Concepto de Familia en el Derecho Romano

mayo 15, 2017 http://justicia365.esy.es/wordpress/derecho-romano/derecho-romano-

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Concepto de Familia en el Derecho Romano

En el concepto moderno, familia, es el conjunto de dos o más individuos ligados entre sí

por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o de
afinidad, que constituye un todo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse en el
término familia personas difuntas o por nacer, familia como estirpe, descendencia,
continuidad de sangre, o bien, todavía en otro sentido, las personas que contraen entre
sí un vínculo legal que imita al vínculo de parentesco de sangre, o sea la adopción.

Derecho Romano

Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia; en los primeros
tiempos de Roma, se convirtió en un organismo vital dentro de la civitas, que tenía por
base presuntos orígenes comunes. La familia romana fue un cuerpo social distinto que
nuestra organización social doméstica, la familia en el sentido moderno.

Lo característico de la familia romana, fue el sometimiento de todos los miembros a una

sola autoridad del paterfamilias, señor o soberano del grupo y no “padre de familia”.
Paterfamilias, significaba cabeza libre, lo cual es, una persona no somtida a potestad
alguna, o como decían las fuentes, “el que tiene el dominio en la casa”; esto además
indicaba una situación de independencia jurídica, una ausencia de sumisión a potestad.
A los miembros de la familia colocados bajo el poder del pater, se los llamaba
filiifamilias, solo que filius no significaba procreado, ni equivalía a nuestra palabra hijo.

En un concepto más evolucionado llegaron también los romanos a comprender, a todas

aquellas personas ligadas por un nexo natural o de sangre que descendían unas de
otras o de u autor común.

Familia designaba, en otra acepción romana del vocablo, el patrimonio de una persona,
en especial, los bienes que podía transmitir por herencia a los herederos llamados por
ley a sucederle. Tal sentido tiene la locución familiam en la Ley de la XII Tablas, cuando
expresa, “si muere intestado carece de heredero suyo, tenga la herencia el agnado más
próximo. Si no hay agnado tengan la herencia los gentiles”. De allí habría surgido
también la denominación actio familiae erciscundae para designar la acción de división
de los bienes hereditarios y el nombre de emptor familiae, para eludir al comprador de
un patrimonio en bloque.

La familia o domus fue originariamente el grupo de personas sobre las cuales el

paterfamilias ejercía su potestad y se integraba por el pater, único sui iuris que no
dependía más que de sí mismo y por los filifamilias, esto es, los alieni iuris libres y no
libres, colocados bajo la potestad del paterfamilias. Los alienei iuris libres eran, la mujer
in manu mariti, es decir sometida al poder marital; los hijos y otros descendientes por
linea de varones; y los extraños ingresados al grupo, si eran alieniiuris, por adopción y
si eran sui iuris, por adrogación. Los alienei iuris no libres eran los esclavos colocados
bajo la dominica potestas del jefe y, asimiladas a éstos, las personas entregadas al
pater en mancipium.

Como la gens, la domus fue en Roma una sociedad de carácter religioso. La familia fue
también una sociedad de carácter civil. Su constitución autónoma, de cuño monárquico,
investía al pater, magistrado doméstico por derecho propio, de suma autoridad dentro
del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo penetrar durante mucho tiempo.
Tenía además la familia un patrimonio común al pater y a sus descendientes en
potestad. Sólo aquel gozaba de la titularidad y la administración de los bienes
familiares.

Esta organización de la domus perduró por mucho tiempo en el derecho romano y

puede decirse que prácticamente llegó, con algunas modificaciones, a la legislación
justinianea.

3.1.-El parentesco.

Savigny define al parentesco como, el nombre que designa un género de relación

permanente entre dos o más personas, que puede tener como lazo aglutinante la
sangre, el origen o un acto reconocido por la ley. En Roma existió un parentesco civil o
agnación; y una natural o cognación. También la legislación romana reconoció un tercer
vínculo parentelar, la afinidad, que se formaba entre un cónyuge y los parientes
consanguíneos del otro cónyuge. Otra especie de parentesco de antigua data habría
suido la gentilidad, nexo que unía a los miembros de la gens o conjunto de familias
agnaticias que en su remoto origen habrían formado una sola agrupación política que
abarcaba la nación entera.

3.2.-Agnación.
Al parentesco civil, que unía a todas las personas que están sometidas a la patria
potestad o la potestad marital, de un jefe o paterfamilias común, se denomina agnación.

De lo dicho resulta que integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas

personas sometidas a la patria potestas o manus, entre ellas y con relación al jefe que
podía ser el padre o el abuelo. Por lo tanto constituía entre el pater y la mujer casada
cum manu, que ocupaba en la familia en lugar de hija, y los hijos de ellos tanto varones
como mujeres. Los descendientes varones de éstos, es decir, los nietos, eran también
agnados entre sí y con el padre y el abuelo paterno.

Formaban también en el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater
incorporara al grupo, ya por adopción, si se trataba de un alieni iuris, ya por adrogación
si se trataba de un sui iuris.

