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Allgemein ist ein Begriff dann, wenn seine Reichweitc größer, spezieller dann, wenn sie
kleiner ist als bei einem Vergleichsbegriff. Oder, in der Sprache der Logik: Ein Begriff ist
dann allgemeiner als ein anderer, wenn seine Extension größer ist. Dies kann dadurch erreicht
werden, dass die Merkmalsmenge, die zutreffen muss, geringer ist, dass die Intension
schwächer ist.

Offensichtlich sind allgemein - speziell keine klassifikatorischen Termini: es gibt keine

schlechthin allgemeinen Begriffe, genauso wenig wie schlechthin spezielle („besondere") -
die Annahme des Gegenteils führt schnell in ontologische Spekulationen. Ein Beispiel: Der
Begriff „Revolver" ist spezieller als der Begriff Waffe. Im Gegensatz zur Waffe müssen die
Merkmale „Schusswaffe", ,Magazin hat die Form einer "Trommel" vorliegen. Der stärkeren
Intension steht die kleinere Extension gegenüber: Es gibt sehr viel weniger Revolver als
Waffen, Bei diesem Beispiel sieht man, dass sich Begriffe, die partiell die gleichen Merkmale
aufweisen, nach ihrer Allgemeinheit ordnen lassen: Waffe ist gegenüber Schusswaffe, diese
gegenüber Feuerwaffe, diese gegenüber Revolver allgemeiner. Die Beziehung zwischen
allgemeinen und speziellen Begriffen lässt sich mengentheoretisch und logisch darstellen: die
Gegenstände, auf die der spezielle Begriff zutrifft, sind Untermengen zu den Gegenständen,
auf die der allgemeinere zutrifft; dass auf einen Gegenstand der speziellere Begriff zutrifft, ist
hinreichende Bedingung für das Zutreffen des allgemeineren Begriffs, das Zutreffen des
allgemeineren Begriffs notwendige Bedingung für das Zutreffen des spezielleren. Die
Linguistik nennt den spezielleren Begriff „hyponym“ zum allgemeineren, diesen
„hyperonym“ zum besonderen.

Diese Beziehung braucht allerdings nur im Hinblick auf eine bestimmte Menge von
Merkmalen bestehen; hinsichtlich einer anderen Merkmalsmenge kann sich die Beziehung
geradezu umkehren: nehmen wir die Begriffe „Kind“ und „weibliche Person“:
Hinsichtlich des Alters ist „Kind“ gegenüber „weibliche Person“ spezieller; hinsichtlich des
Geschlechtes verhält es sich umgekehrt.

2.1.6 Fälle und Tatbestände

Auch das Verhältnis von Rechtssätzen und ihren Regelungsobjekten
bedarf einiger begrifflicher Erläuterungen.
Jede juristische Regelung bezieht sich auf einzelne Situationen, in denen sich das
Rechtssubjekt befindet; und in der sein Verhalten entsprechend der enthaltenen Rechtsnorm
gesteuert werden soll. Diese Situationen zeichnen sich durch eine genaue Identifizierbarkeit
und Individualisierbarkeit der beteiligten Personen und Sachen, des Ortes und der Zeit aus; es
ist daher sinnvoll, den Terminus „konkret“ der zunächst nur einzelne Gegenstände

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sowie diesbezügliche Begriffe betraf, auf Situationen auszudehnen und von „konkreten
Situationen“ zu sprechen. Wird eine Situation unter juristischem Aspekt betrachtet, so
sprechen Juristen von einem „Fall“. Dieser Terminus soll aufgegriffen werden: Ein Fall ist
eine konkrete Situation, die unter juristischen Aspekten betrachtet wird.

Mit Hilfe von Rechtssätzen muss es gelingen, diejenigen Fälle, die von der Regelung umfaßt
werden sollen, „zusammenzugreifen“: im Gegensatz zu Einzelentscheidungen wie einem
Urteil oder einem Verwaltungsakt sind Rechtssätze stets generelle Sätze.

Den Übergang von einzelnen Fällen zu generellen Rechtssätzen kann man sich ähnlich
vorstellen wie den Übergang von einzelnen Gegenständen mit ihren Eigenschaften zu
Allgemeinbegriffen: Hier Wird der Übergang dadurch vollzogen, dass man statt der einzelnen
Gegenstände jeweils eine Klasse von Gegenständen mit den gleichen Eigenschaften
betrachtet.

Analog kann man Klassen von Fällen bilden, indem man alle Fälle betrachtet, bei denen
gleiche Aussagen wahr sind: Der Übergang zu einer generellen Betrachtung ist vollzogen.

