda sua proteção. Um exemplo ímpar do novo poder de “fazer viver”
foi a obrigatoriedade da vacinação no Rio de Janeiro no início do século
XX. O exemplo toma toda uma singularidade, pois desembocou em
uma revolta da população contra essa nova mecânica de poder.
Aos gritos de “Morra a polícia! Abaixo a vacina!” manifestantes
protestaram, nas ruas e praças da cidade do Rio, contra a vacinação
obrigatória imposta pelo governo republicano de Rodrigues Alves,
no ano de 1904.
A então capital da República, no final do século XIX e início
do século XX, encontrava-se em graves problemas de saneamento e
habitação. A cidade era marcada pelas constantes epidemias, prin-
cipalmente varíola, febre amarela, malária, peste bubônica e tuber-
culose, e logo que assumiu a presidência, Rodrigues Alves passou
a implantar obras de saneamento e urbanismo e realizou diversas
ações voltadas para a questão da saúde.
Não obstante, a prefeitura também baixou diversas normas que
visavam mudar o comportamento da população. Segundo Benchimol
apud José Murilo de Carvalho, a prefeitura “proibiu cães vadios e va-
cas leiteiras nas ruas; mandou recolher a asilos os mendigos; proibiu a
cultura de hortas e capinzais, a criação de suínos, a venda ambulante
de bilhetes de loteria. Mandou também que não se cuspisse nas ruas

Mileine Luiza Denk
e dentro dos veículos, que não se urinasse fora dos mictórios, que
não se soltasse pipas” (CARVALHO, 1987, p. 95).
Ou seja, nesse período, o governo procurou modificar hábitos e
modos de viver da população fluminense. A começar pela nova forma
arquitetônica dada à cidade, visto que foram derrubados prédios em
estilo colonial e construídos prédios e boulevards no estilo neoclássico.
Vários hábitos considerados anti-higiênicos foram proibidos. O gover-
no passou a controlar como as pessoas deveriam vestir-se e calçar-se,
como deveriam comportar-se em ambientes públicos, bem como in-
terferiu na construção das moradias. A obrigação da vacina foi apenas
mais um passo para esse controle sobre o corpo da população.
3. A inclusão da vida pela exclusão
Giorgio Agamben, em sua obra Homo Sacer: O Poder Soberano e

a Vida Nua I, expõe que a teoria de Foucault, a respeito da biopolí-
tica, deve ser reformulada; pois, segundo o filósofo italiano, o que
caracteriza o mundo moderno não é a inclusão da vida natural (zoé)
como foco das ações governamentais, visto que tal inclusão já estava
presente no mundo clássico através da exceção; e não poderia ser di-
ferente, já que o elo político originário entre o homem e o soberano é
a relação de bando. O que diferencia o moderno é que agora a captura
da vida nua se alarga para além dos limites da exceção.
Agamben faz uma releitura da teoria contratualista hobbesiana,
e desmistifica que a formação do Estado afirma o momento de pas-
sagem de um estado de natureza para um estado de direito, onde
cada cidadão cede uma parcela de sua liberdade para o soberano,
que tutelará a vida de seus súditos, representando o fim da guerra de
todos contra todos. Para o autor, a relação jurídico-política originária
é o bando, ou seja, o único espaço político é o espaço da vida nua.
Contrariamente ao que nós modernos estamos habituados a repre-

sentar-nos como espaço da política em termos de direitos do cidadão,
de livre-arbítrio e de contrato social, do ponto de vista da soberania,
autenticamente política é somente a vida nua. Por isso, em Hobbes, o fun-
damento do poder soberano não deve ser buscado na cessão livre, da
parte dos súditos, do seu direito natural, mas, sobretudo, na conser-
Petardo – 49
vação, da parte do soberano, de seu direito natural de fazer qualquer

coisa em relação a qualquer um, que se apresenta então como direito
de punir (AGAMBEN, 2002, p.113 – grifo nosso).
Ou seja, o soberano é o único que renuncia ao contrato e que

ainda permanece no estado de natureza, no qual é possível ma-
tar sem se cometer homicídio. E a fim de demostrar esse vínculo
soberano, Agamben, analogicamente, se utiliza de uma figura do
direito romano – o Homo Sacer. Segundo o autor, “a analogia estru-
tural entre exceção soberana e sacratio mostra todo o seu sentido”
(AGAMBEN, 2002, p.92):
A estrutura da sacratio resulta, tanto nas fontes como segundo o parecer

unânime dos estudiosos, da conjunção de dois aspectos: a impunidade
da matança e a exclusão do sacrifício. Primeiramente, o impune occidi
configura uma exceção do ius humanus, porquanto suspende a aplicação
da lei sobre o homicídio”, [...] e “o neque faz est eum immolari serviria
justamente para distinguir a matança do homo sacer das purificações
rituais e excluiria decididamente a sacratio do âmbito religioso em
sentido próprio (AGAMBEN, 2002, p.89).
A vida sacra do homo sacer é, portanto, uma vida matável, mas

insacrificável. É um homem que pode ser morto sem se cometer
homicídio, pois não mais pertence à jurisdição dos homens, mas
ao mesmo tempo não ultrapassa a jurisdição dos deuses, pois sua
alma não foi purificada. As duas figuras, soberano e homo sacer, en-
contram-se, dessa forma, fora do Estado, o primeiro por renunciar
ao contrato e o segundo por ser banido da ordem estatal. Na vida
nua, em que se encontram soberano e homines sacri é o autêntico e
originário campo jurídico-político, assevera Agamben. O filósofo
italiano toma, “ao pé da letra”, a famosa frase de Carl Schmitt: “so-
berano é aquele que decide sobre o estado de exceção”, uma vez
que a decisão soberana sobre a vida (e morte) do súdito é somente
possível na relação de abandono, na qual homens não passam de
homines sacri, bem por isso o poder soberano não se dá exatamente
sobre a vida biológica, mas sobre a vida sacra.
No mundo romano antigo, expõe o Agamben, o bando no qual
o poder soberano tinha poder sobre a vida do homo sacer não situava

Mileine Luiza Denk
nem na esfera privada nem na cidade; sendo na verdade um limiar

que caracterizava um elo entre as duas esferas, isso porque o imperium
do magistrado, que tinha o poder de vida e de morte, era assimilado
pelos romanos ao vitae necisque potesta (poder de morte do pai sobre
o filho); no entanto, estendido a todos os cidadãos. O poder de vida
e de morte que o pai tinha sobre seu filho homem não se assemelha
ao poder de punição do pater familias, isso significa que não se encon-
trava na esfera doméstica, mas também não ultrapassava a esfera da
cidade. Estava preso ao limiar que se encontrava a vida nua.
O mundo moderno perde, para Agamben (2002, p.126), “a in-
teligibilidade que nos parece ainda caracterizar o edifício jurídico-
político da política clássica”. Dentro da lógica da teoria soberana,
apresentada pelo filósofo italiano, na qual soberano é aquele que
se conserva no direito natural e pode matar sem ser punido, to-
dos, perante ele, são potencialmente “homens sacros”. Contudo, a
separação entre a esfera da cidade e do bando manteve, na política
clássica, sua precisão e inteligência, ao contrário do mundo mo-
derno, em que a linha que separa exceção e regra, dentro e fora,
linguagem e voz perde sua precisão, e é “uma linha em [constante]
movimento” (AGAMBEN, 2002, p. 108).
O fato é que se hoje a relação entre regra e exceção, direito e
anomia podem interagir a tal ponto de habitarem o mesmo espaço é
porque, segundo Agamben, a política se transformou em “biopolíti-
ca”. Ao mesmo passo que ocorre a “politização da vida”, conforme
definição de Karl Löwith, ou então, “estatização do biológico” como
nas palavras de Michel Foucault, e a vida natural passa cada vez
mais ser assegurada e tutelada pelo soberano, que se afirma como
um poder de “fazer viver”; juntamente, e o campo de alcance deste
poder sobre a zoé deve ser, inevitavelmente, alargado. Bem por isso,
o III Reich alemão permaneceu sob um regime de exceção. Foi na
Alemanha nazista que poder biopolítico se apresentou da forma
Na verdade, nunca foi decretado “estado de exceção” na Alemanha durante o governo

nacional-socialista. Contudo, poucos dias depois de Hitler assumir o cargo de chanceler foi
promulgada, exatamente em quatro de fevereiro de 1933, a Lei de Proteção do Povo Alemão.
Apesar do decreto não fazer qualquer menção ao parágrafo 2 do artigo 48 da Constituição
da Alemanha, a decretação suspensão dos direitos fundamentais foi o começo do estado de
exceção que viveu a Alemanha até o final do III Reich; isso era admitido até pelos juristas
nazistas, que o denominavam de “estado de exceção desejado”.
Petardo – 51
mais completa e eficaz, no qual o governo nacional-socialista tomou

medidas drásticas a fim de “proteger” o povo alemão, e isso não seria
possível fora de um estado de exceção.
Em suas pesquisas, Agamben procurou decifrar o modo de fun-
cionamento da moderna biopolítica, que se realiza em um processo
de normalização da vida biológica da população, e, ao mesmo tempo,
depende da suspensão da ordem jurídica; caracterizando-se como
uma relação intrínseca entre lei e ausência de lei. Em sua obra Estado
de Exceção, Agamben buscou compreender essa ficção que procura
unir direito e anomia; e o autor encontra em certas festas culturais
uma demonstração dessa união. Mesmo em sociedades reguladas
por um ordenamento jurídico, em determinado período, essas so-
ciedades o deixam de lado, e se permitem viver em uma completa
anomia, não uma anarquia, mas um período de não aplicação do
direito, permitido jurídica [e moralmente].
Há muito tempo, folcloristas e antropólogos estão familiarizados com

aquelas festas periódicas – como as Antestérias e as Saturnais do mun-
do clássico e o charivari e o carnaval do mundo medieval e moderno
– caracterizadas por permissibilidade desenfreada e pela suspensão
e quebra das hierarquias jurídicas e sociais. Durante essas festas, que
são encontradas com características semelhantes em épocas e culturas
distintas, os homens se fantasiam e se comportam como animais, os
senhores servem os escravos, homens e mulheres trocam seus papéis e
comportamentos delituosos são considerados lícitos ou, em todo caso,
não passíveis de punição. Elas inauguram, portanto, um período de
anomia que interrompe e, temporariamente, subverte, a ordem social.
Desde sempre, os estudiosos tiveram dificuldade para explicar essas
repentinas explosões anômicas no interior de sociedades bem ordena-
das e, principalmente, a tolerância das autoridades religiosas e civis
em relação a elas (AGAMBEN, 2004, p.108-109).
Essas festas, segundo Agamben, demonstram que a anomia é

extremamente necessária para o direito, ou seja, a exceção é essencial
para a regra. Pois, o direito sofre o peso de duas forças ambíguas,
de um lado a necessidade de criar um ordenamento rígido e eficaz
para controlar “totalmente” a vida da população, no entanto, como
isso é impossível, o direito sofre a força de uma segunda tendência,

Mileine Luiza Denk
a da anomia, que termina no estado de exceção. Tais festas culturais

desnudam o drama vivido pelo direito que procura capturar a vida a
qualquer custo, seja pela regra ou pela exceção. “A relação entre norma
e realidade implica a suspensão da norma, assim como, na ontologia,
a relação entre linguagem e mundo implica a suspensão da denotação
sob a forma de uma langue” (AGAMBEN, 2004, p. 93). Ou seja, a relação
entre o direito e a vida torna necessário, em vários momentos [ou em
todos os momentos?!], que o ordenamento jurídico seja suspenso.
4. O estado de exceção
Resta, então, esclarecer o que carateriza e justifica o estado de

exceção na modernidade. Conforme anuncia Carl Schmitt em sua obra
Teologia Política, há certos momentos de necessidade estatal em que é
indispensável a suspensão da ordem jurídica e passa atuar um outro
elemento do direito: a decisão soberana. A tese schmittiana sobre o
estado de exceção é, contudo, contestada por Walter Benjamin que
demostra a existência de uma violência pura, ou seja, desligada da
ordem jurídica, sendo somente manifestação.
No capítulo “Lutas de gigantes acerca de um vazio”, de seu livro
Estado de Exceção, Giorgio Agamben apresenta o debate entre Walter
Benjamin e Carl Schmitt. Nessa luta, Schmitt tenta, de todo modo,
inserir o estado de exceção dentro de um contexto jurídico, enquanto
Benjamin luta para que a violência soberana dentro do estado de
exceção seja admitida como uma violência destituída de qualquer
roupagem jurídica. “O que está em questão na zona de anomia é, pois,
a relação entre violência e direito” (AGAMBEN, 2004, p. 92).
No capítulo citado, Agamben relata os principais passos desse
debate, os quais passo a descrever. Conforme o autor italiano, o pri-
meiro documento a ser apontado do “dossiê esotérico” é a leitura de
Schmitt do ensaio benjaminiano “Crítica da violência: Crítica do Poder”
publicado na revista Archiv für Sozialwissenschaften und Sozialpolitik,
O termo alemão Gewalt pode ser traduzido tanto como “violência” ou como “poder”. Res-
salta-se que o termo não deve ser compreendido como força, brutalidade, tal como a sino-
nímia nos apresenta em nossa língua, mas deve ser entendido como “ação”. Logo no início
do ensaio, Benjamin esclarece que uma ação só se transforma em violência/poder quando
interfere em relações morais, ou, conforme tradução espanhola – em relações éticas.
Petardo – 53
em 1921. Nele, Benjamin procura demonstrar a existência de uma

violência pura, ou seja, desligada da ordem jurídica, sendo somente
manifestação. Schmitt, ao contrário, afirma que é impossível uma
violência que não esteja inscrita na esfera do direito.
No mesmo ano de 1921, em seu livro “A Ditadura”, Carl Sch-
mitt já procurava demonstrar tal inclusão. Nessa obra, “o estado de
exceção é apresentado através da figura da ditadura” (AGAMBEN,
2004, p. 53). O jurista alemão distingue a ditadura [estado de exce-
ção] em comissária e soberana. Na primeira, a ditadura se instaura
com o objetivo de salvaguardar a constituição vigente, já a ditadura
soberana destitui a constituição atual e visa criar uma situação ideal
para a vigência de uma nova carta magna. Conforme conclusão de
Agamben, em A Ditadura, a inclusão do estado de exceção, na esfera
jurídica, decorre da relação entre poder constituinte e poder consti-
tuído. Já em Teologia Política, Schmitt procura demostrar a inclusão
da exclusão por meio da distinção entre norma e decisão.
“La excepción es lo que no puede subordinarse a la regla; se sustrae a
la comprensión general, pero al mismo tiempo revela un elemento formal
jurídico específico, la decisión, con total pureza” (SCHMITT, 2001, p.
28). Por
��
conseguinte, tanto a norma como a decisão são elementos
jurídicos. Para Schmitt, toda norma jurídica necessita de um meio
homogêneo para sua aplicação. A necessidade desse meio não é uma
condição externa, mas de validade interna da norma. “No existe una
norma que pueda aplicarse al caos” (SCHMITT, 2001, p.28) O soberano,
deste modo, deve criar o meio que valide o ordenamento jurídico.
En vista de que el estado de excepción sigue siendo algo distinto de la

anarquía y el caos, aún subsiste un orden en el sentido jurídico, si bien
no se trata de un orden jurídico. La existencia del Estado demuestra,
en esta situación, una indudable superioridad sobre la vigencia de la
norma jurídica. La decisión se libera de toda obrigación normativa
y se vuelve absoluta en el sentido literal de la palavra. En el caso de
excepción, el Estado suspende el derecho en virtud de un derecho de
autoconservación, según suele decirse. Los dos elementos del concepto
orden jurídico se enfrentan y demuestran su autonomía conceptual. Del
mismo modo que en el caso normal es posible reducir el momento
independiente de la decisión al mínimo, el en caso de excepción la
norma se destruye. No obstante, el caso de excepción aún puede ser

Mileine Luiza Denk
abarcado por el análisis jurídico, porque ambos elementos, tanto la

norma como la decisión, permanecen dentro del marco de lo jurídico
(SCHMITT, 2001, p.27).
Assim, aduz o constitucionalista que é necessário suspender a

ordem jurídica vigente por causa de um estado de necessidade es-
tatal. Schmitt descansa sua tese na teoria da soberania de Bodin, na
qual o soberano deve respeitar as leis até o ponto em que elas sejam
de interesse da população, mas em caso de necessidade, quando
a própria soberania está ameaçada, o soberano deve suprimir as
leis. A suspensão da ordem jurídica é a verdadeira propriedade da
soberania conforme Bodin.
Quando Schmitt assevera que o estado de exceção é o único
meio idôneo para definir juridicamente a soberania, busca colocar
que o estado de exceção não é destituído de direito, mas que ele se
apresenta, agora, na forma de decisão. Benjamin, por outro lado, em
seu ensaio, assevera a existência de uma violência pura (reine Gewalt),
divina, que não institui nem mantém o direito, mas que o depõe.
A pureza, segundo Benjamin, é condicionada, e não está defini-
da nem depende do próprio ser, mas está fora dele. O que determina
um ser puro é a sua condição, assim a pureza da violência não está
determinada nela própria, mas é definida em termos relacionais.
Toda tese [crítica] benjaminiana a respeito da violência é uma aná-
lise da relação dessa com o direito. Sendo assim, a violência pura
se manifesta como um meio desligado de um fim, ou seja, rompe o
elo entre violência e direito.
A violência jurídica é sempre mediata, ou seja, sempre um meio
para um fim. Segundo o autor, há interesse de que todos os fins alcan-
çados por meios violentos sejam juridicamente legitimados, por uma
questão de afirmação e sobrevivência do próprio direito. “Possibilidade
de que o poder, quando não está nas mãos do respectivo direito, o
ameaça, não pelos fins que possa almejar, mas pela sua própria exis-
tência fora da alçada direito” (BENJAMIN, 1986, p.162). O que levou
o filósofo a afirmar que a violência, enquanto meio, ou é instituinte ou
mantenedora do direito, pois, todo fim natural é imediatamente trans-
formado em um fim jurídico, e qualquer violência imediata, (mítica),
é deste modo, transformada em instituinte de um novo direito.
Petardo – 55
A função do poder-violência, na institucionalização do direito, é dupla

no sentido de que, por um lado, a institucionalização almeja aquilo
que é instituído como direito, como o seu fim, usando a violência
como meio; e, por outro lado, no momento da institucionalização
do fim como um direito, não dispensa a violência, mas só agora a
transforma, no sentido rigoroso e imediato, num poder instituinte do
direito, estabelecendo como direito não um fim livre e independente
da violência (Gewalt), mas um fim necessário e intimamente vinculado
a ela, sob o nome de poder (Macht).[...] A justiça é o princípio de toda
institucionalização divina de fins, o poder (Macht) é o princípio de toda
institucionalização mítica do direito (BENJAMIN, 1986, p. 172).
Benjamin, portanto, propõe a existência de uma violência que

não é meio para um fim, que não visa manter nem instituir direito,
mas que o depõe. Um exemplo usado pelo autor é a greve. Uma gre-
ve que objetiva melhorar as condições de trabalho caracteriza uma
violência mítica, instituinte de direito; por outro lado, uma luta que
visa modificar toda uma relação de trabalho pode ser considerada
um meio puro, pois objetiva depor qualquer tipo de direito. É um
meio não-sangrento. Apesar de que, como nota Benjamin, no final
do ensaio, é difícil reconhecer uma situação pura, pelo simples fato
do homem não conhecer a pureza.
Toda história, para o filósofo, é uma trajetória que oscila entre
ações que mantêm o direito e aquelas que o instituem. A partir do
momento que o direito é posto, ele passa a enfraquecer pela própria
ação da violência mantenedora, até que outro ato violento seja capaz
de instituir um novo direito, sujeito, inevitavelmente, a decadência.
“A ruptura dessa trajetória, que obedece a formas míticas de direito,
à destituição do direito e dos poderes dos quais depende (como eles
dependem dele), em última instância, a destituição do poder do Esta-
do, fundamenta uma nova era histórica” (BENJAMIN, 1986, p.175).
Mais tarde, Benjamin formula uma definição de soberano em
Trauerspielbuch, que segundo interpretação de Agamben deve ser to-
mado como uma resposta a Schmitt. Nessa obra, Benjamin, ao definir
a concepção barroca de soberania, observa que, no estado de exceção,
o príncipe deve ter o cuidado de excluí-lo. Para o autor, a decisão do
soberano no estado de exceção é impossível. A fratura aberta pelo
estado de exceção não poder ser preenchida pela decisão. Se Schmitt

Mileine Luiza Denk
aponta a decisão soberana no estado de exceção como um elemento do

direito que visa garantir a vigência de todo ordenamento; Benjamin, ao
contrário, separa o poder (Macht) de seu exercício (Vermögen), e conclui
que a decisão do príncipe barroco no estado de exceção só pode levar
a uma “catástrofe”. Se para Schmitt, os conceitos da Teoria do Estado
são conceitos teológicos secularizados, em que o estado de exceção
de assemelha ao milagre, e o poder da soberania se identifica com o
poder de Deus; para Benjamin, o soberano é uma figura profana, cuja
impossibilidade de decidir se explica por sua essência humana.
E por fim, a oitava tese sobre o conceito de história de Benjamin
é apontada por Agamben como o último documento do debate:
A tradição dos oprimidos nos ensina que o “estado de exceção” em que

vivemos é na verdade a regra geral. Precisamos construir um conceito de
história que corresponda a essa verdade. Nesse momento, perceberemos
que nossa tarefa é originar um verdadeiro estado de exceção; com isso,
nossa posição ficará mais forte na luta contra o fascismo. Este se beneficia
da circunstância de que seus adversários o enfrentam em nome do pro-
gresso, considerado como uma norma histórica. O assombro com o fato
de que os episódios que vivemos no século XX “ainda” sejam possíveis,
não é um assombro filosófico. Ele não gera nenhum conhecimento, a
não ser o conhecimento de que a concepção de história da qual emana
semelhante assombro é insustentável (BENJAMIN, 1985, p.226).
Conforme interpretação de Giorgio Agamben, que encontra na

tese uma réplica à concepção schmittiana de estado de exceção pre-
sente na obra Teologia Política, a afirmação de Benjamin que “o estado
de exceção que vivemos tornou-se regra”, visa à inaplicabilidade da
teoria schmittiana, baseada no elo entre norma e decisão como dois
elementos jurídicos. Pois, se a exceção é a regra, perde significado a
justificativa do estado de exceção como um estado de necessidade
estatal que visa garantir a vigência das normas. “Toda ficção de um
As teses “Sobre o conceito de história” foram os últimos escritos de Benjamin antes de seu
suicídio em 1940. Há que se ter em mente o contexto histórico que estava vivendo o filósofo,
o III Reich nazista, em que o estado de exceção declarado em 1933 nunca foi revogado.
Apesar de que, na tese, o autor usa a terminologia fascismo e não nazismo. Em defesa de
Benjamin, Michael Löwy expõe que provavelmente o filósofo faz referência àquele porque
não vivenciou as grandes atrocidades do governo de Hitler, como os campos de concentração
que se intensificaram a partir de 1941.
Petardo – 57
elo entre violência e direito desapareceu aqui: não há senão uma

zona de anomia em que age uma violência sem nenhuma roupagem
jurídica. A tentativa do poder estatal de anexar-se à anomia por meio
do estado de exceção é desmascarada por Benjamin por aquilo que
ela é: uma fictio iuris [...]” (AGAMBEN, 2004, p. 92).
Agamben assim conclui que captura da vida nua, isto é, a abertu-
ra de uma zona anômica [o estado de exceção] dentro de uma ordem
jurídica sempre foi uma ficção, por mais que tenha sido eficaz. O Di-
reito sempre tendeu conforme as duas forças que nem atuam. Assim,
o elemento jurídico e o elemento anômico sempre se articularam, mas
eram substancialmente distintos e atuavam em diferentes momentos.
Foi dessa forma que sempre funcionou a máquina jurídico-política
do Ocidente. Entretanto, a partir da Primeira Guerra Mundial até
nossos dias, esses dois elementos passaram a se identificar em uma
só pessoa e atuar no mesmo momento.
Pois, foi a partir da Primeira Guerra Mundial, como vimos no
início deste trabalho, que a ficção da soberania moderna, a qual une
nascimento-nação, desmoronou, e o “espaço” que se criou para a
inclusão daquelas vidas que deixaram de ter cidadania foi o campo.
Segundo definição de Giogio Agamben (2002, p. 176-177), o campo é
[...] um pedaço de território que é colocado fora do ordenamento jurídico

normal, mas não é, por causa disso, simplesmente um espaço externo.
Aquilo que nele é excluído é, segundo significado etimológico do termo
exceção, capturado fora, incluído através da sua própria exclusão. Mas
aquilo que, deste modo, é antes de tudo capturado no ordenamento é o
próprio estado de exceção. Na medida em que o estado de exceção é, de
fato, “desejado”, ele inaugura um novo paradigma jurídico-político, no
qual a norma torna-se indiscernível da exceção. O campo é, digamos, a
estrutura em que o estado de exceção, em cuja possível decisão se baseia
o poder soberano, é realizado normalmente. (grifo nosso)
Ou seja, a estrutura do campo revela a falta de articulação na

modernidade dos elementos jurídico e anômico, pois no campo não
estamos, afirma Agamben, diante de uma situação de fato, mas
também não se trata de uma questão de direito. Por exemplo, nos
campos nazistas, foram “depositados” indivíduos da raça hebraica;

Mileine Luiza Denk
todavia, o próprio conceito de raça é indeterminável, e isso foi até

mesmo exposto por Carl Schmitt, que inseriu o conceito de raça entre
aquelas cláusulas gerais como “motivo importante”, “bom costume”,
que não se remetem à aplicação de determinada norma, mas ficam
dependentes de uma decisão (que é incerta).
O juiz, o funcionário, ou qualquer outro que deva medir-se com ela

[cláusula geral: conceito de raça], não se orientam mais pela norma ou
por uma situação de fato, mas, vinculando-se unicamente à própria
comunidade de raça como o povo alemão e o Führer, movem-se em
uma zona na qual as distinções entre vida e política e entre questão
de fato e questão de direito não têm mais, literalmente, sentido algum
(AGAMBEN, 2002, p. 179).
O estado de exceção se caracterizava pela suspensão do ordena-

mento jurídico (rompendo, dessa forma, o elo entre ordenamento-ter-
ritório) devido ao reconhecimento fático de uma determinada circuns-
tância em determinado período, havendo, assim, uma inteligência entre
os elementos normativo e anômico, entre regra e exceção. Entretanto,
na sociedade moderna, o estado de exceção é uma disposição espacial
permanente [o campo], em que fato e direito são indiscerníveis. O sobe-
rano na modernidade “produz a situação de fato como conseqüência
da decisão sobre a exceção” (AGAMBEN, 2002, p. 177).
Considerações finais
Se for verdadeira a teoria de Giorgio Agamben que há uma cisão

biopolítica fundamental entre vida nua – existência política, exclusão
– inclusão, povo – Povo; resta-nos então perguntar: quem é o povo
brasileiro? Quem é o povo como “P”? E quem é o povo com “p”?
Sendo que o “povo” abarca, para o autor italiano, aqueles
corpos carentes e miseráveis, podemos interpretar os favelados, a
população ribeirinha, os andarilhos como membros desse “povo”
dos excluídos. Mesmo que tais indivíduos possuam direito de voto
e sejam formalmente considerados cidadãos, sob o ponto de vista de
uma concepção liberal, eles são marcados pela fome e miséria, logo
não deixam de se apresentar sob a forma de um escândalo, ou seja,
Petardo – 59
formam aquele “povo” (vida nua) que tenta, de todas as formas,

ser incluído no “Povo” (existência política), buscando preencher,
portanto, a fratura biopolítica.
Até mesmo no final da obra Homo Sacer I, Giorgio Agamben
assevera que devemos passar a reconhecer em “certas periferias”
esse novo espaço de exceção [campo] que aparece no Estado-nação
moderno. Apesar de que, é preciso admitir que a situação jurídica do
favelado é diferente de um prisioneiro de Guantánamo (que é hoje
o campo mais evidente); todavia, o miserável não perde o caráter de
excluído, e pertence àquela classe que mesmo não sendo excluída de
direito, o é politicamente.
Tentar preencher a fratura biopolítica e construir um Povo uno é
uma meta (bio)política a ser alcançada. E a “solução” que se tem ofereci-
do para tal escândalo é o desenvolvimento (assim como nos demais países
industrializados). Conclui Agamben (2002, p. 185) que “a obsessão do
desenvolvimento é tão eficaz, em nosso tempo, porque coincide com
o projeto biopolítico de produzir um povo sem fratura”.
Até porque, segundo intérpretes da sociedade brasileira, o fator
principal de discriminação é o econômico, sendo maior, inclusive, que
o preconceito racial – todavia, o último de forma alguma é negado.
Darcy Ribeiro em O povo brasileiro (2006, p. 194) chega até mesmo a
expor que as distâncias sociais e culturais que existem entre pobres e ri-
cos no Brasil são tão grandes que parecem ser dois povos distintos.
A partir do exposto, me reporto mais uma vez, com fim exem-
plificativo, aos acontecimentos ocorridos na cidade do Rio de Janeiro,
no início do século XX. Nesse período, com o objetivo de mudar a má
fama da então capital da República, e apresentar uma cidade luxuosa
e elegante, ao gosto da então burguesia carioca, uma das principais
ações do governo de Rodrigues Alves foi a reforma arquitetônica.
Para tanto, o governo deu plenos poderes de ação a Francisco de Pe-
reira Passos, ou seja, o prefeito não tinha quaisquer limitações legal
nem orçamentária (e segundo Nicolau Sevcenko foi visivelmente
inconstitucional – e temos que concordar).
A popularmente conhecida “ditadura Passos” mudou a cara
do Rio de Janeiro, entretanto, parte da população teve que pagar o
preço dessa transformação.

Mileine Luiza Denk
As vítimas são fáceis de identificar: toda a multidão de humildes, dos

mais variados matizes étnicos, que constituíam a massa trabalhadora,
os desempregados, os subempregados e os aflitos de toda espécie que
povoavam a cidade. A ação do governo não se fez somente contra os
seus alojamentos: suas roupas, seus pertences pessoais, sua família, suas
relações vicinais, seu cotidiano, seus hábitos, seus animais, suas formas
de subsistência e de sobrevivência, sua cultura enfim, tudo é atingido
pela nova disciplina espacial, física, social, ética e cultural imposta pelo
gesto reformador. Gesto oficial, autoritário e inelutável, que se fazia,
[...] ao abrigo de leis de exceção e bloqueavam quaisquer direitos ou
garantias das pessoas atingidas (SEVCENKO, 1993, p. 59).
A população humilde foi, literalmente, expulsa do centro da

cidade e foi se abrigar em regiões periféricas, passando a viver em
condições subumanas. Chegou-se até mesmo a proibir que os men-
digos perambulassem pela cidade.
Essa situação demonstra claramente a cisão biopolítica da socie-
dade brasileira, que através de medidas de exceção garante ao máximo
a saúde e bem-estar do Povo, jogando à sorte as vidas do povo.
O problema, a nosso ver, não é propriamente a biopolítica, mas
como ela se apresenta na sociedade moderna. Pois, o que assusta não
é a o caráter biopolítico do Estado moderno, ou seja, um Estado que
tem a função de fazer viver, pelo contrário; mas a possibilidade de, a
qualquer momento, o poder biopolítico se transformar em um poder
tanatopolítico. Ou seja, uma redefinição constante de quem merece viver
a qualquer custo e quem não tem mais qualquer direito a ser preser-
vado. A valorização (seja por critérios raciais ou econômicos, ou outro
qualquer) que separa “povo” e “Povo”, isto sim, é o que assusta.
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Entre a pequena e a grande política:
a cidadania a partir de Gramsci
Eduardo Granzotto Mello
Resumo: O artigo busca mostrar que os conceitos da teoria social e política

de Antonio Gramsci são importantes instrumentos analíticos para o enfren-
tamento das questões relativas à temática da cidadania. Assim, o confronto
da cidadania moderna com o seu conceito de hegemonia propicia o ponto
de partida para o desvelamento dos limites e potencialidades daquela no
que diz respeito à luta das classes subalternas por sua emancipação.
Palavras-chave: Cidadania; Hegemonia; Estado; Emancipação; Marxismo.
1. Introdução
E ste artigo estuda a relação das categorias do pensamento so-

cial e político de Antonio Gramsci com a cidadania, a fim de
construir um instrumento analítico adequado ao enfrentamento
da questão da cidadania tal como ela se apresenta nas realidades
concretas. A abordagem adotada é, portanto, eminentemente con-
ceitual: não é colocado outro objetivo que a própria explicitação
das principais determinações e categorias gramscianas e de suas
relações com o tema da cidadania. Breves intuições sobre a reali-
dade social e política aparecem apenas quando imprescindíveis
Acadêmico de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, bolsista do Programa

de Educação Tutorial (PET/Direito/UFSC).
para a explicação, ficando para os estudos futuros a tarefa do

enfrentamento com a realidade concreta.
Assim, o artigo está estruturado em três momentos principais.
O primeiro compreende as seções 2, 3 e 4 e procura mostrar ao leitor
a maneira como Gramsci lia a realidade, bem como traz alguns con-
ceitos-chave de sua teorização e a estreita relação entre o pensamento
de Gramsci e o de Marx. O segundo momento, que compreende as
seções 5, 6 e 7, resgata a abordagem feita por Marx da questão da
cidadania e fixa as linhas gerais da problemática a ser enfrentada com
o uso das categorias de Gramsci a partir da contraposição entre as
determinações expostas sobre o conceito de cidadania e as do concei-
to de hegemonia. O terceiro momento, contido na seção 8, trata das
questões relativas às possibilidades reais da cidadania em relação à
luta pela transformação social e tece breves proposições sobre o modo
de aproximação teórica adequado para avaliá-las de maneira realista.
Por fim, há uma última parte que contém as considerações finais.
2. Ciência e ideologia: Gramsci apesar de Marx?
É fato mais que conhecido que Gramsci foi um homem de ação,

de partido, um político empenhado na criação de novas relações de
força. Parece justo, então, que o modo como o comunista italiano
se referia ao pensamento de Maquiavel em suas notas seja também
o melhor para definir seu próprio pensamento. Seu pensamento é,
assim, pensamento “vivo” e nele, como em Maquiavel, ideologia e
ciência se fundem de forma dramática. Mais ainda, Gramsci che-
gou, em momentos certamente marcados pelo idealismo, a definir,
de maneira desconcertante para o espírito cientificista/positivista, a
ciência como forma ideológica de consciência social.
Sobre esse ponto ver principalmente as notas §1, §13, §16 e §20 do caderno número 13 dos
Cadernos do Cárcere, intitulado Breve notas sobre a política de Maquiavel.
“Postular la ciencia como la base de la vida, hacer de la ciencia la concepción de mundo por
excelencia, la que limpia los ojos de toda ilusión ideológica, la que pone al hombre ante la
realidad tal como ella es, significa recaer en el concepto de que la filosofía de la praxis tiene
necesidad de apoyos filosóficos exteriores a sí misma. Pero en realidad también la ciencia es
una superestructura, una ideología” (GRAMSCI, 1986, P. 309).

Resulta disso que é impossível separar a ciência e a teoria polí-

tica gramscianas de seu ideal político e de sua concepção de mundo
revolucionária sem que isso signifique mutilar seu verdadeiro modo
de pensar. Evidências a favor dessa posição são imponentes, seja em
relação a sua biografia, seja em sua obra, recheada de referências
sobre o pensamento e o método de Marx, notadamente ao Prefácio
à Contribuição à Crítica da Economia Política.
Interpretar Gramsci do mesmo modo como ele interpretou Ma-
quiavel: o que se quer dizer com essa fórmula? Colocar no centro da
interpretação de O príncipe a invocação do capítulo final. Assumir a
centralidade da vontade. Em uma nota sobre a filosofia como “cria-
dora”, Gramsci apontava:
Para escapar ao solipsismo – e, ao mesmo tempo, às concepções me-

canicistas que estão implícitas na concepção do pensamento como
atividade receptiva e ordenadora – deve-se colocar o problema de
uma maneira “historicista” e, simultaneamente, colocar na base da
filosofia a “vontade” (em última instância, a atividade prática ou
política), mas uma vontade racional, não arbitrária, que se realiza
enquanto corresponde às necessidades objetivas históricas, isto é,
enquanto é a própria história universal no momento da sua atuação
progressiva. (GRAMSCI, 1978, p. 33)
Para que se compreenda a fusão de ciência e ideologia no pensa-

mento de Gramsci, faz-se necessário que se defina o que o comunista
italiano entendia por ideologia e as distinções por ele identificadas
na superestrutura. É assim que, ainda quando se referia a Maquiavel,
Gramsci apontava para uma distinção na categoria do dever-ser:
Duas passagens do referido texto são constantemente mencionadas por Gramsci em suas
notas: 1) “Quando se estudam essas revoluções, é preciso sempre distinguir entre as mudan-
ças materiais ocorridas nas condições econômicas de produção e que podem ser apreciadas
com a exatidão das ciências naturais, e as formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas ou
filosóficas, numa palavra, as formas ideológicas em que os homens adquirem consciência
desse conflito e lutam para resolvê-lo”; 2) “Nenhuma formação social desaparece antes que
se desenvolvam todas as forças produtivas que ela contém, e jamais aparecem relações de
produção novas e mais altas antes de amadurecerem no seio da própria sociedade antiga
as condições materiais para sua existência. Por isso, a humanidade se propõe apenas os
objetivos que pode alcançar, pois, bem vistas as coisas, vemos sempre que esses objetivos
só brotam quando já existem ou, pelo menos, estão em gestação às condições materiais de
sua realização” (MARX; ENGELS, 1987, p. 300-303).
Petardo – 65
“trata-se de ver se o dever-ser é um ato arbitrário ou necessário, é

vontade criadora ou veleidade, desejo, miragem” (GRAMSCI, 2002,
p. 35). Arbitrário ou necessário, abstrato ou concreto, vontade cria-
dora ou miragem, será o dever-ser conforme ele tome como base a
realidade efetiva, definida por Gramsci como “uma relação de forças
em contínuo movimento e mudança de equilíbrio” (GRAMSCI, 2002,
p. 35), indicando nela a “linha possível de ação”.
Na décima nota do caderno 13, Gramsci, interpretando o Prefácio
de 1859 de Marx, escrevia a seguinte afirmação:
O termo “aparente”, “aparência” significa precisamente isto e nada

mais do que isto, devendo ser justificado contra o dogmatismo: é a
afirmação da caducidade de todo sistema ideológico, juntamente com a afir-
mação de uma validade histórica de todo sistema e de sua necessidade (“no
terreno ideológico o homem adquire consciência das relações sociais”:
dizer isto não é afirmar a necessidade e a validade das “aparências”?)
(GRAMSCI, 2002, P. 27). (grifo nosso)
É por intermédio da afirmação da necessidade e da validade das

superestruturas que Gramsci chegou ao importante conceito de bloco
histórico: “unidade entre natureza e espírito (estrutura e superestru-
tura), unidade dos contrários e dos distintos” (GRAMSCI, 2002, p. 26).
Com o conceito de bloco histórico, o teórico italiano buscou explicitar
o vínculo orgânico entre estrutura e superestrutura, a formação de
um conjunto complexo e necessário, baseado na reciprocidade entre
superestrutura e estrutura.
A distinção que apontamos acima entre dois tipos de dever-ser é
estreitamente relacionada com o conteúdo da distinção fundamental
estabelecida por ele na análise dos movimentos da superestrutura
entre movimentos orgânicos e conjunturais. Assim, novamente em
conexão com a formulação do Prefácio de 1859 de Marx, Gramsci
define a distinção acima mencionada da seguinte forma:
[...] no estudo de uma estrutura, devem-se distinguir os movimentos

orgânicos (relativamente permanentes) dos movimentos que podem ser
chamados de conjuntura (e que se apresentam como ocasionais, imediatos,
quase acidentais). Também fenômenos de conjuntura dependem, cer-

tamente, de movimentos orgânicos, mas seu significado não tem um

amplo alcance histórico: eles dão lugar a uma crítica política miúda,
do dia-a-dia, que envolve os pequenos grupos dirigentes e as perso-
nalidades imediatamente responsáveis pelo poder. Os fenômenos
orgânicos dão lugar a crítica histórico-social, que envolve os grandes
agrupamentos, para além das pessoas imediatamente responsáveis e
do grupo dirigente (GRAMSCI, 2002, P. 36). (grifo nosso)
No que diz respeito especificamente ao conceito de grams-

ciano de ideologia, a distinção se dá entre ideologias orgânicas,
superestruturas necessárias de uma determinada estrutura, e
ideologias arbitrárias:
É necessário, por conseguinte, distinguir entre ideologias historicamen-

te orgânicas, isto é, que são necessárias a uma determinada estrutura,
e ideologias arbitrárias, racionalistas, “desejadas”. Na medida em que
são historicamente necessárias, as ideologias tem uma validade que é
validade “psicológica”: elas “organizam” as massas humanas, formam
o terreno sobre o qual os homens se movimentam, adquirem consci-
ência de sua posição, lutam, etc. Na medida em que são “arbitrárias”,
elas não criam senão “movimentos” individuais, polêmicas, etc. (nem
mesmo estas são completamente inúteis, já que funcionam como o
erro que se contrapõe à verdade e a afirma). (GRAMSCI, 1978, 62-63)
Essas distinções são fundamentais para a discussão deste artigo,

pois, toda teoria política, incluídas aí as teorias da cidadania, possui
inevitavelmente uma dimensão normativa e ideológica. E, se nos
orientamos no sentido da práxis, não é questão de menor impor-
tância interrogar a correspondência de seus conteúdos com a linha
do desenvolvimento da sociedade e verificar se suas propostas são
Sobre esse ponto, remetemos à obra do professor argentino Atílio Borón que, a respeito da
tradição clássica da filosofia política, assim coloca a relação entre o momento descritivo e
o momento normativo: “O que significa, nesse contexto, a tradição clássica? [...] a tradição
clássica caracteriza-se por conceber a reflexão sobre a ordem política simultaneamente como
indagação de caráter moral. Na tradição clássica, o exame da vida política e do Estado é
inseparável de sua valoração: de Platão a Maquiavel, o olhar sobre o político é também
tentativa de vislumbrar os fundamentos de uma vida boa, e seria difícil compreender a obra
de Platão e Aristóteles, Agostinho, Marsílio, Tomás de Aquino, Lutero e Thomas Morus à
margem dessa premissa” (BORÓN, 2003, p. 14).
Petardo – 67
dotadas de concreticidade e eficácia histórica; se, nas palavras de

Gramsci, esse dever-ser é história em ato e filosofia em ato, se ele é
política em ato, ou seja, criação de novas realidades.
3. Da antropologia marxiana à categoria dos intelectuais
Colocado o conceito de bloco histórico, cujo conteúdo é o vínculo

orgânico entre estrutura e superestrutura, pode-se passar à exposi-
ção da teorização da categoria dos intelectuais, que serve de porta
de entrada da teoria política de Gramsci. Nesse ponto, verifica-se a
plena apreensão por Gramsci da antropologia marxiana, de sua radi-
cal historicidade, que é recheada de inúmeras conseqüências para a
teorização do social e do político. É assim que, em uma de suas notas
sobre a interpretação de Maquiavel, Gramsci afirma que
A inovação fundamental introduzida pela filosofia da práxis na

ciência da política e da história é a demonstração de que não existe
uma “natureza humana” abstrata, fixa e imutável (conceito que
certamente deriva do pensamento religioso e da transcendência),
mas que a natureza humana é o conjunto das relações sociais his-
toricamente determinadas, ou seja, um fato histórico verificável,
dentro de certos limites, com os métodos da filologia e da crítica.
Portanto, a ciência política deve ser concebida em seu conteúdo
concreto (e também em sua formulação lógica) como um organismo
em desenvolvimento (GRAMSCI, 2002, p. 56).
Nessa passagem, notamos que a admissão da idéia de natureza

humana como conjunto das relações sociais coloca a tarefa do conhe-
cimento concreto do ser social em seu desenvolvimento histórico. É
nessa chave que se deve entender o que Gramsci apontava em sua
teorização sobre os intelectuais: a categoria dos intelectuais permite
Essa forma de interrogar está também de acordo que o que requeria Marx na segunda de
suas Teses sobre Feuerbach: “A questão de saber se ao pensamento humano pertence a
verdade objetiva – não é uma questão de teoria, mas de prática. É na práxis que o homem
tem de comprovar a verdade, isto é, a realidade e o poder, o caráter terreno, do seu pen-
samento. A disputa sobre a realidade ou não-realidade do pensamento – que está isolado
da práxis – é uma questão puramente escolástica” (MARX; ENGELS, 2004, p. 107-108).

percorrer o caminho que vai do conceito de homem em geral (uma

abstração necessária, bem como o conceito de produção em geral) até
a condição concreta dos homens, o modo como eles se apresentam
em determinadas condições e em determinadas relações sociais.
Desse modo, ao indagar sobre critério distintivo da categoria
dos intelectuais, Gramsci não hesita em responder que “todos os
homens são intelectuais [...] mas, nem todos os homens desempe-
nham na sociedade a função de intelectuais” (GRAMSCI, 1991, p.
7). Sente-se, aqui, o eco do conceito de homem em geral, tal como
se apresenta na explicação de Marx sobre o processo de trabalho,
no capítulo V de O Capital:
Antes de tudo o trabalho é um processo entre o homem e a Natu-

reza, um processo em que o homem, por sua própria ação, media,
regula e controla seu metabolismo com a Natureza. [...] Ao atuar,
por meio desse movimento, sobre a Natureza externa a ele e ao
modificá-la, ele modifica, ao mesmo tempo, sua própria natureza.
[...] Pressupomos o trabalho numa forma em que pertence exclusivamente
ao homem. Uma aranha executa operações semelhantes às do tecelão, e a
abelha envergonha mais de um arquiteto humano com a construção dos
favos de suas colméias. Mas o que distingue, de antemão, o pior arquiteto
da melhor abelha é que ele construiu o favo em sua cabeça, antes de cons-
truí-lo em cera. No fim do processo de trabalho, obtém-se um resultado
que já no início deste existiu na imaginação do trabalhador e, portanto,
idealmente (MARX, 1983, p. 149-150). (grifo nosso)
Desenvolvendo as conseqüências daquela distinção feita por

Marx entre a melhor abelha e o pior arquiteto e dessa compreensão
da relação entre trabalho e consciência, Gramsci afirma ser impossível
separar o homo faber do homo sapiens, já que não há atividade humana
destituída de intervenção intelectual. E conclui mostrando que
todo homem, fora de sua profissão, desenvolve uma atividade in-

telectual qualquer, ou seja, é um “filósofo”, um artista, um homem
de gosto, participa de uma concepção de mundo, possui uma linha
consciente de conduta moral, contribui assim para manter ou para
modificar uma concepção do mundo, isto é, promover novas maneiras
de pensar (GRAMSCI, 1991, p. 7-8).
Petardo – 69
Nesse ponto, torna-se evidente a apreensão por Gramsci da im-

portância fundamental da consciência e da subjetividade com relação
à vida social e sua reprodução. De notar que há aqui, em relação
ao pensamento de Marx, continuidade e não ruptura. Ainda mais se
levarmos em conta as inúmeras referências que Gramsci faz à idéia
de que a “teoria torna-se [...] força material quando se apodera das
massas” (MARX, 2003b, p. 53).
Para Gramsci, como exposto acima, devemos nos concentrar
na função exercida pela categoria dos intelectuais. Essa função é
precisamente a de realizar o vínculo orgânico entre estrutura e su-
perestrutura: os intelectuais são, nas palavras do pensador italiano,
os funcionários da superestrutura.
Lembrando novamente a idéia de Marx, contida no Prefácio de 1859,
de que é no nível da superestrutura que os homens adquirem consciên-
cia do conflito estrutural e lutam para resolvê-lo, é possível vislumbrar
a importância dos intelectuais no mundo social. Parece adequado ainda
considerar a teorização sobre os intelectuais uma concretização dessa
importante tese de Marx, a identificação do modo concreto como é
realizada aquela tomada de consciência. Gramsci aponta que
Cada grupo social, nascendo no terreno originário de uma função

essencial no mundo da produção econômica, cria para si, ao mesmo
Esse modo de entender o papel ativo da consciência, ao contrário da posição que a considera
mero epifenômeno do mundo social, é também presente na última fase de Lukács: “Quando
se diz que a consciência reflete a realidade e, sobre essa base, torna possível intervir nessa
realidade para modificá-la, quer-se dizer que a consciência tem um real poder no plano
do ser e não – como se supõe a partir das supracitadas visões idealistas – que ela é carente
de força” (LUKÁCS, 1978, p. 3).
Não se deve, portanto, legitimar a interpretação de Gramsci como “teórico das superestrutu-
ras” em oposição a Marx, o “teórico da estrutura”, a qual resulta, como bem observa Liguori
a respeito de Bobbio, de uma leitura mecanicista da relação estrutura-superestrutura, que
tende ao determinismo imediato de um dos pólos, transformando-o em “teatro de toda a
história”. Assim, perdem-se os “momentos ao mesmo tempo de unidade e de autonomia,
e de ação recíproca, entre os diversos níveis da realidade, momentos próprios de toda
concepção dialética, como é indiscutivelmente a concepção de Gramsci” (LIGUORI, 2000,
p. 10). É oportuno também trazer aqui a crítica a que Gramsci submete a posição de Croce,
que considerava que no materialismo histórico “estrutura torna-se um ‘deus oculto’, um
‘númeno’, em contraposição às ‘aparências’ da superestrutura” (GRAMSCI, 2002, p. 27).
A essa posição, como foi mencionado acima, Gramsci opôs a identificação da necessidade
e da validade histórica das aparências, a busca do vínculo orgânico entre estrutura e supe-
restrutura, a importante distinção entre movimento orgânico e conjuntural ou, resumindo
numa idéia, o conceito de bloco histórico.

tempo, de um modo orgânico, uma ou mais camadas de intelectuais que

lhe dão homogeneidade e consciência da própria função, não apenas no campo
econômico, mas também no social e no político: o empresário capitalista
cria consigo o técnico da indústria, o cientista da economia política,
o organizador de uma nova cultura, de um novo direito, etc., etc.
(GRAMSCI, 1991, p. 3-4). (grifo nosso)
A função dos intelectuais, portanto, é dar homogeneidade e

autoconsciência à classe social à qual está ligada. Essa função é
técnica ou dirigente e organizativa, conforme o intelectual cumpra
funções geradas pelas necessidades do mundo da produção ou do
domínio político e ideológico. A compreensão desse papel dirigente
e organizativo, quer dizer, de mediação política dos intelectuais
permite que passemos à exposição da teorização de Gramsci sobre
a esfera política do ser social.
4. Sociedade política e sociedade civil:

a teoria do Estado ampliado
Antes de iniciar a exposição das principais determinações da

teoria política de Gramsci, é oportuno chamar a atenção para o
fato de que aqui começam as mais importantes novidades de sua
teoria em relação aos fundadores da filosofia da práxis. As novi-
dades são importantes porque se dão em um campo já teorizado
por Marx e Engels, diferentemente da categoria dos intelectuais
e do conceito de bloco histórico.
Essa novidade, porém, não deve levar a mal entendidos. De tudo
o que foi exposto até agora, pode-se inferir que há plena continuidade
metodológica entre as reflexões de Gramsci e as dos fundadores da
filosofia da práxis, em um movimento dialético que vai do abstrato
ao concreto. A diferença e a novidade da teoria política de Grams-
ci, como veremos, são conseqüências de uma mudança e de uma
novidade real, capturadas e refletidas na teoria, resultando em uma
Carlos Nelson Coutinho chama atenção em seu livro sobre o pensamento político de Gramsci
para o caráter dialético da conservação/superação dos vínculos entre Gramsci e Marx, bem
como entre Gramsci e Lênin, em um processo de elevação do abstrato ao concreto, não só no
plano gnosiológico, mas também na própria realidade. Cf. COUTINHO, 1999, p. 83-89.
Petardo – 71
ampliação dialética das formulações de Marx e Engels sobre o político,

sobretudo daquelas expostas no Manifesto Comunista.
Tal novidade é decorrente do processo de socialização da polí-
tica, que resultou no surgimento de uma nova esfera do ser social:
a sociedade civil. Essa transformação é apontada por Gramsci em
inúmeras notas de seus Cadernos do Cárcere, mostrando que dela
decorre a formulação de uma nova estratégia revolucionária, a guerra
de posições. Como observa Carlos Nelson Coutinho:
Ele [Gramsci] se empenhou em dar conta teoricamente de uma intensa

socialização da política, que resultou, entre outras coisas, da conquista do
sufrágio universal, da criação de grandes partidos políticos de massa,
de ação efetiva de numerosos e potentes sindicatos profissionais e de
classe. (COUTINHO, 1996, p. 52)
Nas palavras do próprio Gramsci:
A técnica política mudou completamente após 1848, após a expansão

do parlamentarismo, do regime associativo sindical e partidário, da
formação de vastas burocracias estatais e “privadas” (político-privadas,
partidárias e sindicais), bem como das transformações que se verificam
na organização da polícia em sentido amplo, isto é, não só do serviço
estatal destinado à repressão da criminalidade, mas também do conjun-
to de forças organizadas pelo Estado e pelos particulares para defender
o domínio político e econômico das classes dirigentes. Neste sentido,
inteiros partidos “políticos” e outras organizações econômicas e de
outro gênero devem ser consideradas organismos de polícia política,
de caráter investigativo e preventivo. (GRAMSCI, 2002, p. 78)
A ampliação e complexificação inéditas da superestrutura no

mundo moderno resultaram também em uma ampliação sem pre-
cedentes da categoria dos intelectuais. Gramsci observa que “foram
elaboradas pelo sistema democrático-burguês, importantes massas
de intelectuais, nem todas justificadas pelas necessidades da pro-
dução, ainda que justificadas pelas necessidades políticas do grupo
fundamental” (GRAMSCI, 1991, p. 12).
O surgimento da sociedade civil, a partir do processo de socia-
lização da política amplia o campo do político, que deixa de corres-

ponder apenas aos aparelhos repressivos e burocráticos como era no

tempo em que Marx e Engels escreveram o Manifesto Comunista. Sobre
isso, Gramsci afirmará que a ampliação inédita das superestruturas,
“faz com que seja apenas ‘parcial’ o elemento do movimento que
antes constituía ‘toda’ a guerra” (GRAMSCI, 2002, p. 24).
Diante da nova realidade e munido da teorização sobre a cate-
goria dos intelectuais, Gramsci vai estabelecer a distinção entre dois
grandes planos superestruturais: a sociedade política ou Estado,
dimensão devidamente captada pela teorização de Marx e Engels, e a
sociedade civil. Esses dois grandes planos distinguem-se um do outro
tanto no que diz respeito à função que cumprem na organização da
vida social como em sua materialidade social, isto é, nos aparelhos
que são seus portadores materiais.
As funções a que corresponde a sociedade política são o exercício
da coerção, da dominação e da ditadura, o qual se realiza mediante a
ação dos aparelhos coercitivos e burocrático-executivos. Já as funções
cumpridas pela sociedade civil são o exercício do consenso, da direção
e da hegemonia e que têm uma materialidade própria naquilo que
Gramsci chamou de aparelhos “privados” de hegemonia. Especifi-
cando as funções cumpridas pela sociedade civil e pela sociedade
política, na nota sobre os intelectuais Gramsci aponta que
Os intelectuais são os “comissários” do grupo dominante para o exercí-

cio das funções subalternas da hegemonia social e do governo político,
isto é: 1) do consenso “espontâneo” dado pelas grandes massas da
população à orientação impressa pelo grupo dominante à vida social,
consenso que nasce “historicamente” do prestígio (e, portanto, da con-
fiança) que o grupo dominante obtém por causa de sua posição e de sua
função no mundo da produção; 2) do aparato de coerção estatal que
assegura “legalmente” a disciplina dos grupos que não “consentem”,
nem ativa nem passivamente, mas que é constituído para toda a socie-
dade, na previsão dos momentos de crise no comando e na direção, no
quais fracassa o consenso espontâneo. (GRAMSCI, 1991, p. 11)
A hegemonia, a partir dessa primeira formulação, é apresentada

como a função de obtenção do consenso “espontâneo” das massas ao
exercício da dominação de uma classe. Nota-se que o termo espontâ-
Petardo – 73
neo vem entre aspas, bem como o termo privado na expressão apa-
relhos “privados” de hegemonia, detalhes que não são desprovidos
de importância dentro da construção da teoria política da Gramsci.
Em uma nota escrita sobre a Vida nacional francesa, Gramsci faz espe-
cificações que contribuem para a interpretação dessas expressões:
O desenvolvimento do jacobinismo (de conteúdo) e da fórmula da

revolução permanente, aplicada na fase ativa da Revolução Fran-
cesa encontrou seu “aperfeiçoamento” jurídico-constitucional no
regime parlamentar, que realiza – no período mais rico de energias
“privadas” da sociedade – a hegemonia permanente da classe ur-
bana sobre toda a população, na forma hegeliana do governo com o
consenso permanentemente organizado (mas a organização do consenso é
deixada à iniciativa privada, sendo, portanto, de caráter moral ou ético, já
que se trata de consenso dado “voluntariamente” de um modo ou de outro)
(GRAMSCI, 2002, p. 95). (grifo nosso)
Vê-se então que “espontâneo” significa voluntário, moral, au-

tônomo, em oposição a imposto coercitivamente. Por outro lado, o
consenso é “permanentemente organizado”, organização que é dei-
xada à iniciativa privada, isto é, deixados à atuação dos intelectuais
no quadro dos aparelhos “privados” de hegemonia.
O termo “privado”, por sua vez, não deve levar ao engano
de considerar os aparelhos de hegemonia como não pertencentes
à esfera pública. Esses aparelhos têm um ineliminável caráter pú-
blico. Daí a definição ampliada do Estado como sociedade política ou
Estado restrito mais sociedade civil, hegemonia escudada pela coerção. A
precisão do sentido público dos aparelhos “privados” de hegemo-
nia é necessária para evitar que a distinção entre sociedade política
e sociedade civil degenere na separação e oposição entre Estado
e sociedade civil geradas pelo pensamento liberal, separação de
fundamento ideológico e que se origina da pretensão do capita-
lismo ascendente de separar o econômico do político. Contra esse
tipo de pensamento, Gramsci insiste que a distinção por ele feita
é apenas de caráter metodológico e não orgânico e que Estado e
sociedade se civil se identificam na realidade.
A captura do momento unitário do Estado, aquilo a que Gramsci
deu o nome de supremacia, isto é, unidade na diversidade das esferas

de dominação (sobre os grupos adversários, os quais são submetidos à

força) e direção intelectual e moral (sobre os grupos aliados) é um pon-
to fundamental a ser apreendido. Tal ponto deve ser aqui ressaltado,
pois nossa investigação terminará por se concentrar na categoria de
hegemonia, bem como na de sociedade civil, o que pode levar o leitor
a uma falsa impressão da subestimação desse momento unitário.
5. Cidadania e hegemonia:
do atomismo ao consenso organizado
Expostas as determinações e categorias mais gerais da teoria

política de Gramsci, deve-se passar agora a destrinchar elementos
e categorias mais próximos da problemática da cidadania, como o
conceito de hegemonia e sociedade civil. Antes disso, porém, cabe
iniciar explicitando o modo de aproximação da noção de cidadania
aqui adotado, ao se resgatar a teorização de Marx contida no texto
juvenil A Questão Judaica.
Nesse importante texto, Marx aponta algumas das determina-
ções mais importantes para o entendimento da política tal como ela
se apresenta na modernidade capitalista. Observando o aparecimento
da oposição entre Estado e sociedade civil após a Revolução Francesa,
Marx vai notar que, ao contrário do que ocorria no Feudalismo com
a presença das ordens, guildas e corporações, a sociedade civil deixa
de ter um caráter diretamente político. A generalidade passa a ser
seqüestrada pelo Estado, que se torna a encarnação de tudo aquilo
que é público, enquanto a sociedade civil torna-se o âmbito de ação
do indivíduo egoísta, no qual se realiza o que é dito privado. Assim,
a afirmação da igualdade política, nas Declarações de Direitos, reti-
rava a relevância política das diferenças e das diversidades, desde
as diferenças de classe social até aquelas de gênero e etnia.
A separação e oposição entre Estado e sociedade civil, público
e privado, economia e política tem como conseqüência a autono-
mização e alienação do Estado em relação à sociedade e a correlata
privatização e atomização dos indivíduos. A generalidade e a dimen-
são comunitária da vida humana passam a ser alienadas no Estado
político e na figura do cidadão, que não é mais que uma forma abs-
Petardo – 75
trata e ilusória da sociabilidade dos homens. O cidadão é o reverso

abstrato do indivíduo egoísta e atomizado da sociedade civil que se
projeta no espaço público.
Da análise desse dilaceramento entre citoyen e burgeouis, Marx
estabelece a importante distinção entre emancipação política e eman-
cipação humana. A emancipação política é identificada como a con-
quista da igualdade, tal como disposta nas Declarações de Direitos das
revoluções burguesas, que perpetua a cisão entre homem e cidadão e
o particularismo dos indivíduos egoístas da sociedade civil.
A emancipação humana, por sua vez, consiste na absorção do
cidadão abstrato pelo individuo, que resulta na realização do ser
social desse em sua vida cotidiana, superando a contraposição entre
o particular e o universal, o qual deixa de ser uma abstração estranha
aos homens. A realização da emancipação humana ocorre mediante
a supressão do Estado, isto é, da política como momento alienado
da existência humana. Nas palavras de Marx:
Qualquer emancipação constitui uma restituição do mundo humano

e das relações humanas ao próprio homem.
A emancipação política é a redução do homem, por um lado a mem-
bro da sociedade civil, indivíduo independente e egoísta e, por outro, a
cidadão, a pessoa moral.
Só será plena a emancipação humana quando o homem real e
individual tiver em si o cidadão abstrato; quando como homem
individual, na sua vida empírica, no trabalho e nas suas relações
individuais, se tiver tornado um ser genérico; e quando tiver reco-
nhecido e organizado as suas próprias forças como forças sociais,
de maneira a nunca mais separar de si esta força social como força
política (MARX, 2003a, p. 37).
A cidadania moderna surge, então, daquele dilaceramento entre

homem e cidadão tal como se apresenta na emancipação política,
como uma universalidade abstrata, construída à margem das dife-
renças reais existentes entre os homens. A partir da oposição entre
homem e cidadão, sociedade civil e Estado, a cidadania se vincula ao
espaço público identificado com o Estado e toda a atuação política é
reduzida de maneira atomista ao voto, que é manifestação puramente

individual e esporádica, restrita ao fenômeno eleitoral.

Feito esse breve resgate, inicia-se a problematização sobre a ci-
dadania a partir das categorias gramscianas. A categoria central para a
discussão aqui levantada é o conceito de hegemonia, pois as relações
que no pensamento de Gramsci se estabelecem entre esse conceito e
aqueles de partido político, catarse, Estatolatria, bem como a distin-
ção entre pequena e grande política e a discussão sobre o sufrágio,
podem, de certa forma, iluminar o caminho a ser seguido.
Foi mencionado acima, de maneira bastante resumida, que a
hegemonia consistia na função de obtenção do consenso das massas
à orientação imprimida à vida social pela classe dominante, na forma
de governo com consenso permanentemente organizado. Para um
primeiro confronto entre a categoria da cidadania, tal como acima
delineada, e a categoria de hegemonia, esse último aspecto, a orga-
nização do consenso deve ser o primeiro a ser ressaltado. Assim, na
nota sobre Hegel e o associacionismo, Gramsci escreve o seguinte:
A doutrina de Hegel sobre os partidos e as associações como trama

“privada” do Estado. [...] Governo com o consenso dos governados,
mas com consenso organizado, não genérico e vago tal como se afirma
no momento das eleições: o Estado tem e pede o consenso, mas tam-
bém, “educa” este consenso através de associações políticas e sindicais
que, porém, são organismos privados, deixados à iniciativa privada
da classe dirigente (GRAMSCI, 2002, p. 119).
Diferente da cidadania moderna tal como definida na Questão

Judaica de Marx, Gramsci ressalta a importância da organização
do consenso, em contraposição a um consenso “genérico e vago,
tal como se afirma no momento das eleições”. É evidente aqui a
ruptura com o ideário liberal sobre a divisão entre sociedade civil e
Estado, o qual pressupunha o atomismo dos indivíduos no espaço
privado: o consenso é permanentemente organizado, o atomismo
permanentemente superado.
Com relação a esse ponto, em uma nota, na qual Gramsci discute
questões sobre O número e a qualidade nos sistemas representativos, é
feita uma interessante diferenciação entre a importância do sufrágio
nos sistemas representativos baseados nos padrões da democracia
Petardo – 77
formal e em outros formados sobre outros padrões, como experiência

dos soviets. Criticando a idéia oligárquica de que os sistemas repre-
sentativos baseados no sufrágio universal consistiriam numa tirania
do número, que igualaria as opiniões da elite intelectualizada e da
plebe analfabeta, Gramsci afirma que o número de votos mede, na
verdade, a capacidade de minorias ativas e vanguardas na obtenção
do consenso das massas. O número é apenas a manifestação terminal
do longo processo no qual são exercidas as capacidades das elites e
vanguardas. Já nos sistemas representativos que não se alinham nos
estreitos limites da democracia formal,
o consenso não tem no momento do voto uma fase final, muito ao con-
trário. Supõe-se o consenso permanentemente ativo, a ponto de aqueles
que consentem poderiam ser considerados “funcionários” do Estado e
as eleições como um modo de recrutamento voluntário de funcionários
estatais de um certo tipo, que em certo sentido poderia vincular-se (em
diversos planos) ao self-government. Já que as eleições não se baseiam
em programas genéricos e vagos, mas de trabalho imediato; quem
consente empenha-se em fazer algo mais que o cidadão legal comum
para realizar tais programas, isto é, em ser uma vanguarda de trabalho
ativo e responsável. O elemento “voluntariado” na iniciativa não po-
deria ser estimulado de outro modo para as mais amplas multidões; e,
quando estas não são formadas de cidadãos amorfos, mas de elementos
produtivos qualificados, é possível compreender a importância que
pode ter a manifestação do voto (GRAMSCI, 2002, p. 83).
Percebe-se então que, conforme mudem as relações gerais so-

ciais e políticas, como Gramsci afirma imediatamente após o trecho
citado, altera-se a importância do voto.10 O juízo sobre o voto ou
sufrágio é função das relações de força, que são centrais na leitura
da realidade empreendida por Gramsci. Assim, na democracia
10 Ainda nas Breves notas sobre a política de Maquiavel, na já mencionada nota sobre a Vida
nacional francesa, Gramsci mostra que o sufrágio universal e o plebiscito não devem ser
entendidos como esquemas abstraídos das condições de tempo e lugar, posição que lhe
permite tanto atacar a posição fetichista dos que apregoam o abstencionismo político como
o “mito do sufrágio universal”, argumentando que pode haver conflito entre “progresso”
e sufrágio (GRAMSCI, 2002, p. 105-106). Ao contrário, a posição de Gramsci é a de que é
preciso ter sempre em vista as relações e equilíbrios de força no qual o sufrágio se insere
para determinar seu caráter progressista ou reacionário.

representativa burguesa, a democracia formal, característica das

sociedades capitalistas, predomina o atomismo nas multidões de-
sorganizadas, que são formadas de “cidadãos amorfos”, e a ação
política das massas em geral não ultrapassa o momento do voto,
sendo consenso passivo conquistado pela ação política das elites
que dispõem de infindáveis condições materiais.
Já na democracia que poderíamos chamar, a partir do exemplo
de Gramsci, de proletária ou substantiva, existe uma intensa orga-
nização das multidões e o consenso é ativo, ou seja, é participação
ativa na formação do governo e na decisão dos rumos e regras da
coletividade, algo que se aproxima, observa Gramsci, da própria
idéia de autogoverno. Nesse sistema, a dimensão coletiva e universal
não aparece como abstrata e estranha aos indivíduos (programas
não são “genéricos e vagos”), ao contrário, o individuo empenha-
se ativamente na vida comunitária, apreendendo a universalidade
como parte mesma de seu ser. Esboça-se, portanto, a superação
efetiva do cidadão abstrato pelo indivíduo social e da oposição entre
particularidade e universalidade, bem como a superação da política
como esfera alienada, na medida em que ocorre a transformação
global das relações sociais e políticas.
Os primeiros pontos que podem ser extraídos do confronto entre
cidadania moderna e hegemonia são o contraste entre atomismo e
organização permanente, no qual está em jogo boa parte das poten-
cialidades do sufrágio universal, a contextualização da cidadania
no quadro global das relações de força inscritas na realidade social
e a conseqüente contraposição entre os consensos passivo e ativo.
Outro importante contraste que surge do confronto de cidadania
moderna e hegemonia é o que diz respeito o modo como a idéia de
universalidade se apresenta na cidadania e na hegemonia.
6. Hegemonia e universalidade:
a idéia de vontade coletiva
Foi mencionado acima, quando do confronto entre os diferentes

sistemas representativos, que na democracia proletária, ao contrário
da democracia burguesa formal, os programas deixam de ser gené-
Petardo – 79
ricos e vagos, sugerindo a superação da universalidade abstrata tal

como ela se apresenta na constituição da cidadania moderna. Para
esclarecer essa questão, é preciso aprofundar mais na exposição do
conceito de hegemonia de modo que as determinações possam ex-
plicar qual tipo de universalidade é expressa na hegemonia.
Tal questão nos remete diretamente a um conceito que ocupa um
lugar extremamente importante dentro da teoria política gramsciana.
É o conceito de catarse, definido nos termos do seguinte trecho:
Pode-se empregar a expressão “catarsis” para indicar a passagem

do momento puramente econômico (ou egoísta-passional) ao mo-
mento ético-político, isto é, a elaboração superior da estrutura em
superestrutura na consciência dos homens. Isto significa, também, a
passagem do “objetivo ao subjetivo” e da “necessidade à liberdade”.
A estrutura da força exterior que subjuga o homem, assimilando-
o e tornando-o passivo, transforma-se em meio de liberdade, em
instrumento para criar uma nova forma ético-política, em fonte de
novas iniciativas. A fixação do momento catártico torna-se assim,
creio, ponto de partida de toda filosofia da práxis; o processo catártico
coincide com a cadeia de sínteses que resultam do desenvolvimento
dialético (GRAMSCI, 1978, p. 53).
Fica então evidenciado, de imediato, que aquela superação

do atomismo só pode ter como pano de fundo a catarse, isto é, a
superação do momento egoísta-passional pelo ético-político. E se o
atomismo se revela tanto na forma do isolamento do indivíduo como
da permanência no momento do interesse puramente econômico, a
explicitação do consenso organizado não pode deixar de estar ligada
a uma vontade que se desenvolve no sentido do momento ético-po-
lítico. Haja vista a dimensão da autoconsciência não ter seu desen-
volvimento dissociado da dimensão organizativa. Na nota sobre a
Análise das situações: relações de força, Gramsci indica que a análise do
momento político das relações de força consiste na “avaliação do grau
de homogeneidade, de autoconsciência e de organização alcançado
pelos vários grupos sociais” (GRAMSCI, 2002, p. 41).
Na mesma nota acima mencionada, o autor distingue os mo-
mentos egoístico-passional, econômico-corporativo e ético-político,
e destaca que nesse último, a consciência do próprio interesse corpo-

rativo supera o corporativismo e o particularismo e, como vontade

política, pode encarnar também os interesses de outros grupos sociais.
Retomando a idéia de catarse, da elaboração superior da estrutura
em superestrutura, Gramsci escreve que aquele terceiro momento
é a fase mais estritamente política, que assinala a passagem nítida

da estrutura para a esfera das superestruturas, complexas; é a fase
em que as ideologias geradas anteriormente se transformam em
“partido”, entram em confrontação e lutam até que uma delas, ou
pelo menos uma única combinação delas, tenda a prevalecer, a se
impor, a se irradiar por toda a área social, determinando, além da
unicidade dos fins econômicos e políticos, também a unidade inte-
lectual e moral, pondo todas as questões em torno da quais ferve a
luta não no plano corporativo, mas num plano “universal”, criando,
assim, a hegemonia de um grupo social sobre uma série de grupos
subordinados (GRAMSCI, 2002, p. 41).
O que foi acima apontado sobre a indissociabilidade do de-

senvolvimento da consciência do da organização aparece nova-
mente no trecho citado quando ressalta-se que com a passagem
ao momento ético político, as ideologias de classe transformam-se
em partido político e se apresentam como vontade universal para
toda uma série de grupos subordinados. O partido político é, assim,
como aponta Carlos Nelson Coutinho, objetivação do “momento
catártico” (COUTINHO, 1999, p. 169) e sua função fundamental é a
de propiciar aos indivíduos da respectiva classe aquele momento:
“no partido político, os elementos de um grupo social econômico
superam este momento de seu desenvolvimento histórico [econô-
mico-corporativo] e se tornam agentes gerais, de caráter nacional
e internacional” (GRAMSCI, 1991, p. 15).
Ao realizar essa função, o partido político realiza a tarefa do
“moderno Príncipe”, ou seja, a superação do particularismo e do cor-
porativismo da classe operária, bem como a preparação e o desen-
volvimento de uma vontade coletiva nacional-popular mediante uma
profunda reforma intelectual e moral. Com a expressão vontade coletiva
nacional-popular, Gramsci quer expressar “um grau de consciência
capaz de permitir uma iniciativa política que englobe a totalidade dos
estratos sociais de uma nação, capaz de incidir sobre a universalidade
Petardo – 81
diferenciada do conjunto das relações sociais” (COUTINHO, 1999.

p. 169). Assim, em uma das notas sobre o “moderno Príncipe”, isto
é, ao partido político que pretende fundar um novo tipo de Estado,
Gramsci explicita a função de mediação e síntese que esse partido
deve cumprir na construção homogênea daquela vontade:
Embora todo partido seja a expressão de um grupo social, e de um

só grupo social, ocorre que, em determinadas condições, determi-
nados partidos representam um só grupo social na medida em que
exercem uma função de equilíbrio e de arbitragem entre os inte-
resses de seu próprio grupo e os outros grupos, fazendo com que o
desenvolvimento do grupo representado ocorra com o consenso e a
ajuda dos grupos aliados, se não mesmo dos grupos decididamente
adversários (GRAMSCI, 2002, p. 59).
A vontade coletiva nacional-popular, decisiva para a formação da

contra-hegemonia da classe operária e da constituição de um bloco
histórico das classes subalternas, é absolutamente distinta de uma
vontade geral abstrata, indiferente às particularidades concretas da
formação social, alheia à existência de divisões e frações em seu seio
e as relações de força existentes e em contínua formação. Sobre esse
ponto, Gramsci sublinha que
O fato da hegemonia pressupõe indubitavelmente que sejam levados em

conta os interesses e as tendências dos grupos sobre os quais a hegemo-
nia é exercida, que se forme um certo equilíbrio de compromisso, isto é,
que o grupo dirigente faça sacrifícios de ordem econômico-corporativa;
mas também é indubitável que tais sacrifícios e tal compromisso não
podem envolver o essencial, dado que, se a hegemonia é ético-política,
não pode deixar de ser também econômica, não pode deixar de ter seu
fundamento na função decisiva que o grupo dirigente exerce no núcleo
decisivo da atividade econômica (GRAMSCI, 2002, p. 48).
A hegemonia, portanto, exige o equilíbrio entre os interesses

das classes aliadas no seio do bloco histórico, o que pressupõe a
superação pela classe dirigente de todo elemento corporativista.
A hegemonia é, ao mesmo tempo, ético-política e econômica, quer
dizer, é hegemonia de classe. O equilíbrio de compromisso não pode

envolver o essencial e a aliança não é possível com todos os grupos

da sociedade, mas se define pelo antagonismo estrutural existente
no mundo moderno entre burguesia e proletariado.11
Da mesma forma que a hegemonia, o Estado - lugar de uma
hegemonia de classe - é concebido ao mesmo tempo como ético-po-
lítico e de classe, realizando seu aspecto classista na medida em que
dá resposta aos problemas dos grupos subordinados e aliados. Nas
palavras de Gramsci:
O Estado é certamente concebido como organismo próprio de um grupo,

destinado a criar as condições favoráveis à expansão máxima desse
grupo, mas este desenvolvimento e esta expansão são concebidos e
apresentados como a força motriz de uma expansão universal, de um
desenvolvimento de todas as energias “nacionais”, isto é, o grupo
dominante é coordenado concretamente com os interesses gerais dos
grupos subordinados e a vida estatal é concebida como contínua for-
mação e superação de equilíbrios instáveis (no âmbito da lei) entre os
interesses do grupo fundamental e os interesses dos grupos subordina-
dos, equilíbrios em que os interesses do grupo dominante prevalecem,
mas até um determinado ponto, ou seja, não até o estreito interesse
econômico-corporativo. (GRAMSCI, 2002, p. 41-42) (grifo nosso)
Voltando ao questionamento feito no início sobre o tipo de

universalidade que é próprio da hegemonia, pode-se condensar a
resposta recorrendo à afirmação gramsciana de que “o conceito de
hegemonia é aquele em que se reúnem as exigências de caráter na-
cional” (GRAMSCI, 2002 p. 315). É a peculiar universalidade levada
a cabo por uma classe particular que se faz classe nacional, intérprete
das exigências nacionais, classe dirigente na medida em que é capaz
de fornecer respostas a elas.
11 Numa de suas notas sobre o fenômeno do cesarismo moderno, Gramsci ressalta o fato da
impossibilidade de conciliação entre burguesia e proletariado: “No mundo moderno, os
fenômenos de cesarismo são completamente diferentes tanto daqueles do tipo progressista
César-Napoleão I, como também daqueles do tipo Napoleão III, embora se aproximem deste
último. No mundo moderno, o equilíbrio com perspectivas catastróficas não se verifica entre forças
que, em última instância, poderiam unificar-se, ainda que depois de um processo penoso e sangrento,
mas entre forças, cujo contraste é insolúvel historicamente e que, ao contrário, aprofunda-se com o
advento de formas cesaristas” (GRAMSCI, 2002. p. 79). (grifo nosso)
Petardo – 83
7. A crítica da política: fetichismo e alienação
Do que foi exposto em relação ao conceito de hegemonia e de

suas múltiplas inter-relações, já é possível vislumbrar uma crítica
radical da cidadania abstrata, bem como uma tomada de posição com
relação a sua superação na perspectiva do autogoverno dos produto-
res. O entendimento da perspectiva de Gramsci, no entanto, coloca
em jogo questões de fundo que não podem deixar de ser analisadas,
sobretudo no que diz respeito à idéia de crítica da política.
A citada passagem de Gramsci sobre a antropologia marxiana
afirmava que “a ciência política deve ser concebida em seu conteúdo
concreto (e também em sua formulação lógica) como um organismo
em desenvolvimento” (GRAMSCI, 2002, p. 56). A percepção da radi-
cal historicidade do ser social e, mais especificamente, da esfera da
política não se refere apenas, como aponta Carlos Nelson Coutinho, à
historicidade estrutural-imanente da esfera política, mas consiste em
que “é a própria esfera política (em sua acepção restrita) que, na opinião
de Gramsci, tem caráter histórico” (COUTINHO, 2000, p. 94).
Esse modo de aproximação é fundamental para que o trabalho de
teorização consiga dar conta tanto das potencialidades como dos limites
da cidadania no que diz respeito à luta dos subalternos pela emancipa-
ção. Nesse sentido, cabe destacarmos dois momentos do pensamento
político gramsciano que não podem deixar de ser mencionados.
O primeiro é a crítica do fetichismo em relação aos organismos
coletivos que está contida na nota §13 do caderno 15 dos seus Cadernos
do Cárcere. Gramsci entende como fetichismo o fato de os indivíduos
pensarem o organismo coletivo como uma entidade estranha a si
mesmo, com a degeneração do organismo em uma fantasmagoria,
um fetiche, apontando que esse modo de pensar é comum a toda
uma gama de organismos que vai da Igreja e do Estado aos partidos
e sindicatos. Essa relação fetichista leva inclusive os indivíduos a
conceber suas relações com o organismo coletivo nos termos de um
dualismo e mesmo de uma exterioridade, que se manifesta ora como
crítica do organismo, ora como admiração entusiástica e acrítica.
A relação fetichista, de acordo com Gramsci, combinada com
a concepção determinista e mecanicista da história, que predomina
na sociedade e está na base da passividade generalizada das massas,

leva os indivíduos a pensar no organismo como uma entidade fantas-

magórica que, a despeito de sua não atuação, segue realizando suas
funções, “que não pensa com nenhuma cabeça concreta, mas pensa
que não caminha com pernas humanas determinadas, mas mesmo
assim caminha” (GRAMSCI, 2002, p. 333).
A crítica da relação fetichista com os organismos políticos é
trabalhada por Gramsci nas notas em que analisa a relação entre
indivíduo e organismo coletivo a partir da distinção, várias vezes
mencionada nos Cadernos, entre centralismo orgânico e centralismo
democrático. Assim, Gramsci critica o primeiro, mostrando que nele
a identificação entre indivíduo e organismo é verbal e verbalista, bem
como baseada no pressuposto, apenas excepcionalmente verdadeiro,
de que os governantes representam os interesses dos governados e
têm o seu consentimento. Nesse caso, o indivíduo se identificaria
com o todo, que é representado pelos dirigentes. E já operando com
a distinção acima referida, Gramsci escreve:
Deve-se pensar que, como para a Igreja Católica, tal conceito [do centra-
lismo orgânico] não só é útil, mas necessário e indispensável: qualquer
forma de intervenção a partir de baixo desagregaria de fato a Igreja (é
o que se vê nas igrejas protestantes); mas, para outros organismos, é
questão vital não o consenso passivo e indireto, mas o consenso ativo e
direto, ou seja, a participação dos indivíduos, ainda que isso provoque
uma aparência de desagregação e tumulto. (GRAMSCI, 2002, p. 333)
Assim, aparece novamente a idéia de consenso ativo e de

participação exposta no contraste entre o papel do sufrágio na
democracia formal dos sistemas representativos e na democracia
substancial ou proletária. A contra-hegemonia operária exige parti-
cipação efetiva dos indivíduos. Aplica-se também uma observação
feita por Gramsci a respeito do fenômeno do arditismo: “na luta
política, não se pode macaquear os métodos de luta das classes
dominantes sem cair em emboscadas fáceis”.12
12 O arditismo foi um fenômeno ocorrido na Itália após a Primeira Guerra Mundial, quando
os veteranos dos grupos de assalto compostos por voluntários durante a guerra - os arditi
– passam a organizar-se em associações de arditi e ter uma atuação social e política de
caráter nacionalista. Contribuíram para o início do fenômeno do fascismo na Itália, sendo
que muitos arditi chegaram mesmo a compor os Fasci di Combattimento de Mussolini. �� Cf.
Petardo – 85
Em estreita relação com essa reflexão sobre o fetichismo em rela-

ção às organizações coletivas e sobre os métodos de luta próprios das
classes subalternas em sua luta pela conquista da hegemonia, estão
as importantes observações de Gramsci sobre a Estatolatria. Com esse
termo, Gramsci indicava uma determinada postura dos grupos sociais
em relação ao Estado que tendem a entender a sociedade política ou
o “governo dos funcionários” como todo o Estado, obscurecendo a
dimensão da sociedade civil.
Gramsci entende que a apreensão da dimensão ética do Estado
deve servir para impulsionar a organização autônoma da sociedade, isto
é, a construção de uma sociedade civil complexa e bem articulada:
A afirmação de que o Estado se identifica com os indivíduos (com os

indivíduos de um grupo social), como elemento de cultura ativa (isto
é, como movimento para criar uma nova civilização, um novo tipo
de homem e de cidadão), deve servir para determinar a vontade de
construir, no invólucro da sociedade política, uma complexa e bem
articulada sociedade civil, em que o indivíduo particular se governe
por si sem que, por isto, este seu autogoverno entre em conflito com a
sociedade política, tornando-se, ao contrário, sua normal continuação,
seu complemento orgânico (GRAMSCI, 2002, p. 279-280).
Propor a construção de uma sociedade civil complexa e bem

articulada significa adotar como perspectiva o progressivo fortale-
cimento dos elementos de consenso, com a correlata diminuição da
coerção. Nesse processo de superação progressiva do predomínio
do “governo dos funcionários”, a nova função do Estado é cultural
e ética: o Estado torna-se “educador”. Assim é que Gramsci prevê
que a atividade dos indivíduos e dos grupos sociais passa a ter
um caráter de vida estatal autônomo e espontâneo. A perspectiva
de Gramsci recoloca a tese marxiana da extinção do Estado, da
reabsorção da esfera política pela sociedade, emprestando-lhe um
novo conteúdo: os mecanismos da sociedade política são extintos
enquanto aqueles da sociedade civil se conservam enquanto por-
tadores materiais do autogoverno dos produtores.
GRAMSCI, 2002, p. 379-380.