Los hijos nacidos fuera del matrimonio quedaban excluidos originalmente de toda
parentela, a no ser que se los adoptara, único recurso para incorporarlos a la familia,
hasta que apareció el instituto de la legitimación. Sabemos que muerto el pater, la
familia, daba lugar a la formación de otras tantas familias cuantos fueran los hijos
varones, pero conservaban el vínculo agnaticio todos los que habían estado sometidos
a la potestad del difunto, como si aún viviese. La agnación había sido el vínculo civil
que enlazaba a los integrantes de la familia proprio iure y communi iure, es decir, la
familia paterna, puesto que se apoyaba en la autoridad o potestas del paterfamilias.

3.3.-Cognación.

El parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían
unas de otras o de un autor común, que tanto podía darse en al línea masculina como
en al femenina, se denominaba en Roma cognación.

La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de

sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación extra legítma. El parentesco
por cognación podía presentarse en dos formas, en línea recta o perpendicular, o en
línea colateral o transversa. El parentesco natural en línea recta es aquel en que las
personas descienden unas de otras. La línea recta puede ser ascendiente, si se eleva
del tronco hacia las generaciones que le han precedido, (abuelo, bisabuelo, etc); y
descendiente si baja hacia las personas por él procreadas y la progenie de éstas, (hijos,
nietos, etc). el parentesco natural en línea colateral es el constituido por las personas
que no descienden unas de otras, sino de un autor o tronco común, como ocurre con
los hermanos y los primos entre sí, y los tíos y sobrinos.

3.4.-Afinidad.

El vínculo que nacía entre los cónyuges por matrimonio y el que existía entre una de
ellos y los parientes consanguíneos del otro, se llamaba afinidad. Coincidentemente las
fuentes nos dicen que “afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así
porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí diversas”.

4.1.-Modos de adquisición de la patria potestad.

El nacimiento era la forma natural de crear la patria potestad, y así quedaban en estado
de sumisión respecto del pater sus hijos procreados ex iustis nuptis y los hijos legítimos
de sus descendientes varones que estuvieran bajo su poder familiar.

4.2.-Nacimiento.

El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella fue el
nacimiento o procreación ex iustis nuptis, por individuo varón, ya fuera pater o filius. El
hijo concebido ex iustis numptis designábase con el nombre de iustus. Se consideraba
tal, al que hubiera nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y
antes de los 300 de su disolución.

Con el derecho justinianeo se usan 3 denominaciones para los hijos, legitimi, que se
aplica a los iusti, es decir, a los nacidos de matrimonio; liberi naturales, para los habidos
de concubinato, y spurii, para los que nacían de uniones no estables. Estos dos últimos,
sin padre legal, nacían sui iuris, no teniendo otra parientes que los cognados de su
madre.

4.3.-Legitimación.

Los hijos habidos de concubinato, llamados liberi naturales, seguían la condición de la

madre, en virtud del hecho cierto de la maternidad. El derecho posclásico introdujo la
legitimación como medio jurídico por el cual el hijo natural alcanzaba el carácter de
legítimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad e alieni iuris.

Para que la legitimación fuera válida, era menester que el hijo fuera procreado por
padres unidos en concubinato. No había legitimación si lo hijos eran adulterinos, fruto
de uniones en que los padres o alguna de ellos estaba casado; o incestuosos, nacidos
de parientes en grado prohibido, o espurios, que eran los demás ilegítimos.

La legitimación por subsiguiente matrimonio tenía lugar cuando el padre se desposaba

con la concubina, siempre que no tuviera impedimento legal, permanente o temporal,
que hiciera imposibles las nupcias.

El efecto fundamental de la legitimación per subsequens matrim era equiparar

totalmente al hijo legitimado con el nacimiento ex iustis nuptis y, por consecuencia, el
hijo natural se sometía a la potestad paterna con plenos derechos de agnación respecto
del pater y a los agnados de éste.
La legitimación por oblación a la curia, nacida de los emperadores Teodosio II y
Valentiniano III, tenía lugar cuando el padre que carecía de hijos legítimos ofrecía a la
curia de su villa natal su hijo natural o casaba su hija con in decurión. Las
consecuencias jurídicas de la legitimación per oblationeem curiae fueron menos
amplias que las de la forma anterior, puesto que el hijo sólo adquiría la condición de
legítimo respecto de su padre.

4.5.-Adopción.

El paterfamilias podía recibir en su familia a personas extrañas a ella. El derecho

romano distinguía la adopción propiamente dicha, que designaba la de una persona
alieni iuris, de la adrogación, que era la adopción de un sui iuris o paterfamilias y que
traía consigo necesariamente a la nueva familia, a sus filius y su patrimonio.

