Módulo 10.

Hermenêutica Jurídica Contemporânea II

Unidade 02. Teoria de Ronald Dworkin: Casos Difíceis e a Tese dos Direitos

03.08

1. Teoria de Ronald Dworkin

A filosofia dwokiana se baseia nos princípios do liberalismo, que tem como princípio
subjacente a integridade.

O autor tem a pretensão de uma teoria geral do direito que não exclua o argumento
moral, uma vez que essa se caracteriza pela construção de um conjunto de princípios
que justificam e dão sentidos a nossas intuições.

As instituições de nossos juízos são os dados básicos, mas estes dados e estes juízos
devem se acomodar em um conjunto de princípios.

Ao contrário do positivismo jurídico que afasta a moral do direito, o autor busca a

integridade do direito, evidenciando a moral como parte do Direito, notadamente
demonstrando a relevância dos princípios no direito.

Segundo ele, na aplicação de regras, diante da textura aberta, a importância dos

princípios de torna ainda mais evidente, uma vez que o magistrado recorrerá a um
princípio para resolver o problema do caso concreto.

Outra questão critica por Dworkin refere-se à centralidade da regra da teoria de Hart
(crítica ao positivismo de Herbert Hart), pois pretende demonstrar que a noção de
regra, tão somente, não é suficiente para identificarmos o Direito, e, para tanto
propõe a compreensão do direito como regras e princípios.

As criticas ao positivismo desenvolvidos por Dworkin se baseiam em uma distinção

lógica entre regra e princípios. Hart foi abjeto de sua crítica, uma vez que seu modo de
enxergar o direito afasta o papel central que desempenha os princípios na experiência
cotidiana dos tribunais.

É no âmbito dos princípios que Dworkin contrasta e repele o modelo de regras de Hart.

Enquanto para Hart o direito é uma comunidade onde há um conjunto de regras que
se aplicam a maneira de tudo ou nada sendo normativo o direito, recaindo-se no
seguinte âmbito: a regra é uma norma válida do sistema, por isso determina
totalmente o resultado ou, não sendo válida, nada tem relação com a decisão do caso;
uma regra pode ter exceções e em tal caso o seu enunciado será incorreto se não
conter expressa todas a exceções - neste caso, uma regra será aplicada ou não; se duas
regras estão em conflito uma delas não pode ser válida.
Em contrapartida, em Dworkin, o Direito é uma comunidade de regras e princípios.

Os princípios se diferem das regras, eis que os princípios não exigem um

comportamento específico, estabelecem uma meta por alcançar; os princípios não são
aplicados à maneira de tudo ou nada, não estabelecendo condições que seja
necessariamente a sua aplicação, nem consequências que sigam automaticamente
certas condições, ou seja, não estabelecem consequências que decorrerão das causas
anteriormente disciplinadas.

Apontam, ao contrário, o sentido da decisão a ser proferida, conferindo ao interprete a

possibilidade de optar por um novo caminho, que melhor ajusta as peculiaridades do
caso. Também podem concorrer outros princípios que dão a razão para decidir em
sentido distinto, afirmar que algo é um princípio do nosso direito implica em dizer que
juristas devem os ter em conta como uma consideração que aponta a certo sentido

Os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância, de tal maneira que o

conflito entre dois princípios somente pode ser resolvido quando se atenta para o peso
ou importância de cada qual para a solução do litígio.

A escolha de um principio de maior peso para motivar a decisão não invalida e o

principio oposto, que será, eventualmente, utilizado em outras situações. Um princípio
que é desprezado por outro de maior peso sobrevive intacto, ainda que não prevaleça
naquele caso concreto.

Para Hart, decidir que uma regra é válida significa que a mesma satisfaz os critérios
estabelecidos de uma regra suprema, a regra de reconhecimento aceita pela
comunidade. Este critério não se refere ao conteúdo das regras particulares, senão à
sua origem.