8. Entre a pequena e a grande política:

uma disputa em torno da cidadania
De tudo o que foi exposto, fica claro que é possível articular, a

partir dos conceitos da teoria política de Antonio Gramsci, um modo
de aproximação da realidade da questão da cidadania. Assim, os con-
trastes entre atomismo e organização, consenso passivo e consenso
ativo, universalidade abstrata e universalidade concreta, a contex-
tualização da cidadania no quadro histórico das relações de forças
entre as classes sociais e o argumento marxiano sobre emancipação
política e emancipação humana podem ser concebidos como formi-
dáveis instrumentos na atividade de apropriação teórica da realidade
social e política da cidadania. Porém, falta algo para a afirmação de
uma perspectiva gramsciana.
Como mencionado no início do presente artigo, Gramsci assu-
miu com todo vigor a centralidade da vontade, em suas próprias
palavras, da “consciência operosa da necessidade histórica, como
protagonista de um drama histórico real e efetivo” (GRAMSCI, 2002,
p. 17). Há em Gramsci a plena assimilação de décima primeira da
Tese sobre Feuerbach de Marx: “os filósofos têm apenas interpretado o
mundo de maneiras diferentes, a questão é transformá-lo” (MARX;
ENGELS, 2004, p. 111).
Tendo em vista a orientação fundamental no sentido da práxis,
deve-se resgatar uma última distinção feita por Gramsci que se mostra
imprescindível para a análise da questão da cidadania: aquela entre
pequena e grande política. Nas palavras do pensador italiano:
A grande política compreende as questões ligadas à fundação de

novos Estados, à luta pela destruição, pela defesa, pela conservação
de determinadas estruturas orgânicas econômico-sociais. A pequena
política compreende questões parciais e cotidianas que se apresen-
tam no interior de uma estrutura já estabelecida em decorrência de
lutas pela predominância entre as diversas frações de uma mesma
classe política. Portanto, é grande política tentar excluir a grande
política do âmbito interno da vida estatal e reduzir tudo a pequena
política. (GRAMSCI, 2002, p. 22).
Petardo – 87
A grande questão no que diz respeito às potencialidades e li-

mites da cidadania com relação à luta das classes subalternas é se a
cidadania é um meio13 viável para operar profundas transformações
sociais, se é possível, por intermédio dela, fazer grande política. A in-
terrogação também poderia ser formulada da seguinte maneira: até
que ponto a participação política nos termos da cidadania é capaz
de fazer a grande política?
A fim de atendermos a esse questionamento, algumas premissas
metodológicas podem ser apontadas a partir da discussão feita no
referido artigo:
1. Da mesma forma que a esfera política, a cidadania deve ser
concebida em seu conteúdo concreto e em sua formulação teórica
como um organismo em desenvolvimento. Nada mais distante da
perspectiva dialética de Gramsci que as definições a-históricas e abs-
tratas de cidadania. Nesse sentido, as indicações sobre a mudança de
valor do sufrágio, conforme as relações de força nas quais se inserem,
dão uma pista da postura historicista a ser adotada;
2. Deve-se ter o cuidado de afastar a leitura da realidade daque-
la postura que Gramsci chamou de Estatolatria: jamais perdermos
de vista no enfrentamento das questões da política, e também da
cidadania, da dimensão da sociedade civil, bem como ter clareza
das relações existentes entre sociedade política e sociedade civil nas
formações sociais em questão. Nessa mesma linha, a atuação política
dos cidadãos não se resume na manifestação do voto. Os fenômenos
de associativismo, de organização e de formação de subjetividades
políticas coletivas que ocorrem no terreno da sociedade civil são
centrais dentro dessa perspectiva e o próprio sufrágio é qualificado
em função da atuação desses fatores;
3. A cidadania deve ser vista como integrante do processo
global de disputa entre os projetos de sociedade das classes sociais
fundamentais. Nesse quadro, as diferentes formas de integração
na hegemonia das classes em luta podem ser avaliadas com as
13 “O moderno Príncipe, desenvolvendo-se, subverte todo o sistema de relações intelectuais

e morais, uma vez que seu desenvolvimento significa, de fato, que todo ato é concebido
como útil ou prejudicial, como virtuoso ou criminoso, somente na medida em que tem
como ponto de referência o próprio moderno Príncipe e serve para aumentar o seu poder
ou opor-se a ele”. (GRAMSCI, 2002, p. 19)

categorias de consenso passivo e de consenso ativo, bem como as

distinções entre os momentos particularista, corporativista e ético-
político da consciência de classe;
4. A própria noção de cidadania se aproxima daquela do ser hu-
mano como sujeito histórico, isso é, criador de sua própria história.
É nessa chave que se deve entender a importância da distinção entre
pequena e grande política. Por outro lado, mesmo tendo em vista que
a atividade política pode acontecer como atividade desalienadora,
não se deve perder de vista as limitações inerentes à esfera política,
nem confundir emancipação política com emancipação humana.
Tendo em vista essas premissas, outra importante questão que
se coloca é a interpretação das disputas políticas e ideológicas sobre
a extensão e os contornos da cidadania. Retomando a reflexão de
Gramsci sobre pequena e grande política, seria possível adotar a
hipótese de que aquelas disputas são, na verdade, uma das formas
assumidas pela luta entre a hegemonia burguesa e a contra-he-
gemonia operária em torno da conservação ou da superação das
estruturas sociais e políticas existentes. Nessa chave, as teorias
liberais, que propõem a minimização da cidadania, com a retirada
de seu potencial transformador e seu confinamento na manifestação
do voto, poderiam ser interpretadas como ideologias orgânicas: a
cidadania mínima e a democracia formal como superestruturas ne-
cessárias ao capitalismo e que visam restringir a influência política
das classes subalternas à pequena política.
9. Considerações finais
Longe da pretensão de um juízo definitivo e acabado sobre o

objeto de estudo, essas linhas devem ser entendidas como juízos
provisórios, resultados de um estudo que se encontra ainda em
seu início e que deverá se prolongar indefinidamente. E, mesmo
admitindo que todo parto é doloroso, a obra de Gramsci se afigura
como caso particular. O contato com uma obra fragmentária como
os seus Cadernos do Cárcere demanda um aprendizado e um desen-
volvimento da capacidade de síntese do pesquisador, que de nota
em nota, fragmento em fragmento, esforça-se por reconstruir a
totalidade de sua concepção de mundo.
Petardo – 89
Essa reconstrução é de um valor e uma importância ainda mais

crucial quando o que está em jogo é a compreensão de um tema como
o da cidadania que, certamente, não figura entre as temáticas centrais
de seu pensamento. E é digno de nota o fato da não centralidade da
temática da cidadania e dos direitos em Gramsci, o que constitui mais
que mera casualidade, mas tem um significado importante: Gramsci
em nenhum momento abandona a leitura da realidade baseada na
divisão da sociedade em classes e na relação entre as classes.
A exposição empreendida na referida pesquisa procurou
mostrar que o pensamento de Gramsci oferece elementos para
uma aproximação crítica e realista (não apologética) da temática
da cidadania, do ponto de vista das classes subalternas. Por outro
lado, a resposta à grande parte dos problemas colocados não pode
ser atingida por uma análise conceitual. A teoria não pode resolver,
senão de maneira ilusória e fictícia, os problemas e contradições da
realidade. É necessário construir uma leitura mais concreta da rea-
lidade, e assim contribuir de modo mais consistente para o projeto
de sua transformação prática.
Cabe mencionar, por fim, que o tom de polêmica eventualmen-
te presente no texto não deve ser confundido com uma atitude de
prepotência, sendo mais um resultado da temática e do objeto de
estudo, que comporta notável diversidade de pontos de vista, todos
apaixonadamente defendidos.
BORÓN, Atílio. Filosofia política marxista. São Paulo: Cortez, 2003. 240 p.
COUTINHO, Carlos Nelson. Contra a corrente: estudos sobre
democracia e socialismo. São Paulo: Cortez, 2000. 176 p.
__________. Gramsci: um estudo sobre seu pensamento político. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1999. 320 p.
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ensaios. São Paulo: Cortez, 1996. 160 p.
GRAMSCI, Antonio. Cadernos do Cárcere vol. 3: Maquiavel,
notas sobre o Estado e a política. 2ª ed. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 2002. 428 p.

__________. Concepção dialética da história. Rio de Janeiro:

Civilização Brasileira,1978. 342
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__________. Cuadernos de la cárcel. Edición crítica del Instituto
Gramsci a cargo de Valentino Gerratana v. 4 México D. F.: Ediciones
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__________. Os intelectuais e a organização da cultura. 8ª ed. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1991. 244 p.
LIGUORI, Guido. O pensamento de Gramsci na época da
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LUKÁCS, Georg. As bases ontológicas do pensamento e da atividade
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MARX, Karl. A questão judaica. In: __________. Manuscritos econômicos-
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introdução. In: __________. Manuscritos econômicos-filosóficos. São
Paulo: Martin Claret, 2003b. Cap. 2, p.45-59.
__________. O Capital v.1. São Paulo: Abril Cultural, 1983. ��
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MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alemã, 1º capítulo:
seguido das Teses sobre Feuerbach. São Paulo: Centauro, 2004. 120 p.
__________. Obras Escolhidas vol. 1. São Paulo: Alfa-omega, 1987. 381 p.
Petardo – 91
Sociedade, Liberdade e Cidadania:
Maslow e perspectivas
Guilherme Demaria
Resumo: O presente artigo, ao analisar temas como sociedade, liberdade,

cidadania, procura nessa articulação encontrar alguma relação entre a
liberdade e o exercício da cidadania na sociedade. Para isso, abordam-se
temas como a motivação do indivíduo, seus opressores, questões referen-
tes ao seu poder, bem como comparações entre liberdade e igualdade, e
a importância da liberdade para a organização política. Adotando como
referencial Abraham Maslow, desdobram-se seus pensamentos com outros
teóricos, como Bobbio a fim de certificar-se até que ponto o homem é capaz
de alterar a realidade de sua sociedade.
Palavras-chave: Liberdade, Cidadania, Sociedade, Maslow.
Introdução
L endas como Robinson Crusoé e outros personagens que remon-

tam um mitológico tempo ou situação em que o homem não se
relaciona com outros e lida diretamente com a natureza trazem uma
lição de limitada utilidade. O homem, ao nascer, ingressa diretamente
em uma célula social, como a família. Logo, essas lendas esquecem
que o homem nasce dentro de relações interpessoais que são desen-
Acadêmico do Curso de Graduação de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina

e bolsista do Programa de Educação Tutorial – PET Direito – na mesma instituição.
volvidas imediatamente a partir do seu nascimento, ao contrário do

mito, que o coloca como um ser solitário, sem contato com outro.
A família, por sua vez, enquanto microssociedade, manifesta
várias dimensões do homem: em geral, a criança é dependente nas
primeiras fases de sua vida. Não cabe discutir aqui o mérito das
variedades de famílias existentes. Essa família da qual a criança é
dependente também depende de outras coisas, como relações co-
merciais e características ambientais. Possivelmente até mesmo de
outra família, relações morais. Essas relações quando traçadas dão
forma à multidão que compõe o tecido social.
A vida em sociedade exige o desenvolvimento de regras. Além
do costume, da moral, os acordos manifestam de que forma as pes-
soas e as famílias irão se relacionar. E esses são formas de direito por
excelência. A sociedade que se desenvolve abre diversos espaços:
jurídicos, políticos, econômicos, dentre outros. Como determinar
quais os indivíduos que podem escolher a direção que esses espaços
irão se desenvolver e quais são capazes de buscar a sua felicidade
dentro da sociedade são questões relevantes. Podem ser todos ou
apenas alguns. A história demonstra como tais questões são capazes
de incitar fervorosos conflitos. Neste artigo entende-se que estes
indivíduos capazes de escolher a direção em que os espaços irão
ser desenvolvidos são os indivíduos livres, e ainda propõe tentar
caracterizar essa liberdade como liberdade política.
Primeiramente, é preciso entender que há diversos entendimen-
tos do que é a sociedade e do que é a cidadania, além de variadas
doutrinas sobre a natureza humana. No entanto, este artigo tem
como premissa a busca pela liberdade e de que forma essa influen-
cia na vida do sujeito em sociedade. Ou mais precisamente, em que
constitui a liberdade que permite o indivíduo alterar as variadas
normas que permeiam sua vida.
Várias são as possibilidades ou ao menos tentativas de caracte-
rizar a sociedade em que estamos inseridos. Têm-se vários critérios
para determinar uma sociedade: critérios formais, por exemplo,
aqueles que acabam por definir pessoas jurídicas; os relativos ao
Estado-Nação, critério que nos permite falar sobre a sociedade bra-
sileira, entretanto, para autores como Santos (2004), a sociedade não
passa da soma de indivíduos. O entendimento adotado aqui é que

Guilherme Demaria
sociedade é a reunião dos sócios. Parece redundante, no entanto, ve-

jamos porque não é: ao falar-se a palavra ‘sócios’ não estamos falando
sobre indivíduos somente, mas sobre aqueles que travam uma relação
entre si. Dentre as relações por eles travadas há uma bem específica.
Todos se uniram a fim de realizar um objetivo. Logo, não se fala de
um agrupamento ainda atomizado, mas sim de uma determinada
organização de conexões, relações, que visam realizar um fim.
Um grupo necessita de regras de convivência, as quais aumen-
tam a coesão da sociedade. São as convenções sociais que permitem
o desenvolvimento das relações interpessoais e, assim, o melhor
cumprimento dos objetivos daquela sociedade. Em muito, as ações
pessoais dependem de uma confiança do cumprimento dessas re-
gras. Nem sempre se pensa na confiança, mas ela está lá, em maior
ou menor grau, nas compras, na família, no trabalho. O exemplo
clássico é o do homem que envia uma carta, diversas pessoas estão
envolvidas nesse processo e muitas coisas podem acontecer. En-
tretanto, com naturalidade, temos uma falsa certeza de que a carta
chegará. De certa forma, pode ser resumido no respeito à palavra
dada ou ao acordo. E isso pode ser considerado por alguns o pilar
do direito. O pacta sunt servanda.
Deste modo, está caracterizado então o entendimento utilizado
para sociedade. Restam, ainda, outros dois conceitos importantes
a serem desenvolvidos posteriormente no artigo. Um deles é o de
cidadania. Para este trabalho, entende-se como cidadania a capaci-
dade de intervir nas instituições sociais de acordo os interesses do
agente. Quanto maior o poder do agente, maior ou melhor será a sua
cidadania. Percebe-se que tal sentido é diferente do sentido formal de
cidadania, aquela, por exemplo, que confere a cidadania brasileira.
O último conceito é o da hierarquia de necessidades. Esse defi-
nirá as motivações do indivíduo no exercício de sua cidadania e da
garantia de sua liberdade. Embora seja uma questão controversa,
pode-se assumir que cada pessoa é motivada pela busca de sua
felicidade, o que geram necessidades que precisam ser supridas. A
expressão mais precisa seria o uso do termo auto-realização.
O trabalho mais conhecido de Maslow versa sobre a hierar-
quia de necessidades e o conceito de auto-realização como força
motivadora do homem, algo que está dentro das pessoas e que as
Petardo – 95
leva a realizar uma determinada tarefa. Essa teoria pode ser visu-
alizada na forma de uma pirâmide, separada em estamentos, quais
sejam: necessidades fisiológicas, de segurança, sociais, de estima
e de auto-realização, os quais estão respectivamente classificados
da base da pirâmide para o topo.
Então, superficialmente introduzidas a questão do indivíduo,
a cidadania, e a sociedade, percebe-se a necessidade do pressuposto
‘liberdade’. A constituição dessa e seus efeitos na motivação do indi-
víduo, nos seus interesses e de que forma isso irá afetar sua partici-
pação ativa da sociedade, ou seja, na sua cidadania. Não se pretende
desenvolver uma fórmula-chave para tal entendimento, mas apenas
uma versão que sua compreensão pode adotar. Utilizar-se-á o pen-
samento de Abraham Maslow para a análise da liberdade humana,
a partir do qual será possível analisar uma nova interpretação desse
valor. Seja de forma natural ou positiva.
1. Liberdade e auto-realização
Liberdade é um conceito demasiadamente vago, ainda mais

quando se relembra das mais diversas doutrinas que trabalham tal
tema. Nunca então um conceito reducionista poderia abarcar toda a
subjetividade de seus significados. Nesse contexto, procura-se como
parâmetro para a liberdade o teórico Abraham Maslow (2001). Ele
nasceu no Brooklyn, New York, no dia primeiro de abril de 1908.
Maslow foi um psicólogo e criou a teoria da hierarquia das necessi-
dades com a finalidade de compreender o ser humano dentro de uma
organização. Para desenvolver tal teoria entendeu que era impor-
tante compreender a motivação do comportamento do ser humano.
Maslow consolidou o conceito de hierarquia de necessidades, o qual
fundamenta o desenvolvimento da escola humanista de administra-
ção e permite adentrar as causas que levam pessoas a trabalhar em
uma empresa e contribuir com parte de sua vida a ela.
O conceito de hierarquia das necessidades, incutido dentro de
sua teoria da personalidade, mostra uma série de necessidades que
correspondem a todo indivíduo e que se encontrariam estruturadas
em forma de pirâmide. Na parte mais baixa, estariam as necessida-
des prioritárias e na parte superior, as de menor prioridade. Desta

Guilherme Demaria
forma, quando o indivíduo satisfaz suas necessidades dentro de um

determinado estamento, ele se torna apático até que reencontre, nas
necessidades do seguinte estamento, suas próximas metas de satisfa-
ção. Algumas críticas são feitas a essa teoria, como a presunção de que
o ser humano deseja sempre mais e mais, infinitamente. No entanto, a
teoria, embora imperfeita, ainda parece ser a que melhor compreende
os interesses humanos dentro de uma sociedade. Por fim, o ponto ideal
da pirâmide é a auto-realização do indivíduo, algo raro.
A necessidade mais básica seria a fisiológica. Constituída das
prioridades do indivíduo que estão vinculadas à sua sobrevivência.
Saciar a fome, a sede, a manutenção de uma temperatura adequada
para o corpo, dentre outras coisas, como curar-se de doenças.
A próxima seria a necessidade de segurança. Após a satisfação das
necessidades atreladas à sobrevivência, fazem-se necessárias a criação
e a manutenção de um ambiente de ordem e segurança daquele estado
de satisfação. Incluem-se aí as necessidades de estabilidade, ordem,
proteção, dentre outras. São necessidades relacionadas com o temor
dos sujeitos em perder o controle de suas vidas e estão intimamente
ligadas ao medo do desconhecido.
No terceiro patamar, estariam as necessidade sociais relacionadas
ao preenchimento do lado afetivo do ser humano e de sua interação
social. Inclui-se aqui a necessidade de comunicar-se com outras
pessoas, além de estabelecer laços de amizades, manifestar e receber
afeto, pertencer a um grupo e sentir-se aceito nele, são exemplos
outros ligados às necessidades humanas.
Em seguida, estão as necessidades relacionadas com a estima. Ne-
cessidades de reconhecimento. Incluem-se então todas as necessidades
de sentir-se apreciado, prestigiado, receber um destaque dentro do seu
grupo social e além dessas estão o respeito próprio e a auto-estima.
Por fim, há a necessidade de auto-realização que resume-se no
ideal do indivíduo concretizado. A busca do ser humano em realizar
uma obra própria e desenvolver seus talentos são necessidades liga-
das à auto-superação e à idéia de realização do indivíduo.
Ao comparar a teoria de Maslow ao pensamento de Aristóte-
les, similaridades interessantes aparecem. Embora, possivelmente,
Aristóteles teria substituído as necessidades sociais por necessidades
Petardo – 97
políticas, ambos falam da necessidade do ser humano de participar,

pertencer. Para Aristóteles o homem só se realizaria dentro da polis,
local onde ele buscaria sua felicidade. Já pertenciam àquela realidade
disputas por espaços políticos que permitiam ao homem margem
para lutar contra as rédeas de seu destino e não somente isso, encon-
tra-se também o apreço humano pela estima. Homens, respeitados e
reconhecidos por seus méritos. O pensamento de Maslow e de Aristó-
teles, em muitas aspectos, se sobrepõe em sentido, embora, às vezes,
não em palavras. O pressuposto de Aristóteles era que os cidadãos
não eram escravos e tinham capacidade de se manter para assim
envolverem-se nas decisões da polis. Manter-se significaria suprir
os dois primeiros níveis da hierarquia de Maslow. O envolvimento
político tem muito da necessidade de pertencer do próximo e, a partir
disso, temos os méritos desse envolvimento que se desdobram nas
necessidades do quarto e quinto estamento. No entendimento de
Ferraz Jr. (2003), o sentido da liberdade em Aristóteles residiria na
possibilidade do homem pautar-se pelas suas virtudes em direção
àquilo que considera um bem pessoal. Com a diferença que, para
Aristóteles, a liberdade não tem como conseqüência necessária a
imputabilidade ou a responsabilidade.
2. Liberdades
Cabe adentrar no tema da liberdade destacando algumas das

diversas espécies classificadas por autores. Afinal, a liberdade ganha
significados interessantes em razão do seu adjetivo, e tal estudo per-
mite uma: a percepção de relações, como a analogia existente entre
a liberdade de agir e a liberdade negativa quando comparadas à
liberdade de querer e a liberdade positiva.
2.1 Liberdade negativa
Bobbio define a liberdade negativa como a ausência de impe-

dimento ou constrangimento. Respectivamente, a possibilidade de
fazer ou de não fazer. Vale dizer que a esfera da liberdade real e
a esfera de liberdade legal não coincidem, possuem, no máximo,
alguma intersecção. Bobbio destaca a acepção de liberdade de

Guilherme Demaria
Montesquieu como o direito de fazer tudo o que as leis permitem.

Infelizmente, há um erro grave nesse entendimento, pois liberdade
não é meramente um direito, e sim um estado de fato em que o ser
humano pode estar. Enquanto o direito de liberdade é o direito de
fazer tudo o que as leis permitem, Liberdade é também a superação
das necessidades. A ausência de submissão a outras pessoas, ao
meio, a si mesmo. O direito à liberdade não compreende tudo isso, se
compreendesse, seria no mínimo ineficaz. Ao adotar o entendimento
de Bobbio (1997): liberdade negativa é a ausência de impedimento
e constrangimento. E que se relaciona às normas apenas na medida
em que essas adicionam ou subtraem impedimentos e constrangi-
mentos na ação ou querer do sujeito.
2.2 Liberdade positiva
Forma de liberdade chamada de autodeterminação ou de

autonomia. A Autodeterminação, de acordo com Bobbio (1997),
é não depender dos outros para tomar as suas próprias decisões.
Para Rousseau (2003), liberdade no estado civil seria não obedecer
ao outro e sim apenas a si mesmo. Nota-se que, para Maslow, a
autodeterminação é parte constituinte da auto-realização, topo da
pirâmide e a forma mais alta de liberdade. No entanto, Rousseau
estava falando em termos de lei, no sentido de que, é livre o homem
que obedece apenas as leis feitas por si mesmo. E enfatiza que o en-
tendimento de liberdade aqui é mais abrangente que o mero direito
de liberdade, comumente positivado.
2.3 Liberdade individual e liberdade coletiva
As liberdades civis são, geralmente, negativas, direcionadas ao

individuo singular, decorrentes de lutas pela defesa do indivíduo
(Bobbio, 1995). A liberdade coletiva, por outro lado, geralmente, está
envolvida em um discurso político, o qual atribui a liberdade positiva
a uma autodeterminação da vontade coletiva. Um erro existe aqui, há
apenas uma vontade individual que se mantém mesmo ao constituir
uma sociedade. A sociedade, como ente, é apenas uma espécie de
procuradora da vontade dos sócios.
Petardo – 99
A mais clara crítica sobre liberdade individual é a falsa noção

de que a sociedade é a soma de indivíduos, da qual se discorda no
presente texto. O segundo entendimento, no entanto, pensa não
na liberdade do indivíduo, mas na liberdade do todo. O primeiro
estaria focado em aspirações e interesses particulares, e o segundo
em aspirações e interesses do todo. A crítica que se levanta em
desfavor da segunda é devido ao fato de que, ao realizarmos a
“pseudovontade” do todo, a abstraímos dos interesses pessoais.
Assim, a vontade do todo pode ser a vontade de nenhum. E, ao
não se preocupar com esses, também se estará esvaziando muito do
sentido de se formar uma sociedade. Especialmente por, atualmente,
viver-se no que podemos apenas chamar de pseudo-sociedade, pois
fingimos fazer parte de um contrato social.
2.4 Liberdade de agir
A liberdade de ir, vir e permanecer não possui nenhum signifi-

cado se não encontra equivalência com o poder ir e vir. Um paciente
vegetativo pode ter o direito à liberdade de locomoção, mas não
pode exercê-lo sem alguma ajuda externa, como a da cadeira de
rodas. Logo, não é livre para escolher caminhar ou não. Não tendo
a faculdade de ir, ele simplesmente não vai. A liberdade de agir é
a caracterização do cumprimento da ação. Isso indica se a ação que
está sendo executada acontece ou não, posto que não se preocupa em
saber se o indivíduo que a executa a faz voluntariamente ou não.
2.5 Liberdade de querer
A ausência de determinação se confunde com indeterminação,

mas não significa que o sujeito é indeterminado, mas sim que não se
submete a uma determinação externa, como uma razão divina, uma
autoridade superior, etc. Apressa-se aqui a adicionar nesse entendi-
mento também à superação dos desejos do sujeito. Pois, os desejos
são impulsos que confundem o indivíduo, enquanto o querer é uma
vontade que ele, após avaliação, mantém espontaneamente.
Os Deterministas negam a liberdade de querer, importando
apenas aquela de agir - libertas a coactione - e os indeterministas

Guilherme Demaria
assumem a liberdade de querer como algo distinto da liberdade de

agir, liberdade que consiste, primeiramente, em autodeterminação
- libertas a necessitate.
Já defenderia Bobbio (1997) que, não é contraditório dizer que
gozo da liberdade religiosa mesmo que não tenha escolhido livre-
mente a religião professada. Isso é o que enfatiza a propriedade
da escolha deste artigo ao separar a liberdade em dois elementos
básicos: poder e clareza (livre-vontade). É preciso não somente ter
o poder de fazê-lo, mas querer fazê-lo para podermos considerar
alguém livre. Poder e não querer é apenas um fragmento de li-
berdade. Assim como querer e não poder, o exemplo mais claro.
Poder-se-iam pensar em termos econômicos: aqueles que querem
um sistema econômico diferente não são livres para fazê-lo, pois
vivem em um sistema econômico determinado por um Estado. Isso,
claro, é apenas um exemplo hipotético.
3. Classificando os opressores
Para definir o homem livre, a busca mais fácil parece, inicialmente,

procurar o homem oprimido. No entanto, em pouco tempo de reflexão,
viu-se como na verdade isso não pode ser determinado, mas no míni-
mo comparado. Existem sujeitos mais livres que outros. Sujeitos mais
opressores que outros. Porém todos, ao mesmo tempo, opressores e
oprimidos. Separaram-se então algumas classificações-chave de opres-
sores para análise. Na idéia de que, após certo quantum de liberdade,
um homem possa ser considerado convencionalmente livre.
Ferraz Jr. (2003) ressaltaria que, ao tentarmos definir a liberdade
de um homem, podemos apenas fazê-lo quando o comparamos a
outro, dentro de uma determinada perspectiva. Ou seja, precisamos
de um critério de valores e de dois sujeitos ou grupos de sujeitos.
Uma visão esclarecedora, mas que se torna um pouco difícil quando
lidamos com a opressão do sujeito sobre si mesmo. Ainda assim,
percebe-se que seu método é passível de utilização. Ao serem com-
parados os sujeitos 1 e 2, pode-se analisar quem é mais livre das
barreiras involuntárias impostas a si mesmo. Por essa razão e critério,
dividiram-se as opressões em grupos, baseados na forma com que
elas incidem sobre o indivíduo.
Petardo – 101
3.1 O meio
Esquecido por alguns autores, o meio ambiente também é um

opressor do homem. Ele influencia muito o sujeito e as suas rela-
ções, portanto, a sociedade. Não se devem incluir somente questões
como o frio, mas também as necessidades fisiológicas e naturais do
homem. As necessidades de beber, de comer, dentre outras, são
exemplos disso. Em suma, a primeira e básica necessidade é a de
sobreviver. Talvez fique abstrato falar sobre a necessidade alimen-
tar como opressão do meio quando podemos atravessar a rua e ir
ao mercado mais próximo. No entanto, isso só comprova como se
superou tal obstáculo e o quanto se toma isso por dado. Na verda-
de, isso constitui-se em uma vitória. Pode-se considerar aqueles da
situação anterior, com fácil satisfação das necessidades básicas muito
livres quando comparados com aqueles que ainda precisam caçar
o próprio alimento dia após dia, sem a certeza de que saciarão sua
fome. O mesmo vale para o frio e assim por diante.
O meio impõe-se como fator limitante de várias formas, poden-
do-se pensar ainda no homem remoto que ainda não havia dominado
a arte da navegação e por isso tinha seus horizontes limitados. Assim
ocorre em relação ao ar e às facilidades que o transporte aéreo nos
proporciona. Uma liberdade influencia muito na conquista de outras.
Livres para irmos mais longe, significa livres para conhecermos mais,
e o conhecimento é uma das vestes da liberdade.
Outra forma muito mais abstrata de opressão são as leis físicas
que regem os movimentos. Não caberia aqui supor como seria um
mundo sem elas ou um mundo com outras leis naturais. O que vale
refletir é o fato que, indubitavelmente, o homem está submetido a
esses fatores e que muitas vezes eles agem como obstáculos. A busca
do homem pela conquista do espaço mostra a delicadeza de lidar com
essas leis. O homem sempre será prisioneiro de seu meio quando os
fatores físicos vencem suas ambições ou ocupam seus pensamentos,
impedindo-o de pensar ou agir diferente.
3.2 O homem
A opressão de um homem por outro é deveras complexa e

acontece porque existem inúmeras formas de manifestação quanto

Guilherme Demaria
à submissão. Nem toda opressão aqui é artificial, como aquela que

acontece repetidamente nas relações de trabalho. O homem pode ser
submetido pela força, assim ocorre uma opressão material, todavia
não natural. Apesar de a moral ser algo abstrato não se inclui aqui,
contudo a pregação religiosa que um homem faz objetivando que o
outro sinta-se culpado está. São opressões do homem sobre o homem.
São a escravidão, o preconceito e deveras outras formas de opressão
presentes nas relações interpessoais; da sociedade com o homem.
Contudo, não se pode cair no erro de falar a respeito de um ente
abstrato para com o homem. Não se fala aqui da opressão de Deus
ou do Estado sobre o homem. O que se pode falar é da manifestação
desses sobre o homem. Deus e Estado não passam, nesse caso, de legiti-
madores de uma opressão que um homem faz sobre o outro. Opressão,
de fato, é o pastor que extorque seus fiéis e o policial que bate antes
de perguntar. Repetindo, a ação do homem sobre o homem.
3.3 O sujeito
Ironicamente, o homem é, possivelmente, o maior dos opresso-

res. Nele está a chave para a superação dos outros dois. O próprio
sujeito pode ser seu maior carrasco. A inteligência permite a rebeldia,
a organização, bem como racionalizar. O sujeito é aquele que permite
a si mesmo sentir. O mesmo também pode tornar-se escravo dos
próprios desejos. Aqui, os inimigos são a ignorância, a descrença,
desmotivação, vícios, dentre outros. Há, então, uma compreensão
específica: a noção de que o homem deve se libertar, posto que é ca-
paz de fazê-lo. Portanto, se ele continua preso por vontade própria,
ninguém é mais responsável que ele mesmo. É cativo de si o homem
que se submete aos seus medos e às suas construções.
Esse cativeiro impede que o sujeito acredite que pode ser livre, ou
que já possui certa liberdade. Impede seu crescimento mesmo quando
possivelmente não há outro opressor além de si mesmo. Continuando,
o sujeito pode se oprimir das mais diversas formas. Muitas vezes, a
educação que esse sujeito recebeu faz dele alguém rígido consigo mes-
mo, bem como incapaz de atingir a felicidade. Com o passar dos anos,
o sujeito passa a reproduzir essa educação, muitas vezes, sem saber
que a opressão não é mais externa, como da moral, mas sim interna.
Petardo – 103
4. Liberdade e potência
Na classificação dos opressores, ainda que não de forma clara, já

se fala sobre o poder de um sobre o outro. Ainda mais obscuro está o
fato que, em muito, o opressor é aquele que dá forças para o sujeito
superá-lo. O meio, como explicado no item 3.1, pode ser opressor, mas
sem dúvida é o meio que permite a sobrevivência do sujeito. Trata-se
de uma relação entre opressor e oprimido de controle e dominação,
os quais são formas de poder. Por isso, parece conveniente tratarmos
agora da relação entre a liberdade e o poder.
O poder existe em uma relação de forma difusa. A quantida-
de de poder depende tanto do pólo ativo quanto do pólo passivo,
é uma espécie de credor e devedor. O poder reside em todas as
instâncias. Todas. A relação análoga à questão ‘credor-devedor’
torna-se mais clara quando pensamos que o alcance do poder so-
bre os outros é limitado pelo poder dos outros. Um soberano não
pode ordenar que um vassalo voe; isso seria impossível. Logo, o
poder do soberano encontra seu limite no vassalo. Assim como um
devedor que nada possui para quitar sua dívida deixaria o credor
impossibilitado de obter seu crédito. Subornar, por exemplo, é algo
que dizemos costumeiramente que não se pode. No entanto, é claro
que é possível, se não fosse assim, nem seria proibido. Há, pois, o
poder no sentido de permissão e o poder no sentido de capacidade.
O primeiro está ligado à ficção da autorização, enquanto o segundo
está ligado à possibilidade real.
Ainda falando de poder, é preciso ter em mente que não somos
livres para fazer aquilo que não podemos; não somos livres para fazer
aquilo que não estamos preparados; e não somos livres para fazer
aquilo que desconhecemos. Respectivamente, atributo, habilidade e
conhecimento, são as hipóteses: do paraplégico, das habilidades que
exigem experiência e da informação.
4.1 Do Conhecimento
Impedido de ser mais livre está aquele que desconhece que

pode ser mais livre. A clareza de raciocínio é um dos referenciais
da liberdade. Saber o que se quer. Conhecer as escolhas possíveis.

Guilherme Demaria
Aquele que não sabe o que quer direito, não pode escolher direito,
não pode então agir direito, logo, dificilmente irá sentir-se livre
e realizado. Aqui entra muito da noção de responsabilidade. A
partir do momento que alguém se entende como cúmplice, sujei-
to condescendente da própria opressão, da própria situação, ou
seja, como co-responsável, é que tem-se a clareza de que parte da
mudança provém de si mesmo.
4.2 Material
O poder material é aquele manifesto no mundo material, um

outro pólo da opressão humana e ele existe de alguma forma. O fato
de alguém ser fisicamente mais forte que você pode ser entendido
como um poder material que um possui sobre outro. O mesmo se
repete para a questão trabalhista em que a relação ‘dinheiro-tempo’
seria uma variável a mais e de fato que permite qualificar a opressão.
Há também os impedimentos legais, fatores biológicos ou de saúde
e escravidão. O poder material é difícil de se classificar e de se traçar
onde está a separação entre esse e a linha do ilusório. Um critério
satisfatório é a questão da manifestação. Se o poder está em todas
as instâncias, fica difícil classificarmos situações como a do poder
existente na relação sexual entre sujeitos.
4.3 Ilusório
O poder ilusório é aquele em que uma idéia retira a liberdade

de uma pessoa. Incluem-se aqui idéias como moral, religião, entre
outras. Parte-se do pressuposto de que essas coisas são inventadas e
passadas para o sujeito como naturais, imanentes e preexistentes, as
quais impedem qualquer possibilidade de escolha. Não serão discuti-
dos o mérito da validade, a veracidade da religião, nem a importância
da coesão social que a moral traz consigo. A discussão dar-se-á em
como enfatizar, separadamente das questões anteriores, concepções
que submetem o indivíduo a obedecer uma ordem que, de fato, não
teria nenhum poder sobre ele. O objetivo do poder ilusório é quebrar
a vontade do indivíduo, fazendo-o submeter-se voluntariamente a
uma opressão, ou ainda que submetido involuntariamente, torná-lo
incapaz de se emancipar ou culpado demais para fazê-lo.
Petardo – 105
4.4 Econômico
Claramente, o poder econômico traz consigo algumas repercus-

sões entendidas como aumento da liberdade. Em um mundo em que
o poder aquisitivo traduz-se como uma possibilidade de realização
de sonhos e de satisfação de interesses, essa forma de poder e seus
conflitos fazem notícia diariamente. O poder econômico é interessante
porque, apesar de ele se iniciar em uma idéia de troca, o passar do
tempo transforma-o em controle. Isso acontece porque as pessoas
precisam satisfazer necessidades, já apresentadas, e o dinheiro é a
ferramenta capaz disso. Desse modo, o poder econômico é capaz de
transfigurar-se em uma opressão trabalhista. Em um poder ilusório
por intermédio da compra e do controle de uma mídia forte. Ou até
mesmo na capacidade de financiar seu próprio exército particular.
Mais adiante, no tópico da reprodução da liberdade serão desenvol-
vidas mais adequadamente as peculiaridades desse poder.
5. Liberdade e igualdade
A história ensina que a geração passada influencia a liberdade

da geração futura, a qual só existe no passado enquanto, a geração
futura do presente não existe. Não se pode dizer que temos uma res-
ponsabilidade natural com eles. No máximo, uma responsabilidade
positivada no ordenamento jurídico, pois não se pode forçar os outros
a se sentirem responsáveis, sem cometer uma injustiça. No entan-
to, a geração presente existe e sofre as conseqüências das escolhas
passadas. Sendo o ser humano livre para construir algo melhor, é
responsável por essa realização. E não o é em relação a uma geração
inexistente, mas sim em relação a sua própria. Sim, se é possível, é
nossa responsabilidade mudar a própria vida. E torná-la, hoje, melhor
é sem dúvidas, deixar um futuro melhor para aqueles que virão.
Elucida Bobbio (1995) que uma política igualitária caracteriza-se
pela tendência a remover obstáculos que tornam homens e mulheres
desiguais. Além disso, há o trabalho em remover as desigualdades
entre os próprios homens. Thomas More (1960), em sua obra, colo-
cará Rafael Hitlodeu como porta voz de sua sociedade de aspiração
igualitária, concluindo que essa, então, é necessariamente coletivista

Guilherme Demaria
ao afirmar que o bem individual propicia a desigualdade entre os

homens. Bobbio separa a igualdade em positiva e negativa: a primeira
é definida pelo acréscimo de semelhanças, enquanto a segunda é a
busca pelo corte das diferenças. A igualdade negativa é aquela abs-
trata e totalitária, levaria à destruição dos não-iguais. A igualdade
positiva é componente da qualidade de vida, assim como certa renda,
certo ambiente, certos serviços, é a igualdade que torna possível a
diversidade, bem como a cada um valer-se como pessoa.
A fim de tornar os dois conceitos de igualdade positiva e nega-
tiva mais claros, elabora-se: tomando a liberdade de fazer um rápido
paralelo com a questão do Estado-Providência. A igualdade de direito
não fornece a igualdade de fato. É difícil para o Estado, especialmente
com a crise de poder e eficácia que ocorre na atualidade, fornecer
o acesso a certas condições que pessoas, por iniciativa própria, po-
deriam usufruir. Logo, teríamos o seguinte raciocínio positivo: cabe
ao Estado oferecer a oportunidade de educação a todos, entretanto
com qualidade relativa. E o raciocínio negativo seria de que, o Estado
deveria fornecer a melhor educação ao maior número de pessoas
possível, e, para aqueles não enquadrados, nada. O positivo é melhor,
pois dá um passo para igualdade e numa visão panorâmica melhora
a qualidade de vida de todos. Há, portanto, também a igualdade
como referencial de processo e não somente de fim.
5.1 As Desigualdades Naturais e Sociais
As desigualdades naturais, aquelas que provem diretamente da

natureza, existem e embora algumas possam ser corrigidas, a maior parte
não pode ser eliminada. As desigualdades sociais, derivadas da cultura e
da convenção, também existem e se algumas delas podem ser corrigidas
e mesmo eliminadas, na prática podem ser apenas desencorajadas.
Bobbio (1997), sobre esse aspecto, reforça que a diferença entre
igualitários e inigualitários estaria na determinação em apresentar
argumentos para sustentar que certas características dos sujeitos,
pertencentes ao conjunto considerado, justificam ou não um trata-
mento igual ou desigual.
A classificação da desigualdade como natural ou social pode ser
muito importante para a sua superação. O movimento feminista, por
Petardo – 107
exemplo, estava longe de defender a teoria de que a mulher era de

fato igual ao homem, ao contrário, defendia as diferenças naturais,
mas que não eram motivos para a imposição de que eram inferiores.
Tal movimento afirmava que a condição de inferioridade era uma
questão cultural que havia se perpetuado e se tornado tradicional em
cima de um fato natural, mas que não o justificava. A desigualdade,
então, pode até mesmo se revelar como mista.
5.2 A igualdade como alicerce da liberdade
A igualdade positiva é sempre o meio para o ser humano buscar

uma vida melhor. A igualdade negativa é sempre o fim para o mes-
mo objetivo. A igualdade positiva é inclusiva, enquanto a negativa
é exclusiva. A positiva é emancipadora, entretanto incompleta, pois
se seu fim é a igualdade, esse ideal não questionaria tornar melhor
uma sociedade de robôs produzidos em série. Por mais que se dêem
direitos e deveres iguais para os diferentes robôs, não visaria jamais à
criação de outros novos direitos. Funcionaria da seguinte maneira:
O sujeito 1 deve, segundo a igualdade positiva, chegar até o nível
de direitos do sujeito 2 e reduzir a sua quantidade de deveres até a
do sujeito 2, haja vista essa ser mais vantajosa. Conclui-se, portanto,
um aumento nas semelhanças, por intermédio da igualdade positiva,
devido ao fornecimento de propostas que privilegiam os dois sujeitos
com a capacidade. Um exemplo seria o direito a educação. Entretanto,
uma vez estabelecida a igualdade, não haveria mais razão para se
lutar por ela, logo, caberia apenas mantê-la. Isso significa dar tempo
para o sujeito 1 canalizar suas energias para outros objetivos. Sujeitos
1 e 2 fazem parte da sociedade A.
Já na igualdade negativa aconteceria o seguinte fenômeno: dois
tipos de sujeitos, 3 e 4, com quantidades diversas de direitos e deve-
res e a busca pelas igualdades deles. Seguindo a igualdade negativa,
uma das saídas é a retirada dos privilégios de um dos sujeitos e o
aumento de seus deveres a fim de que ele se iguale ao outro. Quando
a sociedade B não optar simplesmente pela eliminação dos diferen-
tes. Os sujeitos 3 se tornam forçadamente sujeitos 4, em detrimento
das características que lhes concediam sua individualidade. Outra
saída pela igualdade negativa é o rompimento da sociedade B em

Guilherme Demaria
sociedades B e C, por exemplo. Eliminando, em tese, a diversidade e a

diferença. Uma vez que esse sistema não é fechado, mas influenciado
por outros fatores, como o ideal de liberdade, crises, novas fontes ma-
teriais de direito, sistemas econômicos, ele provavelmente nunca virá
a se tornar estático. Tomando do indivíduo um enorme esforço para
manter a igualdade e impedindo que ele busque seus interesses.
6. A reprodução da liberdade
A questão do poder econômico indica que a liberdade econô-

mica pode assumir uma face predatória com o decorrer dos anos.
As escolhas de uma geração incidem sobre outra e assim por diante.
A solução em fornecer certos direitos básicos, tais como os direitos
sociais, o direito à educação, ao trabalho e à saúde é uma igualdade.
Todos estes visam reduzir a desigualdade entre quem tem e quem
não tem algo e colocar um número cada vez maior de indivíduos
em condições para serem menos desiguais no que diz respeito a in-
divíduos mais afortunados por nascimento ou por condição social.
Direitos que procuram ser alicerces da liberdade.
Essa condição torna a liberdade econômica compatível por meio
da regulação artificial da liberdade selvagem (negativa) que condena
os herdeiros de uma linhagem que passou por infortúnios ou ances-
trais culpados por más escolhas. A importância desse efeito é que
não se está diminuindo a riqueza dos ricos ou a liberdade que essa
proporciona, mas se está limitando o poder que a liberdade econô-
mica possuiu para subjugar o outro indivíduo. O herdeiro de uma
dinastia rica subjugaria, dadas as condições, um herdeiro de uma
dinastia pobre, e a causa disso são fatos que não dizem respeito a eles
especificamente, mas a seus pais, avós e assim retroativamente.
A aplicação disso na liberdade política, ter-se-ia a seguinte
situação: Num povoado há um responsável, eleito pelos homens
que lá vivem e um voto por homem. No entanto, eles representam
apenas 40% da população, pois estão excluídas as mulheres. Essas,
no entanto, cumprem as mesmas regras que os homens no que diz
respeito às ordens do responsável. Logo, estamos na condição de
subjugação às conseqüências que não dizem respeito as suas escolhas,
mas das escolhas dos homens do povoado. Caso as mulheres também
Petardo – 109
passem a escolher o mesmo responsável, no mesmo sistema de um

voto por homem e um voto por mulher, não se têm uma redução
da liberdade política dos homens, e sim uma redução de seu poder
político. Limita-se, assim, o poder que a liberdade política possuía
para submeter outros indivíduos.
Os homens não nascem livres das desigualdades estabelecidas
na sociedade, portanto, sofrem as conseqüências de um passado po-
lítico, social e econômico em que não tiveram culpa. Por outro lado,
dado a ele o poder de mudar por sua capacidade, torna-se sua culpa
a reprodução desse passado. A igualdade de condições do ponto de
partida – aquele mínimo a ser concedido a todos - de Tocqueville, na
verdade não é um ideal de igualdade, embora o pareça, mas um justo
pressuposto de uma liberdade que permite que os homens sejam, em
vida, aquilo que se propõem a ser.
O indivíduo deveria apenas sofrer as conseqüências das suas
escolhas – o que, claro, é para além de utópico. A discussão aqui
circula em torno do simples fato de que a liberdade é, ironicamente,
sempre um poder em relação ao outro. A liberdade econômica se
manifesta no poder de troca com o outro. Ela é maior que a liberdade
econômica, logo, a liberdade em relação a outro é maior que o poder
aquisitivo, a prova disso é a repreensão da escravidão. Portanto, essa
é uma forma de dar aos dois (pobres e ricos) novamente a liberdade
efetiva e a liberdade potencial e evitar que um se torne escravo do
outro, nos diversos sentidos que se pode ser. Ao passo que mais
pessoas alcancem o poder econômico e torne-se menor o poder de
cada um individualmente. O mesmo já aconteceu com o voto, que,
ao estender-se a um número maior de pessoas, diminuiu o peso do
voto individual. O direito pode diluir-se como se vê. Assim, não se
perde o direito, mas perde-se sua força.
O voto é claramente um exemplo do exercício da cidadania. Ao
mesmo tempo ele é uma parte diminuta da mesma, procede então
decorrer mais sobre essa que consiste hoje no usufruto do Estado, que
é uma organização social, mas não somente isso. O indivíduo pode
influenciar na organização social. Pode-se falar em mudança social
quando um modelo ou padrão social (estrutura, cultura, instituições)
é significativamente diferente do que foi no passado. A organização
social pode mudar por causa de atores sociais (indivíduos em ação).

Guilherme Demaria
Alguns deles causam mais impacto que outros por causa do seu
poder dentro da organização social.
As pessoas consideradas no topo dos vários sistemas de estra-
tificação e sistemas políticos são capazes de influenciar a direção da
mudança muito maior do que as camadas inferiores.
Há uma explicação possível para tal fenômeno. Aqueles que
possuem um grande poder econômico se movem mais facilmente
para o topo da pirâmide de Maslow e possuem mais tempo, clareza e
disposição para obter, para si, vantagens cada vez maiores. Por conse-
guinte, realizam seus objetivos pessoais. Enquanto isso, aqueles que se
preocupam consigo e com os outros, ainda amarrados pelo trabalho e
por cada uma das necessidades inferiores, lutam com mais dificuldade.
Pode-se afirmar que suas causas são direitos que procuram resolver
necessidades mais baixas, exatamente porque, ao preocuparem-se com
todos, é necessário nivelar pelo mais baixo, e ao fazerem isso, mantêm-
se lutando por prestações no campo mais baixo da pirâmide.
Resposta essencialmente importante quando estamos tentando
fazer os interesses particulares estarem em harmonia com os interesses
comuns. O espaço público realmente deve permitir o desenvolvimento
dos interesses individuais, mas quando estamos trabalhando dentro
de uma organização com princípios e objetivos bem definidos, ou
seja, uma organização que está em uma posição de fato e sabe aonde
quer chegar, para alcançar o sucesso, ela deve preocupar-se com essa
confluência. Isso motiva o cidadão, e a participação dele é essencial.
Um exemplo limite da relação entre cidadania e liberdade (e
o poder conferido pela economia) é o desenvolvimento dos lobbies.
Hoje, há registros no Brasil de pelo menos 140 representantes de
pressão com atuação “legítima” no Congresso Nacional e no Poder
Executivo (PAUL, 2005). Os grupos têm a função de influenciar as
decisões tomadas nesses órgãos para favorecer seus clientes. Além
disso, eles traduzem todo o aparato burocrático que transformam a
ação em letargia, monitoram o trabalho da máquina pública e desco-
brem a melhor maneira de abordar um deputado ou senador.
No Brasil, ainda não existem leis regulando os lobbies, o lobby
às claras é uma das atividades que se quer legalizar hoje. Empresas
que buscam defender os interesses de outras empresas. Ao que
Petardo – 111
parece, o lobby e a cidadania muito têm em comum. Não é a função

dos partidos, sindicatos e movimentos sociais representar pessoas
por meio de uma pressão “legítima”, fazendo frente às instituições
como o Executivo e o Congresso na busca de decisões que venham
a melhorar a sociedade (ou mais precisamente, interesses coletivos
específicos)? Os procedimentos parecem os mesmos e as finalidades
também. No entanto, por que uma é muito mais forte que a outra?
A resposta é simples, o poder. Os representados e os representantes
do lobby possuem muito mais poder e isso acaba por traçar uma
linha que separa uma cidadania forte e uma cidadania fraca. Aqui,
não estamos falando do lobby obscuro com pessoas não identificadas
que trabalham nas sombras, em um campo nebuloso, utilizando-se
do tráfico de influência e de outras artimanhas.
Diante dessa questão, fica evidente a relação entre liberdade
e responsabilidade. Entre poder e responsabilidade. O poder está
diretamente relacionado com a liberdade, e se o ser é livre, então
responde por seus atos. Um raciocínio que permeia o direito. Já
Hannah Arendt, em seu livro Eichmann, em Jerusalém, 1999, di-
versas vezes falou da omissão de Eichmann, um agente do Estado
alemão no período nazista, quando questionou sua responsabili-
dade na aceitação das ordens e realização de tarefas que resulta-
ram na morte de muitas pessoas. Ela pressupõe que, em havendo
a possibilidade dele desobedecer as ordens, responde por tê-las
cumprido; esse é um exemplo claro de como a liberdade está inti-
mamente relacionada com a responsabilidade.
7. Relações interpessoais – a sociedade
O contratualismo, em sua generalidade, está fundamentado

na situação hipotética do estado de natureza. Situação em que não
há regras e que supostamente seria o estado mais livre do homem.
Não se defende essa posição aqui. A liberdade é muito mais com-
plexa que a entendida naquele momento. Os contratualistas, aqui
representados por Rousseau (2003), afirmam que o homem cede
seus direitos no momento do contrato social (constituição) em troca
de outros privilégios, como a segurança fornecida por um poder
soberano. Numa interpretação abrangente, discorda-se, pois o ho-

Guilherme Demaria
mem vive sob a lei da gravidade, a qual possibilita sua forma de

movimento. Não se tem como supor que sem gravidade se viveria
uma forma de locomoção mais livre. Logo, entende-se que, pelo
contrato social, não se abre mão de liberdades, mas conseguem-se
novas liberdades. Como já observado, é mais livre quando se está
independente das necessidades. Na pirâmide de Maslow, têm-se
incluídas as necessidades sociais (políticas), ou seja, há indícios
de uma necessidade da vida em sociedade. Logo, a constituição
de uma sociedade exime as pessoas de uma necessidade, dessa
forma, tornando-as mais livres. Isso em tese, pois vemos hoje que
as sociedades formadas (aqui no sentido Estado-Nação) acabam
por subtrair poderes, portanto, liberdades, não coincidindo com a
parcela de ações que escolhemos abrir mão. Na maioria das socie-
dades, se é prisioneiro de um contrato não assinado.
O estágio de liberdade de uma pessoa influencia muito seus
interesses que devem ser pesados, pois influem muito na sociedade.
Sem a harmonia de objetivos não há sinergia. Ela é essencial, pois a
sociedade é a aliança de pessoas a fim de realizar um mesmo fim. A
possibilidade de imaginar pessoas sem interesses é inexistente. O que
pode acontecer está simplificado nas seguintes situações:
a) os interesses pessoais dominam;

b) os interesses pessoais são renunciados em prol de outros. Nes-
se caso, os interesses dos outros são como se fossem pessoais.
Muda então a relevância dos interesses pessoais de acordo com
os valores pessoais que os avaliam e, por fim,
c) os interesses pessoais são desconhecidos.
Nesse sentido, a sociedade se torna uma dupla ficção. Em um

primeiro momento porque é uma convenção humana, tomada como
verdade, e em um segundo, porque se supõe que todos querem a
mesma coisa, quando, na verdade, não o querem. Logo, um termo
como sociedade brasileira, aquela forjada pela constituição, tem um
uso de significado esvaziado. Por outro lado, o termo inclusão social
tem um significado renovado, pois traduz a necessidade de colocar
todos na mesma direção. Há uma sociedade (ao menos numa visão
Petardo – 113
otimista) e nem todos, que formalmente fazem parte, são de fato

sócios. O fato agrava-se ao atentarmos que a nacionalidade já não
distingue satisfatoriamente os sócios.
Se a inclusão social acontece quando as pessoas entram em
sinergia, para isso precisam ser livres. Ao se falar sobre cidadania,
então fala-se aqui sobre política. Como dito antes, a liberdade po-
lítica acontece com a superação das necessidades fisiológicas e de
segurança. Sem serem livres, estão numa posição não de sócios,
mas de funcionários. A liberdade permite o movimento em direção
à mudança a de alterar a realidade e, possivelmente, uma estrutura.
Estruturar uma sociedade é, por excelência, um exercício de cida-
dania. O cidadão é o sócio supremo da sociedade democrática. Não
existe liberdade sem responsabilidade, o que o afasta muito da busca
pela primeira e prejudica a sociedade em muito pelo descompromisso
com a segunda. A visão de vidas compartimentalizadas e os direitos
absolutos não conflitantes tornaram-se obsoletos.
A partir de tudo isso, fica claro que o direito de liberdade é mui-
to mais extenso do que se interpreta. A garantia de uma liberdade
exigiria a garantia de diversos outros aspectos do homem, como
elucida Reinaldo Pereira e Silva (2005). Há, nos valores, uma rela-
ção de interdependência e indivisibilidade dentre as prerrogativas
humanitárias. Há, portanto, um reflexo na enunciação de direitos e
garantias. A liberdade está intimamente relacionada com a igualda-
de, com a propriedade. Pouco sentido há em um direito de proteger
a propriedade se ninguém for livre para obtê-la ou da liberdade de
expressão se não há nada a ser expresso pela falta de educação e
desenvolvimento. Embora não se possa dizer ao certo qual direito
é pressuposto de outro. Pode-se dizer que a igualdade é uma boa
condição para os homens plantarem a liberdade.
As novas teorias tendem a se posicionar no sentido de que não
há mais espaço para as compartimentalizações, impondo-se sobre
os pensadores a responsabilidade de entender a sua integralização,
principalmente dos direitos fundamentais. Os direitos, assim como os
valores, não se encontram desconectados e sim relacionados, poden-
do tanto complementarem-se como delimitarem-se e isso representa
alcance, ou seja, até onde tal direito pode se estender. Nos valores, seu
peso, até onde isso interfere na ação e vontade pessoal. A igualdade

Guilherme Demaria
em muito interfere na liberdade do homem em sociedade, não em

um sentido de direito, mas de fato.
Modernamente, muitos direitos colidem inerentemente com
outros. Como o direito à liberdade de expressão e o direito à priva-
cidade. O direito à liberdade e o direito à vida no caso da eutanásia.
Logo, os direitos, atualmente, são princípios, nos quais a colisão não
é exceção e sim regra, pois acaba com a visão de um direito absoluto
que poderia ser levado às últimas conseqüências. Assume-se então
uma visão de direito complementar; de direito sinérgico.Os direitos
possuem seus limites, os quais são delineados por outros direitos.
No entanto, eles não diminuem seu valor jurídico ou até mesmo o
patrimônio jurídico do sujeito, mas atuam, ou pelo menos deveriam
atuar, harmonicamente, sinergicamente, ou seja, na verdade, acres-
centando o patrimônio jurídico do sujeito.
Em resumo, os direitos não são absolutos, e muito menos entram em
conflito. É inerente a eles colidirem em alguma instância com o direito
de outro, ou até mesmo com um outro direito. A liberdade, como estado
e não direito também reflete isso através da colisão de interesses.
Temas como a sociedade livre sempre acabam refletindo a valoriza-
ção de um autor da liberdade negativa e positiva. John Stuart Mill se
enquadraria na primeira, enquanto Rousseau na segunda, diria Bobbio
(1997). E ainda comentaria algo sobre a história da liberdade que reflete
um pouco da natureza dessa: nunca houve um lugar de liberdade total,
como o sugerido pelos teóricos que se fundamentaram na hipótese
do estado de natureza. Nunca haverá um reino da liberdade total no
futuro como gostariam os utópicos sociais. A liberdade nunca poderá
ser perdida para sempre nem conquistada para sempre. A história da
sociedade é uma trama entre a liberdade e a opressão, novas liberdades
deparam-se com novas opressões, de velhas opressões derrubadas,
de novas liberdades reencontradas, de novas opressões impostas e
de velhas liberdades perdidas. A conquista da liberdade concreta por
parte de um indivíduo ou de um grupo pode resultar na liberdade de
todos os outros. O fim da escravidão resultou no fim da liberdade dos
escravocratas. Além disso, a conquista da liberdade é condição para
a conquista da potência, os poderosos antes de o serem foram livres.
E a potência afirma-se em detrimento da liberdade dos outros. Um
raciocínio circular que retorna a relação entre liberdade e potência.
Petardo – 115
8. Organização política
Valendo-se da opção de Bobbio, opta-se por falar um pouco

da classificação das organizações políticas. Mais especificamente os
conceitos de direita e esquerda. Eles foram vinculados a valores de
liberdade e igualdade como opção política, definindo o caráter dos
partidos. Apesar de utilizar essa opção, deseja-se apenas evidenciar
que os grupos definidos como direita e esquerda compõem um mo-
vimento. Isso fica mais claro fora da estaticidade dos partidos, ou
seja, dentro dos movimentos sociais que buscam direitos.
Em uma sociedade, podemos considerar pessoas que priorizam
a liberdade entre as pessoas e outras que priorizam a igualdade
entre as pessoas, isso porque doutrinas tornam, muitas vezes, o de-
senvolvimento desses dois direitos incompatível em certos termos.
A organização política das pessoas de uma sociedade que buscam
maior liberdade para si é geralmente chamada de direita, enquanto
a organização política das pessoas de uma sociedade que buscam
maior igualdade entre as classes - na falta de uma palavra melhor
– é comumente chamada de esquerda. Via de regra, a organização
política está manifestada na forma de partidos políticos, mas os
movimentos sociais ganharam um destaque modernamente. Esta
nova forma relembra a possibilidade de outras formas de organi-
zação com finalidades políticas.
Tanto a direita como a esquerda podem ser facilmente meta-
forizadas. Considerando a sociedade como um ímã, se a direita for
considerada sul, a esquerda será norte, e sua interação promove as
úteis correntes magnéticas. Quando essa comunidade se rompe, alte-
ra-se o referencial social, ou seja, o todo e novos pólos compõem-se.
Portanto, ao tentarmos separar a direita da esquerda, quebrando-os,
teremos no lado norte uma esquerda e uma direita, e no lado sul uma
nova esquerda e uma nova direita. Isso acontece porque em todos
os grupos podemos encontrar uma divergência valorativa. No caso,
podemos encontrar aqueles que valorizam a liberdade sobre a igual-
dade e quanto maior for a valorização, mais à direita ele se encontra
e quanto mais se valoriza a igualdade, mais à esquerda ele está.
A esquerda, então, deveria trabalhar a relação social de inclu-
são e exclusão. Ela deveria tentar sempre incluir, enquanto a direita

Guilherme Demaria
tende sempre a excluir. Isso acontece porque a esquerda trabalha

numa posição horizontal, expandindo-se para os lados, enquanto
a direita trabalha numa posição vertical, expandindo-se para cima.
Para concluir, diria Bobbio (1995) citando Luigi Einaudi que o ótimo
não se alcança na paz forçada da tirania totalitária; constrói-se na luta
contínua entre os dois ideais, nenhum dos quais pode ser subjugado
sem danos comuns. Esse parâmetro de referência pode ser muito
melhor para apontar os erros a longo prazo das escolhas feitas pelos
seguidores dessa ideologia, sejam políticos ou teóricos.
Há um contraste acentuado entre a busca por um ideal de
liberdade e a busca por um ideal de ordem. No ideal da liberdade,
tem-se a possibilidade de ser diferente e a mobilidade – a dife-
rença e a desigualdade. No ideal de ordem, tem-se a tipificação
em pré-categorias e a estagnação, pois não há mobilidade, não há
caos. Por outro lado, a essência é permissiva, mas não necessária.
Assim, é possível encontrarmos dois indivíduos livres com igual
poder econômico, e dois indivíduos cumpridores de um mesmo
ordenamento. O que determina a constatação de sua liberdade ou
da ordem é o espectro valorativo.
Quando se reprime uma liberdade em nome de uma ordem ou
igualdade estamos causando dois danos. O primeiro refere-se a uma
liberdade efetiva e outro a uma liberdade potencial. Impondo-se ou es-
tabelecendo-se uma igualdade econômica, o rico perde a liberdade usu-
fruída, enquanto o pobre perde a liberdade potencial de se ver rico.
Se admite-se que o pobre está nessa condição por fatores exte-
riores, força maior, ou seja, não por escolha – o que é perfeitamente
válido de se argumentar – também deve-se usar do mesmo argumento
para os ricos. Se há algo que os mantêm pobres, há o que os mantêm
ricos. Independente disso, a diferença entre um dano potencial e um
dano efetivo é que o pobre fica beneficiado em relação ao rico, ao
menos economicamente, nessa hipótese. E isso não é o maior pro-
blema, mas sim a impossibilidade de enriquecimento, uma vez que
os dois indivíduos podem não compartilhar da mesma ambição. A
manutenção da liberdade aqui garante que o rico permaneça rico
e que o pobre continue pobre. A solução teórica parece simples. A
liberdade econômica deve permanecer enquanto seja oferecida aos
pobres a oportunidade de se tornarem ricos.
Petardo – 117
Conclusão
Depois deste estudo superficial sobre a liberdade, pode-se dizer

que ela está atrelada à responsabilidade. É quando se percebe que as
pessoas são responsáveis, em qualquer grau, pela própria condição
que se pode cogitar a questão da liberdade – e vice-versa. Um escravo
sempre terá a possibilidade de se rebelar e, nesse sentido, rebelar-se
é um exercício de seus poderes, é uma reação às estruturas vigentes,
ou seja, cidadania, e por que não dizer à liberdade? A liberdade é
condição sine qua non para a opressão. Pois, sem ela, de que forma
entender-se como oprimido? A luta pela auto-realização depende da
consciência de que o homem é responsável por seu destino.
Outro ponto importante é que, embora o termômetro da li-
berdade proposto funcione para explicar porque as camadas mais
livres dispõem de melhores meios para sua reprodução, ascensão
e realização, ao mesmo tempo que aqueles cujas motivações estão
mais embaixo também dispõem de ferramentas para alterar a sua
realidade (embora talvez não esteja ciente disso). O poder está em
todas as instâncias, o que, em muito, equivale a dizer que a liberdade
também se encontra em todas as instâncias.
A liberdade encontra seus limites no próximo (seja esse direito,
pessoa, ou fator), onde é repreendida ou na verdade acentuada. Pre-
ocupante é o fato de que algumas pessoas conseguem exercer melhor
a sua liberdade, isso por três motivos considerados principais: seu
esclarecimento, seu planejamento e sua posição social. Não se devem
ignorar as desigualdades em que se encontram os diferentes sujeitos
da história. Deve-se apreciar o fato de que os homens são tão iguais
quanto desiguais e encorajar, entre eles, a boa convivência dentro da
diversidade. Assim, tem-se um bom plano para cada um travar suas
próprias batalhas por emancipação.
Acredita-se que, somados os fatores aos planos e lutas, que
conseguem atrelar interesses opostos sem os anular, são os verda-
deiros passos que o homem pode dar no ideal que Bobbio coloca
como fim humano: a igualdade, a liberdade e a paz. Igualdade como
formalismo de tratamento à diversidade, liberdade como o poder
– a faculdade, e a paz, não como ausência de conflito, mas como a

Guilherme Demaria
ausência de violência. Ao menos, em algum grau, o homem, até onde

se sabe, não pode deixar permanentemente de comer, no entanto,
ele pode sim, ver-se livre da fome.
O homem deve aceitar o dever de responsabilidade para com o
seu mundo. Ele é o responsável pelo atual estado em que se encontra
e também pelo estado em que ele se encontrará no futuro. A luta pelos
direitos, seja em qual direção e omissão perante o mesmo assunto,
influencia diretamente no desenrolar da História.
A liberdade política na verdade não se limita à esfera política.
Vê-se que a economia e a religião são formas de poderes que resultam
em liberdade política. Caracterizar a liberdade política é também ten-
tar caracterizar a liberdade. Isso porque, em última análise, a política
está presente em todas as instâncias, muito embora nem sempre o
ser humano perceba. Armando-se então o homem de meios que lhe
dotem de poder para satisfazer suas necessidades, mais estará, o
homem, reunindo ferramentas para exercer sua cidadania.
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém. Tradução: José

Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.
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condição de possibilidade de sentido. UFSC: Curso de Graduação
em Direito, 2005. Texto inédito.

Crítica pela Desconstrução da
Ideologia dos Direitos Humanos
Douglas Roberto Martins
Resumo: O reconhecimento da inefetividade dos Direito Humanos é ponto

de partida para, com base nos conceitos de bloco-histórico e hegemonia de
Antônio Gramsci, buscar-se a função de tais Direitos no seio do sistema capi-
talista. Para tanto, faz-se a demonstração do uso político e ideológico que lhes
é dado e propõe-se sua desvinculação da ideologia liberal que lhe é implícita
objetivando, desta forma, vislumbrar um âmbito para sua realização.
Palavras-chave: Direitos Humanos, Bloco Histórico, Ideologia Burguesa,
Efetividade.
Pasaron 50 años desde la declaración solemne, pero nuestro mundo

sigue siendo un planeta inhabitable para la mayoría de los seres hu-
manos. Los derechos humanos siguen siendo una lejana utopía para
las grandes mayorías. Las cifras espantan. 50 millones de personas
se mueren de hambre en este año, cincuenta años después de haber
declarado que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecu-
ado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales necesarios” (D.U. Art.25). 800 millones de per-
sonas corren el riesgo de no poder salir más de la extrema pobreza en
que se encuentran. 1430 millones de personas no saben leer ni escribir.
Acadêmico do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e bolsista

do Programa de Educação Tutorial – PET/Direito/UFSC.
Mientras tanto despilfarramos en el mundo de hoy, a 50 años exactos

de la Declaración Universal de los derechos humanos, dos millones
de dólares por minuto en gastos militares. Ese valor en instrumentos
para la muerte equivale a la totalidad de la deuda del Sur pobre a los
países ricos del Norte (AGUIRRE, 1998).
Considerações Iniciais
A s observações do sacerdote uruguaio, Luis Pérez Aguirre, de-

monstram bem o que são os Direitos Humanos hoje. É gritante
a discrepância entre teoria e prática. Ao passo em que sua discussão
no campo teórico ganha força, a política simplesmente os ignora
frente à lógica do mercado. Embora os Direitos Humanos tenham
sido solenemente reconhecidos pelo mundo ocidental capitalista, uma
grande parcela da população permanece sem condições mínimas de
sobrevivência, em detrimento do lucro desenfreado de uma minoria.
A busca por uma solução para essa condição tem tomado o pensa-
mento de teóricos dos mais diversos campos científicos. Entendendo
que a solução começa pela busca da causa do problema, o presente
trabalho propõe-se a fazê-lo, adotando para tanto uma postura de
crítica da ideologia liberal.
Tendo em mente a concepção de que os Direitos Humanos cons-
tituem uma das promessas da modernidade, nascem em seu bojo e
em função de um Estado Capitalista liberal, sofreram transformações
ao longo dos séculos, sempre acompanhando as novas configurações
da sociedade e as mudanças pelas quais passou o Estado Capitalista
desde então; pretende-se, com base em uma análise superestrutural
dos Direitos Humanos e da Sociedade Capitalista, buscar responder
à seguinte questão:��
Por qual motivo os Direitos Humanos, embora
estejam no cerne de todas as discussões jurídicas, políticas e filosóficas
da modernidade, ainda estão longe de serem efetivados?
1. Surgimento e Desenvolvimento do Bloco

Histórico Capitalista
O Estado, instituição política que tem tido destaque no pen-

samento jurídico e filosófico ao longo dos séculos, é de difícil con-

ceituação, nem mesmo o momento de seu surgimento é preciso. O

ente Estatal é parte integrante de um complexo de relações que se
desenvolvem a partir da experiência humana em sociedade, Gramsci
dá a esse emaranhado de situações o nome de “bloco histórico”, cuja
definição não é clara, mas gira em torno da relação entre estrutura
e superestrutura, que reflete a ideologia da classe hegemônica. A
estrutura pode ser definida como o conjunto das forças sociais e
do modo de produção, enquanto, para Gramsci, a superestrutura é
dividida em dois momentos: Sociedade Civil e Sociedade Política.
Portelli (2002, p. 20), em estudo dedicado ao pensamento gramsciano,
define a Sociedade Civil como “a hegemonia cultural e política de
um grupo social sobre o conjunto da sociedade como conteúdo ético
do Estado”. A Sociedade Política pode ser definida como o aparelho
material da classe dirigente, o suporte coercitivo, existente em função
da manutenção da ordem estabelecida por meio da força quando falta
o consenso, utilizando-se, para tanto, dos mecanismos de repressão,
tais como o Direito, a polícia, as forças armadas, etc.
Depreende-se de tais observações que o Estado, como parte
integrante da Sociedade Política, por vezes com ela se confundindo,
surge como entidade encarregada de regular as relações no seio da
Sociedade Civil, dotado de força coercitiva, em defesa dos interesses
de uma classe dominante, a classe hegemônica. Observa-se também
seu caráter histórico, donde se extrai que o modelo e a concepção
atuais de Estado são frutos de profundas transformações pelas quais
esse passou ao longo da história da humanidade.
Embora se reconheça que parte da imensa diversidade de
normas que se encontram sob a alcunha de Direitos Humanos fez
parte do pensamento político e filosófico desde os gregos e romanos,
não sendo, portanto, exclusividade do pensamento moderno, as
presentes observações serão centradas no modelo de Estado capi-
talista, liberal, burguês, pois é somente com as revoluções do século
XVIII e com o pensamento contratualista que os direitos humanos
ganham importância fundamental no pensamento político, como
fundamento e fim último do Estado, sendo-lhes atribuído o caráter
de inatismo e de universalidade. Por esse motivo, e no limite em
que tal análise se faz necessária para o presente estudo, será ela
centrada no Estado Moderno.
Petardo – 123
O Bloco Histórico do Capitalismo surge nos séculos XVII e XVIII,

regado pelos ideais renascentistas e iluministas de uma burguesia
em ascensão, que busca livrar-se das amarras do absolutismo, e que
se torna, com as revoluções do século XVIII, classe hegemônica. O
Estado forte, controlador, no qual é imperativa a vontade do sobe-
rano, é trocado por um Estado fiscalizador, que melhor atende aos
interesses burgueses, comandado pelo “povo”. Impera a lógica do
liberalismo, do individualismo. Boaventura de Souza Santos, ao anali-
sar o período moderno, divide-o em dois pilares, a fim de que se tenha
uma melhor compreensão das transformações pelas quais passou: o
pilar da regulação e o da emancipação. Cada um constituído por três
princípios. O primeiro, pelos princípios do Estado, do mercado e da
comunidade. O pilar da emancipação é constituído por três lógicas
de racionalidade, ou seja, a racionalidade estético-expressiva da arte
e da literatura; a racionalidade moral-prática da ética e do direito; e
a racionalidade cognitivo-instrumental da ciência e da técnica.
Verifica-se que os pilares estão em estreita ligação. O princípio
do Estado tem seu correspondente na racionalidade moral-prática,
ao princípio do mercado corresponde a racionalidade cognitivo-
instrumental e o princípio da comunidade liga-se à racionalidade
estético-expressiva. Embora se influenciem mutuamente, os pilares
aspiram a uma autonomia e diferenciação funcionais, o que os leva
a um desenvolvimento autônomo de vocação maximalista.
Santos divide o Bloco do capitalismo em três períodos distintos.
Capitalismo liberal: compreende todo o século XIX. Capitalismo
organizado: inicia-se no final do século XIX e atinge seu pleno
desenvolvimento no período entre as guerras e principalmente
nas primeiras décadas depois da 2ª Guerra Mundial. Capitalismo
desorganizado: inicia-se no final da década de 60 e é nele em que
nos encontramos hoje.
Sobre o primeiro período, do Capitalismo Liberal, escreve Bo-
aventura (2000, p. 81):
Ao nível da regulação, a idéia do desenvolvimento harmonioso en-

tre os princípios do Estado, do mercado e da comunidade colapsa
e decompõe-se no desenvolvimento sem precedentes do princípio
do mercado, na atrofia quase total do princípio da comunidade e no

desenvolvimento ambíguo do princípio do Estado sob a pressão con-

traditória dos dois movimentos anteriores.
Ou seja, instauram-se os ideais burgueses de livre comércio, com

um Estado que não mais é absoluto e sim meramente fiscalizador,
garantidor da liberdade formal, da liberdade de lucrar, é o chamado
Estado de Direito. Ocorre um enfraquecimento da Sociedade Civil, de
par com a atomização do indivíduo em sociedade, o individualismo
burguês segundo a lógica do liberalismo. No pilar emancipatório,
observa-se o super desenvolvimento da racionalidade cognitivo ins-
trumental, da ciência, servindo a tecnicização do mercado e dos meios
de produção; no campo da moral prática, tem-se o desenvolvimento
da micro-ética liberal a par com a formação e o desenvolvimento do
formalismo jurídico. Por fim, no campo da racionalidade estético-
expressiva, ocorre a especialização do elitismo e da “alta cultura”
gerando o desenvolvimento da idéia de “cultua nacional”.
O período seguinte, do Capitalismo Organizado, é assim descrito
por Santos (2000, p. 84-85):
No campo da regulação as transformações são profundas e vertiginosas.