Para dar en adopción a una hija o un nieto, supuestos no contemplados en la ley de las
XII Tablas, era bastante una sola mancipatio paterna, la que no iba seguida de una
manumisión por parte del comprador, sino del propio acto de adopción. El objeto
primitivo de la adopción hacía que sólo un paterfamilias pudiera adoptar, no las
mujeres, ya que no tenían derecho a ejercer la patria potestad; se exigió del adoptante
una edad superior a la del adoptado y se prohibió la adopción de los castrados.

La adopción antigua, inspirada en los principios que caracterizaban a la familia

agnaticia, hacía que el adoptado saliera de su núcleo originario y pasara a la potestas
del adoptante, con los derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la domus en la
que era recibido.

La adoptio del derecho justinianeo se verificaba por un procedimiento más sencillo que
el del derecho antiguo, ya que sólo requería que el adoptante se presentara, junto con
el paterfamilias y su filius, ante el magistrado de su domicilio, el que, ante la declaración
concorde de los tres sujetos intervinientes, declaraba la adopción.

Justiniano sancionó la norma de que el adoptante debía ser por lo menos 18 años
mayor que el adoptado.

Estableció también que no podían ser adoptar los castrados, ni volverse a adoptar por
segunda vez y por la misma persona a quien, adoptado primeramente, había sido luego
emancipado o adoptado por otro.

En lo que respecta a los efectos tenemos, la adopción plena y la adoptio nimus plena.
La primera, era la realizada por un ascendiente del adoptado, producía efectos
análogos a la adopción del derecho antiguo, ya que por la capitis deminutio ninima que
traía aarejada, el filius se desligaba de su familia natural y se incorporaba a la del padre
aoptivo, bajo cuya potestad se colocaba. La segunda, que era la adopción realizada por
un extraño no implicaba disminución de cabeza porque no sacaba al adoptado de su
familia originaria.

4.6.-Adrogación.

Por la adrogación, un partefamilias pasaba bajo la potestad de otro. Una domus, un

culto, un patrimonio extinguían como consecuencia de la adrogación. Esto implica que
el derecho romano fuera estricto al imponer el cumplimiento de exigencias formales
para reconocer validez a ese modo de adquisición de la patria potestad.

Al producirse la decadencia de los comicios por curias, la rogatio no subsistió nada más
que de forma ante los 30 lictores que representaban a las antiguas 30 curias que
integraban las primitivas tribus romanas.

El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater adrogado en la posición de

filiusfamilias del adrogante, con las implicancias que tal capitis deminutio minima
acarreaba en orden a las relaciones políticas, sociales, familiares, y en especial,
patrimoiales. En efecto, el patrimonio del adrogado se transmitía íntegramente al
adrogante, operándose una verdadera successio universalis inter vivos.

5.1.-Propiedades del paterfamilias.

El término pater, evocaba la idea de protección o poder; era el ciudadno sui iuris que no
dependía más que de sí mismo; sin él, no había familia o domus, pero el sólo constituía
una domus.

El poder unitario del pater comprendía 4 potestas, la patria potestas, sobre los hijos; la
manus maritalis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los esclavos y el
mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vencidas al paterfamilias. A tales
potestades había que agregar, como emanación de su poder, el dominium o señorío
absoluto sobre las cosas. Frente a los individuos libres y no libres sujetos a potestad, el
señorío del pater le otorgaba el derecho de vida y muerte, el derecho de exponer y de
vender a los hijos y de entregarlos en noxa a la víctima del delito por ellos cometido,
como resarcimiento por los daños que del hecho ilícito derivaran.

Con Justiniano, la patria potestad quedó reducida a un mesurado poder de corrección y

disciplina; éste derecho sólo permitió la venta de un hijo en caso de extrema necesidad,
facultando al padre a recuperar la libertad del vendido mediante oferta al comprador del
pago de un rescate. Es abolida la noxae deditio y el ius exponendi y del ius vitae et
necis sólo queda un mero recuerdo. Ha llegado el momento en que el principio moral “la
patria potestad debe consistir en al piedad, no en la atrocidad”.

5.2.-La patria potestad y las relaciones patrimoniales.

En la familia romana, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en
situación muy semejante a la del esclavo; sólo podía ser titular de derechos
patrimoniales el paterfamilias, porque “el que está bajo la potestad de otro, no puede
tener nada suyo”. Esta falta de patrimonio propio, no le impedía al filius realizar
negocios jurídicos por medio de los cuales el pater adquiriera derechos jurídicos por
medio de los cuales el pater adquiriera derechos reales o creditorios, de donde
resultaba, al igual que el esclavo un instrumento de adquisición del jefe de la familia.
Contrariamente cuando el hijo era el deudor, el deber de prestación no recaía sobre el
pater, sino que incumbía exclusivamente al filius, que era el sujeto civilmente obligado.

Estos principios jurídicos consagrados por el ius civile tuvieron necesariamente que
modificarse, así como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas
por las personas sometidas a su potestad, respondiese de las deudas por éstas
contraídas. A tal efecto se amplió el campo de aplicación de las actiones adiecticiae
qualitatis, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater cuando se
tratara de obligaciones nacidas de contratos celebrados por los filifamilias.