Dworkin, por sua vez, utiliza a distinção das regras e princípios para recusar a regra de
reconhecimento como critério de identificação do direito. O teste de origem não serve
para identificar os princípios, a regra de reconhecimento somente serve para
identificar as regras, como as leis e os precedentes, são produto de um ato deliberado
da criação jurídica.

O conceito de validez, que funciona para as regras assim criadas, não funciona para os
princípios, pois é um conceito que como da regra, opera-se na maneira de tudo ou
nada, e essa maneira de operar é incompatível com a dimensão de peso ou
importância que acarreta os princípios.

Afirmar que um princípio ou outro é um princípio do ordenamento jurídico não se

sustenta de uma forma tão simplória como as da regra de reconhecimento. Os
princípios se sustentam em uma completa argumentação que exige apreciar uma
múltipla variedade de crenças e atitudes.
Não separa a ciência descritiva do direito da política jurídica. Para alcançar a sua
pretensão parte de crítica explicita ao positivismo e toma como marco a teoria de Hart,
uma vez que a considera a versão mais apurada do positivismo jurídico.

Ao explicitar o seu posicionamento contrário ao positivismo o autor começa tecendo

críticas ao modelo de regras de Hart. E embora nos deparemos com o nítido contraste
entre ambos temos como denominador comum a preocupação com as questões que
cercam o direito.

Em Hart, tal preocupação reveste das chamas questões persistentes, e em Dworkin

tem-se as questões embaraçosas, nas quais ambas traçam as enunciações acerca do
direito jurídico e da obrigação jurídica. Ambos, positivistas não, se mostram inquietos
sobre a questão do que é o direito.

Referente ao direito Dworkin questiona se as obrigações jurídicas são morais. Na

construção de sua teoria, o autor faz uma distinção entre diferentes sentidos de
obrigação. A obrigação possui uma necessidade externamente determinada; indica
uma obrigação subjetiva de natureza moral enunciada por uma autoridade externa.
Ressalta que não basta a mera diferença entre a obrigação moral e a obrigação
jurídica, torna-se necessário distinguir o peso moral das prescrições morais invocadas e
sua incidência nas decisões judiciais.

Dworkin se preocupa com o modo em que os juízes interpretam o caso concreto para
decidir. A preocupação com o âmbito interpretativo na tomada de decisões pelos
juízes é abordada no denominado casos difíceis.

2. Casos difíceis

Os casos difíceis seriam situações de aplicação em que não haveria uma regra
específica ou clara a reger um caso concreto submetido à apreciação judicial. Exigem
um maior esforço interpretativo por parte do juiz.

Trata-se, pois, de uma abordagem crítica a teoria do positivismo consistente no poder

discricionário do juiz. Para o positivismo de Hart, quando numa ação judicial específica
esta não pode ser submetida a uma regra de direito clara, cabe ao magistrado a
subsunção de uma regra jurídica ao caso concreto. O magistrado utiliza-se da
discricionariedade implicando em supor que uma das partes tem direito preexistente
de ganhar a causa: o juiz legisla novos direitos jurídicos e em seguida aplica
retroativamente ao caso em questão.

Diante de um positivismo jurídico consistente na mera subsunção da regra ou da

legislação no caso concreto e da função criadora de direito é que Dworkin pretende
combater.

Para Dworkin a aplicação do direito não é uma subsunção da regra ou precedente ao

caso, não há uma função legisladora do direito por parte do aplicador do Direito.
Para atacar essas questões o autor afirma que o direito possui uma natureza
controvertida e que demanda um esforço interpretativo dos juízes na aplicação do
direito

O positivismo jurídico fornece uma teoria dos casos difíceis. Quando uma ação judicial
específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de
antemão por alguma instituição, o juiz tem, segundo tal teoria o “poder discricionário”
para decidir o caso de uma maneira ou outra. Sua opinião é redigida em uma
linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinham o direito
preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia não passa de uma ficção. Na verdade, ele
legisla novos direitos jurídicos, e em seguida os aplica retroativamente ao caso em
questão.

Mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o
direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de
descobrir quais são os direitos das partes, e não inventar novos direitos
retroativamente. Porém essa teoria não pressupõe a existência de nenhum
procedimento mecânico para demonstrar quais são os direitos das partes nos casos
difíceis. Ao contrário, o argumento pressupõe que os juristas e juízes sensatos irão
divergir frequentemente sobre os direitos jurídicos, assim como cidadãos e os homens
de Estado divergem sobre os direitos políticos.

Legislar novos direitos é o ato de criação do direito. Para Hart, quando o juiz decide um
caso ele está criando o direito, criando regras para as partes.

3. Teses de Dworkin contra o poder discricionário

Cabe destacar que Dworkin tece críticas a discricionariedade de Hart a partir de teses;
tese dos direitos e tese da resposta correta.

3.1 Tese dos direitos

Mesmo nos casos difíceis, onde a aplicação da lei é controvertida, existe um direito por
trás da decisão do juiz, ou seja, os direitos individuais são triunfantes frente à maioria,
ou seja, nenhuma diretriz política nem objetivo social coletivo pode prevalecer ante a
um autêntico direito.

O cenário trazido por esta tese contem que em qualquer processo judicial existirá um
juiz com a função de decidir conflitos, existirá um direito a ser vencido no conflito e
caberá ao juiz indagar a quem cabe vencer, e este direito a vencer existe sempre, ainda
que não exista uma norma aplicável o direito arguido não é novo, já está presente no
ordenamento jurídico.

Nos casos difíceis o juiz deve conceder o ganho a uma parte baseando-se em princípios
que lhe garantem o direito, ou seja, os tribunais devem buscar a melhor resposta para
o caso em questão, exigindo-se uma análise do ordenamento jurídico com suas regras
e princípios subjacentes.
Os objetivos sociais estão subordinados ao direito e aos princípios que o
fundamentam.

O juiz ao fundamentar a decisão e o princípio pré-existente não cria um direito e nem

aplica uma lei retroativa, mas consiste em desvelar a responsabilidade política para
garantir os direitos.

Esta tese refuta o modelo positivista da teoria da decisão jurídica, explicando a

interação da moralidade pessoal e da moralidade institucional, oferendo uma
explicação mais satisfatória a respeito do modo como os juízes utilizam os precedentes
nos casos difíceis, sendo, então, apresentada a força gravitacional do precedente, que
se torna evidenciada na justificação de uma decisão construída nos casos difíceis,
gerada não pela sua promulgação enquanto precedente, e sim pelos argumentos de
princípio presentes nesta.

3.1.2. Metáfora da força gravitacional

Elaborada para demonstrar como deverá ser aplicado os precedentes.

Segundo Dworkin ela pode ser explicada por um apelo, não à sabedoria da
implementação de leis promulgadas, mas a equidade que está em tratar os casos
semelhantes do mesmo modo.

Um precedente é um relato de uma decisão política anterior, que cabe o juiz verificar
que a força do precedente está na equidade de uma adequabilidade aos contornos do
caso concreto. É verificar se o precedente é ou não adequado ao caso e não
simplesmente aplica-lo.

Exige-se uma coerência na utilização dos precedentes para decidir. A tese dos direitos
implica em desaparecer a aparente tensão entre a originalidade judicial e a história
judicial, eis que os juízes devem fazer novos julgamentos sobre os direitos das partes
que a ele se apresentam, mas esses direitos políticos antes refletem as decisões
políticas tomadas no passado do que ela se opõe.

Quando o juiz opta pela regra estabelecida por um precedente e uma nova regra que
considera mais justa ele não está fazendo escolha entre a história e a justiça.

Dworkin ressalta que a teoria dos direitos dos casos difíceis não poderá excluir a
falibilidade judicial, porém a atitude do interprete que não faz esforço algum para
determinar os direitos institucionais das partes não é plausível.