In der Rechtstheorie existiert kein exakter Terminus für einen Satz, der eine Menge von
Fällen zusammenfasst. Am nächsten kommt der Terminus „Tatbestand“, der im folgenden
hierfür verwendet werden soll. Ein Tatbestand ist dann eine Abstraktion aus den Fällen, auf
die eine oder mehrere tatbestandsbildende Aussage( n) zutrifft/treffen.

Man erkennt eine Analogie zum Bedeutungsgehalt von Begriffen. Dieser wurde (intensional)
durch die Menge der Merkmale bestimmt, die dem Begriff zukommen. Ganz analog können
die tatbestandsbildenden Aussagen als „Tatbestandsmerkmale“ aufgefasst werden. Der Unter-
schied zur gewohnten juristischen Sprechweise besteht darin, daß es sich hier um Aussagen,
nicht um Begriffe handelt. Genau wie das Zutreffen der einzelnen Merkmale zum Zutreffen
des Begriffs impliziert wird, impliziert das Zutreffen eines Tatbestandes das Zutreffen der
Tatbestandsmerkmale.

2.2 Kritik der einzelnen Vorschläge

Nun können die verschiedenen Vorschläge zur Bestimmung des Generalklauselbegriffs einer
kritischen Betrachtung unterzogen werden.

2.2.1 Generalklausel als „geneneralisierter Rechtssatz“ (Wach), „generelle Regel “ {Noll}

”Generell“ ist das Abgrenzungskriterium für Rechtsnormen: individuelle Normcn kommen in

Rechtssätzen nur selten und in Ausnahmefällen

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(etwa als Maßnahmegesetz im Wirtschafts- und Sozialbereich) vor; individuelle Normen sind
vielmehr das Kennzeichen für Einzelentscheidungen etwas eines Richters oder eines
Verwaltungsbeamten. Als Abgrenzungskriterium für Generalklauseln ist ihr „genereller“
Charakter daher ungeeignet.

Wenn Wach und Noll dies trotzdem als Kriterium aufführen, dann deshalb, weil sie
„generalisiert“ bzw. „generell“ eine andere Bedeutung zumessen, etwa im Sinn von
„allgemein“ (Noll: generelle Regelungen als „sehr weite“ Regelungen” ).

2.2.2 Generalklauseln als „Werttatbestände“ (Hoeniger), „ausfüllungsbedürftige“ (Larenz),

„wertausfüllungsbedärftige“ (Canaris) Rechtssätze

Hoeniger versteht unter Werttatbeständen Tatbestände oder besser Tatbestandsmerkmale, die

von vornherein vom Richter im Einzelfall Werturteile fordern“.58
Auf die Zweideutigkeit des Begriffs Werturteil wurde bereits oben hingewiesen. Der Hinweis
auf Begriffe wie „wichtiger Grund“ oder „gute Sitten“ deutet zunächst darauf hin, daß es sich
um die Festlegung der lntension eines normativen Begriffes handeln soll.

Im Rahmen eines solchen Werturteils müßte also entschieden werden, ob es verboten ist, in
einer Mietwohnung nach 22 Uhr noch Trompete zu spielen (von „wichtiger Grund“
impliziertes Verbot?) oder ob § 138 BGB das Verbot impliziert, 40% Zinsen zu verlangen.

Die Beschränkung des Generalklauselbegriffes auf (relativ unbestimmte) normative Begriffe

geht aber an der Verwendungsweise im übrigen vorbei.

Bereits oben wurde darauf hingewiesen, daß Hedemann die im Prozeßrecht entwickelten
Regeln über den prima-facie-Beweis als Generalklausen betrachtet. Beim zentralen Begriff
„typischer Geschehensablauf“ handelt es sich nun um keinen normativen, sondern um einen
deskriptiven Begriff, der allerdings recht unbestimmt ist.

Die im Strafrecht erörterten Beispiele zeigen darüber hinaus, dass zwischen normativen und
deskriptiven Begriffen im Hinblick auf die Abgrenzung von Generalklauseln kein
Unterschied gemacht wird. So führt Naucke nebeneinander das „auffällige Mißverhältnis“ der
Miete zum Wert der Sache (deskriptiv), eine Sache „von Bedeutung“ für Wissenschaft, Kunst
oder Geschichte (deskriptiv), „beharrliche Zuwiderhandlung“ gegen Rechtsverordnungen
(normativ), ,,sittlich gefährdende Weise“ der Prostitutionsausübung (normativ), geringwertige
Sachen (deskriptiv)an.