Se llega a afirmarse en Roma la idea de que el filius podía ser titular de ciertos bienes
que constituían el “peculio”, y sobre los cuales sus poderes variaron según las épocas y
las especies distintas de peculioque fue admitiendo la legislación romana.

6.1.-Peculio profecticio.

Se le concedía también a los esclavos; se encontraba integrado por una pequeña suma
de dinero o de otros bienes que el pater entregaba a sus filius en goce y administración,
sin que tuviera poder dedisposición; a la muerte del filius los bienes que constituían el
peculio retornaban al pater.

6.2.-Peculio castrense.

En época del emperador Augusto, se formaba con todo lo que el hijo adquiría por su
condición de militar, comprendiendo, no solo sus emolumentos o sueldos, sino también
el botín de guerra, las herencias y legados provenientes de sus compañeros de armas y
las donaciones realizadas con ocasión de su partida a campaña. Sin embargo, las
cosas que lo constituían no perdieron el carácter de peculio, ya que si el filius no había
dispuesto de ellos, a su muerte se transmitían al padre, no como objeto de herencia,
sino en concepto de peculio.

6.3.-Peculio cuasicastrense.

Con el emperador Constantino apareció éste peculio que se diferenció del anterior,
respecto de los bienes que lo integraban. Se encontraba constituido en un primer
momento por los sueldos y retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el
palacio imperial, y más adelante, por todo lo que proviniera de cualquier cargo público.
6.4.-Peculio adventicio.

Fue creación de Constantino, éste reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los

bienes heredados de la madre, que no pasaban de los filii a integrar el patrimonio del
pater, ésta norma se extendió a todos los bienes que el hijo recibiera de los
ascendientes maternos por actos a título gratuito, como legado o donación. Por otra
parte con Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial del filius.

7.1.-Extinción de la patria potestad.

Por principio tenía carácter perpetuo y por ello la mayoridad del hijo no le ponía fin; pero
hubo acontecimientos fortuitos que hacían imposible su ejercicio; tal, la muerte del
pater, causa natural de extinción; la capitis deminutio máxima, que lo convertía en
esclavo, y la media, que le hacía perder la ciudadanía porque la patria potestad sólo era
ejercitable por ciudadanos romanos.

La elevación del hijo varón a sacerdote de Júpiter y la mujer a virgen vestal y derecho
justinianeo el desempeño de funciones públicas de importancia, fueron algunas causas
de extinción de la patria potestad; ésta también se extinguía, si aceptaba hacer ingresar
al hijo a otra familia que por adopción y a las hijas por convenio in manu.

7.2.-Emancipación.

Pudo hacer extinguir el vínculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva
potestas por medio un acto jurídico llamado emancipación. Esto entrañaba un acto de
liberación de la patria potestas realizado por la voluntad del pater; esto tenía lugar
conforme al procedimiento nacido por interpretación pontificial de la norma de las XII
Tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo con la
pérdida de la patria potestad y que, como vimos se utilizó para hacer efectiva la
adopción.

Por este procedimiento si el pater quería eximir de la potestad al hijo varón lo vendía
ficticiamente tres veces, con los ritos de la mancipatio, a una persona de su confianza,
con el compromiso de manumitirlo.

La tercera manumisión llevaba consigo la ruptura de la potestad, pero el tercero

adquiría, como consecuencia, el derecho de patronato, de tutela y de sucesión sobre el
filius. Para las hijas y los nietos fue suficiente con una sola venta.

Junto a éste complicado procedimiento, apareció, en tiempo del emperador Anastasio la

llamada emancipatio Anastasiana, que tenía lugar por rescripto del príncipe. La
emancipación, no le podía ser impuesta, salvo casos excepcionales contemplados por
la ley.
El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filiusfamilias en sui iuris, esto es,
en persona libre de potestad. Le producía una capitis deminutio minima, que en el
supuesto tenía por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de agnación
con su anterior familia para convertirlo en jefe de una nueva. Por fin la emancipación,
que tenía carácter irrevocable, sólo podía quedar sin efecto cuando el hijo fuera
culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.

Unidad VIII

1.1.-Matrimonio.

El matrimonio, en el concepto romano, puede definirse como la cohabitación de dos

personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar
a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. Constaba de dos
elementos, uno objetivo, representado por la cohabitación; y otro subjetivo o intencional
que era la affectio maritalis. La cohabitación, no debe entenderse exclusivamente en
sentido material, sino más bien ético, porque existía aún en el caso de que los esposo
no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio hasta cuando el
marido estuviere ausente, siempre que la mujer entrara en su casa. La ausencia de la
mujer impedía el perfeccionamiento del matrimonio. La affectio maritalis, era el
elemento moral e interno; no sólo importaba un simple consentimiento, sino una
relación fáctica creadora de un status, el de marido y la mujer.

Como la celebración del matrimonio en Roma no exigía fórmula jurídica, ni acto

simbólico alguno; debía salir de lo meramente subjetivo y hacerse pública, conocida de
todos, máxime cuando el matrimonio tenía que distinguirse de otras uniones como el
concubinato.