A tese dos direitos traz problemas tais como a exigência de depender de uma distinção
geral entre direitos individuais e objetivos sociais. Deve demonstrar como a distinção
geral entre argumentos de princípios e argumentos de política pode ser mantida para
os argumentos dotados de características e detalhes peculiares que encontramos na
argumentação jurídica.
Para minimizar tal problema é necessário elaborar adequadamente a distinção entre
direitos abstratos e concretos para demonstrar a distinção geral entre argumentos de
princípio e argumentos de política.

3.1.3. Argumentos de política e de princípios

Os argumentos de política justificam uma decisão política mostrando que a decisão

fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo. São
argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo.

Os argumentos de princípios justificam uma decisão política, mostrando que a decisão

respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo, são argumentos
destinados a estabelecer um direito individual.

Os princípios são proposições que descrevem direitos e as políticas são proposições

que descrevem objetivos.

Diante de tais distinções é que se possibilita ao interprete descobrir que direitos uma
teoria política específica pressupõe que homens e mulheres tenham.

Dworkin descreve um processo de decisão que nem sempre levará a mesma decisão
nas mãos de diferentes juízes. As decisões baseadas em políticas devem ser operadas
através de um processo político criado para expressar os diferentes interesses a serem
considerados no ato decisório, onde a decisão deve buscar a realização dos direitos da
comunidade.

Em contrapartida, as decisões baseadas em argumentos de princípios são

concernentes a uma vantagem apresentada por quem reivindica o direito, busca a
declaração do direito individual entre as partes.

3.1.4. Direito abstrato e concreto

O direito abstrato é um objetivo político geral, cujo enunciado não indica como este
objetivo geral deve ser pesado ou harmonizado, em circunstâncias particulares outros
objetivos políticos. Neste sentido, os grandes direitos da retórica política são abstratos.

Os direitos concretos são objetivos políticos definidos com maior precisão, de modo
que expressam com mais clareza o peso que possuem, quando comparados a outros
objetivos políticos definidos em ocasiões específicas

Por sua vez, os direitos institucionais são direitos genuínos, a autonomia institucional
insula o dever institucional de uma autoridade pública da maior parte da moralidade
política de fundo. Ou seja, as autoridades não são livres para por em prática as suas
convicções de fundo para decidir um caso difícil, uma vez que suas decisões são
limitadas por suas próprias restrições institucionais, ainda quando essas não sejam
sempre claras.
A compreensão dessas restrições, por parte das autoridades, desenvolve-se ao longo
de toda uma carreira e elas se utilizarão dessa compreensão para formular as suas
decisões.

No âmbito dos direitos institucionais a tese dos direitos estipula que os juízes decides
os casos difíceis por meio de confirmação ou negação dos direitos concretos. Os
direitos concretos nos quais os juízes se apoiam devem ser institucionais e não
preferenciais, eis que os direitos institucionais enunciam uma teoria política que
reconhece como podem divergir dos direitos preferenciais que ela reconhece.

OBS.: Direitos políticos - são os direitos que os indivíduos possuem na sociedade civil.;
direitos morais - são direitos apreendidos da moralidade comunitária; direitos jurídicos
- são aqueles advindos das regras jurídicas que constituem e regem o sistema.

Os direitos ainda podem ser absolutos ou menos absolutos. Um princípio pode ter que
capitular, diante de outro, ou mesmo diante de uma política intransigente com a qual
esteja em conflito, a propósito de determinados fatos. Assim, podemos definir o peso
de um direito admitindo que ele não é absoluto como a sua capacidade de suportar tal
concorrência.

Dessa forma, os direitos absolutos são aqueles atribuídos ou assegurados a todos os

indivíduos, já os direitos relativos são direitos que cedem diante de outro.

3.1.5. Doutrina da responsabilidade política

As autoridades políticas devem tomar somente as decisões políticas que possam

justificar no âmbito de uma teoria política que também justifique as outras decisões
que eles se propõem a tomar. Exige uma prática interpretativa e argumentativa dos
juízes, bem como a coerência no uso dos precedentes.