O princípio do mercado continua a expansão pujante do período anterior
[...]. Quanto ao princípio da comunidade, o desenvolvimento industrial
capitalista e a conseqüente expansão do operariado, por um lado, e o alar-
gamento do sufrágio universal, inscrito na lógica abstrata da sociedade
civil e do cidadão formalmente livre e igual, por outro, contribuem para
a rematerialização da comunidade através da emergência das práticas de
classe e da tradução política destas em políticas de classe. [...] Por último,
o Estado é, ele próprio, um agente ativo das transformações ocorridas
na comunidade e no mercado e, ao mesmo tempo, transforma-se cons-
tantemente para se adaptar a essas transformações.
Profundas modificações ocorrem no bloco histórico do capitalis-

mo nesse período, principalmente após as grandes guerras. O princí-
pio do mercado permanece em crescente ascensão. A desigualdade
social, gerada por conta do liberalismo extremo e do individualismo
do período anterior, aliada ao fortalecimento da consciência de classe,
impulsiona o crescimento do princípio da comunidade. Esse processo
surte efeitos no modelo de Estado que se desenvolve no período, o
Petardo – 125
Estado Intervencionista, que não mais tem o papel de mero especta-

dor das relações sociais, mas passa a influenciar diretamente nessas,
por meio de ações concretas. Ao final da grande guerra a sociedade
global passa por uma reformulação, ocorre a bipolarização do cenário
internacional, um jogo de poder se inicia entre EUA e URSS.
No pilar da emancipação tem-se a evolução da tendência de
especialização e diferenciação dos princípios que o compõem. No
campo da racionalidade estético-expressiva ocorre a dissociação total
entre a “alta cultura” e a “cultura de massas”, cujo resultado é um
elitismo intelectual. A racionalidade moral-prática é tomada por uma
ciência jurídica com pretensão de neutralidade, de imparcialidade,
levando a um dogmatismo ascético, pautado pela teoria pura de
Kelsen. Aliada a isto está a tendência de juridicização da sociedade;
o Estado, ao passo que intervém de forma ativa na sociedade, fá-lo
por meio de soluções legislativas e da burocratização, o que o afasta
dos cidadãos, aos quais cabe a obediência passiva à participação
ativa. A racionalidade cognitivo-instrumental segue a tendência de
positivação, apartando o conhecimento científico do senso comum,
acompanhando a tendência das epistemologias positivistas, cujo
reflexo é a especialização dos diversos campos do conhecimento.
O terceiro período, denominado por Santos (2000, p. 88-89) de
Capitalismo Desorganizado, é por ele assim descrito:
No campo da regulação, as transformações têm sido profundas e verti-

ginosas. [...] O princípio do mercado adquiriu pujança sem precedentes,
e tanto que extravasou do econômico e procurou colonizar tanto o prin-
cípio do Estado, como o princípio da comunidade – um processo levado
ao extremo pelo credo neoliberal. O princípio da comunidade atravessa
transformações paralelas. A rematerialização da comunidade, obtida no
período anterior através do fortalecimento das práticas de classe, parece
enfraquecer de novo, pelo menos na forma que adquirira anteriormente.
[...] surgimento dos movimentos feministas e de combate ao racismo. [...]
a transnacionalização da economia e o capital político que ela transporta
transformam o Estado numa unidade de análise relativamente obsoleta;
essa fraqueza externa é compensada pelo autoritarismo do Estado.
Período caracterizado pela globalização e pela transnaciona-

lização das práticas sociais. O princípio do mercado ganha novos

contornos, atingindo o plano internacional, desenvolvendo-se de

forma inimaginável para os pensadores contratualistas. O princípio
da comunidade é enfraquecido após a intervenção do Welfare State;
as minorias ocupam tal espaço, dando visibilidade às suas reivindi-
cações. O Estado, enfraquecido diante do mercado, adquire carac-
terísticas autoritárias, reflexo também da bipolarização já referida,
do jogo de influências entre o capitalismo ocidental e o socialismo
oriental, que termina em fins do século XX, dando surgimento ao
Estado Democrático de Direito.
Santos (2000, p. 90-91) salienta que o pilar emancipatório é do-
mesticado pelo poderio econômico, realizando-se em função dele:
A modernização científico-tecnológica e neoliberal alastra hoje, para-

doxalmente, na mesma medida em que alastra sua crise, certificada por
aquilo que parecem ser as suas conseqüências inevitáveis: o agrava-
mento da injustiça social através do crescimento imparável e recíproco
da concentração da riqueza e da exclusão social, tanto a nível nacional
como a nível mundial; a devastação ecológica e com ela a destruição
da qualidade e mesmo da sustentabilidade da vida no planeta”.
No campo da racionalidade moral-prática tem-se a inflação da

regulamentação jurídica das relações sociais, ao passo que se desen-
volve um conhecimento jurídico extremamente técnico e burocrático,
que aparta os cidadãos de sua vivência prática.
É assim que chegamos ao período atual, com o princípio do
mercado dominando os demais, uma Sociedade Civil enfraquecida,
um Estado que busca reerguer-se, pautado em uma democracia
meramente formal. A bipolarização do poder, que regeu todo o pe-
ríodo posterior à 2ª Guerra Mundial, culmina com o imperialismo
norte-americano. A sociedade de classe ganha contornos globais e
o mundo é divido entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos,
exploradores e explorados. Santos identifica nesse um período de
transição, de crise orgânica, usando a terminologia gramsciana.
Passado tal ponto, c��
abe agora a análise acerca do surgimento
histórico dos Direitos Humanos, sua origem, bem como seu conteúdo
e pressupostos.
Petardo – 127
2. Construção Histórica da Ideologia Burguesa dos

Direitos Humanos
Alguns dos direitos ditos naturais, que hoje encontram-se sob a

alcunha de Direitos Humanos, já haviam, muito antes da era moder-
na, sido objeto de análise em textos religiosos (tal como os dez man-
damentos, que reconhecem o direito à vida, à honra, dentre outros);
literários (como a peça de teatro Antígone de Sófocles); jurídicos (tal
como o Código de Hamurabi, do século XVIII a.C.) ou puramente
filosóficos (como os da escola de pensadores de estoicistas). Porém, é
a partir dos pensadores liberais, tais como Hobbes, Locke e Rousseau
que esses “direitos” ganham importância fundamental no pensamen-
to político, formando, juntamente com o mito do contrato social, o
fundamento do Estado Liberal.
Assim, acredita-se que “os direitos do homem emergiram no
século XVIII, durante a luta travada pelas luzes contra o absolutismo
ou arbítrio do poder” (HAARSCHER, 1993, p. 29), exposto pelos
teóricos jusnaturalistas, pautados pelo pensamento liberal.
Hobbes (1988, p. 78), ao tratar da “lei da natureza”, assim o faz:
Uma lei de natureza (lex naturalis) é um preceito ou regra geral, estabelecido

pela razão, mediante o qual se proíbe a um homem fazer tudo o que possa
destruir sua vida ou privá-lo dos meios necessários para preservá-la, ou
omitir aquilo que pense poder contribuir melhor para conservá-la.
Ou seja, segundo Hobbes, o direito à vida, que nos é ditado pela

razão, é de tal forma fundamental, que deve ser exercido mesmo con-
tra o seu titular, que é impossibilitado de fazer tudo o quanto possa
lesá-lo. O Estado surge como força coativa incumbida da salvaguarda
dos direitos naturais.
Locke foi, sem dúvidas, o principal pensador do liberalismo
burguês. Segundo ele, no estado de natureza, os homens, dotados de
razão, desfrutavam da propriedade. O direito à propriedade compre-
endia o direito à vida, à liberdade e aos bens, como direito natural do
ser humano. A instabilidade das relações do período pré-social fazem
com que os homens, por meio de um pacto, unam-se em sociedade,
sob a proteção de um poder soberano, que lhes assegurará a fruição

do direito de propriedade. Locke busca o fundamento do Estado, da

sociedade e das leis no direito natural à propriedade.
Tanto o direito à propriedade, quanto o direito à vida, bem como
o direito à liberdade são fundamentados pelos contratualistas em uma
pretensa natureza humana, não histórica, são direitos geneticamente
adquiridos, que nascem juntamente com o indivíduo. Esse pensamen-
to jusnaturalista, que vai se constituir na ideologia da classe burguesa,
embasou os primeiros documentos solenes que expressamente pro-
clamam os Direitos Humanos: a Declaração Francesa dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, e a Declaração de
Independência dos Estados Unidos, de 04 de julho de 1776.
O primeiro artigo da declaração da Virgínia (EUA), escrita por
George Mason e adotada pela Convenção de Virgínia, em 12 de junho
de 1776, cujos postulados serviram de base para a Declaração de In-
dependência dos Estados Unidos da América, demonstra claramente
a forma como a concepção jusnaturalista serve de justificativa para
o reconhecimento dos Direitos Humanos:
Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm di-

reitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum
contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de
gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir proprie-
dades, de procurar obter a felicidade e a segurança. (DECLARAÇÃO
DOS DIREITOS DA VIRGÍNIA, 1776)
Da mesma forma que não se pode confundir direito com lei, não
parece lógica a idéia de que existam direitos anteriores à vida em socie-
dade, que sejam inatos. O direito surge das relações entre os indivíduos
em sociedade, como forma coativa de regular esse convívio, de impor
à coletividade uma série de normas de conduta que se amoldem aos
interesses dominantes. Carlos Nelson Coutinho��
(2000, p. 53)��
, em análise
dos pressupostos dos Direitos Humanos, assim se manifesta:
Os indivíduos não nascem com direitos (uma noção, aliás, reafirmada

em 1948 na Declaração dos Direitos da ONU). Os direitos são fenôme-
nos sociais, são resultado da história. Hegel tem plena razão quando
diz que só há direitos efetivos, ou liberdades concretas, no quadro
Petardo – 129
da vida social, do Estado. As demandas sociais, que prefiguram os

direitos, só são satisfeitas quando assumidas nas e pelas instituições
que asseguram uma legalidade positiva.
Outrossim é a opinião de Norberto Bobbio��

(1992, p. 05)�:
Do ponto de vista teórico, sempre defendi – e continuo a defender,

fortalecido por novos argumentos – que os direitos do homem, por
mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos
em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas
liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não
todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
De fato, os homens não nascem livres ou iguais, essa condição

somente se atribui ao homem idealizado pelo pensamento liberal,
o homem nasce inserido em uma sociedade de classes, plural,
diversificada e como tal deve ser considerado. E é no seio desta
diversidade social que trava sua luta por direitos. Dessa forma, tor-
na-se imperioso afirmar que os ditos Direitos Humanos surgem em
um momento de mudança, na passagem do bloco histórico feudal
para o bloco histórico do capitalismo, e permanecem em constante
evolução até os dias de hoje.
Bobbio (1992, p. 26), ao se posicionar a favor do entendimento
segundo o qual os Direitos Humanos resultam de um processo
histórico, busca fundamentá-los no “consenso geral acerca da sua
validade”. Entendo que esse critério, que ganhou força após a
Declaração da ONU de 1948, é utilizado pelas potências mundiais
como justificativa para atitudes arbitrárias e violentas, cometidas em
nome da defesa dos direitos humanos formalmente reconhecidos
por todo o mundo ocidental.
Utilizar o consenso como fundamento é dar margem para o ar-
bítrio, é ignorar a existência de minorias, de diversidade cultural. É
sabido que tal consenso não existe, que o direito, como um construto
sócio-cultural, possui diversidade de tratamento dentro de cada Es-
tado, de cada cultura, mesmo de cada grupo social, o que impediria
um consenso sobre sua validade e o descaracterizaria, o invalidaria
em seus pressupostos, afinal a discordância de um indivíduo ou de

uma nação acerca de sua validade impossibilita a existência de um

real consenso, e o desclassifica da condição de direito humano. O
consenso nada mais é que a vontade da classe fundamental frente
às classes subordinadas, é a ideologia dominante se impondo em
nome dos Direitos Humanos.
Buscar o fundamento dos Direitos Humanos em lugar outro que
não sejam os interesses de uma classe em ascensão será mero ilusio-
nismo histórico. A burguesia almejava o controle político e ideológico
da sociedade e, para tanto, necessitava de uma gama bem definida
de direitos, de liberdades. Só lhe faltava uma justificativa para que
pudessem impor tais direitos ao clero e à nobreza, encontraram-na em
uma ficta natureza humana. Perfeitas são as observações de Coutinho
(2000, p. 56) acerca do surgimento histórico desses direitos:
Sabemos hoje que eles não são direitos naturais, mas sim direitos
históricos; surgiram como demandas da burguesia em ascensão (no
momento em que essa classe representava todos os que não eram
aristocratas nem membros do clero, ou seja, todos os que constituíam
o que os franceses chamavam de ‘terceiro estado’) em sua luta contra o
Estado absolutista, contra o Estado que, naquele momento da história,
defendia essencialmente os interesses dos outros dois ‘estados’ (ou
‘estamentos’), ou seja, a aristocracia feudal e o alto clero.
Por conseguinte, pode-se afirmar, “a idéia de uma natureza hu-

mana não histórico-social não resultou de uma análise do processo
social na sua integralidade e concretude, mas de uma necessidade
de encontrar uma base para a burguesia opor-se ao sistema feudal”
(TONET, 2002, p. 64). O modelo jusnaturalista dos Direitos Humanos
era fundamental para que se os pudessem defender frente ao Estado
absoluto. Os Direitos Humanos fundamentam-se no interesse da classe
burguesa de livrar-se das amarras do absolutismo, no ideal de liber-
dade, em oposição à ideologia então dominante, ao poder da nobreza.
Somente um direito anterior à formação social poderia estar acima do
poder do monarca. Porém, tal ilusionismo teórico insustentável não
possui mais razão de ser no atual contexto político-social, a não ser
como instrumento a serviço dos interesses da classe burguesa, como
ferramenta ideológica de dominação das classes subordinadas.
Petardo – 131
Definidos os pressupostos dos conhecidos Direitos Humanos,

cabe agora uma breve análise acerca do seu conteúdo e da forma
como tais direitos foram surgindo e se afirmando historicamente.
Como anteriormente dito, os Direitos Humanos surgem a par-
tir das revoluções liberais do século XVIII, pautados pelos ideais
iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade, expressos nas
declarações de direitos que delas resultaram. A nova estrutura social
que se formava com a expansão da classe burguesa exigia uma série
de direitos que limitassem o poder despótico do Estado absolutista,
que transferissem o comando da Sociedade Civil para as mãos da
burguesia. Portanto, essa primeira gama de direitos caracteriza-se por
ter o escopo de inverter a ordem estabelecida, de centrar a atenção no
indivíduo em oposição ao Estado. Porém, não se pode olvidar que o
indivíduo que pressupõem os Direitos Humanos não é o homem em
geral, mas o homem como produto típico das relações capitalistas.
Assim, “liberdade, igualdade, segurança e propriedade nada mais
eram do que expressões desse indivíduo autocentrado, cujo movi-
mento visava ao seu interesse particular” (TONET, 2002, p. 67).
Disso decorre que, os direitos afirmados nesse primeiro mo-
mento do bloco histórico do capitalismo são os chamados direitos
civis e políticos (liberdade de expressão, de associação, de ir e vir,
direito de votar e ser votado, direito à não intervenção do Estado
ou dos demais cidadãos na propriedade privada), tratam-se das
liberdades contra o Estado, cujo papel era de mero garantidor dos
referidos direitos. São os ditos direitos de primeira geração, basea-
dos no princípio da liberdade, garantidos pelo chamado Estado de
Direito. “A afirmação dos direitos civis, portanto, implicava uma
limitação do poder do Estado. São direitos dos indivíduos contra o
Estado, isto é, são direitos que os homens desfrutam em sua vida
privada, a qual deve ser protegida contra a intervenção abusiva do
governo” (COUTINHO, 2000, p. 56).
É esse o ideal de Direitos Humanos que perdura durante todo
o século XIX. Ocorre que a liberdade e a igualdade meramente
formais entre os homens, esse olhar dos Direitos Humanos des-
preocupado para com a realidade concreta dos indivíduos, apenas
aumentaram as desigualdades materiais. Enquanto a burguesia
crescia economicamente ao acompanhar a monstruosa expansão do

mercado, as classes subordinadas viam-se cada vez mais escravas

dos mandos e desmandos daqueles, mais dependentes dos donos
do poder econômico. Aliados a isso, o que é fundamental para a
formação do segundo momento dos Direitos Humanos, estão a
expansão do princípio da comunidade e o fortalecimento da cons-
ciência de classe. Os movimentos operários tomam consciência de
sua importância dentro do bloco histórico do capitalismo e de sua
condição de exploração e mobilizam-se em prol de direitos que
garantam liberdade e igualdade materiais.
Tais reivindicações ganham força em fins do século XIX e início
do século XX, porém os direitos que lhes garantem somente serão
afirmados após as grandes guerras, em um momento de instabilidade,
de enfraquecimento do Estado-nação. Surgem então os direitos de
segunda geração, que se ligam ao princípio iluminista de igualdade,
são os direitos econômicos, sociais e culturais (direito ao trabalho,
a um salário justo, às férias remuneradas, à seguridade social, etc.),
garantidos por um Estado intervencionista, o Estado de Bem-Estar.
Não se trata de direitos exercidos contra o Estado, a perspectiva se
inverte, são direitos garantidos pelo Estado, por meio de ações con-
cretas, os quais influenciam diretamente na realidade social.
Coutinho (2000, p. 61) observa que tais direitos não podem
ser chamados de burgueses, pois trata-se de uma conquista da
classe trabalhadora contra a ordem do capital. Portanto, afirma
ele, “seria não somente um equívoco histórico, mas também uma
injustiça contra os trabalhadores atribuir à burguesia algo que foi
conquistado contra ela”.
Hodiernamente, a base dos Direitos Humanos encontra-se
expressa na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Pautada pelos princípios iluministas de liberdade, igualdade e
fraternidade, que serviram de base para a Revolução Francesa,
mantém ela a concepção burguesa de homem como seu fundamento.
Costuma-se dividi-la em duas categorias. A primeira, consagrada
nos artigos 3° a 21, é a categoria dos direitos civis e políticos, e a
segunda a dos direitos sociais, econômicos e culturais, previstos
nos artigos 22 até o artigo 28.
Macpherson (��
1991, p. 39) ��
observa que:
Petardo – 133
Há toda uma série de problemas que costumam ser ignorados pelos

que redigem declarações de direitos neste século. Em nome dos di-
reitos individuais, eles apartam o indivíduo da história; reduzem-no
ao modelo abstrato que era adequado e necessário nos séculos XVII e
XVIII, quando o maior problema era livrar o indivíduo dos empecilhos
ao florescimento da personalidade humana.
A visão individualista que ainda encontra-se no bojo da teoria

dos Direitos Humanos revela-se na primazia dada aos direitos
cívicos e políticos sobre os direitos econômicos, sociais e cultu-
rais e na manutenção do direito de propriedade como o principal
direito a ser defendido.
Nas últimas décadas, tem se desenvolvido uma nova gama
de direitos ditos humanos que refletem o princípio iluminista de
fraternidade. São os direitos de 3ª geração, frutos do chamado
Estado Democrático de Direito e que fogem ao modelo individu-
alista, referindo-se ao coletivo, motivo pelo qual muitos recearam
em classificá-los como Direitos Humanos. Trata-se do direito ao
meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, do direito ao
desenvolvimento, do direito à paz.
Definido o contexto em que se inserem os Direitos Humanos,
seus pressupostos e sua origem, resta agora tentar responder à
pergunta inicial.
3. Direitos Humanos como Instrumento da Ideologia

Liberal – Por uma Crítica Desconstrutivista
Os Direitos Humanos, como, por exemplo, o direito de votar e

ser votado, expressão liberal da cidadania, embora seja tido como um
direito fundamental e universal, de realização do direito à igualda-
de, somente passou a fazer parte da vivência política dos governos
capitalistas a partir de meados do século XIX; muito embora fossem
formalmente reconhecidos por eles, diferenciações de ordem bioló-
gica ou econômica ainda eram feitas, sendo que, foram necessárias
décadas e décadas de lutas para que se estendessem tais direitos para
toda a classe de indivíduos. O próprio direito à liberdade de ir e vir,
de se autogovernar, base para todos os demais direitos humanos,

foi negado a uma significativa parcela da população, escravizada,

tratada como propriedade de seus senhores, durante grande parte
do século XIX, em alguns países até meados do século XX, ainda que
tais direitos fossem tidos como inerentes ao homem desde o século
XVIII. Demonstra-se, portanto, que o reconhecimento de tais valores
se dá devido a um processo histórico e social, de luta por inclusão
das classes subordinadas na titularidade dos direitos ditos humanos.
Ou seja, desde seu nascimento, ��
os Direitos Humanos nunca tiveram
a pretensão de serem universais, não no seu real sentido, como um
direito de todos, que leve a uma real igualdade. Nascem como legiti-
mação do poder de uma classe em ascensão, e como tal permanecem
ao longo dos tempos, feitos por ela e para ela.
Lukács (��
1979, p. 208) ��
bem observa: “o direito, surgido porque
existe a sociedade de classes, é por sua essência, necessariamente
um direito de classe: um sistema para ordenar a sociedade segundo
os interesses e o poder da classe dominante”. Ou seja, os Direitos
Humanos, como expressão da ideologia liberal, são limitados pelos
horizontes de realização que ela impõe. Seu significado é inter-
pretado à luz dos interesses dela, e a conseqüência são conceitos
burgueses de liberdade, igualdade e fraternidade.��
Cabe ressaltar
que, o conceito de ideologia que nos serve de base é aquele definido
por Antônio Gramsci, e explicado por Portelli (1983, 22-23) como
“uma concepção do mundo que se manifesta implicitamente na
arte, no direito, na atividade econômica, em todas as manifestações
da vida individual e coletiva”.
Os Direitos Humanos de primeira geração (direitos civis e políti-
cos) já foram denunciados por Marx em seus escritos, principalmente
em A Questão Judaica, no qual Marx trata de desconstruir a visão
liberal de indivíduo, de homem, que pressupõem os direitos huma-
nos. Muitos acreditam que, a mesma crítica não possa ser estendida
aos direitos econômicos e sociais. Portanto, da mesma forma que a
crítica feita por Marx naqueles escritos não se referiu ao conteúdo
desses direitos, mas sim à concepção de indivíduo que lhes sobejais,
a crítica que se pode fazer aos direitos econômicos e sociais também
não se refere a seu conteúdo intrínseco, mas aos pressupostos de sua
existência, ao tratamento dado pelo sistema capitalista a tais direitos,
aos motivos e fins de seu reconhecimento.
Petardo – 135
Os direitos civis e políticos surtiram efeitos diversos em relação

às diferentes classes sociais, bem como geraram uma desigualdade
material monstruosa, de forma que seriam prescindíveis os direitos
econômicos e sociais, caso aqueles houvessem sido de fato efetivados,
se de fato a igualdade e liberdade almejadas pelos iluministas fossem
estendidas a todos os indivíduos e não somente a uma determinada
classe de homens em prejuizo dos demais. Tal desproporção levou
a profundas críticas quanto ao modelo de economia liberal, gerador
de enriquecimento de poucos pela exploração de muitos. As classes
subordinadas, ao tomarem consciência de sua condição de explo-
ração, passaram organizar-se em busca de direitos que entendiam
ser-lhes fundamentais. A primeira crítica que pode ser feita refere-se
aos pressupostos do conteúdo dessas reivindicações.
Portelli (1983, 48), em análise do pensamento Gramsciano, ob-
serva que:
Qualquer ato ou ideologia orgânico deve ser ‘necessário’ à estrutura,

o que significa que essas ideologias devem organizar os grupos sociais
e dirigi-los de acordo com as condições sócio-econômicas: enquanto
historicamente necessárias, têm elas uma validade ‘psicológica’; ‘or-
ganizam’ as massas humanas, formam o terreno onde os homens se
movem, adquirem consciência de sua posição, lutam, etc.
Logo, a classe dirigente deve limitar o âmbito de expansão da

consciência de classe por meio da Sociedade Civil, para que se desen-
volvam lutas e reivindicações por direitos, sem, no entanto, fugirem
tais conquistas do âmbito da ideologia da classe dirigente, sem a
pretensão de superação do sistema que lhes é injusto. “Devido a isso
[...] os movimentos superestruturais orgânicos adquirem caráter per-
manente” (PORTELLI, 1983, p. 48). É o caso dos Direitos Humanos.
Os direitos reivindicados pelas classes trabalhadoras, portanto,
pressupunham a divisão classista da sociedade como algo dado,
imutável, pautavam-se na dicotomia burguês-operário a fim de,
simplesmente, minimizar as penosas conseqüências de tal injustiça
social. As reivindicações se enquadram perfeitamente na função do
Direito que nos é apresentada por Tonet (2002, p. 65): “Vale dizer,
o direito regula a atividade social no interior de uma sociabilidade

fundada na desigualdade social sem, em nenhum momento, atingir

a raiz dessa desigualdade”. Ou seja, as reivindicações operárias to-
mavam a desigualdade como algo dado, imutável, inerente à vida
em sociedade, ignorando o fato de ser ela provocada por um modelo
burguês de sociedade, pela exploração do homem pelo homem, um
produto histórico do capitalismo. A ideologia liberal tem a desigual-
dade material como fato imutável, e com base nela, propõe os Direitos
Humanos como ferramenta de luta contra a opressão, a fim de que
tal condição seja tida por nata, inquestionável. Assim, a reivindica-
ção pelos Direitos Humanos passa a ser uma luta pela inserção do
excluído no sistema capitalista e não uma luta contra o sistema.
A luta pelos Direitos Humanos é contra o Estado, para que o mes-
mo reconheça e efetive os direitos entendidos pela classe trabalhadora
como fundamentais. Na verdade, tais direitos somente são funda-
mentais se sua criação estiver inserida em um modelo de exploração
capitalista, como forma de minorar-lhe os efeitos mais desiguais. O
Estado que os reconhece é um Estado liberal, cujo controle está nas
mãos da classe fundamental, sua realização somente se dará nos limites
dos interesses desta, nos limites impostos pelo mercado, pelo lucro.
Pode-se afirmar que, embora o Estado não cumpra a finalidade
para a qual existe, ou seja, a efetivação dos Direitos Humanos, sua exis-
tência não é questionada, o que se lhe exigem é a efetivação dos direitos
por ele postos e o reconhecimento de novos direitos, numa forma de
relegitimá-lo. A ideologia burguesa encontra-se de tal forma inserida na
Sociedade Civil, que a classe operária não vislumbra reivindicações que
a suplantem, somente vislumbra mobilidade dentro de sua lógica.
Os novos Direitos Humanos, como tudo o que provém do bojo
de um sistema de dominação e alienação, corroboram com a ideologia
individualista burguesa, sendo-lhe inclusive favorável, como mais
uma ferramenta ideológica. Quanto menos corporal e mais ideológica
for a condição de alienação, quanto mais forte for a Sociedade Civil,
maior será a aceitação e conformação das classes subordinadas, pois
menor será seu campo de visão, que não alcança nada fora do sistema
pré-concebido, almejando simplesmente aquilo a que os economistas
chamam de mobilidade social econômica ascendente.
Por conseguinte, não ocorre uma luta contra o sistema, para
derrubá-lo, sequer para mudá-lo. Luta-se para fazer parte dele,
Petardo – 137
integrá-lo. Tal processo é conseqüência da posição de fundamenta-

lidade em que se encontra a divisão classista da sociedade dentro da
ideologia capitalista, de tal forma que não se concebe sua extinção,
cabendo ao Estado e ao Direito a mera regulação das relações que
se processam em seu seio.
O momento do reconhecimento dos direitos econômicos e
sociais é de instabilidade. Ao final de duas grandes guerras o Esta-
do-nação encontra-se enfraquecido, inicia-se um surto tecnológico
de par com o fortalecimento da Sociedade Civil. É um momento de
crise do bloco capitalista, qualificaria essas modificações, segundo
os movimentos da superestrutura propostos por Gramsci, referidos
na obra de Portelli (1983, p. 48), em “atos que não mantêm vínculo
orgânico com a estrutura, mas nem por isso são irracionais. Trata-se,
com efeito, de atos que têm por objetivo a reorganização interna da
superestrutura [...]”, como forma de se evitar a crise orgânica que tais
transformações poderiam gerar. Ou seja, ocorrem modificações que
não são de alteração da classe hegemônica, mas de reestruturação
interna do bloco-histórico que se encontrava enfraquecido. Como
forma de barrar o fortalecimento dos movimentos classistas, temendo
uma revolução do poder, a classe hegemônica reconhece solenemente
as reivindicações operárias, por meio da Declaração
��
Universal dos
Direitos Humanos de 1948 (que embora atenda às reivindicações ope-
rárias, mantém a prioridade sobre os direitos burgueses de primeira
geração), e assim surge��
o Estado de Bem-Estar Social�.
A segunda crítica cabível, nesse passo, é em relação ao motivo
e fins de seu reconhecimento.
Não se os reconheceu por conta de um convencimento sobre sua
naturalidade, ou por serem inerentes à condição humana, mas pela
pressão exercida pelas classes subordinadas. Como forma de manter
a estrutura do sistema capitalista, a classe hegemônica procedeu a
uma reestruturação da superestrutura política e ideológica.
Portelli (1983, p. 78), ao tratar do controle ideológico dos grupos
auxiliares pela classe hegemônica estudados por Gramsci nos Cader-
nos do Cárcere, afirma: “Se esses grupos auxiliares são vitais para
manter sua hegemonia, é evidente que a classe fundamental não deve
limitar-se a observar seus intelectuais para controlá-los ideologica-
mente, mas sobretudo levar em conta seus próprios interesses”.

Diante disso, a classe dos trabalhadores ganhou fundamental

importância no seio do bloco histórico do capitalismo, principalmente
na fase do capitalismo organizado, como mercado consumidor e mão-
de-obra. Era necessário conter o movimento independente que vinha
se fortalecendo dentro dela, e como o poder coercitivo deve ser sempre
a última solução (por consistir em uma intervenção mais positiva,
portanto mais facilmente perceptível), optou-se por ceder em relação
a alguns dos interesses dos grupos auxiliares, como forma de manter
o controle ideológico sobre as massas. Dessa forma, o grupo sente-se
parte do Estado, pois vê sua política de classe transformada, em parte,
em política de Estado.��
Além do mais, a burguesia legitimaria o sistema
capitalista junto às classes exploradas, ampliaria sua taxa de acumula-
ção e de lucro, integrando-as subalternamente ao capitalismo.
Nesse mesmo sentido, Boaventura (2006) ressalta:
Se observarmos a história dos direitos humanos no período imedia-

tamente a seguir à Segunda Grande Guerra, não é difícil concluir que
as políticas de direitos humanos estiveram em geral ao serviço dos
interesses econômicos e geopolíticos dos Estados capitalistas hege-
mônicos. Um discurso generoso e sedutor sobre os direitos humanos
permitiu atrocidades indescritíveis, as quais foram avaliadas de acordo
com revoltante duplicidade de critérios.
Logo, a desestruturação dos movimentos operários, por meio da

obtenção do consenso de parte do grupo em troca da concessão de
regalias, aumentaria a taxa de lucros, pois esses direitos são também
favoráveis aos empregadores. Um trabalhador saudável, descansado,
bem alimentado, com um grau mínimo de instrução condizente com
sua função na estrutura material da sociedade (com base na disso-
ciação entre a alta e a baixa cultura referida em capítulo anterior),
ao qual se alia um aparato tecnológico, que favorece o processo de
produção em série; tem por conseqüência a maximização dos lucros
de par com a minimização dos custos, pois agora quem tem o dever
de cuidar do trabalhador é o Estado. O reconhecimento dos direitos
sociais e econômicos provém dessa dupla via. De um lado a conten-
ção dos movimentos operários, integrando-os subalternamente ao
capitalismo, e de outro a percepção de que tais direitos favorecem
também à acumulação capitalista.
Petardo – 139
Assim, pode-se afirmar que os Direitos Humanos, como ora

concebidos, são uma expressão da ideologia do Estado burguês, vi-
sam à manutenção de um status quo que lhes é favorável, nasceram
e evoluíram juntamente com esse; sua existência ficta, meramente
moral ou jurídica, caminha lado a lado com o seu desrespeito contínuo
por parte dos mesmos Estados que os declaram absolutos. Porém,
destaca-se, nesse ponto, a opinião de Tonet (2002, p. 67):
No entanto, assim como indivíduo não é sinônimo de indivíduo bur-

guês, também os direitos humanos não são sinônimos de direitos de
caráter meramente burguês. Esses direitos têm um caráter universal,
ou seja, são objetivações que estendem sua validade para além da so-
ciedade capitalista. Por isso mesmo, em vez de serem suprimidos ou
impedidos de se desenvolver, deveriam ser defendidos e ampliados
em uma sociedade socialista.
O que se observa é que, embora os direitos humanos tenham

evoluído e se modificado juntamente com o Estado, é somente fora
do âmbito desse que poderão realizar-se. Somente com o advento
de um novo bloco histórico que elimine a divisão classista da so-
ciedade, no qual a riqueza, produto do trabalho humano, seja um
bem de todos e não mais propriedade de uma minoria, onde, como
idealizava Marx, se dê a cada um na medida de sua necessidade,
é que se cumprirão as promessas morais não como direitos, mas
na forma de liberdades e igualdades efetivas. O fim da exploração
do homem pelo homem vai de encontro aos interesses da classe
hegemônica. O fim das desigualdades, hoje parece utópico, pois é
pensado à luz do sistema que está posto. Nesse contexto, somente
se terá a efetivação dos Direitos Humanos na medida em que tal
realização seja de interesse do Mercado, que hoje domina o Estado
e a Comunidade, como já devidamente demonstrado.
O problema dos Direitos Humanos não está em seus postulados,
mas na interpretação e na utilização político-ideológica dadas a eles
no seio do bloco histórico do Capitalismo. Dentro desse contexto,
fora da sociedade solidária e igual que pressupõem, os Direitos Hu-
manos têm um papel puramente ideológico, a serviço de um sistema
de exploração capitalista, servindo às superestruturas na difusão de

uma moral conformista. A Sociedade Civil, armada com os Direitos

do homem e com seus aparelhos ideológicos, maquia a injustiça de
uma sociedade econômica e política injusta em sua estrutura.
Portanto, “a luta pelos chamados direitos humanos só adquire
seu pleno e mais progressista sentido se tiver como fim último a
extinção dos próprios direitos humanos” (TONET, 2002, p. 63). En-
quadra-se perfeitamente tal observação dentro da análise feita no
presente estudo. Os direitos humanos, como expressão da ideologia
burguesa individualista, são, na verdade, um direito contra o Estado,
por mais que os direitos sociais devam ser por ele garantidos, sua
criação e efetivação são e foram frutos de uma luta contra o Estado,
que os teve de reconhecer como condição de manutenção do poder.
Então, os Direitos Humanos somente se realizarão plenamente fora
da ordem estatal capitalista, que os efetiva na medida em que eles
sejam interessantes para um maior lucro da classe burguesa e como
forma de conformação das classes exploradas.
4. Considerações Finais
Aqui, não se questiona o conteúdo dos Direitos Humanos,

mas sim a ideologia liberal que lhes subjaz. O que se pretendeu
foi demonstrar que tais direitos servem a uma lógica capitalista de
dominação, como forma de minorar suas macabras conseqüências
para os indivíduos que lhes servem na busca desenfreada pelo lucro,
sendo que seriam desnecessários fora deste bloco-histórico, e por esse
motivo não possuem, até hoje, real efetividade.
Dessa forma, os Direitos Humanos, enquanto não se chega a um
Estado de emancipação plena do indivíduo, em que esse prescinda
das instituições burguesas para reger a vida em sociedade, devem ser
usados como ferramenta para o fortalecimento da comunidade, de
ampliação desta frente ao Mercado e ao Estado burguês. Eles devem
ser usados como ferramenta de luta contra o sistema por meio do
sistema, sem olvidar que sua plena realização somente será possível
fora da ordem individualista e economicista em que nos encontramos,
em uma sociedade plenamente emancipada, na qual foi suprimida
radicalmente a desigualdade, onde a liberdade e a igualdade entre
os homens são substanciais, e não meramente formais, a serviço de
Petardo – 141
uma lógica de exploração, utópica, portanto. A instrumentação dos

Direitos Humanos nessa fase transitória deve acontecer por meio de
uma ampliação dos conceitos de democracia e cidadania, para além
do modelo liberal, no qual ocorra a participação efetiva e direta dos
cidadãos na construção dos direitos verdadeiramente humanos.
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Petardo – 143
A seletividade do sistema penal nas
economias dependentes
Rubens Luis Freiberger
Resumo: Com o presente estudo, pretende-se fazer uma análise do sistema

penal brasileiro, especialmente da sua relação com as condições materiais
de produção. Dessa forma, investigando a formação econômica atual e sua
condição de dependência, atinge-se a segunda parte do trabalho, ou seja,
os motivos da degradação do espaço social e, em seguida, utilizando-se,
como marco teórico, a nova criminologia demonstra-se a ideologia que
fundamenta a perpetuação do cárcere na sociedade contemporânea.
Palavras-chave: desenvolvimento econômico, economia dependente, cri-
minologia e sociologia.
1. Introdução
Q ual a função do cárcere no século XXI? Pergunta que pareceria

impertinente, não fosse o rápido crescimento da população
que cumpre pena de prisão. De qualquer forma, a resposta pode
ser direta: segregar os setores ‘problemáticos’ da população, tendo
em vista que o isolamento (confinamento espacial) tem sido, em
todas as épocas, o método primordial de lidar com setores sociais
difíceis de controlar.
Acadêmico de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, bolsista do Programa

de Educação Tutorial (PET/Direito/UFSC).
Há, também, criminólogos que afirmam ser a função da pena

privativa de liberdade a de reeducar (ou reabilitar) o apenado, para
trazê-lo ao bom convívio social.
Partindo da primeira resposta, WACQUANT (2001 e 2003)
aponta que o sistema penal tornou-se, principalmente nos EUA e na
Europa, um instrumento de contenção e neutralização da juventude
pobre. Abandonada a ideologia reabilitadora e os mecanismos de in-
serção social do Welfare State, a prisão faz as vezes de política social
do Estado na medida em que se vão desestruturando as políticas de
segurança material (amparo social) voltadas ao estrato inferior da
sociedade, aumenta-se a rede de controle penal.
O recrudescimento do Estado penal em detrimento do Estado social
é apontado por aquele autor como um movimento concomitante e
complementar, ligado à ascensão do neoliberalismo, à degradação
do mercado de trabalho e ao aumento da insegurança social. Assim,
de maneira resumida, os Estados centrais passaram a combater seus
pobres, não mais a pobreza.
Todavia, essa análise não parece reunir todas as qualidades
concebíveis para explicar a realidade brasileira, na qual a indigência
social provém não da decisão política de cortar gastos sociais, mas,
especialmente, do modo de produção dependente dessa economia
latino-americana. Importante deixar claro que a ligação entre países
desenvolvidos e subdesenvolvidos se dá na medida em que tanto no
centro como na periferia as prisões servem como aposentos sombrios
aos refugos humanos do mercado.
Assim, a análise do presente texto, apesar de levar em con-
sideração as teorias criminológicas do ocidente desenvolvido,
busca arrancar os fatos e as idéias do seu aparente isolamento e
descobrir as relações existentes entre a seletividade do sistema
penal – que permanece como caractere substancial deste sistema,
recaindo, agora, sobre o lumpemproletariado – e a atual fase do
desenvolvimento capitalista.
Em verdade, a prisão é hoje vista como uma solução à falta de
emprego, uma forma de neutralizar uma parcela significativa da
população dispensável à produção e para a qual não há trabalho ao
qual se reintegrar. Nessa medida, as prisões passaram de escolas dis-

ciplinadoras de trabalho (Primeira Revolução Industrial) a depósitos

de indivíduos excluídos do mercado de consumo, tanto nos países
centrais como nos dependentes.
Tendo como norte a condição de que o modo de produção
da vida material condiciona o conjunto de todos os processos da
vida social, será feita, em um primeiro momento, uma inflexão
sobre a realidade econômica atual para, então, tentar encontrar a
função real do cárcere.
2. Confinamento: uma alternativa ao emprego
O sistema penal vem sendo a única resposta dos Estados

modernos (centrais e periféricos) àqueles que não se enquadram
como consumidores, ou seja, o cárcere é a opção para neutralizar
a pobreza sem destino e a prisão ocupa, agora, o papel central no
‘governo’ da miséria.
No entanto, é preciso distinguir como se dá a decomposição do
trabalho assalariado e conseqüentemente a formação dos setores de-
serdados da economia. Enquanto na metrópole o desmonte do Estado
do Bem-estar foi fator responsável pela produção de espaços sociais
degradados, o fator fundamental, nas economias periféricas, continua
sendo a própria relação de dependência, que gera a superexploração
dos trabalhadores e é predominante ao distanciamento econômico e
social existente entre as classes possuidoras e subalternas.
2.1 Os limites do Welfare State
O Estado do Bem-estar, em pouquíssimas palavras, constituiu-

se sobre as bases econômicas do keynesianismo no pós 2ª Guerra
Mundial. Foi uma alternativa, apresentada à classe trabalhadora, ao
modelo ideologicamente oposto encontrado no leste europeu.
Com o fim de alcançar a paz social, o Estado passou a intervir
na economia de duas formas distintas: (a) por meio de uma política
de redistribuição do produto social, via salários, principalmente
e (b) implementando uma política fiscal capaz de viabilizar os
‘gastos’ sociais.
Petardo – 147
Essa política de renda possibilitou em um primeiro momento,

o crescimento, a seu turno, do mercado consumidor interno, da pro-
dução, dos lucros e dos empregos.
Contudo, economicamente, surgira um problema: o crescimen-
to da redistribuição de renda gerava, de outro lado, um aumento
da carga fiscal que desembocava na remição da competitividade
econômica, e, de forma cíclica, na diminuição de lucro, da própria
contribuição fiscal e possibilidade de o Estado permanecer com a
política de distribuição de renda.
Confluente com essa crise do modelo keynesiano, outro fator
que desestabilizou as bases do pleno emprego (pilar do Welfare State)
foi a chamada terceira revolução industrial, que gerou efeitos contrá-
rios àqueles alcançados por suas predecessoras, pois em que pese
contribuir ao aumento da produção, tende a diminuir a quantidade
de empregos, o que torna insuportável ao Estado a manutenção de
uma rede social inclusiva.
A solução para a crise competitiva e fiscal foi a adoção de polí-
ticas liberais que, em conseqüência, mas não de forma isolada, de-
terioraram o trabalho assalariado, bem como as condições materiais
e sociais de ampla camada da sociedade que dependia, de alguma
forma, das políticas de redistribuição do produto social. Sobre a ‘so-
lução’ encontrada pelos países centrais observa CAPELLA:
As políticas neo-liberais e mistas, postas em prática desde então, redu-

ziram o “Estado do Bem-estar” a pouco mais que “Estado de assistên-
cia”: perdeu-se a escala móvel de salários e a segurança no emprego;
dividiu-se os empregados em fixos, temporais, precários, em práticas...;
apareceram também diversos estratos de desemprego. Por outra parte,
destituiu-se a “progressividade” do sistema fiscal; desproveram-se
de eficácia os “direitos sociais”; descarrega-se do capital o custo da
assistência pública que gravita em maior medida sobre os usuários;
privatizam-se as empresas estatizadas, etc. (1998, p. 96)
Esse Estado mínimo, que traz como conseqüência social a pre-

cariedade, a pobreza em massa, a generalização da insegurança pelo
crescimento vertiginoso das desigualdades, age, em contrapartida a
essa incapacidade de enfrear a decomposição dos salários e a desestru-

turação social, com uma política repressora (estritamente penal), tenta

emendar a pobreza permanente, caindo em um ciclo pérfido de manu-
tenção da exclusão, para a conservação da sociedade de classes.
Agora, o aparelho estatal desiste da redistribuição de renda e
volta a servir para impor aos que estão sob a sua égide as regras
do mercado. Desse modo, implementa e garante o modo de produ-
ção da classe fundamental, atuando sobre a base do iceberg como
instrumento de exclusão social; nesse caso, uma das principais
ferramentas é o sistema penal.
2.2 A dialética da dependência e a exclusão da massa

trabalhadora do mercado de consumo e a
marginalidade social
Da mesma forma que nos Estados centrais, na periferia o

foco principal, senão único, do sistema penal são os que revelam
pobreza, em outros termos, parte do corpo social excluído do
mercado de trabalho.
Todavia, acredita-se importante analisar as peculiaridades da
estrutura econômica dependente (que possui um modo de produção
próprio) e suas implicações na formação da superpopulação relativa
estagnada (parte dos trabalhadores que não são qualificados para
ocupar qualquer posto no mercado de trabalho), que, como dito, é
o alvo das políticas repressivas. Para tanto, faz-se necessária uma
breve análise dos limites da inclusão social no modo de produção
capitalista, apresentando a importância que possuem os excluídos à
acumulação do capital, e a posição atual que o sistema penal encontra
para a regulação (gestão) desse chamado exército, para após analisar
a realidade específica nas economias dependentes.
2.2.1 A importância dos não-trabalhadores
Uma regra fundamental do modo de produção que se apresenta

é a formação constante de uma população que integra o chamado
O Censo Penitenciário Nacional brasileiro de 1994 aponta que 95% dos presos são pobres.
Ainda, dá a conhecer que 12% são analfabetos, 54% têm até o primeiro grau incompleto e
somente 12% concluíram, regularmente, o ensino fundamental. (ARAUJO, 2006, p. 1 )
Petardo – 149
exército industrial de reserva, ou seja, parte da força de trabalho que

é relativamente supérflua ao aproveitamento por parte do capital.
(MARX, 1996, p. 261)
Esse exército de mão-de-obra, que aumenta e diminui conforme
a necessidade, é fundamental à continuidade da acumulação capita-
lista, pois, como afirma MARX:
O exército industrial de reserva pressiona durante os períodos de estag-

nação e prosperidade média o exército ativo de trabalhadores e contém
suas pretensões durante o período de superprodução e paroxismo. A
superpopulação relativa é, portanto, o pano de fundo sobre o qual a lei
da oferta e da procura de mão-de-obra se movimenta. Ela reduz o raio
de ação dessa lei a limites absolutamente condizentes com a avidez de
explorar e a paixão por dominar o capital. (1996, p. 269)
Adiante sobre a lei que mantém o exército industrial de reserva:
Segue portanto que, à medida que se acumula capital, a situação do

trabalhador, qualquer que seja seu pagamento, alto ou baixo, tem de
piorar. Finalmente, a lei que mantém a superpopulação relativa ou
exército industrial de reserva sempre em equilíbrio com o volume
e a energia da acumulação prende o trabalhador mais firmemente
ao capital do que as correntes de Hefaísto agrilhoaram Prometeu ao
rochedo. Ela ocasiona uma acumulação de miséria correspondente
à acumulação de capital. A acumulação da riqueza num pólo é,
portanto, ao mesmo tempo, a acumulação da miséria, tormento de
trabalho, escravidão, ignorância, brutalização e degradação moral no
pólo oposto, isto é, do lado da classe que produz seu próprio produto
como capital. (MARX, 1996, p. 275)
Análise perfeita, pois na fase atual de desenvolvimento econô-

mico, a competição global por empregos (divisão internacional de
trabalho) e a introdução de novas tecnologias implicam na extensão
do desemprego, que, de maneira aberta ou disfarçada, intensifica a
exploração da força de trabalho que permanece em atividade.
O avanço da produção capitalista (note-se que assim é a globa-
lização), nesta medida, não produz a riqueza para ser distribuída a
todos, mas a sua concentração.

Para que se torne palpável vale a menção ao discurso de John

Sweeney, apresentado na reunião do Fórum Econômico de Davos, em
2004, momento em que esse sindicalista americano opôs-se ao discurso
otimista do establishment e delatou que, apesar do crescimento econô-
mico vivido pelos Estados Unidos, no mesmo período, aumentou o
desemprego, os salários permaneceram estagnados, o sistema de saú-
de quebrou, as anuidades universitárias tornam-se maiores e a classe
média permaneceu sendo aniquilada. (ROSSI, 2004, p. A2, 24)
E é o exército industrial de reserva, atualmente em franca ex-
pansão, que demanda, para ser controlado pelo Estado, um direito
penal contra si. Sistema penal que, como se demonstrará adiante, é um
instrumento que age de forma seletiva para domesticar as massas.
2.2.2 O (sub)desenvolvimento social nas economias dependentes
Resta analisar a realidade das economias periféricas (América La-

tina, sobretudo o Brasil) e quais as especificidades que as diferenciam
do capitalismo metropolitano, para poder, então, fugir da explicação
darwinista e demonstrar os motivos da aguda estratificação social.
O período que merece foco é aquele já discutido no tópico 1.1,
isto é, o momento do desmonte do Estado Social, que na região su-
fragânea nunca existiu.
Por esta forma, atenta-se que os países subdesenvolvidos, desde
a sua integração ao mercado mundial, mantêm um intercâmbio desi-
Pertinente limitar os termos: assim, em todo o texto quando se fala de economias depen-
dentes está-se a visualizar a realidade econômica dos países latino-americanos, quase que
exclusivamente do Brasil.
Integração que, logo a partir do século XVI, permite o desenvolvimento do capital comercial,
bancário e da grande industria na Europa, pelo fluxo de mercadorias (metais preciosos e
especiarias primeiro, outros bens primários depois) e por último de capital pelo pagamento
dos juros contidos nos grandes empréstimos, quando a balança comercial na periferia era
deficitária. Em contrapartida, essa integração, insere os países latino-americanos em uma
estrutura definida de sujeição, que persiste: a divisão internacional do trabalho. Dessa
forma, a produção de matéria-prima na colônia além de propiciar uma aceleração no
desenvolvimento industrial das metrópoles, atrela-a a uma subordinação em relação aos
desenvolvidos. Sobre essa epopéia capitalista ver MARINI (2000, p. 105). Para ilustrar,
faz-se razoável demonstrar dois ciclos de distintos, no tempo, mas que guardam a mesma
estrutura dentro da lógica da dependência: na Velha República o ciclo da borracha, em
que os grandes latifundiários do norte do país começaram a suprir as demandas de látex
do mundo industrializado, em contrapartida enriqueceram as custas da exploração da
mão-de-obra barata (quase gratuita) dos seringueiros, que trabalhavam pela subsistência
Petardo – 151
gual (MARINI, 2000, p. 113-121), que traz uma situação ímpar e con-
seqüências com relação à formação e condição do seu proletariado.
Como na periferia não há um aumento da riqueza (acumulação
de capital), o capitalista se vale, para poder aumentar a massa de
valor produzido, de uma maior exploração do trabalhador (superex-
ploração), por meio do aumento da carga de trabalho, manutenção
dos salários em patamares reduzidos ou pela combinação destes
estratagemas. (MARINI, 2000, p. 122)
Como se paga mal ao trabalhador (o mínimo necessário a sua
precária subsistência), ele não é incluído no mercado de consumo,
o que, conseqüentemente, não propicia o desenvolvimento de uma
demanda interna, mantendo-se, assim, o modelo exportador de bens
primários com todas as suas peculiaridades (o perverso ciclo: depen-
dência, subdesenvolvimento e superexploração do trabalhador).
(verdadeira mais-valia absoluta), no mesmo movimento recebiam das metrópoles parco

pagamento, em relação à importância que tinha a borracha para a embrionária indústria
automobilística do início do século XX. Nessa medida, exportava-se o produto primário,
para, então, importarem-se bens de consumo suntuosos (uma verdadeira gastança das
elites locais, que compravam cristais, roupas de luxo, como se não bastasse construíram o
teatro barroco na cidade de Manaus), bem como revertiam capitais à Metrópole, por meio
de investimento na infra-estrutura realizada pelo presidente Rodrigues Alves (grandes
obras e ferrovias com tecnologia Inglesa, principalmente). Hoje, o amado ciclo de produção
e exportação de soja, que, de forma semelhante, cria uma pequena elite agro-exportadora,
mas não distribui qualquer renda, pior, todos os insumos fornecidos à produção do “ouro
verde” são fornecidos por multinacionais (a BUNGE, por exemplo, que fica, com mais
da metade dos lucros provenientes da cultura). A igualdade, nos dois períodos, se dá, na
medida em que se fornecem ao centro (capitalista) os produtos requeridos, recebendo-se
parcamente algum pagamento, o qual permanece nas mãos de uma pequena elite, que
devolve benevolente, das mais diversas formas, os capitais à metrópole. Essa é a lógica
da troca desigual entre a nação favorecida e desfavorecida. Por fim, vale remeter à obra
de FURTADO (1979, p.42-53), que demonstra a formação da economia dependente, sua
vinculação à produção de bens primários e a transferência de capitais à metrópole.
Pode-se questionar, então, que com a industrialização formar-se-ia um mercado interno e um
incremento nos salários. Todavia, a lógica industrial nas economias dependentes funda-se
na mesma razão de superexploração do trabalhador. Porquanto, a produção industrial é
voltada aos bens suntuosos (transferência de parques industriais obsoletos, montadoras de
veículos, por exemplo) e à industria pesada de base, que visa prioritariamente o mercado
externo (siderúrgicas que exportam, ao invés de ferro, aço), o que continua com a depen-
dência, pois paga-se, agora, muito caro para obter tecnologia, monopolizada pelas nações
industrializadas (MARINI, 2000, p. 145-151). GALEANO (1992, p. 265-280), denuncia que:
“a industrialização dependente aguça a concentração de renda, do ponto de vista regional e do ponto
de vista social.” Explica que, além de as indústrias não serem nacionais, os parques produ-
tivos são ‘sucatas’ ultrapassadas, que se utilizam da exploração do trabalhador para obter
lucros extraordinários. Adiante, demonstra que apesar do crescimento da produtividade,
em certos períodos, o salário permanece estagnado.

O que importa retirar disso são as conseqüências sociais que a

superexploração do trabalho traz às nações subdesenvolvidas. Em
particular o estabelecimento de um abissal distanciamento entre a clas-
se fundamental e a subalterna e um aumento progressivo do exército
industrial de reserva, composto por essa última, que, repete-se, ‘solicita’
do Estado um controle repressor, pra manter a boa ordem do dia.
Essa condição é aprofundada pelas atuais configurações da
economia globalizada, pois o desenvolvimento econômico, como
acima destacado, deixou de criar postos de trabalho e há cada vez
mais zonas degradadas do espaço social.
Pior, neste momento, com o fim das barreiras comerciais e do
protecionismo alfandegário de outrora, os países lutam para atrair
grandes empresas como a única solução à criação de empregos, para
isso, as conquistas trabalhistas são flexibilizadas e os salários rebai-
xados. Sobre a essa competição alerta GALEANO (2002, p. 93): “O
poder econômico está mais monopolizado do que nunca, mas os países e as
pessoas competem no que podem: vamos ver quem oferece mais em troca de
menos, vamos ver quem trabalha o dobro em troca da metade.”
O exército industrial de reserva de mão-de-obra atinge, assim, a
escala global (nunca antes imaginável), o desemprego cresce tanto na
metrópole quanto nas colônias, a exploração é acentuada e os traba-
lhadores lutam, em verdade, pelo ‘privilégio’ de serem explorados.
Como assinala MARINI:
Com efeito, é tópico do capitalismo privilegiar a massa de trabalho

não pago, independente de seus portadores reais, isto é, dos trabalha-
dores que a proporcionam; sua tendência natural, então, é buscar a
maximização dessa massa ao menor custo que possa representar. Para
isso se vale tanto do aumento da jornada laboral e da intensificação do
trabalho, como, de maneira mais direta, da diminuição dos salários
sem respeitar o valor real da força de trabalho. Desse modo se genera-
liza a todo o sistema, inclusive aos centros avançados, o que era uma
marca distintiva (ainda que não privativa) da economia dependente: a
superexploração generalizada do trabalho. Sua conseqüência (que era
sua causa) é a de fazer crescer a massa de trabalhadores excedente e
agudizar sua pauperização, no momento mesmo em que o desenvolvi-
mento das forças produtivas abre perspectivas ilimitadas de bem-estar
material e espiritual para os povos. (2000, p. 291)
Petardo – 153
A umbilical ligação entre os trabalhadores de todo o mundo se

dá de forma nefasta, tanto em Nova Iorque como no Rio de Janeiro há
uma gradual depauperação, uma crescente escalada ao desemprego
e é aí (repete-se) que entra a prisão, nas palavras de BAUMAN (1999,
p.119-120): (...) “como uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar
ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária
à produção e para a qual não há trabalho ‘ao qual se reintegrar’.”
Nada obstante, a pergunta que é o vértice deste texto não
parece, satisfatoriamente, respondida, restam agruras que devem
ser superadas. Assim, serão encarados de perto o sistema penal e
sua principal característica, a seletividade. Primeiro será exposto o
chamado Estado Penal, o que lhe dá sustentação ideológica, ou seja,
como se dá a construção da criminalidade.
3. A arquitetura do Estado Penal
Vista a estrutura material do centro e da periferia, que, apesar de

passarem por uma formação diversa, se aproximam, sobretudo hoje,
na constituição crescente de uma superpopulação relativa, volta-se a
análise ao avanço das políticas de controle, por meio do sistema penal,
das ‘classes perigosas’, que ocorre de maneira afim no Norte e no Sul.
Acontece que, para conter a massa de pessoas que não são dire-
tamente incluídas no mercado de consumo e na produção (pois não
possuem trabalho assalariado) as autoridades respondem desenvol-
vendo ao máximo as funções repressivas do Estado, primordialmente
o sistema penal, legitimado pelo discurso da defesa social.
Assim, o Estado Penal ‘resolve’ o problema daqueles que não
conseguem fugir da precariedade material por meio do encarcera-
mento, potencializando uma estrutura organizada para acomodar
as parcelas ínferas do estrato social.
Esse movimento é descrito por WACQUANT (2001 e 2003) ao
analisar a realidade dos EUA, onde, apesar da pujante economia de
mercado há cerca de 15% da população que vive abaixo da linha da
pobreza. Chama, assim, de “política estatal de criminalização das
conseqüências da miséria de Estado ou contensão repressiva dos
pobres”, que atuaria de duas maneiras: (a) transformação dos serviços

de assistência social em um instrumento panóptico de domínio das

classes perigosas, pela restrição do acesso a essas políticas de segu-
rança material àqueles que não adotarem certas condutas privadas
e (b) a utilização do sistema penal.
Nessa perspectiva, aponta para o aumento de 314% da popu-
lação carcerária nos EUA, entre 1970 e 1991, que não se deve ao
aumento da criminalidade, mas à indigência social, causada pelo
recuo das políticas de redistribuição de renda. O que se pode resumir
pela seguinte passagem:
A ascensão do Estado penal americano responde assim não a ascen-

são da criminalidade, que permaneceu constante durante todo esse
período, mas ao deslocamento social provocado pelo desengajamen-
to do Estado caritativo. E ela mesma tende a se tornar a sua própria
justificativa, na medida em que seus efeitos criminógenos contribuem
pesadamente para a insegurança e para a violência que deveria reme-
diar. (WACQUANT, 2003, p. 32-33)
Assim como o Brasil, os Estados Unidos povoam o cárcere com os

setores deserdados da classe operária – perfil sociológico que corres-
ponde quase que exclusivamente ao lumpemproletariado urbano.
E o que é mais perigoso, abandonou-se a prática histórica (mesmo
que apenas legitimadora) da função da pena (ressocializar o apenado),
para se adotar uma postura nociva de assumir que a prisão serve, tão-
somente, para defender a sociedade, segregando os sujeitos ‘proble-
máticos’. Dessa forma, aboliram-se os programas de reabilitação e de
educação no interior dos presídios para aumentar os gastos no controle
e na vigilância dos criminosos (WACQUANT, 2001, p. 119).
Apesar do crescimento da população carcerária, a criminalidade
violenta estaria estagnada nos EUA, incapaz, assim, de justificar o
‘boom’ da população que cumpre pena restritiva de liberdade. O
que mudou, na realidade, foi a atitude do poder público em relação
às classes desfavorecidas. Tendo como carro chefe a cruzada contra as
drogas, o Estado puritano lança-se contra os novos hereges, pequenos
No Brasil, os dados estatísticos são deficientes, porém atenta-se que, em 1995 (conforme
o Censo Penitenciário Nacional) havia 148.760 presos, já em 2005, dados fornecidos pelo
DEPEN, o número atingira 336.358 presos.
Petardo – 155
traficantes, que por coincidência divina ou demoníaca são, em regra,

imigrantes latinos e negros, de baixo poder aquisitivo.
Sobre esse movimento de guerra às drogas, é importante atentar
à opção política adotada no Brasil, pois, como se defende, a menina-
dos-olhos do Estado Penal é, tanto na América do Sul como na do
Norte e também na Europa, a prática repressora aos vendedores de
estupefacientes ilegais.
Nesse sentido, o rótulo de criminosos é dado aos pequenos
vendedores, que, no Brasil, são os jovens pobres das favelas, erigi-
dos como os inimigos públicos e que, desse modo, são combatidos
pelo sistema penal.
Entretanto, de maneira contraditória (como pregadores sem fé),
a sociedade aceita de forma ampla a manutenção do consumo das
drogas ilegais (principalmente a cocaína), isto é, a partir dos anos
setenta há uma assimilação do uso dos estupefacientes, em contra-
partida, aqueles que fazem o comércio, que distribuem as pequenas
quantidades aos usuários, são perseguidos. Assim, apesar de se ter
o uso social de alguns entorpecentes, criou-se um discurso morali-
zante, que vem a legitimar o combate dos vendedores (traficantes),
conseqüentemente o combate aos pobres, que fazem a venda aos
consumidores finais (BATISTA, 2003, p. 41).
E esse é, hoje, o motor da manutenção da exclusão e do controle
social pelo sistema penal, que age para manter em curso a repressão
do Estado sobre as classes pobres e implicando sobre os traficantes
grande parcela da culpa pela degeneração das grandes cidades.
Portanto, a cruzada contra as drogas é, igualmente, aquela em-
preendida contra as bruxas no medievo, a nova roupa vestida pela
sociedade ocidental para neutralizar ou exterminar os subalternos,
que não se resignarem com o ‘correto’ (e único) modo de viver.
A seletividade secundária, exercida pelos aparelhos estatais que habitam as ruas (polícia, tribunais,
etc.), é fundamental para classificar aqueles que serão convidados ao retiro espiritual carcerário.
Nesse sentido o combate às drogas é o motor da exclusão, pois o aparelho policial concentra suas
ações efetivas nos bairros da periferia – favela –, recrutando às fileiras da instituição prisional os
jovens pobres que comercializavam as drogas (os chamados ‘aviõezinhos’ ) vendidas à classe
média. Meritória a análise de BATISTA (2003): quando aponta que no Rio de Janeiro a crimi-
nalização pelas drogas atinge 70% no ano 2000, um aumento de dez vezes em trinta anos. Nos
EUA, da mesma maneira, a porcentagem de condenados por infração às leis contra as drogas
ilícita passou de 34% em 1985 para 60% em 1995 (WACQUANT, 2003, p. 66-68).

Sobre esse papel de negação do outro, da criação de um inimigo

interno à sociedade para a manutenção do mundo das coisas, bem
se serve de CHRISTIE, que coaduna com o que foi exposto, revelan-
do a real função da batalha posta em execução contra os pequenos
mercadores de substâncias ilegais, no seguinte sentido:
Na prática, a guerra contra as drogas abriu caminho para a guerra contra as

pessoas tidas como menos úteis e potencialmente mais perigosas da população,
aquelas que Spitzer (1977) chama de lixo social, mas que na verdade são vistas
como mais perigosas que o lixo. Elas mostram que nem tudo está como devia
no tecido social, e ao mesmo tempo são uma fonte potencial de perturbação. (...)
Por alguns de seus atos, essas pessoas são vistas como criminosos perigosos
(...) e presas por períodos excepcionalmente longos se importarem ou venderem
mais do que quantidades mínimas de drogas.(1998, p. 65)
Além disso, a política de combate às drogas não parece obter

sucesso na tentativa de reduzir o consumo, apenas legitima este
sistema penal, mantenedor de uma política de eliminação daquela
parcela ‘negativa’ da sociedade.
Também é importante observar como a teia funciona, ou seja,
vale fitar os olhos no movimento do Estado Penal. Então, atenta-se
para a criminalização primária (definição legal dos crimes) e secundá-
ria (atividade policial, judiciária), ambas práticas de responsabilidade
estatal. Quanto à primeira, menciona-se a Constituição Federal de
1988 que, no rol dos direitos e garantias fundamentais, equipara os
crimes relacionados ao tráfico de drogas ao terrorismo e à prática
de tortura (art. 5º, XLIII); concomitantemente, foi criada a Lei dos
Crimes Hediondos, que exacerba as penas daqueles que violarem a
lei penal referente aos estupefacientes.
Até aqui há uma nítida opção estatal de combater de forma veemente o tráfico de drogas
(seletividade primária). Seja pela criação de tipos penais atinentes ao comércio de estupe-
facientes (Lei 6.368/76), pela previsão constitucional de que esses crimes são equiparados
aos hediondos, também pela previsão legal de que aos apenados pelos crimes definidos
haverá tratamento judicial (aplicação da pena) de forma mais severa, pela impossibilidade
de progressão de regime, por exemplo, que aumenta a população carcerária. Importante dar
destaque à decisão do Supremo Tribunal Federal no Hábeas Corpus n.° 82959, que afirma
inconstitucional o §1° do artigo 2° da Lei dos Crimes Hediondos, permitindo-se, assim, a
progressão de regime, durante a execução da pena, aos apenados por crimes hediondos.
Petardo – 157
Em relação à segunda, basta contrapor a condição social da

clientela das prisões, com a circunstância material daqueles que
freqüentam as caríssimas clínicas de reabilitação de dependentes,
direcionadas, quase que exclusivamente às classes mais abastadas.
Como assinala BATISTA (2003, p. 84) sobre a diferença de trata-
mento dado àqueles que estão envolvidos com os estupefacientes e
sua relação com o nível sócio-econômico que ocupam: “Aos jovens
da classe média, que a consomem, aplica-se o estereótipo médico, e aos
jovens pobres, que a comercializam, o estereótipo criminal.” Por essa
via, o rótulo de criminosos é dado às pessoas da classe dominada,
não porque tenham maior tendência para cometer crimes, mas
porque têm maiores chances de serem criminalizados e etiquetados
como delinqüentes (ANDRADE, 2003, p. 54). A própria atuação
da máquina estatal age, prioritariamente, contra os moradores das
chamadas zonas perigosas (favelas).
Esse arranjo das engrenagens, tanto no centro quanto na pe-
riferia, é o novo governo da miséria crescente, que tem na prisão a
esperança da manutenção da ordem social excludente.
Ainda, com relação ao movimento do Estado penal, no Brasil,
principalmente, é de se atentar para o controle extralegal, realizado
pela despreparada polícia, que ignora os mais elementares direi-
tos humanos e atua, muitas vezes como uma verdadeira máquina
‘genocida’, exterminando, sem qualquer retaliação, integrantes
das classes pobres moradoras dos subúrbios (GALEANO, 1999, p.
90). Tal ação serve como fato gerador e perpetuador da violência,
contribuindo para que o abismo existente entre as classes sociais,
seja agravado. A violência policial negligenciada (legítima se co-
metida contra os ignóbeis moradores dos morros) traz o Estado
brasileiro à constituição de uma verdadeira barbárie instituciona-
lizada (SOARES, 2000). Essa mesma polícia é incumbida de fazer
o controle social, pois já se admite que não há trabalho para todos,
mantendo-se, assim, o status quo. Aqui, o Estado penal encontra
particular perversão, pois se permite que se abata sobre os pobres
uma verdadeira ditadura irracional.
Tudo isso é absorvido e apoiado no seio da sociedade pela
crescente produção de uma cultura do medo, excitada pela “indús-

tria da opinião pública, que torna a segurança pública uma mania

pública” (GALEANO, 1999, p. 86), que legitima, dessa maneira, a
violência institucionalizada, fazendo com que os justiceiros (mata-
dores de aluguel), que ‘limpam’ as ruas da polis, sejam aplaudidos
pelos homens remediados.
Circunscrito o Estado Penal, seus motivos, seu funcionamento e
sua legitimidade, resta, por último, imiscuir-se na teoria, que permeia
todo o texto, base fundamental para derrubar, cientificamente, os
alicerces sobre os quais se apóia esse genocídio consentido.
4. A resposta acadêmica, a nova criminologia
Para compreender esse processo da formação e manutenção do

Estado penal, que não tem como objetivo reprimir as condutas social-
mente negativas (em outras palavras, a diminuição dos ‘crimes’), mas,
apenas, submeter a controle um grupo social específico, recorre-se às
teorias que se chamam de criminologia crítica ou nova criminologia,
oposta, à criminologia positiva, que predomina no senso comum e é
a base legitimadora para que se mantenha essa roda viva da exclusão
e da matança por meio do sistema penal.
De maneira simplificada, antes de imiscuir-se nos fundamentos da
nova escola, deve-se descrever a velha, para poder, então, superá-la.
4.1 A função declarada do sistema penal
Apesar de haver um novo paradigma para o estudo da crimi-

nologia (que foi nomeada de crítica), no dia-a-dia ainda imperam as
construções racionalizadoras, que se embasam no iluminismo e no
positivismo e que vêem o crime como uma conduta que existe de per
si, no seio de qualquer construção social. Esse velho paradigma (com
as mais diversas formulações) sustenta, ideologicamente, o modelo
de combate à criminalidade, espinha dorsal do Estado penal.
Partindo da igualdade formal, e negando-se, assim, a desigual-
dade concreta que existe entre as pessoas que convivem no grupo
Sobre a evolução da dogmática penal, é imprescindível a análise empreendida nos capítulos

I e II da obra de ANDRADE (1997).
Petardo – 159
social, o sistema penal, em seu discurso de sustentação, surge como

meio eficaz para erradicar a criminalidade, dessa forma as funções
da pena são: (a) prevenir o delito e (b) manter o contrato social.
A razão de ser da justiça penal (função declarada) consiste em
defender a sociedade do homem delinqüente (indivíduo perigoso
que expressa certa conduta anti-social). A pena, como expressão
última da política judiciária, deve tratar esse desviante para que
se ele encaixe na vida ordinária, isto é, tem a missão de reinserir o
criminoso na sociedade.
O papel do Estado, por seu turno, é combater o crime, por meio
da elaboração de estratégias racionais visando à prevenção e à re-
pressão das condutas desviantes. Pune os sujeitos que não atuaram
conforme as suas possibilidade para ir ao encontro do direito. A
pena tem, ainda, a função de reestabelecer a confiança e reparar ou
prevenir os efeitos negativos que a violação da norma produz para
a estabilidade do sistema e à integração social.
Desse modo, o sistema penal punitivo inibiria as condutas crimi-
nosas, pois além de retirar o delinqüente do meio social, para corrigi-
lo, evitando, ao mesmo tempo, que cometa novos delitos (prevenção
específica); produziria, na sociedade, uma coação psicológica, intimi-
dando que outros membros do grupo social pratiquem crimes, pela
ameaça de uma sanção contida nos tipos penais (prevenção geral).
Esse direito penal, simbólico e ameaçador, tem um efeito
anestésico na opinião pública, que crê estar o Estado protegendo os
‘bons cidadãos’ da criminalidade. Pois se acredita que na socieda-
de existam bons e maus cidadãos, e que estes seriam um óbice ao
desenvolvimento regular da vida daqueles. Assim, a função oficial
do sistema penal é controlar a criminalidade (perpetrada pelos
maus elementos) para que a cidadania seja preservada em favor
dos homens bons (ANDRADE, 2003, p. 20). Em outras palavras, na
crendice popular, o cárcere encerraria, dentro de seus muros, todo
o mal existente na sociedade.
Entretanto, como será exposto adiante, o sistema penal não
cumpre qualquer das propostas erigidas, ao contrário, é um sistema
de manutenção da ordem. Reproduz e mantém as desigualdades,
viola os direitos humanos e consolida (cria) carreiras criminosas.

4.2 Criminologia crítica
Sob os óculos empregados pela nova criminologia, o sistema

penal não é mais visto como um meio de proteção de bens jurídicos
relevantes, mas como um dos aparelhos de Estado – isto é, parte da
infraestrutura que é comprometida com a reprodução do modo de
produção (ALTHUSSER, 1970), atuando, especialmente, pela vio-
lência – utilizado para manter a estratificação social, perpetuando a
desigualdade que há entre os grupos sociais (classe fundamental e
subalterna). O cárcere não insere os apenados na sociedade, como
promete, marginaliza-os, ainda mais, pois os criminaliza.
Na verdade, a criminologia crítica analisa a vinculação que há
entre o modo de produção, as condições sociais e a utilização de um
sistema de controle por meio do sistema punitivo, que é visto como
um meio de controle voltado a proteger os interesses da classe domi-
nante. Vale notar que as prisões no período da Revolução Industrial
serviram para domesticar (conformar) os camponeses ao trabalho
nas fábricas e hoje, como não há trabalho a todos, é uma alternativa
ao emprego (gestão dos miseráveis).
Assim, o direito penal, no momento da superação do modo de
produção feudal, orientou-se contra os setores populares ao criar um
método eficaz de combate aos crimes contra a propriedade privada
(preocupação central da nova classe fundamental).
Ressalta-se que as mudanças econômicas sempre transformam
as funções buscadas pelas penas. Antes (medievo), as execuções
públicas e o extermínio das minorias serviram para eliminar os in-
divíduos (principalmente em momentos de superpopulação), mas,
na necessidade eminente de se empregar novos braços às fábricas,
as penas modificam-se aos trabalhos forçados, e a força de trabalho
dos apenados era, então, utilizada pelas autoridades e pela iniciativa
privada. O que tornou o cárcere (adestrador de mão-de-obra) impor-
tante à economia daquele tempo. (BATISTA, 2003, p. 44)
Subseqüentemente, com a constituição de um extenso exército
de reserva, o trabalho nas prisões virou um problema. Por perder
a sua importância econômica, passa-se, coincidentemente, a adotar
uma postura disciplinadora de controle do excedente populacional
que não era necessário à produção. Esse intenso vínculo entre a
Petardo – 161
pena de prisão e as diferentes fases e necessidades econômicas, que

é revelado pela nova criminologia.
O esforço desse novo paradigma é demonstrar que a reinser-
ção e o controle da criminalidade, não passam de mitos, escora-
dos na idéia, também falsa, da igualdade entre os indivíduos. O
sistema penal é tratado, por este paradigma, como um modo de
controle e exclusão social.
De forma diversa do paradigma que legitima a perpetuação do
sistema até hoje, a criminalidade não é mais tratada como um caráter
ontológico, mas se revela como um status atribuído a determinados in-
divíduos, por intermédio de uma seleção. (BARATTA, 2002, p. 161)
Essa seleção tem fases distintas: primeiro, elegem-se alguns bens
que são tidos como importantes e que merecem, desse modo, a proteção
do Estado por meio do direito penal; segundo, são escolhidos alguns
violadores destas condutas, dentro de um universo bastante amplo,
para que incorporem a população carcerária (criminalizados).
O primeiro momento (criminalização primária) se dá, quando
da criação das normas penais, que não se propõe a defender apenas
os bens absolutamente necessários a todos os cidadãos, mas, espe-
cialmente, aqueles importantes à classe fundamental. São criminali-
zadas, dessa forma, preferencialmente as condutas típicas das classes
subalternas. (BARATTA, 2002, p. 165)
Já a criminalização secundária (segundo instante da seleção),
ocorre no momento da subsunção do direito penal à realidade, por
meio dos aparelhos estatais (polícia, ministério público, tribunais,
etc.), o que torna ainda mais agudo o caráter seletivo do sistema penal
– que é seguro por uma legislação protetiva dos interesses de outra
parte da população –, pois o aparato estatal, vigia, controla e aplica
a lei, preferencialmente, sobre o baixo extrato social.
Ao cárcere são encaminhadas as classes menos favorecidas, pois
estas se encontram em uma situação de maior vulnerabilidade – risco
de seleção pelo aparelho estatal – devido à posição de vulnerabilidade,
que é condicionada pelo fato de o indivíduo ocupar certa posição
social. (ZAFFARONI, 1998, p. 270-271) Assim, os indivíduos do
baixo estrato social são mais facilmente criminalizados, pelos seus
comportamentos individuais.

Embora a criminalização, nesse sentido, esteja ligada à posição

social a que pertence o indivíduo, não há qualquer relação, como já
afirmado, entre a sua condição material e uma maior propensão a
cometer crimes, como assinala a velha criminologia, contudo, deve-se
ter em mente que uma pessoa que ocupa uma ínfera camada da socie-
dade, tem maiores chances de ter um comportamento seu classificado
como criminoso por parte do sistema penal do que outra pessoa que
age de forma idêntica, mas que está inserta em uma estrutura social
elevada. (BARATTA, 2002, p. 112)
Isso ocorre, porque o sistema penal, da mesma forma que todo
o direito, é uma engrenagem de ação seletiva, que produz a própria
criminalidade e perpetua a estratificação social.
Exemplificativamente, vale observar como funcionou a “Ope-
ração Mãos Limpas” na Itália. País que empreendeu grande esforço
para reprimir as organizações mafiosas e toda a sua rede intrincada
de corrupção. O resultado deu-se da seguinte forma: “(...) para cada
mafioso preso, cem jovens drogaditos, e para cada político corrupto, cem imi-
grantes pobres na cadeia.” (WACQUANT, 2003, p. 14). Ou seja, aqueles
que ocupam um alto estrato social (no caso, políticos e mafiosos) e
têm, dessa forma, uma posição de vulnerabilidade baixa, para serem
criminalizados (selecionados pelo sistema penal) devem se colocar
em uma situação de vulnerabilidade muito alta, ou seja, praticar atos
(chamados de desvios, crimes, etc.) que causem grande lesão (repulsa
ou comoção) à sociedade (corrupção, homicídio de altos funcionários
do governo). Dessa forma, poucos serão selecionados.
De outro lado, os ‘drogaditos’ e os imigrantes pobres, pela sua
condição social, possuem uma alta posição de vulnerabilidade, e qual-
quer conduta lesiva, mesmo que de pouco potencial ofensivo (porte
de drogas, pequenos furtos), será punida, pois o Estado estará atento
a qualquer atitude individual classificada como desviante.
Ainda, analisando o extenso universo da legislação penal, a
prática de um ato que esteja tipificado não é exceção, senão regra
em todos os estratos sociais, todavia, o sistema penal dirige-se contra
uma parte mínima das condutas desviantes. Destarte, a maioria das
condutas (criminosas) não é punida, o que faz que a impunidade
seja, de igual sorte, mas inversamente proporcional à criminalização,
desigualmente distribuída. (ANDRADE, 2003, p. 129)
Petardo – 163
Diante disso, reconhece-se que a seletividade do sistema penal

é sua única lógica própria, pois, de fato, desde a escolha dos bens
protegidos até a atuação na rua, este sistema é por excelência desi-
gual, porque foca suas ações nas populações econômica e socialmente
menos favorecidas. Nas palavras de BARATTA (2002, p. 161): “A
criminalidade é (...) um ‘bem negativo’, distribuído desigualmente conforme
a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a
desigualdade social entre os indivíduos.”
Em relação às funções declaradas do sistema penal, é importante
destacar que elas cumprem um papel de legitimação do próprio sis-
tema, pois lhe dão fundamentação ideológica junto à sociedade e aos
operadores jurídicos, que acreditam na reeducação dos apenados e no
controle da criminalidade por meio da aplicação do direito penal.
Entretanto, o efeito da aplicação de uma pena restritiva de li-
berdade é contrário a qualquer reinserção do apenado na sociedade.
Isto porque, após ser condenado, o criminalizado terá extraordinária
dificuldade de conseguir qualquer colocação no mundo do trabalho
lícito, que o fará adotar, para a sua sobrevivência, táticas de sobre-
vivência consideradas ilícitas, e como ex-presidiários possuem uma
elevadíssima posição de vulnerabilidade o seu retorno ao cárcere será
quase que inevitável. Como prova, temos no Brasil, um índice de
reincidência que alcança 85% (ARAÚJO, 2006, p. 01), que por si só é
prova do naufrágio da função reeducadora do cárcere.
Sobre esse tópico é de se ressaltar que ao ser aprisionado o ape-
nado faz uma introjeção da violência que vivenciam nas prisões10,
fato que determina um efeito inverso à socialização. Na maioria dos
casos, consolidam-se comportamentos chamados criminosos, nessa
medida, o cárcere é diametralmente oposto à reeducação do crimi-
10 Os resultados das investigações da Anistia Internacional nos presídios e delegacias brasilei-

ras, no ano de 1998, dão conta de que a violência do sistema penal é absurda. São relatados
espancamento, mortes, maus-tratos e torturas, perpetrados contra os presos por policiais
e agentes penitenciários. Também, há inúmeros relatos de violência entre os presos. As
instituições penais são descritas no relatório como “lugares violentos, onde há risco de
morte” para os presos. Ainda, é relatado que os internos vivem com um medo constante
de agressões. Os detentos são incessantemente humilhados pelos agentes do Estado que os
deviam custodiar. Enfim, não há nenhum direito mínimo respeitado, e o sentimento mais
comum no interior dos cárceres é o terror. Anistia Internacional (1998).

nalizado. Serve, apenas, para agravar a exclusão social, pois mantém

completamente marginalizado aquele que é selecionado.
BARATTA (2002, p. 183) sobreleva tal aspecto da seguinte
maneira: “(...) os institutos de detenção produzem efeitos contrários à
reeducação e a reinserção do condenado, e favoráveis à sua estável inserção
na população criminosa. ”
Do mesmo modo, o sistema penal não contribui à prevenção
dos crimes, antes de tudo cria seletivamente uma criminalidade pela
marginalização social que eterniza.
Dessa maneira, acredita-se que a criação da criminalidade
serve para impor a sociedade um controle por parte do Estado,
pois legitima a manutenção de um sistema penal que objetiva, tão-
somente, a imposição de uma disciplina, por meio da repressão,
aos estratos sociais marginalizados economicamente. Assinala
FOUCAULT (2002, 233-234): “A delinqüência (...) constitui em meio
de vigilância perpétua da população: um aparelho que permite controlar,
através dos próprios delinqüentes, todo o campo social. A delinqüência
funciona como um observatório político.”
Entretanto, a análise transcrita não deve ser tomada como
completa aos dias atuais, porquanto: “(...) é impossível enfrentar o
problema da marginalização criminal sem incidir na estrutura da sociedade
capitalista, que tem necessidade de desempregados, que tem necessidade,
por motivos ideológicos e econômicos, de uma marginalização social.”
(BARATTA, 2002, p. 190)
Conclui-se, por essa via, que o sistema penal é uma violência
institucionalmente organizada e legitimada pelo seu próprio dis-
curso, que serve na atual sociedade para conter a tensão das massas
marginalizadas, que não tem emprego, mas que são fundamentais
à reprodução do modelo econômico vigente.
5 Considerações finais
Na primeira parte do texto foi descrita a base econômica de pro-

dução atual, que determina as demais características da sociedade.
Destacaram-se a necessidade do exército de mão-de-obra de reserva
Petardo – 165
para a economia capitalista e as diferenças existentes na formação

desse exército nas economias capitalistas avançadas e tardias.
Após, viu-se que na atual fase de desenvolvimento do capita-
lismo, a chamada “era da globalização econômica”, houve, tanto
no Norte como no Sul, um crescente depauperamento das camadas
inferiores do estrato social, que jogou grande parte da população na
marginalidade social.
Depois, imediatamente, fez-se uma análise da ligação entre
essa queda no padrão de vida de grande parcela da sociedade e o
fortalecimento do Estado penal, que é parte da superestrutura. De-
monstrando que, de igual forma, tanto nos países centrais, quanto
nos periféricos há um recrudescimento das práticas repressivas
contra a parcela social que não tem mais trabalho, ou que não se
enquadram como consumidoras.
Por fim, em uma breve nota, discorreu-se sobre a ideologia (velha
criminologia) que legitima esse crescimento do encarceramento no
final do século XX; bem como, todo o sistema penal.
Por último, lastrado no novo paradigma (criminologia crítica),
desconstrui-se a ideologia que domina o senso comum, trazendo-
se, para tanto, elementos que demonstram ser o sistema penal uma
instituição irracional (parte da superestrutura), que apenas serve
como um apêndice à manutenção das relações de produção vigentes
e excludentes e que não cumpre com as promessas que legitimam
sua própria existência.
Caracterizada a estrutura a superestrutura e a base ideológica, e
o questionamento desta, resta-nos, mesmo que de maneira superficial
apontar alguns rumos e conclusões práticas, para que o trabalho não
seja mais um vazio crítico e sem perspectivas.
Claro que a abolição do sistema penal parece ser a única saída,
entretanto, levar abaixo os muros não será de imediato possível. Assim,
deve-se primeiro, frear esse Estado penal, contraindo ao máximo o
sistema punitivo, aliviando os efeitos sobre as classes subalternas.
A despenalização, a criação de penas alternativas às restritivas de
liberdade e o respeito aos direitos humanos no interior do cárcere são
batalhas que devem ser travadas como se fossem as grandes guerras.
Sobretudo a instituição policial deve passar a ser uma garantidora

dos direitos de todos os cidadãos e não a principal fonte de violações.

Pequenos grandes passos devem ser dados.
Entretanto, o mais importante de todos os movimentos, que deve
ser contínuo e sem retrocessos, é o que visa inserir discussões sérias
sobre a criminalidade no seio da sociedade, o paradigma da velha
criminologia deve ser superado não apenas academicamente, como
já o foi, mas deve operar nas ruas, na mídia e, conseqüentemente,
no pensamento dos operadores do direito, quiçá, a classe mais con-
servadora das velhas idéias.
É isso que a criminologia crítica pode propor atualmente, uma
luta pela garantia dos direitos humanos de todos, entretanto, sem-
pre com olhos fixos na abolição da instituição carcerária, verdadeiro
genocídio aplaudido.
ALTHUSSER, Louis. Ideologia e aparelhos ideológicos do estado.

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Petardo – 169
Regulação e Pacificação do Conflito no
Estado Democrático de Direito:
Da Atividade Jurisdicional à Mediação
Fernanda Roberta Cavalcanti de Vasconcelos
Resumo: O artigo tem por escopo a análise do caráter satisfativo da atividade

jurisdicional à pacificação dos conflitos em sociedade sob o pálio da tríade
Democracia, Cidadania, Dignidade da Pessoa Humana e do Acesso à Justiça
no Estado Democrático de Direito, trazendo à baila a valia da Mediação
como prática pedagógica de regulação dos conflitos em geral, precipuamente
daqueles que transcendem o hermético da demanda jurídica.
Palavras- chave: Conflito social, Estado Democrático de Direito, Atividade
Jurisdicional e Mediação.
1. Introdução
“Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades

Muda-se o ser, muda-se a confiança
Todo o mundo é composto de mudança,
Tomando sempre novas qualidades.”
Luís de Camões
A cadência do processo histórico de evolução social, determinada

pelo fluxo das relações humanas, passa, sem sombra de dúvi-
das, muito longe de ser linear, pré-determinada ou previsível. As
Graduanda do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina e bolsista do PET.

Regulação e Pacificação do Conflito no Estado Democrático de Direito...
particularidades dessas relações que se desenvolvem no decurso do

tempo refletem a idiossincrasia pertinente a cada período histórico,
cujo término é marcado por um movimento de transição conseqüente
das atividades dinâmicas e criativas por parte dos indivíduos, as
quais definem o nascedouro de novas civilizações.
As interações sociais inerentes à natureza humana gregária,
cuja matéria é a vida, são apartadas do conceito de estabilidade e
incompatíveis com um estado de equilíbrio, podendo ser compara-
das, neste particular, ao aspecto fisiológico de um organismo vivo:
tal estado somente seria alcançado quando os fluxos e movimentos
das atividades e dinâmicas internas cessassem. Nas palavras do es-
pecialista: “[...] um organismo em equilíbrio é um organismo morto.
Organismos vivos se mantêm continuamente num estado afastado
do equilíbrio, que é o estado da vida” (CAPRA, 2004, p.150).
Logo, assentando-se neste raciocínio, a experiência humana de
interação não se revela por teorizações rasas sobre a busca de relações
sociais estáveis, equilibradas; senão pelo testemunho das errantes
e mutantes peregrinações de convivência do homem através dos
tempos, caracterizadoras de possibilidades inventivas e nunca de
certezas ou determinismos.
Tanto assim o é, que as relações no seio social nada mais re-
fletem do que processos cognitivos humanos cujo léxico não se
restringe ao processo de conhecer algo como ente externo, pré-dado,
independente, de existência própria que, tradicionalmente, suscita
a idéia de cognição como representação. Ao contrário, alargando-se
tal conceito, tem-se que os processos de cognição na teia social são
inventores de realidades, criadores de mundos e, porque não dizer,
do próprio homem pela interação com o outro, em um constante e
2 “Toynbee vê o padrão básico na gênese das civilizações como um padrão de interação a que
chama ‘desafio-resposta’. Um desafio do ambiente natural ou social provoca uma resposta
criativa numa sociedade, ou num grupo social, a qual induz essa sociedade a entrar no
processo de civilização.” (CAPRA, 2000, p. 25)
“Sendo parte de uma concepção unificadora da vida, da mente e da consciência, a teoria
da cognição de Santiago tem profundas implicações para a biologia, para psicologia e para
filosofia. Entre essas implicações, sua contribuição à epistemologia, o ramo da filosofia que
trata da natureza do nosso conhecimento a respeito do mundo é talvez o seu aspecto mais
radical e controvertido.” (CAPRA, 2004 , p. 213)

imenso desencadear de mudanças, transformações proporcionais

à complexidade e riqueza das formas de relacionamento dele na
estrutura societária. (CAPRA, 2004, p.213)
Destarte, oportuno afirmar que não é possível se conceber uma
sociedade hígida, com potencial evolutivo e, ao mesmo tempo, perme-
ada de relações humanas unívocas, harmoniosas, equilibradas, o que
consoante um imaginário pueril, seria a representação de uma “socie-
dade feliz”; a não ser que essa fosse suspensa no tempo e no espaço,
composta por quaisquer outros membros que não seres humanos,
possuidores de outra natureza que não a vida. Ademais, caracterizada
seria pelo imobilismo estrutural, pela apatia, inércia, passividade,
aspectos inerentes a tudo aquilo que é doente ou morto.
Reprimir, dissimular, desvalorizar ou dar conotação negativa
às oposições, situações críticas, contradições das existências, enfim,
aos conflitos, é castrar a própria realidade, desestimular o homem ao
crescimento e amputar da sociedade a capacidade criativa responsá-
vel pela sua dinâmica e evolução.
Ressalta-se que a percepção míope acerca do conflito é o cenário
propositadamente cultuado por via do paradigma educacional e da
instituição estatal responsável pela suposta resolução dos conflitos,
já que possuem o objetivo de manter o sistema de poder vigente ao
reforçar as barreiras que impedem a mobilidade social pela imposição
de seus meios coercitivos, gerando o efeito pretendido no compor-
tamento dos indivíduos.
Tal é logrado por meio do estímulo à internalização, no seio
social e individual, de conceitos simplistas de remissão à anticonfliti-
“O homem é um mero talvez, uma possibilidade, um potencial, um tornar-se, uma von-

tade. O homem não é, ainda. O homem ainda tem que ser. Essa é a agonia do homem
e o seu êxtase também. A besta é, e nenhum crescimento lhe é possível. É um produto
acabado. Na besta não há qualquer possibilidade de procura, de busca, de ser. Nesse
caso, não há qualquer liberdade. O homem é um processo constante. Alguma coisa está
sempre acontecendo, está sempre na beira do acontecimento. O homem é uma excitação,
uma aventura, uma peregrinação. Nenhuma besta pode sequer fugir de seu destino. Ele
é sempre pré-determinado. A besta tem um destino absoluto. Nada acontecerá de outro
jeito. A besta é pré-programada. O homem não tem qualquer programa prévio, ele é
simplesmente uma abertura” (OSHO, The Perfect Master, discurso n.10). Disponível em:
http://www.oshobrasil.com.br/textos.htm. Acesso em: 06 jan. 2006.
Petardo – 173
vidade como indicativo de paz, segurança, bem-estar, tranqüilidade

que acaba por criar “permanentes estados de insatisfação contida e
estéril”, ainda que contrariamente ao pretendido. Daí que, a partir
de então, qualquer espécie de oscilação, de perturbação da ordem
ou de questionamento representa ameaça à sobrevivência da estru-
tura de poder e deve, inexoravelmente, ser eliminado. O método de
premiação e punição, em reforço à obediência às regras e ao respeito
à autoridade, apresenta-se como o mais eficaz a fim de reprimir o
potencial criativo e a luta pela mudança (MATOS, 1983, p.16).
Contudo, os referidos estratagemas, bastante utilizados por re-
gimes ditatoriais e totalitários, não se coadunam com os propósitos
basilares do Estado Democrático de Direito quando esse se propõe
a pacificar os conflitos em observância à tríade da Democracia,
Cidadania e Dignidade da Pessoa Humana. As instâncias de trato
do conflito não devem ser palco de repressão, supressão ou de dis-
simulação dele e, conseqüentemente, das partes conflitantes, já que
imprestáveis seriam à satisfação das pretensões democráticas; mas
instâncias de regulação não reducionistas de sua complexidade, como
bem arremata Simmel apud Bastos (1975, p. 36):
Só há uma atitude razoável perante o conflito social, embora seja

raramente preferida. Mais comum são as que pretendem abafar os
conflitos e as que pretendem resolvê-los. Abafá-los significa torná-
los mais violentos, resolvê-los significa enganar-se. A atitude mais
concreta seria a de os regular.
Neste artigo, portanto, far-se-á, em um primeiro momento, es-

tudo acerca do Estado Democrático de Direito e do Acesso à Justiça,
com vistas a analisar criticamente a jurisdição como atividade estatal
pacificadora de conflitos, avaliando o dito caráter pacificador e satis-
fativo à suposta eliminação desses e à promoção dos propósitos do
Estado Democrático de Direito. Em um segundo momento, por meio
do estudo da Mediação, propugnar-se-á pelo trabalho conjunto dessa
com atividade jurisdicional estatal tradicional, uma vez que à vivência
do processo democrático, essencial se faz a abertura para práticas
pedagógicas não formais de promoção da autonomia humana.