El matrimonio, como la posesión, tuvo siempre en Roma un carácter severamente

monogámico, y como su finalidad era constituir una comunidad de vida, no cabía
someterlo a plazo o condición. Las fuentes nos traen 2 definiciones de matrimonio; en
las Institutas se dice que, “es la unión del varón y la mujer que comprende el comercio
indivisible de la vida”; por otra parte la definición de Modestino dice que, “las nupcias
son la unión del varón y de la hembra y el comercio de toda la vida, comunicación del
derecho divino y del humano”.

2.1.-Los esponsales.

El matrimonio en Roma solía ir precedido de una promesa formal de celebrarlo,

realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba
esponsales, nombre que deriva de spontio, contrato verbal y solemne que se usaba
para perfeccionar la promesa. En las primeras épocas el incumplimiento de los
esponsales, daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el pago
de una suma de dinero. En el derecho clásico, los esponsales tuvieron un carácter mas
ético-social que legal, especialmente por la falta de acción para exigir su cumplimiento;
y en el reconocimiento de relaciones personales entre las partes contrayentes.

En cuanto a las capacidades de los prometidos, se admitió, que se pudieran celebrar

esponsales sin haber alcanzado la pubertad, aunque era menester haber cumplido 7
años. En lo que concierne a las relaciones personales, el derecho romano les atribuyó
consecuencias jurídicas que, en alguna medida, se asemejaban a las derivadas del
matrimonio; así los esponsales engendraron un lazo de cuasi afinidad entre los
parientes de los prometidos que constituyó un impedimento matrimonial.

En la época cristiana se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de los

esponsales, como un medio de reaccionar contra el relajamiento de las costumbres que
había tornado frecuentes los casos de ruptura injustificada de la promesa; a partir de
entonces se acompañó el ofrecimiento matrimonial con arras.

También por influencia del cristianismo se estableció un régimen especial para los
regalos u obsequios que solían hacerse los prometidos y que a partir de Constantino se
configuraron como una donación sub modo, sujeta a la condición de que el matrimonio
se celebrara.

Los esponsales se disolvían por la muerte o capitis deminutio máxima de uno de los
prometidos; por mhaber sobrevenido a su celebración algún impedimento matrimonial,
por mutuo disenso y hasta pordesistimiento de uno solo.

3.1.-Matrimonio “cum manu”.

Desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solían entrar a formar parte de
la familia del mmarido, colocándose bajo su potestad y rompiendo el vínculo agnaticio
con la familia de que procedían.

Se configuraban entonces, el matrimonio “cum manu”, según el cual la esposa se hacía

filifamilias y quedaba sometida al nuevo patrer, ocupando el lugar de hija.

Con respecto a la capacidad patrimonial, la uxor in manu estaba en situación similar a

la del hijo en potestad, por lo tanto, si era sui iuris todo su patrimonio se transmitía al
pater operándose una sucesión universal inter vivos con efectos análogos a los que
producían la adrogación y la legitimación. La manus requería un acto legal especial
para que el marido adquiera tal potestad.

3.2.-Matrimonio “sine manu”.

El matrimonio “sine manu”, en el que al no tener el marido poder alguno sobre la mujer,
ésta quedaba en la misma situación familiar y patrimonial que tenía antes de las
nupcias. En consecuencia, si era alieni iuris al tiempo de contraer matrimonio,
continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto que si tenía calidad sui iuris,
debía nombrársele un tutor. Su marido no era tutor legítimo, ni era usual nombrar el
marido tutor de la propio mujer.

4.1.-“Confarreatio”.

Se trataba de una ceremonia religiosa de una solemnidad única, en la que los

desposados se hacían recíprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante
10 testigos ciudadanos romanos, asistido del gran pontífice y ante el sacerdote de
Júpiter, a quien los interesados ofrecían un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo.
La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la
potestad del cual quedaba. Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente
unida a la familia del marido y a su culto y no podía ser separada más que por el rito
contrario de la diffarreatio, en condiciones que no son conocidas.

4.2.-“Coemptio”.

Era una forma de adquirir la manu que nos traslada a las más antiguas costumbres. La
“coemptio” fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se autovendía al
marido, declarándose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava, para que
así quedara bajo la potestad del marido y no in mancipio de éste.

Se extinguía el poder marital cuando se hubiera adquirido por “coemptio”, también por
un acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero, el cual la
manumitía después.

4.3.-“Usus”.

Cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de

la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapión, y el marido adquiría la
manu por el ”usus”, reteniendo a la mujer en posesión durante 1 año. En este lapso la
esposa podía interrumpir esta especial usucapión permaneciendo fuera de la casa del
marido durante 3 noches. Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no
sobrevivió al fin de la época republicana y habría sido el emperador Augusto quién la
abolió totalmente.

5.1.-Presupuestos del matrimonio romano.