37 Noll 1973, S. 264.

38 Hoenige: 1917, S. 14.

110

O fato de a aplicação de alguns conceitos exigir a definição do "valor" de uma coisa não torna
esses conceitos normativos. Estes são termos métricos cuja aplicação a um objeto depende da
existência de uma escala; a escala em si é uma característica (descritiva) do termo.
Deve-se notar que as cláusulas gerais usam termos relativamente indefinidos que (sempre?)
exigem do aplicador da lei/do usuário legal a determinação do conteúdo de significado.
Nisso também exauriu-se a determinação de Larenz ("necessidade de cumprimento") e
Canaris ("necessidade de cumprimento de valor"), mas também a crítica Dubischars
("termos da borracha").

No entanto, uma definição de "cláusulas gerais" como uma disposição legal, em que
como "cláusulas gerais" aparecem termos relativamente vagos, levanta alguns problemas.

Acima de tudo, essa definição não consegue dar conta de uma das principais preocupações
da discussão da cláusula geral, a saber, a delimitação da regulamentação por meio de
proposições jurídicas casuísticas, do "significado peculiar" 40 do termo "cláusula geral".
A este propósito servem as seguintes disposições:

39 Engisch 1956,5 1971, p.121.

40 Engisch, ibid., p.118.

2.2.3 Cláusulas gerais como: disposições legais de "alta abstração" (Zizelmann, Wach)

A transferência do termo "abstrato" para disposições legais pressupõe uma extensão em

relação ao modo geral de aplicação. "Abstrato" inicialmente é definido apenas para termos.
Uma "disposição legal abstrata" deve ser entendida como uma disposição legal que não se
refere a objetos concretos, mas (com a ajuda de termos abstratos) a uma classe de
equivalência de objetos.

111

Abstrato então é o Art. 4 parágrafo 2 frase 1 GG: "obrigação de propriedade". Propriedade

é um conceito abstrato porque não designa objetos individuais, mas um conjunto de
relacionamentos que existem entre objetos individuais (e pessoas).

Os conjuntos de disposições legais podem ser mais ou menos abstratos, dependendo de

quantas características constituintes são abstratas e em que nível de abstração elas são
tomadas.
Assim, pode-se transformar o § 138 BGB logicamente na conexão seguinte: Para todo x vale:
se x é uma negócio jurídico e x viola a moralidade, x é nulo. Em ambos os casos x refere-se
a ações, isto é, a um conjunto de predicados, não a objetos individuais. O § 138 é então mais
abstrato que por ex. o § 105 BGB: "A declaração de intenção de uma pessoa de negocios é
nula". Aqui pelo menos o elemento de fato "A pessoa de negocios faz uma declaração de
intenção" é menos abstrata, já que se refere a pessoas que tem capazidade de agir
juridicamente.

OBS própria: Me parece que ele cita o § 105 BGB de forma errada:

Korrekt ist: Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)

§ 105 Nichtigkeit der Willenserklärung(

1) Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig.

Más: fazer o que ?

As cláusulas gerais são mais abstratas do que regulamentos casuisticos?

Esta questão certamente pode ser respondida afirmativamente se ambas as formas de

regulação ocorrerem lado a lado, por exemplo na chamada "regulação exemplar": no famoso §
243 StGB, parágrafo 1 frase 1 (certamente uma "cláusula geral" no sentido de seu uso no
direito penal) é mais abstrata que os exemplos citados na frase 2: Caso grave refere-se ao
roubo, que é, por sua vez, um predicado para certos atos, que, por sua vez, representam
relações entre indivíduos e coisas. Frase 2 No. 3: refere-se diretamente a uma pessoa que
rouba, a dizer, profissionalmente (sendo o segundo elemento mais abstrato do que a frase
"e ganhar a vida com isso").

No entanto, o par conceitual concreta-concretamente apenas em casos limítrofes admite uma

atribuição classificatória: a saber, lá onde não há abstração em toda a cláusula legal, todos os
elementos da infração referem-se a objetos concretos. Tais regulações com características
constitutivas exclusivamente concretas,
que teriam claramente de ser classificadas como "casuísticas", são mais frequentemente
encontradas nas leis técnicas: por ex. § 21 (2) StVO: "Líderes de motocicletas devem usar
capacetes de proteção durante a condução".

A relatividade da atribuição de abstrato e concreto já é expressa por Zitelmann, mais tarde a

abstração é pouco usada para designar cláusulas gerais, no máximo assume-se sem
justificativa adicional que as cláusulas gerais se situam em um "nível mais alto de abstração"
41
.

41 Cf. Noll 1973, pag. 265, que de resto usa "generell" como um termo oposto à "casuístico", não no
sentido apresentado aqui.