2. O Estado Democrático de Direito
“ É o Estado que existe em função da pessoa humana,

e não o contrário, já que o homem constitui
a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.”
Ingo Wolfgan Sarlet
2.1 Estado democrático de direito: Escorço histórico
O Estado de Direito surge como superação do modelo de Estado

de despotismo esclarecido, fruto e conquista da ideologia liberal
que se esmerou em conter as práticas absolutistas arbitrárias e frear
o uso abusivo do poder por parte dos monarcas do século XVIII. Do
império do monarca ao império da lei; agora, todos a ela submetidos,
súditos ou monarcas, aqueles já deixando essa condição a fim de se
tornarem cidadãos livres.
Por Estado de Direito entende-se geralmente um Estado em que os

poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais
ou constitucionais) e devem ser exercidos no âmbito das leis que os
regulam, salvo o direito do cidadão de recorrer a um juiz independente
para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso ou excesso de
poder (BOBBIO, 1988, p. 18)
Verificou-se, assim, o edificar de um standard jurídico-estatal

esteado em algumas premissas, tais sejam: a) o império da lei: a
lei é vontade emanada do povo, por meio de seus representantes e
por ato do Poder Legislativo, vinculando a esses últimos da mesma
forma que aos cidadãos e aos órgãos do Estado; b) tripartição dos
poderes: asseguram-se a harmonia e a interdependência entre os
“[...] Estado de despotismo esclarecido (século XVIII), cujo paradigma em Portugal terá
sido ‘Estado de Marquês de Pombal’, apresentava como características fundamentais as
seguintes: (1) afirmação da idéia de soberania concentrada no monarca, com o conseqüente
predomínio do soberano sobre os restantes estamentos; (2) extensão do poder soberano ao
âmbito religioso, reconhecendo-se ao soberano o direito de ‘decidir’ sobre a religião dos
súpditos e de exercer a autoridade eclesiástica; (3) dirigismo econômico através da adopção
de uma política econômica mercantilista; (4) assunção, no plano teórico dos fins do Estado,
da promoção da salus publica (‘bem-estar’, ‘felicidade dos súpditos’) como uma das missões
fundamentais do soberano” (CANOTILHO, 1993, p.87).
Petardo – 175
poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e c) direitos e liberdades

fundamentais: garantia e positivação dos direitos individuais civis
e políticos no ordenamento jurídico.
Muito embora o mérito deva ser reconhecido ao Estado Liberal
de Direito pelas conquistas, a exemplo da segurança jurídica, in-
terdependência dos poderes, positivação e resguardo dos direitos
individuais de cunho negativo, infaustamente, o liberalismo, como
doutrina individualista clássica, em tempos do capitalismo concor-
rencial, promoveu apenas a mera igualdade formal de seus membros
e o assentamento de uma cidadania liberal cifrada na manutenção
do status quo. O direito formal burguês não deu azo à garantia de
igualdade material, nem mesmo à consolidação da justiça social, já
que tal Estado, passivo e abstêmio, nunca foi comprometido com as
reais necessidades do seio gregário.
Como se já poderia antever, o fracasso da doutrina liberal desu-
manizante e o surgimento de diversos movimentos sociais suscitados
pelos graves problemas societários e econômicos relacionados ao
processo de industrialização dos séculos XIX e XX motivaram o es-
tabelecimento, naquela conjuntura histórica, do Estado de Bem Estar
Social ou do também chamado Estado Providência. Ao contrário do
Estado Liberal, o comportamento do Welfare State foi participativo e
ativo na garantia das liberdades sociais de cunho positivo e na de
prover condições materiais de desenvolvimento e promoção do bem-
estar da sociedade. Avançou-se, em resposta às lutas sociais, na esfera
legislativa, mormente, no que se refere ao direito dos trabalhadores.
Esse avanço, todavia, não alcançou o aspecto instrumental jurídico
de materialização (ABREU, 2004, p. 48).
É consabido, como assinala Silva (2003, p. 117), que nem o Estado
de Bem Estar Social, muito menos o Estado Liberal representaram
a solidificação de um Estado Democrático. Por isso, a passagem do
Estado de Bem Estar Social para o Estado Democrático de Direito
deu-se com a instalação de novas bases e diretrizes indispensáveis à
“São apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abs-
tenção e não uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido,
‘direitos de resistência’ ou de oposição perante o Estado” (SARLET, 2003, p. 51)
“Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado e sim de liberdade por
intermédio do Estado” (SARLET, 2003, p.52).

construção de um Estado que avoca, como profissão de fé, a tríade

Democracia, Cidadania e Dignidade da Pessoa Humana, para cuja
efetivação se faz mister o estruturar de novos instrumentos sociais,
políticos e jurídicos estatais e paraestatais. Assim, ao passo em que
esse Estado reconhece o pluralismo social, não consolida seus fun-
damentos senão pela participação efetiva do povo nas esferas de
decisão dos rumos estatais e nas de suas próprias vidas, no que tange
à regulação dos conflitos pelos próprios envolvidos, despertando
uma cultura de pedagogia, autonomia e responsabilidade.
2.2 Estado democrático de direito: a tríade
A tríade Democracia, Cidadania e Dignidade da Pessoa Humana

estabelece relação de existência interna e externa simbiôntica para
a sustentação de um Estado Democrático de Direito real cumpridor
de seus objetivos fundamentais.
Comungam entre si, os elementos da tríade, um propósito angular
de garantias e propostas estatais que parte não tão-só de uma perspectiva
protetora e concessionária de direitos por parte do Estado garantidor,
essencial à edificação de uma sociedade justa e igualitária, mas também
de estímulo ao exercício de práticas autônomas, sob o pálio da democra-
cia e do pilar da dignidade da pessoa humana, a serem realizadas pelos
sujeitos - cidadãos no ambiente societário e estatal, para que assumam
a qualidade de agentes responsáveis e competentes na propulsão do
desenvolvimento individual e social, na práxis de sua autonomia.
Sabido isso, abordar-se-ão, não de forma exaustiva, apenas ilus-
trativa, os elementos da tríade norteadora do atual Estado Democrático
de Direito, os quais servirão de amparo para análises posteriores.
2.2.1 Democracia
Sem a preocupação em defini-la, pertinentes, neste momento, se

fazem as palavras de José Afonso da Silva (2003, p. 133):
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I- construir

uma sociedade livre, justa e solidária; II- garantir o desenvolvimento nacional; III- er-
radicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV-
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
Petardo – 177
O que dá essência à democracia é o fato de o poder residir no povo.

Toda democracia, para ser tal, repousa na vontade popular no que tan-
ge à fonte e exercício do poder, em oposição aos regimes autocráticos
em que o poder emana do chefe, do caudilho, do ditador.
Ainda para Silva (2003, p. 131 a 133), o vínculo entre povo e poder
é escopo da democracia, tanto que os dois princípios primários que a
guiam são: a soberania popular e a participação direita ou indireta
do povo no poder, esse último caracterizando a representação e o
modelo de democracia representativa existente no país.
O modelo representativo, cuja intermediação de vontade gover-
nante-governado distorce, reiteradamente, a vontade real do povo;
ainda que vigente, clama pela superação. O instalar de um modelo
não intermediado, sem gargalos na comunicação ou filtros na par-
ticipação dos governados na instância decisória é a única saída que
derruba o império do regime de alienação, inato ao sistema represen-
tativo ou de delegação. Autores como Roberto Amaral (2001, p.48)
asseveram que a democracia participativa, em que o povo interfere
diretamente nas decisões, constitui uma “tautologia virtuosa. Porque
não há democracia sem participação, sem povo, mas povo sujeito ati-
vo e passivo do processo político no pleno exercício da cidadania.”
2.2.2 Cidadania
A cidadania é uma prática mutante, proventa do desenvolvi-

mento do homem como ser gregário, em que pese revelar, historica-
mente, seu caráter elitista e excludente assinalado por Warat (2004,
p.111): “a cidadania de todos os tempos sempre foi uma classe VIP”,
porquanto, “falar de cidadania em qualquer época significa fazer
referência aos que têm opinião. [...] Ser cidadão é ter voz, poder
opinar e poder decidir por si mesmo.”
Essencial salientar que a essa voz, deve-se lhe abrir espaço para
ecoar além da esfera do poder político, do direito de votar e ser votado,
como há muito se entende a cidadania política: o sujeito-cidadão como
titular de direitos políticos. Mister se faz ir mais e muito a fundo, uma
Art.1º, parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

vez que não é possível se conceber um regime democrático que não

seja erigido e moldado por práticas cidadãs de intervenção e parti-
cipação integrais, resistentes à virtualidade e intermediação. O laço
entre democracia participativa e exercício da cidadania não prescinde
de intensidade, sob pena de tratarmos de uma cidadania meramente
formal e estéril e de uma democracia hipócrita e desumana.
De forma expressiva, Luiz Alberto Warat (2004, p.252) articula
três vértices: cidadania, ecologia e subjetividade e nomeia a esta nova
proposta de “ecocidadania”, que visa a ser um “direito ao amanhã”.
Em suas palavras:
vincula-se com todas as formas da vontade de viver, da vontade de

criar, da vontade de amar e de inventar uma outra sociedade (enquanto
percepção de mundo e ordem de valores) [...] autonomia centrada na
alteridade que permitiria aos indivíduos tornarem-se a um só tempo,
cada vez mais solidários e diferentes.(grifou-se)
2.2.3 Dignidade da pessoa humana
Ao ensinamento bíblico de I Coríntios 13:13 “Por ora subsistem

a fé, a esperança e a caridade - as três. Porém a maior delas é a caridade”
analogia se faz, com o mesmo efeito: Por ora subsistem a democracia,
a cidadania e a dignidade da pessoa humana - as três. Porém, a maior
delas é a dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Demo-
crático de Direito,10 pode ser entendida como a qualidade inerente
a toda pessoa humana: irrenunciável e inalienável. A filosofia cristã
é a corrente de pensamento que consolida tal ideário porquanto, se-
gundo sua doutrina, Deus diferencia o homem das demais criaturas,
fazendo-o à sua imagem e semelhança. Daí que todos os homens
seriam iguais em dignidade.
G. Dürig, constitucionalista alemão, citado por Sarlet (2003,
p.110) realiza uma reflexão bastante elucidativa acerca do último
elemento da tríade:
10 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana.
Petardo – 179
cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue
da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua pró-
pria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar
sua conduta, bem como de formatar sua existência e o meio que
o circunda. (grifou-se)
Assim, Sarlet (2003, p.110) vaticina que o núcleo da dignidade

da pessoa humana jaz apoiado na autonomia e no direito de auto-
determinação de cada indivíduo.
É sabido que a etimologia do vocábulo autonomia é grega: “auto-
nomia” auto (próprio, por si mesmo) e nomos (lei, convenção) e infere
a idéia de soberania do sujeito sobre seu corpo, sua mente, e rumos
de vida. A capacidade de autodeterminação caminha pari passu com
o exercício da autonomia, manifestado pela liberdade de escolhas,
de ações baseadas em seus próprios julgamentos e desejos. Duas
condições são essenciais à autonomia: liberdade e ação. A primeira
deve ser entendida pelo seu exercício livre de coerções e a segunda,
como ação intencional (ZAWADZKI, 2001, p. 67).
Ao lado da perspectiva individual, a autonomia também traduz
a concepção de inclusão do outro, suscitando a autonomia como
imperativo ético de respeito à pessoa, em especial, àqueles que pos-
suem sua autonomia diminuída, seja pelo fato de ser “controlada
por outros ou por serem incapazes de deliberar ou agir consoante
seus desejos” definitiva ou temporariamente, como qualifica Daniela
Zawadzki (2001, p. 68)
A abordagem sobre a dignidade da pessoa humana que se atrela
ao tema da autonomia é a representação de seu enfoque natural. To-
davia, não somente essa urge ser contemplada dentro de um Estado
Democrático de Direito, logo que a dignidade da pessoa humana não
deixa de ser conquista do desenvolvimento da humanidade. Eis o
enfoque cultural, como qualifica Sarlet (2003, p.110).
Por isso, o Estado que sustém tal princípio fundamental como
pedra angular,11 conjugados os enfoques natural e cultural, deve,
11 “ Importante considerar, neste contexto, que na condição de princípio fundamental, a dig-

nidade da pessoa humana constitui valor guia não apenas dos direitos fundamentais, mas
de toda a ordem constitucional, razão pela qual se justifica plenamente sua caracterização
como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa” (SARLET, 2003,

imperiosamente, pautar seus limites e ações no sentido de conservar

e proteger a dignidade da pessoa humana, ora abstendo-se em seus
atos, ora criando condições materiais para que os indivíduos se de-
senvolvam de acordo com suas práticas autônomas, ora garantindo
a isonomia no seio comunitário.
Como se pôde perceber, pela análise dos três elementos da
tríade, observa-se um verdadeiro amálgama interativo entre os
componentes, uma vez que um é pressuposto da existência integral
do outro: não há democracia sem cidadania, nem mesmo cidadania
alheia à dignidade da pessoa humana, sequer dignidade da pessoa
humana que não seja pauta mor de uma democracia. Qualquer dis-
sociabilidade a se propugnar seria uma afronta à perda de identidade
e da particularidade de cada elemento e confusão inata que emerge
quando se casam a fim de assumir, univocamente, a profissão de fé
do Estado Democrático de Direito.
Autonomia, participação, autodeterminação perfazem o ideário
comum de remissão repetida dos três componentes, verificável no
decorrer do estudo individual, constituindo seu ponto de convergên-
cia e unicidade. É característica marcante e merece ser sublinhada,
pois aponta a uma sociedade formada por indivíduos autônomos e
capazes, cuja ligação ao Estado ocorre por vínculos que não são os de
submissão e dependência, já que aqueles são os legítimos detentores
do poder, fonte única, autêntica e soberana que oferta legitimidade
à existência do próprio Estado. E ao último, lhe incumbe a tarefa
de reverenciar e satisfazer às determinações dos sujeitos-cidadãos
e não ao contrário; estimulando sempre o exercício da autonomia
individual e coletiva e o direito ao desenvolvimento.12
Afinal de contas, segundo os estudos de Capra (2004), a sociedade
humana, como sistema vivo multicelular, ao contrário do organismo,
de mesma classificação, possui grau máximo de autonomia de seus
membros. É por esse motivo que os componentes do organismo são
p.115). Ainda ressalta o mesmo autor (2003, p. 116): “o princípio da dignidade da pessoa
humana constitui uma norma legitimadora de toda a ordem estatal e comunitária, demons-
trando que a nossa Constituição é a Constituição da pessoa humana por excelência.”
12 “Desenvolver-se é prerrogativa dos seres humanos. Somente uns poucos reivindicam esse
direito.” (OSHO, Livro da cura). Disponível em: http://www.oshobrasil.com.br/textos.
htm. Acesso em: 06 jan. 2006.
Petardo – 181
retalhados em sua criatividade individual, uma vez que suas existên-

cias estão condicionadas à manutenção do existir do organismo; ao
passo que, naquela, a criatividade individual é amplificada, porque
é o próprio sistema que deve existir para os seus membros.“Regimes
políticos totalitários têm, com freqüência, restringido gravemente
a autonomia de seus membros, e, ao fazê-lo, despersonalizou-os e
desumanizou-os. Desse modo, as sociedades fascistas funcionam
mais como organismos” (CAPRA, 2004, p. 171).
3. O acesso à justiça no estado democrático de direito
“O Estado de Direito transformou-se em direito do Estado;

fez do Poder Judiciário um serviço ao serviço do Estado.”
José Joaquim Gomes Canotilho
Antes da mais nada, imperioso evidenciar que o acesso à Justi-

ça é, no Estado Democrático de Direito, acesso ao valor supremo da
República e pressuposto do exercício da cidadania em um regime
democrático que vige sob a égide do princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana. O Preâmbulo constitucional de 88
assim conforma esse entendimento “[...] a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos [...].” Positivada também hoje está no art. 5º,
XXXV da Constituição da República, a garantia constitucional
de acesso à justiça: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o denominado princípio da
inafastabilidade do Poder Judiciário.
Tradicionalmente, o conceito de acesso à Justiça era sinônimo do
conceito de acesso ao Judiciário, a seus prédios, à tutela jurisdicional,
que traduzia ainda o ranço da tradição liberal burguesa e de sua filo-
sofia individualista. Como sustenta Cappelletti e Garth (1988, p. 9),
acesso à Justiça, no que tange aos procedimentos adotados, significava
somente acesso ao “direito formal do indivíduo agravado de propor
ou contestar uma ação”, acompanhado pela passividade e abstenção
do Estado em fornecer um acesso efetivo à Justiça, na prática.

Nos tempos coevos, pelo fato de o tema de acesso à justiça

ser objeto de estudo e de luta histórica, seu conceito não mais se
reduz àquela visão formal burguesa, como ensina Cappelletti e
Garth (1988, p. 8) ao relatarem que o sistema jurídico possui duas
finalidades: “primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a
todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e
socialmente justos.” Ainda acrescentam os autores (1988, p. 12) que,
“o acesso à Justiça13 pode, portanto, ser encarado como requisito
fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema
jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas
proclamar os direitos de todos.”
Consoante Abreu (2004, p. 35), logo após o fracasso do Welfare
State, quando as funções Legislativas e Executivas deixam de ter
importância para se tornarem agências burocráticas, cuja função se
resumia a dar respostas à conjuntura econômica, o Judiciário redefine
sua função e a jurisdição se insurge em um contexto de tormento so-
cial e na ausência do Estado. Os holofotes convergem para o palco da
jurisdição e do Poder Judiciário como espaço de esperança, salvação
e concretização da democracia por meio da resolução dos conflitos
à pacificação social, a fim de realizarem os objetivos do Estado e
efetivarem o acesso à Justiça.
No entanto, é visível, hodiernamente, o lastro da frustração
que assola a sociedade depositária de confiança na atividade estatal
que, além de não ser capaz de garantir e efetivar os direitos, em um
espectro de jurisdição-garantidora de uma ordem justa, sequer o é
da absorção da grande gama de conflitos advindos das complexas
relações societárias. Seu caráter monopolizador, redutor e ignorante
da complexidade dos conflitos e de alienação do indivíduo, conforme
se estudará a seguir, representa um abandono intencional da tríade
13 “[...] a ‘expressão ‘acesso à justiça’, para Antonio Benjamim, comporta três enfoques básicos:
num sentido restrito, refere-se apenas a acesso à tutela jurisdicional. Em sentido mais amplo,
quer significar acesso à tutela de direito ou interesses violados, ‘através de mecanismos ju-
rídicos variados, jurisdicionais ou não’. Numa acepção integral, é acesso ao Direito, ou seja,
a uma ordem jurídica justa. Tangentemente a este último enfoque - combinando ao mesmo
tempo um rol apropriado de direitos, compreende acesso aos tribunais, acesso a mecanismos
alternativos (notadamente os preventivos), estando os titulares plenamente conscientes de
seus direitos e habilitados material e psicologicamente para exercê-los. Nesta última acepção
dilargada, ‘acesso à justiça’ significaria acesso ao poder” (ABREU, 2004, p. 41).
Petardo – 183
do Estado Democrático de Direito: Democracia, Cidadania e Dig-

nidade da Pessoa Humana; e mais do que isso, a inversão do papel
do cidadão que se posiciona como ser submisso e dependente no
momento em que coloca nas mãos do Estado a regulação de seus
próprios conflitos e, por conseguinte, sua chance de se desenvolver
como ser autônomo, capaz de reger sua própria vida em comuni-
dade, sendo tão somente guiado por suas determinações e julga-
mentos ao se relacionar com o outro e não submetido aos ditames
proclamados e impostos por um terceiro.
A análise que se fará acerca da atividade jurisdicional do Esta-
do não pretende sua aniquilação, porquanto ainda útil e necessária
se faz. Pretende-se, aqui, a demonstração de sua incompletude e
incompetência frente aos mais variados conflitos em sociedade,
mormente, aqueles que envolvem relações de continuidade, de
afeto que exigem uma racionalidade, ou melhor, uma sensibili-
dade que é ausente no sistema tradicional de jurisdição que se
prende às amarras de um Direito posto, de uma legalidade que
não comporta a pluralidade das existências e papéis mutantes que
o homem adota no ambiente social.
3.1 A atividade jurisdicional e o trato do conflito
Vale, inicialmente, com o fito de relembrar ao leitor as reflexões

realizadas acerca do conflito no primeiro contato com o artigo, no
item 1. Introdução, discorrer, brevemente, a respeito do paradigma
sociológico de teoria do conflito sobre o qual se apóia este estudo.
A denominada ‘teoria sociológica da coação’, defendida por
muitos estudiosos como K. Marx, G. Simmel, A Touraine e, preci-
puamente, Ralf Dahrendorf, consolidou a noção de conflito como
fator endêmico da sociedade, a mola propulsora de dinamicidade
histórica, indispensável à manutenção da capacidade criadora do
ambiente gregário responsável pelas mudanças progressivas na
estrutura social, como já corroborado e estudado. Foi superação à
‘teoria sociológica do consenso’, cujo olhar funcionalista testemunha
o conflito como reflexo de patologias e transtornos psicológicos
emanados do seio social, a força de destruição e disfunção sociais,

enfim, o verdadeiro pivô do não - funcionamento do sistema socie-

tário (WOLKMER, 1997, p. 84).
Em que pese ter havido um galgar no campo do estudo socio-
lógico, a teoria geral do conflito que se perpetua no imaginário e
cotidiano jurídicos ainda faz referência à teoria sociológica do con-
senso e ao panorama simplista de abordagem do conflito, visto por si
mesmo, como fator negativo e ponto crítico que emerge das relações
sociais. Foi com esteio nessa visão, que se delineou no e pelo Estado,
por intermédio do exercício da atividade jurisdicional, a tentativa
infausta de resolução, eliminação, supressão de conflitos por meio da
redução de complexidade desses, que são multifacetados, à condição
de litígio, como também pela submissão das partes ao império da lei,
das formalidades e do processualismo do mundo jurídico, os quais
se apartam da real situação conflitiva.
Importa, nesta oportunidade, rememorar as conseqüências de
tal intento do Estado na atividade jurisdicional, no que se refere à
matéria de conflito, mesmo que alhures já citadas:
Só há uma atitude razoável perante o conflito social, embora seja

raramente preferida. Mais comum são as que pretendem abafar os
conflitos e as que pretendem resolvê-los. Abafá-los significa torná-
los mais violentos, resolvê-los significa enganar-se. A atitude mais
concreta seria a de os regular. (grifou-se)
Com o objetivo de comprovar que a Doutrina, de forma geral,

na seara da Teoria Geral do Processo e do Processo Civil, sustenta
o caráter crítico e negativo da noção de conflito e propugna a in-
cansável busca pela sua eliminação, colacionaram-se dois trechos
exemplificativos. O primeiro encontra-se em Cintra, Pellegrini e
Dinamarco (2004, p.25).
E hoje, prevalecendo as idéias do Estado Social, em que ao Estado se

reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos
valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque
a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos
conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para
advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do
processo uma meio efetivo para realização da justiça. (grifou-se)
Petardo – 185
O outro trecho encontra-se em Marinoni (2004, p.27). O próprio

capítulo 1, de onde foi retirado esse excerto, é intitulado A necessária
eliminação dos conflitos. Veja:
Como a insatisfação de um interesse, principalmente quando essa insa-

tisfação decorre da resistência de alguém, pode gerar tensão aos conten-
dores e até mesmo tensão social, é importante que os conflitos sejam
eliminados e encontrada a paz social, escopo do Estado. (grifou-se)
Interessante observar, como fica bem caracterizado no primeiro

trecho, que a função jurisdicional tem por escopo a suposta elimi-
nação dos conflitos que, pelo inferido, não se resumem apenas aos
conflitos de interesses ou conflito jurídico, incluem também aqueles
que afligem e trazem angústia às pessoas. Será?
Em verdade, à jurisdição, a ela não lhe interessam conflitos,
tensões psicológicas, potenciais ou subjetivismos que não possam ser
qualificados juridicamente. Portanto, nem todas as angústias, aflições
humanas encontrarão conforto e “solução” na atividade jurisdicional.
Não somente pelo fato de que certos conflitos aflitivos devessem ser
tratados por searas outras da Ciência, como a Psicologia, o Serviço
Social, mas, precipuamente, pela existência de condições da ação e
uma delas, a denominada possibilidade jurídica do pedido, que é
limitada à vista da complexidade dos conflitos humanos. Daí que
nem tudo o que se sofre, se quer ou se sente e que se pede, nesse
particular, é objeto de apreciação jurídica.
Para se entender melhor tal fato, metaforicamente, conceber-se-ia
o conflito social como um prisma mutante, multifacetado, possuidor
ou não de uma face temporária que lhe qualifica, naquele ponto
específico, como um conflito jurídico. Assim, Bastos (1975, p. 29)
revela que “o fenômeno social não possui caráter normativo e sim
normatizável”, já que todo conflito pode encerrar em sua existência,
dimensão e complexidade não abarcadas pelo ordenamento, como
também, de mesma sorte, pode advir divergentemente do esperado
pela sedimentação normativa.
Logo, a função jurisdicional, de monopólio estatal, visa, fun-
damentalmente, à decisão dos conflitos que se caracterizam pela
sua qualidade institucionalizada. O conflito tratado pelo Direito,

que na acepção jurídica denomina-se litígio, nem sempre se cor-

responde ou se identifica com o real conflito social cuja dialética,
muitas vezes, contrasta com a do fenômeno jurídico e com a pro-
cessualidade judicial. Mister se faz relatar que é extremamente
dificultoso acertar o passo do espontaneísmo processual da vida
social com o da racionalidade sistêmica, fechada e pré-determinada
do sistema jurídico (BASTOS, 1975).
Desta forma, nem todos os conflitos podem ser absorvidos pela
função jurisdicional e ainda que parte deles o seja, a que lhe dá o
caráter jurídico, não desfruta a jurisdição da capacidade de por um
fim ao antagonismo de unidades diversas, eliminando o vínculo de
divergência que lhe deu origem; tão-só desfruta da competência de
decidir sobre o que lhe foi pleiteado, reconhecido que nem todo o
âmago conflitivo é passível de exame e qualificação jurídica. Atende-
se, com a função jurisdicional, às formas, ao interesse que se objetiva,
porém, dificilmente, às reais intenções daqueles que demandam.
Há uma redução e submissão necessária das partes em conflito
a certos procedimentos e formalidades, a uma linguagem técnica
normativa, à imposição da lei, materializados em brocados do tipo:
quod neon est in actis non est in mundo: o que não está nos autos não
está no mundo, dura lex sede lex; enfim, toda essa conjuntura, como
preleciona Bastos (1975, p.32), “elimina toda a possibilidade de o
Poder Judiciário viver a dimensão total do conflito social.”
Outro fator extremamente importante que afasta a possibilidade
retrocitada, refere-se à questão temporal. Warat alude que o trato
do conflito como litígio condiciona ao abandono da necessidade em
percebê-lo em seu aspecto temporal. Há um congelamento do con-
flito no tempo, uma abstração jurídica, que permite ao magistrado
controlar suas variáveis: “um processo de antecipação idealizada do
mesmo, sendo que produzem a antecipação do tempo para provocar
o efeito de um controle normativo do futuro: simulam para dar a
segurança que a lei pode controlar, a partir do presente, os conflitos
no futuro” (WARAT, 2004, p. 61).
Por conseguinte, como se verifica, de acordo com o sustentado,
nem sempre a decisão do litígio realmente ataca o âmago do conflito
social, mesmo que sob a roupagem jurídica reducionista de litígio. É
por isso que, Bastos e alguns outros autores asseveram que o conflito
Petardo – 187
social, após ser demandado como conflito jurídico, cuja decisão rees-
tabelece a suposta harmonia pretendida pelo sistema jurídico, aquele
volta a se manifestar na estrutura societária em outro nível, havendo
uma requalificação do conflito social. (BASTOS, 1975, p. 21 a 37).
Aurélio Bastos (1975, p.37) elucida a requalificação com um
exemplo bastante didático que será aqui adaptado: uma mulher,
em Juízo, propõe ação de separação judicial litigiosa, uma vez que
a vida em comum com seu cônjuge tornou-se insuportável, pois ele
sempre a injuriou e ainda a injuria gravemente. Dada essa situação,
comprovado tal fato, a decisão é prolatada e é decretada a separação
judicial. O litígio foi decido. A indagação que o autor faz, inicialmente,
é: “Este especial conflito social (interindividual) foi solucionado pelo
Judiciário ou, na verdade, o Judiciário forneceu uma decisão sobre
aquilo que juridicamente lhe demandaram?”.
Acrescenta, ainda, que outros conflitos advindos dessa situa-
ção sobrevirão, é a requalificação. No exemplo referido, conflitos
em relação aos deveres dos pais para com os filhos, às atividades
profissionais, à herança e sucessão, desaguando até mesmo em
crimes de ameaça, lesão corporal, não seriam surpresa e, de forma
a contornar e delinear o ciclo vicioso, acabariam por buscar nova-
mente a tutela jurídica estatal.
A latência de um conflito, fomentada pela insatisfação contida,
estimulará a insatisfação do vencido ou até mesmo a do vencedor
não totalmente satisfeito a confeccionar as inúmeras máscaras de
aparições futuras. (MATOS, 1983)
Notaremos que o Poder Judiciário reduz-se a um mero agente utópico

do encaminhamento de conflitos. Em verdade, à medida que admi-
timos que o Poder Judiciário não absorve a dimensionalização total
do conflito social e, no processo de decisão do conflito, impõe regras
que podem desconectar com seu sentido vital, ele propõe a institucio-
nalização de uma estrutura social modificada e comprimida em sua
própria dinâmica (BASTOS, 1975, p. 36).
Antes que se esqueça, é conveniente ressaltar que, o propósito

da jurisdição se materializa pelo procedimento decisório que põe
fim ao conflito jurídico, portanto, não detém o dito caráter elimina-

tório, reiteradamente propugnado. Certifica, de forma ímpar, Tércio

Ferraz Jr. (2001, p. 309):
A institucionalização do conflito e do procedimento decisório confere

aos conflitos jurídicos uma qualidade especial: eles terminam. Ou seja,
a decisão jurídica é aquela capaz de lhes por um fim, não no sentido de
que os elimina, mas que impede sua continuação. Ela não os termina
por meio de uma dissolução, mas os soluciona, pondo-lhes um fim (cf
Ballweg, 1970:105). Ao contrário de outros conflitos sociais, como os
religiosos, os políticos, os econômicos, os conflitos jurídicos são tratados
dentro de uma situação em que eles encontram limites, não podendo
ser mais retomados ou levados adiante indefinidamente.
3.2 A atividade jurisdicional e o escopo magno da

pacificação social
Como assevera o ilustre doutrinador Cândido Rangel Dinamarco

(1996, p.159): “a função jurisdicional e a legislação estão ligadas pela
unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social.” A paz é
um termo bastante propugnado, ainda que no vazio, como escopo
magno da jurisdição, contudo, pouca reflexão é realizada acerca de
suas dimensões.
Marcelo Rezende Guimarães, escritor de: Paz, reflexões em torno de
um conceito, leciona que a dificuldade que emerge quando se é convi-
dado a refletir sobre a paz reside no fato de que, evocar tal termo “é
evocar um mar, como dizia o sambista”, um mundo de significações
que vai desde a “questão natural à cultural, da imanência à trans-
cendência, do individual ao social”; remissões à paz como harmonia,
equilíbrio, não-violência, justiça, ausência de conflitos, perturbações,
enfim, uma palavra que, em si, agasalha infinitos sentidos e valores
que podem, ao mesmo tempo, significar tudo e também nada.
Explana, inclusive, que no ocidente, a paz perdeu sua conota-
ção política e intersubjetiva, tornando-se algo privado e individual,
reduzindo-se a sentimentos de tranqüilidade, segurança, ausência
de conflitos ou perturbações, que denotam o empobrecimento de tal
conceito. Acena-se à paz como se acena a uma entidade, a um estado,
a um milagre a ser alcançado, a algo pré-existente que um dia se al-
cançaria ou se seria alcançado por ele, como ilustra, brilhantemente,
Petardo – 189
aquela música de Gilberto Gil, A Paz: “a paz invadiu o meu coração,

de repente me encheu de paz, como se o vento de um tufão arrancasse
meus pés do chão, onde eu já não me enterro mais [...].”
Neste norte, relevante é o fato de que a paz é entendida de forma
negativa, como ausência de algo, seja de perturbações, de guerra,
não no sentido positivo: uma construção, um movimento, uma ação
e expressão da autonomia individual e coletiva em regime coopera-
tivo; criação e invenção do sujeito-cidadão que abandona a idéia de
pacificidade como sinônimo de passividade. Destarte, o conflito não
se ergue como um obstáculo à paz, uma vez que ele, por si mesmo,
não possui carga valorativa, seja negativa ou positiva, o que carrega
essa valoração é a forma como e por quem aquele é tratado.
A atividade jurisdicional, ao tratar o conflito, comunga de muitas
das compreensões ocidentais, pois é por meio da jurisdição, atividade
de monopólio estatal, única à qual se tem a recorrer no Estado Demo-
crático de Direito; que o Estado-Juiz, subrogando-se na vontade das
partes, diz o direito aplicável ao caso concreto e impõe sua decisão a
fim de alcançar a dita pacificação do conflito. Ada Pellegrini, Cândido
Dinamarco e Antônio Carlos Cintra (2004, p. 131) ressaltam que “essa
pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo
que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado.” Em
verdade, essa pacificação que é dada sob os auspícios do escopo ju-
rídico de atuação do Direito, nada mais representa do que a própria
auto-afirmação do Estado, a qual se consuma na imposição de sua
vontade materializada no direito objetivo.
Paradoxalmente, a paz, na atividade jurisdicional, é construída
a partir de imposições autoritárias que visam a reforçar a autori-
dade, a vontade e a própria existência do Estado e dessa função
estatal que, além de alienar o indivíduo, já que cria um vínculo de
submissão e dependência com o Estado, porquanto, do cidadão
foi retirada a possibilidade de exercer a autonomia, fazer ecoar
sua voz e participar na regulação de seu próprio conflito, de sua
própria vida, o dito caráter substitutivo da jurisdição; ele ainda tem
que se submeter à decisão de terceiros que se guiam pela vontade
do direito objetivo, de uma verdade meramente formal, que muito
pouco pode abarcar da dimensão do conflito vivido. O Direito,
nessa conjuntura, transparece como uma força cega e errante que

conforma a seguinte racionalidade percebida por Carnelutti (2003,

p. 14): “Enquanto os homens não souberem amar, precisarão de um
juiz e de um guarda para tê-los unidos.”
Diante do exposto, muito se estranha essa concepção de paz im-
posta, sem voz, (recordando a música de O Rappa: “paz sem voz não é
paz, é medo”) e de pacificação social coroada no Estado Democrático de
Direito que muito mais se aproxima da manifestação de uma violência
institucionalizada. Delata sobre o assunto, Warat (2004, p. 49):
Em um mundo jurídico de tanta carga negativa, não se pode esperar

outra coisa do que o retorno dessa violência. Todos nós esperamos
do simbólico a pacificação, porém é também a fonte da mortificação,
incluindo-se aí, as decisões judiciais que são, em muitos casos, vio-
lações pelos magistrados, dos direitos humanos das par-tes. (Não
é um grande paradoxo?)
Há de se questionar, ainda, que espécie de pacificação é obrada

no momento em que se trava entre as partes, mais do que nunca,
beligerantes, como bem demonstra Theodoro Jr. (2004, p.9) a “guerra
judicial em que só uma das partes tem os louros da vitória e à outra
somente resta o amargor da sucumbência”, a verdadeira expres-
são de um sistema desleal e traumático, mantenedor uma cultura
maniqueísta, adversarial, competitiva que, definitivamente, nada
agrega para a edificação de uma sociedade livre, justa, muito menos
solidária; não raros sendo os casos em que suscita e estimula uma
contínua requalificação do conflito social de forma a voltar muito
mais intenso e violento.
O invólucro do todo sistema ganha-perde, classificação símile
atribui-se ao processo judicial, encerra como motivação básica, no
doutrinar de Francisco Gomes de Matos (1983, p. 39), o combate ao
inimigo. Garante um estado de insatisfação contínua a pelo menos um
dos envolvidos, deixando o ranço e o resíduo da hostilidade ao seu
término. “A ansiedade natural em querer vencer a qualquer preço,
em detrimento do adversário, mobiliza mais forças destrutivas do
que construtivas, cria-se um ambiente de tensão crônica, desgaste,
exaustão” que pouco, ao seu final, satisfaz ao vencedor da batalha e
nada à construção da paz (MATOS,1983, p. 39).
Petardo – 191
Mister se faz aduzir que a busca da intangível pacificação social,

além de se revelar genuinamente como um utopismo vazio, é uma gri-
tante afronta à tríade Cidadania, Democracia e Dignidade da Pessoa
Humana do Estado Democrático de Direito que não deve conceber a
atividade jurisdicional tradicionalmente castradora da autonomia do
indivíduo e do exercício de sua cidadania como única saída possível,
ainda que o ente estatal tenha tomado pra si o monopólio da suposta
função de pacificar o conflito em nome de um bem maior, bem co-
mum, direitos humanos ou qualquer denominação que se comporte,
não raras as vezes, como “testa de ferro” do Estado.16
Brilhantes as palavras de Warat (2004, p. 60):
A cidadania está reduzida a indivíduos que participam indiretamente

na produção das decisões do Estado, para logo delegar-lhe a missão de
decidir seus próprios conflitos. E um cidadão que renuncia a adminis-
trar seus próprios conflitos, porque foi forçado a crer que era melhor
que o Estado, que ele ajudava indiretamente, fosse o que tomasse as
medidas coercitivas sobre suas próprias situações de insatisfação. Os
direitos humanos e a cidadania finalmente são cúmplices de muitas
retóricas, poucas atitudes vitais. Em nome dos Direitos humanos e da
cidadania negociaram-se importantes renúncias de nossa subjetividade,
cedidas ao Estado para que cuidasse de nossa própria humanidade.
Destarte, o acesso à Justiça no Estado Democrático de Direi-

to pautado pela tríade Democracia, Cidadania e Dignidade da
Pessoa Humana pode ir mais longe do que as amarras da lega-
lidade, instituições e da garantia estatal de aplicação um Direito
“exterminador” de conflitos em prol do alcance da ilusória paz
social; transcendendo-se aos órgãos estatais e abrindo espaço
para diversos centros de produção normativa, cuja participação
individual e coletiva se torna fundamental, criando “um novo
poder de autoregulamentação societária” consoante proposta do
pluralismo jurídico advogado por Wolkmer (1997, p. XVII). Desta
sorte, os cidadãos se tornam construtores e reeditores de um Direito
que não é imposto pela atividade jurisdicional, e sim criado pela
convivência, especialmente, sentido e vivido como conquista do
desenvolvimento das formas e relações humanas e regulação dos
conflitos em sociedade pelas próprias partes conflitantes.

4. Mediação
“A porta principal, esta que abre

sem fechadura e gesto.
Abre para o imenso.
Vai-me empurrando e revelando
O que não sei de mim e está nos Outros.”
Carlos Drummond de Andrade
Dada a incompletude e incompetência da atividade jurisdi-

cional para o trato de conflitos que transcendem o hermético da
demanda jurídica, nada mais natural que outras vias alternativas
mais adequadas e eficazes se coloquem, ainda, infaustamente, à
margem do sistema tradicional a fim de humanizar o trato do con-
flito. Esse é o caso da mediação.
Trazer o homem de volta à vida, quando para suas mãos de-
volve-se a responsabilidade de ditar seu próprio destino, por meio
do encontro com o outro e conseqüentemente, de si mesmo naquele
é o objetivo da mediação. Esse método de trato do conflito deseja
ser, acima de tudo, um instrumento pedagógico de valorização e
recuperação da auto-estima do indivíduo como ser complexo, autô-
nomo e capaz, com sentimentos, julgamentos, vontades, desejos, que
esquadrinham sua identidade e sua condição humana.
Sai-se da mesa de audiência, onde se senta com o Juiz e o Pro-
motor, para sentar-se à mesa com o outro, assistido pelo mediador.
Constrói-se, sobre aquela um verdadeiro palco em que não se é
mais possível interpretar papéis, dissimular a complexidade ou
restringir a pluralidade humana conflitiva. Respeitável público,
eis o teatro da vida real!
A mediação, nesses termos, seria, no entendimento de Warat
(2004, p. 60):
[...] proposta transformadora do conflito porque não busca a sua de-

cisão por um terceiro, mas sim a sua resolução pelas próprias partes
que recebem auxílio do mediador para administrá-lo. A mediação não
se preocupa com o litígio, ou seja, com a verdade formal contida nos
autos. Tampouco tem como finalidade a obtenção de um acordo. Mas,
Petardo – 193
visa principalmente, a ajudar as partes a redimensionar o conflito, aqui

entendido como conjunto de condições psicológicas, culturais e sociais
que determinaram um choque de atitudes e interesses no relaciona-
mento das pessoas envolvidas. O mediador exerce a função de ajudar
as partes a reconstruírem simbolicamente a relação conflituosa.
Muito embora seja classificada como um processo de auto-

composição, um método de solução pacífica de controvérsias,
em que as próprias partes tomam as decisões, a mediação muito
difere das outras que também assim se classificam, a exemplo, da
negociação e da conciliação. Para demonstrar suas discrepâncias,
abordar-se-á cada uma delas.
A negociação direta nada mais é do que uma técnica de barga-
nha relacionada a interesses postos, normalmente, patrimoniais que
são amparados em propostas explícitas, ocorrendo de forma direta,
sem a intervenção de terceiros. É bastante empregada no meio em-
presarial, comercial, com objetivo de obter o melhor resultado de
acordo com seus interesses.
Por sua vez, a conciliação, método bastante utilizado nas audi-
ências preliminares dentro da atividade jurisdicional, com previsão
normativa, tem como pressuposto a intervenção de um terceiro,
entretanto, não será ele quem tomará as decisões: oportuniza-se às
partes a possibilidade de uma composição. Nesse sentido, a concilia-
ção é operada no sentido de se concluir um acordo, trabalhando-se o
litígio e o postulado pelos demandantes, abandonando o conflito em
toda a sua complexidade. Warat (2004, p. 60) confirma: “ o concilia-
dor exerce a função de ‘negociador do litígio’, reduzindo a relação
conflituosa a uma mercadoria.”
Aproveita-se o ensejo para se realizar uma crítica à aplicação do
referido método no âmbito judiciário. Surgiu o instituto da concilia-
ção como a inovação de um sistema jurisdicional atuante, com vistas
a humanizar e democratizar seus espaços, “abrindo” as portas da
Justiça para o cidadão comum e lhe dando oportunidade para ecoar
sua voz, o que, em tese, se apresentou como um primeiro passo, mas
que, verdadeiramente, nunca deixou de simular o interesse primário
velado de desafogar o Judiciário por meio de acordos, sem, muitas
vezes, o comprometimento com a real satisfação dos envolvidos.

A própria mediação, da maneira que vem sendo realizada nos

tribunais, como denunciou Warat, em palestra realizada durante a
III Câmara Técnica dos Balcões de Direitos, em dezembro de 2002,
é uma negociação fantasiada de mediação, a partir da simulação de
uma mudança para que tudo, ao final, continue como antes e exata-
mente igual, um autêntico faz de conta.
Em que pese ainda a resistência à prática desse procedimento,
seja, intencionalmente, com o fito de manter a situação como sempre
foi, seja pelo próprio desconhecimento das reais transformações
e resultados que por ele são obtidos, ou seja, também pelo senso
comum teórico do jurista que não avista qualquer outra saída que
não seja dada pelo Direito posto, pela normatividade; tudo isso não
retira da mediação seu salto qualitativo, por ser um processo que
recupera a subjetividade do homem e auxilia a dar-lhe qualidade
de vida por meio da satisfação de suas relações com o outro, já que
em sua mesa de trabalho, estão dispostos instrumentos, tais como:
a sensibilidade, a abertura para o diálogo, o saber ouvir, cuidado
com o outro, respeito e valorização da humanidade, diferença e
intimidade de cada um e o Direito vivido como a pedagogia da
reconstrução dos vínculos, de edificação de valores e encontros de
sentidos e significações para a vida.
Neste espaço, não há lugar para o racionalismo exacerbado,
ficções ou abstrações jurídicas, imposições de comportamentos,
castração dos sentimentos, porque é sabido, sempre que se pre-
tende trabalhar um conflito e se ousa apartar a interferência dos
sentimentos, das emoções, essas agem debaixo da mesa. Já diria
Francisco Gomes Matos (1983, p.25): “em cima, as idéias e proposi-
ções comportam-se como um pingue-pongue, enquanto, por baixo,
uma pesada bola de boliche é arremessada contra adversários.”
Se os homens não se entendem no plano emocional, jamais serão
capazes de se encontrar no racional. Por isso, o essencial é que se
deixem aflorar as emoções, os sentimentos, os desejos, as frustra-
ções, os medos, os anseios, as dores, pois, por si, esses elementos
constituem a matéria-prima e a obra de arte humana.
E eis que reponta, neste momento, o principal arquiteto e enge-
nheiro de criação de um ambiente agradável, seguro, de confiança
e de bem-estar em que se possa se sentir à vontade para deixar-se
Petardo – 195
expressar, deixar-se ser, deixar-se falar e também deixar-se ouvir o

outro, deixar-se colocar no lugar daquele, deixar-se dialogar, deixar-se
aproximar: o mediador. Válido observar que, às vezes, por melhor
que seja o ambiente criado, o clima propício e seguro, somente isso
não é o suficiente para estimular o “deixar-se”, uma vez que, em
nome da civilidade e da educação tradicional, a permissividade de
expressão dos sentimentos e emoções sempre foi negada ao homem,
que passa, como diz Warat (2004), apenas a teorizar sobre aqueles,
olvidando de senti-los. Devendo assim, nesses casos, o trabalho se
focar no reconhecimento dessa debilidade cultural do indivíduo,
de seus efeitos deletéreos, no resgate das emoções e na abertura
para a permissividade do sentir.
Ao mediador, é indispensável o desenvolvimento da habili-
dade, ou melhor, da sensibilidade de ouvir o que não foi dito, de
enxergar o que não foi mostrado, de sentir o que não foi tocado.
Deveras premente se faz não tão-só se deter às palavras proferidas,
mas às não proferidas, não exclusivamente aos gestos realizados,
mas aos não realizados, pois é pelo não dizer e não fazer que se
revelam os maiores segredos, que se esclarecem as dúvidas e se
transmitem as mais importantes mensagens. Daí a pertinência
da frase de Maquiavel: “Todos vêem aquilo que pareces, poucos
sentem o que és.” Imperioso é captar além do manifesto, inclusive,
muito além do conflito aparente.
Compreende, a mediação, o conflito dentro da perspectiva de
seu potencial transformador, criativo, positivo e gerenciável, muito
embora reiteradamente seja vivido e sentido em sua perspectiva
destrutiva e negativa pelos envolvidos. Crucial a assistência do me-
diador, retirando as partes desse espaço destrutivo para que comecem
a vislumbrar e a viver em um espaço de transformação possível. Tal
unicamente é alcançado por aquilo que Warat denomina de semiótica
da outridade. Ela se dá pela transferência, estimulada pelo mediador,
segundo suas técnicas de abordagem, com a finalidade de que um seja
capaz de perceber o outro e a si mesmo, colocando-se em seu lugar.
Falar de alteridade é dizer muito mais coisas que fazer referência a

um procedimento cooperativo, solidário, de mútua autocomposição.
Estamos falando de uma possibilidade de transformar o conflito e de

nos transformarmos no conflito, tudo graças à possibilidade assistida

de poder nos olhar a partir do olhar do outro, e colocarmo-nos no
lugar do outro para entendê-lo a nós mesmos. Isso é o duplo olhar no
outro, o olhar duplamente direcionado ao outro. E um olhar para o
outro, que permita chegar à nossa reserva selvagem (com esse conceito
aponto todos os componentes amorosos ou afetivos que ignoramos em
nós mesmos) e a reserva selvagem do outro (o que o outro emocional-
mente ignora de si mesmo). Enfim, é a alteridade, a outridade como
possibilidade de transformação do conflito, produzindo, no mesmo,
a diferença com o outro (WARAT, 2004, p.62).
Toda a trajetória de crescimento, tanto individual quanto co-

munitária, trilhada pelo profissional da mediação e pelos próprios
envolvidos, representa, antes de tudo, um processo de aprendiza-
gem sob os auspícios da humanização do conflito em seu aspecto
revitalizador, capital para a passagem de certos momentos difíceis
e traumáticos da vida humana, cujo paradeiro final, não raro, bate
às portas do Poder Judiciário.
Por este motivo, a mediação pode ser aplicada a todo e qualquer
conflito, desde os mais simples aos mais complexos, de qualquer seara
ou matéria: ambiental, trabalhista, civil, política, escolar, familiar,
internacional, dentre outras; porquanto essa prática preleciona a res-
ponsabilidade da tomada de decisões, educa para a cidadania, para
solidariedade, valorização do outro e para o respeito às diferenças.
E, para algumas dessas esferas no Judiciário se torna substancial a
sua prática, como o é na seara familiar, cuja matéria trata dos eventos
mais traumáticos da vida de um homem. A exemplo, têm-se as ações
de separação judicial que afogam as Varas de Família. Verônica Ce-
zar - Ferreira (2004, p.57), ao se referir a Pittman (1990), que aborda
a separação como uma das crises familiares mais graves, uma vez
que provoca mudanças extremamente profundas na vida indivíduo,
assevera: “Chega a considerar que a separação é mais traumática
que a morte, porque separa violentamente os membros da família,
enquanto a morte tende a unir os remanescentes.”
Nada mais salutar, dentro do contexto da família do que um
trabalho muito mais intenso em relação ao realizado pela atividade
jurisdicional, através do processo judicial que, ao final, acaba por
Petardo – 197
fazer sofrer muito mais os envolvidos. Ademais, a lógica adversarial,

que remete à sucumbência de uma das partes, não pode, em tempo
algum, se perpetuar na seara familiar, pois, em uma família não há
falar-se em perdedores ou vencedores: a sucumbência de um repre-
senta a derrota e o sofrimento de todos. Como se já não bastasse isso,
o próprio Estado que aduz ser a família sua base, merecedora de sua
tutela, não deve chancelar, paradoxalmente, a ele próprio, a interfe-
rência violenta ou a criação de meios de coercitivos para apartar e
fazer sofrer ainda mais os seus membros.
Os casos de crises familiares que abarrotam o sistema judiciário
são o exemplo típico de que o demandado não condiz com o bojo do
conflito, normalmente relacionado a vínculos de afetos debilitados
ou destruídos. Assim, a atividade jurisdicional tradicional, que pa-
cifica com a imposição da lei, torna-se o carrasco dos implicados na
questão. E, depois de vencidas todas as batalhas, a guerra judicial em
que se viveu no espaço negativo e destrutivo do conflito, mesmo que
prosperem a razão e o pleito de um, isso não recompensa o esforço,
o desgaste emocional e o sofrimento de todos os componentes da
entidade familiar, porquanto não há de se olvidar que todo processo
crítico respinga, significativamente, na vida dos filhos, sempre os
mais prejudicados, ao lado dos demais familiares.
Eis o ponto neural em que reside a valia do processo de media-
ção. Ele acompanha a temporalidade e a dimensão dos envolvidos,
dos fatos, emoções, essas últimas desencadeadas pelo conflito em si
ou quando de sua requalificação oriunda da dissimulação e repressão
dos sentimentos no decorrer da atividade jurisdicional, incorrendo
em prejuízos impagáveis às partes. Não há como se negar que as
relações que implicam continuidade, vínculos de afetos, embora
destruídos ou não, são as que mais se fazem dignas de cuidado na
vida do indivíduo, porquanto possuem um potencial incrível de
interferência tanto negativa como positiva em sua higidez física,
mental, intelectual e social, sendo responsáveis pelo aumento ou
diminuição da qualidade de vida, bem-estar e felicidade. Portanto,
preciosa é a prática pedagógica da mediação.
A perspectiva pedagógica, como relata Warat (2004, p. 194),
parte do pressuposto de que não é possível ensinar nada a ninguém.
Factível é apenas ajudar o outro a aprender. Dentro dessa conjuntura,

se faz presente a educação participativa 14 na mediação, buscando

com que cada indivíduo seja capaz de ter responsabilidade por suas
próprias crenças, pela edificação de seus próprios valores, do trilhar
de seus próprios caminhos e de descobrir, com o outro, a melhor
forma de satisfazer positivamente seus vínculos e relações dentro
da esfera conflitiva, sob o viés da autonomia. Consoante ainda o
mesmo autor (2004, p. 15), esse viés pode ser entendido como a
possibilidade “de escapar do mundo das palavras e dos mitos que
nos exilam do real. A vontade persistente de toda República é a
de manter os cidadãos felizes como dependentes incuráveis das
palavras e dos mitos.” A autonomia, de mesma sorte, não sugere,
necessariamente, separatividade ou independência do outro, ao
contrário, a autonomia pode ser compreendida somente de forma
dialógica, participativa, interativa e ética com o outro.
Assim, a mediação desponta como uma das práticas mais
profícuas à edificação de um Estado Democrático de Direito que
prima pelo cumprimento dos ditames do Preâmbulo da Constitui-
ção: “[...] se compromete, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias [...]” e de sua tríade Democracia,
Cidadania e Dignidade da Pessoa Humana, porquanto é com-
patível com as mais diversas finalidades emancipatórias, dentre
elas, a construção da paz, depreendida, nesse particular, como o
paulatino e infindo crescimento individual e coletivo, decorrente
de movimentos e ações que refletem o avanço da consciência do
sujeito sobre si mesmo e da sociedade sobre si mesma, quando é
promovida a autonomia humana no trato e vivência do conflito
em sua esfera positiva pelos envolvidos.
Inestimáveis são as oportunidades na vida do indivíduo em
que se faz tão declarada a possibilidade de desfrutar da plenitude
14 “A educação participativa parte da idéia de que tenho que assumir e resolver, sair a procurar
tudo aquilo que eu não sei. A educação participativa me transforma em um procurador, um
buscador, um bandeirante de territórios desconhecidos, que descobrimos por nós mesmos.
Com a Educação Participativa, procuramos perder a fé nas crenças que nos foram impostas,
nas crenças que se confundem com o conhecimento, que em nome da verdade, não se pode
ter divergências. [...] A educação participativa procura que nós adquiramos a responsabi-
lidade de produzir nossas próprias crenças, ajudar-nos a nós mesmos (com a menor cota
de ajuda terceirizada) a subtrair de qualquer outro com pretensões de dominador, o poder
de produzir-nos as crenças.” (WARAT, 2004, p. 194 e 195)
Petardo – 199
de sua humanidade, de tomar posse de sua soberania, fazendo

escolhas para a construção de sua realidade e relações. É pela vi-
vência de regulação do próprio conflito que o homem é capaz de
se desenvolver, reconhecer seu valor, potencial e tomar posse de
si. Isso o torna responsável e livre.
Eu não acreditei,
em pé, às margens de um rio
largo e agitado,
que eu atravessaria aquela ponte
trançada de palhas finas e frágeis
amarradas com corda.
Eu caminhei delicadamente como uma borboleta
e pesadamente como um elefante,
eu caminhei certamente como um dançarino
e titubeante como um cego.
Eu não acreditei que iria atravessar aquela ponte,
e agora que eu estou do outro lado,
eu não acredito que EU a atravessei.
Leopoldo Staff
“A mudança do mundo implica a dialetização entre a denúncia

da situação desumanizante e o anúncio de sua superação.”
Paulo Freire
Ante as análises e estudos realizados no decorrer deste artigo,

ficaram diagnosticadas as incompletudes, paradoxos e incompetên-
cias da atividade jurisdicional tanto no que se refere à satisfação da
relação conflituosa e de seus envolvidos quanto à sua concepção
teórico-prática, limitada de abordagem do conflito social, que pouco
conformam os ideais de pacificação social, sob a referência da tríade
Democracia, Cidadania e Dignidade da Pessoa Humana do Estado
Democrático de Direito.
Em contraponto, ao se estudar o instituto da mediação, verifi-
cou-se a importância da prática desse método de autocomposição

vanguardista, cuja teoria geral de abordagem e compreensão do

conflito aponta à melhor satisfação dos implicados na relação con-
flituosa, mormente, aquela que envolve vínculos de afeto ou de
continuidade, que perpassam, como já aduzido anteriormente, o
hermético da demanda jurídica.
Muito embora, em um primeiro plano, se constate um antago-
nismo de idéias, práticas entre os já analisados métodos de trato da
situação conflitiva, a atividade jurisdicional e a mediação; em um
segundo plano, fazem-se complementares, uma vez que a ausência,
impossibilidade ou inadequação de aplicação de uma, remete à
necessidade e melhor adequação da outra ao caso concreto. Pois, é
sabido que, de mesma sorte que a atividade jurisdicional não abarca
a integralidade dos conflitos humanos, de outra banda, não se pode
olvidar que nem todos aqueles são mediáveis, conquanto possa e
deva ser aplicada, a mediação nas mais diversas matérias e para maior
gama de conflitos possíveis. Nem todos os implicados em relações
conflituosas desejam, por si mesmos, regulá-las, seja por preferirem
ambas as partes colocá-las à mão de terceiro, seja por uma das partes
não ter o interesse de tratar o deslinde pacificamente, não podendo,
por conseguinte, haver a mediação, porquanto ela carece da vontade
conjunta, por ser um procedimento voluntário e não compulsório.
No tocante à seara criminal, por exemplo, quando se trata de
crimes graves e/ou praticados mediante violência ou grave ameaça
contra pessoa, esses não podem ser mediados sob a perspectiva de
que por meio de um acordo entre as partes se extinguiria a punibili-
dade do autor sem julgamento ou aplicação de pena. Todavia, nada
impede que, com o consentimento e interesse da vítima e também
do autor, se realize em um trabalho restaurativo, procedimento de
colaboração entre os mais afetados por um crime e o autor desse a
fim de que a vítima possa satisfazer as suas necessidades emocio-
nais e de outras ordens, lembrando que no sistema tradicional são
ignoradas, bem como o autor, seus propósitos e a esfera da respon-
sabilização, o que não sugere, necessariamente, o castigo ou a pena
para tal, como ainda se entende a responsabilização no sistema de
Justiça Penal. Com isso, são capazes de descobrir a melhor forma de
reparar o dano e/ou reconstruir os vínculos. Válido salientar que,
mesmo em havendo o trabalho restaurativo, tanto com os implicados
Petardo – 201
diretamente no conflito como com suas famílias e comunidade, existe

a penalização do autor por parte do Estado. E ela é inexorável no
modelo brasileiro, pois o bem jurídico é considerado indisponível e
nem mesmo a própria parte vítima poderia abrir mão da presença e
atuação punitiva do ente estatal nesses casos.
Outro exemplo ilustrativo é a experiência que deve ser estimu-
lada nas Varas da Infância e Juventude, com muita possibilidade de
sucesso: o aplicar da mediação quando há envolvimento de adoles-
centes com a prática de ato infracional apresenta-se em profunda
consonância com a doutrina da proteção integral da criança e do
adolescente, uma vez que se entende que a repressão dessas condu-
tas não atinge a finalidade socioeducativa, fazendo-se mister outra
espécie de atendimento da demanda. Sem mencionarmos a prática da
mediação na seara familiar, bastante difundida; aliás, em se tratando
dessa matéria, é a que mais evolui em termos de prática e literatura
e a que mais aceitação angaria no âmbito estatal.
Como visto, a inserção desse método alternativo de regulação
de conflito no Estado Democrático de Direito, ao lado da atividade
jurisdicional, e porque não dizer, anterior à chegada do conflito na ins-
tância jurisdicional, tende ao avanço; não tão-só, portanto, no espaço
estatal, mas também no comunitário e individual, transformando-se,
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Contrato Social:
Entre Mitos, Ideologias e Mentalidades
Resumo: O presente artigo objetiva analisar a aproximação entre as teorias

de contrato social e as concepções mitológicas, bem como suas implicações
sociais. Buscar-se-á situar o mito do contrato social no campo das superes-
truturas, por intermédio do conceito gramsciano de ideologia entrelaçado e
enriquecido com a concepção de mentalidade, e estudar seu lugar e função
na luta pela hegemonia.
Palavras-chave: Estado, Contrato Social, Mito, Ideologia, Mentalidade.
1. Introdução
U m contrato entre os indivíduos como fundamento da legitimi-

dade do Estado: por mais que aparente simplicidade tal for-
mulação, o contrato social afigura-se como hegemônico, quase que
unívoco, no imaginário dos graduandos de Ciências Jurídicas. Talvez
pela visão adequada traduzida por ele, talvez pelo belo devaneio,
do qual surgiria, em última instância, o Direito Positivo, ou quem
sabe apenas por comodidade. No entanto, a questão a ser abordada
não corresponde a mais uma crítica à crença na veracidade histórica
do contrato social – embora alguns sejam capazes de supor sua exis-
Acadêmico do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina e bolsista do

grupo PET, Programa de Educação Tutorial.
tência, pois consiste em tema exaurido –, mas a uma análise de sua

aproximação com as concepções mitológicas e sua função social.
Este é um desafio que se apresenta muito espinhoso, pois se
trata de uma pesquisa no campo das superestruturas, local defi-
nitivamente inadequado aos “verdadeiros” marxistas, que devem
buscar todas as explicações nos ecos e reflexos provindos do eco-
nômico. Tal concepção da teoria de Marx só empobrece qualquer
tipo de abordagem que busque compreender a sociedade em toda
sua complexidade; por isso, despido desse marxismo vulgar, ir-se-á,
da “adega ao sótão”, analisar como o mito, mais especificamente
o mito contratualista, opera dentro da área superestrutural das
ideologias e mentalidades.
O estudo será dividido em três tempos. O primeiro discorrerá,
em razão dos próprios pressupostos do trabalho, mesmo que de forma
delimitada – pois um exame mais apurado sobre a origem da teoria
contratualista reportaria um decurso histórico à sofística –, sobre a
transição da hegemonia da razão transcendental a um razão laicizada,
no campo sublime das ideologias (Filosofia), e o conseqüente ressur-
gimento das teorias de contrato social como forma de legitimação
do Estado Moderno. Num segundo momento, serão apresentadas
características conceituais gerais das concepções mitológicas, bem
como o enfoque escolhido, e também os porquês de referir-se à figura
do contrato social como um mito de origem. Por último, buscar-se-
á situar o mito do contrato social no campo das superestruturas,
por intermédio do conceito gramsciano de ideologia, entrelaçado
e enriquecido com a pouco difundida concepção de mentalidade, e
analisar seu lugar e função na luta pela hegemonia.
2. O Desvelar da Razão: O Surgimento do

Contrato Social
Analisar a complexa relação entre razão e sociedade excede toda

e qualquer pretensão deste item. O que se almeja é esboçar a vincu-
Expressão que Michel Vovelle atribui a uma conversa com Emmanuel Le Roy Ladurie.
(VOVELLE, 2004, p.22)

lação da razão, diga-se racionalismo clássico, com o ressurgimento

da idéia de uma sociedade baseada no consenso. Isso não significa
relatar idéias que impulsionaram o desenvolvimento histórico da-
quele período, mas sim as ideologias que também contribuíram para
a coesão social e o devir da história.
2.1 A carência do absoluto: a transição entre o imaginário

medieval e o moderno
O imaginário político e social medieval é norteado pela idéia da

existência de uma ordem universal que englobaria todos os seres e os
orientava para um propósito que o pensamento cristão identificava
com o próprio criador: “Assim, tanto o mundo físico como o mundo
humano não eram explicáveis sem a referência, a esse telos, a essa
causa final” (HESPANHA,2005,p.101).
O que, durante toda a Alta Idade Média refletiu, sem muita
oposição, a síntese filosófica e teológica de Santo Agostinho. Este
aborda e retoma os problemas levantados por Platão, que exerceu
uma influência profunda e permanente em seu pensamento. De
qualquer forma, não obstante a influência do pensamento grego,
tinha-se o cristianismo como o regulador de todos os interesses
humanos teóricos e práticos. Portanto, Santo Agostinho não pode-
ria absorver por completo a cultura intelectual grega. Teria ele que
colocar a filosofia sob o jugo do pensamento teológico, transpondo,
pois, o logos grego para o cristão.
No que se refere particularmente à Teoria do Estado, a teoria
platônica do Estado ideal ecoou em seus escritos. Entretanto, não
estava de acordo com “o caminho mais longo”, proposto por Platão,
“para alcançar a idéia de bem e para compreender a sua natureza: o
caminho que vai da Aritmética à Geometria, da Geometria à Astro-
nomia, Harmonia e Dialética” (CASSIRER, 1976, p.96). Rejeitando o
processo que culminaria na Dialética, Santo Agostinho defendia ser
através da revelação de Deus, de sua vontade, que o homem apren-
deria sobre o bem e o mal.
Fruto dessa transcendência, todo método dialético de Sócrates
e Platão, é significativamente alterado. A razão é encoberta, perde
independência e autonomia. ”Não se ilumina já a si própria; brilha
Petardo – 207
somente como uma luz refletida de outra fonte. Se essa fonte está
presente, a razão torna-se ineficaz e impotente” (Ibid., p.101).
O quadro se modifica, a partir do século XI, com o advento da
escolástica. S. Tomás de Aquino, ao contrário de Agostinho, considera
a razão e a revelação expressões diferentes de uma mesma verdade,
a verdade divina, não havendo desarmonia entre elas. No entanto,
se houvesse antinomia entre as duas, a razão certamente estava
equivocada, pois a revelação é incontestável. A razão, portanto, se
libertara, mesmo que de forma disciplinada.
O mundo não era mais um permanente milagre, pois Deus
não manifestava mais sua vontade ininterruptamente, mas sim de
uma maneira regular e através de causas intermediárias. S. Tomás
de Aquino – utilizando o método aristotélico, que definia como
objeto da Metafísica o estudo das causas primeiras – aponta Deus
como o criador de todas as coisas, daí ter de considerá-lo como
a primeira e principal causa. Mas não a única causa, visto que
todas as coisas finitas, sensíveis e empíricas são obras de Deus, e
justamente por isso partilham de seu toque de perfeição e possuem
uma ordem e estética próprias.
O sistema de S. Tomás de Aquino reorienta a teoria do conhe-
cimento. Na relação entre o mundo empírico e o mundo ideal (S.
Agostinho e Platão), onde antes se encontrava um abismo, agora
há organicidade. A experiência sensorial não mais obstruía o con-
tato com o mundo ideal, agora era o princípio de seu acesso. O
que repercutiria na filosofia moral e política, pois Deus ainda seria
a fonte da Lei Moral, mas a ordem moral é uma ordem terrena
(causa secundária) provinda de atos humanos livres. Assim, como
“aristotélico”, S. Tomás de Aquino não poderia aceitar a definição
de Estado corrente – uma instituição autorizada por Deus que viria
a remediar o pecado humano –, teria que derivar seu conceito de
um princípio empírico, não transcendental. “Deus continua, num
sentido, a ser a causa do Estado, mas aqui, tal como no mundo físico,
ele age simplesmente como uma causa remota ou impulsiva” (Ibid.,
p.132). Pois é o homem, um ser dotado de livre arbítrio, que origina
o Estado, não só como um produto da natureza, mas por intermédio
também de sua atividade racional, livre e consciente.

No entanto, S.Tomás de Aquino, apesar de ter revitalizado a

razão, estava convencido de que o mais alto bem não poderia ser atin-
gido sem um ato da graça divina. Mesmo assim, o homem não mais
seria um ente passivo no drama religioso, sua participação agora era
concebida como decorrente de um sujeito provido de certa autonomia.
S. Tomás de Aquino completou o abismo do Estado Terreno e a Cidade
de Deus com o homem. Um homem devoto, mas um homem.
Os séculos XIV e XVI caracterizam-se por marcar a constituição
de uma nova classe como hegemônica. Toda aura daquele momento
histórico se modificara. A hegemonia da cultura medieval, apesar
de a luta entre Igreja e Estado nunca ter cessado, não era seriamen-
te afetada por discussões como a de S. Tomás de Aquino e outros
autores da escolástica, pois todas as correntes tinham entre si uma
base ética e religiosa comum que conferia solidez à civilização
medieval. Essa base foi profundamente abalada nos séculos XV e
XVI, quando uma nova cultura emergia, com movimentos como a
Renascença, Reforma e posteriormente o Iluminismo, que haviam
comprometido o absoluto, o centro, o inquestionável que conferia
justiça à ordem geral das coisas.
A razão, durante a escolástica, havia sido alforriada, mesmo
que ainda atrelada ao teológico. Como parte do processo, não mais
cabiam soluções submetidas pela autoridade do pensamento cristão.
No século XVII, o pensamento social e jurídico buscava total auto-
nomia; não que os teóricos fossem descrentes, mas como intelectuais
de um novo bloco histórico a se formar nada mais natural que não
se sujeitassem a valores vinculados às crenças medievais. Guiados
por sua lanterna mágica, conforme ironiza Grossi, prescindiam dos
dados da fé, e contavam apenas com o poder de observação e com a
razão como meios de desvendar a ordem da natureza.
Uma nova era de “idéias claras e distintas” surge por meio da
análise geométrica de Galileu e a lógica de Descartes. A angústia
de lidar com as incertezas das disciplinas filosóficas levou-os a es-
tabelecer um método que lhes fornecesse a solidez da matemática.
A filosofia, para Galileu, fazia parte do vasto livro do universo,
“sendo escrita em linguagem matemática; os seus caracteres não
são vulgares percepções sensoriais, mas triângulos, círculos e outras
figuras geométricas. Se não alcançarmos essa linguagem geométrica,
Petardo – 209
é impossível compreender uma só palavra do livro da natureza”.

(CASSIRER,1976,p.181)
A análise geométrica de Galileu não se sustenta em relação à
vida política e social; o homem e suas relações, com toda subjetivi-
dade característica, não podem resumir-se a expressões matemáticas.
No entanto, uma fé quase que ilimitada no poder da razão humana
levou os racionalistas convictos a não ceder a essa objeção. O que os
conduziu a identificar axiomas sobre a natureza do homem:
[...] o homem é dirigido pelo instinto de conservação (Locke), o homem

tem um direito natural à autodefesa e ao castigo das injurias que lhe
são feitas (Locke), a justiça é o que se conforma, ao mesmo tempo, com
a justiça e com a bondade (Leibniz), a vontade geral é mais do que a
somadas vontades particulares (Rousseau) – e a definir os procedi-
mentos intelectuais capazes de deduzir desses axiomas outras normas
(HESPANHA, 2005, p.299).
Os pensadores dos séculos XVII e XVIII não mais necessitavam

de uma teologia moral, a razão tornara-se autônoma e suficiente. A
natureza humana agora se encontrava nas causas das ações do ho-
mem (a vontade, os instintos), não remetia a sua finalidade última
(Deus, a salvação, a vida em comum). A cidade divina havia sido
exorcizada. Ao descartar a idéia do transcendental, o novo pensa-
mento social punha no centro o indivíduo.
O pecado original, a queda do homem era inconcebível aos
ouvidos de um racionalista como justificativa à formação do Estado.
Em linhas gerais, o homem era livre por natureza e, em função de
sua necessidade, pôde escolher num determinado momento, por
vontade própria, através de um contrato, viver em sociedade. Ao
contrário de remediar o mal original, o Estado aparece como um
regulador dos instintos inatos do indivíduo, um momento positivo
que possibilitaria a consecução de seus objetivos.
Sobre a questão, aponta Cassirer (1976, p.189) que:
Na história do nosso problema esse fato marca um grande e decisivo

passo. E isso porque, se adotamos essa posição, se reduzimos a ordem
social e legal a atos individuais livres, a uma submissão contratual livre

da parte dos governados, todo o mistério desaparece. Nada de menos

misterioso existe do que um contrato. Um contrato deve ser feito com
perfeito conhecimento do sentido que envolve e das conseqüências
que postula; pressupõe um livre consentimento das partes contratan-
tes. Se podemos atribuir ao Estado tal origem, ele torna-se num fato
perfeitamente claro e compreensível.
Não obstante a pretensão racionalista de atuar como um depura-

dor de mitos – exilando o imaginário pertencente ao medievo (Igreja
Romana), substituindo-o por aparentes verdades científicas –, Paolo
Grossi alerta que, a partir do momento em que o historiador libera a
sua visão dos vícios apologéticos, ficará claro o seu oposto, que essa
civilização mostra-se como uma formidável construtora de mitos.
Aqui talvez se possa chegar a mais inteligente, à mais consciente, à mais

hábil fundição de mitos jurídicos da longa história jurídica ocidental; um
complexo de mitos organicamente imaginados e sustentados, que dão
vida a uma verdadeira mitologia jurídica.[...] [Esses mitos] cobrem no-
bremente a carência de absoluto que foi colocada em prática e preenchem
um vazio que poderia se tornar arriscadíssimo para a estabilidade da
nova estrutura da sociedade civil (GROSSI, 2004, p.56-59, grifo nosso).
2.2 A estrutura do Contrato Social
Uma expressão dessa fundamentação mítica é a operação funda-

dora que consiste na figura do contrato social. Como embasamento
para análise posterior do trabalho, discorrer-se-á brevemente, apesar da
grande divergência existente entre os contratualistas, sobre as três etapas
principais do pacto: estado de natureza, contrato social, estado civil.
2.2.1 Estado de natureza
Na estrutura da doutrina contratualista, um dos elementos es-

senciais é o estado de natureza, que seria a situação inicial da qual o
homem teria se afastado através de um pacto com seus iguais. Não
há consenso entre os autores sobre em que consiste o estado de natu-
reza, todavia a maior parte deles o vêem como uma hipótese lógica
negativa de como seria o homem fora do contexto político e social.
Petardo – 211
A respeito da existência do estado de natureza, expoentes da

teoria do Estado-Contrato como Hobbes, Locke, Pufendorf, Kant são
categóricos em afirmar o caráter hipotético do estado de natureza
universal. Já Rousseau, diferentemente, apresenta-o como um dado
histórico, identifica-o como um estado primitivo da humanidade na
figura do “bom selvagem”. Entretanto, mesmo os que o tratam ape-
nas como idéia reguladora salientam a possibilidade da existência
concreta de um estado de natureza parcial (relação entre Estados
independentes, “selvagens”, guerra civil), portanto, reforçam ou
pelo menos tentam demonstrar indiretamente a validade de seus
pressupostos a respeito desse estado original.
Argumentos que oscilam entre um estado de guerra hobbesiano
a um estado feliz e pacífico – apesar de a teoria de Rousseau não
ser diádica (momento negativo e positivo), mas compor-se em três
momentos (positivo, negativo, positivo), que são estado de nature-
za, sociedade civil e república – fadado a sucumbir pelas condições
objetivas. Ainda que haja discordâncias, vê-se como similaridade a
ausência do monopólio legal da força, o que caracteriza o estado de
natureza como um estado de liberdade. Mas de infelicidade, pois o
homem não pode desenvolver-se em toda sua potencialidade.
Pode-se dizer, em resumo, que o estado de natureza consti-
tui-se como um momento negativo (ressalvas a Rousseau), e que,
portanto, precede o estado de razão, o estado no qual a sociedade
haverá de solucionar seus problemas mundanos. E esse momento
positivo será antecedido por um momento de consenso entre os
homens, o contrato social.
2.2.2 Contrato Social
Ao contrário de outras teorias sobre a formação do Estado, o

contratualismo faz os homens sujeitos, o que se traduz em respon-
sabilidade pela formação social. Tal formulação tem, acima de tudo,
a função de “permitir a afirmação de um certo princípio de legitima-
ção (a legitimação baseada no consenso) contra outros princípios”
(BOBBIO; BOVERO, 1979, p.64).
A questão relativa à historicidade do ato é menos conflituosa do
que para o estado natureza. Apenas Locke sustenta que nada se opõe

a encará-lo com um fato histórico, pois se a origem da sociedade tem

como fundamento o consenso, a sociedade civil deve ter sido formada
por meio de um pacto, se não expresso, pelo menos tácito, entre os
indivíduos que engendraram a nova sociedade. Pela via oposta, Kant
defende que não seria sequer possível a concretude de tal contrato,
e que ele teria como realidade a simples idéia da razão, no sentido
de que todas as leis emanadas do legislador devessem derivar da
vontade comum de um povo. Sobre a questão, Bobbio analisa que,
sendo seu papel constituir o princípio de legitimação do poder, nada
obsta que seja apenas hipotético para ser válido, pois bastaria pensar
no princípio de origem divina do poder.
Para considerar a real efetivação do pacto, há autores que asseve-
ram serem necessárias duas convenções sucessivas, a de associação,
na qual os indivíduos livremente decidem viver em sociedade, e a de
submissão, que demarca sua disposição em aceitar a subserviência a
uma determinada forma de governo. Hobbes, no entanto, elimina o
pacto associativo, pelo fato de cada um dos indivíduos ceder o direito
de autogovernar-se, que possuem no estado de natureza, a um sobera-
no, dessa maneira englobando as duas convenções. Com o legado de
Hobbes e demais contratualistas, Rousseau faz uma síntese, elaborando
uma teoria que visava “achar uma forma de sociedade que defenda
e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada sócio, e
pela qual, unindo-se cada um a todos, não obedeça todavia senão a si
mesmo e fique tão livre como antes” (ROUSSEAU, 2004, p.31).
Não obstante os contratualistas não terem uma orientação
política comum, todos fazem uso de uma mesma sintaxe, ou de
uma mesma estrutura conceitual, objetivando dar uma legitimação
racional às ordens do poder, mostrando que a sociedade civil, a qual
galgaram, se alicerça não em uma imposição, mas em uma opção ,
em um consenso entre os indivíduos livres.
2.2.3 Sociedade Civil
Ao transpor o estado de natureza, a humanidade afastou-se das

intempéries que impossibilitavam o seu total desenvolvimento, deu
um salto qualitativo. Por intermédio do contrato, criou a sociedade ci-
vil, uma ordem regida pela razão, onde, a priori, seria possível unificar
Petardo – 213
as vontades singulares e coibir os impulsos e instintos que poderiam

levar ao caos (sinônimo de anarquia para os contratualistas).
A diversidade de modalidades e conteúdos do contrato social
repercute diretamente nas variações sobre o tema da sociedade civil.
De maneira geral, esta é considerada como um momento positivo;
entretanto, no modelo rousseauniano, que difere dos demais, a
sociedade civil foi fruto de um pacto marcado pelo engano dos
ricos sobre os pobres. Portanto, essa sociedade, tal qual Rousseau
descrevera, nada tinha em comum com o estado de razão (que viria
somente com a República), era a degeneração do estado de natu-
reza. Apesar de Rousseau considerá-la negativamente, trataremos
a sociedade civil, daqui em diante, como um momento positivo,
visando facilitar a exposição.
Para criar a sociedade civil, os homens cedem sua liberdade ao
soberano que deterá o poder de criar a ordem social. A respeito da
extensão desse poder, se é absoluto ou delimitado, admite-se que o
poder soberano esteja acima das leis civis, o que não quer dizer que
seja um poder sem limites: quer dizer que os limites do seu poder são
limites não jurídicos (de direito positivo), mas de fato, ou, pelo menos,
são limites derivados daquele direito imperfeito, ou seja, incoercível,
que é o direito natural (BOBBIO; BOVERO, 1979, p.76).
Com o surgimento da sociedade civil apoiada na representação

do Estado-Contrato, houve a monopolização do processo legislativo,
sendo a lei o ato específico através do qual se explicita a racionalidade
do Estado, compreendida como norma geral e abstrata, originada por
uma vontade racional. Consolida-se, assim, a idéia do Estado-razão.
3. O Mito do Contrato Social
Para abordar com a profundidade necessária o que Grossi con-

ceituou como mitologias jurídicas da modernidade, necessita-se de
um estudo mais específico a respeito da definição de mito. Embora
não haja aqui a menor pretensão de esmiuçar o tema, levantar-se-
ão dele alguns aspectos que possibilitem uma melhor compreensão
sobre a vertente político-jurídica da questão.