Entre ellos se encuentran los siguientes, capacidad jurídica, capacidad sexual para
procrear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del paterfamilias, cuando
los desposados fueran alieni iuris. Para que la unión tuviera el carácter de matrimonium
legitimun o iustae nuptiae, se requería que los cónyuges gozaran del ius connubi o
aptitud legal para unirse en matrimonio; quedaban excluidos de las nupcias los
peregrinos, los latinos y los esclavos.

Otro presupuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad, o sea, la aptitud sexual
para procrear, que el derecho romano estimó que la mujer la alcanzaba a los 12 años y
el varón a los 14. Sin embargo se llegó a admitir la unión de los impúberes en
matrimonio, siempre que llegados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio
maritalis. El consentimiento de los contrayentes fue para la legislación romana el
elemento vital del matrimonio.

Era igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias cuando alguno de los

futuros cónyuges fuera alieni iuris, en el caso de la mujer el consentimiento no era
requerido a su padre, porque los hijos que nacieran de la unión matrimonial no iban a
formar parte de su familia, sino de la del marido.

6.1.-Impedimentos matrimoniales.

En derecho romano tenían impedimento absoluto los castrados y los esterilizados,

aunque no los que nacían impotentes, esto es, los spadones por naturaleza. También
para contraer nupcias en el caso que alguno de los desposados estuviera unido en un
matrimonio anterior, impedimento que los modernos denominan de “ligamen”. Entre los
impedimentos relativos tenían especial importancia el parentesco; también se prohibió
el parentesco de cristianos con herejes y judíos. La diferencia entre las clases sociales
excluía también la posibilidad de matrimonio; asimismo estuvo vedado el matrimonio
entre ingenuos y libertinos hasta la sanción de la Lex Iulia et Pappia Poppaea del
tiempo de Augusto.

7.1.-Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges.

En cuanto a los esposos, los efectos del matrimonio se traducían, no sólo en las
relaciones de carácter personal, sino también en las de orden patrimonial.

Principal consecuencia del matrimonio era el deber de fidelidad entre los cónyuges; la
mujer debía habitar la casa del marido que constituía su domicilio legal. La esposa
adquiría el nombre y la dignidad de su cónyuge, los que conservaba aunque quedara
viuda, mientras no pasara a segundas nupcias.

El marido tenía que dar protección a su mujer y representarla en la justicia; el derecho

romano prohibió que los cónyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones y también
que la mujer fuera fiadora de su marido.

7.2.-Efectos del matrimonio respecto de los hijos.

La filiación legítima, que era aquella en que el nuevo nexo entre el engendrado y sus
progenitores derivaba de legítimas nupcias daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley
presumía cuando hubiere nacido después de los 180 días de la celebración del
matrimonio, y antes de los 300 de su disolución; en estos casos se reputaba al marido
padre del hijo, en cualquier otro caso, la mujer tenía que probar la paternidad si el
marido se negaba. Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres la
prestación de alimentos, si ellos no podían subvenir a sus propias necesidades.

Otro deber fundamental que imponía el matrimonio a los hijos era el de respeto y
obediencia a sus padres; ello hacía que no pudieran iniciar acción intimante contra sus
progenitores, ni exigir por sus créditos más allá de los medios que tuvieran para proveer
a su subsistencia.

8.1.-Disolución del matrimonio.

En Roma se disolvía por muerte de una de los cónyuges, por pérdida de la capacidad
matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa específica, el divorcio. A la
muerte, que era el medio natural de extinguir el matrimonio, se equiparaba la ausencia.

Había disolución del vínculo conyugal por pérdida de capacidad de los esposos en los
casos de capitis deminutio maxima de cualquiera de ellos; si la pérdida de la libertad
hubiera sido provocada por cautiverio, al retornar el cónyuge cautivo podía unirse en
nuevo matrimonio con el que había permanecido libre, pero no continuar el anterior.
También se perdía la capacidad matrimonial y, por ende, se disolvía el matrimonio por
la capitis deminutio media.

Se extinguían, asimismo, las nupcias por sobrevenir un impedimento, como en el caso

del incestus superveniens, que se producía si el suegro adoptaba al yerno, de modo
que éste se convertía en hermano de su esposa. Se podía evitar que sobreviniese el
incesto, emancipando previamente el pater a su hija.

8.2.-El divorcio.

Era la falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos. La disolución de

las nupcias por divorcio fue un sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde
antiguo rigió el principio de que el matrimonio era una institución esencialmente
disoluble.

El divorcio se hacía por la simple declaración de cualquiera de los esposos de querer

extinguir el vínculo conyugal; esta declaración podía ser oral o escrita, y también
comunicada por medio de un nuntius. Una excepción a esta regla fue la establecida por
la lex Iulia de adulteris, que dispuso que el repudio debía participarse por un liberto en
presencia de 7 testigos.
La pureza de las costumbres romanas hizo que no estuviese permitido a la mujer
divorciarse de su marido, obstáculo que fue eliminado al finalizar la época republicana.

