VI- LA PROBABILIDAD EN EL DERECHO

PROBATORIO
Hoy que nos sentamos a dejar constancia escrita de una dura pero
agradable tarea académica, no nos queda más remedio que asumir una
postura crítica frente al tema, y hacernos varios cuestionamientos, que
trataremos de desentrañar en este trabajo, pero que se pueden contraer a
una sola pregunta, y es precisamente el titulo que hemos buscado para
este, “La teoría de la Probabilidad ¿ Beneficio o Perjuicio para el Derecho
Probatorio?”
El proceso fue creado con el fin básico y primario de resolver las
controversias que se originan entre los hombres, como un mecanismo en el
que actúan las partes involucradas en el conflicto y un tercero imparcial
que lo resuelve. El fin de este mecanismo lo especifica la forma de Estado
establecida en la Constitución de cada país; no obstante es difícil una
interpretación unánime al respecto, pues persisten interrogantes acerca de
qué es más importante: dar una respuesta a la controversia o llegar a la
verdad que origino la controversia para luego si resolverla. Generalmente
se sostiene lo segundo, es decir, que el fin del proceso es encontrar la
verdad, pero ¿a qué verdad se refiere ese fin?, ¿a caso se busca una
verdad real, sin saber como llegar a ella o cuando se consigue?, ¿o por el
contrario se busca una verdad relativa que se asemeje a lo sucedido y
logre dar respuesta al conflicto y así complacer a las partes y al
conglomerado social?.

¿Cómo se logra entonces llegar a esa verdad? En un sistema regido por el

principio de legalidad, todas las actuaciones del juez deben tener sustento
en el ordenamiento jurídico. Es la ley y los mecanismos auxiliares quienes
determinan las herramientas, los limites y las posibilidades que tiene el juez
para lograr solucionar el conflicto y llegar a la verdad. Pero se debe tener
en cuenta que aunque el legislador regula la mayoría de supuestos y
soluciones, el mundo va presentando nuevas circunstancias para las
cuales el juez no encuentra solución en la ley, o momentos en los que
teniendo todas las herramientas no logra dar solución a la controversia por
la presencia de dudas que no logra aclarar.

Es apenas lógico que el juez a pesar de las pruebas que se alleguen al

proceso no logre una posición clara, o no sepa cuál es la verdad, porque
muchos de los eventos que ocurren (u ocurrieron) en la vida diaria,
aquellos que originan los conflictos, no pueden ser predichos con exactitud
desde antes, o valorados con precisión posteriormente, pues la mayoría de
los hechos están influidos por factores externos o internos, que no son
mostrados con claridad por las pruebas. Además, existen aquellos sucesos
que están directamente influidos por el azar o la incertidumbre, es decir,
por procesos sobre los cuales no se esta seguro como ocurrieron.

Es de aclarar que todo hecho de suyo ya sucedió, por eso la expresión

“hecho pasado”, resulta tautológica, pero lo que si no necesita aclaración
es que esos hechos ya acaecidos, siempre dejaran su rastro, su huella, su
vestigio, por insignificante que sea, lo importante es poder capturar
oportunamente esos rastros y embalarlos adecuadamente; lo anterior
significa que no existe hecho sin prueba, lo que sucede es que en
ocasiones esas pruebas se pierden, terminan o llegan muy deterioradas al
proceso, por eso el juez tendrá que echar mano de los llamados
sucedáneos de la autorresponsabilidad probatoria y por último de nuestro
tema central “LA PROBABILIDAD”.

Por lo anterior, en roles como el judicial, mostraremos la necesidad de

empezar a aceptar que existen factores alternativos que en muchas
ocasiones son el arma esencial para apreciar las pruebas y así poder dictar
fallos que en principio se pronosticaban inhibitorios o limitados a la carga
de la prueba o al in dubio pro-reo. Entre estos situamos a LA
PROBABILIDAD, la cual nos permite acercarnos a lo sucedido y estudiarlo,
ponderando las posibilidades de su ocurrencia y proporcionando métodos
para su valoración.

LA PROBABILIDAD, nos indica lo que muy seguramente va a suceder

según las circunstancias en las que sucedan los hechos. Esta mas allá de
lo posible, lo posible es lo que se puede o no presentar, lo probable es lo
que tiene todas las características para que se presente.

Debe anotarse que la probabilidad puede ser lógica y/o cuantitativa. En la

segunda usamos métodos como la Estadística, la cual nos lleva a descubrir
que algunos sucesos tienen una mayor o menor probabilidad de ocurrencia
según los estudios realizados y los datos o cifras recogidos. De otra parte,
existe la probabilidad lógica que se basa en la ponderación asignada a
través del sentido común, allí usamos factores como nuestros sentidos, la
información previa que poseemos, nuestras creencias, posturas o
inclinaciones, para hacer ponderaciones reales y sistemáticas, y así lograr
cierto acercamiento a los hechos sucedidos.