3.1 O Mito e seus Aspectos
Ao intitular o item de “O mito do contrato social” – e Paolo

Grossi, ao considerar as construções do iluminismo político-jurídico
como mitológicas –, não se pretendeu dar ao termo “mito” a acepção
usual do termo, enquanto fábula, invenção, ficção. Isto é, a noção
herdada dos gregos, “na qual o mito se define pelo que não é, numa
dupla relação de oposição ao real, por um lado (o mito é ficção), e
ao racional, por outro (o mito é absurdo)” (VERNANT, 1992, p.171).
Aqui, compreende-se o mito como parte de uma realidade cultural
extremamente complexa, que ocupa um lugar no ponto extremo da
superestrutura da sociedade e com sua respectiva função social. Caso
contrário, seria uma simplificação metodológica chamar algo de mito
pelo simples fato de se achar fantasiosa a justificação por ele dada.
Apesar das dificuldades para encontrar um conceito de mito
que abranja todas as abordagens (solares, astrais, psicanalíticas,
entre outras) a respeito do assunto, Mircea Eliade (1963, p.12-13),
consciente da dificuldade, apresenta um definição de mito que ele
mesmo chamou de menos imperfeita:
o mito conta uma história sagrada, relata um acontecimento que teve

lugar no tempo primordial, o tempo fabuloso dos começos. Noutros
termos, o mito conta como, graças aos feitos dos Seres Sobrenaturais,
uma realidade passou a existir, quer seja a realidade total, o Cosmos,
quer apenas um fragmento: uma ilha, uma espécie vegetal, um com-
portamento humano, uma instituição.
Outra definição que não poderia ser omitida ao tratar do as-

sunto é a dada pelo antropólogo Brönislaw Malinowski (1926, p.23,
tradução nossa), que procurou acentuar a natureza e a função do
Os próprios indígenas distinguiam cuidadosamente os mitos (histórias verdadeiras) das

fábulas ou contos (histórias falsas). Consideram verdadeiras todas as narrativas referentes à
origem do mundo, cujos protagonistas são seres divinos, sobrenaturais, celestes ou astrais.
Esses mitos sagrados são somente contados em ocasiões especiais, sobretudo na cerimônia de
iniciação; já as fábulas podem ser pronunciadas a qualquer tempo e com qualquer fim.
Studied alive, myth, as we shall see, is not symbolic, but a direct expression of its subject-
matter; it is not an explanation in satisfaction of a scientific interest, but a narrative resur-
rection of a primeval reality, tod in satisfaction of deep religious wants, moral cravings,
social submissions, assertions, even pratical requirements. Myth fulfils in primitive culture
Petardo – 215
mito nas sociedades primitivas:
O mito, quando estudado vivo, como veremos, não é simbólico, mas

trata-se de uma expressão direta de seu tema; não é uma explicação
destinada à satisfação de interesses científicos, mas uma narrativa
que faz reviver uma realidade primordial, que satisfaz profundas
necessidades religiosas, aspirações morais, pressões e imperativos de
ordem social e mesmo exigências práticas. A realização dos mitos na
cultura primitiva desempenha uma função indispensável: exprime,
enaltece e codifica a crença; salvaguarda e impõe princípios morais;
responde pela eficiência do ritual e contém regras práticas para
orientação do homem. O mito, portanto, é um ingrediente vital da
civilização humana. Não consistindo em uma fabulação vã, mas uma
realidade viva, à qual se recorre incessantemente; não é absolutamen-
te uma teoria abstrata ou uma fantasia artística, mas um manifesto
pragmático da fé primitiva e sabedoria moral.
Nenhum dos dois conceitos expostos é satisfatório para a análise

do mito contratualista, nem a reflexão simbólica do mito, represen-
tada aqui por Eliade, que se interessa unicamente pelo mito em sua
forma particular de narrativa, analisando-o de forma autônoma a seu
contexto cultural, trabalhando apenas sobre o próprio objeto em sua
dialética interna; nem o funcionalismo de Malinowski, que considera o
mito como uma parte, um aspecto fragmentário de um conjunto mais
amplo, e tem por papel reforçar a coesão social, a unidade funcional
do grupo, podem englobar a complexidade do mundo mítico.
Além disso, pesa o fato de Eliade e outros simbolistas (Jung,
Kerenyi, W.F. Otto) buscarem a explicação do mito na experiência
íntima da psyché ou no inconsciente coletivo, que se situam acima
dos limites do conceito, mas que podem ser reconhecidos através
das formas de expressão que possibilitam uma abertura ao absoluto,
ao infinito, à totalidade, ou mesmo ao Sagrado. E esse idealismo
transcendental, apesar de haver contribuído para o entendimento
an indispensable function: it expresses, enhances, and codifies belief; it safeguards and

enforces morality; it vouches for the efficiency of ritual and contains practical rules for the
guidance of man. Myth is thus a vital ingredient of human civilization; it is not an idle tale,
but a hard-worked active force; it is not an intellectual explanation or an artistic imagery,
but a pragmatic charter of primitive faith and moral wisdow.( ��
MALINOWSKI, 1926, p.23)

dos mitos, retira-o do contexto histórico e obscurece suas impli-

cações na sociedade, bem como é atingido por toda uma série de
objeções bastante conhecidas pelos materialistas. Por outro lado, o
funcionalismo, embora discorra sobre a função do mito como um
dos elementos do sistema social, não é capaz de reconhecer as con-
tradições sociais, sendo uma teoria a-histórica e conservadora que
pretende a manutenção sistêmica do corpo social.
Por isso, a abordagem marxista liberta de suas vulgaridades deve
adentrar nessa zona considerada inadequada a um materialista. Pois
o próprio Engels, em 1890, em carta, a Ernst Bloch, alerta que:
Segundo a concepção materialista da História, o fator determinante

é, em última instância, a produção e a reprodução da vida real. Nem
Marx nem eu jamais afirmamos mais do que isso. Se, mais tarde, al-
guém torce essa proposição, fazendo-a dizer que o fator econômico
é o único determinante, transforma-a em uma frase vazia e absurda
(MARX; ENGELS, 198[?], p.284).
Ignorar, então, a influência e existência do mito na sociedade

moderna, ocultando-o sorrateiramente ou simplesmente taxando-o
de irracional, não parece ser a melhor saída. O marxismo pode muito
bem abarcar o jardim de infância da pós-modernidade e repelir o
idealismo preponderante no estudo dos mitos, situando-o na esfera
das ideologias e mentalidades .
Embora haja toda essa série de contradições entre as concepções
de mito, pode-se dizer que, em linhas gerais, este discorre sempre a
respeito de uma criação, narra como um determinado elemento de
um todo ou o próprio todo começou a existir. E ele só se refere a algo
que realmente aconteceu, àquilo que se manifestou plenamente. As
suas personagens são seres sobrenaturais ou antepassados míticos
conhecidos e cultuados principalmente pelo que realizaram no tempo
prestigioso dos primórdios. Essas narrativas míticas não são apenas
especulações relacionadas à falta de conhecimento a respeito de
Mas não no sentido usual – que viria a ser chamado, por Vovelle, como um compromisso
burguês – de um conceito similar ao de ideologia, mas sem os ditos “ranços” marxistas,
dando autonomia plena ao mental.
Petardo – 217
fenômenos naturais, mas sim histórias que revivem uma realidade

original e que propõem o ser e o vir-a-ser da sociedade.
Toda narrativa mítica que versa sobre a origem de algo remete
em última instância aos mitos cosmogônicos. Pelo fato de a criação
do Mundo ser a criação por excelência, a cosmogonia torna-se refe-
rencial para os demais modelos de criação. Não que deliberadamente
os mitos cosmogônicos sejam reproduzidos em outros âmbitos, mas
quando se trata de fundamentar ou explicar um novo aparecimento,
implica, de toda forma, a existência de um mundo preexistente, onde
as novas criações se assentaram. Dessa maneira, “os mitos de origem
prolongam e completam o mito cosmogônico: contam como o Mundo
foi modificado, enriquecido ou empobrecido” (ELIADE, 1963, p.25).
3.2 Contrato Social: um mito de origem
Ao analisar as teorias sobre contrato social, verifica-se que são

uma espécie de mito de fundação. Constituem uma subespécie muito
peculiar, pois se trata de um mito de origem encouraçado pela razão.
As teorias contratualistas constroem a ordem social sobre a base de
alguma coisa mundana, isto é, o contrato voluntário entre dois ou mais
homens. Nada de fenomenal ou extraordinário seria necessário para
a formação de tal sociedade – apenas boa vontade e bom senso.
Mas o que poderia ser mais extraordinário do que o fato de
todos os indivíduos, num determinado momento, decidirem viver
em sociedade, num estupendo e abrupto salto qualitativo? Com
certeza, não figuram no mito do contrato social invocações diretas
ao sobrenatural, no entanto o nível de racionalidade e aglutinação
exigido para configuração desse ato fundacional da sociedade é digno
de seres excepcionais, situados acima da vã normalidade.
As próprias características do pacto social remontam a um tempo
indefinido ou original, no qual conjuntamente os antepassados míti-
cos, dotados de uma racionalidade extraordinária, tornam possível
o surgimento da sociedade. A estrutura do mito do contrato social
remete a outros mitos fundacionais, sendo emblemática a seme-
Há uma série de outros mitos de origem que poderiam ser comparados ao mito contra-
tualista, mas optou-se pelo presente em Protágoras por compartilhar da mesma tradição
ocidental da qual se originam as teorias do contrato social.

lhança de conteúdo e estrutura com o mito relacionado a Epimeteu

e Prometeu, que discorre a respeito da criação do seres mortais,
presente em Protágoras.
3.2.1 Análise comparativa do Mito do Contrato Social
Em Protágoras, Sócrates e o próprio Protágoras travam uma

discussão sobre o que é um sofista e qual é o objetivo de seus ensi-
namentos. No início da obra, Protágoras responde a questão através
de um mito, que considerava mais agradável de que uma extensa
explicação argumentativa e que será de total interesse ao comparar-
se com o mito contratualista.
Era uma época em que os deuses já existiam, no entanto as ra-
ças mortais ainda não. Então, os deuses modelaram as criaturas no
interior da Terra, e no momento de trazê-las à vida, ordenaram a Epi-
meteu e Prometeu que distribuíssem adequadamente a cada espécie
qualidades que assegurassem a sua subsistência. Epimeteu pediu a
Prometeu que deixasse por sua conta a distribuição dos atributos, e
que, quando a tarefa estivesse terminada, Prometeu inspecionaria a
obra. Dada a autorização, pôs-se a trabalhar.
Todos os dons foram distribuídos de maneira a que se mantives-
se o equilíbrio entre as espécies. “Conforme distribuía, proporcionava
a uns força sem velocidade; aos mais fracos dava a rapidez. A alguns
concedia armas, e para os que havia dado uma natureza sem defe-
sas, arrumava-lhes outra faculdade que assegurasse sua salvação”
(PLATÓN,2004,p.57, tradução nossa) . Após evitar as destruições
recíprocas, procurou munir as espécies de defesas contras as intem-
péries provindas de Zeus, como o clima e outras adversidades.
Epimeteu, cuja sabedoria era imperfeita, havia esgotado todas
as qualidades com os animais, mas ainda lhe faltava o homem, e
este não poderia vir a luz nu, despido de qualquer virtude ou prote-
A obra Protágoras, um dos mais belos diálogos de Platão, de fato mais socrática do que
propriamente platônica, encontra-se esgotada para língua portuguesa. Entretanto, pode-se
ler o mito citado parcialmente na obra Os mitos Platônicos, de Genevière Droz, traduzida
para o português pela Editora da UnB.
Segun distribuía, proporcionaba a unos fuerza sin rapidez; proveía a los más débiles con
rapidez. A unos los armaba, y a los que había dado una naturaleza sin defensas les arreglaba
otra faculdad para su salvación (PLATÓN,2004,p.57).
Petardo – 219
ção. Diante da dificuldade, Prometeu, que examinara os trabalhos,

resolveu roubar a habilidade artística de Hefesto e de Atena e, ao
mesmo tempo, o fogo – porque sem o fogo não seria possível que
essa habilidade fosse adquirida ou de grande serventia para alguém
–, dando-os de presente ao homem.
“E com isso o homem conseguiu a sabedoria vital, mas não che-
gou a conseguir a política, que estava junto a Zeus, pois a Prometeu
já não era possível adentrar na acrópole, morada de Zeus (além disso,
os sentinelas de Zeus eram terríveis)” (PLATÓN, 2004, p.58, tradução
nossa). Portanto, o homem era o único dos seres que tinham par-
ticipação no quinhão divino, e desse modo foi o único a reconhecer
os deuses, desenvolver linguagem articulada e outros materiais e
técnicas que dariam provimento à vida humana.
Inicialmente os homens viviam dispersos, não se organizavam
em cidades, mas as adversidades da natureza, e sua ineficácia
frente aos animais – pois a guerra era um dos atributos da arte
política, a qual não possuíam –, fizeram-nos reunir-se e fundar
cidades para proteger-se.
Ao construir as cidades, buscavam agrupar-se e pôr-se a salvo; no en-

tanto, quando estavam reunidos, lesavam uns aos outros, dado que não
possuíam a arte política, de tal modo que voltavam a se dispersar e a
perecer. Portanto, Zeus, temeroso que nossa espécie se extinguisse por
completo, ordenou a Hermes que levasse até os homens a honestidade e
a justiça, a fim de que instituíssem ordem e laços criadores de amizade
entre a humanidade (PLATÓN, 2004, p.59, tradução nossa)10.
O mito prossegue, todavia, o pontual para fazer um paralelo

com o Mito do Contrato Social está posto. O estado de natureza está
Y por eso el hombre consiguió con ella la sabiduría vital, pero no llegó a conseguir la política,
que estaba junto a Zeus, pues a Prometeu ya no le era possible adentrarse en la ciudadela,
la morada de Zeus (a todo esto se anãdia que los guardianes de Zeus eram terroríficos)
(PLATÓN,2004,p.58).
10 Al construir ciudades buscaban agruparse y ponerse a salvo, aunque cuando estaban
reunidos se agraviaban los unos a los otros, dado que no poseían el arte político, de modo
que se volvían a dispersar y perecían.Por tanto, Zeus, que se temió que nuestro género se
extinguiese por completo, mandó a Hermes que llevara hasta los hombres la honestidad
y la justicia, para que sirvieram de ordenadoras de las ciudades y también de vínculos
agrupadores de amistad (PLATÓN,2004,p.59).

presente no mito narrado por Protágoras: os homens viviam dispersos

e livres, enfrentando todas as dificuldades de sobrevivência que a
natureza impunha; entretanto, quando tentaram viver em grupos ou
cidades, a fim de se proteger, destroem-se “irracionalmente”, sendo
o homem, tal como Hobbes afirmou, lobo do homem.
Então, Zeus concede o senso político aos homens para que pos-
sam viver em sociedade. Apesar de o contrato social não reportar di-
retamente ao transcendental para o salto entre os dois estágios – pelo
simples fato de ser a ata de fundação de uma nova ordem social, que
almeja não se basear em pressupostos tradicionais –, ele não difere
essencialmente dos mitos de origem. No mito contratualista, os ope-
radores dessa transformação, uma espécie de antepassados míticos
– “personagens cujas ações determinam a série de mudanças que se
produz entre a primeira e a última seqüência da narração, [...] agentes
cujas aventuras se desenrolam em outro tempo, em um outro plano
e segundo outro modo de ser que não os da vida humana comum”.
(VERNANT, 1992, p.185) – que em um momento que não é mais
chamado de ilusório, mas de hipotético, constroem e fundamentam
uma ordem derivada do consenso (política).
Vê-se, então, em uma teoria de cunho racionalista, sua íntima
ligação com concepções mitológicas. O que de fato é, no mínimo, muito
curioso. Mas se não buscarmos as raízes desse fenômeno em explica-
ções psicologizantes, geneticistas ou absolutamente metafísicas, como
de costume, observaremos materialmente o mito na história, conside-
rando seu caráter simbólico e dando-lhe concretude para, dessa forma,
analisar seu apelo e os porquês de seu recorrente aparecimento junto
à área superestrutural das ideologias e mentalidades.
4. O Mito do Contrato Social e o campo das

Ideologias e Mentalidades
Para uma boa compreensão da análise do lócus do mito do

contrato social, torna-se necessário delinear os conceitos de ide-
ologia e mentalidade. Nesse sentido, procurar-se-á neste item
traçar um breve perfil a respeito de temas que, pela abragência,
já demandaram (e continuam alvo de intensos debates) estudos
exaustivos e de diferentes matizes.
Petardo – 221
4.1 Ideologias e Mentalidades
Ao iniciar este breve esclarecimento sobre os dois conceitos e

como se relacionam, começar-se-á pelo primeiro que, além de mais
antigo, tem maior difusão, e conseqüentemente apresenta uma am-
pla gama de interpretações a seu respeito. Embora haja uma grande
discordância em relação ao conceito de ideologia, o estudo centrar-
se-á nas interpretações dadas por Marx e, mais especificamente, por
Gramsci, que produz “a mais brilhante e completa teoria marxista
da ideologia” (COUTINHO, 1999, p.111).
A teoria da ideologia atravessa toda a obra de Karl Marx, da
mesma forma também todo o desenvolvimento histórico de suas con-
cepções, desde os Manuscritos Econômicos Filosóficos (1844), passando
por Ideologia Alemã (1845), Contribuição a Crítica da Economia Política
(1859), até O Capital (1867) coexistem dispersos em seus escritos
sentidos multifacetados de tal conceito.11
A ideologia pode tanto significar um conjunto de crenças
ilusórias ou socialmente desvinculadas que se vêem como origem
e fundamento da história e que, desviando a atenção dos homens
de sua realidade social efetiva, contribuem para sustentação de um
poder político opressivo. Como também o conceito de ideologia
pode abranger idéias que representam os interesses materiais da
classe social dominante e que são úteis à manutenção de seu domí-
nio. Outra abordagem possível é a que abarca por completo todas
as formas conceptuais envolvidas na luta de classes, o que também
englobaria a consciência das forças politicamente revolucionárias.
Há ainda uma última concepção que se centra no fetichismo da
mercadoria, isto é, as mercadorias efetivamente exercem um domí-
nio sobre as relações sociais, não se trata mais de uma questão de
a realidade tornar-se invertida na mente, mas de a mente refletir
uma inversão na própria realidade.
Apesar das diferenças entre as concepções de ideologia presentes
em Marx, todas tem em comum o fato de abordar o conceito de for-
ma negativa, uma vez que, em suma, a ideologia tem basicamente a
11 Sobre tal percurso e os vários sentidos de ideologia na obra de Marx ,ver Leandro Konder,
A questão da Ideologia, 2002, p.30-50 e Terry Eagleton, Ideologia, 1997, 65-88.

função de ocultar a contradição e a verdade na sociedade de classes.

“É menos uma força ativa na constituição da subjetividade humana
que uma máscara ou véu que impede um sujeito já constituído de
compreender o que está diante dele” (EAGLETON, 1997, p.86). E tal
teoria sem dúvida não alcança a complexidade e o poder real que
contêm as formações ideológicas.
Nos Cadernos do Cárcere, Gramsci supera essa visão essencial-
mente gnosiológica da ideologia, caracterizada pela emblemática
“falsa consciência”, entendendo-a, sobretudo, como realidade
prática, como fenômeno ontológico-social. O marxista italiano
refuta qualquer utilização substancialmente negativa do termo
“ideologia”, bem como todo tipo de redução economicista que
considera ideologia um simplório pesadelo da infra-estrutura.
Pelo contrário, Gramsci dá ao termo “ideologia” “o significado
mais alto de uma concepção do mundo, que se manifesta implici-
tamente na arte, no direito, na atividade econômica, em todas as
manifestações de vida individuais e coletivas” (GRAMSCI, 1978,
p.16). Dessa forma, encarando-a como forças ativas organizadoras
e impulsionadoras que são psicologicamente legítimas e consti-
tutivas em relação ao campo em que os homens atuam, lutam e
adquirem consciência de suas posições sociais.
O avanço a respeito da concepção de ideologia permite a Gramsci
analisar com muita propriedade as significativas nuances contidas
no interior da esfera das ideologias. O autor atribuiu importância
relevante à distinção entre ideologias historicamente orgânicas, que
representam as aspirações de grandes correntes históricas, classes
ou grupos presentes na luta pela hegemonia social, e ideologias ar-
bitrárias, pertencentes a pequenos grupos, ou mesmo individuais,
que têm pouca repercussão sobre a ação humana.
O conceito de ideologia orgânica proposto por Gramsci (1978,
p.28) – única forma capaz de efetuar uma “crítica real da raciona-
lidade e historicidade dos modos de pensar” – , ao contrário do
anacronismo dos julgamentos a posteriori, que consideram uma
mera dissimulação filosófica o conjunto do modo de pensamento
superado, trata-se sempre de uma consciência adequada a um mo-
mento determinado do desenvolvimento histórico e a um estágio
político particular. O próprio marxismo, portanto, é também, o
Petardo – 223
que antes seria uma heresia, uma ideologia deste tipo, sendo uma
“forma de consciência histórica adequada ao presente momento e
desaparecerá quando esse momento for, por sua vez, ultrapassado”
(EAGLETON, 1997, p.109).
Para Gramsci, o campo ideológico da sociedade de classes
sempre está em constante contradição, geralmente entre duas con-
cepções conflitantes de mundo. Uma provinda da classe dominante
e a outra derivada da realidade social de um povo oprimido, sendo
que a consciência da classe operária apresenta-se fragmentada his-
toricamente no contraste entre o “conceito emergente de mundo”
que uma classe manifesta “quando atua como uma ‘totalidade
orgânica’ e sua submissão, em tempos ‘normais’, às idéias dos que
a governam” (Ibid., p.110).
A grande questão, portanto, seria como transcender a consciên-
cia empírica dos subjugados para uma consciência possível, poten-
cialmente universal e transformadora que fosse capaz de orientar a
prática dos homens em prol da construção de uma nova relação de
hegemonia. Então, Gramsci nos oferece uma resposta baseada na
atividade dos intelectuais orgânicos. Essa camada de intelectuais
– no sentido organizativo, de persuasor permanente, e não no sentido
corrente de um pensador contemplativo – é produto de uma classe
social emergente, e tem como função dar forma e coesão à visão de
mundo dessa classe, proporcionar-lhe uma certa autoconsciência
homogênea nos domínios cultural, econômico e político. Sobretu-
do, unificar em uma concepção de mundo as vontades individuais
habitualmente fragmentadas.
O oposto do intelectual orgânico é o intelectual tradicional,
que pertence à categoria de intelectuais preexistentes, constituídos
a partir da estrutura econômica anterior e que continuam “represen-
tantes de uma continuidade histórica que não fora interrompida nem
mesmo pelas mais complicadas e radicais modificações das formas
sociais e políticas” (GRAMSCI, 1989, p.5). Portanto, destituídos de
uma materialidade, pelo menos mediata, consideram-se autônomos
e independentes do grupo social dominante.
Os intelectuais orgânicos, ao cumprir seu papel de pivô entre a
filosofia, forma superior de ideologia, e o povo, chocam-se com ele-

mentos negativos e conservadores da consciência empírica popular

presentes no senso comum12 e no folclore. É nesse momento, quando
se confrontam com as heranças culturais e ideológicas possuidoras
de poderosas forças de resistência à mudança, que surge como enri-
quecedor o impreciso conceito de mentalidade.
Foi Fernand Braudel, trabalhando a questão dos diferentes tem-
pos na história, o primeiro a definir a esfera das mentalidades como
portadoras das evoluções lentas ou das inércias, que “por viverem
muito tempo, tornam-se elementos estáveis de uma infinidade de ge-
rações: atravancam a história, incomodam-na, portanto, comandam-
lhe o escoamento” (BRAUDEL,1978, p.49). Definindo-as, assim, como
prisões de longa duração. Outro aporte no mesmo sentido foi dado,
pouco depois, por Ernest Labrousse, que conceituava explicitamente
o campo das mentalidades como da história das resistências.
Mas de onde surgiriam, então, essas mentalidades? Em con-
traposição às abordagens que procuram a força de inércia dessas
“estruturas mentais” nas nuvens, adota-se aqui uma que atrele a esse
conceito materialidade. Isto é, trata-se de ideologias que, como tal,
já tiveram profundas ligações com o seu contexto social de origem e
que se cristalizam, até multissecularmente, nos quadros da cultura
popular. No entanto, de maneira nenhuma apresentam algum traço
eterno; ao invés disso, encontram-se em constante dialética com as
ideologias do momento histórico presente.
Não que os resíduos ideológicos, dos quais provêm as men-
talidades, correspondam à definição negativa de ideologia contida
em Marx, ou como parece funcionar a categoria de intelectual tradi-
cional em Gramsci, na verdade o que eles representam são ritmos
temporais diferentes, avessos ou não a abruptas modificações. No
caso das mentalidades, um tecido de longa duração, nada impede
que sejam constitutivas e influentes nas relações com o todo social e
que, dentro de uma visão de mundo articulada em todos os níveis,
apresente tensões e se entrelace à ideologia dominante.
12 Há, dentro do senso comum, um núcleo sadio intitulado por Gramsci como Bom Senso,
que são fragmentos pertencentes a consciência popular que “merecem ser desenvol-
vidos e transformados em algo unitário e coerente”(GRAMSCI,1978, p.16), visando a
superação do senso comum.
Petardo – 225
É nesse campo das superestruturas, permeado pelas ideologias e

mentalidades que, conforme discutido, apresentam “uma indiscutível
e ampla área de superposição” (VOVELLE, 2004, p.17), encaradas
como realidade ontológico-social, que se buscará compreender a
existência da concepção mitológica do contrato social.
4.2 O Lugar do Mito do Contrato Social
As teorias contratualistas, em si, fazem parte da ideologia or-

gânica burguesa, pois exercem fielmente sua função de cimentar e
unificar a diversidade ideológica do bloco histórico. Entretanto, a
figura do mito do contrato social traz algo de diferente, de contra-
ditório, dado que em muito se assemelha à concepção de folclore
proposta por Gramsci:
[...] aglomerado indigesto de fragmentos de todas as concepções de

mundo e da vida que se sucederem na história, sendo que tão somen-
te no folclore podem ser encontrados os documentos incompletos e
contaminados que sobreviveram da maior parte destas concepções.
(GRAMSCI, 1978, p.184)
A consciência empírica do povo, morada do folclore para

Gramsci, não deve ser interpretada somente por sua face negativa,
enquanto fragmentada, dispersa, conservadora. Sustenta Gramsci
que tal consciência muita vezes reflete “espontaneamente aspectos
importantes da vida social e que suas características mais e mais
reacionárias devem ser cuidadosamente distinguidas” (Apud EAGLE-
TON, 1997, p.111). Marx, quando diz que a “própria teoria torna-se
da mesma forma uma força material quando se apodera das massas”
(MARX,2004, p.53), também confere valor às crenças populares.
A partir da teoria gramsciniana da ideologia, o conceito de Fol-
clore compreende uma das áreas de superposição, que tanto se falou,
entre os campos das ideologias e mentalidades. Tal mito de origem,
então, encontra-se nos extratos mais profundos da história, resídu-
os de ideologias superadas historicamente – visto que já se mostra
presente no mito narrado em Protágoras, que explica o surgimento
dos seres mortais –, no entanto estas cristalizações são insuficiente-

mente trabalhadas pelo conceito de ideologia, daí a necessidade de

enriquecê-lo com o conceito de mentalidade.
O mito contratualista, dessa forma, é apreendido historicamente,
e não mais na quase-intemporalidade ou sob padrões elementares de
um comportamento humano. Ele é melhor compreendido quando
analisado por um ritmo de longa duração de uma história no campo
do inconsciente, no sentido dado por Marx quando afirma que “os
homens fazem a História, porém ignoram que a fazem”(Apud VO-
VELLE, 2004,p.262). Por meio desse inconsciente histórico ou social
– oculto pela crosta dos acontecimentos visíveis demais –, é possível
articular os elementos complementares de um sistema.
Mas sua presença no campo das mentalidades de um determi-
nado momento histórico não esclarece sua aparição dentro de tal
teoria. Talvez a falta do absoluto explique o aparecimento do mito
contratualista numa construção que se proclama isenta dos vícios
irracionalistas da concepção anterior. Pois antes éramos “forçados
a reconhecer e a admitir o fato de sermos dominados, governados e
possuídos, como uma dádiva do céu!” (MARX, 2004, p.49). E agora, que
somos pretensamente livres? Como aceitaríamos ser escravizados?
A esse momento em que os homens cederam sua liberdade, ao
contrário dos contratualistas, Etienne de La Boétie chamou de “mau
encontro”, por não entender como os homens se sujeitam a servir
“tão francamente e de tão bom grado que, ao considerá-lo, dir-se-
ia que não perdeu sua liberdade e sim ganhou sua servidão” (LA
BOÉTIE, 1999, p.20). O mito do contrato social produz uma resposta
mais “adequada” do que a de La Boétie, pois conta como todos os
homens num belo e virtuoso dia, escolheram confiantes numa “razão
quase enlouquecida” que pelo seu próprio bem seriam subjugados.
Daí emana uma série de representações e comportamentos atrelados
a uma visão conformista de mundo que em muito contribui com a
servidão imposta atualmente vivenciada – não há dúvida de que
há consenso em torno de algumas configurações sociais, mas um
consenso com vistas para a masmorra.
O mito do contrato social, portanto, imbrica-se entre os con-
ceitos de mentalidade e ideologia, pelo fato de ao mesmo tempo se
encontrar na esfera do folclore e da tradição (heranças de longa du-
Petardo – 227
ração), que “perambulam com um duende no cérebro dos homens”

(ENGELS, 198[?], p.285), e estar atuando vigorosamente como parte
da ideologia orgânica da classe dominante que legitima ainda, entre
outras coisas, o atual Direito Positivo.
Ao adentrar numa área historicamente avessa às teorizações

marxistas, tentou-se despedaçar o fascínio numa crença em razões
que só uma razão obscura consegue conciliar, isto é, de como um dos
filhos ilustres (contrato social) do nosso tutor pedagógico do ociden-
te, o racionalismo clássico, apóia-se em concepções explicitamente
mitológicas para conferir coesão a suas elucubrações teóricas. Tal
tarefa, no entanto, não esteve também isenta de contradições, pois
pela própria sedução que o mito provoca, há uma imensurável ten-
tação de considerá-lo como algo autônomo e desconexo de qualquer
materialidade, e por outro lado de cair na perdição das abordagens
características do neoconservadorismo pós-moderno.
É por meio desse irracionalismo do mito do contrato social que
o “racionalismo” contratualista explica como consensualmente os
próprios homens tolhem sua liberdade criando a vida em sociedade.
E o Estado, ao invés de representar uma criação de homens divididos,
subjugados, alienados, significava paradoxalmente o momento de
sua extrema racionalidade – mas não no sentido coletivo, e sim de
suprema individualidade –, em que o soberano ou a vontade geral,
em síntese, o monopólio estatal da produção jurídica, independente
do que prefiram chamar, era o único adequado à promoção da lei no
funcionamento da sociedade.
Nessa perspectiva escamoteiam-se as classes sociais e suas con-
tradições, bem como sua íntima ligação com a formação do Estado
Moderno. Tais teóricos optam por idealizar, acima de tudo sonhar,
e desdenham aos que porventura não possuem o pleno desenvol-
vimento onírico que os notáveis contam. Aos que não se permitem
encobrir-se pelo “véu da ignorância”, a esquizofrenia não parece
equacionar as contradições da condição humana, apesar de enten-
derem a escolha de alguns de transitar, com estupenda desenvoltura
e imaginação pelo território dos sonhos.

A existência do mito do contrato social, portanto, continua pre-

sente, operando numa relação dialética entre ideologia e mentalidade,
como um dos fatores na constituição da hegemonia no campo supe-
restrutural. Principalmente no campo do Direito, em que ainda há
enorme recorrência às concepções contratualistas, o que impede seus
operadores de encarar a patologia da normalidade em que vivem.
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Princípio da separação dos poderes e
princípio federativo: aproximações
Woldemar Jamundá
Resumo: O presente artigo faz uma análise da gênese e da configuração dos

princípios constitucionais da “separação dos poderes” e “federativo” com
o fito de proceder a uma aproximação teórica (do ponto de vista estrutural
e teleológico) de ambos.
Palavras-chave: Separação dos Poderes, Federalismo, Função, Estado
Constitucional.
Introdução
O papel do Estado Contemporâneo tem feito brotar novas reali-

dades em todos os ramos do Direito, inclusive no antiqüíssimo
Direito Privado que, justamente pelas novas contingências, tem sido
imantado por concepções que acabam por conduzir a novas feições.
O Direito Constitucional, como centro irradiador de toda a ordem
jurídica, não somente pelas contemporâneas concepções que lhe dão
um “colorido” diversificante, mas também pelo papel proeminente e
multissecular de organização do poder político, há de dar as coorde-
nadas e definir as possibilidades de atuação interventiva do Estado a
fim de que não sejam suprimidas liberdades já consagradas.
Bolsista do Programa de Educação Tutorial e acadêmico da 10ª fase do Curso de Graduação

em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina.
Assim, possui inarredável importância a discussão a respeito

da separação dos poderes e do federalismo, eis que ambos possuem
a virtude da ambivalência, pois ao mesmo tempo em que são a
expressão maior da organização racionalizante do poder político,
trazem como elementos essenciais os valores da liberdade humana
e da democracia.
Será, então, intuito desse breve escrito, não somente descrever
a gênese da separação dos poderes e do federalismo, bem como a
íntima relação de ambos com uma perspectiva que visa preservar os
direitos fundamentais, mas também demonstrar as semelhanças de
cunho jurídico-político que fornecem a ambos uma função ímpar no
constitucionalismo contemporâneo.
1. Caracterização da Separação dos Poderes
Em que pese ter passado já alguns séculos da consagração do

princípio da separação dos poderes, erigido como marca indelével
do constitucionalismo, a discussão a seu respeito, na atualidade,
não deve cair no desinteresse. Pelo contrário, o referido princípio,
que não pode ser comprimido com o rótulo de vetustez, há de verter
vigorosamente pelos instigantes caminhos do Direito Público por
duas razões básicas: 1) o constitucionalismo das últimas décadas
do século XX passou por aguda transformação, abandonando por
completo uma impertinente concepção meramente formal de Cons-
tituição rumo a uma concepção material, encarando os princípios de
maneira dantes inimaginável e conferindo ao Judiciário um papel
necessariamente realístico; 2) as necessidades de intervenções de
cunho econômico-sociais do Estado, com especial destaque para
questões afetas ao desenvolvimento tecnológico, fazem com que
Diz-se papel realístico porque imaginar que ao Judiciário cabe tão somente uma concepção
passiva frente aos valores encartados na riquíssima Constituição de 1988 é abstrair-se da
realidade e imaginar que o Judiciário não está na Sociedade. Foram-se os tempos em que
se acreditava que os princípios constitucionais constituíam-se em meras diretivas a serem
concretizadas pelo legislador ordinário. Em outros termos: abandonou-se a matriz de uma
teoria formal em prol de uma teoria material da Constituição.

Woldemar Jamundá
o Executivo passe a abrigar prerrogativas normativas que antes

seriam desnecessárias e nada recomendáveis.
1.1 Generalidades
O Estado se manifesta por uma multiplicidade de atividades. Isso

porque independentemente da época que se tome como termo para
analisá-lo, variando, portanto, suas atribuições e estrutura, parece ser
seu núcleo essencial mínimo a idéia de centro decisório a incidir sobre
a vida social. Assim, seria absolutamente inócuo (independentemente
da imputação ideológica que se queira fazer no que concerne aos fins
do Estado: dominação de uma classe sobre outra, bem comum, etc),
quando não impossível, reduzi-lo a uma só atividade.
Sempre foi, por isso, preocupação dos teóricos a descrição e
ordenação das atividades estatais de forma a encartá-las em grupos
explicitantes de funções. Ademais, foi também preocupação assente,
estampada nas mais diversas obras atinentes à Ciência Política, a
questão de manter cada grupo de atividades sob a responsabilidade
de pessoas diversas como condição efetiva para a subsistência do
próprio motor justificador da aludida sistematização: o equilíbrio
de forças. Assim, e somente a título exemplificativo, já fica clara na
obra A Política a preocupação de Aristóteles em fazer com que a na-
tural divisão social pudesse se refletir na estruturação do exercício
do poder, uma vez que a polis aconteceria mediante o exercício de
atividades diversas e complementares que, se reunidas sob o co-
mando de determinado grupo social (estamento), poderiam trazer
a preponderância do respectivo grupo sobre os demais.
No Brasil, a discussão da separação dos poderes passa a ser ainda mais recomendável, uma
vez que o abuso na utilização das medidas provisórias chegou a um absurdo desmesurado,
trazendo à balha a reflexão a respeito dos reais limites e responsabilidades constitucionais
do Executivo, Legislativo e Judiciário. Tal tema, aliás, serve como anteparo propício para se
averiguar a quantas anda o cumprimento das responsabilidades constitucionais por cada
um dos Poderes no Brasil. E o que se tem visto é que quando o Legislativo e o Judiciário
pecam pela omissão, o Executivo também peca... Mas pela ação, que cada vez confere mais
onipresença própria em desrespeito de muitas disposições constitucionais.
Uma definição de “funções” será delineada logo a seguir.
Conforme Nuno Piçarra (1989), formulações de mesma ordem não escaparam a Políbio
e Cícero.
Petardo – 233
Faz-se mister que, desde já, esclareçam-se dois conceitos básicos:

“funções” e “poderes” do Estado. A relação existente entre ambos é
associativa, mas não admite equivalência.
Sendo assim, faz-se necessário que se busque a diferenciação
entre esses conceitos que atualmente se mostram, por vezes, con-
fundidos. A palavra “função” deve ser designativa de uma tarefa do
Estado, formulada a partir da reunião de atividades que, segundo
um critério escolhido, represente uma base de similitudes.
Já no que se refere à palavra “poder”, há que se ter em mente um
complexo de órgãos estatais diferenciados de outro(s) complexo(s)
com a finalidade de realização preponderante ou exclusiva de deter-
minada função. Vê-se, assim, que os ditos “poderes” do Estado nada
mais são do que o “lugar” qualificado e instrumentalmente dotado de
prerrogativas para a realização das funções. Não há, portanto, como
embaralhar a noção de “funções” com a de “poderes”, sob pena de
não se conseguir compreender exatamente o desenrolar histórico do
tema “separação dos poderes” (que engloba, obviamente, questões
referentes à diferenciação das funções, uma vez que ambos conceitos
estão intimamente relacionados).
É corrente a observação de que não é correto se falar em “três
poderes”, por exemplo, mas “três funções”, haja vista o fato de o
poder do Estado ser uno e indivisível. A observação há de ser ana-
lisada em termos, pois quando se fala em pluralidade de poderes,
se for dada a devida atenção às considerações acima, denotar-se-á
que o poder político é passível de fracionamentos. Ao se falar em
“poderes” faz-se alusão a uma divisão de ordem organizacional
que tem o escopo de garantir que as mesmas pessoas não possam
Importante o que deixou consignado Pontes de Miranda (1972, p. 11): “... um conceito é
o de distinção das funções do Estado em função legislativa, função executiva e função
judiciária, outro o de separação absoluta dos Poderes segundo tal critério distintivo. Quer
se adote o princípio da separação absoluta, quer não se adote, a distinção existe porque é
de ordem fática, isto é, pertence à natureza dos fatos da vida social...”
Atente-se, aqui, que o objetivo não é definir um critério correto para a sistematização de
funções no Estado, mas sim de fornecer um conceito lógico-operacional de “função”, tendo
em vista diferenciá-lo do conceito de “Poder”.
Ver a análise de Canotilho (1997, p. 502-512) sobre os conceitos operacionais respeitantes
ao Direito Constitucional Organizatório, ainda que não se tenha adotado integralmente os
seus ensinamentos.

Woldemar Jamundá
cumular mais de uma função, evitando-se, assim, a possibilidade

do arbítrio. É imprescindível, aqui, a atenção para a diversidade
de sentidos da palavra “poder”.
O termo “separação dos poderes” não é feliz. Isso porque pa-
rece denotar que cada um dos poderes já existe, ocorrendo então
sua separação ou divisão, quando, na realidade, cada poder é fruto
da aplicação do dito “princípio da separação dos poderes”, eis que,
como visto, cada poder não passa de um conjunto de órgãos voltado
ao exercício de determinada função. Por comodidade, contudo, no
decorrer do presente artigo será utilizado o termo já consagrado
“separação dos poderes”.
Retomando-se as considerações de ordem histórica, há de
ficar assente que as concepções referentes à multiplicidade de
funções e a separação dos poderes já se faziam presentes, em
termos doutrinários, na Antigüidade, como já ressaltado, sendo
que a doutrina da separação dos poderes ganhou contornos mais
precisos somente na Idade Moderna.
A separação dos poderes, até chegar em sua configuração moder-
na, trilhou, portanto, longa caminhada doutrinária. Essa caminhada
não pode ser visualizada de maneira retilínea, eis que abrigou os mais
diversos matizes. Foi no século XVII, contudo, que se iniciaram, por
questões históricas da Inglaterra, as mais profundas formulações,
desenvolvidas depois pelo constitucionalismo moderno.
1.2 O Rule of Law e o Estado Constitucional
O termo “Estado Moderno” engloba múltiplas manifestações

(complementares e até divergentes entre si), não podendo ser toma-
do como significado de uma estruturação específica de Estado. O
termo apenas ressalta um elemento que passa a ser constante e até
imprescindível à idéia de Estado: centro único irradiador do poder
político (soberania), em desabono à forma medieval na qual havia
múltiplos centros paralelos de poder.
Note-se que, aqui, fala-se sobre doutrina da separação dos poderes e não sobre o princípio
da separação dos poderes, uma vez que esse é criação das concepções modernas e nasce
como elemento imprescindível à idéia de “Constituição”, como adiante explicitado.
Petardo – 235
Nesse contexto, firmou-se lentamente, mas nem por isso com

pouco vigor, o chamado Rule of Law, que deve ser entendido como
um conjunto de concepções progressivamente delineadas (tendo
como início marcante a Carta Magna de 1215) no seio do desenvol-
vimento histórico inglês e que tiveram como ápice (representado
pela vitória do Parlamento na Revolução Gloriosa - 1688) uma ma-
nifestação precisa do Estado Moderno. Assim, tal como o Estado
Absolutista e o Estado Constitucional, o Rule of Law indica uma ma-
nifestação do Estado Moderno jungido, contudo, às especificidades
do desenrolar histórico inglês10.
10 É necessário frisar que o chamado Rule of Law (Estado de Direito) é fruto de um processo
histórico de constantes lutas entre setores sociais (rei, nobreza e burguesia) a fim de impor
a legalidade como controle do poder. Já se vislumbrava a tentativa do controle do poder
mediante a busca pela separação dos poderes, buscando-se dividi-lo na conformidade
dos estamentos sociais.
É que a Inglaterra, como se sabe, já na Idade Média tinha uma monarquia fortalecida
em virtude da conquista dos normandos (ano de 1066). Se em um primeiro momento tal
centralização era imprescindível para que os nobres pudessem se sentir seguros, a seguir
passou a ser um empecilho inarredável, sobretudo porque a tributação dos reis se fazia
cada vez mais implacável. Assim, o centralismo real, bastante precoce em relação a outros
países também feudais, foi muito propício para o surgimento das primeiras manifestações
de descontentamento tendentes a por “freios” no poder real.
Tal desiderato já ficou patente na Carta Magna de 1215 imposta ao rei inglês conhecido
como João Sem Terra. Tal documento plasmava a obrigatoriedade de prévia autorização
do Grande Conselho (formado por nobres) para aumento de tributos. Já no século XIV o
Grande Conselho foi transformado em Parlamento de duas Câmaras (Câmara dos Lordes
e Câmara dos Comuns) após uma revolta de nobres e burgueses, iniciada em 1264, contra
o rei Henrique III por desobedecer a disposições da Carta Magna. A origem das duas Câ-
maras no Parlamento se deu justamente porque foi necessária a acomodação da burguesia,
já bastante atuante na Inglaterra, que colaborou com a nobreza na referida revolta. Assim,
a Câmara dos Comuns foi destinada aos burgueses, enquanto a Câmara dos Lordes foi
composta de nobres e pessoas do alto clero.
É claro que tais disputas só demarcaram o início de muitas outras. Assim, em 1628 o
Parlamento Inglês impôs a Carlos I, absolutista convicto, o “Petition of Rights”, que repetia
preceitos da Carta Magna e de outros documentos históricos visando à contenção dos abu-
sos da Dinastia dos Stuart em proveito da autoridade do Parlamento e do devido processo
legal. A partir de 1640 e ainda oprimido pelo monarca, o Parlamento se fez presente com
o julgamento e execução de ministros de Carlos I, após ter sido convocado pelo rei para
autorizar o aumento de tributos frente às necessidades financeiras da Corte para a derrota
da revolta escocesa iniciada em 1637.
Em seguida, principalmente por parte da Câmara dos Comuns, o Parlamento desencadeou
a Guerra Civil inglesa que derrubou a Monarquia e instaurou a República. Com a morte
do principal expoente da República recém-instaurada (Oliver Cromwell), passou-se à
restauração Monárquica com aval do Parlamento e mediante o comprometimento do Rei
Carlos II (ainda da Dinastia dos Stuart) de respeitar o âmbito decisório parlamentar.
Em 1679 foi aprovada a Lei do Habeas Corpus para coibir as prisões arbitrárias ordenadas
pelo rei Carlos II.

Woldemar Jamundá
Vê-se, assim, que o Rule of Law não é sinônimo de Estado Cons-

titucional, ainda que possam ser concepções congêneres, uma vez
que tiveram como núcleo a preocupação com a defesa dos indivíduos
face ao poder estatal. Zippelius (1997, p. 385), aliás, não deixou de
consignar que “o modelo do Estado de Direito Liberal entronca, nos seus
aspectos mais importantes, no sistema constitucional para o qual tinha
evoluído a Inglaterra até os fins do século XVII”.
A observação do desenvolvimento histórico inglês, tendente
ao controle do poder, conduz à afirmação de que se fazia patente a
concepção de possibilidade da divisão da atividade estatal global-
mente considerada, ainda que sem a preocupação de formulação de
um arranjo sistemático das atividades do Estado. Essa preocupação
somente passou a ser exposta depois (como momento esperado no
desenvolvimento doutrinário da teoria da separação dos poderes),
sendo que, ainda hoje, apesar da clássica consagração tripartite da
separação dos poderes, não se tem consenso a respeito da possibili-
dade de se esgotar o plexo das atividades estatais em somente três
funções: executiva, legislativa e judiciária.
Em complemento, é ainda importante deixar claro que a sepa-
ração de poderes na Inglaterra tem uma conotação, em virtude do
sistema político adotado, bem diferente do que ocorre em outros
Estados. A separação de poderes inglesa não pode ser associada à
separação ocorrida em outros países, nos quais a rigidez dessa divisão
é muito maior, como nos Estados Unidos ou mesmo no Brasil. Assim,
ainda que a Inglaterra tenha sido ‘berço moderno’ de um inconteste
desenvolvimento doutrinário e legislativo da separação dos pode-
res, não se pode imaginar que lá a separação se faça nos moldes que
comumente se conhecem nos regimes presidencialistas11. É preciso
cuidado nas afirmações generalizantes que tendem a unificar reali-
dades histórico-culturais diversas. Ademais, pelas especificidades
Em 1689 o Parlamento entregou a Coroa a Guilherme de Orange e Maria, após derrotar o rei
absolutista Jaime II, sob o compromisso por parte de ambos de respeitarem uma Declaração
de Direitos (Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689) que firmava de uma vez por todas a
convocação periódica do Parlamento, bem como a submissão do poder real à legalidade.
Tratava-se da Revolução Gloriosa, que foi marco simbólico de contundência indubitável
no que se refere à queda do Absolutismo.
11 Para uma comparação da separação dos poderes nos Estados Unidos e na Inglaterra, ver
a obra Direito Constitucional Americano, de Bernard Schwartz.
Petardo – 237
do desenvolvimento histórico inglês, faz-se constante na Inglaterra

a idéia de supremacia do Parlamento.
Ainda que não se descure a idéia de que a Inglaterra, conforme
apontamentos acima delineados, foi palco de inegável desenvolvi-
mento da doutrina da separação dos poderes, já na Idade Média e
ainda com mais ênfase na Era Moderna, é importante que se deixe
assentado desde logo que foi o liberalismo político – filho dócil do
liberalismo econômico e pai severo do constitucionalismo moderno
– que assentou e “exportou” para o mundo o princípio da separação
dos poderes. A separação dos poderes, inerente à idéia de Constitu-
cionalismo, se fez presente como pressuposto essencial das promessas
da Modernidade12, adquirindo uma conformação diversa da existente
até então, eis que influenciada por todo o ideário liberal-burguês
surgido mediante a luta travada contra o Absolutismo. Veio, na re-
alidade, se firmar como princípio basilar do Estado, perpetrando-se
nas mais diversas Constituições como elemento crucial.
Assim, a separação dos poderes como princípio é fenômeno
típico do constitucionalismo moderno continental proveniente dos
ideais liberais, enquanto a doutrina homônima é já velha, tendo
ganhado destaque especial na história inglesa. Essa diferenciação,
infelizmente, passa despercebida pela maioria dos estudos que se
referem ao fenômeno complexo da separação dos poderes.
Foi com o status de princípio constitucional13 que a separação
dos poderes ganhou uma tônica renovada em relação ao que até então
se tinha construído. A diretriz primaz das concepções liberais era a
igualdade natural de todos em uma sociedade apartada do Estado,
de forma que foi escandalosamente proscrita qualquer tentativa de
organizar o poder político a partir de divisões sociais. Foi no Estado
Liberal que a separação dos poderes mais conseguiu se expressar
como forma de controle do poder, em benefício das liberdades, ser-
vindo como capa protetora do indivíduo, uma vez que objurgou por
12 Basta ver o exemplo de dizer lacônico, mas nem por isso pouco categórico, constante da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789: “Qual-
quer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação
dos poderes, não tem constituição”.
13 É claro que a palavra “princípio” aqui não pode ser lida com o significado que tem tomado
nas últimas décadas pela doutrina do Direito Constitucional, ou seja, com o substancioso
sentido de imperatividade normativa autonômica.

Woldemar Jamundá
completo qualquer referência à busca de se utilizar o princípio tendo

em vista uma predeterminação social de ordem estamental.
Situação igual não se viu no sistema do Rule of Law, pois em
que pese o fato de o mesmo ter trazido à tona a necessidade de des-
concentração de funções, essa tinha um cunho de preservação de
um equilíbrio entre as estruturas estamentais então existentes (rei,
nobreza e povo). Isso, inclusive, influenciou Montesquieu, que tinha
uma concepção de separação dos poderes arraigada na manutenção
dos respectivos “espaços” de cada um dos três estamentos sociais,
até porque seu “laboratório” foi a realidade política inglesa. Por
isso, em que pese a importância de sua doutrina para a propagação
dos postulados da separação dos poderes, não é correto associá-la
ao constitucionalismo liberal moderno continental como se tivesse
sido adotada sem ressalvas14.
A idéia expressa mediante o constitucionalismo liberal foi a
de que o princípio da separação dos poderes adquirisse uma feição
de cunho técnico-organizatório15, ficando patente o caráter organi-
camente referencial e funcionalmente orientado do princípio16, ou seja,
distribuindo-se as funções estatais entre órgãos diferenciados e in-
dependentes, com o escopo de evitar a acumulação de funções pelas
mesmas pessoas. Há de se cuidar, contudo, com os entendimentos
generalizantes que, por vezes, simplificam as complexidades, de
forma a transformar a diferença das coisas em errônea univocidade.
Assim, ainda que se esteja tratando do Estado Moderno Liberal, é
preciso deixar bem claro que não se pode imaginar que as coisas se
passaram da mesma maneira nos mais diversos Estados.
A diferença mais marcante entre dois Estados e que merece ser
aqui citada, ainda que resumidamente, pelo âmbito de influência que
os mesmos exerceram nas concepções liberais modernas é a da França
e Estados Unidos da América. A proximidade temporal dos acon-
tecimentos históricos constitucionalizantes nos dois países permite
visualizar, com clareza, a diferença de concepções que iluminaram
o princípio da separação dos poderes.
14 A doutrina majoritária faz, contudo, a errônea associação sem apontar as devidas ressalvas!
15 Expressão utilizada por Nuno Piçarra.
16 A expressão grifada é de Canotilho.
Petardo – 239
É que, na França, o princípio adquiriu a denotação de pre-

servação da democracia por intermédio da tentativa de garantia
suprema da independência do Parlamento como áurea prepon-
derante de expressão da soberania nacional. Logo, os Poderes
Executivo e Judiciário eram vistos como necessários à liberdade
humana não pela atuação autonômica que poderiam adquirir em
face e conjuntamente com o Legislativo, mas por uma atuação co-
adjuvante de cumprimento das determinações gerais e abstratas
votadas pelos representantes da nação. Tal situação, na verdade,
reflete certa “desconfiança” em relação aos dois Poderes que se não
eram antagônicos à soberania nacional, também não poderiam ser
considerados como expressão direta da mesma.
Já no que concerne aos Estados Unidos da América a questão
da separação dos poderes tomou um fôlego diverso. Os Poderes
Executivo e Judiciário, ainda que ambos exercessem atividades
voltadas à concretude das situações, perpassavam uma atuação de
coadjuvantes do Legislativo, sendo necessários à realização do prin-
cípio da separação dos poderes mediante um papel paralelamente
transformador. Na realidade, reconhecia-se que o Legislativo, ainda
que fosse expressão da soberania popular, também poderia abusar
do poder17. Foi lá que se buscou desenvolver primorosamente a
doutrina dos “freios e contrapesos” (checks and balances), na busca
pela garantia de mecanismos de atuação conjunta e controle recí-
procos no exercício das funções atribuídas a cada Poder, evitando-
se, por conseguinte, que o exercício exclusivo de dada função por
dado Poder pudesse culminar na opressão. Chegou-se facilmente à
seguinte conclusão, esposada por James Madison (1984, p. 405) em
17 Madison (1984, p. 404-406) anotou que: “... O legislativo está, por toda a parte, estendendo a esfera
de suas atividades e abarcando todo o poder com seus ambiciosos tentáculos.” Mais à frente aduz:
“O Legislativo ostenta uma superioridade em nossos governos oriunda de outras causas. Seus poderes
constitucionais, sendo desde logo mais abrangentes e menos suscetíveis de uma limitação precisa,
mascara, sob medidas complicadas e indiretas, as intromissões que ele se permite fazer nos demais
ramos. Não é raro haver sérias dúvidas, nas assembléias legislativas, se a execução de determinada
medida se situa ou não fora de sua competência...” Suzana de Toledo Barros (2003, p. 60), por
sua vez, registra: “Ao contrário do que ocorreu na França, nos Estados Unidos desenvolveu-se, no
período pré-revolucionário, uma desconfiança em relação ao Parlamento, em face das experiências dos
colonos, que tiveram seus direitos postergados inúmeras vezes pela prepotência das assembléias e dos
governadores nomeados pela Coroa, sobretudo em relação ao direito de propriedade. Por outro lado,
o Parlamento inglês, no período colonial, pouca influência tinha na América, pois não se reconhecia
seu poder além-mar. Eram, as colônias americanas, patrimônio do rei.”

Woldemar Jamundá
O Federalista: “uma simples demarcação, no papel, dos limites constitucio-

nais dos diferentes ramos [poderes] não constitui uma barreira suficiente
contra as violações que dão margem a uma concentração abusiva de todos
os poderes do governo nas mesmas mãos.”
Parece ser inconteste que a separação dos poderes, tanto como
doutrina como quanto princípio dos Estados Constitucionais, sem-
pre visou à limitação do poder em busca da garantia das liberdades
humanas. No Estado Moderno, graças aos engrandecimentos suces-
sivos das idéias atinentes às liberdades humanas, a separação dos
poderes passou a ser centro intocável do projeto racionalizador de
organização do poder político.
O referido princípio não ficou circunscrito, contudo, a essa
finalidade precípua. Passou também a ser garantia da facilitação
e otimização no cumprimento das tarefas do Estado. Nesse con-
texto não se pode esquecer que a separação dos poderes há de ser
constitucionalmente estruturada sob o viés de uma distribuição de
funções organicamente adequada, sobretudo em um momento no
qual tanto se discute a respeito da legitimação do Estado mediante o
cumprimento de tarefas constitucionais impostas a cada poder para a
realização dos direitos fundamentais. Assim, “abstraindo do controle do
poder, a atribuição de funções específicas a órgãos expressamente criados para
esse fim acarreta também a vantagem de uma especialização materialmente
adequada. A estrutura e o procedimento dos diversos órgãos estatais são
conformados de acordo com as tarefas a desempenhar precisamente por eles.
Conseqüentemente, os órgãos do Estado deveriam limitar-se, por princípio,
desde logo no interesse de um tratamento adequado e racional dos assuntos,
às funções para que foram instituídos”18 (ZIPPELIUS, 1997, p. 411).
Não se pode, portanto, descurar a funcionalidade bifronte do
princípio da separação dos poderes: 1) função de limitação do poder
(dimensão negativa) tendo-se em vista a garantia da esfera subjetiva
dos indivíduos; 2) e a função de organização do poder (dimensão
positiva) a fim de uma atuação eficaz do Estado no cumprimento de
suas tarefas constitucionais.
18 Adaptado o texto para o Português escrito no Brasil, uma vez que a tradução da obra alemã
para a Língua Portuguesa foi feita em Portugal.
Petardo – 241
O mesmo ocorre com o federalismo, em que pese o seu aspec-

to de organização com o fim de otimizar a atuação do Estado ser,
por vezes, mais ressaltado do que as suas finalidades de garantia
das liberdades humanas e de maior participação democrática, tão
necessárias à legitimação da atuação estatal nos Estados Constitu-
cionais contemporâneos.
2. Gênese do Federalismo
Diversamente ao que ocorre com o princípio da separação

dos poderes, o princípio federativo não aparece como dogma im-
prescindível à configuração do Estado Constitucional. Não é uma
constante tal qual o primeiro, em que pese ter tido uma adesão
cada vez mais crescente por influência do sucesso que teve nos
Estados Unidos da América.
Ademais, diferentemente da separação dos poderes, o federa-
lismo tem origem genuinamente moderna. É verdade que já podem
ser apontadas experiências na Antigüidade que bem demonstram
laços associativos de entes políticos diversos tendentes à consecução
de interesses comuns. Os maiores exemplos que se tem são os das
Confederações Gregas, inspiradas não somente por interesses eco-
nômicos ou militares comuns, mas também por uma comunhão de
idéias de ordem espiritual. Isso, contudo, não impede que se atribua
à modernidade a criação do federalismo, eis que surgiu do gênio
americano na formulação da Constituição de 178719. Não se há de
confundir Confederação com Federação, uma vez que essa foi criada
pelos norte-americanos justamente para resolver impasses e perigos
provenientes de uma experiência confederativa.
19 Interessante observar que o termo “federalismo” ou equivalente não aparecem escritos

na Constituição Americana. O conteúdo, contudo, lá se fez presente de maneira tão ino-
vadora que foi capaz de ser “exportado” para o Mundo, mesmo para países que, como o
Brasil, tinham uma formação histórico-político-cultural muito diversa da realidade que se
fez presente nos Estados Unidos quando da formulação de sua primeira, e ainda única,
Constituição. Faz-se no 1º item do art. 6º da Constituição Americana uma menção aos idos
tempos da Confederação quando dispõe que: “As dívidas contraídas e os compromissos assu-
midos pelos Estados Unidos antes de ser aprovada esta Constituição continuarão a ser respeitados
como ao tempo da Confederação”. (grifo)

Woldemar Jamundá
O Federalismo bem representa, ao menos se ficar minimamente

fiel aos seus postulados originários20, o anseio de garantir o plura-
lismo na unidade, ou seja, serve como forma de organização estatal
destinada a assegurar que cada ente federado possa se satisfazer
mediante uma organização própria, ao mesmo tempo em que compõe
uma estrutura organizacional maior destinada a garantir interesses
que também são de outros entes (interesses comuns, portanto). Não
foi por ocasional coincidência, aliás, que o Federalismo teve como
berço os Estados Unidos, uma vez que a situação histórica por que
passavam fez com que emergisse, de maneira contundente, tal qual a
lava de um vulcão em erupção, a contradição entre um distanciamen-
to dos Estados independentes por conta de interesses contrapostos e
uma aproximação cativante em virtude da existência de elementos
sócio-culturais e políticos comuns. Nesse contexto, Alexis de Tocque-
ville (1987, p. 91) faz uma síntese precisa da situação sob comento:
As treze colônias que, simultaneamente, abandonaram o jugo da

Inglaterra, no fim do século passado, tinham, como já disse, a mesma
religião, a mesma língua, os mesmos costumes, quase as mesmas leis;
lutavam contra um inimigo comum e por isso deviam ter fortes razões
para se unirem intimamente umas as outras e se absorver (sic) numa só
e mesma nação. Entretanto, tendo sempre tido uma existência à parte
e um governo ao seu alcance, cada uma criara para si interesses e usos
particulares e repugnava aquela união sólida e completa que teria feito
desaparecer a sua importância individual numa importância comum.
Daí surgirem duas tendências opostas, uma que levava os anglo-ame-
ricanos a se unirem, outras que os levava a se dividirem.
E por mais incrível que possa parecer, nenhuma das duas ten-
dências, a que se refere o mestre francês, saiu vitoriosa. Surgiu como
ponto convergente de ambas, refutando, contudo, a integralidade
de cada uma, o federalismo. As observações das similitudes entre
os Estados americanos feitas por Tocqueville, associadas à solução
20 Isso porque muitos Estados que se denominaram “Federais” não se mantiveram em nada
fiéis aos postulados básicos do Federalismo, gerando uma situação de contradição inegável
entre o aspecto nominal e os seus aspectos político-estruturais. Plenamente nefasta é uma
concepção organicista de federalismo, na qual os entes federados são tidos como subordi-
nados ao ente central.
Petardo – 243
genuinamente americana encontrada bem demonstram que o fede-

ralismo não é receita tão somente de ordem política ou jurídica, mas
também de ordem cultural (BARACHO, 1986). Corroborando nesse
sentido vem a seguinte constatação:
Existe um fato que facilita admiravelmente aos Estados Unidos a exis-

tência de um governo federal. Os diferentes Estados não têm apenas
mais ou menos os mesmos interesses, a mesma origem e a mesma
língua, mas ainda o mesmo grau de civilização; esse fato que sempre
torna fácil o acordo entre eles. Não existe uma nação européia, pequena
que seja, que não apresente um aspecto menos homogêneo, nas suas
diferentes partes, do que o povo americano, cujo território é tão gran-
de quanto a metade da Europa. Do Estado do Maine ao da Geórgia,
contam-se aproximadamente quatrocentas léguas. No entanto existe
menos diferença entre a civilização do Maine e a da Geórgia que entre
a civilização da Normandia e a da Bretanha. O Maine e a Geórgia, si-
tuados nas duas extremidades de um vasto império, encontram, pois,
naturalmente, mais facilidades reais para formar uma confederação
que a Normandia e a Bretanha, que se acham separadas apenas por
um curso d’água (TOCQUEVILLE, 1987, p. 131).
Se por um lado a identidade histórico-cultural das colônias

americanas independentes apontava para um caminho de unidade,
por outro lado os interesses surgidos no seio de cada uma poderia
significar o arrefecimento da consciência dos laços comuns, de forma
que as determinações da União Confederativa então existente não
seriam suficientes por si só para manutenção da unidade. Assim, a
manutenção de plena independência de cada Estado americano não
garantiria a força necessária que pudesse consubstanciar uma efeti-
va situação de preservação de interesses imprescindíveis à própria
subsistência de cada um, pois não poderia ser conseguida sem uma
estrutura centralizada dotada de aptidão cogente (por exemplo,
questões relacionadas à guerra com outras nações).
3. Caracterização do Federalismo
O federalismo se constitui em forma de organização estatal que

reparte competências entre os Estados-Membros (entes periféricos)

Woldemar Jamundá
e a União (ente central). O federalismo brasileiro é enriquecido

pelos Municípios, inserindo-os como entes da federação, de forma
que se consagra um federalismo tripartite. Para efeitos do presente
artigo, contudo, se centralizará o estudo do federalismo na União
e nos Estados-Membros.
São inerentes ao federalismo os atributos de auto-organização,
autogoverno e autonomia (como poder de se dar normas a si pró-
prio) dos Estados componentes. Enquanto, nos Estados Unitários,
as regiões não passam de entes instrumentais ao exercício do poder
pelo governo central único (ainda que possam ter alguma indepen-
dência administrativa), no federalismo os Estados-Membros uma
co-participação ativa no exercício do poder mediante os atributos a
si conferidos21. Assim, cada ente federado possui governo autôno-
mo, mediante o exercício de competências legislativa, jurisdicional
e administrativa próprias.
A auto-organização dos Estados Federados se dá, originaria-
mente, por intermédio de uma Constituição Estadual elaborada por
quem se convencionou chamar de “poder constituinte decorrente”.
Em que pese surgir no bojo da auto-organização que é elemento
nuclear do federalismo, a Constituição Estadual não está adstrita a
esposar normas de cunho organizatório. Pode (e é recomendável que
faça) dispor sobre direitos, inclusive fundamentais, além de delinear
um sistema próprio de controle de constitucionalidade (art. 125, § 2º,
da Constituição Federal). Aliás, cumpre observar que somente com
a existência do controle próprio de constitucionalidade é que se tem,
efetivamente, a Constituição Estadual como lugar privilegiado do
exercício da auto-organização do Estado-Membro.
Ademais, é característico do federalismo que o governo central se
realize mediante a participação dos Estados-Membros. Esses, portan-
to, não restringem seu campo de atuação nos respectivos territórios
mediante a auto-organização, autogoverno e autonomia que lhes são
ínsitos. Fazem parte da formação da vontade nacional, geralmente
21 É por isso que dispôs o art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
Constituição Federal de 1988: “Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará
a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal,
obedecidos os princípios desta”.
Petardo – 245
por intermédio de uma Câmara composta por seus representantes e

partícipe do Legislativo da União.
É importantíssimo que se acentue que a União, portanto, não
tem qualquer supremacia sobre os entes federados. Trata-se de
ente federado tal qual os demais. Tem existência própria, sendo
que é fruto da união dos Estados em virtude da necessidade de
formação de um poder centralizado que possa responder com vigor
aos reclamos comuns. Isso fica muito claro nos artigos 41 a 43 de
O Federalista (“Poderes delegados ao Governo Geral”), que é obra
de valor inestimável no que se refere ao que foi a nova forma de
organização estatal, sobretudo porque foi temporalmente muito
próxima22 dos acontecimentos históricos que culminaram na Cons-
tituição Federativa de 1787.
Mais uma vez são indispensáveis as considerações de Tocque-
ville (1987, p. 92-93):
Uma primeira dificuldade iria apresentar-se ao espírito dos americanos.

Trata-se de dividir a soberania de tal sorte que os diferentes Esta-
dos que formavam a União continuassem a governar-se (sic) por si
mesmos em tudo que não dissesse respeito senão à sua prosperidade
interior, sem que a nação inteira, representada pela União, deixasse
de formar um corpo e de prover a todas as suas necessidades gerais.
Questão complexa e de solução difícil.
(...)
Os deveres e os direitos do Governo Federal eram simples e bastante
fáceis de definir, porque a União fora constituída com a finalidade
de responder a algumas grandes necessidades gerais. Os deveres e
os direitos do governo dos Estados eram, pelo contrário, múltiplos e
complicados, porque tal governo penetrava em todos os detalhes da
vida social... (grifo)
A rigidez constitucional é elemento indispensável a uma fe-

deração, pois é por intermédio dela que se garantirá a preservação
de um pacto federativo, uma vez que é ali que se faz a distribuição
22 Os artigos componentes do livro O Federalista foram publicados por seus três autores (Alexan-
der Hamilton, James Madison e John Jay) entre 27 de outubro de 1787 e 4 de abril de 1788.

Woldemar Jamundá
de competências a serem respeitadas por cada ente, sejam Estados-

Membros, seja a União, bem como se elaboram mecanismos que
devem coibir a tentativa de quebra do pacto firmado. A Constitui-
ção é verdadeira chave não somente a revelar o federalismo, mas
também a dar-lhe todos os contornos, fazendo-o mais ou menos
centralizador, tudo na conformidade da distribuição de compe-
tências que venha a firmar. Eis uma síntese precisa do papel da
Constituição em uma Federação:
... A Constituição Federal dirá onde começa e onde termina a compe-

tência da Federação. Onde se inicia e onde acaba a competência do
Estado-membro. A relação entre Constituição Federal e repartição de
competências é uma relação causal, de modo que, havendo Constitui-
ção Federal, haverá, necessariamente, a repartição de competências
dentro do próprio documento de fundação jurídica do Estado Federal.
Por isso a repartição de competências é tema central da organização
federal... (HORTA, 1995, p. 55).
A Constituição Federal, portanto, tem uma abrangência ampla,

de forma a textualizar todos os princípios e normas basilares estrutu-
rantes do Estado (como ordem completa, formados por todos os entes
federativos – União e Estados), que são vinculativos, inclusive, para
os Estados-Membros quando da concretização constitucional e infra-
constitucional da auto-organização, autogoverno e autonomia.
Por uma questão de praticidade, é nessa Constituição institui-
dora do pacto federativo que já se fazem presentes as normas consti-
tucionais referentes aos atributos da União. A Constituição Federal,
assim, não é do ente “União”, tal como ocorre com as Constituições
Estaduais que dizem respeito ao ente “Estado-Membro”; antes, é
da Federação, que, por praticidade, já dispõe, em acréscimo, sobre
a organização do ordenamento central (União). É claro que essas
disposições atinentes à organização e ao governo da União não
Petardo – 247
vinculam os Estados-Membros, uma vez que tratam de um poder

qualitativamente idêntico ao poder a eles conferido23 24.
Pelo exposto, abstrai-se que em uma federação existem três
ordenamentos a formarem uma ordem jurídica complexa, plural
e coordenada: o ordenamento jurídico central (União), o periférico
(referente aos Estados-Membros) e o total (referente à Federação).
Errados estão, portanto, aqueles que supõem que a União é a
Federação. A falta de atenção na utilização dos termos tem levado,
por vezes, a uma compreensão errônea da complexidade federativa. A
União, tal qual os demais entes federados, é parte da federação, com
competências próprias em vista da realização dos interesses comuns.
É claro que a afirmação que associa a União às competências materiais
e legislativas de interesse comum está embasada nas idéias iniciais
do modelo americano, não sendo uma prática constante nos Estados
que adotaram a forma federativa. Que a União terá competências de
23 Tem-se que as normas da Constituição Estadual podem ser repetições obrigatórias (normas
de reprodução obrigatória) ou facultativas (normas de repetição facultativa) do conteúdo
constante na Constituição Federal. As normas de reprodução obrigatória são aquelas impos-
tas pela Constituição Federal, que, nesse caso, não deixa margem ao constituinte decorrente
para adotá-las ou não. Ou seja: se a Constituição Estadual for omissa e não reproduzir tais
normas, aplicáveis serão as disposições da Constituição Federal; se a Constituição Estadual
possuir normas que disponham diversamente, essas normas diversificantes são nulas por
inconstitucionalidade. Tal imposição decorre de duas situações: 1) do caráter necessário
de algumas normas da Constituição Federal em virtude de concretizarem instituições ou
princípios constitucionais configuradores do modelo de Estado adotado (exemplos: normas
básicas referentes ao processo legislativo, uma vez que realizam o princípio da separação
dos poderes que, por óbvio, não se restringe à órbita da União, mas é inerente à toda a
República brasileira; norma referente à necessidade de concurso público para provimento
de cargos, decorrência natural dos princípios basilares de toda a Administração Pública);
2) da menção expressa da Constituição Federal impondo determinada conduta diretamente
aos Estados-Membros (exemplos: normas referentes aos Tribunais de Contas dos Estados;
normas referentes ao Ministério Público dos Estados).
As normas de repetição facultativa podem ou não ser adotadas pelo constituinte decorrente,
uma vez que não dizem respeito a instituições ou princípios inerentes ao Estado Brasileiro
(República do Brasil), restringindo-se, na Constituição Federal, à esfera da União. Assim,
cabe aos Estados definirem se é conveniente ou não seguir as normas constitucionais diri-
gidas à União. Importante, nesse contexto, que se tenha em mente a diferença entre União
e Estado Federal total (composto da União e dos demais entes federados).
No mesmo contexto verificar a ADIN 978-8-PB, na qual o Supremo Tribunal Constitucional
decidiu que o § 3º e o §4º do art. 86 da Constituição Federal não podem ser reproduzidos
pelos Estados-Membros. A imitação de tais normas, portanto, é proibida.
24 Interessantes as decisões antagônicas do Supremo Tribunal Federal nas Reclamações 370-
MT e 383-SP que dizem respeito aos limites do controle de constitucionalidade concentrado
nos Estados-Membros frente a impugnações que possuem como causa de pedir uma norma
de repetição obrigatória constante da Constituição Estadual.

Woldemar Jamundá
ordem geral não se duvida; se elas vão se restringir tão somente a

matérias de interesse geral, não se pode afirmar a priori, uma vez que
dependerá da realidade constitucional positiva de cada Estado25.
As adaptações a realidades nacionais próprias ficam por conta
da repartição dos poderes entre União e demais entes federados, pois
é claro que o modelo norte-americano de repartição de competências
não foi um modelo que ficou como estampa para todas as federações
posteriores. Criaram-se modelos vários, adequados à situação his-
tórica concreta de cada Estado. A enumeração taxativa dos poderes
da União, deixando os demais poderes remanescentes aos Estados-
Membros, foi a forma que melhor atendeu à situação americana
vivenciada naquele momento em que se tinha uma Confederação,
ou seja, em um momento no qual cada Estado era plenamente inde-
pendente e soberano e a Federação surgiu como forma de garantir a
preservação de laços que, inexoravelmente, os uniam26.
O Brasil, na sua Constituição de 1891 (e já antes pelo Decreto
nº 1 do Governo Provisório), adotou o modelo de competências
americano, em que pese o fato de ter adotado o federalismo a partir
de situação oposta à que ocorreu nos Estados Unidos, qual seja, a
partir da realidade do Estado Unitário Monárquico absolutamente
centralizador. No decorrer da história, contudo, reviu-se tal posição,
sendo que a atual Constituição adota um modelo cooperativo no
qual os Estados têm suas competências em parte enumeradas e em
25 Basta observar a repartição de competências da Constituição Brasileira de 1988. A União

ficou com muitas competências que poderiam ter sido atribuídas a outros entes da Fede-
ração, como o direito agrário e as desapropriações.
Não se há de confundir as competências que expressam interesses gerais (e que são a própria
razão de ser da união federativa), da competência para edição de normas gerais previstas
no art. 24, § 1º, da Constituição Federal.
26 Hamilton, ao apontar os erros de se manter a Confederação na Convenção da Filadélfia,
propugnando pela formação de uma Federação, deixou escrito: “Tal é a melancólica situação
a que fomos levados por aqueles cujas máximas e conselhos nos estão agora impedindo de adotar a
Constituição proposta que, não contentes em nos terem colocado à beira de um precipício, parecem
decididos a mergulhar-nos no abismo que nos espera. Nesta altura, meus concidadãos, impelidos
por todas as razões que devem influenciar um povo esclarecido, apresentamos uma firme resistência
em prol de nossa segurança, de nossa tranqüilidade, de nossa reputação e de nossa dignidade...”.
A seguir: “...Isso tudo torna necessária uma demonstração completa dos principais defeitos da
Confederação a fim de demonstrar que os males que sofremos não provêm de imperfeições ocasionais
ou parciais, mas de erros fundamentais em sua estrutura, que não podem ser corrigidos sem uma
alteração nos alicerces e nos pilares principais do edifício” (1984, p. 181).
Petardo – 249
parte acobertadas pela cláusula geral dos poderes remanescentes27,

mas com uma eficácia, em termos de amplitude, bem menor do que
ocorria no modelo adotado em 1891.
Nesse contexto da divisão de competência entre entes federados
surge como questão que enseja intenso debate doutrinário a relação
entre federação e soberania. Pois há quem afirme que somente os
Estados-Membros são soberanos, enquanto outros ressaltam que a
soberania fica a cargo da União e outros ainda que, como Tocqueville
e os autores de O Federalista, admitem que há uma divisão da sobe-
rania entre União e Estados Federados28. Essa última posição tem
evidente influência da observação do modelo norte-americano de
federalismo por agregação. Contudo, diante das considerações ante-
riormente expostas no que se refere à União e aos Estados-Membros,
fica-se propenso a aceitar que realmente a soberania se faz presente
tanto na União (que, em que pese ser ente próprio, é, em última
instância, a condensação da junção dos entes federados) quanto nos
Estados-Membros, independente da formação federativa ter se dado
por agregação ou por desagregação (como ocorreu no Brasil).
Não há por que pensar que somente a União é portadora de sobe-
rania se, na realidade, os Estados-Membros têm o dever constitucional
de se organizarem e exercerem imperativamente os seus desideratos
tal qual ela. É claro que em um país de federalismo centralista, como
o Brasil, a União fica em maior evidência que os Estados, mas isso
em nada muda a realidade de que esses, como aquela, possuem a
27 Em primeiro lugar é importante esclarecer que o modelo federativo adotado pode ser de
tipo dual ou de tipo cooperativo. No modelo dual cada ente federativo possui compe-
tências privativas, ficando inteiramente responsável pelas matérias a si atribuídas. Já no
modelo cooperativo, há matérias que são repartidas entre os entes federativos de forma
que ambos ficam responsáveis por aspectos da mesma matéria. É o que ocorre no âmbito
da competência legislativa concorrente prevista no art. 24 da Constituição Federal de 1988
ou da competência material concorrente prevista no art. 23.
Em segundo lugar, faz-se necessário ressaltar que os Estados-Membros têm garantida
competência remanescente prevista no art. 25, § 1º, da Constituição Federal. Ocorre que a
extensão de tal competência remanescente fica bastante restrita não só pela competência
privativa da União (como ocorre no clássico modelo norte-americano), mas também pela
competência concorrente (na qual são atribuídos poderes aos Estados-Membros) e pela
própria competência privativa dos Municípios (art. 30, especialmente inciso I).
Não se pode esquecer ainda o art. 155 da Constituição Federal que enumera a competência
privativa dos Estados-Membros no importante âmbito da tributação.
28 José Alfredo de Oliveira Baracho, em sua Teoria Geral do Federalismo, dedica capítulo espe-
cífico (capítulo III) a apresentar as diversas teorias a respeito do assunto.

Woldemar Jamundá
mesma autonomia pelo exercício das competências constitucionais

a si determinadas pelo Pacto Constitucional. Se a União tem (como
no Brasil) ou deixa de ter (como nos Estados Unidos)29 um número
maior de competências é algo que diz, no contexto, com o quantitativo
e não com o qualitativo.
É aqui que surge uma grande diferença entre separação dos
poderes e federalismo. Na separação dos poderes, como ressaltado,
cada “Poder” nada mais é do que um plexo de órgãos destinados
à realização exclusiva ou preponderante de uma função (a escolha
será do ordenamento, em que pese a dificuldade de se vislumbrar o
exercício exclusivo de determinada função por determinado Poder),
enquanto no federalismo os poderes de cada ente da federação dizem
respeito à criação e estruturação da ordem jurídica por meio da qual
se realiza o poder político do Estado.
O federalismo não se trata, portanto, de mera técnica atributiva
de determinado aspecto do poder, como ocorre com a separação
dos poderes na qual cada Poder exerce dada função que nada mais
é do que uma faceta do poder político. No federalismo, tem-se que
cada ente (seja União ou Estado-Membro) exerce, na gênese, o poder
político mediante a capacidade criativa do Direito. Cada ente da Fe-
deração há de vincular imperativamente, nos limites da Constituição,
a si, aos outros entes e aos cidadãos mediante suas disposições. O
federalismo não pode ser visto tão somente como mera divisão ter-
ritorial do poder, em paralelo à divisão funcional operacionalizada
com a técnica da separação dos poderes.
Mas seria crível admitir a divisão da soberania entre Estados-
Membros e União, aquebrantando dogma repetido de que o poder
político não admite divisões? Cabe ressaltar que o poder político
característico do Estado, a que já se fez referência alhures quando se
29 É importante contextualizar na atualidade a questão da divisão de competências entre a

União e os Estados Federados americanos. Bernard Schwartz (1966, 20) observou que: “A
estrutura de governo limitado, criada em conformidade com o texto da Constituição adotada no fim
do século XVIII é, porém, totalmente diferente da que existe nos Estados Unidos em meados do século
XX. O equilíbrio entre o Estado e a Nação, do qual depende o funcionamento adequado do sistema
federal, sofreu uma alteração básica. A autoridade do Governo central tem aumentado constantemente
a expensas da mantida pelo Governo dos Estados. A intervenção do Governo federal, em assuntos
antigamente da alçada exclusiva dos Governos locais, tem, de fato, se tornado tão freqüente que há quem
receie que os estados acabarão como simples relíquias de um outrora florescente sistema federativo”.
Petardo – 251
esposou a respeito da separação dos poderes, continua sendo uno na

Federação (Estado Brasileiro). Concretiza-se, contudo, por intermédio
dos entes federativos. O que ocorre é que se faz uma repartição interna
em virtude de se ter optado pelo modelo federativo. A parcialidade do
exercício do poder por cada ente da federação não obnubila o poder
do Estado Brasileiro. Em outros termos: a forma de Estado unitária
ou federativa em nada abala a característica de unidade do poder
do Estado. Inexistem dois ou mais poderes soberanos contrapostos
ou paralelos, duas ou mais ordens jurídicas; o que há é repartição
coordenada do único poder estatal. A pluralidade de ordens jurídicas
é convergente e não divergente; visa à unidade e não à segregação.
E no que diz respeito à soberania externa, ou seja, às relações
internacionais do Estado Brasileiro? Oras, tal há de competir à União
não porque seja ela a única que possua a soberania, mas tão somente
porque tais relações são a si atribuídas em virtude de dizerem res-
peito a interesses gerais do Estados, sendo que a sua razão de ser é
justamente a de exercer poderes referentes aos interesses gerais. Na
realidade, os pactos internacionais não vinculam a União, mas toda a
Federação (transparecendo aqui a importância da distinção que logo
atrás se fez entre União e Federação). Nesse ponto, aliás, não seria
inexato dizer que a União só aparece com seus órgãos nas relações
internacionais, em nome do Estado Brasileiro.
4. Separação dos Poderes e Federalismo: aproximações
Exposta a base dos temas “separação dos poderes” e “federalis-

mo”, é plenamente possível observarem-se similitudes inarredáveis.
Tais similitudes encontram expressão máxima em um aspecto fina-
lístico, pois é inegável que tanto a separação dos poderes quanto o
federalismo encontram, como razão de ser, a busca pela desconcen-
tração do poder em prol da garantia da liberdade humana. Quanto
à separação dos poderes, a assertiva é plenamente constatável pela
mera observação do nascimento e desenvolvimento histórico da dou-
trina e posteriormente do princípio, como ficou, aliás, bem denotado
alhures30. Já no que envolve o federalismo, o aspecto de garantia da
30 Vide todo o item 1º do presente artigo.