Justiniano ordenando numerosas disposiciones limitativas del divorcio establecidas por

los emperadores cristianos, distinguió 4 clases el, el divorcio por mutuo consentimiento,
el repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge, el divorcio unilateral sine
causa y el divortium bona gratia.

El primero era plenamente lícito; el segundo, el divorcio por culpa del otro cónyuge, era
ilícito su se daban las siguientes iustae causae, conjura contra el emperador, adulterio o
malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa del marido, falsa acusación de
adulterio por parte del marido y comercio frecuente de peste con otra mujer, dentro o
fuera de la casa conyugal. El tercero, no era lícito y por lo tanto traía aparejado castigo
para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera inválido. La cuarta figura de
divorcio, que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era lícita
en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido
cautividad de guerra.

Las penas para el divorcio eran, en el caso del retiro forzado en un convento y la
pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando
éstas no se hubieran consumido.

9.1.-Legislación matrimonial de Augusto.

El emperador Augusto dictó un verdadero código matrimonial al hacer votar al comicio

de los últimos años de la república, leyes que la jurisprudencia romana fusionó bajo el
nombre de Iulia et Papia Poppaea. La legislación obligaba a contraer matrimonio a los
varones solteros de 25 a 60 años, y a las mujeres de 20 a 50. Si tales personas no
respetaban este imperativo matrimonial eran sancionadas con una incapacitas
sucesoria que también se aplicaba a los casados sin hijos. Los solteros tenían una
incapacidad total para adquirir por testamento y los orbi se veían privados de la mitad
de las liberalidades con que hubieran sido favorecidos por causa de muerte..

A favor de los ciudadanos que cumplían con las normas legales creadas por Augusto,
consagró algunos privilegio o ventajas; así se podía ocupar un cargo público antes de la
edad requerida para el desempeño del mismo; se dispensaba del pago de ciertos
tributos a quien tuviera 3 hijos en Roma o 4 en Italia. La rigidez de las prescripciones de
las leyes augusteas creó un sentimiento de resistencia hacia las mismas que se hizo
más notable con los emperadores cristianos, hasta que quedaron sin efecto con el
derecho justinianeo.

10.1.-Segundas nupcias.
La disolución del vínculo matrimonial por cualquier causa no impedía a los cónyuges
guardar un tiempo de luto de 10 meses, y de un año en el derecho postclásico, con el
fin de dar certeza a la paternidad, evitando la turbatio sanguinis.

11.1.-El concubinato.

El derecho romano conoció otra forma de comunidad conyugal, el concubinato, en el

que existía unión estable del hombre y la mujer sin que medie intensión recíproca de
estar unidos en matrimonio. Ésta fue la única forma posible de unión con libertos y
mujeres sancionados con la tacha de infamia, sin volar las disposiciones de la Lex Iulia
de adulteris de la época de Augusto. Con el advenimiento del cristianismo se opera una
reacción contra esta clase de unión y Constantino declaró nulas las donaciones y
legados efectuados a la concubina y a sus hijos. La mujer debía tener al igual que para
contraer matrimonio, una edad mínima de 12 años y la concubina de un hombre no
podía serlo de su hijo o de su nieto, reputándose su infidelidad como adulterio, igual
que en la mujer casada.

12.1.-Régimen patrimonial del matrimonio.

En el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a su familia paterna, había

una separación de bienes; de ésta manera, si era alieni iuris las adquisiciones
realizadas durante el matrimonio se hacía propiedad de su paterfamilias y si tenía la
calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que adquiriera durante
las nupcias, con amplio poder de disposición. El marido no tenía facultad sobre los
bienes propios de la esposa, y si ésta le encargaba la administración, actuaba en
carácter de mandatario. Estos bienes confiados a la administración marital se llamaban
extradotales; disueltas las nupcias, el marido estaba obligado a restituir los bienes
extradotales.

En el matrimonio sine manu, al existir un régimen de separación de los bienes de los

cónyuges, éstos no se debían alimentos; por estos principios la dote fue la que
constituyó la columna del sistema patrimonial del matrimonio romano.

12.2.-La dote.

El conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer le designaba a su partefamilias

u otra persona en su nombre, era denominada dote; aportando a la causa del
matrimonio, con el fin de atender a los gastos que demandaba al marido la vida
matrimonial. La dote fue un instituto que alcanzó gran difusión en la sociedad romana,
que consideraba un deshonor para la mujer concurrir indotada al matrimonio.

La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al marido hizo que se la

considerara jurídicamente como un lucro, esto es, un acto a título gratuito. Presupuesto
fundamental de la dote era un matrimonio civilmente válido. En al concepción romana
originaria, al dote era propiedad exclusiva del marido y la mujer carecía de derecho
sobre tales bienes. Del mismo modo, por una lex Iulia de fundo dotali de la época de
Augusto, se prohibió al marido enajenar los fundos itálicos de la dote sin consentimiento
de su esposa. Igualmente, se hacía responsable al marido por la pérdida de las cosas
dotales, en la misma medida que a un poseedor de una cosa ajena.