Woldemar Jamundá
liberdade humana nem sempre aparece como uma das funções pri-
mordiais. A doutrina, por vezes, ressalta o aspecto organizacional do
federalismo, reduzindo-se a uma perspectiva axiomático-dedutiva das
normas constitucionais definidoras de competências federativas.
Em primeiro lugar, é preciso deixar bem claro que tanto a sepa-
ração dos poderes quanto o federalismo se constituem em princípios
estruturais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Por isso, constam ambos do Título I (“Dos Princípios Fundamentais”),
bem como do art. 60, § 4º, respectivamente incisos I e III. Plasmam-se,
portanto, conforme as mais avançadas considerações atuais a respeito
dos princípios, em normas constitucionais com conteúdo próprio e
passíveis de valoração teleológica. Assim, expressam valores, não
mais podendo ser tidos como meras diretivas que dependem de ou-
tras normas constitucionais para que se possa auferir impositividade.
Possuem, como princípios que são, dimensão própria.
É claro que a separação dos poderes e a forma federativa re-
clamam densificação por meio de outras normas constitucionais,
eis que, por si sós, não são aptas a limitarem o espectro de suas
próprias potencialidades, de forma a garantirem a segurança que se
espera de qualquer Constituição que vise consubstanciar um Estado
Democrático. Daí porque ambos princípios se realizam mediante
regras constitucionais organizatórias que delinearão, de maneira
quase exaustiva, o modo de sua realização. Isso, contudo, em nada
elide a força cogente inerente a cada um dos princípios, que hão de
ser utilizados de maneira efetiva mediante extração direta de poten-
cialidade em situações nas quais as regras constitucionais não trarão
solução para a questão apresentada.
Sendo assim, a análise feita de cada um dos princípios alhures
conduz, de maneira contundente, à idéia de que as potencialidades
de ambos possuem como elemento valorativo inarredável a busca
pela preservação da dimensão fundamental subjetiva dos indivídu-
os. Parece ser evidente que ambos princípios têm como finalidade
primordial o resguardo das liberdades constitucionais.
É de ser observada, então, a complementaridade existente entre
ambos os princípios, sendo que a idéia do controle do poder mediante
a técnica da separação dos poderes pode ser reforçada com a adoção
do federalismo. Além disso, pela desconcentração do poder entre o
Petardo – 253
governo central e os governos periféricos garante-se uma maior distri-

buição, de forma a não se permitir a acumulação do poder nas mãos
dos mesmos dirigentes políticos. Essa característica do federalismo
não passou despercebida por Madison (1984, p. 419):
Em uma república isolada, todo o poder é outorgado pelo povo à

administração de um único governo, evitando-se as usurpações por
meio de uma divisão do governo em ramos distintos e independen-
tes. No conjunto de repúblicas da América, o poder outorgado pelo
povo é inicialmente repartido entre dois governos distintos e depois
a porção de cada um é subdividida entre ramos distintos e separados.
Assim, resulta uma dupla segurança para os direitos do povo. Os dois
governos se controlam mutuamente e, ao mesmo tempo, cada um
controlado por si mesmo.
É aqui que transparece a importância da consideração acima

feita de que o federalismo representa a repartição da soberania estatal
una. Ao trespassar, portanto, mera perspectiva de descentralização
administrativa desemboca na ordenação genealógica do poder po-
lítico, assentando-se como garantia fundamental de que a ordem
político-jurídica se encontra nuclear e originariamente estruturada
de forma a demarcar o poder.
O federalismo também tem, portanto, uma inequívoca função
de controle do poder. Constitui-se em poderosa ferramenta a ser
combinada com a separação dos poderes. Foi essa qualidade que
influenciou em muito sua criação. Bernard Schwartz (1966, 19-20)
foi incisivo ao afirmar:
Foi o temor de uma autoridade governamental descomedida que levou

os elaboradores da Constituição americana a acentuarem a divisão do
poder político com a sua característica dominante. O poder era, antes de
tudo, dividido entre a nação e os estados que a constituíam. O Governo
central só poderia exercer a autoridade que lhe fosse expressamente
delegada na Constituição. Todos os poderes não conferidos a ele eram
expressamente reservados aos Governos dos respectivos estados...
(...)
Com essa divisão coerente da autoridade, os elaboradores da Consti-
tuição americana procuraram garantir-se contra o tipo de governo que

Woldemar Jamundá
julgavam haver provocado a Revolução de 1776. O poder reservado aos

Estados tinha a finalidade de evitar a hipertrofia do poder outorgado
à nação. Por outro lado, a separação dos poderes dentro do governo
federal visava impedir a concentração de autoridade no Executivo tal
como a que, na opinião desses legisladores, ocorrera com Jorge III.
Vê-se que o princípio federativo não deve ser compreendido

na Constituição Brasileira somente a partir do aspecto da atribuição
de competências constitucionais aos entes federativos. Há também
de se fazer presente mediante a irradiação de seu núcleo essencial
de demarcação do poder, de forma que maculá-lo seja o mesmo que
fazer arrefecer, em última instância, a garantia da esfera subjetiva dos
sujeitos de direito. Por isso, cabe ao Judiciário declarar nulas as leis e
normas que tendem para a centralização do poder político, cabendo
sempre uma interpretação que privilegie a autonomia federativa31.
Tanto a separação dos poderes quanto o federalismo são frutos
de uma estruturação que dá azo a uma relação paritária entre, res-
pectivamente, complexos de órgãos ou entes federativos autônomos.
Não há, portanto, subordinação entre poderes e nem entre entes fe-
derados. Só assim, aliás, é possível garantir-lhes eficácia de controle
e contenção do poder.
Outro aspecto a ser analisado diz respeito à vocação demo-
crática da separação dos poderes e do federalismo. A primeira diz
respeito à busca de uma estruturação funcional do poder que visa,
além da efetiva garantia de que as decisões dos cidadãos serão
31 É claro que não se pode, a priori, direcionar em absoluto a atuação do Judiciário sem abrir
portas para que seja feita a análise concreta. Poderá, assim, haver hipóteses excepcionais nas
quais uma centralização específica seja necessária para concretização de determinado valor
constitucional, sobretudo em um país na qual a disparidade regional em tema de concreti-
zação de valores fundamentais básicos é tão gritante, como ocorre no Brasil. Nesses casos,
contudo, é claro que a medida legislativa de ordem constitucional ou infraconstitucional
não desacatará materialmente o princípio federativo, eis que a sua finalidade essencial de
garantir a satisfação humana mediante garantia das liberdades fundamentais estará sendo
atendida, desde que sustentável o arranjo específico propugnado. Um exemplo poderia ser
dado numa hipótese na qual se necessitasse centralizar na União determinadas medidas
a fim de que se pudesse dar um salto nacional na qualidade da educação fundamental e
básica, de forma a buscar uma homogeneização entre todos os entes federados na conse-
cução do imprescindível objetivo. A excepcionalidade, contudo, não induz que o Judiciário
seja conivente com os centralismos que se traduzem em desrespeito aos ideais básicos do
princípio federativo decorrentes da descentralização do exercício do poder.
Petardo – 255
respeitadas (ainda que pela via indireta da representatividade),

propiciar o próprio desenvolvimento íntegro do mecanismo de
tomada de decisão em âmbito próprio para tal (o Parlamento).
Daí a constatação de que na Inglaterra, como já analisado, a busca
histórica pela separação dos poderes teve o intróito de firmar uma
posição de independência em favor do Parlamento.
Em que pese o bom exemplo histórico da Inglaterra, é preciso
assinalar que a supremacia do Parlamento que lá se observa não é
necessária para a feição democrática da separação dos poderes. É que
independentemente da existência dessa supremacia, a tripartição tem
uma feição indiscutível de permitir que o povo possa (ainda que, ao
menos, formalmente pelo Parlamento) ter seu âmbito de manifestação
ausente de nefastas intromissões. A supremacia diz, na realidade,
respeito às competências e decorrentes prerrogativas dos demais
poderes (Executivo e Judiciário) que, por sinal, não ficam fora da
amplitude democrática da separação dos poderes, uma vez que, em
maior ou menor escala, terão um papel inarredável de concretiza-
ção da lei que (ao menos formalmente, repita-se) consubstanciará a
vontade popularmente já livremente manifestada.
No que se refere ao federalismo, o elemento democrático faz-se
também patente já no âmbito da própria teoria de distribuição das
competências. Já ficou delineado que o âmbito do poder central da
União encontra sua razão de ser na idéia da necessidade de que os
interesses comuns dos entes federados possam ser preservados da
melhor maneira possível, mediante necessária centralização, caben-
do aos Estados-Membros o exercício das prerrogativas inerentes
aos temas que mais imediatamente lhes interessem. Pois bem; nada
mais consentâneo com uma perspectiva democrática, uma vez que
assim se viabiliza que a população local, direta ou indiretamente,
decida sobre os assuntos que mais a afeta. Deixar que um governo
central, muitas vezes completamente alheio às realidades estadu-
ais, tome decisões atinentes a interesses de âmbito restrito é abrir
as portas para uma situação que desconsidera, em larga medida,
a concepção ínsita à democracia de que a população é agente das
soluções necessárias e não mero grupo que, em passividade, recebe
as decisões sem qualquer participação.

Woldemar Jamundá
É possível afirmar que, por estar mais próxima do governo local,

a população tem maiores possibilidades de participar e controlar o
poder público, tendo, inclusive, maiores estímulos, uma vez que
vivencia quotidiamente a realidade local. Por isso, quanto maior o
feixe de competências e atribuições constitucionais dos governos
locais, tende a ser maior o âmbito de participação popular nas deci-
sões, seja direta ou indiretamente por intermédio dos representantes
no poder local, ao mesmo tempo em que se garante maior vivência
democrático-participativa.
Por ser o federalismo uma técnica qualificada de desconcen-
tração do poder, é nesse contexto que melhor se visualiza que se
as atribuições da União forem reduzidas, por decorrência de se ter
uma divisão de poderes entre o ente central e os demais entes fede-
rados, não existirão tão somente dois pólos de poder (ente central
e ente periférico), uma vez que os entes federados são inúmeros
(sobretudo em Estados de dimensões territoriais avantajadas).
Assim, aumenta a potencialidade de controle do poder central,
eis que cada ente terá prerrogativa e interesse em fazer valer seu
âmbito de atuação frente à União.
Por último, e somente para ressaltar o que já foi alhures con-
signado, tanto a separação dos poderes quanto o federalismo têm
importante papel em garantir otimização no serviço estatal a ser
prestado. É que a descentralização pugnada em ambos os princípios
facilita a eficiência na realização das inúmeras tarefas constitucionais
impostas ao Estado.
Conclusão
Diante do exposto pode-se concluir que:

1) A separação dos poderes é um fenômeno multissecular asso-
ciado sempre à busca de um padrão mínimo de garantias frente ao
exercício do poder político;
2) Em que pese a importância da Inglaterra na formulação da
separação dos poderes mediante o desenvolvimento do Rule of Law,
foi o constitucionalismo continental moderno o responsável por
firmá-la como princípio essencial do Estado;
Petardo – 257
3) O constitucionalismo continental dotou o princípio da sepa-

ração dos poderes de um conteúdo eminentemente técnico;
4) O federalismo, ao trespassar a mera perspectiva de descen-
tralização administrativa desemboca na ordenação genealógica do
poder político, assenta-se como garantia fundamental de que a ordem
político-jurídica se encontra nuclear e originariamente estruturada
de forma a demarcar o poder;
5) A vocação democrática do princípio da separação dos poderes
relaciona-se à busca de uma estruturação funcional do poder que visa
propiciar o desenvolvimento íntegro do mecanismo de tomada de
decisão em âmbito próprio para tal (o Parlamento) e;
6) O federalismo também tem, em sua gênese, uma importante
feição democrática, uma vez que, ao associar a União às competências
que visam à busca de interesses gerais, dá ensejo a uma aproximação
da população local nas decisões políticas do ente federado respon-
sável pelas soluções localizadas.
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A jurisdição constitucional e a
necessidade de consolidação de uma
instituição político-jurídica
Gabriel Fernando do Amaral
Resumo: Em que pese o Direito Constitucional brasileiro, em termos de

Jurisdição Constitucional, adotar fontes as quais, em certos aspectos, configu-
ram-se até mesmo opostas, como o pensamento francês e o desenvolvimento
doutrinário norte-americano, já é tempo de acertar as diretrizes da defesa da
Constituição, o que talvez seja a mais nobre tarefa no Estado Democrático
de Direito. É, portanto, objetivo do presente artigo, fazer emergir a natureza
político-jurídica da Constituição e seu reflexo necessário sobre a atuação do
Supremo Tribunal Federal mediante o resgate histórico de doutrinas que,
ao convergirem, deram forma à defesa da Constituição no Brasil.
Palavras-chave: Jurisdição, teoria, constituição, política, supremacia
1. Introdução
A Constituição é direito político: do, sobre e para o político

(SCHNEIDER apud STRECK, 2004. p.107).
O intuito do presente artigo, antes de oferecer qualquer resposta

definitiva para os problemas do Controle de Constitucionalida-
O autor é acadêmico do Curso de Graduação em Direito na Universidade Federal de

Santa Catarina – UFSC – e foi bolsista do Programa de Educação Tutorial – PET – até o
mês de abril do ano de 2006.
A jurisdição constitucional e a necessidade de consolidação...
de no Brasil, é o de gerar questionamento sobre a natureza do papel

daquele a quem a própria Constituição garante o nobre encargo de
ser o seu guardião. Muito se tem questionado a legitimidade de um
Tribunal, por mais que ele seja instância máxima do Poder Judiciá-
rio, para ser o intérprete oficial da Constituição, tendo capacidade
legislativa negativa, no sentido de retirar do ordenamento jurídico
leis que, porventura, se encontrem com vícios de constitucionalidade.
Tantas perguntas referentes a essa legitimidade, no entanto, revelam
a inadequação de mentalidade com que se vem tratando a Constitui-
ção no Estado Democrático de Direito, pois ela mesma, ao atribuir
competências, dá a devida legitimidade ao Supremo Tribunal Federal.
Não apenas isso, a Constituição, para que alcance sentido e não seja
apenas mais um texto legal comparável a um código de valores, ou
pior, a um código de ética (pior, pois tal expressão vem sendo, de tal
forma, assassinada nesses dias em que perdeu praticamente todo o
seu valor), para que não perca sua hierarquia suprema no universo
a quem ela mesma confere o título de jurídico, é necessário que a
Jurisdição Constitucional adote uma postura adequada.
A experiência mostra que, nos tempos em que se começou a
falar em Tribunal Constitucional no Brasil, houve resistência a sua
aplicação em face de um pensamento que já não podia subsistir.
Nessa vertente, a doutrina das questões políticas, verdadeira defesa
da Constituição e do seu poder de atribuir competências, foi usada
largamente com um significado destoante daquele com que o ter-
mo foi cunhado. Assim, o Poder Judiciário, ainda desacostumado
com a novidade implantada, recusou-se a dar guarida a inúmeros
casos em que se fazia urgente sua intervenção, pois o poder que
deveria ser harmônico achava-se completamente desequilibrado,
sendo ele o seu elo mais fraco.
A Constituição é a lei fundamental do Estado e, por seu princí-
pio de supremacia, é um tremendo desacato tanto infringi-la posi-
tivamente pela edição e aplicação de uma norma inconstitucional,
como negativamente pela omissão em cumprir os seus preceitos.
Esse relato, contudo, é um alerta para que as inovações no campo
do controle de constitucionalidade no Brasil não venham a ser
destituídas de valor prático por falta de adequação, ou coragem
do aplicador do Direito.

2. A constituição, um documento político-jurídico
As constantes transformações no que se tem entendido por Es-

tado e seus aparelhos, assunto antes relativo quase exclusivamente
à Teoria do Estado, bem como o próprio fluxo e rearranjo do poder
em sentido amplo – isto é, sem recorrer à dicotomia público-privado
– provocaram e ainda estão a impulsionar questionamentos tenden-
tes a um novo delineamento desse que, há muito, tornou-se pessoa
jurídica de direito público. Das teorias contratualistas, passando
pela materialização, ou pelo menos, redução a termo do controle do
poder público e sua abrangência na forma da Constituição, até os
apelos pelo estabelecimento do Estado Democrático de Direito – a
conformação ideal entre direito e poder, segundo Norberto Bobbio
(��
1998)��
–, percorreu um longo caminho de debates e, porque não dizer,
embates, às vezes, de forças diametralmente opostas, revelando a
própria natureza política de um processo cujo resultado pretendeu
excluí-la. Por hora, portanto, sem adentrar às discussões sobre se
o Estado é constituído ou simplesmente elabora uma Constituição
ou se a Teoria da Constituição é campo suficiente para discernir de
forma satisfatória problemas como os reclames de ingerência entre
os poderes constituídos, é necessário afirmar que a Constituição é um
texto não apenas jurídico, mas também eminentemente político, tanto
em sua formação quanto na atividade hermenêutica dos operadores
do direito e do cidadão comum.
Segundo Carlos Ayres Britto (2003), – em discordância termino-
lógica com renomados pensadores que, como Gramsci, estabelecem
identidade entre Estado e sociedade política – ao fazer suas pondera-
ções acerca do momento sublimativo em que um mero agrupamento
de pessoas passa a povo, denomina sociedade política justamente
aquela incumbida de constituir o novo, isto é, de dar forma ao Es-
tado por intermédio da confluência de valores consubstanciada na
Constituição. A sociedade política, na visão desse autor, portanto,
identifica-se com o próprio Poder Constituinte, o que corresponde,
nos escritos do abade Emmanuel Joseph Sieyès, ao conceito de nação,
ou seja: enquanto só se é possível falar em poder real quando esse
é constitucional, quando fiel e submisso às leis impostas, a vontade
nacional, ao contrário, subsiste em si mesma e sua própria existência é
Petardo – 263
suficiente para torná-la legal, uma vez que dela emana toda noção de
legalidade (SIEYÈS apud BRITTO, 2003). Sociedade política (sob esse
prisma), nação e Poder Constituinte, todos esses em sua sinonímia,
são denominações para o momento de um poder que tudo pode,
pois o único limite que encontra está em si mesmo, em sua natureza
autodeterminante que estará a modelar o Estado por nascer. Diz-se,
até mesmo, que o Poder Constituinte é, não apenas genuinamente
político, mas exclusivamente político, porque se sujeita tão somente
a si mesmo, subsistindo em um universo de “ser” e não de “dever-
ser”; é o instante criador ainda ajurídico, pois se o fosse, já não seria
Poder Constituinte, mas constituído e derivado de algo que lhe desse
a qualidade de jurídico, ou seja, em conformidade com um dever-ser
superior, excluindo toda a pretensão de soberania do texto que se
julgava constituinte. Em suma, nas palavras do abade,
Não só a nação (sociedade política ou Poder Constituinte) não está

submetida a uma Constituição, como ela não pode estar, ela não deve
estar, o que equivale a dizer que ela não está [...] Qualquer que seja a
forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são
boas, e sua vontade é sempre a lei suprema (SIEYÈS apud BRITTO,
2003, p. 56; comentário acrescido).
A Constituição é o modo jurídico por excelência para que o

povo se faça conhecido no universo que está por criar, pois ela é o
início lógico de todo o Direito-positivo. Ela está fundamentada,
ao que semelhantemente expressa Lênio Streck, a partir de sua
metodologia fenomenológica, em um Nada de caráter transceden-
tal-existencial. A constituição é um paradoxo, pois funda sem ser
fundamento, mas é o ponto de partida, unindo político e jurídico,
dando sentido ao jurídico. Tal união, por sua vez, não acontece sem
disputas, como pode dar a entender essa personificação em uma
entidade superior chamada Poder Constituinte, na qual um mar de
indivíduos espreme-se através da política, como se a agitação de-
Tal afirmação é feita posteriormente a uma sustentação de similitude entre Deus e o Poder
constituinte; o primeiro revela-se mediante as coisas por si mesmo criadas e, semelhante-
mente, o povo o faz da mesma forma, entendendo-se como ser soberano na figura do Poder
Constituinte, editando a Constituição; vide BRITTO, 2003.

sordenada das moléculas umas contra as outras, enfim, propiciasse

uma forma concisa e direcionada.
Não há Constituição sem que se estabeleçam normas acerca do
poder, da divisão de funções e competências, enfim, de normas de
direito que indiquem, com a máxima clareza possível, legitimida-
de e legalidade do exercício do poder. Essa delimitação do poder
pode acontecer na esfera da tripartição dos poderes, consagrada
no artigo 2º da Constituição de 1988, no poder de polícia ou no de
contratar, bem como na direção e sentido de seu uso, definindo
valores a serem respeitados e objetivos a serem perseguidos. Não
há utilidade alguma em se fazer separação entre poder público
e poder (iniciativa) privado além do valor didático, pois poder é
poder e a política é o seu instrumento de ação. Pretende-se, por-
tanto, discordar em parte de Max Weber (2004, p.56), para quem a
política é “o conjunto de esforços feitos com vistas a participar do
poder ou a influenciar a divisão do poder, seja entre Estados, seja
no interior de um único Estado”, pois, para efeitos de formação do
Estado, o fenômeno do poder já está presente e, por conseguinte,
a política é preexistente ao Estado.
A política, destarte, não pode ser reduzida ao Poder Constituinte;
não pode igualmente estar fora, separada da Constituição ou do pró-
prio Direito, como queria Jellinek. Por outro lado, a Constituição não
pode também pretender reunir ou resumir a totalidade do político.
Como bem assinala Gilberto Bercovici (2005),
Não se pode, portanto, entender a Constituição fora da realidade

política, com categorias exclusivamente jurídicas. A Constituição
não é exclusivamente normativa, mas também política; as questões
constitucionais são também questões políticas. A política deve ser
levada em consideração para a própria manutenção dos fundamentos
constitucionais. Na feliz expressão de Dieter Grimm, a Constituição é
resultante e determinante da política.
A Constituição é documento político-jurídico; possui forma

e conteúdo e, retomando a epígrafe, é direito político do, sobre e
para o político.
Petardo – 265
3. A necessidade de defesa da constituição
Interessa lembrar que, muito embora a natureza política da Cons-

tituição não possa ser negada, o Estado Moderno nasceu absolutista,
investido de um poder supremo, incontido, e ela, a Constituição, foi
gestada com a finalidade de limitar o poder em benefício de direitos
fundamentais, os quais estariam acima de qualquer potestade secu-
lar. Um exemplo, pode-se lembrar que, após a estabilização da Igreja
Anglicana, o “rei-papa” Jaime I pretendeu exercer uma autoridade
totalitária, ao fomentar, como reação, o nascimento do constitucio-
nalismo moderno, para o qual Sir Edward Coke foi de fundamental
importância. No exercício de suas funções, Sir Edward Coke, em
contraposição a Francis Bacon, Bodin e Hobbes, defendeu serem “os
juízes, leões que deviam custodiar, frente ao rei, os direitos dos cida-
dãos” (COKE apud STRECK, 2004, p. 103), e isso, ao serem travados
vários conflitos entre a prerrogativa real e a jurisdição da Common
Law, pois, segundo ele, o rei não poderia violar uma lei e os atos le-
gislativos seriam exclusividade do Parlamento (statutes); sustentou
também a superioridade da Common Law sobre o Parlamento, estando
seus atos legislativos vinculados à atuação judicial que zelava pela
superioridade da Common Law. Nessa época, a experiência inglesa
reverenciava o “direito comum” e a razão acima de quaisquer atos
executivos ou legislativos, os quais estariam sujeitos à nulidade se
em discordância com aqueles.
Assim, da mesma forma como a Constituição veio limitar o
político para que esse sirva não somente ao monarca; o Poder
Constituinte Originário também se desfez e o “absolutismo” de suas
decisões, no sentido de definir o que é bom e desejável ao Estado, já
não vige. A Constituição tomou contorno e, ainda que possa sofrer
modificações sob a forma do poder constituinte derivado – porque
previsto pelo Originário -, não haveria qualquer utilidade para o
Importa perceber que tal situação perdurou até 1688, quando a Revolução Gloriosa ins-
taurou a supremacia do Parlamento; antes disso, porém, supremo era o Judiciário e essa
idéia foi essencial para o desenvolvimento posterior das instituições norte-americanas,
mais especificamente o controle judicial de constitucionalidade.
Hans Kelsen afirma o mesmo, ao questionar-se sobre quem deve ser o Guardião da Cons-
tituição, que, em suas palavras: a função política da Constituição é estabelecer limites
jurídicos ao exercício do poder.

esforço teórico de situá-la como texto vinculativo formal e material

para todo o exercício legislativo ordinário se nela não fosse reconhe-
cida determinada natureza rígida e, de certa forma, estática. Por isso,
é consentâneo que sejam erigidas colunas sobre as quais se poderá
sustentar e garantir a superioridade constitucional de tal maneira
que, todo e qualquer poder se reconheça somente como poder
constituído, autorizado e limitado constitucionalmente, adstrito às
noções necessárias da legalidade, uma vez que “uma constituição
não é um ato de nenhum governo, e, sim, de um povo estabelecendo
o seu governo, de modo que um governo sem Constituição é poder
sem direito” (STRECK, 2004, p. 98).
A necessidade de existência de um dever-ser torna explícita
a possibilidade de que seus preceitos venham a ser contrariados,
visto que o próprio motivo de existir da lei parte do pressuposto
da irresponsabilidade do homem. Garantir a coerência do ordena-
mento jurídico em geral e, principalmente, a partir de uma leitura
constitucional é, portanto, tarefa imprescindível, para a qual devem
existir instrumentos específicos e eficazes. Basta, porém, esclarecer
que, os atos de autoridades investidas constitucionalmente de poder
no âmbito do Estado desfrutam da presunção, declarada relativa,
de legalidade e, caso a legalidade seja inexistente, porque é ato con-
flitante com a Constituição, faz-se necessário que uma autoridade
igualmente pública declare de forma autêntica se as condições – o
respeito formal e material à norma superior – de tal ato foram ou não
respeitadas. É preciso, destarte, que exista autoridade constitucional-
mente reconhecida com competência e coragem para expurgar do
universo jurídico tais atos e oferecer mecanismos eficazes de proteção
e garantia frente às ofensas aos direitos individuais.
3.1 O princípio da supremacia da constituição
Sustentado está que a Constituição não é documento puramente

normativo, mas também pertencente a uma realidade histórico-so-
O desenvolvimento, nesse aspecto da defesa de constitucionalidade, em termos teóricos,

alcança hoje até mesmo o juízo reprovativo de omissões legislativas quando a Constituição
exige regulamentação. Assim, o papel do guardião da Constituição não se limita mais àquela
atuação negativa, mas deve também, já que autorizado constitucionalmente, rechaçar as
omissões que igualmente ferem a Constituição, tomando as providências devidas.
Petardo – 267
cial, não somente em sua base de sustentação ou como argumento

de legitimidade, mas também em referência à consolidação e efe-
tivação de seus preceitos. Não se pode, então, em decorrência de
sua superioridade jurídica, entendê-la como documento separado
hermeticamente da histórica, sob pena de até mesmo promover o
naufrágio da própria idéia de sua concepção. A Constituição é norma
fundamental e não pode ficar relegada à existência de uma simples
carta de identidade política e cultural inerte; ela é instrumento jurí-
dico de conformação da realidade, atuante no presente; a supremacia
jurídica que lhe é imputada torna-a garantidora de direitos, sobre
os quais a política constitucional será dirigida e efetivada. O efeito
da história remete não apenas à superioridade daquela que é fun-
damento do direito positivo estatal, mas também faz lembrar sua
necessidade de re-significação frente a uma natureza relativamente
rígida para que alcance os seus objetivos.
Tal historicidade permite que se entenda, primeiramente, a
ordem sobre a qual estão fundadas a Constituição e a razão de sua
supremacia – a vontade soberana do povo expressada no Poder
Constituinte –, além de denotar que sua estaticidade não é absoluta,
tendo em vista a autorização constitucional para a realização ora de
revisão, ora de emenda. Ainda assim, nota-se que permanece intacto
o princípio de supremacia da Constituição, o qual, em termos de her-
menêutica, seja talvez o mais fundamental dos princípios voltados ao
correto entendimento do ordenamento jurídico atual. A Lei Funda-
mental é o início e o fim do ordenamento, ao qual se pode enxergar
nitidamente apenas através das lentes da Constituição.
Certo é que, como normas jurídicas que são, os preceitos
constitucionais sujeitam-se às regras gerais de interpretação, o que
não impediu, porém, o desenvolvimento de princípios próprios à
atividade hermenêutica, cujo objeto é a Constituição, dentre eles o
da sua supremacia. Assim, os princípios são premissas conceituais,
metodológicas ou finalísticas presentes no intérprete antes mesmo
que sua atividade se inicie, até mesmo como decodificador da lin-
guagem constitucional. Assim, ainda em 1962, em virtude de um
trabalho desenvolvido a respeito dos princípios gerais do direito
constitucional moderno, Pinto Ferreira dissertava que:

O princípio da supremacia constitucional é reputado como uma pedra

angular, em que se assenta o edifício do Moderno Direito Político.
De feito, as regras constitucionais são dotadas de uma superioridade
profunda com relação às demais normas jurídicas. Essa hierarquia se
justifica, a fim de se melhor manter a estabilidade social do grupo,
estabelecendo-se um sistema de preceitos básicos a que se submete a
conduta coletiva (FERREIRA, 1962).
Esse princípio, considerado como pedra angular do Direito Po-

lítico Moderno, portanto, preenchendo a Constituição de supremacia
jurídica e política, desdobra-se em duas direções: a) a solidificação
teórica da supralegalidade das regras constitucionais e b) a imuta-
bilidade relativa dos seus respectivos preceitos.
Tal traço distintivo da Constituição exige instrumentos que lhe
garantam efetivamente essa sustentada superioridade, instrumentos
capazes de banir todo ato jurídico contrário à sua essência, seja por
não obedecer à forma e rito previstos para a ação, seja por carecer
de conformidade material. Marshall, no paradigmático caso de 1803,
Marbury v. Madison, a que tanto recorreu à doutrina da jurisdição
constitucional, dispôs que, ou a constituição é lei de caráter primaz
e superior, imodificável pelos meios ordinários, ou ela está no mes-
mo nível dos demais atos legislativos, tão alterável quanto desejar
a vontade do legislador. Diante disso, o eminente juiz, sem deixar
terceira opção, diz que, “sendo a primeira hipótese verdadeira, então,
todo e qualquer ato legislativo contrário à Constituição sequer pode
chamar-se lei; todavia, sendo verdadeira a segunda alternativa, então
as Constituições escritas são tentativas absurdas, da parte do povo,
de limitar um poder que em sua própria natureza é ilimitável”.
O texto constitucional, como visto, chegou com a intenção de
limitar o poder, pois, se ele não tivesse constantes pretensões de ex-
pansão, se fosse naturalmente controlável e harmônico, não haveria
necessidade de se pensar ou formular limite algum. Dessa forma,
é previsível que, intencionalmente ou não, a Constituição venha
De acordo com a sentença: If the former part of the alternative be true then a legislative act
contrary to the constitution is not law: if the latter part be true, then written constitutions
are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power in its own nature illimitable
ESTADOS UNIDOS. Suprema
��
Corte, 1803.
Petardo – 269
a sofrer ataques contra sua autoridade e, por isso é enfatizado seu

princípio de supremacia. A norma constitucional sempre prevalece,
ela é suprema, qualquer que seja, e é exatamente esse seu caráter
que clama por mecanismos de correição do sistema legal e ajuste de
significado dos atos legislativos ordinários, o que se dará mediante
o Controle de Constitucionalidade.
3.2 O guardião da constituição
Muito se discutiu sobre o controle, a eficácia e os mecanismos

de constitucionalidade e, talvez, em razão da obviedade com que
sempre foi tratado o assunto, muito menos se falou sobre quem deve
ser o guardião da Constituição, sobre qual órgão institucional deve
estar incumbido da defesa da Lei Fundamental e da promoção de
sua superioridade. É preciso assinalar, primariamente, que foi um
avanço para o constitucionalismo a consideração da hipótese de se
instituir um órgão específico com a precípua função de controlar a
constitucionalidade de tudo aquilo que se pretende jurídico, princi-
palmente dos atos do poder público.
Nos tempos da Monarquia Constitucional, as idéias de limitação
do poder monárquico precisaram vencer algumas dificuldades teóri-
cas nesse aspecto do controle de constitucionalidade. Isso aconteceu
principalmente porque, sob a égide do novo, ainda se pensava no
velho, isto é, o regime monárquico, ao persistir, ainda conservou
certos princípios, dentre eles o monárquico, pelo qual se pensava em
um monarca ideal, cheio de virtudes, cuja legitimidade de mando
estava no zelo pelo cumprimento das leis e no aborrecer de toda e
qualquer arbitrariedade. A tal figura, para completar, era atribuída
imparcialidade de juízo sem igual, o que foi traduzido no argumen-
to de que não poderia haver alguém mais indicado para zelar pelo
cumprimento e defesa da Constituição que o próprio monarca. Muito
embora tal concepção, por certo tempo, tenha exercido sua influência,
o embate entre governo e Parlamento logo evidenciou que o monarca
– e também o conjunto de ministros que o acompanhavam – não era,
de forma alguma, juiz neutro acima dessa correlação de forças.
Evidente e prescindível de qualquer dúvida é a verdade jurídica
de que ninguém pode ser juiz em causa própria. Nesse princípio,

deve estar fundado o controle de constitucionalidade, pois se o texto

constitucional subsiste também com o intuito de limitar, dividir e
regular o poder, aquele a quem ele atribui poder torna-se imedia-
tamente capaz de avançar além dos limites constitucionais e, por
isso, não pode, sob pena de subsumir-se ao princípio supracitado,
querer decidir sobre a constitucionalidade de seus atos. Portanto,
é necessário que exista órgão especificamente direcionado a tão
elevada tarefa, isto é, a realizar o que se chama hoje de controle con-
centrado, de efeitos erga omnes, capaz de extinguir definitivamente
lei considerada inconstitucional.
Foram muitos os sistemas propostos para o controle de cons-
titucionalidade ao longo desses poucos séculos em que se tem sen-
tido sua necessidade. Segundo a Constituição alemã de 1871, bem
como a francesa de 1802, ficava entregue ao Poder Legislativo, sob
a responsabilidade do Conselho Federal, na primeira, ou mesmo
do Senado, na segunda, a tarefa de zelar pela constitucionalidade
das leis. Nos Estados Unidos, a cuja experiência muito recorreu o
Brasil quanto à sistematização do controle de constitucionalidade, foi
adotado o sistema denominado de revisão judicial (judicial review),
permanecendo o encargo do controle sob o Poder Judiciário. Uma
terceira opção aparece nos tribunais de justiça constitucional da
Alemanha (1919), da Áustria (1920) e da Tchecoslováquia (1920), os
quais eram instituídos especificamente para, conforme julgamento
de seus membros, que poderiam ser magistrados de carreira ou
políticos, declarar a inconstitucionalidade das leis; nesses países,
portanto, existia um tribunal especialmente composto para realizar
a tarefa do controle de constitucionalidade.
Hans Kelsen, ao rebater as afirmações de Carl Schmitt, chama
a atenção para o Tribunal Constitucional, mas igualmente evidencia
o fato de que, sobre tal instituição, apesar de considerá-la a mais
adequada, “ninguém afirmará que se trata de uma garantia abso-
lutamente eficaz em qualquer circunstância”. Nesse aspecto, vale
lembrar que a discussão sobre a natureza jurisdicional do Tribunal
Não se pretende com isso desacreditar o papel do controle difuso, também de importância
singular, visto que contém relevante fundo pedagógico no sentido de estimular a supremacia
da Constituição em todas as instâncias, pois a ela deve recorrer o intérprete da lei a fim de
que tenha correta compreensão das normas infraconstitucionais.
Petardo – 271
traz elementos importantes para o controle de constitucionalida-

de, pois é ressaltada a inexistência de contradição essencial entre
a atividade jurisdicional e as funções políticas; o argumento sob o
qual a desconsideração de lei, por ficar eivada pela qualificação de
inconstitucionalidade, seria ato exclusivamente político não exclui
a sua natureza igualmente jurisdicional. A atividade jurisdicional é
também política, é exercício do poder; será tanto mais política quanto
maior for o poder discricionário garantido na legislação por sua lin-
guagem generalizante. Como lembra Kelsen, “todo conflito jurídico
é na verdade um conflito de interesses ou de poder e, portanto, toda
controvérsia jurídica é uma controvérsia política” (KELSEN, 2003, p.
248, 252). Dessa forma, fica claro o papel do Tribunal Constitucional,
o qual embora seja jurisdicional, de acordo com a técnica e a experi-
ência jurídica, contém também elevado grau político.
Em que pese existir forte sustentação teórica da supremacia
constitucional, não é suficiente uma jurisdição de norma sobre norma,
pois simplesmente uma lei não pode ser guardiã de outra. Existe sim
a hierarquia normativa, pressuposto pelo qual as normas inferiores
alcançam sentido e validade nas superiores, caso contrário, deverão
ser expurgadas do ordenamento por carecerem de suporte fático, mas
é preciso que haja alguém para o fazer. A suposta inconstituciona-
lidade de lei não autoriza seu descumprimento, ela deve ser assim
considerada por autoridade competente que não seja mero autômato,
mas autoridade consciente do poder que lhe foi investido por força
de lei, com fins de fazer com que a existência da Constituição tenha
o sentido jurídico que pretende. Nesse sentido, a jurisdição consti-
tucional é possível e tanto mais eficaz se sob a forma de Tribunal
Constitucional especialmente constituído para tal fim, composto por
membros, visto o caráter político-jurídico de sua função, devidamente
escolhidos de acordo com esses dois critérios.
3.2.1 Jurisdição constitucional comparada
O desenvolvimento do controle de constitucionalidade relativo

à jurisdição constitucional no Brasil não foi processo autônomo, isto
é, buscaram-se em exemplos já em prática na Europa e também na
América, mas sem que se perdesse a originalidade e alguns traços

característicos, linhas gerais para o estabelecimento de órgão ju-

risdicional voltado para essa tarefa. Ainda que seja fato histórico a
intenção de Dom Pedro II transformar o Poder Moderador, do qual
estava investido, em órgão colegiado à semelhança de um Tribunal
Constitucional, forte foi a influência do modelo judicial norte-ame-
ricano no controle de constitucionalidade no início da República,
como se pode ver na produção jurídica de Rui Barbosa, também se
fizeram presentes elementos do modelo não-judicial francês. Por esse
motivo, torna-se necessário o conhecimento dessas fontes para que
se amplifique o significado da jurisdição constitucional no Brasil.
3.2.1.1 O modelo norte-americano
O desenvolvimento do Direito nos Estados Unidos permitiu a

criação de um modelo um tanto diferente daquele que estava sendo
construído na Europa, principalmente com relação a sua parte con-
tinental. É necessário citar que, dentre várias outras características,
é aspecto relevante a ser considerado o fato de estar aqui presente a
primeira e mais duradoura Constituição escrita em sentido moderno,
a qual provocou o nascimento do primeiro Estado Federal e sobre
este arcabouço se desenvolveu um notável e atuante sistema judicial,
sempre tendo em vista o controle de constitucionalidade.
O Direito norte-americano pode ser dividido basicamente em
três fases: de 1800 até a Guerra Civil; dessa até a I Grande Guerra e
daí até os dias de hoje. Assim, depois da insurreição das Colônias
contra a Coroa Britânica, criou-se certa aversão quanto à simples
assimilação da experiência consuetudinária do Direito inglês, não
propriamente quanto a sua forma, mas ao seu conteúdo. Tal reação
fez com que a atividade judicial não atribuísse, de princípio, grande
valor ao precedente judicial – pois se assim não fosse, o precedente
a que se recorreria seria o inglês, agora rechaçado – e, com entusias-
mo, os juízes do novo mundo eram aconselhados a criar leis; quanto
maior fosse a produção, melhor. No Supremo Tribunal, contudo, em
suas decisões soberanas, o esforço sempre foi o de criar um Direito
uniforme para todo o território mediante “uma interpretação exten-
siva e ampla aos poderes conferidos pela Constituição ao governo
federal e aos tribunais federais” (STRECK, 2004, p. 316).
Petardo – 273
Em um segundo momento, adotando como máxima a noção de

que um governo deve ser de leis e não de homens, começou a surgir a
necessidade de sistematizar o grande número de casos e precedentes
já decididos e formulados. Assim, Christopher Colombus Langdell,
considerado o pai da metodologia no Direito americano, inovou o
estudo do Direito com o método de estudo de casos, da própria ju-
risprudência, o qual, apesar da resistência inicial, segue ainda hoje
sendo o mais utilizado. A enorme quantidade de casos chegou até
mesmo a provocar renovação no interesse pelas codificações, mas a
proposta de outro jurista, Llewellyn, rompeu com a proposta anterior
de estudo dos precedentes, substituindo-os pelos casos análogos com
o objetivo de oportunizar inovações na criação do direito.
Está evidente, assim, que o direito estava a se desenvolver sob a
forma jurisprudencial e, muito embora o legislador tivesse também
certa atividade (elaborando os statutes), ela era considerada fator anor-
mal do sistema; os statutes eram até mesmo ignorados, ao ponde de,
quando não existisse precedente, se dizer que There’s no law on the point,
mesmo que existisse uma lei (statutes) discorrendo sobre a situação em
análise. Muito contribuiu, para essa preponderância do judiciário, a
organização federal do Estado norte-americano, cuja coesão se deve em
grande parte à atuação e fiscalização da jurisdição federal nos Estados-
membros, a qual serviu, muitas vezes, como instância de arbitragem
entre eles e a União. Destarte, superada essa fase, a Suprema Corte, no
exercício de intérprete da Constituição, afirmou sua autoridade frente
ao Poder Legislativo, pois ao decidir sobre a inconstitucionalidade de
uma lei, declarando-a nula, estabelece de uma vez por todas a apli-
cação judiciária, sem haver necessidade de qualquer outro ato para
extingui-la. Alexandre Hanilton, James Madison e John Jay, na sua
celebrada obra O Federalista já “defendiam a independência completa
dos tribunais e a Constituição como ‘uma lei fundamental’, cabendo ao
Poder Judiciário determinar seu significado, assim como de qualquer
lei que provenha do Poder Legislativo” (STRECK, 2004, p. 335).
A doutrina de Edward Coke encontrou guarida nos Estados
Unidos e a guarda da Constituição foi conferida ao Poder Judiciário,
notadamente preponderante sobre o Legislativo, seja em sua função
de dirimir conflitos, seja na criação do direito; preferiu-se desconfiar
do virtuoso legislador e entregar a garantia dos direitos e liberdades

à Constituição. Nota-se, portanto, que a rejeição ao direito inglês não

foi total, mas como já afirmado, a mudança buscada foi de conteúdo
e organização, contudo o modo de pensar do jurista americano conti-
nuou a desenvolver-se sob o triunfante sistema da Common Law. Por
isso, é primordial ressaltar que, o modelo norte-americano, apesar de
pertencer à família da Common Law, está cheio de particularidades que
o diferenciam do inglês, característica que o tornou matriz e fonte
para a formação do direito em outros países, dentre eles o Brasil.
3.2.1.2 O modelo francês
Uma das grandes influências filosóficas na produção do direito

francês pós-revolução, a partir de 1789, foi o contratualista Rousseau.
Em meio à crise absolutista, a soma entre burguesia e absolutismo
foi enfraquecendo mais e mais até tornar-se antagonismo, pois essa
também almejava o poder político. A tentativa do rei em alterar os
Estados-Gerais, instância “representativa”10 que não se reunia desde
1614, dando mais lugares ao terceiro estado, gerou diversas dificul-
dades e impasses, principalmente sobre a forma de deliberação, pois
a burguesia queria se fazer ouvida em suas reivindicações, enquanto
o clero e a nobreza intentavam preservar um poder que estava com
os dias contados. Os empecilhos não foram superados, a revolução
foi iniciada e o que era Assembléia Nacional, primeiramente do ter-
ceiro estado e depois com adesões do clero e da nobreza, tornou-se
Assembléia Constituinte, como concretização do Contrato Social.
Montesquieu (2003), pensador igualmente influente sobre a
Revolução Francesa, e sua doutrina de separação tripartite dos
Em que pese ser o Judiciário preponderante, os magistrados americanos demonstram uma

notável preocupação em respeitar os poderes constitucionalmente garantidos do legislador,
e essa somada a uma grande sensibilidade concernente aos efeitos políticos das suas decisões
de inconstitucionalidade. Essa sensibilidade quanto aos efeitos políticos, por sua vez, faz
lembrar que a primeira instância judiciária nesse país, os justices of peace, é eleita e mandatária,
não composta por juristas selecionados em concurso público, como se dá no Brasil.
Cite-se o poder-dever de todo o magistrado exercer a fiscalização da lei em conformidade
com a Constituição a partir do Controle de Constitucionalidade Difuso, o qual foi cunhado
nos Estados Unidos.
10 Segundo informações da época, pela denúncia do Abade Sieyès, “duzentos mil privi-
legiados franceses eram representados pelas duas ordens (nobreza e clero), contra o
Terceiro Estado, que representava de vinte e cinco a vinte e seis milhões de pessoas”;
apud STRECK, 2004, p. 344.
Petardo – 275
poderes, com evidente sobrevalorização da função Legislativa em

detrimento do Poder Judiciário, somado ao fato de todos os juízes
serem oriundos da antiga aristocracia, estimulou a desconfiança
no Judiciário, de modo que, para os revolucionários, somente duas
funções de Estado eram, de fato, importantes: fazer leis e executá-las.
Isso aconteceu de tal maneira que, por ser o juiz considerado como
a boca da lei, seu mero aplicador, as dúvidas quanto à interpretação
das normas ou a inexistência dessas deveriam ser remetidas não à
instância superior, mas ao Legislativo11. Ao judiciário, então, não
cabia a fiscalização das leis procedentes do legislativo, como aconte-
cia nos Estados Unidos, pois “reinavam” agora o parlamento e a sua
produção de leis escritas. Assim, é fácil entender a conseqüência no
sistema de controle de constitucionalidade francês, pois, se existia
tanta desconfiança nos juízes, por certo eles ficaram excluídos da
tarefa de garantir a Constituição, tornando essa a principal marca
do sistema francês nessa matéria.
A Constituição francesa de 1958 confere ao Conselho Consti-
tucional o dever de controlar a constitucionalidade de leis, embora
não fosse a função principal para o qual foi concebido, e também
dos regulamentos das câmaras, assim como das obrigações interna-
cionais. O controle de constitucionalidade francês, em verdade, foi
planejado para ser esporadicamente recorrido, limitando o acesso
ao Conselho Constitucional apenas às maiorias políticas, o que feliz-
mente caiu por terra, tornando-o verdadeira instância de discussão
de direitos fundamentais e liberdades públicas. Ele é composto por
nove membros mandatários, com mandato de nove anos cada um,
sendo que, de três em três anos, três vagas são renovadas; o processo
de escolha não é por escrutínio, ficando, a cada renovação, uma vaga
reservada à escolha do Presidente da República, outra ao Presidente
da Assembléia e a terceira ao Presidente do Senado. Também os
antigos Presidentes da República o integram por direito próprio e
11 De acordo com Lênio Streck, “a fraqueza do poder Judiciário ficava nítida no art. 121 da
Lei de 17 de dezembro do mesmo ano, que dispunha que quando uma sentença haja sido
cassada duas vezes, e um terceiro tribunal tenha que decidir em última instância no mesmo sentido
que as anteriores, a questão somente poderia ser debatida junto ao Tribunal de Cassação depois de
submetida ao Legislativo, ao qual cabia ditar um decreto interpretativo/aclaratório da citada lei,
sendo que, uma vez sancionado esse decreto pelo Rei, o Tribunal de Cassação se ajustará
a essa sentença” (2004, p. 347)

vitalício, somando motivo para que se diga que esse é um órgão,

antes de tudo, político.
De fato, há certa discussão sobre a natureza do Conselho Cons-
titucional, haja vista existirem aqueles que nele enxergam um órgão
jurisdicional, bem como argumentos para isso; contudo, sua atuação
está muito próxima a uma função do processo legislativo, visto que o
controle de constitucionalidade francês é exclusivamente preventivo.
Existindo dúvida sobre constitucionalidade de lei, a matéria deve
passar pelo Conselho Constitucional que emitirá o que não deixará
de ser um juízo. Apesar disso, Streck lembra que
é inegável que em nenhum momento o Conselho Constitucional aborda

o texto legal da mesma maneira que o fazem na Assembléia Nacional e
o Senado. Com efeito, enquanto as câmaras operam fundamentalmente
em base a considerações de oportunidade (política), o Conselho o faz
com base nas considerações exclusivamente jurídicas, devidamente
motivadas e com a única finalidade de fazer compatível o projeto ou
proposição de lei com a Constituição (STRECK, 2004, p. 351).
Lembra-se novamente que o sistema francês é exclusivamente

preventivo; assim, depois que uma norma entra em vigor, não há
juiz ou tribunal, nem mesmo Conselho Constitucional que possa
aceitar discutir sobre a sua constitucionalidade; tal lei apenas será
revogada por outra proveniente do parlamento. Assim sendo, apesar
da enorme diferença quanto ao modelo americano, fica evidente em
ambos a preponderância de um dos poderes, mas sem excluir a busca
por legitimação democrática no Controle de Constitucionalidade,
havendo no americano o fato de os magistrados serem inicialmente
eleitos e no francês, por terem os membros do Conselho Constitu-
cional um mandato fixo.
3.2.2 Origem do controle de constitucionalidade no Brasil
Embora o juiz Marshall (ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte,

1803) tenha proferido, no ano de 1803, a histórica decisão que defini-
tivamente foi um marco para o controle de constitucionalidade, seus
efeitos e a consolidação de sua doutrina passaram a ser sentidos nos
Estados Unidos somente após 1850, motivo pelo qual, no Brasil, a
Petardo – 277
Constituição Imperial, de 1824, pendia ainda fortemente para a pre-

ponderância do parlamento nos moldes dos ensinamentos franceses,
não dispondo preceito algum sobre o controle de constitucionali-
dade. Em verdade, restava ao Poder Legislativo – denominado de
Assembléia Geral – a competência de, segundo a redação do artigo
15, incisos VIII e IX, “Fazer Leis, interpretá-las, suspendê-las, e revo-
gá-las”, bem como “Velar na guarda da Constituição, e promover o
bem geral da Nação”; nem mesmo ao Poder Moderador – garantidor
da harmonia entre os poderes políticos – era feita qualquer menção
sobre a guarda da Constituição.
Posteriormente, Dom Pedro II interessou-se, em muito, pelo
Supremo Tribunal de Washington, pois acreditou que sua existência
fosse o segredo da Constituição norte-americana. Tal interesse faz
lembrar que o Imperador pretendia, para o Brasil, um Tribunal se-
melhante àquele da América do Norte com o intuito de lhe conferir o
exercício do Poder Moderador, plano que, apesar do nascimento da
República, não foi abandonado, o qual fez surgir, em 1890, o Supremo
Tribunal Federal. Assim, a Constituição de 1891 confiava ao Supremo
e à Justiça Federal a competência para conhecer ações que versassem
sobre matéria constitucional e, portanto, trazendo à realidade brasi-
leira o controle pela exceção, mecanismo muito semelhante ao judicial
review americano. Essa inovação, no entanto, deixou muitos juristas
perplexos, além de provocar tremenda timidez na Corte Suprema
diante de suas atribuições constitucionais, pois ainda se pensava nos
termos da doutrina francesa, absorvidos pela Constituição Imperial,
de supremacia do parlamento e se desconhecia o controle judicial
em curso nos Estados Unidos.
Não fosse o grande e louvável esforço de Rui Barbosa nos pri-
meiros anos da República, dificilmente o Supremo Tribunal Federal
mudaria sua abordagem diante da necessidade do controle de consti-
tucionalidade, pois era instituição recentemente criada, composta por
ministros experientes, mas criados com mentalidade imprópria para
uma corte que deveria ser atuante, em face dos abusos perpetrados
contra as liberdades individuais constitucionalmente garantidas.
Rui Barbosa, enquanto advogado e excelente conhecedor do
direito norte-americano, percebeu essa deficiência quando do in-

deferimento do HC nº 30012, de sua autoria e passou a publicar, no

Brasil, as lições de Marshall sobre a função da Suprema Corte no
sistema republicano, com especial ênfase para aquelas que ficaram
conhecidas como questões políticas, a serem tratadas no próximo
tópico. É interessante que isso seja citado, porque não mais subsistia
o paradigma anterior, em que o parlamento colocava-se, por vezes,
acima da lei, contornando ilegalidades e arbitrariedades, sendo juiz
em causa própria, o qual beneficiava também os atos do Executivo.
Os ensinamentos, agora feitos conhecidos dos juristas brasileiros,
pretendiam acabar com as agressões cometidas contra a Constituição,
máxima garantia dos direitos individuais face à potestade estatal;
diante disso, não poderia ficar inerte aquela a quem havia sido
dada a tarefa de zelar pela supremacia da Constituição, ainda que
a inconstitucionalidade fosse qualidade a ser reputada a um ato, no
caso, do Vice-Presidente da República.
Assim, ao defender a semelhança entre a Suprema Corte
americana e o Supremo Tribunal Federal, o jurista da Primeira
República lembra
que esse era o tipo constitucional vigente na América do Norte, for-

malmente transladado para a Constituição brasileira de 1891, a qual,
ao conferir soberania interpretativa ao Judiciário contra as violações
legislativas da Constituição, também quis ‘subordinar os atos do Exe-
cutivo à mesma jurisdição verificadora’ (TEIXEIRA, 2005, p.68).
Com esse pano de fundo, convém notar que o sistema de

controle de constitucionalidade no Brasil, com a promulgação da
Constituição de 1988, sofreu uma reforma substancial e, segundo
alguns juristas, dentre eles Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra
da Silva Martins, tal reforma aponta para uma transformação radical
na maneira de tratar o assunto da constitucionalidade/inconstitu-
cionalidade. Algumas dessas mudanças, como o fim do monopólio
12 A impetração do habeas corpus foi motivada pela prisão arbitrária ordenada por Floriano
Peixoto, na época Vice-Presidente, “de quarenta e seis cidadãos, entre os quais estavam
quatro senadores, sete deputados federais, marechais, coronéis e outros militares de
menor patente, além de civis, um deles o poeta Olavo Bilac”. Para mais detalhes sobre o
caso, ver TEIXEIRA, 2005, p.63.
Petardo – 279
da ação direta, antes outorgado ao Procurador-Geral da República,

culminando na ampliação do direito de propositura, a presença de
novos instrumentos, a saber, o mandado de injunção, a ação direta
de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de segurança co-
letivo e a ação direta de inconstitucionalidade, todos esses exemplos
sinalizam para uma mudança. Todavia, é preciso perguntar, nesse
limiar, se todas essas inovações não correm o risco de, como existiu
na jurisprudência da Primeira República, terem sua eficácia negada
por falta de adequação dos aplicadores do direito. Resta, contudo,
lembrar do papel fundamental de Rui Barbosa para que o Supremo
Tribunal Federal tomasse a forma de verdadeiro guardião da Cons-
tituição13 e, em que pese, ter sido indeferido o HC nº 300, pouco
tempo depois, suas teses foram aceitas pelo Tribunal no HC nº 1.073,
ajuizado por Joaquim da Costa Barradas, o ministro aposentado que
outrora havia relatado o indeferimento do HC º 300.
4. O conflito entre os poderes e a doutrina das

questões políticas14
A doutrina das questões políticas foi artifício muito utilizado

nos países que adotaram, pelo menos em parte, o modelo de controle
de constitucionalidade jurisdicional no padrão norte-americano,
para que o Tribunal, frente aos demais Poderes, se eximisse de sua
função mais nobre, o controle de constitucionalidade. Tal doutrina
teve sua gênese também nos Estados Unidos, juntamente com a
formulação do controle judicial de constitucionalidade, quando
Marshall (ESTADOS UNIDOS, Suprema Corte, 1803) decidiu que
a Constituição confere, ao Poder Executivo, certas atribuições do-
13 Isso, contudo, não ocorreu sem que a referida Corte sofresse, ao longo da história, o descaso
quanto a suas deliberações, outras limitações de competência, ou até mesmo intervenções
em tempos de maior crise como os períodos ditatoriais. Entretanto, vale citar, como último
comentário, que o caput do artigo 102 da Constituição de 1988 estabelece que “Compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”.
14 Ainda existe divergência quanto ao significado que se dá à expressão “questão política”, a
qual entendemos ser aquela referente à discricionariedade, e não arbitrariedade, atribuída
para alguns atos dos Poderes Executivo e Legislativo que os tornam insindicáveis perante o
Poder Judiciário. Todavia, pela natureza do texto constitucional, acreditamos que a função
da jurisdição constitucional sempre traz consigo o peso do político, sendo que suas decisões
sempre atingem efeitos dessa espécie.

tadas de discricionariedade e, por esse motivo, não estão sujeitas

ao controle judicial, porque dizem respeito a interesses da nação e
não a direitos individuais. Assim, tendo a Constituição estabelecido
competências qualificadas pelo requisito de separação dos pode-
res, a jurisdição constitucional deverá fazer valer seus preceitos,
privando-se de uma interpretação extensiva quando se trata de seu
relacionamento com os demais Poderes.
Se a Constituição de fato é lei suprema, nenhum de seus órgãos
pode exercer licitamente faculdades que não lhe tenham sido cons-
titucionalmente conferidas, devendo, sim, exercer aquelas que lhe
foram confiadas. Pode, no entanto, haver dúvidas quanto aos limites
dessa competência, de modo que, ocorrendo isso, é função do Tri-
bunal Supremo resolvê-la, pois é ele o intérprete final dos preceitos
constitucionais. Destarte, o encargo a ele dado deve estar sempre
balanceado, em destaque com o princípio de que talvez a missão mais
delicada do Poder Judiciário é a de comportar-se dentro dos limites
da sua órbita de jurisdição, eximindo-se de ferir a Constituição ao
escolher o não envolvimento nas funções de outros poderes.
A doutrina das questões políticas foi, outrossim, usada indevi-
damente em diversas ocasiões, dentre elas, no referido indeferimento
do habeas corpus impetrado por Rui Barbosa15, de cujo erro a Corte se
redimiu posteriormente ao adotar uma postura que não nega aprecia-
ção frente ao abuso de poder. Entretanto, várias foram as tentativas
de elencar matérias impassíveis de revisão judicial e o empenho de
Rui Barbosa chegou a listar vinte e uma questões políticas, dentre elas
a declaração de guerra e a celebração da paz, a celebração e rescisão
de tratados, o regime tributário e a declaração de existência do estado
de insurreição. Pode parecer absurda a tentativa de tornar objetiva
a lista de matérias sobre as quais a corte suprema não pode emitir
julgamento de mérito, pois, assim como afirma Bonavides, aparenta
ser impossível demarcar, em uma esfera autônoma, as questões polí-
ticas, ou questões puramente políticas como alguns podem sustentar.
Nesse aspecto, é oportuna a crítica de José Elaeres Marques Teixeira,
segundo o qual “permitir que determinadas matérias não possam ser
15 Nessa ocasião, que infelizmente não foi a única, Floriano Peixoto chegou a fazer ameaças ao
Supremo Tribunal Federal caso respondesse positivamente e deferisse a petição apresentada.
Petardo – 281
contrastadas com as normas constitucionais é o mesmo que admitir

a existência de certas práticas à margem da Constituição” (2005,
p.50). Essa crítica chama a atenção, pois a simples menção ao caso
de questão política não pode fazer com que o Judiciário recue frente
ao assalto de direitos individuais, sendo esse um dos principais in-
dicadores de sindicabilidade da matéria. Por outro lado, uma análise
mais atenta de seus dizeres não diz propriamente que a instância
de discussão dessas matérias deve ser o Supremo Tribunal Federal,
haja vista que, a exemplo do foro privilegiado, a Constituição mesma
define assuntos de competência.
A propósito, regra de competência era o que tinha em mente
Pontes de Miranda, quem nela enxergava a solução das controvér-
sias quanto à existência ou não de questão política. Para ele, o poder
discricionário detido pelo Executivo e pelo Legislativo era qualidade
inerente às atividades políticas por eles desempenhadas, mas que
encontrava seu correspondente limite na órbita de competência
descrita na Constituição. Por conseguinte, ao ultrapassar essa fron-
teira, a questão deixa de ser política, pois, ferida a Constituição, ela
é plenamente discutível e sujeita ao controle judicial; seja ressaltado
também que, muito embora se tenha estabelecido fazer a discricio-
nariedade parte desse tipo de ato, não se pode, de maneira alguma,
tolerar a arbitrariedade, que no fundo é a transposição desses limites.
Pontes de Miranda é enfático e chama atenção para uma mudança
de metodologia, pois segundo ele,
a abordagem do problema deve mudar de foco. Ao invés de se apontar

matérias insuscetíveis de serem levadas ao judiciário, deve-se perquirir
a competência para certas deliberações. Tudo aquilo que cada um do
Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) decide, nos limites da sua
competência, é válido, ao passo que a prática de atos “fora das suas
atribuições, ferindo direitos públicos ou privados, a que correspondam
ações ou exceções, é suscetível de ser considerado inconstitucional”
(MIRANDA apud TEIXEIRA, 2005, p. 57).
Na mesma linha de Pontes de Miranda, Francisco Campos – artí-

fice da Constituição de 1937 – considera estarem sujeitas à atuação do
Judiciário até mesmo questões de competência, exclusivas dos outros
Poderes, pois o Supremo Tribunal Federal, na República, segundo ele,

passou para o plano da política, sendo a ele dada a função de intérpre-

te oficial e final da Constituição. De forma irônica e mais dura do que
Pontes de Miranda, reconhece na doutrina das questões políticas uma
“doutrina metafísica da Constituição” e acrescenta tenazmente que
“muitas palavras e muito esforço foram empregados para demonstrar
o óbvio, ou seja, que existem questões excluídas da competência do
Judiciário, porque conferidas pela Constituição à competência dos
demais Poderes” (CAMPOS apud TEIXEIRA, p.57).
Rui Barbosa já sustentava ter a Suprema Corte americana com-
petência para conhecer e julgar questões políticas, principalmente
quando estivessem em jogo direitos individuais, mas que as ques-
tões exclusivamente políticas estavam longe de seu alcance. Essas
questões, denominadas exclusivamente políticas, são exatamente
as referidas por Pontes de Miranda como o poder discricionário
do exercício da atividade política, ou seja, dizer se é oportuno ou
conveniente ao país declarar-se em guerra, é uma questão exclusi-
vamente política – ou referente ao poder discricionário – submetida
ao Presidente e ao Congresso. Nesse exemplo, a competência está
claramente afirmada na Constituição de 1988, no artigo 84 sobre as
atribuições do Presidente da República, que diz: Compete privati-
vamente ao Presidente da República, inciso XIX, declarar guerra, no
caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional
ou referendado por ele. Não pode, portanto, o Presidente querer
declarar guerra sem a autorização ou o referendo do Congresso
e, ocorrendo isso, a matéria torna-se discutível em juízo, estando,
porém, fora de toda a discussão a oportunidade ou conveniência
para a declaração de guerra – o que faz parte do convencimento
político do Presidente e do Congresso.
5. A necessidade de consolidação da instituição

político-jurídica
Se a Constituição é o fundamento de validade das normas ju-

rídicas, a jurisdição constitucional passa a ser condição do Estado
Democrático de Direito, pois sem aquela, esse não pode subsistir.
Esse novo delineamento do Estado, ao colocar a Constituição como
o significante de todas as leis infraconstitucionais, como o universal
Petardo – 283
que dá sentido aos particulares, exige também que a jurisdição cons-

titucional seja redimensionada não apenas em termos de direito, mas
também de fato. O princípio de constitucionalidade, de supremacia
da Constituição, carece totalmente de sentido se não houver Justiça
Constitucional, ou, em havendo, ela dever ser descomprometida com
a função que lhe foi dada. A constituição é documento político-jurídi-
co de um povo e precisa ser encarada como tal pelos aplicadores do
direito, em especial por aqueles responsáveis por defendê-la frente
a abusos de poder, todos eles plenamente judiciáveis.
É, sem dúvida, um grande desafio compatibilizar o texto consti-
tucional com as transformações imprimidas pelo decorrer da história,
transformações que deveriam, antes de tudo, contar e anunciar a
consecução dos objetivos traçados pelo Poder Constituinte, pois, a
rigor, não há qualquer problema em a Constituição ser utopia16, pri-
meiramente porque são as aspirações de um povo, mas há um grande
problema quando ela não deixa de o ser. Todavia, essa é a realidade
brasileira que expõe um povo proprietário de uma Constituição que
garante, da forma mais ampla possível, inúmeros direitos, os quais
resistem em permanecer carentes de efetivação.
Autores como Lênio Streck e Bonavides consideram ser im-
prescindível para Estados de modernidade tardia, nos quais se
enquadra o Brasil, a adoção de uma hermenêutica constitucional
nos moldes da Constituição Dirigente do professor português José
Canotilho, embora ele já a tenha rejeitado, sobretudo, diante dos
efeitos da globalização. A teoria da Constituição Dirigente enxerga
necessário o intervencionismo dos tribunais na realização do Direito
por meio de uma hermenêutica que priorize a realização da demo-
cracia e dos direitos fundamentais; seria um verdadeiro fator de
mudança social, encarando a Constituição em seu amplo conteúdo
material, não apenas dando atenção as suas regras procedimentais.
Lênio Streck, com seus constantes jogos de palavras, lembra que a
Constituição ainda deve “constituir-a-ação”, mormente porque no
Brasil isso nunca aconteceu realmente. Essa é tarefa primordial da
16 Segundo G. K. Chesterton, “já dissemos que temos de gostar deste mundo, até mesmo para
que possamos modificá-lo. Acrescentamos agora que temos de gostar de um outro mundo
(real ou imaginário), para que possamos ter algo em que transformá-lo”; vide CHESTER-
TON, 2001, p. 140.

Justiça Constitucional, pois “força normativa da Constituição – e o

seu papel dirigente e compromissário – sempre teve, assim, uma
relação direta com a atuação da Justiça Constitucional na defesa da
implementação dos valores substanciais, previstos na Lei Maior”
(STRECK, 2004, p. 108).
De qualquer forma, morta ou não, a abordagem da Constituição
Dirigente, o advento da Constituição de 1988 deve continuar gerando
uma rediscussão do papel do Poder Judiciário, não para que ele seja
agente de um normativismo constitucional revolucionário capaz de
tudo, mas para que se resgate a própria idéia de Constituição como
lei suprema, de vinculação procedimental e substantiva. Ela lhe
atribui diversas funções, estabelece outros tantos mecanismos de
efetivação, e diante de tudo isso, sua postura não pode ser passiva
perante a sociedade, pois se assim fosse, estaria cometendo grave
omissão quanto aos seus deveres constituídos.
É aqui que se deve enfatizar a natureza política do texto constitu-
cional, pois a atividade da Justiça Constitucional deve conscientizar-
se que essa é também a essência de seus atos. A partir do momento em
que a Constituição regula matéria qualquer que seja, o Supremo Tri-
bunal Federal é competente para apreciar qualquer abuso existente,
assumindo não somente o papel de intérprete oficial da Constituição,
mas, sobretudo, zelando pela sua superioridade político-jurídica. A
jurisdição constitucional já está bem aparelhada em termos jurídicos,
contudo, corre o risco de não cumprir seu papel se não assumir suas
responsabilidades, porque o efeito da Constituição, ao delimitar, o
poder é que “o direito não está subordinado à política como se dela
fosse instrumento, senão que é a política que se converte em instru-
mento de atuação do Direito” (STRECK, 2004, p. 182).
6. Conclusão
Depois de um longo período em que as liberdades democráticas

foram postas de lado pelo regime militar, a convocação de uma As-
sembléia Constituinte marca o estabelecimento de novas instituições
de Direito no Brasil pós 1988. A nova forma que tomou a República
Federativa do Brasil exige, no entanto, além de um aparato normativo
Petardo – 285
atual, requisito atendido pela Constituição, operadores do direito de

mentalidade renovada, capazes de fazê-la efetiva.
Como foi enfatizado, a natureza político-jurídica da Constituição
é motivo suficiente para sustentar que, de acordo com ela deve agir a
Jurisdição Constitucional, desde o controle difuso até o concentrado.
Todo o conflito levado ao Judiciário tem feições políticas, porém, é
evidente que, em certos casos, elas estão presentes em grau mais
elevado, circunstância que clama por preparo e coragem da parte
do aplicador do direito para que não peque em omitir-se em relação
as suas funções. A doutrina das questões políticas, embora tenha
sido indevidamente usada para excluir a competência do Judiciá-
rio em ocasiões de verdadeiro abuso de poder, deve ser entendida
restritivamente, sempre tendo em vista, que ao Supremo Tribunal
Federal foi dada a função de intérprete da Constituição. A corte, por
sua vez, não deve fazer pouco caso da realidade, mas exercer com
ousadia seu papel, pois é ela a suprema garantia contra os abusos
de poder. Note-se que apenas quem tem poder pode dele abusar e,
diante disso, será necessário que o Tribunal faça valer a supremacia
da Constituição, limitando também a si mesmo para não adentrar
em questões que não são de sua competência.
Kelsen bem lembrou que mesmo uma corte especificamente
destinada a apreciar assuntos de constitucionalidade pode não ser
instrumento suficiente para que a Constituição encontre significado
prático. Tal corte também não está isenta de cometer equívocos, mas
não pode persistir neles, como vem fazendo ao ignorar preceitos cons-
titucionais como o mandado de injunção. A menos que a Constituição
seja considerada como lei suprema, significante de toda legislação
infraconstitucional, a menos que os juristas busquem o sentido do
ordenamento jurídico nela, conscientes de que estão agindo politi-
camente, deveremos ceder às palavras de Marshall, pois tentamos
limitar um poder que, por sua própria natureza é ilimitável.
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A proporcionalidade no Direito
Constitucional brasileiro
Flávia Budal Guenther
Resumo: A regra da proporcionalidade tem sido alvo de importantes

análises e discussões entre os juristas mundo afora. Seu reconhecimento
normativo a legitima a figurar como fundamento do recurso extraordi-
nário e a viabilizar a declaração de inconstitucionalidade pela sua ino-
bservância. Ademais, é critério de interpretação e aplicação do direito
sempre que a realização de um direito fundamental implicar a restrição
de outro direito de mesma natureza.
Palavras-chave: Regra da proporcionalidade; Razoabilidade; Adequação;
Necessidade; Proporcionalidade em sentido estrito.
Introdução
A proporcionalidade representa regra de interpretação e aplicação

do direito às soluções de conflitos entre direitos fundamentais.
Essa regra tem despertado, recentemente, o interesse da doutrina
brasileira, tendo sido produzidos inúmeros trabalhos sobre o tema,
e também da jurisprudência, que a têm tratado erroneamente como
sinônimo de razoabilidade.
Flávia Budal Guenther é acadêmica da 10a fase do Curso de Direito noturno da Universidade
Federal de Santa Catarina e ex-bolsista do grupo PET – Programa de Educação Tutorial -,
tendo-o integrado de dezembro de 2003 a agosto de 2005.
Este trabalho tem por objeto a análise de seu surgimento e desen-

volvimento no Direito Constitucional, bem como o fornecimento de
um conceito técnico adequado da proporcionalidade no controle de
constitucionalidade. Trata-se de uma questão da mais alta relevância,
pois o que está em jogo é a verificação dos limites do poder político
para regular o exercício dos direitos constitucionalmente consagrados
e, em especial, dos direitos fundamentais.
Num primeiro momento, esclarecer-se-ão questões termino-
lógicas preliminares, ligadas à utilização do termo princípio, bem
como à diferenciação necessária entre a regra da proporcionalidade,
a proibição do excesso e a razoabilidade.
Depois, analisar-se-á seu surgimento na Alemanha, donde
surgiu, sobretudo das decisões de seu Tribunal Constitucional,
seus delineamentos reconhecidos atualmente, principalmente nos
países de sistema jurídico continental. Ademais, verificar-se-á, por
estar ligada intrinsecamente à razoabilidade, também o surgimento
desse conceito nos Estados Unidos, onde a razoabilidade decorre da
cláusula do due processo of law.
Num terceiro momento, são as sub-regras que compõem a idéia
de proporcionalidade, as quais serão objeto de estudo – adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito -, a fim de melhor
entender-se a proporcionalidade latu senso estruturalmente.
Posteriormente, o enfoque dar-se-á sob a proporcionalidade
como fundamento para um novo Estado de Direito, constitucional,
em oposição a um Estado de Direito em decadência, legalista.
Ainda, num quinto momento, far-se-á a conexão de nosso objeto
de estudo ao princípio da igualdade na sua versão substancial, de
modo a utilizar a regra da proporcionalidade como referência pelo
julgador no controle da observância desse na criação da lei e também
na sua interpretação, quando a norma é questionada.
Por fim, analisar-se-á a regra da proporcionalidade inserida no
ordenamento jurídico brasileiro e sua justificação jurídico-positiva.
1. Questões terminológicas preliminares

A proporcionalidade tem sido alvo de importantes análises e
discussões entre os juristas mundo afora e, atualmente, despertado o

interesse tanto da doutrina quanto da jurisprudência brasileiras. Po-

rém ambas, doutrina e jurisprudência, vêm tratando-a como sinônimo
de razoabilidade, o que, além de errôneo, torna sua fundamentação
e aplicação pouco claras e precisas.
Sua origem advém do direito administrativo e, nesses termos,
possui uma ligação primitiva ao princípio da legalidade, como
forma de limitar os atos de poder restritivos de liberdades indivi-
duais, passando a vincular-se ao direito constitucional por via dos
direitos fundamentais, com a construção de um Estado de Direito
Constitucional. Nesse sentido, é o instrumento pelo qual os juízes
corrigem defeitos e insuficiências legislativas e executivas, pro-
vocadas pelo próprio Estado. Para Luís Roberto Barroso (2004, p.
224), é “o parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para
aferir se eles são informados pelo valor superior inerente a todo
ordenamento jurídico: a justiça”.
Como conceito preliminar, proposto por Luís Virgílio Afonso
da Silva (2002), pode-se dizer que a proporcionalidade é uma regra
de interpretação e aplicação do direito utilizada quando um ato
estatal, ao realizar determinado direito fundamental, implica na
restrição de outro ou outros direitos de mesma natureza, a fim de
que nenhuma limitação a um direito fundamental tome dimensões
desproporcionais.
Para Paulo Bonavides (2003), a proporcionalidade está entre
aqueles princípios mais fáceis de compreender do que definir.
A discussão sobre a natureza jurídica desse instituto dar-se-á a
seguir, pois apesar da grande maioria dos juristas entender a pro-
porcionalidade enquanto princípio orientador de um Estado de
Direito Constitucional, demonstrar-se-á que, levando-se em conta
sua estrutura e aplicação, representa verdadeiramente um dever
ou regra da proporcionalidade. Em caráter preliminar, duas con-
cepções podem ser estabelecidas: uma em sentido amplo e outra
em sentido estrito, ambas de Pierre Muller, que as expôs em uma
assembléia da União Suíça, em 1978. Latu senso, o princípio da
proporcionalidade é a regra fundamental que deve ser obedecida
por todos, sujeitos ativos ou passivos do poder. Em sentido estrito,
o mesmo princípio é definido como a presunção de existência de
relação entre determinados fins e os meios a que se destinam. Ha-
Petardo – 291
veria, assim, violação à proporcionalidade, toda vez que um meio

demonstrasse-se inapropriado ao fim visado.
No Brasil, o estudo da proporcionalidade tem revelado grandes
controvérsias terminológicas. Em artigo publicado, Humberto Berg-
mann Ávila (1999) demonstrou que a utilização do termo “princípio”
pode ser errônea, principalmente quando é adotado o conceito de
princípio jurídico em contraposição ao conceito de regra jurídica,
ambos baseados na teoria de Robert Alexy.
Nesse sentido, as normas jurídicas são divididas em duas ca-
tegorias, as regras e os princípios. Tal divisão é fundada não em
critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua
estrutura e forma de aplicação. Assim, as regras representam deveres
definidos e são aplicadas por meio de subsunção, ou não, ao caso
concreto. Os princípios, por sua vez, são tidos como mandamentos de
otimização, ou seja, obrigam que algo seja realizado na maior medida
possível, de acordo com possibilidades fáticas e normativas: fáticas,
pois o conteúdo dos princípios só pode ser determinado diante dos
fatos; normativas, pois sua aplicação depende da contraposição entre
princípios ou regras jurídicas.
Para Luís Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 25), resta claro o
problema terminológico, pois “o princípio da proporcionalidade não
pode ser considerado um princípio, pelo menos não com base na clas-
sificação de Alexy, pois não tem como produzir efeitos em variadas
medidas, já que é aplicado de forma constante, sem variações”.
Dessa forma, o mesmo autor afirma, com base na teoria de
Alexy, que os subelementos da proporcionalidade – a adequação,
a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito – devem
ser classificados como regras e aplicados pela forma da subsunção.
Humberto Bergmann Ávila (1999) utiliza-se do termo “dever de
proporcionalidade”, porém esse não resolve o problema, já que de-
ver é norma, voltando-se, novamente, à bipartição regra e princípio.
Esse trabalho adota a regra de proporcionalidade como termo mais
apropriado, em consonância com Luís Virgílio Afonso da Silva.
Outra questão terminológica a ser resolvida é a confusão de uti-
lização do conceito de “proibição de excesso” como sinônimo de pro-
porcionalidade. Tal ocorre em decorrência do uso indiscriminado de

ambas as expressões, principalmente na construção jurisprudencial

do Tribunal Constitucional alemão, como expressão de um equilíbrio
entre duas grandezas. Apesar da proporcionalidade ser entendida
predominantemente como instrumento de controle do excesso de
poder estatal, ela, cada vez mais, ganha importância como instru-
mento contra a omissão ou ação insuficiente desse mesmo poder.
Essa discussão, ainda, é minoritária, porém a simples possibilidade
da utilização da regra da proporcionalidade diante da omissão ou
da ação insuficiente do Estado já é razão suficiente pra a sua não-
utilização como sinônimo da proibição do excesso.
Ademais, mister faz-se esclarecimentos acerca da utilização
da razoabilidade e da proporcionalidade como sinônimos. É certo
que, em linguagem laica, ambos os conceitos confundem-se. To-
davia, quando tais termos encontram-se revestidos de conotação
jurídica, não mais representam sinônimos, pois expressam cons-
truções jurídicas distintas.
A confusão na utilização dos conceitos como sinônimos perce-
be-se tanto na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como
também em inúmeros trabalhos acadêmicos.
É o que se deduz da definição proposta por Linares Quintana
apud Luís Roberto Barroso (2004, p. 227):
[A razoabilidade] consiste na adequação dos meios utilizados pelo

legislador na obtenção dos fins que determina a medida, a efeitos que
tais meios não pareçam como infundados ou arbitrários, ou seja, não
proporcionais às circunstâncias que os motivam e aos fins que se procu-
ram alcançar com eles. Trata-se, pois, de uma correspondência entre os
meios propostos e os fins que por meio deles devem ser alcançados.
E também das explanações de Gilmar Mendes (2004, p. 65) tão

largamente utilizadas pelos Ministros da Suprema Corte:
“(La razoabilidad) consiste em la adequación de los médios utilizados por el legislador

a la obtención de los fines que determina la medida, a efectos de que tales médios no
aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no proporcionados a las circunstan-
cias que los motiva y a los fines que se procura alcanzar com ellos... Tratase, pues, de
uma correspondência entre los médios propuestos y los fines que através de ellos deben
alcanzarse”. Tradução
��
da autora.
Petardo – 293
A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função

de seu conteúdo intrínseco – e especialmente naquelas hipóteses de
imposições restritivas incidentes sobre determinados valores básicos
– passa a depender, essencialmente, da observância de determinados
requisitos que pressupõem ‘não só a legitimidade dos meios utilizados
e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses
meios para consecução dos objetivos pretendidos [...] e a necessidade
de sua utilização [...]’, de tal modo que ‘Um juízo definitivo sobre a
proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da ri-
gorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido
e os objetivos perseguidos pelo legislador [...]’.
Entretanto, a regra da proporcionalidade diferencia-se da ra-

zoabilidade não só pela sua origem, mas por sua estrutura. Quanto
à origem, enquanto esta surgiu no direito anglo-saxão, onde, como
bem salienta Willis Santiago Guerra Filho, falou-se primeiramente
em princípio da irrazoabilidade, a regra da proporcionalidade adveio
da construção doutrinária e jurisprudencial alemãs.
A razoabilidade está relacionada subjetivamente com a ra-
zão, ensejando, para Suzana de Toledo Barros (2003) uma idéia
de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, eqüidade
ou aquilo que não é absurdo. Ela, consoante Luís Roberto Barroso
(2004), deve ser aferida, primeiramente, dentro da lei, chamada
razoabilidade interna, que diz respeito a uma relação racional entre
seus motivos, meios e fins. A posteriori, é preciso a verificação da
razoabilidade externa, ou seja, a adequação aos meios admitidos
e indicados pela Constituição. Portanto, devem ser levados em
conta, para toda ação relevante na criação do direito, os motivos,
ou circunstâncias de fato, os fins e os meios, além dos valores fun-
damentais da organização estatal, explícitos ou implícitos, como a
ordem, a segurança, a paz e a solidariedade.
A regra da proporcionalidade representa controle mais profundo
de atos estatais, pois tem uma estrutura racionalmente desenvolvida e
elementos – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito - que deverão ser aplicados em uma ordem pré-definida, di-
ferenciando-se da mera exigência de razoabilidade. A razoabilidade,
diversamente, relaciona-se à análise de eqüidade e de parâmetros
subjetivos na aferição da realização da justiça no caso concreto.

Há quem afirme, como Roberto Rosas, que ambas, a proporcio-

nalidade e a razoabilidade, são os elementos formadores do devido
processo legal no direito brasileiro (2001, p. 11). Neste trabalho, toda-
via, entende-se que é a razoabilidade que corresponde, na verdade,
ao devido processo legal substancial, tendo a proporcionalidade
aplicação muito mais complexa que aquela.
A violação à proporcionalidade, segundo Gilmar Ferreira Men-
des (2004), representa vício de inconstitucionalidade substancial de-
corrente do excesso de poder legislativo e deverá ser utilizada como
fundamento para declaração de inconstitucionalidade de quaisquer
atos do Poder Público, sejam eles legislativos ou não.
A jurisprudência constitucional de vários países da Europa,
bem como os órgãos da Comunidade Européia vêm utilizando-se
freqüentemente da proporcionalidade como fundamento para as suas
decisões. A doutrina, por seu turno, busca consolidá-la como regra
fundamental de apoio e proteção aos direitos fundamentais.
2. A origem da proporcionalidade
A regra da proporcionalidade nasce da idéia de dar-se garantia à

liberdade individual, sendo considerada, segundo Canotilho (1993),
primitivamente, medida de limitação às restrições impostas pelos
interesses da administração. No direito administrativo, foi introdu-
zida como princípio geral do direito de polícia e tem tido, desde o
séc. XVIII, a aplicação clássica e tradicional. A novidade, entretanto,
advém de sua aplicação no direito constitucional, no fim do séc. XX,
compreendida da evolução histórica entre duas concepções de Estado
de Direito: o legalista, em declínio ou ultrapassado, e o constitucional,
em ascensão, que deslocou o centro do sistema valorativo do orde-
namento jurídico para o respeito aos direitos fundamentais.
A proporcionalidade, entendida estruturalmente como o é hoje,
teve sua origem e desenvolvimento ligados à doutrina e, principal-
mente, à jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão. Entre-
tanto, por estar ligada intrinsecamente à razoabilidade, analisar-se-á,
também, o surgimento desse conceito.
Petardo – 295
A razoabilidade, ou mais precisamente como surgiu, o princípio

da irrazoabilidade, foi desenvolvida pelo direito anglo-saxão meio
século antes da proporcionalidade, com o intuito de dar-se maior
liberdade aos juízes na criação do direito.
Sob a influência do jusnaturalismo e do clima de desconfiança
em relação ao Parlamento, principalmente quando se tratava do
direito individual de propriedade, o modelo americano de controle
dos atos estatais por meio da aplicação do princípio da razoabili-
dade pelo Judiciário teve sua origem e desenvolvimento ligados à
garantia do devido processo legal. Aliás, conforme Luís Roberto
Barroso (1998), a cláusula do due process of law, da Emenda V da
Constituição dos Estados Unidos de 1791, tornou-se uma das mais
expressivas fontes da jurisprudência da Suprema Corte ao longo
dos últimos dois séculos.
O princípio do devido processo legal, nos Estados Unidos, é
marcado por duas fases distintas: a primeira, estritamente processual,
e a segunda, de cunho substantivo e que serviu de fundamento para
a proteção dos direitos individuais em face do arbítrio tanto do Poder
Legislativo quanto do Executivo. Para Luís Roberto Barroso (2004),
o desenvolvimento e a afirmação do substantive due process sinalizam
um estímulo de ascensão do Judiciário somente comparável àquele
obtido com a introdução do controle de constitucionalidade das leis,
em 1803, com Marbury v. Madison.
Assim, consoante Cianciardo (2004), desde o final do séc. XIX,
o devido processo legal substantivo consistiu em uma garantia de
razoabilidade das decisões de quaisquer dos órgãos do Estado, sendo
não-razoável toda decisão que afete os direitos fundamentais consa-
grados pela Constituição. Ademais, a cláusula enseja a verificação de
compatibilidade do meio empregado pelo legislador e os fins visados,
bem como a aferição da legitimidade dos mesmos fins.
Para Luís Roberto Barroso (1998), o reconhecimento da dimen-
são substantiva da garantia do devido processo legal atravessou três
fases distintas: a sua ascensão, do final do séc. XIX até a década de
30; seu desprestígio e quase abandono no final da mesma década; e
seu renascimento triunfal na década de 50, quando a Suprema Corte
americana, sob a presidência de Earl Warren, passou por verdadeira
revolução progressiva. Atualmente, a Suprema Corte reassumiu perfil

conservador e a utilização do princípio da razoabilidade por parte

do Judiciário para intervir no mérito dos atos administrativos e das
valorações legislativas dá-se de forma tímida.
Suzana de Toledo Barros (2003) lembra ainda que o sistema da
common law, adotado nos Estados Unidos, modelou um controle de
constitucionalidade difuso, em que a aferição de possível violação
da Carta Magna pode ser realizada por qualquer juiz. À Suprema
Corte cabe dizer o que é a Constituição e o regular processo em um
caso concreto. Outrossim, importante destacar que é a relação cus-
to/benefício social que será objeto na avaliação da razoabilidade da
medida restritiva de direitos.
A Alemanha, consoante Paulo Bonavides (2003), é o país que
primeiro guardou importância constitucional à regra da proporcio-
nalidade, ou, restringindo seu conceito e utilizando-se de confusão
terminológica adotada já por esse país, do princípio da proibição do
excesso, e é também onde ela ganhou o seu contorno atual.
A primeira fase de um constitucionalismo na Alemanha deli-
neia-se com a constituição de Weimar, de 1919, cujo mérito foi dar
maior relevo aos direitos sociais. Entretanto, o Estado de Direito que
surgia estava intrinsecamente ligado ao princípio da legalidade e ao
direito de polícia, de cunho administrativo. Foi somente após a Se-
gunda Guerra Mundial, depois do advento da Lei Fundamental e da
jurisprudência do Tribunal Constitucional, que a proporcionalidade
ganhou larga aplicação de caráter constitucional.
Foram dois os célebres julgamentos, o “Lüth-Urteil”, de 15 de
janeiro de 1958, e o “Apotheken-Urteil”, de 11 de junho de 1958, nos
quais o Tribunal de Karlsruche firmou posição quanto à aplicação da
regra da proporcionalidade na interpretação de medidas restritivas
de direitos fundamentais. Embora cronologicamente próximos, os
dois julgamentos conduziram a posições divergentes do Tribunal,
como assinalam diversos autores.
Paulo Bonavides (2003) ressalta que o Tribunal Constitucional
da Federação Alemã, durante muitos anos, vacilou quanto à ter-
minologia e à definição teórica da proporcionalidade, quando seu
conceito além de ser igualado ao da proibição do excesso, não havia
sido desenvolvido nos moldes atuais. Essa confusão entre diferentes
Petardo – 297
linguagens e definições causou uma deficiência em sua aplicação que

se sente, embora de forma atenuada, até os dias de hoje.
Foi somente em 16 de março de 1971, com uma decisão sobre
armazenagem de petróleo, que pela primeira vez aquela Corte fir-
mou clareza de entendimento quanto à regra da proporcionalidade,
definindo seu conteúdo:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário

para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com
seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando
o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz,
mas que não limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental
(BONAVIDES, 2003, p. 409-410).
Dessa forma, a proporcionalidade passa da esfera do direito

administrativo para a esfera do direito constitucional, no direito
alemão, por construção dos tribunais, em especial do Tribunal Cons-
titucional da Federação Alemã, e será delineada pela definição de
três subelementos que o compõem: a adequação, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito, objeto de estudo do próximo
item deste trabalho.
Ademais, segundo Mendes (2004), no direito constitucional ale-
mão, outorga-se à proporcionalidade qualidade de norma constitucio-
nal não-escrita, derivada de um Estado de Direito Constitucional, e a
questão sobre a liberdade discricionária do legislador, bem como os
limites dessa atuação serão sempre susceptíveis de aferição judicial.
3. Os subelementos que integram a proporcionalidade
A doutrina constatou a existência de três subelementos que

integram a regra da proporcionalidade, buscando compreender a
sua substância global para determinar como se dá o controle das
leis na sua aplicação. Essa visão é tida, como aponta Suzana de To-
ledo Barros (2003), como estrutural e funcional e é reconhecida pela
generalidade da doutrina alemã, em oposição àquela tradicional,
quando o que está em jogo é somente a compatibilidade lógico-
formal das normas constitucionais.

Assim, são três os subelementos que integram a regra da

proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporciona-
lidade em sentido estrito, devendo ser aplicados de forma pré-
estabelecida. Todavia, a aplicação da regra nem sempre implica
a análise das suas três sub-regras, pois essas relacionam-se de
forma subsidiária entre si.
Nesse sentido, explica Luís Virgílio Afonso da Silva (2002,
p. 34-35):
[...] com subsidiaridade quer-se dizer que a análise da necessidade

só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido
com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em
sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver sido
solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim,
a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em al-
guns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para
a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser
indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos
mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise
da proporcionalidade em sentido estrito.
3.1 A adequação
No Brasil, o conceito difundido do primeiro subelemento ou

sub-regra, a adequação, a conformidade ou a validade do fim, impõe
que a medida adotada para a realização de um interesse público,
que deve ser o fim de todo e qualquer ato do Poder Público, deve
ser apropriada ao alcance do fim, ou fins, a que se destina. Assim,
consoante Suzana de Toledo Barros (2003), a adequação traduz-se
em uma exigência de que os meios utilizados devem ser idôneos à
consecução da finalidade perseguida, pois, se não o forem, hão de
ser considerados inconstitucionais.
Entretanto, tal conceito de adequação não é o mais correto e,
segundo Afonso da Silva (2002), a causa do problema advém da
imprecisão na tradução do alemão para o português. Nesse sentido,
o verbo alemão compreendido em decisão jurisprudencial fördern,
traduzido aqui como “alcançar”, significa, de fato, “fomentar, pro-
mover”. Assim, o meio é adequado não somente quando com sua
Petardo – 299
utilização um objetivo é alcançado, mas também quando do seu uso,

obtém-se a promoção ou fomento do fim a que se destina, ainda que
ele não seja completamente realizado.
O que se discute é, portanto, se a adequação há de ser total
ou apenas parcial, ou seja, se há ou não uma exigência de absoluto
entrosamento entre o meio empregado e o resultado obtido. Ernesto
Pedraz Penalva apud Suzana de Toledo Barros (2003) afirma que o
exame de idoneidade da medida restritiva deve ser feito por um
enfoque negativo, ou seja, somente quando a medida apresenta-
se como inequivocamente inidônea para alcançar seu objetivo a
lei deve ser anulada. Ademais, a aferição da adequação deve ser
realizada levando-se em conta não apenas o momento atual, mas
aquele em que o legislador tomou seu posicionamento, a fim de
estimar-se, se, naquela ocasião, os meios adotados eram apropria-
dos ou não aos fins pretendidos.
3.2 A necessidade
O segundo subelemento ou sub-regra da proporcionalidade é

a necessidade, a exigibilidade ou a menor ingerência possível. Para
Paulo Bonavides, a necessidade diz respeito ao fato de que a medida
não pode ultrapassar os limites indispensáveis à conservação do fim
legítimo que se almeja. Ela deve ser necessária ao ponto de não se po-
der substituí-la por outra igualmente eficaz, porém menos gravosa.
A diferença fundamental entre o exame da adequação e o da
necessidade, segundo Afonso da Silva, é o fato desse ser imprescin-
divelmente comparativo, enquanto aquele é um exame absoluto.
Traduz-se, portanto, conforme Barros (2003), em um juízo posi-
tivo, pois o julgador há de indicar qual o meio mais idôneo e porque
objetivamente produziria menos conseqüências gravosas, entre todos
aqueles adequados para a realização do fim almejado. Sua aplicação,
na prática, implicará na busca de soluções alternativas que promo-
vam, com a mesma intensidade, o direito fundamental, limitando,
em menor medida, o direito de mesma natureza atingido.
Dada a natural relatividade do princípio, a doutrina tenta acrescentar

outros elementos conduzentes a uma maior operacionalidade prática:

a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o mais “poupado” pos-

sível quanto à limitação dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade
espacial aponta para a necessidade de limitar o âmbito da intervenção;
c) a exigibilidade temporal pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da
medida coactiva do poder público; d) a exigibilidade pessoal significa que
a medida se deve limitar à pessoa ou pessoas cujos interesses devem
ser sacrificados (CANOTILHO, 1993, p. 270).
3.3 A proporcionalidade em sentido estrito
O terceiro subelemento ou sub-regra do objeto de estudo em

questão refere-se à proporcionalidade em sentido estrito, entendida
como regra da justa medida. Esse, complementando os princípios
da adequação e da necessidade, exalta a idéia de equilíbrio entre
valores e bens, ou seja, de custo-benefício. Para Paulo Bonavides
(2003), ao utilizar essa regra, o sujeito defronta-se, ao mesmo tem-
po, com uma obrigação e uma interdição: a primeira diz respeito
a fazer-se uso de meios adequados; a segunda, a não-utilização de
meios desproporcionados.
Ele diferencia-se do subelemento da necessidade, segundo Su-
zana de Toledo Barros (2003), já que este cuida da otimização com
relação às possibilidades fáticas, enquanto a análise da sub-regra da
proporcionalidade em sentido estrito envolve a otimização de possibi-
lidades jurídicas, pautando diretamente a atividade do legislador.
Para que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalidade

em sentido estrito, não é necessário que ela implique a não-realização
de um direito fundamental. Também não é necessário que a medida
atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental. Para
que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que
os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso
suficiente para justificar a restrição aos direitos fundamental atingidos.
É possível, por exemplo, que essa restrição seja pequena, bem distante
de implicar a não-realização de algum direito ou de atingir o seu núcleo
essencial. Se a importância da realização do direito fundamental, no
qual a limitação se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela
desproporcional (grifo original) (SILVA, 2002, p. 41).
Petardo – 301
4. A proporcionalidade como fundamento de um novo

Estado de Direito
A utilização da regra da proporcionalidade no âmbito do direito

administrativo é antiqüíssima; a novidade de sua aplicação, segundo
Bonavides, reside justamente no domínio do direito constitucional,
nos fins do séc. XX.
Para que se possa melhor entender o advento da proporciona-
lidade para o campo do direito constitucional, mister faz-se com-
preender a evolução histórica entre duas concepções de Estado de
Direito: a primeira, legalista, com apogeu no direito positivo com a
Constituição de Weimar; a segunda, constitucionalista, cujo centro
de valores são os direitos fundamentais e, no seu núcleo, a dignidade
da pessoa humana.
Foi o Estado de Direito Constitucional que fez nascer a regra da
proporcionalidade como postulado normativo constitucional, revela-
do em controle de constitucionalidade material das leis. Penalva apud
Paulo Bonavides (2003, p. 399) aponta que “a revolução constitucional
que deu origem ao segundo Estado de Direito principiou a partir do
momento em que as declarações de direitos, ao invés de “declarações
político-filosóficas”, se tornaram “atos de legislação vinculantes” [...]
atos, portanto, plenos de juridicidade”.
A constatação da proporcionalidade cuida, nesse sentido,
portanto, diante desse novo Estado de Direito, da aferição da com-
patibilidade da lei e dos atos administrativos latu senso com os fins
constitucionalmente previstos e com o sistema de valores previsto
pela Carta Magna.
Linares (2002) lembra que esses valores, ditos hoje constitucio-
nais, nasceram da Escola de Direito Natural, tendo sua manifestação
principal na teoria dos direitos fundamentais. O direito natural re-
presenta, há mais de um século, algo como uma “superconstituição”
não-escrita que, complementando a escrita, tem sido utilizada, nos
Estados Unidos, no exercício do controle de constitucionalidade
substancial. Atualmente, tal controle é levado ao nível constitucional,
cujo fundamento baseia-se no substancial due process.

Sendo o núcleo valorativo do ordenamento jurídico, a dignidade

da pessoa humana e, por conseguinte, da Constituição, todo o ato
estatal, seja ele legislativo ou não, que implicar violação a direito fun-
damental, há de ser analisado sob o prisma da proporcionalidade.
Poder-se-ia dizer que a utilização da regra da proporcionalidade
produz uma ascendência do juiz sobre o legislador. Porém, conforme
aponta Paulo Bonavides (2003), a limitação dos poderes do legislador
não viola de maneira alguma o princípio da separação dos poderes,
de Montesquieu, pois o raio de autonomia e a liberdade de escolha
de meios e determinação de fins por aqueles que integram o Poder
Legislativo permanece resguardado, sob a regência inviolável dos
valores e princípios consagrados pela Constituição.
O legislador deixa de se mover com a inteira liberdade do pas-
sado, típica de um Estado de Direito Legalista. A revolução consti-
tucionalista, de que trata Bonavides, traz consigo a preponderância
sólida da regra da constitucionalidade sobre o velho princípio da
legalidade, vinculando-se à liberdade, à contenção dos poderes do
Estado e à guarda eficaz dos direitos fundamentais.
E complementa:
Finalmente, com a introdução do princípio da proporcionalidade na

esfera constitucional, o constitucionalismo mergulhou a fundo na
existencialidade, no real, no fático, sendo contraditórias desse pro-
cesso todas as Constituições que, por demasiado formalismo, põem
a confiança de sua eficácia e normatividade na extensão do texto, na
quantificação prolixa de artigos e parágrafos, como se esse fora o cri-
tério de qualidade dos estatutos fundamentais.
Ora, o princípio da proporcionalidade – e esta é talvez a primeira
de suas virtudes enquanto princípio que limita os cerceamentos aos
direitos fundamentais – transforma, enfim, o legislador num fun-
cionário da Constituição, e estreita assim o espaço de intervenção
ao órgão especificamente incumbido de fazer as leis. (grifo nosso)
(BONAVIDES, 2003, p. 424)
Apesar de possuir sua aplicação mais importante na interpreta-

ção da lei e dos atos administrativos latu senso conforme a Constitui-
ção, evidentemente aferindo se esses possuem essa conformidade,
Petardo – 303
ou seja, se transparecem compatibilização com a lei maior, a regra

da proporcionalidade representa muito mais que um princípio de
interpretação. Trata-se de uma garantia fundamental de busca da
solução mais justa na aplicação do direito, conferindo aos bens con-
flitantes uma eficácia ótima.
Para Rezek Neto (2004), trata-se do “princípio ordenador do
direito”, o “princípio dos princípios”, pois ordena a aplicação dos
princípios contidos na Constituição, obtendo o maior atendimento
possível de determinados postulados – e aqui cabe a menção de que o
valor fundamental da Carta Magna é a dignidade da pessoa humana
–, com a mínima desatenção dos demais.
5. A proporcionalidade e a igualdade
Ao legislador é reconhecida a liberdade de legislar dentro de

limites impostos pela Constituição e pelo sistema de valores que a
integra. Assim, muitas vezes, a fim de garantir-se a igualdade na
criação da lei, deve ele criar situações discriminadoras legítimas.
Nesse sentido, Dantas (1948, p. 364) defende:
Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau

de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente
colhe no mesmo comando todos os indivíduos, quase sempre atende a
diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica,
de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo
modo a situação de todos os bens, quase sempre os distingue conforme
a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade da valia que ofereceu
a todos; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens,
quase sempre os distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade,
a intensidade da valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de
um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase
sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem,
ou conforme a repercussão que têm no interesse geral.
Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional
dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e
não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a
necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis

arbitrárias das leis conforme o direito, e eleve até esta alta triagem a
tarefa do órgão máximo do Poder Judiciário.
É preciso ter claro que nem todas as situações em que se faz

necessária a intervenção legislativa estão previstas na Constituição,
assim como nem todos os fins específicos estão determinados cons-
titucionalmente, mas o legislador está sempre e necessariamente
vinculado à obediência de um interesse público.
Ademais, as razões do legislador são estatuídas para o futuro,
devendo suportar as mudanças de interpretação necessárias na manu-
tenção da adequação da norma às realidades variáveis. Dessa forma,
são passíveis de reavaliação as valorações efetuadas pelo legislador
e, para a solução desse problema da igualdade na lei, utilizar-se-á a
aplicação da regra da proporcionalidade em sentido amplo, tal como
é aplicada em se tratando de conflitos entre direitos fundamentais
que se restringem mutuamente ao se realizarem.
Suzana de Toledo Barros (2003) afirma que o princípio da igual-
dade e a regra da proporcionalidade têm estruturas diversas, pois
enquanto aquele atua separando e individualizando, essa é aplicada
no sentido de harmonizar e conciliar situações.
Assim, nem toda restrição desproporcionada a direitos funda-
mentais importa violação da igualdade, ou seja, uma limitação ex-
cessiva pode causar efeitos danosos a outros direitos ou até mesmo a
perda do direito sem, contudo, lesionar o direito de igual tratamento
na lei. Para que ocorra restrição desigualitária, hão de ocorrer con-
comitantemente os pressupostos de existência de relação desigual.
Desse modo, mister faz-se destacar esses pressupostos.
Primeiramente, é importante destacar que toda diferenciação de
tratamento pelo legislador deve ter uma razão de ordem substancial.
A solução do problema deve ser interpretada para além da fórmula
os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, pois
deve alcançar não somente a desigualdade formal, mas, e principal-
mente, a substancial. Afinal, se o princípio da igualdade se restringis-
se tão-somente à sua verificação formal, seria sempre possível uma
lei anti-racial, como ocorreu na Alemanha nacional-socialista ou no
regime do apartheid na África.
Petardo – 305
Assim, a desigualdade considerada deve ser sempre valorativa

e relativa, referindo-se a um juízo de valor sobre certas caracterís-
ticas. Explica Suzana de Toledo Barros (2003, p. 192), com apoio na
doutrina alemã:
[...] quando não haja uma razão qualificada como suficiente para a
distinção, está ordenada a igualdade de tratamento. Em contrapartida,
o fato de existir uma razão suficiente não equivale a dizer que, nesse
caso, estaria ordenada a distinção de tratamento. Uma razão suficiente
para uma diferenciação de tratamento pode dar lugar a uma permissão
ou uma obrigação de o legislador impor o tratamento desigual. Será
uma obrigação, tão-somente quando a manutenção de um tratamento
igual seja arbitrária. (grifos constam do original).
Para Suzana de Toledo Barros (2003), o Poder Judiciário so-

mente poderá fazer valer suas valorações em lugar das do legisla-
dor quando as razões de diferenciação impuserem essa obrigação.
Quando as razões consideradas implicarem apenas uma permissão
de tratamento desigual, apenas o Poder Legislativo poderá levar a
cabo a distinção de tratamento.
Esse tratamento desigual, segundo Luís Roberto Barroso (2004),
deve ter base razoável e destinar-se a um fim legítimo, devendo pas-
sar, para ser válido, nos testes da razoabilidade interna e externa.
Por fim, é dada ênfase à idéia de que, para que o julgador possa
controlar a observância da igualdade na criação da lei, ele deve utili-
zar-se do mesmo critério utilizado pelo legislador, ou seja, a propor-
cionalidade em sentido amplo. Barroso (2004, p. 246), utilizando-se
da razoabilidade, ensina:
O princípio da razoabilidade faz uma imperativa parceria com o princí-

pio da isonomia. À vista da constatação de que legislar, em última aná-
lise, consiste em discriminar situações e pessoas por variados critérios,
a razoabilidade é o parâmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento
da diferenciação é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo.
Em suma, a aferição da proporcionalidade e, por conseguinte,

da razoabilidade deve ser realizada junto à análise do princípio da

igualdade, o qual é aplicado ao referido caso, pois somente discri-

minações positivas serão tidas como legítimas na ponderação de
interesses e na avaliação entre meios e fins.
6. A proporcionalidade no ordenamento jurídico

brasileiro
A regra da proporcionalidade não se encontra expressamente

prevista em nossa Constituição. Entretanto, a questão sobre se a pro-
porcionalidade encontra fundamento no direito positivo brasileiro
encontra as mais variadas respostas.
Bonavides (2003) acredita, inspirado na doutrina alemã, que a
proporcionalidade é inerente ao Estado de Direito Constitucional,
avultando, em particular, do princípio da igualdade na sua versão
substancial. Aponta, ainda, sua aplicação, particularizada em sentido
de norma, nos seguintes lugares do texto constitucional:
Incisos V, X e XXV do art. 5º sobre direitos e deveres individuais e co-

letivos; incisos IV, V e XXI do art. 7º sobre direitos sociais; §3º do art. 36
sobre intervenção da União nos Estados e no Distrito Federal; inciso IX
do art. 37 sobre disposições gerais pertinentes à administração pública;
§4º, bem como alíneas c e d do inciso III do art. 40 sobre aposentadoria
de servidor público; inciso V do art. 40 sobre competência exclusiva do
Congresso Nacional; inciso VIII do art. 71 da Seção que dispõe sobre
fiscalização contábil, financeira e orçamentária; parágrafo único do
art. 84, relativo à competência privativa do presidente da República;
incisos II e IX do art. 129 sobre funções constitucionais do Ministério;
caput do art. 170 sobre princípios gerais da atividade econômica; caput
e §§ 3º, 4º e 5º do art. 173 sobre exploração da atividade econômica
pelo Estado; §1º do art. 174 e inciso IV do art. 175 sobre prestação de
serviços públicos. (BONAVIDES, 2003, p. 434-435).
E complementa:
O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo

em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda
formulado como “norma jurídica global”, flui do espírito que anima
em toda sua extensão e profundidade o §2º do art. 5º, o qual abrange
Petardo – 307
a parte não escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Consti-

tuição, a saber, aqueles direitos e garantias, cujo fundamento decorre
da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito
e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade
da Constituição (BONAVIDES, 2003, p. 436).
Para outros autores, como Luís Roberto Barroso (2004) e Gilmar

Ferreira Mendes (2004), influenciados pelo modelo norte-americano, a
proporcionalidade, ou razoabilidade, pois ambos autores confundem
ambos conceitos como sinônimos, decorre da garantia expressa na
Constituição no inciso LIV do art. 5º: o devido processo legal, sus-
tentando que ela se torna exigível por força do caráter substantivo
imprescindível à cláusula. Essa é uma tendência, segundo Luís Vir-
gílio Afonso da Silva (2002), que, na Alemanha, tem fundamentação,
principalmente, em decisões do Tribunal Constitucional desse país.
Segundo Mendes (2000), é assim que, também, a Suprema Corte
brasileira tem aplicado a proporcionalidade.
Consoante Barroso (2004), a razoabilidade integra o direito
constitucional brasileiro e, inequivocadamente, é decorrência natural
do Estado Democrático de Direito e do princípio do devido proces-
so legal. Segundo o autor, durante a maior parte dos trabalhos da
Assembléia Nacional Constituinte, da qual resultou a Constituição,
hoje vigente, o princípio da razoabilidade constou de alguns trechos
do seu texto e, também, daquele ao final aprovado pela Comissão de
Sistematização, onde se lia, no caput do art. 44:
A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes

obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, morali-
dade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos
atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua
legitimidade, a razoabilidade.
A redação final da Constituição de 1988, entretanto, exclui essa

última parte do artigo que tratava, expressamente, da razoabilidade.
Todavia, é certo que não a excluiu de seu sistema de valores.
Todavia, apesar da opinião desses juristas da mais alta capacida-
de, entendo, assim como Luís Virgílio Afonso da Silva (2002), estar a

busca por uma fundamentação jurídico-positiva à regra da proporcio-

nalidade fadada ao fracasso, pois sua exigibilidade decorre da própria
estrutura dos direitos fundamentais, já que a regra da proporcionali-
dade visa soluções de colisão entre direitos dessa natureza.
Explica Silva:
Se se admite que a grande maioria dos direitos fundamentais são prin-

cípios, no sentido defendido por Robert Alexy, [...] admite-se que eles
são mandamentos de otimização, isto é, normas que obrigam que algo seja
realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades
fáticas e jurídicas. E a análise da proporcionalidade é justamente a ma-
neira de se aplicar esse dever de otimização ao caso concreto. É por isso
que se diz que a regra da proporcionalidade e o dever de otimização
guardam uma relação de mútua implicação (SILVA, 2002, p. 43/44).
Por conseguinte, as possibilidades fáticas dizem respeito às

medidas concretas, as quais podem ser utilizadas no fomento e
proteção dos direitos fundamentais, e sua verificação nada mais é
que o exame da sub-regra da necessidade entre medidas estatais
igualmente adequadas. O exame da sub-regra da proporcionalidade
em sentido estrito será a ponderação ou sopesamento das possibili-
dades jurídicas presentes.
A importância está, fundamentalmente, na determinação de
critérios de definição e aplicação da regra da proporcionalidade, para
que, longe de consistir em uma panacéia a todo e qualquer mal que
venha a ser levado ao Poder Judiciário, ela represente uma garantia
especial à dignidade da pessoa humana quando da solução de con-
flitos entre direitos fundamentais.
Considerações Finais
A regra da proporcionalidade, por estribar-se na regra de in-

terpretação e aplicação do direito diante da colisão entre direitos
fundamentais, é fundamental na construção de um Estado Demo-
crático de Direito de base constitucional. Em um mundo tão cheio
de misérias humanas, como é o nosso, a Constituição representa o
fundamento normativo à construção de uma sociedade em que a
Petardo – 309
dignidade do homem é o ponto-chave de qualquer ação, seja ela de

natureza pública ou particular. E a proporcionalidade, nesse sentido,
representa garantia especial da dignidade do homem, pois consiste,
ao mesmo tempo, em fundamento normativo ao recurso extraor-
dinário, visando a um controle substancial de constitucionalidade
dos atos estatais, bem como ao critério a ser analisado, toda vez que
direitos fundamentais estiverem em colisão.
Ela representa fundamento a um novo Estado de Direito, cons-
titucional, evolução daquele legalista, prometido já na Revolução
Francesa, quando o homem passa a buscar a realização dos ideais
de igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens, não mais
apenas esperando por uma recompensa pós-vida – eterno compro-
misso religioso para os que aqui padecem. Promessas não cumpridas,
sonhos pelos quais ainda lutamos.
O presente trabalho pretendeu levantar alguns apontamentos so-
bre o surgimento e o desenvolvimento da proporcionalidade no direito
constitucional. Mais do que isso, procurou-se delinear um conceito
técnico para a sua aplicação a fim de clarear questões terminológicas
que insistem em confundir-lhe à razoabilidade e à proibição do excesso.
Tais confusões, inevitavelmente, levam à sua aplicação de
forma incoerente, pois ao sustentar-se a fundamental importância
da proporcionalidade ao deslinde constitucional, como o Supremo
Tribunal Federal o faz em diversos julgados, acaba por aplicar sis-
tematicamente o teste da razoabilidade, ainda de forma simplista,
pouco fundamentando-o. Já a aferição da proporcionalidade, com a
verificação de suas sub-regras – adequação, necessidade e proporcio-
nalidade em sentido estrito – subsidiariamente umas às outras e nessa
seqüência, nunca, de fato, ocorre na jurisprudência brasileira.
A aplicação da proporcionalidade apresenta-se, hoje, como um
critério a ser aferido toda vez que estiver em questão a dignidade da
pessoa humana, frente a qualquer tema. Coloca o legislador, como
bem apontou Bonavides, como um “funcionário da lei”. Serve como
fundamento para a declaração de inconstitucionalidade material de
quaisquer atos do Poder Público, sejam eles normativos ou não.
Todavia, essa aplicação, já considerada pela Suprema Corte como
essencial na aferição de conflitos constitucionais, em que estão em

colisão os direitos fundamentais que, em maior ou menor medida,

integram a dignidade do ser humano, há de ser realizada de forma
coerente pela jurisprudência desse país.
É inconcebível o afastamento entre teoria e prática, no caso,
doutrina acadêmica e jurisprudência constitucional, que resulte em
incoerência, confusão terminológica e estrutural por parte dessa.
O que se busca, enfim, é a determinação de critérios de definição
e aplicação da regra da proporcionalidade mais técnicos e precisos,
para que ela não venha a tornar-se, como já vem ocorrendo, uma
fundamentação para decisões as mais diversas e panacéia aos males
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O princípio da proporcionalidade como
via de aferição do retrocesso social
Rafael do Nascimento
Resumo: Este trabalho versa sobre o princípio da proibição do retrocesso

social e sua caracterização. Para tanto, estudar-se-á o princípio da propor-
cionalidade e a relativização dos direitos fundamentais, pois somente admi-
tindo-se a flexibilidade na efetivação dessa modalidade de direito, através
da proporcionalidade, que há se falar ou não em retrocesso social.
Palavra-chave: Princípio da proporcionalidade, Relativização de direitos
fundamentais, Proibição do retrocesso social.
1. Notas iniciais
O presente trabalho tem por objetivo analisar o princípio da veda-

ção do retrocesso social, visto que, tanto a doutrina quanto os
Tribunais, desconhecem, em sua maioria, a existência do mesmo.
Para tanto, inicialmente, será explanado o princípio da propor-
cionalidade na sua origem, conceito e subprincípios.
Em um segundo momento, avaliar-se-ão as questões pertinen-
tes à relativização dos direitos fundamentais na generalidade e nas
causas especiais de restrição a direito fundamental.
Acadêmico de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e bolsista do

Programa de Educação Tutorial – PET.
O estudo preliminar do princípio da proporcionalidade e da

relativização dos direitos fundamentais será essencial para a melhor
compreensão do presente trabalho.
Por fim, discorrer-se-á acerca da importância do princípio da
proibição do retrocesso social no controle de constitucionalidade,
bem como sua interação com o princípio da segurança jurídica e
da proporcionalidade, na tentativa de aferir a afronta ao núcleo
essencial do direito fundamental, restando caracterizada a incons-
titucionalidade da norma.
2. Considerações acerca do princípio da

proporcionalidade
Não se sabe ao certo o tempo em que surgiu o princípio da

proporcionalidade, porém, desde a Grécia antiga, há indícios de sua
existência, mesmo que em fase embrionária. É seguro que não se
tratava da mesma abrangência de aplicação e terminologia utilizada
nos dias hodiernos, mas se enxergava, na eqüidade, uma maneira
rudimentar de proporcionar a justiça ao caso concreto.
Aristóteles percebia a lei como abstrata e genérica a qual não po-
deria prever todas as situações cotidianas que interessam ao Direito.
Já a eqüidade era entendida como uma forma de adequar a norma
aos fatos específicos e concretos, com o fito de realizar o máximo de
justiça (ARISTÓTELES, 1979, p. 123).
Desse modo, percebe-se a gênese do princípio da proporcionalida-
de em período muito anterior ao surgimento do Estado de Direito.
Foi, entretanto, com as declarações de direitos de primeira dimen-
são e a formação do Estado de Direito que tal princípio se fortaleceu.
O critério da proporcionalidade, nessa época, todavia, se esten-
dia apenas às áreas administrativa e penal. Neste sentido, tanto para
Montesquieu quanto para Beccaria a proporcionalidade era observa-
da apenas na relação fatispécie/estatuição (STUMM, 1995, p. 75).
Sabe-se que ao princípio da proporcionalidade são atribuídas diferentes nomenclaturas.

Na Alemanha chama-se princípio da proibição do excesso, nos Estados Unidos, por sua
vez, é conhecido como princípio da razoabilidade. Já no Brasil, a proporcionalidade e a
razoabilidade têm sido invocadas pela jurisprudência de maneira indistinta.

Somente após a 2ª Guerra Mundial que o princípio da propor-

cionalidade estendeu-se a todos os ramos do Direito e tomou assento
constitucional. Sua elevação se deu em virtude das atrocidades co-
metidas pelo Estado nacional-socialista de Hitler contra os direitos
fundamentais do homem. Tem-se, destarte, a Alemanha, por meio
da doutrina e da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal,
como a precursora no reconhecimento da proporcionalidade como
princípio constitucional.
Tal reconhecimento contagiou toda Europa e sua disseminação, em
pouco tempo, invadiu a academia e as jurisprudências dos Tribunais.
Desde então, na esteira da doutrina majoritária, o princípio da
proporcionalidade vem sendo entendido na seguinte forma.
2.2 Conceito e subprincípios
O princípio da proporcionalidade é um princípio geral, o qual atua

como garantia constitucional na proteção do cidadão contra os abusos
praticados pelo poder estatal e como instrumento interpretativo. Está
presente, em maior ou menor intensidade, seja implícita ou explicita-
mente, nos ordenamentos jurídicos de todos os países do ocidente.
Esse princípio, segundo Bonavides (1994, p. 357), se caracteriza
quando há a presunção de existência da relação apropriada entre um
ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo.
Assim, além de sua função controladora da atividade legiferante,
a proporcionalidade revela-se uma forte ferramenta utilizada pela
hermenêutica, visto que, em determinadas situações, as relações jurí-
dicas atingem uma complexidade tão elevada que as normas atinentes
aos direitos fundamentais colidem-se no tempo e no espaço, restando
prejudicada a concretização dos mandamentos constitucionais.
Nesse momento, invoca-se o
No Brasil, muito embora exista uma farta doutrina acerca do tema, sua aplicação se tem
dado de maneira tímida. Basta perceber as truculências cometidas pelos Poderes Executi-
vo e Legislativo, muitas vezes chanceladas pelo Poder Judiciário, frente à efetividade dos
direitos fundamentais inerentes a pessoa humana.
Utilizar-se-á, no presente trabalho, a concepção de princípio da proporcionalidade desen-
volvida pela doutrina e jurisprudência alemãs, tendo em vista a origem e maior projeção
do citado princípio nesse país. Entretanto, não se deixará de reportar, aos exemplos e
problemas que a proporcionalidade enfrenta em nossa nação.
Petardo – 315
critério da proporcionalidade o qual é tópico, volve-se para a justiça

do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com
a eqüidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais
que, após submeterem o caso a reflexões prós e contras (Abwägung),
a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso
(übermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de
correção (BONAVIDES, 1994, p. 387).
Para apreender-se, contudo, a complexidade que circunda o

princípio da proporcionalidade não basta ater-se ao seu conceito e
às suas características. É necessário entender os subprincípios que,
quando fundidos, o constituem em sentido amplo.
Desse modo, na desconstituição do princípio da proporciona-
lidade em sentido amplo, tem-se os elementos da adequação, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Na lição do doutrinador espanhol Joaquín Brage Camazano,
“la adecuación significa que el medio empleado para conseguir el
fin perseguido debe ser, para resultar admisible, “adecuado”, esto
es, que con su ayuda puede alcanzarse el fin pretendido.” (CAMA-
ZANO, 2004, p. 220).
Uma medida é adequada, portanto, quando a intervenção esta-
belecida pelo Poder Público, em determinada ocorrência, e a situação
que o fim pretendido tem de ponderar como razoável, têm uma
relação confortável provada por meio de hipóteses reais.
Exemplificando, a limitação do tráfego de automóveis utilizada
nas grandes cidades, através do número final da placa, com o fito de
diminuir a emissão de gás carbônico na atmosfera, será adequada
somente se as hipóteses afrontadas constituírem uma relação entre
a diminuição de lançamento de gás carbônico (situação criada pela
intervenção do Estado) e a estagnação da redução da camada atmos-
férica (posição considerada como razoável).
Complementando a análise do subprincípio ora estudado,
Assim o fez o Ministro Arnaldo Esteves Lima que, no Incidente de Deslocamento de Com-
petência nº 1 (2005/0029378-4), de 10/10/2005, ajuizado junto ao STJ, proferiu seu voto
com propriedade, embasado no critério da proporcionalidade e suas máximas parciais.

importa compreender que sob a perspectiva da adequação, resta

excluída qualquer consideração no tocante ao grau de eficácia dos
meios tidos como aptos a alcançar o fim desejado. A questão sobre a
escolha do meio melhor, menos gravoso ao cidadão, já entra na órbita
do princípio da necessidade (BARROS, 2003, p. 78).
Destarte, a doutrina européia dominante limita o exame da ade-

quação de modo duplo. Por um lado, uma norma jurídica é adequada,
mesmo que o fim aspirado não se alcance integralmente, pode-se
considerar satisfatório se o legislador elegeu um dentre vários meios
possíveis e adequados, ainda que sempre deve haver cooperado
para o fim almejado. Por outro lado, não é exigido que o meio seja
adequado no tempo da confecção da lei, mas sim no momento da
sua promulgação (CAMAZANO, 2004, p. 221).
O subprincípio da necessidade,
también se le conoce como principio del medio más liviano, de la

intervención mínima o más pequeña posible y como prohibición de
exceso [...], denominaciones todas ellas con las que se expresa que el
legislador o la Administración deben elegir, de entre varios medios
igualmente adecuados, aquel que sea más ‘liviano’ y que represente al
mismo tiempo la interverción ‘más pequeña posible’ para no incurrir
en exceso (CAMAZANO, 2004, p. 221).
Assim, por exemplo, na ocorrência de descrição de produto que

induz o consumidor ao erro, não é necessária uma medida que vise
à sua retirada do mercado, basta que a descrição do produto entre
em conformidade com as leis consumeristas.
No campo da atividade legiferante é reconhecida ao legislador in-
fraconstitucional certa liberdade de escolha do meio para perseguição de
determinado fim. Tal liberdade, porém, não está imune à valoração da
necessidade do ato produzido ou na iminência de contrair validade.
Sob esse prisma, vê-se que o juízo de valor responsável pela mensu-
ra da necessidade da norma possui caráter preventivo ou repressivo.
Preventivo quando, através da experiência do cotidiano, há a pre-
sunção de que poder-se-ia utilizar outro meio de intervenção igualmen-
te efetivo e adequado, contudo menos gravoso. E repressivo quando
Petardo – 317
estabelece que o meio utilizado representa, em comparação com os

outros, uma restrição ao direito fundamental demasiada forte.
É certo que, em algumas circunstâncias, a necessidade do ato ema-
nado pelo poder público atinge níveis de abstração e especialidade
excessivos, que dificultam a escolha do meio menos gravoso a ser eleito
e, conseqüentemente, dos alternativos, para se conquistar o fim.
Nesse sentido, é a exposição de Camazano, onde na compara-
ção do meio ou meios elegidos e os meios alternativos se excluem
muitas eventuais alternativas porque não se pode determinar, sem
dúvida, que as mesmas tenham efeitos comparáveis ao meio elegido.
A própria existência dos meios alternativos, igualmente adequados
ao elegido e quais sejam é algo que depende do fim perseguido e
tendem a serem tantos mais, quanto mais indeterminável seja o dito
fim (CAMAZANO, 2004, p. 222).
Ocorre, muitas vezes, que a valoração calcada na adequação
e na necessidade não basta para determinar a retidão da restrição
abraçada numa determinada situação. Isto se dá quando a sobrecarga
despejada sobre o atingido não vai ao encontro da idéia de justiça.
Assim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, com-

plementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma
importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável
proporção com o fim perseguido. A idéia de equilíbrio entre valores
de bens é exalçada (BARROS, 2003, p. 84).
Vê-se, portanto, que esse subprincípio não está tão conexo à com-
posição da causalidade (entre meio e fim) quanto os subprincípios da
adequação e necessidade. Está, porém, relacionado a uma valoração
substancial, a um sopesamento entre o peso da intervenção, às ra-
zões que a justificam, os inconvenientes e às possíveis conseqüências
geradas pela restrição do direito fundamental.
Destarte,
cuanto más sensiblemente se afecte a los interesados en su derecho

fundamental, tanto más intensamente deben ser puestos en peligro los
intereses del bien común a los que sirva la regulación sujeta a examen
para poder justificar una intervención. Si para lograr un fin basado en

el interés público sólo es adecuado un medio que grava pesadamente

a los afectados, hay que examinar si la dimensión o si la desporpor-
cionalidad de esta carga es tal que debe renunciarse a la intervención,
pese al interés público que la sustente (CAMAZANO, 2004, p. 223).
Parte da doutrina entende que, em algumas situações, não se

podem valorar os fins e os meios, nem os inconvenientes com a mí-
nima precisão. Assim, ante a imprescindibilidade da intervenção,
não se poderia caracterizar a irrazoabilidade.
Caso restar provado, porém, através da concretização do ato,
que as razões e a importância da matéria não justificam a restrição
do direito fundamental imposta ao cidadão, parece inequívoco que
a medida foi desproporcional.
Pode-se perceber, portanto, o princípio da proporcionalidade
(sentido amplo) um tanto quanto complexo, visto que, além da ne-
cessidade de desmembrá-lo em três subprincípios, no momento de
aplicá-lo ao caso concreto, não se pode olvidar a importância dos bens
submetidos sob seu crivo, pois está em jogo o direito fundamental
do particular em face do interesse do poder público.
Por derradeiro, é imperioso reconhecer a atuação do princípio
da proporcionalidade nos três poderes. No legislativo, desempenha
papel que veda a atividade legiferante desproporcional. Já no judiciá-
rio, é invocada a proporcionalidade na aplicação da lei. E, por último,
no executivo, tem função mista, pois cumpre tanto o papel auxiliar
à hermenêutica, na aplicação da lei, quanto veda a desproporciona-
lidade, na atividade legislativa competente desse poder.
Feitos esses apontamentos, mister, para a melhor compressão
do presente estudo, analisar as hipóteses em que os direitos mais
nobres do cidadão podem ser reduzidos, ou seja, na ocorrência de
sua relativização.
É certo que a pós-modernidade vem sepultando o simples binômio sociedade civil versus
Estado. Em tempos de globalização e delegação de funções a organismos heterogêneos (as-
sim ditos devido às suas composições civis com incumbências de concretizarem interesses
do poder público), surgidos entre os dois extremos, não há que se falar em direitos funda-
mentais como categoria exclusiva das pessoas naturais. As relações jurídicas emergentes
entre sindicatos, Estado, associações civis e organizações fizeram com que alguns direitos
fundamentais fossem estendidos, também, a essas entidades.
Petardo – 319
3. A relativização dos direitos fundamentais e sua

conseqüente restrição
Durante anos os direitos fundamentais foram entendidos como

direitos naturais e, conseqüentemente, irreclináveis ao direito dos
homens. Essa concepção desenvolveu-se, principalmente, em decor-
rência do pensamento iluminista e da promulgação das primeiras
cartas burguesas de declaração dos direitos do cidadão.
Nesse sentido, a Declaração dos direitos do bom povo da Virgínia
(1776), bem como a Declaração dos direitos do homem e do cidadão
(1789) promoveram a idéia de que qualquer redução dos direitos
de liberdade seria violação das leis da natureza. Pois, essas cartas,
sucederam os Estados absolutistas e iniciaram o período embrio-
nário das constituições liberais, onde a liberdade era o mais nobre
direito constitucionalmente adquirido e os direitos fundamentais
eram ilimitados, absolutos.
Nesse período, os direitos fundamentais eram absolutos porque
a classe burguesa que ascendeu ao poder assim quisera. Em tempos
onde a escravidão ainda vigorava e a pobreza assolava a esmagadora
maioria da população, a burguesia era, sem dúvida, a única classe
que realmente se beneficiava com a consolidação dos direitos fun-
damentais de primeira dimensão.
Hodiernamente, no entanto, a visão de inatingibilidade dos
direitos fundamentais encontra-se superada, visto que, na ilação de
CAMAZANO, os direitos fundamentais nem são e nem podem ser
direitos ilimitados. Todos, no seu conjunto, e qualquer um deles con-
siderado individualmente estão irremediavelmente sujeitos a limita-
ções e isto é assim em decorrência de o titular do direito fundamental
não estar isolado do mundo. É um indivíduo que indubitavelmente há
de viver em sociedade, devendo, por conseguinte, vincular o exercício
de suas liberdades com as demais e com a convivência ordenada do
Estado (CAMAZANO, 2004, p. 36).
Importante destacar que as primeiras Declarações liberal-burguesas promulgadas eram

compostas de imposições negativas ao Estado. Assim, visado à liberdade econômica e à
de pensamento, tais Declarações foram preenchidas, apenas, com direitos fundamentais
de primeira dimensão, ou seja, de liberdade.

Parece claro, assim, que, diante da extensa gama de direitos

fundamentais existentes, não há que se falar em não restrição, pois,
as relações humanas são tão vastas e complexas que, em determina-
das situações, tem-se, inevitavelmente, o embate entre dois ou mais
direitos fundamentais.
Nesse sentido e ao encontro da doutrina e jurisprudência majo-
ritária é o Acórdão de n° 334/99 proferido pelo Tribunal Constitu-
cional de Portugal, onde o direito à informação é restringido frente
ao direito de propriedade:
O direito à informação é configurado como um direito fundamental

do administrado e, de acordo com a doutrina, de natureza análoga aos
‘direitos, liberdades e garantias’ enunciados na Constituição e sujeito
ao respectivo regime (artºs 17º e 18º da CRP).
Como tal, está sujeito às limitações e restrições nos termos da lei es-
tabelecidos.
Tal direito, embora seja, prima facie, um direito sem restrições consti-
tucionalmente explícitas - ressalvadas as que constam do nº 2 do artº
268º da CRP que aqui não têm aplicação - não é um direito absoluto
e, assim, quando se encontra em colisão com outros direitos ou bens
constitucionalmente protegidos, não está impedida a legitimação da
sua restrição, desde logo, no âmbito do próprio sistema constitucional
e da harmonização das respectivas normas.
E continua:
A prevalência que, porventura, dermos a um destes direitos em confron-

to (direito à informação e direito de propriedade intelectual e industrial
e atinentes segredos), implica a postergação do conteúdo essencial do
outro; isto é, a aplicação das normas atinentes ao direito à informação
exclui as de protecção ao direito de propriedade e vice-versa.
Estaríamos, assim, na presença de uma colisão de direitos consagrados
constitucionalmente cujas características não apontam para a existência
de uma relação de hierarquia (uma vez que pertencem à mesma catego-
ria de direitos fundamentais) nem de generalidade e especialidade.
Só através de uma casuística ponderação, com vista a uma possível har-
monização dos referidos direitos em causa, nomeadamente através do
critério metódico do melhor equilíbrio possível entre direitos colidentes
Petardo – 321
poderá ser solucionada a questão dando a possível satisfação ao interesse

invocado pela requerente, sem desvendar ou violar a confidencialidade
dos documentos que porventura contenham segredos comerciais ou in-
dustriais e se mostrem incorporados no processo em causa (TCP, 99).
Muito embora as restrições aos direitos fundamentais sejam

permitidas, em algumas circunstâncias, não se pode deslembrar
que a regra é a máxima efetividade desses direitos. Assim, o poder
público deve sempre zelar pela otimização dos direitos que repelem
ofensas à dignidade da pessoa humana.
Não se deve esquecer, ainda, que o
problema de uma limitação a um direito fundamental tem início na

questão de saber-se quando se trata de simples regulação ou concretiza-
ção do legislador, no exercício legítimo do seu poder de conformação,
ou quando se refere a uma restrição tecnicamente considerada – o que
só se resolve com recurso à interpretação (BARROS, 2003, p. 162).
A conformação de um direito fundamental não está, em ne-

nhum momento, ligada às hipóteses de limitação. Trata-se de po-
der concedido ao legislador infraconstitucional para dar conteúdo
e desenvolver o fim perseguido pelo direito em questão. É uma
oportunidade a mais para que o direito fundamental alcance maior
densidade normativa.
O ato de conformar deve estar calcado na objetividade e na ade-
quação. O fim almejado pelo direito fundamental dever ser observado
e a conformação deve, por fim, estar direcionada aos prejudicados
pela baixa densidade normativa dessa modalidade de direito. Em
outras palavras, a proporcionalidade deve caminhar junto com a
conformação do direito fundamental, sob pena de caracterizar-se
uma restrição à garantia do cidadão.
Como exemplo, a Carta Magna dispõe que é livre a expressão
da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, inde-
pendente de censura ou licença.
Art. 5º, IX, da CF/88.

Assim, para esse direito fundamental alcançar maior efetivida-

de é necessária uma conformação legal. O legislador infraconstitu-
cional, portanto, deve regulamentar sobre a defesa do direito frente
ás intervenções estatais, bem como garantir, através de normas
matérias e organizacionais, meios para que a livre expressão se dê
de maneira completa.
A limitação ao direito fundamental, por sua vez, tecnicamente
encontra-se do lado oposto à conformação. Muito embora a com-
plexidade de algumas situações dificulte a identificação dentre elas
– momento que se invoca a hermenêutica – não se pode conceber que
doutrinariamente tais ações caiam em lugar comum.
Nesse sentido, Suzana de Toledo Barros (2003, p. 162). en-
sina que
uma lei não há de ser considerada restritiva se, objetivando aclarar o

âmbito de proteção de um direito, venha expurgar uma conduta que
a própria Constituição, por meio de uma interpretação sistemática,
repele. Do mesmo modo, a tarefa de conformação de direitos não deve
ser confundida com a deliberação de limitá-los, quando o legislador
impõe uma disciplina jurídica indispensável para dar conteúdo a
dado direito, como no caso do mandado de segurança, da herança,
do divórcio, da propriedade, etc.
Existem alguns casos em que a restrição ao direito fundamental é

expressa no próprio texto constitucional. Assim, a Constituição prevê
a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar.10 Está explicito que todos podem se associar, mas não
para fins ilícitos. Também não é permitida a natureza paramilitar.
Oras, portanto, não se trata de direito fundamental absoluto e mais,
está relativizado pela própria Constituição.11
Assim como todos os direitos fundamentais, a liberdade, seja de locomoção ou de expres-

são, não se encontra por inteiro em apenas uma dimensão de direitos fundamentais, pois
na mesma proporção em que o Estado não deve intervir na liberdade do cidadão, há de
legislar sobre as formas de exercitá-la ou realizar políticas públicas para sua efetivação. De
que vale a liberdade se o poder público não fornecer subsídios para o cidadão exercê-la?
10 Art. 5º, XVII, da CF/88.
11 A doutrina e a jurisprudência européias abordam tal limitação com a denominação de
princípio da reserva constitucional.
Petardo – 323
Noutras situações, também expressas, a Constituição aborda a

restrição apenas formalmente, ou seja, prevê a limitação do direito fun-
damental, porém não penetra no seu mérito. Na ocorrência desse evento
é o legislador infraconstitucional que vai regulamentar a restrição, sem-
pre orientado pela proporcionalidade e pela interpretação sistemática
da Constituição.12 Tem-se, como exemplo, a disposição constitucional
que declara a livre locomoção no território nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou
dele sair.13 Vê-se que a liberdade de locomoção no território nacional
é restringida, primeiro, materialmente, pelo próprio texto, pois a livre
locomoção só acontece em tempos de paz, e depois formalmente, uma vez
que há a imposição ao legislador ordinário de regulamentar a entrada,
a permanência e a saída com bens do nosso país.
As restrições aos direitos fundamentais, todavia, não ocorrem
somente quando há previsão expressa. Existem ocasiões em que, a
constituição não autoriza qualquer limitação, seja direta ou indireta-
mente, porém, mesmo assim, a restrição é inevitável. São os chamados
limites implícitos ou imanentes.14 Ainda que ausente as reservas
constitucional ou legal, tais direitos são limitados ou limitáveis.
Neste sentido, o exercício de culto religioso, direito fundamental
sem qualquer previsão expressa de restrição, não pode ser praticado
em qualquer horário e local. Seria possível a invasão de domicílio
familiar em horário de descanso em nome do livre exercício de culto
religioso? Parece óbvio que não.
Trata-se de ingenuidade exacerbada pensar num direito funda-
mental que, mesmo exercido com excessos, não conflitasse com outros
direitos fundamentais ou valores jurídicos de classe constitucional.
12 A Constituição, em alguns de seus dispositivos, delega ao legislador ordinário competência

legislativa para regulamentar determinados direitos fundamentais. Trata-se do princípio
da reserva legal, presente na Constituição sob as seguintes expressões: “nos termos da lei”,
“que a lei estabelecer”, dentre outras. Assim, tem-se uma delineação do direito fundamental
com o fim de evitar excessos por parte do executivo.
13 Art. 5º, XV, da CF/88.
14 Na ilação do dicionário da língua portuguesa, imanente é algo que existe sempre em um
dado objeto e inseparável dele. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século
XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2003, p. 1078.
Assim, na colisão de direitos fundamentais (objetos), a limitação a um deles, mesmo sem
autorização constitucional, será forçosa (inseparável). Isso explica a denominação aplicada
à restrição implícita.

Importante destacar que a limitação imanente do direito

ocorre sempre por fatores externos, não há limitação implícita do
direito fundamental por si só. Para que ocorra, por conseguinte,
a restrição não expressa é necessário que haja uma justificação
aceitável constitucionalmente. Não se pode conceber que um di-
reito fundamental sofra uma limitação sem passar sobre o crivo
da proporcionalidade, da unidade interpretativa da Constituição
e do respeito ao seu núcleo essencial.15
Destarte, resta concluir que, em atenção à Constituição e
ao ordenamento jurídico erguido por ela, somente os direitos
fundamentais de terceiros ou outros valores jurídicos com status
constitucional têm categoria para restringir direitos com limites
implícitos, no caso concreto.
Nessa esteira, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha
tem entendido que não há que se falar em detrimento de direito
fundamental ocasionado por normas de cunho infraconstitucional.
Parece coerente a jurisprudência, pois na hierarquia das normas é a
Constituição que prevalece, ainda mais quando o direito submetido
a julgamento de restrição é fundamental.
A doutrina européia estabelece, ainda, algumas hipóteses espe-
ciais ou específicas de restrição aos direitos fundamentais, conforme
ver-se-á abaixo.
A primeira delas é conhecida como concorrência de direitos
fundamentais. Nessa hipótese é admitida a limitação em função da
conduta única do cidadão ser abarcada por dois ou mais direitos
fundamentais. Assim, há uma colisão de direitos de um mesmo
titular. Nesse ponto está consubstanciada a sua diferenciação de
outra causa especial de restrição que consiste no conflito de direitos
fundamentais de dois ou mais titulares.
A concorrência de direitos fundamentais é subdividida em falsa
e ideal. Naquela, fala-se numa “pseudoconcorrência”, pois não exis-
te, de fato, uma colisão. Trata-se de uma situação onde podem ser
invocados dois ou mais direitos fundamentais e a relação existente
entre eles é de especialidade.
15 A questão do núcleo essencial do direito fundamental será tratada no próximo tópico

juntamente com o ponto que versa sobre o princípio da proibição do retrocesso social.
Petardo – 325
Nossa constituição prevê, como exemplo, a livre manifestação

de pensamento16 (ideologia), mais adiante declara que é livre a
atividade intelectual, artística, científica e de comunicação.17 Anali-
sando as duas garantias constitucionais, seria teratológico imaginar
uma lei que restringisse a livre atividade intelectual, sem limitar a
liberdade de pensamento.
No caso exposto, parece claro que a liberdade de pensamento é
ampla e envolve todas as garantias enumeradas no inciso IX. Desse
modo, toma-se, por analogia, o método aplicado para revogar regras
conflitantes, ou seja, a especialidade revoga a generalidade.18
Na concorrência ideal, a situação ou conduta também se aco-
moda sob a tutela de dois ou mais direitos fundamentais. Não há,
porém, entre esses direitos, qualquer relação de subsidiariedade ou
especialidade. A colisão verdadeiramente ocorre, e um deles deverá
ser limitado para que o outro possa otimizar sua atuação e efetivar
a garantia do cidadão.
A Carta Magna do Brasil estabelece que todos são formalmente
iguais, sem distinção de qualquer natureza,19 que é livre o exercício
de qualquer trabalho, ofício ou profissão20, e, ainda, que a prática de
racismo constitui crime inafiançável e imprescritível.21
Agora, com base nos preceitos constitucionais citados, torna-se
fácil identificar uma hipótese de concorrência ideal. Basta pensar na
prática de racismo cometida pelo poder público, que nega o livre
exercício do trabalho em decorrência da etnia do trabalhador, ou
seja, pela distinção de sua natureza.
Vê-se que não há, diretamente, qualquer relação entre os direitos
de igualdade (não discriminação) e de liberdade de exercer a profis-
são. Ambos, todavia, foram limitados pelo poder público, restando
consumada a concorrência ideal de direitos fundamentais.
16 Art. 5º, IV, da CF/88.

17 Art. 5º, IX, da CF/88.
18 É compreensível a preocupação do constituinte em fundamentar por duas vezes a liberdade
intelectual, artística, científica e de comunicação. Tendo em vista as brutalidades que mancha-
ram nossa história com sangue, em tempos de ditadura, não há motivos para não corroborar
a garantia que, por muitos anos, foi extirpada do nosso país: a liberdade de pensamento.
19 Art. 5º, caput, da CF/88.
20 Art. 5º, XIII, da CF/88.
21 Art. 5°, XLII, da CF/88.

Sob esse prima, torna-se difícil a escolha do direito fundamental

a ser invocado, no caso em tela, pois, prima facie, não se sabe qual
dentre eles melhor tutelará a dignidade do atingido. Joaquín Brage
Camazano, contudo, traça com propriedade algumas diretrizes que
podem auxiliar nessa árdua tarefa.
Desde nuestro punto de vista, en estos casos de verdadera concurren-

cia, aunque es inevitable que un sano pragmatismo domine la solución
a hallar, debería, en primer lugar, resaltarse en la jurisprudencia que
la existencia de una concurrencia de esto tipo conlleva unas exigencias
mayores para la restricción del derecho y así llevarlo a la práctica;
debería, en segundo lugar, atenderse primordialmente sempre al de-
recho fundamental cuya afectación constituye el centro de gravedad,
pero sin dejar tampoco de tomarse en cuenta al outro (principio de
consunción atenuada); y sobre todo, debería tratar de racionalizarse
en la mayor medida posible las soluciones aportadas para distintos
grupos de casos, explicitando las razones para operar de uno o de
outro modo (CAMAZANO, 2004, p. 411).
Já a segunda causa especial recebe o nome de conflito de direitos

fundamentais. E assim é denominada devido a ocorrência constante
de colisão de direitos no espaço e no tempo. Possui condições análo-
gas à concorrência de direitos fundamentais, diferencia-se, contudo,
em relação ao número de titulares que pleiteiam a efetivação dos seus
respectivos direitos fundamentais.
Para ilustrar a situação, basta olhar para a questão da farra do
boi presente em todo litoral catarinense. Tem-se de um lado, o direito
fundamental ao meio ambiente e, de outro, o direito fundamental à
cultura. Para a maior parte da população, trata-se de uma afronta à
fauna, pois os bois são judiados de tal maneira que, freqüentemente,
vêm a falecer. Os farristas, por sua vez, entendem a prática como uma
tradição e conseqüente preservação da cultura açoriana.
Somente submetendo os direitos sob o crivo da proporcionali-
dade é que concluir-se-á pela constitucionalidade ou inconstitucio-
nalidade da farra do boi.
Deve-se, para tanto, ponderar os direitos, no caso concreto, e
estabelecer a limitação de um deles, para que o outro possa ser ple-
namente efetivado.
Petardo – 327
Importante esclarecer que os direitos fundamentais à cultura

e ao meio ambiente têm o mesmo status constitucional, ou seja,
abstratamente não há prevalência de um sobre o outro. Assim,
muito embora a farra do boi seja uma atividade inconstitucional,
não quer dizer que o direito ao meio ambiente sempre irá preva-
lecer sobre o direito à cultura.
A essa circunstância de limitação a um direito fundamental, em
face da otimização do outro e posterior regresso de ambos ao mesmo
patamar de importância, dá-se o nome de concordância prática.
A terceira causa especial, por sua vez, é denominada suspensão
de direitos fundamentais. Desse modo é conhecida em decorrência
da previsão constitucional de suspensão de algumas garantias fun-
damentais, em virtude de situações específicas de necessidade.
Nossa Constituição estabelece que diante de ameaça grave ou
iminente instabilidade constitucional, o presidente da república
poderá decretar estado de defesa para preservar ou restabelecer a or-
dem pública.22 Visando a esse fim, a supressão de algumas garantias
constitucionais é explicitamente legítima. Tais quais, as limitações à
reuniões, ao sigilo de correspondência e ao sigilo de comunicação
telegráfica e telefônica.
Trata-se de restrições a direitos fundamentais que cessarão logo
que restaurada a ordem pública.
A última modalidade de circunstâncias específicas de limitação
a direito fundamental, diz respeito às relações de especial sujeição.
Essa possibilidade existe em conseqüência da sujeição que
alguns cidadãos sustentam com a administração. Os militares e os
detentos, por exemplo, estão sujeitos a certas imposições do poder
público, inerentes à sua função e à sua situação, respectivamente.
Desse modo, os militares passam por ocasiões degradantes em nome
da segurança do país e os detentos têm sua liberdade restringida,
após a condenação à pena privativa de liberdade.
Vê-se que a relativização e posterior restrição aos direitos funda-
mentais acontece em maior freqüência do que o imaginado, seja por
meio de autorização constitucional ou através da colisão de direitos.
22 Art. 136, caput, da CF/88.

Ante as considerações, não é concebível que, mesmo após todos

os estudos realizados acerca do tema e concretização jurisprudencial,
alguns juristas ainda são recalcitrantes em reconhecer a relatividade
dos direitos fundamentais.
É forçoso ressaltar, porém, que algumas limitações mostram-se
como verdadeiras atrocidades às garantias fundamentais, restando
caracterizado o retrocesso social, como ver-se-á a seguir.
4. Princípio da proibição do retrocesso social na

proteção dos direitos fundamentais sociais
Feitos os apontamentos acima, passar-se-á ao ponto principal do

presente estudo, ou seja, alguns apontamentos sobre a segurança jurí-
dica, a caracterização do retrocesso social e a flexibilização do núcleo
essencial do direito fundamental, fonte de contrariedade e polêmica.
4.1. Breves comentários sobre a segurança jurídica
A Constituição brasileira de 1988, na esteira das Cartas mo-

dernas, atribuiu à segurança jurídica a importância que há muito
era merecida. Basta olhar para a fundamentalização do direito
adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.23 Tal reco-
nhecimento deve-se, acima de tudo, à insustentabilidade de um
Estado Democrático de Direito sem a estabilidade e a previsibili-
dade das relações jurídicas.
A segurança jurídica tem, portanto, valor inquestionável na
defesa da sociedade frente aos atos de despotismo do poder público.
Desse modo, após consolidada e delineada uma garantia fundamen-
tal, não pode, o Estado quebrar a relação de confiança construída com
os administrados e extirpar dos seus patrimônios jurídicos os direitos
fundamentais que os protegem das brutalidades do cotidiano.
Sabe-se, contudo, que somente a mudança permanece, haja
vista as relações sociais serem freqüentemente revistas pelas novas
concepções culturais. O direito, de tal forma, nada mais é senão fruto
23 Art. 5º, XXXVI, da CF/88.
Petardo – 329
de uma realidade societária. Assim sendo, não há que se idealizar

um ordenamento que vigore perpetuamente, pois o direito tem de
perseguir os anseios da sociedade e estar sempre à disposição dos
sujeitos, sob pena de tornar-se ineficaz e cair no esquecimento.
Ocorre, entretanto, que algumas modificações no ordenamento
jurídico se dão de maneira tão abrupta e sem nenhuma causa justifi-
cante, que a materialidade do princípio da segurança jurídica é posta
ao chão, restando somente na formalidade.
Aos direitos fundamentais sociais, naturalmente, é oferecida
proteção integral, em face de alterações ou limitações desproporcio-
nais dos seus conteúdos. Para que uma mutação nesses direitos seja,
portanto, considerada legítima, deve sempre atender aos ditames da
proporcionalidade em sentido amplo, pois, caso contrário, a afronta
dar-se-á à vontade do poder constituinte e, conseqüentemente, ao
Estado Democrático e Direito.24
Os direitos fundamentais possuem, logo, também uma eficácia
negativa, pois uma vez regulamentado infraconstitucionalmente o
direito fundamental social, deve, o Estado, abster-se em restringir ou
amputar o direito já consolidado. Trata-se de uma eficácia de defesa
frente ao livre arbítrio do poder público.25
Sobre a eficácia negativa, é claro o entendimento do Tribunal
Constitucional de Portugal:
A partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente)

as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social,
o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de constituir
apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também
24 É evidente que a modificação citada no corpo do texto é de cunho eminentemente in-

fraconstitucional, haja vista essa modalidade de direito ser considerada cláusula pétrea
constitucional implícita.
25 Importante anotar que tratar-se-á, no presente estudo, somente a relação existente entre
os direitos fundamentais de segunda dimensão e a proibição do retrocesso social, porém,
ao contrário do que defende a doutrina especializada no assunto, ficará registrado o
pensamento de que o princípio sob análise pode, inclusive, tutelar direitos de primeira
dimensão, visto que tais direitos também necessitam de regulamentação infraconstitucio-
nal para adquirirem plena eficácia. Por fim, como defendido anteriormente, o isolamento
não é característica desses direitos, pois o que seriam dos direitos fundamentais sociais
sem a liberdade e a defesa?

a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar

para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se
de atentar contra a realização dada ao direito social (TCP, 04).
No direito fundamental à educação, por exemplo, não basta que

o poder público atue com prestações e políticas públicas. É preciso,
também, que o Estado não intervenha, caso essa intervenção aconteça
no sentido de prejudicar a efetivação do referido direito.
Assim, é na tutela dos direitos de segunda dimensão, através do
impedimento de intervenção estatal, que atua o princípio da proibição
do retrocesso social.
4.2 O princípio da proibição do retrocesso social:

primeiros apontamentos
Antes de adentrar na questão principal do presente estudo, é

necessário fazer uma breve explanação sobre o princípio da proibição
do retrocesso social, principalmente porque a doutrina nacional é
escassa nesse sentido e a esmagadora maioria dos juristas brasileiros
desconhece o assunto.
Trata-se de um princípio protetor dos direitos fundamentais
sociais, já que impede a atuação do Estado no sentido de modificar o
núcleo essencial de direitos fundamentais já regulamentados. Desse
modo, quando a vontade constitucional é observada e o direito é mol-
dado conforme a realidade social, não há que se falar em supressão
do mesmo, sob pena de caracterizar o retrocesso social.
Para melhor compreensão do tema, faz-se necessário mencionar
os ensinamentos de Canotilho (2004, p. 469),
o qual proclamar o princípio da proibição do retrocesso social também

como proibição da evolução reacionária, visto que, após regulamen-
tados os direitos sociais, passam a constituir, concomitantemente,
uma garantia constitucional e um direito subjectivo, incorpora-se ao
patrimônio jurídico da sociedade. Dessa maneira, e independentemente
do problema fático da irreversibilidade das conquistas sociais, o prin-
cípio em análise limita a atividade legislativa em matéria de direitos
fundamentais e obriga a perseguição de uma política coerente com os
direitos concretos e expectativas subjetivamente fundamentadas. Na
Petardo – 331
esfera econômica, social e cultural dos cidadãos, o Estado Democrá-

tico de Direito reconhece o princípio da protecção da confiança e da
segurança das relações jurídicas.
Justifica-se, portanto, a declaração de inconstitucionalidade de

normas que firam frontalmente as diretrizes traçadas pela constitui-
ção e já regulamentadas no âmbito infraconstitucional.
A educação, por exemplo, é um direito fundamental social que
está regulamentado por diversas leis, dentre as quais pode-se destacar
a lei nº 9.394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação.
Assim, qualquer ação advinda do poder público e tendente a restrin-
gir, não apenas o direito, mas também seu conteúdo essencial, será
um retrocesso social, pois a educação do modo como se encontra já
está incorporada ao patrimônio jurídica da sociedade.
Na Europa, o princípio da proibição do retrocesso social está
largamente difundido, tanto na doutrina quanto na jurisprudência
dos Tribunais Constitucionais.26 Algumas constituições, inclusive,
o prevêem de maneira clara, a exemplo da Alemã, que estabelece
a vedação de qualquer tipo de ofensa ao conteúdo essencial dos
Já no Brasil, infelizmente a vedação do retrocesso social ainda
não alcançou o respaldo que merece. A doutrina é quase sempre
superficial e o Supremo Tribunal Federal jamais invocou esse princí-
pio como fundamento jurídico para declarar a inconstitucionalidade
de uma norma.27
A doutrina minoritária entende, ainda, que o princípio da proi-
bição do retrocesso social não pode sequer ter aceitabilidade como
uma garantia dos direitos sociais diante da lei. Isso devido à colisão
com outro princípio conhecido como autonomia do legislador.
Nesse embate, contudo, é preciso trazer à baila o princípio da
supremacia da constituição. A ordem constitucional deve prevalecer
sobre qualquer produção legislativa. Assim, não é lícito e nem legíti-
26 Ver Acórdãos nº 34/84 – TC, nº 465/01 – TC e nº 254/02 – TC, todos do Tribunal Consti-
tucional de Portugal.
27 Até o momento tem-se notícia de duas ADIs impetradas pelo Partido dos Trabalhadores
– PT, cujo princípio da proibição aparece como um dos fundamentos jurídicos constantes
na inicial. Nenhuma, porém, obteve êxito nos seus objetivos. Ver ADI nº 2002.

mo invocar o princípio da autonomia do legislador para confeccionar

normas que firam a finalidade constitucional, ou seja, o respeito aos
4.2 Relativização do conteúdo essencial por meio da

proporcionalidade e a ocorrência do retrocesso social
Como já foi visto em tópico específico, não resta dúvida de que

os direitos fundamentais podem e, em algumas situações, devem ser
relativizados. Essa relativização, entretanto, jamais pode atingir o nú-
cleo essencial do direito, senão restará provado o retrocesso social.
Não se pode, portanto, reconhecer o retrocesso sem a prévia
delimitação do conteúdo essencial do direito fundamental.
Surge-se, então, a pergunta: o núcleo essencial é demarcado de
maneira abstrata ou no caso concreto?
Há o entendimento de que cada direito possui rigidamente o
seu conteúdo essencial. Assim, sabe-se, de antemão, os casos que
caracterizarão o retrocesso social. Basta que determinada lei advenha
com a finalidade de revogar alguns pontos já estabelecidos sobre o
direito fundamental que o retrocesso consumar-se-á.
Diante, porém, do exposto até aqui, percebe-se que essa não
é a posição adotada no presente estudo. Nos dias hodiernos, onde
as mutações sociais ocorrem em alta velocidade, não há como se
pensar de maneira tão ortodoxa. Basta imaginar em um direito
fundamental que, com o passar dos anos, perde força no seio da
sociedade. Seria conveniente mantê-lo em virtude da rigidez do
seu conteúdo? Parece que não.
A doutrina moderna calcada na nova hermenêutica constitu-
cional e na supremacia da constituição tem caminhado majorita-
riamente ao encontro da flexibilização do conteúdo essencial do
direito fundamental. Sob essa perspectiva, em cada situação o núcleo
atingirá um tamanho, rechaçando ou não, conseqüentemente, a nova
regulamentação. Tal concepção, porém, tem de ser acompanhada
com muita cautela, pois arquitetar a membrana do núcleo, no caso
concreto, pode trazer prejuízos irreparáveis à plena efetividade do
direito. Uma avaliação errônea sobre os prós e os contras da nova
disposição do direito fundamental já é suficiente para tanto.
Petardo – 333
Tem-se o princípio da proporcionalidade como um forte ins-

trumento de delimitação do conteúdo essencial. Muito embora os
autores que tratam do assunto enumerem uma série de princípios
que auxiliam na análise da caracterização, todos esses passam sob
o crivo da proporcionalidade. Desse modo, se a proporcionalidade
entender a lei revogadora como adequada, necessária e razoável, não
há razão para se aplicar a segurança jurídica no caso concreto.
É, portanto, o conteúdo essencial que determina o limite da
restrição ao direito fundamental. É ele que acusa a impossibilidade
constitucional imanente da lei restringir um direito já consolidado.
Por outro lado, é o princípio da proporcionalidade que vai atuar
no dimensionamento do núcleo essencial. Destarte, apresentada uma
nova legislação infraconstitucional que limite o direito fundamental
em relação à regulamentação preexistente, será analisada a propor-
cionalidade da nova lei. Se se entender que a lei a ser substituída é
mais proporcional, ou seja, é mais adequada, mais necessária e mais
razoável para a máxima efetivação do direito fundamental, o conte-
údo essencial tomará grande volume, de modo a impedir que a lei
nova seja declarada constitucional.
Desse modo, à medida que a nova regulamentação percorre com
êxito o caminho da proporcionalidade, o núcleo essencial do direito
fundamental toma proporções cada vez menores. Por outra banda,
se a regulamentação vigente obedece aos preceitos constitucionais e
sociais de maneira mais efetiva,28 o núcleo essencial toma a forma do
próprio direito fundamental, de maneira a garantir sua continuidade
no modo em que se encontra e declarar a nova lei inconstitucional.
Sob esse pensamento, pode-se chegar ao extremo de extirpar
um direito fundamental do ordenamento jurídico, em decorrência
da supressão do núcleo, por via da proporcionalidade.
Outra questão pertinente é saber se é admitida a compensação
de garantias do direito fundamental. Canotilho entende que
28 Dentro dessa efetividade estão respaldados todos os princípios que a proporcionalidade

observa no momento de delinear o núcleo essencial. Tais quais, os princípios da segurança
jurídica, da dignidade da pessoa humana, da proteção da confiança e da máxima efetivi-
dade das normas definidoras de direitos fundamentais. Assim, a união de fusão de todos
os princípios retro citados, irá determinar, naturalmente, se é proporcional que o conteúdo
essencial direito fundamental seja de pequena ou grande dimensão.

os direitos derivados a prestações, naquilo em que constituem a

densificação de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma
função de ‘guarda de flanco’ (J.P. Müller) desses direitos garantindo
o grau de concretização já obtido. Consequentemente, eles radicam-
se subjectivamente não podendo os poderes públicos eliminar, sem
compensação ou alternativa, o núcleo essencial já realizado desses
direitos (CANOTILHO, 2004, p. 479).
Assiste com propriedade o ilustre professor luso, não há que se

falar, no entanto, de maneira genérica, pois, na esteira do discorrido
até o momento, é o princípio da proporcionalidade quem vai estabele-
cer diretrizes para, indiretamente, velar pela (in) constitucionalidade
da lei alternativa ou compensatória.
Importante destacar que a compensação deve acontecer sobre o
mesmo direito, pois seria inconcebível limitar o direito à saúde, por
exemplo, e implementar políticas públicas pertinentes à educação.
Isso porque, por compensação entende-se reparar um mal com outro
bem correspondente (FERREIRA, 2003, p. 512).
Ante o exposto, vê-se que a limitação aos direitos fundamen-
tais está presente de maneira corriqueira nas relações sociedade/
Estado. Sendo assim, negar efetividade ao princípio da proibição
do retrocesso social seria negar o próprio Estado democrático
de Direito. Por mais que a proporcionalidade participe de certas
situações que ensejam a discussão sobre a constitucionalidade da
norma. Nunca é demais trazer ao direito, mecanismos e princípios
que reiterem a sobrevivência dos direitos fundamentais, sob pena
de extinção do Welfare State.29
Ao fim de tudo, vê-se que não é pretensão do presente estudo es-

gotar qualquer ponto atinente ao princípio da proibição do retrocesso
social. Muito pelo contrário, sendo tal princípio de difícil compreen-
são, pode-se dizer que as indagações prevalecem nesse trabalho.
29 Terminologia correspondente a Estado de Bem Estar Social.
Petardo – 335
Tem-se, aqui, a pretensão de instigar o leitor à pesquisa desse

princípio que tanto tem a acrescentar no controle de constituciona-
lidade das normas e, conseqüente limitação do despotismo freqüen-
temente praticado pelo poder público.
Não se pode conceber que, após tanta luta pela conquista
de “novos direitos”, o Estado atue de encontro aos interesses
da sociedade.
É imperioso, portanto, que o princípio da vedação do retrocesso
social tome, aqui no Brasil, a forma que vem tomando na Europa.
Não se trata de importar institutos antiquados que vigoram desde o
Império Romano, trata-se de um princípio constitucional inerente a
todo Estado Democrático de Direito, inerente à nova hermenêutica
calcada em princípios. Por fim, trata-se de uma forte armadura con-
feccionada para a proteção da dignidade da pessoa humana.
É o esperado.
ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco. Trad. L. Vallandro e G.

Bornheim. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o
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STUMM. Raquel Denise. Princípio da Proporcionalidade no direito
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Petardo – 337
A Reforma Política Brasileira:
questões controversas sobre financiamento
público de campanhas, listas fechadas e
fidelidade partidária a partir da teoria
do estado de partidos (Parteinstaat)
Tiago Pacheco Teixeira
Resumo: O artigo objetiva fazer uma análise de alguns pontos de discussão

acerca das propostas que tramitam no Congresso Nacional sobra a Reforma
Política. Selecionaram-se três temas centrais dos projetos: financiamento
público de campanhas; listas fechadas e fidelidade partidária. O referencial
teórico adotado para a análise dos temas acima mencionados foi a Teoria
do Estado de Partidos – Parteinstaat.
Palavras-chave: Estado de Partidos, Reforma Política, Financiamento, Listas,
Fidelidade.
O sistema
Os funcionários não funcionam.
Os políticos falam, mas não dizem.
Os votantes votam, mas não escolhem.
Os meios de informação desinformam.
Os centros de ensino ensinam a ignorar.
Os juízes condenam as vítimas.
Os militares estão em guerra contra seus compatriotas.
Tiago Pacheco Teixeira é graduando em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina

– UFSC e bolsista do Programa de Educação Tutorial – PET.
A Reforma Política Brasileira...
Os policiais não combatem os crimes,

Porque estão ocupados cometendo-os.
As bancarrotas são socializadas, os lucros são privatizados.
O dinheiro é mais livre que as pessoas.
As pessoas estão a serviço das coisas.
Eduardo Galeano
1. Introdução
E ste artigo visa fazer uma análise de algumas propostas que tra-
mitam no Congresso Nacional sobre a Reforma Política, a qual
é debatida no Brasil desde a aprovação da Constituição de 1988; são
mais de 150 projetos, tanto de leis como de emenda à constituição,
que tramitam no Congresso Nacional. Dado ao grande número de
projetos que tramitam sobre o referido tema, em fevereiro de 2003,
foi instalada, no Congresso Nacional, a Comissão Especial de Refor-
ma Política que, com o intuito de facilitar os trabalhos, aglutinou as
principais proposições no projeto de Lei n°2679/2003.
Grande parte dessas dezenas de projetos versam sobre alguns te-
mas pontuais, como listas fechadas, financiamento público, fidelidade
partidária, cláusula de barreiras, sistema proporcional, verticalização
das coligações, federação partidária, coligações e etc.
Neste trabalho optou-se por fazer uma análise de três pontos
abordados nas propostas de reforma, o financiamento público e a
adoção das listas e fidelidade partidária. A escolha desses se deu em
virtude de se acreditar que são três temas polêmicos e também pelo
ideal de que são eles os que possuem maior potencial transformador
do nosso sistema eleitoral.
O referencial teórico adotado foi a Teoria do Estado de Partidos
– “Parteinstaat” em alemão -, por ela nos apresentar um novo arqué-
tipo de representação política, uma alternativa ao modelo liberal de
representação política. Assim, já se partiu do pressuposto de que
para a realização de qualquer reforma política no Brasil, é preciso
transcender o atual modelo de representação. O referencial teórico
usado, como poderá ser visto já no início do artigo, trabalha com
uma sistemática de representação relativamente diferente da atual
e muito pode contribuir para análise política brasileira.

Na primeira parte do artigo será feita uma abordagem das ca-

racterísticas e dos pressupostos que são contemplados pela Teoria
do Estado de Partido. Já na segunda parte, serão analisados o Finan-
ciamento Público de Campanhas, as Listas Fechadas e a Fidelidade
Partidária sob o enfoque teórico da Teoria do Estado de Partidos
e sob o aspecto prático das propostas que tramitam no Congresso
Nacional e da práxis política brasileira.
2. Teoria do Estado de Partidos
O conceito e a expressão “Estado de Partidos” (Parteinstaat)

nascem na época da elaboração da Constituição de Weimar, na Ale-
manha, como uma alternativa ao modelo de governo autocrático
(Obrigkeitsstaat), muito embora, a referida constituição não tenha
recepcionado seus pressupostos (GÁRCIA-PELAYO. 1986 p.29).
A teoria melhor formulada acerca do tema é obra de Gerhard
Leibholz. A causa inspiradora do aparecimento dessa teoria, como o
seu próprio precursor discorre, foi buscar uma alternativa ao modelo
liberal de representação política, assim a estrutura básica dos dois
modelos é diametralmente distinta.
Em uma perspectiva liberal de representação, o parlamentar não
tem comprometimento forte com o seu eleitor e nem com o seu partido,
ele é livre para discursar na tribuna, votar, participar de comissões,
ou seja, age de acordo com seus interesses e valores. A representação
nesse modelo é uma relação de confiança, na qual o eleitor vota no
candidato e confia plenamente em suas ações durante o mandato, não
devendo o parlamentar prestar satisfação a quem quer que seja.
É de grande valia apreciar o ideal liberal de representação polí-
tica do parlamentar inglês Edmund Burk. Ele proferiu um discurso,
Discurso aos eleitores de Bristol – O parlamento não é um congresso de embaixadores de

interesses diferentes e hostis, que cada um tem que defender. O parlamento é uma assem-
bléia deliberativa de uma só nação, com um só interesse, o interesse de todo o país, no qual
não devem servir de guia os prejuízos locais, mas sim o bem geral que resulta da realização
em todo o país. Vocês elegem um deputado, sem dúvida, quando o elegem já não elegem
um representante de Bristol, mas sim um deputado. Parte do discurso proferido em 3 de
novembro de 1774, quando Burk foi eleito para o parlamento inglês.
Burk, Edmund. Discurso aos eleitores de Bristol In: Lenk, Kurt; Neumann, Franz. Ob. Cit., p.
Petardo – 341
ao ser declarado eleito, como um dos representantes de Bristol ao

parlamento inglês, que se tornou notável no pensamento político, por
expressar categoricamente os ideais liberais. O parlamentar inglês
defendeu a representação de interesses desvinculados, conforme ob-
serva (Pitkin, 1985, p. 185), a atividade parlamentar deveria descansar
sobre a sabedoria do representante, que teria a capacidade de desco-
brir e decretar o que é melhor para o povo. Assevera ainda a autora,
que as decisões parlamentares corretas, no pensamento de Edmund
Burk, surgem da deliberação racional do membro do parlamento. A
vontade popular exerce um papel secundário na política e o povo fica
totalmente subjugado aos interesses de uma minoria que se declara
com uma sabedoria superior para figurar nos quadros políticos repre-
sentativos. Burk acredita ainda que o representante deriva sempre de
uma “aristocracia natural”, - com o intuito de manter os fundamentos
na ordem da propriedade privada, – e esse possui sabedoria superior
a dos eleitores. Ao longo do curso da história, pode-se perceber que o
discurso da sabedoria é apenas uma maneira de enrustir o interesse
das elites em manter o poder e a propriedade privada. Ainda hoje,
fazendo-se uma análise da composição da Câmara dos deputados,
bem como das Assembléias Legislativas dos estados, é fácil perceber
que aqueles que lá estão representam uma casta da sociedade, são
bacharéis em direito, médicos, engenheiros, professores.
Para Gárcia-Pelayo (1986 p.74), o partido político é o responsável
por fazer com que o povo não vegete politicamente. Assim, a vonta-
de geral roussoneana, tão discutida na teoria política sob a ótica do
Estado de Partidos, forma-se mediante a atuação dos partidos políti-
cos. O representante sai do foco e entra em cena o partido político, a
conseqüência imediata dessa transformação é que a escolha do eleitor
deixa de ser feita tendo como base a caricatura de um político para
ter como fundamento o programa do partido, pois:
na democracia representativa, o processo eleitoral não deve ficar

restrito a uma simples relação entre duas pessoas, - representante
e representado. A relação deve ficar sujeita entre o representado e
o sujeito coletivo que é o partido. A escolha do eleitor, obviamente
sempre recai sobre um programa partidário com o qual o eleitor mais
se identifique (CHEUCA RODRIGUES, 1988, p.37-38).