13.1.-Clases y formas de constitución de la dote.

El constituyente de la dote fue, en principio, el paterfamilias de la mujer; cuando esta

era sui iuris le correspondía dotarse a sí misma. Atendiendo a las personas que podían
otorgar la dote, ésta fue de distintas clases, se llamaba dos profecticia, si era
constituida por el paterfamilias y más adelante también por el padre que no tenía la
patria potestad sobre la mujer; dos adventicia, la otorgada por la mujer misma, por su
madre o por una persona distinta del padre; y dos recepticia, la dote en la que el
constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolución del
matrimonio.

Según la naturaleza del objeto de la dote cambiaban las formas de su constitución, con
respecto al derecho clásico. Mediante la dotis datio que operaba la transmisión
inmediata de los bienes dotales y que se realizaba por mancipatio, in iure cesio traditio.
Por la dotis dictio, contrato verbis, que consistía en una promesa unilateral solemne del
constituyente, que podía ser parte de la mujer, ésta misma si era alieni iuris, o un
deudor que interviniera por mandato de ella. También por la promissio dotis, que era
una promesa de la dote en forma de stipulatio, utilizable por cualquiera que deseara
beneficiar a la mujer. En derecho postclásico estas reformas desaparecieron y la dote
se pudo constituir por un solo pacto legítimo, al que se acostumbraba acompañar un
documento escrito.

14.1.-Restitución de la dote.

Disuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a restituir la dote, a pesar de su

condición de propietario de ella. A tal fin se introdujo la práctica de que el marido
mediante estipulación, prometiera al constituyente la restitución de la dote en caso de
divorcio. Si el esposo no cumplía con la promesa restitutotia se hacía exigible por la
acción propia del contrato, al actio ex stipulatu, de objeto incierto, a no ser que se
hubiese prometido no la restitución, sino el valor tasado de la dote.

La falta de acuerdo sobre la restitución de la dote planteaba el problema de la

imposibilidad de recuperar por parte de la esposa los bienes que se habían hecho
propios del marido. El ejercicio de la actio rei exoriae determinó que la restitución
pudiera ser impuesta en todo o en parte, teniendo en cuenta la situación patrimonial del
marido, el que no obstante gozaba del beneficium cmpetentiae para restituir solo lo que
buenamente pudiera.
El marido que tenía la obligación de restituir la dote estaba autorizado, empero a
retener cierta cuota de los bienes en caso de la existencia de hijos, retención que
también podía hacer como sanción por el adulterio de la mujer, para castigar una
conducta menos grave, por los gastos útiles que hubiera realizado y por las indebidas
sustracciones que la mujer hubiera hecho de los bienes del esposo.

La restitución de la dote debía operarse inmediatamente si se la exigía por medio de la

actio ex stipulatio, en tanto que si se ejercitaba la ectio rei uxoriae y se trataba de dinero
u otras cosas fungibles, la restitución se hacía en tres cuotas anuales.

Con Justiniano el régimen de la dote experimenta profundas transformaciones

tendientes a favorecer el interés de la mujer llegando a reconocer que la dote era
propiedad de la mujer y que el marido sólo tenía sobre los bienes dotales el usufructo.
Declaró restituible la dote en todos los casos de disolución del matrimonio y eliminó el
derecho de las retenciones, así como el edictum de alterutro.

La actio rei uxoriae es sustituida en el derecho justinianeo por una actio ex stipulatio,
que no se origina en una stipulatio realmente celebrada, sino más bien supuesta. Con la
actio dotis concurría la reivindicatio, porque la mujer, aún durante el matrimonio, tenía
una propiedad natural sobre la dote y el marido, al disolverse el vínculo perdía su
propiedad temporalmente limitada en los bienes dotales.

15.1.-Donaciones nupciales.

La donación hacha por el futuro marido a su mujer, son las donaciones nupciales.
Desconocidas en el derecho clásico, aparece sólo en el periodo posterior proveniente
de los derechos orientales. La donación nupcial debía hacerse antes del matrimonio o
al menos ser prometida por el futuro contrayente. Por esta razón se la denominaba
donatio ante nuptias. En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa
retenía la donación; si tenía hijos solamente le correspondía un derecho de goce; si
moría la mujer, la donación quedaba sometida a una regulación semejante,
relativamente al marido y a los hijos.

Justiniano permitió que la donación se realizara después de celebrado el matrimonio y

la configura como una donatio propter nuptias, independientemente de las otras
donaciones, para la que continúa rigiendo la prohibición. Disueltas las nupcias, la
donación propter nuptias presentaba el carácter de una contradote y estuvo sometida a
las normas reguladoras de a dote.

15.2.-Donaciones entre cónyuges.

Consagra la prohibición de las donaciones entre cónyuges que, al decir de las fuentes,
se establecieron para evitar que se pusiera precio a la afecto conyugal y por el peligro
de que el amor pudiera inducir al cónyuge más generoso a desprenderse de sus
bienes en beneficio de otro.