Na concepção da Teoria do Estado de Partidos, o partido político

é o epicentro da representação política, parte-se do pressuposto de
que ele é o único ente na sociedade capaz de aglutinar as vontades
populares e representá-las, é o canal de comunicação que o cidadão
usa para defender sua posição política. Kelsen é enfático ao afirmar
a importância dos partidos políticos para o bom andamento de uma
democracia, ao discorrer que:
Somente em auto-engano ou por hipocrisia se pode afirmar a pos-

sibilidade de uma democracia sem partidos políticos, visto que,
quanto maior a importância desses, mais se fortalece o princípio
democrático, de onde se pode deduzir que o estado democrático é
necessariamente e inevitavelmente um Estado de Partidos (KELSEN
apud GÁRCIA-PELAYO, 1986, p.32).
Hans Kelsen defende ainda que os partidos são essenciais, pois

a vontade comum só pode ser resultante, em uma democracia, da
vontade dos partidos políticos. O partido político deve suprimir a
carência que o cidadão comum tem para exercer seus direitos polí-
ticos positivos, uma vez que os eleitores, em um sistema liberal de
representação, exercem mínima influência na formação da vontade
do Estado. Por meio das convenções e assembléias partidárias, o
cidadão, na forma de filiado, tem a oportunidade de construir a von-
tade interna do partido. Essa vontade nada mais é do que programa
político com a sua fundamentação ideológica. A vontade partidária
será colocada em votação por meio de eleições entre todos os ha-
bitantes do País que estejam aptos a votar, e se obtiver, a legenda
partidária, aprovação de um número significativo de eleitores, a
vontade partidária será convertida num programa de governo, que
será executado durante o período da legislatura pois, nesse caso, a
vontade do partido se identifica com a vontade geral.
Essa é a razão pela qual se pode afirmar que as eleições, sob a
concepção da Teoria do Parteinstaat, tornam-se plebiscitos, já que
o eleitor vota em um programa de governo e na ideologia de um
partido político, assim,
não há diferença profunda entre os cidadãos tomarem individualmente

suas decisões, ou através de plebiscito, ou por meio de iniciativa po-
Petardo – 343
pular, ou ainda por meio dos partidos que tenham obtido a maioria
popular, pois a vontade dos cidadãos se identifica com a vontade da
totalidade nacional (GÁRCIA-PELAYO, 1986 p.45).
As eleições saem do plano demagógico, das promessas eleito-

reiras, das sofisticadas campanhas publicitárias, do clientelismo e do
mito do candidato para adentrarem no plano político-ideológico e
programático. O programa passa a ser o ponto central do governo,
se o governo fosse um corpo, pode-se afirmar que o programa seria
a cabeça. A conseqüência lógica é que o governo passa a ser ocupado
por um partido ou por uma coalizão de partidos e o plano de governo
do partido ou coalizão passa a ser a programação política do Estado.
A máquina do partido deve trabalhar como um “programa vivo” ex-
plica Cerroni, não deve funcionar para conseguir votos e conquistar
o poder, mas para a realização de um programa de transformação
da sociedade, acrescenta o autor que:
a máquina política deve funcionar como uma máquina que tem idéias
por realizar, deve funcionar como se fosse as pernas do programa,
enquanto o programa teórico-político não pode ser outra coisa que
uma cabeça que se dá as pernas. Caso contrário, a prática política decai
a mera força e a teoria política se volatiliza em mero doutrinarismo
(CERRONI, 1982, p.36).
Fica evidente a influência das teses de Gerhard Leibholz sobre o

Tribunal Constitucional alemão, ao qual o autor pertenceu por longo
período e fez com que suas concepções passassem a ser parte do direito
vigente na sua época. O Tribunal Constitucional Federal alemão, em
seus julgados, corroborou com o entendimento da Teoria do “Parteins-
taat” ao proferir, no ano de 1951, que “os partidos políticos são os únicos,
que nos estados de grande extensão territorial, têm hoje a possibilidade de
unificar milhões de eleitores em grupos capazes de ação política [...]” (LENK,
NEUMANN,1980 p.206). No entendimento do pai da Teoria do “Pars-
teinstaat”, na democracia moderna, se os partidos não existissem, o
povo não teria outra coisa a fazer senão vegetar politicamente.
De acordo com o pensamento Leibholz (1980, p.223), o caráter
plebiscitário, que as eleições assumem sob a égide da Teoria do Estado

de Partidos, significa que, durante a legislatura, os representantes

podem ocupar-se somente das questões que, no momento da eleição,
estavam claras e maduras. Matérias novas devem ser votadas confor-
me a direção fundamental do programa político. Porém, oponentes à
Teoria do Estado de Partidos afirmam que as eleições plebiscitárias
não são salutares para a política de um país. Normalmente, usam de
toda uma retórica falaciosa para justificar seu pensamento, mas o real
interesse por detrás da retórica é o desejo de não se comprometer com
programa algum. É o que fazem os partidos catch all, eles existem não
por questões ideológicas ou programáticas, mas simplesmente para
competir no mercado de votos para a conquista do poder. Afastam-se de
qualquer polêmica, possuem um discurso difuso e genérico, proferem
promessas sedutoras e sem grandes formulações ideológico-progra-
máticas. Para Nadales (1994 p.40-41), esse é o modelo que melhor
se adapta à moderna lógica competitiva do sistema de partidos. O
modelo catch all é característico de partidos liberal-democratas, nos
quais o desaparecimento dos traços ideológicos é comum. Assim,
o partido trabalha como mero mediador de interesses, conforme
observa Cerroni (1982, p.20).
[...] nos partidos norte-americanos, é difícil encontrar uma visão do

mundo, uma concepção geral do mundo e da vida que diferencie o
Partido Republicano do Partido Democrata. Trata-se de típicos partidos
mediadores de interesses, ligados a fenômenos de organização cliente-
lista e corporativa da vida social e que não apresentam significativas
diferenças ideológicas.
Para que se possa ter uma idéia um pouco mais clara do que vem
a ser o partido político, pode-se analisar o que ele não é, assim, pre-
tende-se fazer uma breve distinção entre o partido político e a parte
política na concepção de Cerroni, bem como diferenciar o partido de
facção. A distinção entre partido e fração será abordada adiante.
Ao conceituar o partido político, o italiano, Umberto Cerroni,
enfatiza que essa instituição é deveras diferente das agregações polí-
ticas e não pode, jamais, ser confundida com parte política. Reduzir
o partido à parte política significa, para Cerroni, minimizar o partido
“à problemática mais geral, mais genérica das opções políticas” (CERRONI,
Petardo – 345
1982, p.12). Isso impede, de certa forma, a investigação profunda

sobre os problemas fundamentais de uma organização político-es-
tatal. Acrescenta o autor que a característica diferencial do partido
político é que ele possui uma máquina organizativa e um programa
político estruturado e articulado, enquanto a parte política age como
uma agremiação, dando ênfase às questões mais genéricas e mesmo
assim, com escasso arcabouço ideológico.
Na concepção de Bolinbroke apud Gárcia-Pelayo (1986, p.13),
um partido torna-se facção quando o interesse nacional passa a ser
secundário para o partido e as matérias passam a ser decididas em
benefício próprio; nesse entendimento, o que distingue o partido da
facção é a hierarquia entre o interesse coletivo nacional e o do par-
tido ou membros do partido ou ainda da facção interna. Burk, por
sua vez, defende que “um partido é um grupo de homens unidos para
fomentar, mediante seus esforços conjuntos, o interesse nacional, tendo como
base alguns princípios em que todos os membros do partido estão de acordo”
(BURK, 1980, p.82); já a facção seria quando alguns membros passam
a visar objetivos pessoais e egoísticos dentro do partido, sem que os
objetivos sejam profícuos ao partido e muito menos à sociedade.
O parlamento, visto no modelo liberal de representação, exerce
uma função originária e criadora, pois é por meio dos debates e das
idéias lançadas pelos parlamentares na tribuna que são geradas as
discussões; já que os projetos nascem no interior das casas legislativas,
por obra de um representante.
Sob o prisma do Estado de Partidos, o parlamentar torna-se um
mero representante e executor das deliberações internas do parti-
do. Todos os projetos, votos e falas do deputado na tribuna devem
estar de acordo com as deliberações das assembléias, convenções
e das comissões e conferências do partido, que, por conseguinte,
devem ser coerentes com o programa partidário. Por essa razão
Leibholz (1980, p.209) afirma que o parlamento perde seu caráter
originário para se transformar no local onde os comissionados dos
partidos se reúnem para registrar as decisões tomadas no interior
do partido. Mesmo pensamento é o de Gárcia-Pelayo, que acredita
que o parlamento não é o local de decisão, mas de legitimação das
decisões tomadas no centro do partido.

Pode-se observar que o referencial teórico adotado – Teoria

do Parteinstaat – necessita de uma forte democracia intrapartidá-
ria. No centro do partido, todos os filiados podem expor idéias e
exercer suas influências sobre as deliberações e, portanto, colaborar
com a constituição da vontade majoritária do partido. O debate
intrapartidário é natural e a divergência faz fomentar a discussão
ideológica. Para que o partido não se torne uma organização sobe-
rana ditatorial, é fundamental que sejam admitidas no interior dos
partidos as diferentes correntes de pensamento, ou frações como
os autores preferem chamar. A democracia interna requer uma
oposição interna. Cerroni é um tanto quanto cético com relação às
frações, acredita ele que “não é verdade que a ausência de correntes
garanta por si só a unidade política, como também não é verdade que
a existência de correntes garanta o caráter democrático” (CERRONI,
1982, p.34). Assim como se pode ter um partido com várias frações
internas e com unidade, é possível a ocorrência de um partido
que não tenha fração interna, mas também não tenha unidade, em
virtude de seus filiados e da sociedade estarem dispersos. É difícil
o estabelecimento de limites para as frações mas, em regra geral,
elas devem ser admitidas até o ponto em que não comprometam
o projeto político-ideológico maior da instituição partidária.
Na Teoria do Estado de Partidos, o mandato passa a ser do
partido político, ou seja, mandato partidário. Antes de fazermos as
devidas considerações sobre essa modalidade de mandato, faz-se
necessária uma breve conceituação sobre outros tipos de mandato.
Começaremos pelo mandato imperativo, passaremos pelo represen-
tativo e chegaremos ao partidário.
O mandato imperativo é aquele no qual o representante está
diretamente vinculado ao eleitor, cabe ao deputado, por exemplo,
atuar somente naquilo que ele está autorizado pelos seus eleitores,
ou seja, necessita estar autorizado pelos seus representados para
agir. Segundo Ferreira Pinto (1977, p. 224), em um período anterior
à Revolução Francesa, na época da convocação dos Estados Gerais,
os deputados recebiam de seus eleitores um “caderno de queixas”
dos moradores, os quais continham as instruções a serem seguidas
pelo representante, esse deveria seguir, fielmente, as reivindicações
contidas naquele. No caso de aparecimento de alguma situação inu-
Petardo – 347
sitada na Assembléia, ou seja, que não estivesse contida no referido

caderno, os trabalhos deveriam ser paralisados para que os repre-
sentados pudessem ser consultados.
Nessa relação de representação, o representante exerce uma
função de mandatário e fica submetido à vontade do eleitor, poden-
do inclusive esse revogar o mandato daquele. Uma característica de
tal modelo de representação é o instituto do recall, mecanismo que
garante ao povo o poder de cassar o mandato do representante, caso
a atividade parlamentar não esteja andando conforme o desejado
pelos representados.
Ainda hoje algumas constituições no mundo prevêem esse ins-
tituto, como a constituição de alguns estados membros dos Estados
Unidos, por exemplo, a Constituição da Califórnia que dispõe em
seu artigo 23, seção 1:
Todo funcionário público de cargo eletivo do Estado da Califórnia pode

ser retirado do cargo em qualquer tempo pelos eleitores, habilitados a
votar em um sucessor de tal funcionário, através do procedimento e
da maneira aqui provida, procedimento o qual será conhecido como
cassação do mandato.
A Constituição de Weimar, segundo Kelsen (1998, p.415), tam-

bém previa o recall em seu artigo 43. Cabe frisar que, em outros
países como no Brasil, tanto os membros do executivo como do
legislativo, podem perder seus mandatos, mas somente por decisão
dos tribunais e não do povo. O mandato imperativo é tido hoje como
superado tanto no entendimento de Neumann (1980, p. 39) como no
de Gárcia-Pelayo (1986, p.99), pois ele entorpece o processo demo-
crático de um país. O espanhol Pelayo vai mais adiante ao afirmar
que o mandato imperativo pode ser qualificado de fóssil da idade
da pedra e vazio de conteúdo.
O caso mais recente de recall ocorreu na Califórnia, com o afastamento do governador Gray
Davis, do Partido Democrata e a eleição do Republicano Arnold Schwarzenegger.
O Presidente do Reich pode, por moção do Reichstag, ser retirado do cargo antes da expiração
do seu mandato por meio do voto do povo. A resolução de Reichstag deve ser sustentada
por uma maioria de 2/3. Com a adoção de tal resolução o presidente do Reich é impedido de
prosseguir no exercício do seu cargo. A recusa em retirá-lo do cargo expressa pelo voto do
povo é equivalente a uma re-eleição e acarreta necessariamente a dissolução do Reichstag.

Por outro lado, no mandato representativo, o parlamentar não

representa os seus eleitores, mas toda a nação, logo, ele não está
obrigado a seguir as determinações dos seus eleitores, embora seja
prudente que as opiniões advindas do povo devam ser respeitadas
e consideradas. Uma conseqüência lógica é que o representante
não pode mais ser destituído do cargo, haja vista ele não está
obrigado a seguir as orientações dos representados. Hans Kelsen
(1998, p.416) é claro ao afirmar que tal modelo de representação é
uma ficção. Ainda no entendimento de Kelsen, admitir que esse
modelo de representação funcione, é o mesmo que afirmar que,
embora o povo não possa exercer o poder legislativo diretamente,
ele o exerce por procuração, a representação política, nesse caso,
fica calcada em uma relação de confiança.
Ainda que seja amplamente praticado nas democracias, o man-
dato representativo vem sendo alvo de grandes críticas, visto que,
propicia um “processo intercomunicativo de baixa intensidade” (Nadales,
1994, p.33) entre o eleitor e o representante e, por conseguinte, não há
controle algum sobre o mandato, ou seja, inexiste instrumento jurídico
para que ocorra uma prestação de contas entre o representante e o
eleitorado. Tais situações fazem com que o mandato representativo
assuma um caráter extremamente oligárquico e clientelista, pois
para a manutenção desse sistema, é fundamental que se tenha no
eleitorado uma população (des)politizada e amorfa, que alimente o
sistema por meio do seu voto. Tal fato pode ser facilmente constata-
do no regime político brasileiro atual, quando se observa, de acordo
com, Fábio Konder Comparato, ao prefaciar a obra de Friederich
Muller (2003, p. 23) que “a esmagadora maioria pobre vota regularmente
segundo o interesse e sob a influência dominante dos ricos, uma autêntica
oligarquia, em que pese a aparência democrática com que se desenrolam os
rituais da nossa vida política”. A filósofa brasileira, Marilena Chauí
(2003, p. 18-30), na mesma linha de Comparato, faz uma severa crítica
ao modo como a democracia representativa é vivenciada no Brasil,
com resquícios históricos de uma organização social hierarquizada
em relações de mando e obediência, de favor e clientela, em que
ninguém se relaciona com o outro de igual para igual, sendo sempre
um superior ao outro. De acordo com Chauí, na política brasileira
não se trabalha com a idéia de representação, uma vez que não
Petardo – 349
pensamos o político, que está no posto, como nosso representante,

o qual tem de prestar contas, mas como alguém que está no poder
para nos fazer um favor, e aí está a fórmula da clientela, da qual o
resultado é a impossibilidade da viabilização ética da política que,
por conseqüência, gera a impossibilidade da cidadania.
A alternativa apresentada pela Teoria do Estado de Partidos é
o mandato partidário. No Parteinstaat, o mandato não é livre e nem
pertence mais ao representante, assim como não pertence também
aos eleitores diretamente. O partido político é o detentor do mandato,
e desta forma o político perde seu caráter genuíno de representante.
Para que o partido tenha a legitimidade sobre o mandato, faz-se
necessário que o voto do eleitor não seja pessoal, ligado à figura do
candidato, mas sim que o voto seja partidário.
Em uma democracia de partidos, o eleitor vota num programa
político apresentado pelo partido e cabe aos comissionados/repre-
sentantes dos partidos conduzir os seus trabalhos políticos para a
execução do referido programa.
Para Leibholz (1980, p.213), o deputado, sob a égide da Teoria
do Estado de Partidos, fica submetido a uma vontade alheia e não
cabe a ele decidir como um representante que livremente toma suas
decisões políticas para o povo inteiro. Acredita o autor que o represen-
tante não tem legitimidade para se manifestar, em questões políticas
fundamentais, uma linha divergente do partido ao qual ele pertence,
visto que as decisões jamais são pessoais, mas sim do partido político.
Torna-se o político um mero exemplar do gênero do partido (RADBRUCH
apud GÁRCIA-PELAYO, 1986, p. 33). Mesmo entendimento é o de
Triepel com relação ao mandato, entende o autor que sob a égide da
Teoria do Estado de Partidos, “o deputado já não é um representante do
povo, mas sim um representante do partido e assim deve-se sentir e atuar”
(TRIEPEL,1980 p. 188). Em matérias polêmicas que envolvem, por
exemplo, problemas de consciência, morais e religiosas, pode o par-
tido político conceder liberdade de voto ao parlamentar – cláusula
de consciência -, devendo ele votar de acordo com a sua consciência,
mas sem nunca perder de vista o programa do partido.
Para que a Teoria do Estado de Partidos traga bons frutos ao pro-
cesso democrático, é interessante observarmos alguns pressupostos

existenciais do modelo democrático de representação política do Es-

tado de Partidos que são enumerados por Mezzaroba (2003, p. 176):
1. Participação dos membros do partido de forma direta;

2. Garantia de voto aos membros (filiados) do partido em qualquer
decisão e em qualquer nível;
3. Alterações periódicas dos cargos dentro do partido;
4. Garantia de que os órgãos do partido decidam de forma colegiada;
5. Direito de revogabilidade dos cargos;
6. Prevalência do princípio majoritário nas votações internas;
7. Direito de ampla defesa no caso de sanção interna;
8. Direito de abandonar o partido a qualquer momento;
9. Liberdade para que o filiado possa debater as suas idéias;
10. Direito de formar correntes de opinião dentro do partido;
11. Transparência nas finanças e a;
12. Inclusão de uma “cláusula de consciência”.
O controle do mandato é exercido pelo partido político. Caso o

deputado incorra em infidelidade partidária, o partido pode expulsar
o infiel de seu quadro uma vez que o partido é o garantidor da von-
tade popular. A conseqüência lógica da Teoria do Estado de Partidos
é que a expulsão do partido traga consigo a perda do mandato, pois
o eleito foi o partido político e não o candidato individualmente. A
Constituição de um dos Estados alemão, a da Sajonia-Anhalt, previa
em seu art. 26, que “Quando um deputado abandona o partido em cuja
lista ele foi eleito e passa a integrar outra lista, o Conselho dos Anciãos
decide sobre a perda do mandato.” A fidelidade partidária é conditio sine
qua non para que o deputado exerça a sua legislatura até o térmi-
no. É possível concluir que, sob o enfoque da Teoria do Estado de
Partidos, o mandato há de ser partidário e, por conseguinte, o voto
deverá ser conferido ao partido político.
Quando a matéria em questão esteja autorizada pelo estatuto do partido a decisão de forma
colegiada.
Caso esteja o filiado exercendo mandato eletivo, a conseqüência lógica, conforme já exposto
acima é a perda do mandato com a saída do partido.
Petardo – 351
Críticas não foram poupadas à Teoria do “Parteinstaat”, confor-

me observam Lenk e Neumann (1980, p.33). Houve oposicionistas que
embasavam suas críticas sob o argumento que “no lugar da vontade
popular soberana mediada pelos partidos políticos (...)caberia aos juízes o
poder de decidir pela constituição e pelas leis”. O sufrágio proporcio-
nal, por meio das listas, também foi alvo de grandes discussões, os
argumentos habituais dessa polêmica era o anonimato das listas e
a despersonalização da eleição, os quais, para Smend (1980, p.32),
faziam com que a eleição perdesse a sua atividade criadora.
Como no “Parteinstaat”, o partido assume um papel fundamen-
tal na política e ficam sob sua responsabilidade todas as decisões,
tornando-se o representante mero executor das decisões legitimadas
dentro do partido; houve autores, segundo Garcia-Pelayo (1986,
p.37-38), como Koellreuterque, que temiam a dimensão do poder
adquirido pelo partido, acreditava o referido autor em uma espécie
de ditadura do partido, na qual toda a base do partido seria domi-
nada pela direção. No entanto, pode-se facilmente perceber que
todas as críticas referidas ao Estado de Partidos têm uma resposta
nos pressupostos existenciais de sua teoria.
3. Financiamento de Campanhas Eleitorais
De acordo com o exposto na Teoria do “Parteinstaat”, o partido po-

lítico exerce um papel público de aglutinação da vontade geral no seio
da sociedade, a vontade popular deve ser construída por intermédio
do partido tendo em vista o bem público, e a construção da vontade
política não deve, de maneira alguma, ser corroída pelo interesse eco-
nômico. Além disso, é necessário que os partidos concorram ao pleito
eleitoral de maneira igualitária, ou seja, com recursos semelhantes.
Como os partidos, na perspectiva da Teoria do Estado de Par-
tidos, exercem um papel fundamental para o bom andamento da
democracia, pois estão enraizados na esfera sociopolítica e são os
responsáveis pela condução da formação da vontade política da
nação, devem ser financiados com dinheiro público.
O Tribunal Constitucional alemão, de acordo com Gárcia-Pelayo
(1986, p. 69), adotou tal entendimento a partir da segunda guerra.

O financiamento público é conseqüência da extensão do trabalho

prestado pelo partido à sociedade. Sendo o financiamento de origem
pública, o processo eleitoral torna-se mais justo, pois as instituições
partidárias terão, a princípio, recursos semelhantes para trabalharem
durante o período eleitoral. Provendo os recursos da esfera pública, a
política torna-se mais igualitária, visto que o abuso do poder econômi-
co privado é diminuído, já que quando é permitido o financiamento
privado, os partidos mais abastados podem manipular a formação
da vontade política de acordo com o interesse de grandes aglome-
rados econômicos. Isso ocorre quando o partido “dispõe de meios
quase ilimitados para a propaganda política, como ocorria com os partidos
burgueses da Alemanha nos anos 50, graças às doações que recebiam dos
poderes econômicos” (LENK, NEUMANN, 1980, p. 43).
Como no âmbito do “Parteinstaat”, o processo eleitoral deve
girar na via das propostas programáticas e ideológicas apresentadas
pela instituição partidária; tende o processo eleitoral a ser mais justo
quanto mais igualitárias forem as condições financeiras dos partidos
que concorrem ao pleito na campanha eleitoral. A diminuição do
disparate financeiro propicia conseqüentemente que a campanha
caminhe de forma mais programática.
Outro argumento favorável ao financiamento público de campa-
nhas é o de que a vontade popular deve ser construída por intermédio
do partido, tendo em vista o bem público. A construção da vontade
jamais deve ser contaminada pelo interesse de grandes conglomera-
dos econômicos. Caso seja contaminada, já não há mais que se falar
em vontade política coletiva e muito menos em partido político.
O financiamento das campanhas tem gerado inúmeras discus-
sões. As campanhas estão com custos extremamente altos, os quais
nem os partidos e nem os candidatos conseguem suportar. A saída é
a busca de dinheiro via doações de pessoas físicas e principalmente
jurídicas. Observa-se que os custos das campanhas no Brasil, quando
comparados com outros países, são altíssimos. Na eleição presidencial
americana de 1996, o democrata Bill Clinton gastou em sua campanha
cerca de 43 milhões de dólares, o correspondente a 0,0004 do PIB dos
Estados Unidos. Já na eleição presidencial brasileira de 1998, Fernan-
do Henrique Cardoso usou 40 milhões de dólares na campanha, que
equivalem a 0,0058 do PIB brasileiro. Ou seja, proporcionalmente ao
Petardo – 353
PIB, as nossas eleições custaram cerca de quatorze vezes mais que as

eleições americanas. Cabe salientar ainda que, no Brasil, diferente-
mente dos Estados Unidos, o horário eleitoral é gratuito.
Fonte: estudo do professor da USP e consultor político Galdêncio Torquato, com base nas
campanhas dos principais candidatos à Presidência em 2002, publicado na Revista Veja, São
Paulo, n. 1920, p. 48, ago.2005.
A exigência desta extraordinária monta de dinheiro é decor-

rente dos custos da publicidade eleitoral, o marketing da campanha.
Surgiu no Brasil, no final da década de 90, a figura do “marketeiro”
de eleição. Profissional responsável principalmente por tratar da
imagem do político, escamotear os defeitos e forjar qualidades.
Assim como um produto é lançado através de uma campanha
publicitária, o político também o é. De acordo com o quadro abai-
xo, pode-se observar que grande parte dos gastos das campanhas
decorre da produção caricatural do político.

Fonte: estudo do professor da USP e consultor político Galdêncio Torquato, com base nas
campanhas dos principais candidatos à Presidência em 2002, publicado na Revista Veja, São
Paulo, n. 1920, p. 48, ago.2005.
As campanhas de publicidade focam o personagem do candi-

dato, o ideal do partido ao qual ele pertence e o programa político
fica em segundo plano. Além disso, em muitos casos, como o partido
geralmente não dispõe de dinheiro suficiente para pagar as propa-
gandas criadas pelos publicitários, é pactuada entre o candidato e
a agência de publicidade uma espécie de contrato de risco, assim
caso o candidato triunfe nas eleições, a agência será agraciada com
as contas de publicidade superfaturadas do governo.
No Brasil, temos um sistema de financiamento misto, haja vista
haver financiamentos público e privado. O financiamento público pode
ser observado no tempo gratuito de propaganda de rádio e televisão
e pelo fundo partidário. Entretanto, o financiamento privado é o que
gera infindáveis problemas para as campanhas políticas. Acredita-
se que, hoje, a maior parte das doações que os candidatos recebem
para realizar a campanha provém de pessoas jurídicas. As empresas
preferem doar dinheiro no anonimato, porque assim podem escapar
do imposto de renda quando se trata de valores oriundos do chamado
caixa dois e também para evitar futuras acusações de privilégios no
Amparo constitucional no art. 17 da Constituição Federal 1988 que dispõe que os partidos
políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão,
na forma da lei.
Não existe a possibilidade de colocarmos dados reais, uma vez que os candidatos não declaram
o que realmente recebem de doações de campanha, por isso a expressão “acredita-se”.
Petardo – 355
governo. O dinheiro proveniente de caixa dois tem a característica de

ser dinheiro não declarado pelas empresas e, conseqüentemente, o
candidato ou partido que recebeu o dinheiro não poderá declará-lo.
Os problemas relacionados ao financiamento de campanhas não
são tipicamente brasileiros, muito pelo contrário, ocorre no mundo
inteiro. Em novembro de 2000, o ex-presidente peruano Alberto
Fugimori foi obrigado a refugiar-se no Japão quando o responsável
pelo caixa da sua campanha Vladimiro Montesinos, foi filmado
subornando deputados no Congresso peruano. No Japão, situação
bastante semelhante ocorreu em 1998, quando foi comprovado o en-
volvimento de funcionários do alto escalão do governo, envolvidos
com esquema de propinas com empresas, tal fato derrubou o ministro
das finanças japonês e o presidente do banco central.
Fazendo um levantamento acerca do financiamento de cam-
panhas na legislação brasileira, desde o período da Constituição de
1946 até os dias atuais, fica evidente que o tema de financiamento de
campanhas é bastante controverso, haja vista o grande número de al-
terações sofridas na legislação pátria decorrentes do referido tema.
A Constituição de 1946 inaugurou uma nova era no que diz
respeito ao direito em matéria político-eleitoral e não poderia ser
diferente, pois a Constituição de 1946 nasceu num contexto sócio-
político de redemocratização do Estado brasileiro, após a queda do
Estado Novo ditatorial. Dessa forma, essa albergou um regime de
liberdade eleitoral e de organização dos partidos políticos. O Código
Eleitoral de 1950, o quarto código eleitoral brasileiro, foi instituído
sob a égide da Constituição de 1946, através da Lei n° 1.164/1950,
o qual disciplinava as questões relativas às finanças partidárias nos
artigos 143, 144 e 145. Por meio desses dispositivos, era permitido
ao partido receber recursos de origem privada, desde que eles não
tivessem origem estrangeira e as doações teriam que ser nominais,
ou seja, era vedada a doação anônima.
Com o golpe militar de 1964, um novo sistema jurídico-institu-
cional passou a viger no seio da nação brasileira, baseado nos atos
institucionais e na Constituição de 1967. A lei 4.740/1965 instituiu
a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, a qual vedou expressamente
que empresas privadas financiassem os partidos; a referida Lei foi
alterada pela Lei 4.740/64, mas a proibição de financiamento priva-

do permaneceu. Desta forma, durante todo o governo militar, ficou

vedada a possibilidade de financiamento privado.
Com o fim do regime militar, foi inaugurada uma nova era na
democracia nacional, a qual teve como uma de suas marcas a pro-
mulgação da Constituição Cidadã. Na nova Carta Constitucional, o
art. 17 trata dos partidos políticos. Com relação ao financiamento dos
partidos políticos, ficou vedado o recebimento de recursos financeiros
de entidade ou governo estrangeiro e foi constitucionalizado o fundo
partidário, o qual, até então, era previsto somente na legislação in-
fraconstitucional. Não há, na Constituição Federal de 1988, qualquer
dispositivo que impeça a doação de entes privados para campanhas
eleitorais, bem como ao partido.
A lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, regulamenta atualmente
as eleições no Brasil, durante a sua tramitação no Congresso Nacio-
nal, foi ventilada a hipótese dessa norma instituir o financiamento
público exclusivo de campanhas, retirando do nosso ordenamento
jurídico a hipótese de financiamento privado das campanhas eleito-
rais; no entanto, na revisão dessa legislação no Senado Federal, foi
afastada tal alteração. Com relação ao financiamento, restou dessa
O fundo partidário, originalmente, foi criado pela Lei n°4.170, de 15 de julho de 1965, o
qual, em sua origem, era composto por recursos provenientes das multas eleitorais e das
doações de particulares. Os recursos eram repassados à Justiça Eleitoral que, por sua vez,
distribuía aos partidos políticos da época, a Arena e o MDB, sendo que 20% do total do
fundo eram distribuídos igualmente aos dois partidos, ou seja, 10% para cada, e os 80%
restantes eram distribuídos proporcionalmente ao número de cadeiras ocupadas na Câmara
dos Deputados por cada um desses partidos. Feito o repasse, os partidos deveriam fazer os
repasses aos diretórios estaduais e esses, por conseguinte, fariam-no aos diretórios muni-
cipais. A Constituição de 1988 constitucionalizou o fundo e a Lei 9096/95 em seu art. 38 e
regulamentou que, além das multas e demais penalidades e das doações, a União incluirá
no seu orçamento anualmente uma quantia de 0,35 centavos de real por número de eleitores
inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, sendo que tal
montante também comporá o fundo partidário.
Art. 38 da Lei 9096/95. O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos
(Fundo Partidário) é constituído por:
I - multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas;
II - recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou
eventual;
III - doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários
diretamente na conta do Fundo Partidário;
IV - dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de
eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, mul-
tiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995.
Petardo – 357
norma a disposição do art. 7910, o qual estabelece que o uso de re-

cursos públicos nas campanhas eleitorais será realizado mediante
legislação específica. A Lei 9504/97 permite as doações de pessoas
físicas e jurídicas no seu art. 8111, contudo, as pessoas físicas podem
doar, no máximo, 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano
anterior à eleição; já com relação às pessoas jurídicas, o limite é de
2% do faturamento bruto do ano anterior às eleições. Note-se que
o legislador entendeu que quanto maior o rendimento da pessoa
física ou jurídica, maior poderá ser a sua contribuição, uma vez que
os limites são percentuais e não um valor absoluto.
Se o interesse de fato era permitir o uso de dinheiro de fonte
privada nas campanhas, mais justo seria a estipulação de valores
fixos, pois assim estar-se-ia mais próximo do princípio da igualdade
e abusos do poder econômico no processo eleitoral poderiam ser
minimizados, mais justo ainda seria a adequação da nossa legislação
a alguns pressupostos da Teoria do Parteinstaat, nesse caso, o finan-
ciamento público exclusivo. O art. 2412 da Lei 9504/97 enumera as
doações vedadas ao partido e ao candidato para campanha eleitoral,
10 Art. 79 da Lei 19504/1997. O financiamento das campanhas eleitorais com recursos públicos
será disciplinado em lei específica.
11 Art. 81 da Lei 19504/1997. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para cam-
panhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos
partidos ou coligações.
§ 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do
faturamento bruto do ano anterior à eleição.
§ 2º A doação de quantia acima do limite fixado neste artigo sujeita a pessoa jurídica ao
pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.
§ 3º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultrapassar
o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibição de participar de licitações públicas e de
celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos, por determinação da
Justiça Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla defesa.
12 Art. 24. É vedado, ao partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em di-
nheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie,
procedente de:
I - entidade ou governo estrangeiro;
II - órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos
provenientes do Poder Público;
III - concessionário ou permissionário de serviço público;
IV - entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribuição
compulsória em virtude de disposição legal;
V - entidade de utilidade pública;
VI - entidade de classe ou sindical;
VII - pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior.

algumas delas já estavam dispostas na Constituição Federal de 1988,

como a vedação de recebimento de recursos financeiros de entidade
ou governo estrangeiro.
A Lei 9096/95, a qual regulamenta o funcionamento dos partidos
políticos, faz a mesmas ressalvas em seu art. 3113.
A atual legislação brasileira permite que se tenha um sistema
misto de financiamento, haja vista os partidos receberem recursos do
fundo partidário e ainda terem acesso ao Horário Eleitoral Gratuito.
De acordo com o cientista político do Iuperj, Jairo Nicolau, em matéria
publicada do Jornal O Globo, no caderno Opinião, em março de 2004,
a isenção fiscal concedida às emissoras de rádio e televisão custa aos
cofres públicos a quantia aproximada de R$ 1 bilhão.
O financiamento público de campanhas está previsto de maneira
rígida no PL n° 2679/03. O ponto chave do projeto é a alteração do
art. 20 da Lei n° 9.504/97, que passaria a ter a seguinte redação:
Art. 20. O partido, coligação ou federação partidária fará a adminis-

tração financeira de cada campanha, usando unicamente os recursos
orçamentários previstos nesta Lei, e fará a prestação de contas ao
Tribunal Superior Eleitoral, aos Tribunais Eleitorais ou aos Juízes
Eleitorais, conforme a circunscrição do pleito.
§ 1º Fica vedado, em campanhas eleitorais, o uso de recursos em dinhei-
ro, ou estimáveis em dinheiro, provenientes dos partidos e federações
partidárias e de pessoas físicas e jurídicas.
Com a nova redação do art. 20 da referida Lei, o financiamento

de campanha no Brasil passaria a ser exclusivamente público, não
podendo haver qualquer outra fonte de financiamento, portanto, não
seria permitida doação de recursos por pessoas físicas ou jurídicas
13 Art. 31. É vedado ao partido receber, direta ou indiretamente, sob qualquer forma ou
pretexto, contribuição ou auxílio pecuniário ou estimável em dinheiro, inclusive através
de publicidade de qualquer espécie, procedente de:
I - entidade ou governo estrangeiros;
II - autoridade ou órgãos públicos, ressalvadas as dotações referidas no art. 38;
III - autarquias, empresas públicas ou concessionárias de serviços públicos, sociedades de
economia mista e fundações instituídas em virtude de lei e para cujos recursos concorram
órgãos ou entidades governamentais;
IV - entidade de classe ou sindical.
Petardo – 359
para a realização da campanha eleitoral. O partido que violasse tal

dispositivo poderia ter cassado o registro da lista partidária ou ainda
os diplomas dos candidatos, no entanto, o Substitutivo do projeto de
relatoria do deputado Rubens Otoni não prevê a punição ao partido
político, mas somente ao candidato. No Projeto de Lei 2679/2003,
ficou expresso que o financiamento de campanha eleitoral seria ex-
clusivamente público, mas o mesmo PL dispõe em seu art.4°, o qual
fornece nova redação ao art. 39 da Lei n° 9.096/1995, dispondo que
os partidos poderão receber dinheiro de origem privada, desde que
os valores não sejam utilizados para a realização das campanhas.
Art. 39. Ressalvado o disposto no art. 31, o partido político ou fe-

deração pode receber doações de pessoas físicas e jurídicas para a
constituição de seus fundos, sendo vedado usá-los no financiamento
de campanhas eleitorais.
Percebe-se dessa forma, que o constituinte brasileiro está cami-

nhando no mesmo sentido da nova legislação portuguesa, Lei do
Financiamento dos Partidos Políticos e das Campanhas Eleitorais de
20 de Julho de 2003 – Lei 19/2003 –, com relação ao financiamento de
campanhas, haja vista a Lei Portuguesa determinar, da mesma forma
que o PL 2679/2003, o financiamento da campanha com recursos
públicos exclusivamente, mas não proíbe que os partidos recebam
doações de pessoas jurídicas e físicas, resguardados os limites da lei,
para compor seus fundos.
No atual sistema eleitoral brasileiro, as campanhas são extrema-
mente dependentes das doações, de acordo com Nicolau, na mesma
matéria acima referida, as empresas são responsáveis por 80% dos
recursos declarados pelos candidatos. A priori, esse número aponta
para dois problemas; 1) como se sabe que o objetivo primordial de
qualquer organização empresária é o lucro, poucas empresas doa-
riam dinheiro para uma campanha sem esperar nada em troca, isso
leva à hipótese e, às vezes, à comprovação, de que determinadas
políticas públicas são implementadas para beneficiar determinado
grupo econômico que contribuiu para a campanha; 2) os partidos
pequenos e principalmente os de esquerda estariam menos sujeitos
a receber doações oriundas de pessoas jurídicas, já que seus traços

políticos-ideológicos normalmente divergem dos das organizações

empresárias. Essa forte influência do poder econômico no proces-
so eleitoral “tira a soberania popular, interfere na vontade do eleitor no
momento em que ele vai expressa-lá, porque compra voto, faz doações de
diversos tipos, compra vereadores e prefeitos para fazerem campanha para
deputados, enfim, deforma as eleições” (DIRCEU, IANONI, 1999, p. 37).
O relatório do Senador Sérgio Machado, ao PL 4.593/01, no que
diz respeito ao financiamento público, dispõe que tal medida “é um
instrumento indispensável à garantia de independência e viabilidade dos
candidatos e dos eleitos ante o poder econômico”.
Não se pode ter o ingênuo pensamento de que com a instituição
do financiamento exclusivamente público de campanhas acabaria o
uso de “caixa dois” e colocaria fim às benesses a algumas empresas
que financiam parte da campanha mas, com certeza, o financiamen-
to público exclusivo dificulta as investidas dos grupos econômicos
no processo eleitoral. O financiamento público, combinado com o
aumento da estrutura de fiscalização do Tribunal Superior Eleitoral
- TSE - poderia diminuir substancialmente os problemas relacionados
à cobertura dos gastos do processo eleitoral.
No atual sistema eleitoral seria praticamente impossível trabalhar
com o financiamento público de campanhas, pois com as listas abertas
ficaria complicado estabelecerem-se critérios de distribuição dos recur-
sos entre os candidatos. Além disso, de acordo com o nosso referencial
teórico, não faria o menor sentido a instituição do financiamento pú-
blico concomitante às listas abertas, pois isso manteria o atual modus
operandi da política – campanhas individualizadas, partidos fracos,
carência de propostas políticas ideológicas e programativas –, já que
os recursos seriam diluídos entre os candidatos, ficando em segundo
plano a instituição partidária. Assim, verifica-se que é condictio sine
qua non para a adoção do financiamento público a instituição das listas
fechadas e preordenadas, e a fidelidade partidária é o pré-requisito da
lista fechada, como ficará mais claro mais adiante neste artigo.
O projeto de Reforma Política 2.679/2003 propõe em seu art. 5°
que seja alterada a redação do art. 17 da Lei n° 9.504/1997. O art.
17 passaria a prever um fundo com o intuito de financiar os gastos
decorrentes das campanhas.
Petardo – 361
Art. 17. As despesas da campanha eleitoral serão realizadas sob a

responsabilidade dos partidos e federações, e financiadas na forma
desta Lei.
§ 1º Em ano eleitoral, a lei orçamentária respectiva e seus créditos
adicionais incluirão dotação, em rubrica própria, destinada ao finan-
ciamento de campanhas eleitorais, de valor equivalente ao número de
eleitores do País, multiplicado por R$ 7,00 (sete reais), tomando-se por
referência o eleitorado existente em 31 de dezembro do ano anterior
à elaboração da lei orçamentária.
§ 4º O Tribunal Superior Eleitoral fará a distribuição dos recursos aos
órgãos de direção nacional dos partidos políticos, dentro de dez dias,
contados da data do depósito a que se refere o § 3º, obedecidos os
seguintes critérios:
I – um por cento, dividido igualitariamente entre todos os partidos
com estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;
II – quatorze por cento, divididos igualitariamente ente os partidos e
federações com representação na Câmara dos Deputados;
III – oitenta e cinco por cento, divididos entre os partidos e federações,
proporcionalmente ao número de representantes que elegeram, na
última eleição geral para a Câmara dos Deputados.
Assim, a lei orçamentária no ano eleitoral teria a dotação propor-

cional ao número de eleitores relativo ao último dia do ano anterior.
A ordem do recurso é de R$ 7,00 reais por eleitor, com os números de
2004, por exemplo, a monta de dinheiro posta à disposição dos parti-
dos para a campanha, seria algo em torno de 800 milhões de reais. O
TSE ficaria, de acordo com as propostas em discussão no Congresso
Nacional, encarregado de fazer a distribuição do dinheiro. Todos
os partidos receberiam 1% desse valor, dividido igualitariamente
entre as instituições partidárias com registro no TSE; 14% divididos
igualitariamente entre os partidos e federações com representação
na Câmara dos Deputados e 85% divididos de maneira proporcio-
nal ao número de deputados que o partido detém na Câmara dos
Deputados, conforme o gráfico abaixo.

Fonte: art. 17 PL nº 2.679 de 03 de dezembro de 2003.
Os critérios de como os recursos serão distribuídos depois de

recebidos pelos partidos políticos não estão ainda bem claros, mas
as propostas sugerem uma dupla proporcionalidade, no sentido
de que, 50% deles sejam distribuídos de acordo com o tamanho do
estado no qual o partido se encontra e 50% sejam proporcionais à
bancada do partido na região do pleito, conforme dispõe as alíneas
“a” e “b” do art. 17 § 5°, inciso II:
a) metade na proporção do número de eleitores de cada Estado, do

Distrito Federal e de cada Território; e
b) metade na proporção das bancadas dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territórios, que o partido ou federação elegeu para a Câmara
dos Deputados.
O Financiamento Público, exclusivo de campanha, poderá

contribuir muito para o aperfeiçoamento da democracia no Brasil,
uma vez que ele tornaria as campanhas mais igualitárias e dimi-
nuiria o abuso do poder econômico nas eleições. A corrupção que
surge após o pleito eleitoral, em decorrência das doações que os
candidatos receberam e que terão que retribuir após a mesma por
meio de fraudes em licitações e contratos onerosos para o Estado
tende a diminuir. Mas antes de instituir o financiamento público
Petardo – 363
de campanhas, faz-se necessária a criação de uma estrutura de fis-

calização maior das eleições. É preciso aparelhar a justiça eleitoral
para que ela tenha condições de fiscalizar e punir os candidatos ou
as listas, no caso de uso de recursos de outra fonte que não seja a
pública. Criar um fundo de aproximadamente 1 bilhão de reais sem
essa previsão significaria, em termos práticos, apenas aumentar a
dotação do atual fundo partidário.
4. Listas Fechadas
Observa-se que o partido político tem tido pouca importância

programática no processo eleitoral. Os partidos não possuem pro-
gramas claros e bem definidos, parecem trabalhar ainda na lógica
do catch all. O grande ícone das campanhas eleitorais é o candidato e
não o programa ideológico-político. Em linhas gerais, os programas,
quando existem, possuem uma ligação intrínseca com o candidato, é
o programa do candidato e não o programa do partido. Se a Consti-
tuição Cidadã em seu artigo 17 inciso primeiro dispõe que os partidos
possuem caráter nacional, nada mais coerente que esses tenham um
plano de governo bem definido e consolidado para o País.
Pode-se afirmar em linhas gerais que o partido político na
democracia brasileira segue a visão utilitarista de Schumpeter,
segundo a qual um partido é apenas “um grupo cujos membros se
propõem a agir de comum acordo na luta de concorrência pelo poder
político” (SCHUMPETER, apud CERRONI, 1982, p.12). Ou seja, os
partidos em funcionamento no Brasil têm uma linha de ação muito
semelhante aos partidos catch all.
Sob a concepção da Teoria do Estado de Partidos, referencial
teórico deste artigo, ficou evidente, por inúmeras razões já expostas
acima, que a escolha do eleitor em um processo democrático deve
ser conferida a uma instituição partidária. Para isso, a adoção das
listas pode ser uma solução bastante plausível.
Por meio da lista, o eleitor deve proferir o seu voto a uma lista de
candidatos apresentada pelo partido, o voto é na sigla partidária. Há
algumas modalidades de lista, mas em síntese elas podem ser abertas
ou fechadas e preordenadas ou não. As listas abertas são adotadas
no atual sistema eleitoral brasileiro. Nesse sistema, o eleitor tem a

possibilidade de escolher entre os candidatos apresentados, ou seja,

o voto é conferido ao candidato. Esse tipo de lista é pouco propícia à
solidificação do partido político, e para se dar bem na corrida eleitoral,
a instituição partidária deve atrair nomes de personalidades “/puxa-
doras de voto”. Assim, as campanhas nos sistemas que trabalham com
listas abertas, de acordo com Alfredo Sirkis, em matéria publicada no
Jornal O Globo no Caderno Opinião, no dia 18 de março de 2004,
“(...) exploram mecanismos apolíticos de notoriedade: religião, esporte,

entretenimento. A reeleição depende, cada vez mais, de serviços assis-
tenciais para uma clientela desvalida: os famosos ‘centros’ batizados
com o nome do político, suas ambulâncias, remédios e dentaduras, que
se alimentam da corrupção, do desvio de servidores públicos ou do
achacamento. O parlamentar vira um provedor de assistência privada,
um negociante e um despachante.”
Cabe ainda a ressalva de que muitos dos “centros”, ambulâncias,

dentaduras, que alimentam esse clientelismo, são financiados com
dinheiro público, pelas subvenções sociais que os parlamentares
concedem às suas “instituições beneficentes”.
No sistema de lista fechadas e pré-ordenadas a escolha se dá
entre os partidos, o eleitor opta por uma lista que os partidos apre-
sentam. A lista é dita fechada porque não se pode fazer a opção entre
um ou outro candidato da lista e é pré-ordenada já que o partido
político é quem escolhe a ordem da lista, de acordo com uma votação
na convenção partidária, ou seja, o filiado que quiser ser candidato
terá de concorrer em uma convenção interna. No sistema de listas
fechadas e pré-ordenadas, utiliza-se o valor do quociente eleitoral e
divide-se pelo número de votos da lista, serão eleitos os candidatos
de acordo com a ordem estabelecida na convenção.
O subproduto das listas fechadas e pré-ordenadas é a fidelida-
de partidária, pois quem é eleito é o partido político e não mais o
candidato, assim a disciplina do candidato para com o seu partido
também deve ser maior.
No atual sistema político-eleitoral brasileiro, os partidos propõem
listas abertas, com candidaturas múltiplas e individuais, caberá ao
eleitor optar por uma única candidatura. Na apuração, são somados os
Petardo – 365
votos dos candidatos dos mesmos partidos para que se possa definir
o cociente partidário. Os votos dos candidatos já eleitos e dos que não
atingiram o quociente eleitoral são computados (transferidos) para os
demais candidatos do mesmo partido, ou da mesma coligação.
Embora com pífia importância em termos de programa político
ideológico, nossa legislação atribui grande importância à legenda
partidária no momento do cômputo dos votos nas eleições. Ainda
que o voto seja dado ao candidato, ele é computado para o partido
ou coligação – legenda –, e quando há muitos candidatos na mesma
coligação partidária ou quando há os chamados “puxadores de voto”,
as aberrações aparecem. O caso mais recente na política nacional foi
o do Deputado Enéas Carneiro - Prona - eleito deputado federal pelo
estado de São Paulo nas eleições de outubro de 2002.
Deputados Federais Eleitos pelo PRONA/SP nas Eleições de 2002
Candidato Votos Voto Válido

VANDERLEI ASSIS DE SOUZA 275 0,001%
AMAURI ROBLREDO GASQUES 18.421 0,094%
ELIMAR MAXIMO DAMASCENO 484 0,200%
IRAPUAN TEIXEIRA 673 0,003%
ILDEU ALVES DE ARAUJO 382 0,002%
ENEAS FERREIRA CARNEIRO 1.573.642 8,022%
Fonte: Site do Tribunal Superior Eleitoral (www.tse.gov.br) acessado em 25/04/2006.
Enéas recebeu a vultosa votação de mais de 1,5 milhão de votos

e elegeu consigo cinco deputados pertencentes à mesma legenda par-
tidária, entretanto, alguns deles obtiveram menos de 400 votos para
a Câmara Federal. Os eleitores que votaram em Enéas queriam que
seu voto fosse para ele, votaram na figura do candidato, no entanto,
nosso sistema transfere parte da votação do candidato “puxador de
votos” para algumas nulidades em termos representativos.
O especialista em sistemas eleitorais, José Antônio Tavares
(1994, p.127), afirma que o nosso sistema é singular e estranho, pois
temos nas eleições proporcionais realizadas por meio do voto único
em candidato individual. Acrescenta Tavares que, o voto individual,

contabilizado para a legenda, funciona como uma espécie de voto

em uma lista virtual, na qual, nem o eleitor e nem o partido sabem
para qual candidato o voto irá migrar. Esse mecanismo de cômputo
dos votos gera ainda maiores distorções quando associado à prática
de alianças nas eleições pois, assim, os votos que o eleitor conferiu
a um candidato de determinado partido podem migrar para outro
candidato e de outro partido. Em síntese, ninguém tem controle
quanto ao destino que será dado ao voto.
Além dos efeitos negativos, sob o ponto de vista democrático-
representativo citados acima, o voto proporcional, da maneira como
dispõe a legislação eleitoral brasileira, propicia o enfraquecimento do
partido político, uma vez que os maiores concorrentes nas eleições
são os candidatos de uma mesma sigla, assim, uma competição voraz
pela caça de votos é estabelecida no interior do partido, como relata
o ex-deputado federal pelo PMDB do Rio Grande do Sul e ex-presi-
dente do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim:
Lembro-me de que no meu Estado, dando um exemplo concreto, na

minha cidade de Santa Maria, eu disputava em Santiago do Boquei-
rão, uma cidade próxima da Grande Santa Maria. Tínhamos, então,
três candidatos pelo PMDB, quais sejam, o deputado Ibsen Pinheiro,
o deputado Antônio Britto e deputado Nelson Jobim. As lutas e as
disputas eram entre nós três. Os nossos apoiamentos locais, ou seja,
aqueles grupos de pessoas que fazem a campanha eleitoral do candi-
dato no local, brigavam uns com os outros e não com o candidato do
outro partido. O candidato do outro partido era amigo de todo mundo.
Por quê? Porque não havia disputa. A disputa, portanto, é dentro do
próprio partido, pois precisamos ter mais voto que o outro candidato
do nosso próprio partido, não importando os votos que tenha o can-
didato do outro partido (DIRCEU, IANONI, 1999, p. 26).
Essa competição torna o partido frágil e coloca em segundo plano

a coesão partidária e o pensamento político-ideológico.
As Listas fechadas e pré-ordenadas estão dispostas no PL
2679/2003 no art. 5°, que altera o art. 10 da Lei 9.504/1997, o qual
disciplina que os partidos deverão, ao invés de apresentar diversas
candidaturas, oferecer uma lista fechada de candidatos e pré-ordena-
da, assim o art. 10 da Lei 9.504/1997 passaria a ter o seguinte texto:
Petardo – 367
Art. 10. Cada partido ou federação poderá registrar candidatos em

listas preordenadas para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa,
Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais, até cento e cinqüenta
por cento do número de lugares a preencher.
§ 3º Obedecido o disposto no § 4º, o partido ou a federação organizará,
em âmbito estadual, em convenção regional, pelo voto secreto dos
convencionais, uma lista partidária para a eleição de Deputado Federal
e outra para a de Deputado Estadual, Distrital ou de Território; em
convenção de âmbito municipal, organizará uma lista partidária para
a eleição de Vereador.
§ 4º A ordem de precedência dos candidatos na lista partidária correspon-
derá à ordem decrescente dos votos por eles obtidos na convenção;
§ 5º Cada convencional disporá de três votos, sendo-lhe permitido
conferir mais de um voto ao mesmo candidato.
Sob a óptica da Teoria do Estado de Partidos, a adoção das listas

fechadas propiciaria o desaparecimento do cenário político nacional
do famoso “troca-troca” de partidos, já que uma conseqüência lógica
do referencial teórico, como já vimos, é a perda do mandato com a
mudança do partido.
Ponto controverso no PL 2679/2003 é o seu art. 6 e o seu §1°,
esse dispositivo fornece mais alguns critérios da maneira pela qual
será composta a lista. De acordo com o art. 6°, figurará entre os pri-
meiros da lista os parlamentares que estão no exercício do mandato
de deputado federal, e a ordem entre eles será dada em virtude do
número de votos na última eleição. Este artigo é a prova cabal de
que o legislador faz a lei com interesse em proteger o seu mandato
e manter o status quo da política.
Art. 6º Os atuais detentores de mandato de Deputado Federal, Es-

tadual e Distrital que, até a véspera da convenção para escolha de
candidatos, fizerem comunicação por escrito, ao órgão de direção
regional, de sua intenção de concorrer ao pleito, comporão a lista
dos respectivos partidos ou federações, na ordem decrescente dos
votos obtidos nas eleições de 2002, salvo deliberação em contrário
do órgão competente do partido.
§ 1º O ordenamento da lista a que se refere o caput obedecerá aos
seguintes critérios:

I – primeiramente, na ordem decrescente da votação obtida no pleito

de 2002, os candidatos originários, isto é, os eleitos pelo próprio
partido ou em coligação com este, os suplentes efetivados e os su-
plentes que exerceram o mandato por, pelo menos, seis meses até
31 de dezembro de 2003;
II – a seguir, os candidatos que houverem mudado de legenda
partidária após o pleito de 2002, respeitada, igualmente, a ordem
da votação obtida.
O legislador deveria abandonar os seus interesses imediatos e

pensar no futuro da democracia brasileira, e é evidente que é mais
democrático se, a cada nova eleição seja decidido dentro do parti-
do por meio das votações nas convenções quem serão os filiados
que comporão a lista do partido. O art. 6° está colocado única e
exclusivamente para perpetuação do poder daqueles que estão no
exercício do mandato. Tal dispositivo é completamente contrário
à Teoria do Estado de Partidos, uma vez que no “Parteinstaat” a
democracia intrapartidária e a vontade dos filiados exercem um
papel fundamental e são eles os pilares da representação política;
por outro lado o pilar da representação apresentada pelo texto do
PL 2679/2003 parece ser o pensamento oligárquico de assegurar o
poder dos atuais parlamentares, mesmo que já não tenham mais
prestígio dentro e fora do partido.
Ainda que o PL 2679/2003 verse sobre as listas, o mesmo foi
omisso com relação à perda do mandato por ato de infidelidade
do parlamentar, o que parece uma incoerência, pois o prelúdio das
listas eleitorais é a fidelidade partidária, visto que o voto do eleitor,
nessa sistemática, recai sobre o partido por meio de seu projeto
político-ideológico. Embora o Projeto 2679/2003 tenha sido omisso
com relação à conseqüência da infidelidade, há outros projetos que
tramitam no Congresso Nacional que propõem punições severas ao
parlamentar infiel, esses outros projetos serão abordados no tópico
específico sobre a fidelidade partidária.
Outra prática que pode ser banida com a adoção das listas é a
cooptação de parlamentares pelo governo para a formação da base
aliada, conforme veremos no próximo tópico, antes mesmo da posse,
48 deputados federais já tinham deixado o partido pelo qual tinham
Petardo – 369
sido eleitos, na maioria dos casos, o abandono do partido se deu em

virtude de benefícios que o parlamentar recebeu em outro partido
para compor a base do governo. No último ano esse tema veio à tona
com a declaração do deputado Roberto Jéferson – PDT/RJ, de que o
governo pagava uma espécie de mesada – “mensalão” – para alguns
deputados com o objetivo que eles compusessem a base aliada.
As listas fechadas e pré-ordenadas fazem com que o cenário
político fique mais estável, uma vez que os arranjos políticos ad hoc
“shumpeterianos”, montados com o único objetivo de competir no
mercado de votos, percam espaço para o debate político-programáti-
co. Seguindo a lógica da Teoria do Estado de Partidos “Parteinstaat”,
os partidos poderão se unir14 para concorrer à eleição, mas a união só
deve ser consumada se o programa de governo e os ideais partidários
forem compatíveis. A negociação entre o partido deve ser feita tendo
como prioridade o projeto político ideológico e não a distribuição de
poder por meio de cargos nos órgãos governamentais.
Na opinião de José Antônio Giusti Tavares (1994, p. 45), as listas
fechadas fortalecem no sistema proporcional a auto-identidade, a
coesão e a disciplina partidária, acredita ainda que a adoção de listas
é o único método consistente e coerente com a representação pro-
porcional. Tavares (1994, p. 45) alerta que é possível aplicar também
a lista fechada não bloqueada, na qual o eleitor, embora não possa
introduzir novos nomes, pode alterar a ordem de preferência dos
candidatos. Mas, a utilização da lista não bloqueada fere parcialmente
o ideal da Teoria do Estado de Partidos, uma vez que esse mecanis-
mo abre precedente para disputas por votos entre os membros do
partido no momento da eleição, enfraquecendo o aspecto ideológico
das eleições. Mesmo assim, as listas fechadas não bloqueadas ainda
podem ser consideradas mais adequadas à Teoria do Parteinstaat e
para o processo democrático que as abertas.
14 O texto da reforma política muda as regras da coligação entre os partidos. É previsto a

instituição das federações partidárias. Os partidos poderão disputar a eleição individu-
almente ou com dois ou mais partidos unidos. Esses partidos que pretendem disputar
o pleito eleitoral deverão formar uma federação partidária, que terá que ser registrada
no Tribunal Superior Eleitoral, para que assim a federação possa atuar como se fosse um
único partido. É importante ressaltar que os partidos membros da federação terão que
permanecer filiados a ela por três anos e nenhuma federação poderá ser constituída nos
quatros meses que antecedem as eleições.

Durante os debates, na Comissão especial da Reforma Política,

foi levantado, por alguns parlamentares que se opuseram à adoção
das listas fechadas, o argumento de que tal sistemática feria a cláusula
pétrea do voto direto disposto na Constituição Federal no Art. 60, §
4° II15. Mas o voto direto não significa voto em pessoa, pode ser voto
em legenda como já é admitido no Código Eleitoral, pois o voto pode
ser atribuído no candidato ou na legenda, logo, tal argumento não
encontra fundamentação constitucional nenhuma.
5. Fidelidade Partidária
A fidelidade partidária, conforme já afirmado anteriormente, é

condictio sine qua non para a Teoria do Estado de Partidos, uma vez
que, sob essa concepção, o parlamentar é um representante de um ser
coletivo programático – partido – e deve atuar estritamente naquilo
em que o partido dispuser em seu estatuto e nas assembléias/conven-
ções partidárias. Sob a égide do Parteinstaat, a fidelidade surge como
algo natural, já que quem é eleito é o programa ideológico partidário
do partido e não o candidato, assim a legitimidade do mandato é
do partido político. O controle do mandato é conferido à instituição
partidária, a qual poderá expulsar o parlamentar do mandato caso
ele incorra em ato de infidelidade. A expulsão do partido tem como
conseqüência lógica a perda do mandato. Assim, diferentemente de
outros referenciais teóricos como o liberal, por exemplo, que fornece
fundamentação teórica para o mandato imperativo e para o repre-
sentativo, no Parteinstaat, o mandato é partidário.
A fidelidade partidária é o dever que o parlamentar tem de
obedecer às diretrizes do partido e nele permanecer até o final do
seu mandato, sob pena de perdê-lo caso descumpra as diretrizes es-
tabelecidas democraticamente pelo seu partido, ou migre para outra
instituição partidária durante a legislatura. O instituto da fidelidade
partidária foi inaugurado no Brasil por meio da Emenda Constitu-
15 Art. 60 A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
II – o voto direto, secreto, universal e periódico.
Petardo – 371
cional n° 01, de 196916, a qual fez com que a Constituição dispusesse

em seu art. 152 no parágrafo único que:
“Perderá o mandato no Senado Federal, na Câmara dos Deputados,

nas Assembléia Legislativa e nas Câmaras Municipais quem, por
atitudes ou pelo voto, se opuser às diretrizes legitimamente estabe-
lecidas pelos órgãos de direção partidária ou deixar o partido sob
cuja legenda foi eleito. A perda do mandato será decretada pela
justiça Eleitoral, mediante representação do partido, assegurado o
direito de ampla defesa.
A Emenda Constitucional n° 25, de 1985, forneceu nova redação

ao art. 152, e por meio dela, o instituto da fidelidade partidária foi
retirado do ordenamento jurídico brasileiro.
A Constituição de 1988 inseriu novamente o instituto da fide-
lidade partidária, ao dispor no art. 17 §1° que: “é assegurado aos
partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer
normas de fidelidade e disciplina partidária”. A Constituição de
1988 trata, de maneira diversa, a fidelidade partidária, uma vez que
deixou a cargo dos partidos a regulamentação desse tema em seus
estatutos. Todavia, a perda do mandato, como pena imposta àqueles
que transgridem as diretrizes partidária ou que trocam de partido,
não é prevista na Constituição de 1988. Além de não prever a perda
do mandado, ela vedou expressamente no art.1517 essa hipótese,
ao enumerar um rol de possibilidades de cassação e suspensão dos
direitos políticos, o qual não versa sobre a fidelidade partidária. O
art. 5518 da Constituição de 1988 também enumera situações em que
16 A regulamentação do instituto era fornecida pela Lei n° 5.682, de 1971 que era a Lei Orgânica
dos Partidos Políticos.
17 Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do
art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
18 Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;

o parlamentar poderia perder o mandato, no entanto em nenhuma

das disposições, a infidelidade partidária é condição para tal pena.
Assim como a Constituição não dispõe sobre a perda do mandato
por ato de infidelidade do parlamentar, não poderá o estatuto do
partido dispor de maneira contrária, ou seja, não é constitucional
que os estatutos dos partidos políticos prevejam a perda do manda-
to em virtude de ato de infidelidade. Assim, a penalidade máxima
aplicada ao parlamentar que não for fiel à sua instituição partidária,
conforme previsto nos artigos 2519 e 2620 da Lei 9096, de 19.09.1995,
é o desligamento temporário da bancada, suspensão do direito de
voto nas reuniões internas e a perda de cargos ou função que exerça
em decorrência da representação proporcional do partido. Clèmerson
Clève sustenta que os poderes dados ao parlamentar estão dispostos
na Constituição, não podendo o partido dispor sobre o mandato.
O fato de, no sistema constitucional brasileiro contemporâneo, o par-

lamentar não perder o mandato em virtude de filiação a outro partido
II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias
da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;
V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição;
VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.
§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento
interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a
percepção de vantagens indevidas.
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante pro-
vocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.
§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa
respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido
político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do
mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de
que tratam os §§ 2º e 3º.
19 Art. 25. O estatuto do partido poderá estabelecer, além das medidas disciplinares básicas
de caráter partidário, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporário
da bancada, suspensão do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas as prer-
rogativas, cargos e funções que exerça em decorrência da representação e da proporção
partidária, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou
pelo voto, às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos partidários.
20 Art. 26. Perde automaticamente a função ou cargo que exerça, na respectiva Casa Legislativa,
em virtude da proporção partidária, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda
tenha sido eleito.
Petardo – 373
ou em decorrência do cancelamento da filiação por ato de infidelidade

é eloqüente. Ainda que, doutrinariamente, o regime do mandato possa
sofrer crítica, é induvidoso que, à luz do sistema constitucional em vigor,
o mandato não está à disposição do partido (CLEVE, 1998, p. 26).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF – tem o

mesmo entendimento com relação à perda do mandato eletivo em
razão de ato de infidelidade do parlamentar.21 O Tribunal Superior
Eleitoral também tem mantido o mesmo posicionamento do STF22
com relação a essa matéria. Com relação ao suplente que é eleito e efe-
tua a troca de partido, a Suprema Corte brasileira entende23 também
que não há dispositivo constitucional para a perda do mandato.
Orides Mezzaroba (2005, p. 57) assevera que, diante disto “não
há que se falar em fidelidade partidária, mas sim, em disciplina partidária,
uma vez que a medida punitiva adotada só poderá atingir o militante faltoso
e não o seu mandato [...]”.
No Brasil, os grandes partidos têm os seus líderes, os quais,
em muitos casos, agem como se fossem donos do partido, por esse
21 EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Eleitoral. Possibilidade de perda de mandato par-

lamentar. 3. Princípio da fidelidade partidária. Inaplicabilidade. Hipótese não colocada
entre as causas de perda de mandado a que alude o art. 55 da Constituição. 4. Controvérsia
que se refere à Legislatura encerrada. Perda de objeto. 5. Mandado de Segurança julgado
prejudicado.
(MS 23405 Rel. Min. GILMAR MENDES, de 22/03/2004)
22 “Parlamentar. Filiação a partido diverso. Perda de mandato. Não perde o mandato o
parlamentar que, eleito por uma legenda, venha posteriormente a se filiar a outro partido
político, por falta de previsão legal (precedente: Resolução nº 15.090, de 2.3.89). Consulta
respondida negativamente.”
(Res. nº 15.947, de 21.11.89, rel. Min. Vilas Boas.)
Filiação partidária: a mudança de filiação não implica perda de mandato eletivo. Ressalva
da opinião do relator. Recurso não provido.”
(Ac. nº 13.114, de 17.11.92, rel. Min. Torquato Jardim.)
“Parlamentar. Mudança de partido. Perda de mandato. Com o advento da EC nº 25/85
restou revogada a previsão legal de perda de mandato eletivo (LOPP, art. 72), não perdendo
o mandato o parlamentar que, eleito por uma legenda, filia-se posteriormente a partido
político diverso.”
(Res. nº 15.090, de 2.3.89, rel. Min. Francisco Rezek.)
23 Mandado de Segurança. Fidelidade Partidária. Suplente de Deputado Federal. - Em que
pese o princípio da representação proporcional e a representação parlamentar federal por
intermédio dos partidos políticos, não perde a condição de suplente o candidato diplomado
pela justiça eleitoral que, posteriormente, se desvincula do partido ou aliança partidária pelo
qual se elegeu. - A inaplicabilidade do princípio da fidelidade partidária aos parlamentares
empossados se estende, no silêncio da Constituição e da Lei, aos respectivos suplentes. – Man-
dado de Segurança Indeferido. (MS N° 20927, de 11.10.1989 Rel. Min. MOREIRA ALVES).

motivo, são vulgarmente conhecidos no linguajar político como ca-

ciques. Dirceu e Ianoni (1999, p. 35) são enfáticos ao afirmarem que
a instituição da fidelidade partidária deve vir apoiada na unidade
programática e nas resoluções de convenções, visto que se a fidelidade
partidária não for respaldada nesses aspectos, ela pode representar
a imposição da vontade das executivas do partidos, dos caciques
dos partidos, sob os parlamentares, funcionando como uma camisa-
de-força. Se não for bem regulamentada, o instituto da fidelidade
partidária pode trazer de volta o “voto de cabresto”, porém agora
não mais sobre o eleitor, mas sobre os parlamentares.
Os partidos em nossa democracia, em muitos casos, funcionam
como meros “trampolins” para a chegada ao poder; esse fato pode
ser verificado na atual legislatura na Câmara Federal, que iniciou em
janeiro de 2003 e tem seu término no final do ano corrente. Desde
o início da legislatura até 31/01/2006, dos 513 deputados federais
eleitos, 190 trocaram de partido, ou seja, 37% dos deputados aban-
donaram as siglas pelas quais foram eleitos.
Fonte: Site da Câmara Federal (www.camara.gov.br) acessado em 31/01/2006.
Entre outubro de 2002, quando foram eleitos, e a posse, em

fevereiro de 2003, 48 deputados já haviam deixado o partido pelo
qual tinham sido eleitos. O último dado é prova cabal de que pouca
importância é atribuída à instituição partidária e de como o nosso
Petardo – 375
processo eleitoral é centrado na figura do candidato. É interessante

constatar que houve 332 trocas de partidos nessa legislatura, pois
alguns deputados trocaram a sigla partidária mais de uma vez. Há
casos como o do Deputado Alceste Maia que já fez sete trocas e so-
mente no intervalo de um mês trocou quatro vezes de partido.
Histórico de Movimentação Parlamentar do

Deputado Alceste Almeida
Data da mudança Partido de origem Partido de destino

01/02/2003 PL PPS
24/03/2003 PPS PMDB
14/02/2005 PMDB PTB
15/02/2005 PTB PMDB
22/02/2005 PMDB S. PART.
28/02/2005 S. PART. PMDB
03/10/2005 PMDB PTB
Fonte: Site da Câmara Federal (www.camara.gov.br) acessado em 31/01/2006.
O atual sistema eleitoral brasileiro permite aos partidos apresen-

tarem um número elevado de candidatos aos cargos proporcionais.
Para deputado federal, por exemplo, a instituição partidária pode
apresentar até 1,5 vezes o número total de cadeiras. No Estado de
São Paulo, como há 7024 vagas para a Câmara Federal, o partido pode
apresentar até 105 candidatos e no caso de coligação, esse número
aumenta proporcionalmente, em uma coligação de três partidos; por
conseguinte, poderem-se apresentar 315 candidatos, é uma regra que
pulveriza os votos e enfraquece a instituição partidária.
Como já foi citado acima, o PL 2679/2003 não faz menção à
fidelidade partidária, mas há inúmeros projetos que tramitam no
Congresso Nacional cujo objetivo é alterar as normas relativas ao
direito eleitoral e constitucional. Tais alterações visam inserir, de fato,
o instituto da fidelidade partidária em nosso ordenamento jurídico,
24 sobre como é definido o número de deputados na Câmara Federal e a distorção da propor-

cionalidade dos representantes por Estado ver anexo página 39.

já que, do ponto de vista da atual legislação esse instituto é inócuo.

Grande parte das propostas25 têm como objetivo alterar os arts. 17
e 55 da Constituição Federal, dispondo no sentido de que o parla-
mentar que trocar de partido sob cuja legenda tenha sido eleito perca
o mandato. Outros Projetos26 caminham no sentido de penalizar,
também com a perda do mandato, o parlamentar que se opuser aos
princípios fundamentais dispostos no Estatuto do Partido, ou para
aqueles não observem as decisões aprovadas em convenção.
Na introdução deste artigo, afirmou-se que para a realização

de qualquer reforma no sistema político-eleitoral era preciso, ini-
cialmente, transcender o ideal liberal de representação política,
visto que, esse modelo não tem correspondido aos anseios de uma
democracia. A teoria do Estado de Partidos parece suprir, de ma-
neira bastante salutar, as inconsistências do modelo liberal de re-
presentação política. Assim, parece claro que não basta a realização
de alterações esparsas na legislação eleitoral, é preciso muito mais
do que isso para que o Brasil tenha uma Reforma Política de fato.
Qualquer Reforma na legislação eleitoral que transite no paradigma
liberal de representação, tende a manter o atual modus operandi da
25 PEC n° 42/95 Dep. Rita Camata. Ementa: Perda do mandato do parlamentar que vier a se
desfiliar do partido sob cuja legenda foi eleito.
PEC n° 60/95 Dep. Sílvio Torres. Ementa: Acrescenta inciso ao art. 55 da CF, punindo o
parlamentar que se filiar a partido político distinto daquele pelo qual ele foi eleito.
PEC n° 27/99 Dep. César Bandeira. Ementa: Estabelece a perda do mandato para os mem-
bros do Poder Legislativo que trocarem de partido.
PEC n° 51/95 Dep. Murilo Pinheiro. Ementa: Acrescenta inciso ao art. 55 da Constituição
Federal, pune o parlamentar com a perda de mandado no caso de mudança de filiação
partidária antes de completar pelos menos metade do mandato.
PEC n° 143/99 Dep. Freire Júnior. Ementa: Perda do mandato ao parlamentar que se filiar
ao partido diverso daquele pelo qual foi eleito
26 PEC 24/99 Dep. Eunício de Oliveira. Ementa: Acrescenta parágrafos ao art. 17 e altera o
art. 55 da Constituição Federal, dispondo sobre fidelidade partidária. Perda do mandado
ao parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito. Perda do mandato
por descumprimento de decisão partidária tomada em convenção por 2/3 dos votos.
PEC n° 137/99 Dep. Hélio Rosa. Ementa: Dispõe sobre a fidelidade partidária, acrescentando
parágrafos aos art. 17 da CF/88. Perda do mandato ao parlamentar que deixar o partido em
cuja legenda foi eleito, salvo para fundar novo partido. Perda do mandato ao parlamentar
que por atitude ou voto, se opuser os princípios fundamentais do estatuto Partidário.
Petardo – 377
política. Por essa razão, se faz muito mais importante repensar o

modelo de representação como um todo. Aliás, sobre as reformas
esparsas, Leibholz (1980, p.226) afirma “[...]estão fora de lugar as
reformas eleitorais em sentido tradicional, nascidas do espírito do parla-
mentarismo liberal representativo do século XIX. Em toda a sua criação,
pertencem basicamente a uma época passada.[...]”
O paradigma liberal, de acordo com o que foi exposto no trans-
correr deste artigo, escamoteia a soberania popular, uma vez que os
interesses populares tendem, em muitos casos, a ficar subalternos a
uma minoria que figura nos quadros representativos e, na maioria
dos casos, representa os interesses de uma elite. O pensamento li-
beral é caracterizado por uma visão individualista, que pressupõe a
liberdade do indivíduo frente ao Estado.
A Teoria do Parteinstaat impõe uma série de limites ao paradig-
ma liberal de representação política, por isso ela surge como uma
alternativa ao modelo liberal. No Parteinstaat, o partido político em
seu sentido latu é o epicentro da representação política, o ônus das
decisões não cabe mais aos representantes isolados, mas sim, ao
Partido Político. Nesse contexto, sai de cena o projeto individual de
vários parlamentares e abre-se espaço para a atuação dos partidos
políticos. Eles atuam limitados por seus princípios ideológicos, por
seus programas de governo e democracia intrapartidária. Assim, o
que vale politicamente no âmbito das ações, é a vontade construída
no interior do partido e o seu projeto político-ideológico.
Sob a óptica do Estado de Partidos, é natural que o mandato
seja partidário, visto que o eleito é o projeto político-ideológico de
um partido ou de uma coalizão; e a conseqüência natural disso é
a fidelidade partidária. Fazendo-se uma análise do PL 2679/2003,
percebe-se que esse, infelizmente, não é o seu enfoque, já que nada
dispõe acerca do tema. No entanto, Esse é o primeiro dos sinais de
que este projeto não é dotado de grandes atributos que motivem a
sua aprovação. Ora, diante das inúmeras distorções que a infide-
lidade partidária gera, além de enfraquecer a coesão partidária, a
não inclusão de um tema como esse nas alterações de um projeto de
Reforma Política, significa um descaso com o sistema representativo
e com a população. Se aprovado o texto do PL 2679/2006, continuará
o vácuo que a Constituição criou acerca do tema. Uma brutal inco-

erência, pois ao mesmo tempo que o referido projeto dispõe em sua

justificativa que pretende fortalecer as instituições partidária, nada
preceitua sobre a fidelidade partidária.
As listas fechadas e pré-ordenadas são conseqüência lógica da
Teoria do “Parteinstaat”, já que há a necessidade dentro da matriz de
representação que a escolha do eleitor seja proferida em um partido
político e não em candidaturas individuais. Dessa forma, a adoção
das listas fortalece as instituições partidárias e fomentam a discussão
político-programática no seio da sociedade. Embora tal medida seja
bastante profícua ao desenvolvimento de uma democracia, o PL
2679/2003 não trata desse tema de maneira séria e democrática.
As listas fechadas e pré-ordenadas, a partir da Teoria do Parteins-
taat, deveriam ser ordenadas de acordo com as votações internas do
partido nas convenções e assembléias. Mas o projeto de Lei deixa claro
o seu ideal oligárquico, ao dispor em seu art. 6°, que terão preferência
para figurar na lista do partido os atuais detentores de mandato po-
lítico. Tal artigo é inconcebível, pois caminha no sentido contrário ao
da construção da democracia, uma vez que tal projeto, se convertido
em Lei, beneficiaria os atuais detentores dos mandatos políticos.
O Financiamento Público Exclusivo de Campanhas sob a égide
do Parteisntaat é perfeitamente aplicável já que o partido nessa sis-
temática exerce um importante papel público, que é a construção da
vontade política. Para que seja pura a construção da vontade política,
ela não deve ser contaminada com dinheiro privado, uma vez que, a
partir do momento que há recursos de origem privada no processo
eleitoral, toda a construção da vontade política fica sujeita à mani-
pulação de interesses particulares privados. Assim, o financiamento
de campanhas com dinheiro público está perfeitamente de acordo
com a Teoria do estado de Partidos.
O projeto de Lei 2679/2003 versa sobre o financiamento público
exclusivo de campanhas, ficando vedado ao candidato usar dinheiro
de outra fonte que não seja a pública. Essa proposta visa coibir o
deslocamento da soberania popular, que é gerado pelo abuso do
poder econômico. No entanto, não basta a criação de um fundo
público para financiar campanhas eleitorais se a justiça eleitoral não
tem condições de fiscalizar como está sendo aplicado o dinheiro.
Antes de instituir o financiamento público, é preciso editar leis que
Petardo – 379
punam, de maneira mais severa, o uso de dinheiro proveniente de

caixa dois, bem como realizar campanhas de conscientização acerca
do valor e da importância do voto. Logo, observa-se que se o finan-
ciamento público de campanhas passasse a vigorar no Brasil, ele
representaria para os candidatos apenas um aumento dos recursos
recebidos do fundo partidário, já que em virtude da impunidade
decorrente da falta de estrutura de fiscalização da justiça eleitoral,
grande parte dos candidatos continuaria a receber recursos de fontes
não declaradas, como é a práxis atualmente.
Diante de todo o exposto, constata-se que a Teoria do Estado de
Partidos é, indubitavelmente, uma ótima alternativa ao atual modelo
de representação política. Parece ter ficado claro que o financiamento
público exclusivo de campanhas, as listas fechadas e pré-ordenadas e
a fidelidade partidária são temas que estão entrelaçados e não há como
discuti-los separadamente. Percebe-se ainda diante de tudo que foi
exposto no decorrer deste artigo, que é extremamente necessária uma
Reforma Política no Brasil, muito embora, ela não deva ser pautada em
alterações esparsas da legislação eleitoral brasileira, mas em (re)pensar
todo o sistema representativo. Com relação ao PL 2679/2003, nota-se
que ele apresenta uma série de falhas. Não há neste Projeto de Lei
qualquer indício de que ele visa à ruptura do atual modus operandi, do
sistema político, muito pelo contrário, ele parece vir para aperfeiçoar e
fortalecer os pontos de imperfeição da legislação eleitoral brasileira.
7. Anexo
A Constituição de 1988 prevê em seu artigo 45 que os Estados

terão no mínimo 8 e no máximo 70 deputados.
Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do

povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada
Território e no Distrito Federal.
§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por
Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar,
proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários,
no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da
Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

Tal disposição faz com que a representação política dos Estados

na Câmara Federal seja desproporcional, objetivando mostrar tal
desproporcionalidade, far-se-á uma comparação entre a represen-
tação na Câmara Federal do Estado de Roraima com o Estado de
São Paulo . Roraima, segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral,
na última eleição para deputado federal realizada em 2002, contava
com 208.524 eleitores.
O Estado de Roraima tem o número mínimo de deputados as-
segurado na Constituição Federal, ou seja, oito deputados. Por outro
lado, o Estado de São Paulo, de acordo com os dados da eleição de
2002, tem 25.655.553 e conta com o número máximo de assentos na
Câmera Federal – 70 deputados. Ao se dividir o número de eleitores
paulistas pelo número de eleitores do Estado de Roraima, chega-se ao
resultado aproximado de 123, ou seja, a população de São Paulo é 123
vezes maior do que a de Roraima, todavia, o número de deputados
paulistas não chega a ser dez vezes maior.
Ao se dividir o número de eleitores de São Pulo (25.655.553)
pelo número de assento na Câmara dos Deputados (70).
25.655.553/70=366.508. Já fazendo-se o mesmo cálculo no Estado
de Roraima obtém-se um total de 26.065 habitantes.
Logo, em São Paulo há um deputado para cada 366.508 habitan-
tes e em Roraima há um deputado federal para cada 26.065 habitantes.
Essa distorção faz com que o voto do eleitor de Roraima valha 14
vezes mais que o do eleitor paulista. Esse dispositivo constitucional
causa séria distorção à representação dos estados na Câmara Federal,
conforme pode ser observado na tabela abaixo.
Petardo – 381
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Vera Regina Pereira de Andrade

1. Direito – Estudo e ensino. I. Andrade, Vera Regina Pereira de.

EDITORA FUNDAÇÃO BOITEUX

Presidente Prof. Orides Mezzaroba

Conselho Editorial Prof. Aires José Rover

Capa, projeto gráfico Studio S Diagramação & Arte Visual

Revisão Dos autores

Teoria Social, Cidadania e Direiros Humanos

Entre a pequena e a grande política: a cidadania a partir de Gramsci

Sociedade, Liberdade e Cidadania: Maslow e perspectivas

Crítica pela Desconstrução da Ideologia dos Direitos Humanos

A seletividade do sistema penal nas economias dependentes

Regulação e Pacificação do Conflito no Estado Democrático de Direito:

Contrato Social: Entre Mitos, Ideologias e Mentalidades

Princípio da separação dos poderes e princípio federativo: aproximações

A jurisdição constitucional e a necessidade de consolidação de uma

A proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro

O princípio da proporcionalidade como via de aferição do retrocesso social

A Reforma Política Brasileira: questões controversas sobre financiamento

“Reivindico viver plenamente as contradições de meu tempo”

E screver a apresentação deste Anuário não implica, apenas, par-

científica, tecnológica e acadêmica, e tem uma longa história centrada

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balhar as deficiências teóricas geradas pelos Cursos de Graduação (es-

centrado no ensino, secundariamente na pesquisa e residualmente

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deste Anuário é a forte preocupação emancipatória, humanista e

Vera Regina Pereira de Andrade

Ilha de Santa Catarina, primavera de 2006

É possível que o nome do cubano Arsênio José Carmona Gutiérrez,

Adailton Pires Costa

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PET: O Prof. poderia falar-nos sobre o fenômeno jurídico em Cuba, o seu

governo interventor norte-americano presente. Situação na qual o

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e menos no discurso teórico-filosófico que fundamenta as ciências

PET: Em Kirilenko e em outros doutrinadores soviéticos, é bem forte a

PET: Então, como é que se dá a legitimação do Direito em Cuba?

estrutura da sociedade capitalista por uma via parlamentária. Isso é

PET: Com essa nova organização da sociedade cubana pós-revolução, qual a

PET: Qual o posicionamento do senhor em relação à política de parâmetros

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tidos, eu não acho que estamos em condições de pretender resolver

PET: E a questão dos parâmetros curriculares aplicados ao ensino superior,

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da psicologia histórico-cultural e a teoria da atividade. Já a UFSC

PET: Há algum educador brasileiro que o Prof. destacaria a obra?

como uma problemática da prática social e seu conjunto, tanto nos

PET: Professor, e Saviani é...

PET: E eles seguem a mesma linha metodológica, ou eles têm diferenças?

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as potencialidades para errar e equivocar-se, que também entra no

PET: Professor, ele teve acesso aos escritos de Vygotsky ou se baseou em

não porque exista necessariamente uma correspondência maior. Ele

PET: Quais as implicações da Teoria Histórico-cultural de Vygotsky para

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lita uma nova abordagem da concepção geral da filosofia marxista.

“experimento formativo”. Ele vai considerar que se você deixa fora,

PET: Qual a posição do professor no que concerne às concepções que separam

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obsoleto, porque o desenvolvimento e o ritmo das formações na

o processo, sendo, em todo momento, um meio e não um fim. Se ele

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