Se le pide al juez que valore en conjunto las pruebas allegadas al proceso

para poder fallar, luego de adquirir certeza a través de estas, aquí se
presenta una gran dificultad: ¿Cómo adquiere el juez la certeza?. Es en
este momento donde la probabilidad, en cualquiera de las modalidades que
en este escrito se puntualizará, nos permite adquirir un GRADO DE
CONFIANZA sobre la ocurrencia de un evento, grado que mutaría a
GRADO de CERTEZA una vez se logre llegar al máximo grado de
confianza. El Uso de la probabilidad se debe apoyar en las pruebas, luego
de un análisis lógico entre todas las hipótesis que pueden ser causas, se
tomará la más probable, según lo indiquen las pruebas y las reglas de la
experiencia y sobre esta causa probable fallaría el juez.

La opción de aplicar la probabilidad, no se puede dejar al arbitrio del juez,

pues así como sería de ayuda en un momento determinado, se mostrara
como crea un margen de error y de riesgo en cuanto a las inferencias que
sean producto de ella, este margen que se maneja es aún mayor que el
existente, en cuanto se estaría dependiendo más de la lógica y
racionabilidad del juez, de la inferencia que este use, sin saber si es o no la
correcta. Se opta por una probabilidad lógica que se cree que es menos
riesgosa que la cuantitativa, pues a diferencia de las ciencias exactas
donde esta cobra gran valor, un fallo en derecho puede ser erróneo si solo
tiene en cuenta la estadística.

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Así las cosas, centraremos nuestra investigación, en primer lugar, en
demostrar lo útil que sería emplearla judicialmente; y en segundo lugar, en
el planteamiento de parámetros sobre los cuales se debería regular para
que en el curso de un proceso, el juez no se siga absteniendo de usarla, o
no se vaya a exceder, olvidando que su limite es la ley. Se determinara que
así como la probabilidad seria de gran utilidad al juez, se podría convertir
en un riesgo, en el momento que se extralimite su uso y se empiece a
utilizar como la salida más fácil cuando exista duda en el momento de
dictar sentencia.

Así las cosas, abordaremos en este trabajo los aspectos básicos del tema,
tratando de profundizar en su entorno filosófico, por que al final de cuentas,
el punto está montado sobre un trípode compuesto por elementos de
DERECHO, PRUEBA y LÓGICA, todos ellos hijos de la filosofía.

1- LA PROBABILIDAD Y SU CONTEXTO FILOSÓFICO

El origen del concepto de probabilidad esta conectado con los dispositivos

de azar, siendo el juego tan antiguo y posiblemente primitivo, el que nos
permita hallar en primer termino una fuente de expresión de este concepto,
su punto inicial es el talus, como antecesor de los dados, otorgaba al
hombre primitivo una forma de distracción, pero a la vez la forma de
resolver muchas controversias.

Esta situación parece deducir que desde épocas muy antiguas ya el

hombre se interesaba por las frecuencias aleatorias debido a que el
conocimiento otorgaba un beneficio a sus intereses, de esta idea surge el
determinismo, que posteriormente alcanza un nivel obsesivo llevando al
hombre a querer conocer todo lo que sucedió, sucede y sucederá.

La ciencia y la filosofía occidentales comenzaron rechazando el azar en la

naturaleza. Ese problema fundamental que consiste en aplicar el
pensamiento, que se supone fijo y estable, a la fluidez de las cosas, es un
problema constante en todas las épocas, pero los hombres se han ido
convenciendo de que la ciencia se mueve en el ámbito de lo contingente y
no, desgraciadamente, en el de lo necesario, lo seguro, lo garantizado.

Durante muchos años el concepto de probabilidad no tuvo mayor evolución

y solo fue Santo Tomas en el siglo XIII, quien manifestó que lo contingente,
aquello cuyo resultado no sabe prever, en realidad no es tal, y sólo nuestra
ignorancia hace que no podamos comprenderlo, pues la naturaleza sigue
ciegamente unas leyes inmutables, promulgadas por un Dios, un creador, o
un primer motor inmóvil desde el comienzo de los tiempos, para Santo
Tomas la probabilidad era la aprobación o aceptabilidad de estos hechos
contingentes por personas inteligentes, obviamente pertenecientes a la
iglesia.

La palabra probabilidad, así adquiría el significado de algo merecedor de

aprobación denominado PROBALIS y PROBABLE significaba,
aparentemente en quien se confía.

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Pascal, Filosofo Físico y Matemático en 1660 hizo la primera aplicación de
razonamiento probabilístico a problemas diferentes al azar, formulo lo
conocido como la apuesta pascual que en forma muy concreta establecía
una afirmación de negación que en sus mismas palabras se enuncia: “si
dios no existe, nada pierde uno con creer en él, mientas si existe, lo
perderá todo por no creer”. Afirmación que da origen a la epistemología
como una parte de la probabilidad

Huygens, en 1657, consideró conjuntamente el problema epistémico de la

valoración racional de la credibilidad de proposiciones discutibles o no
demostradas y el problema del cálculo de las posibilidades de ganar en
juegos de azar. Es decir, plantea por primera vez de forma temática la
cuestión de un aprovechamiento práctico del examen crítico de
conocimientos sobre hechos inciertos.

Jacobo Bernouilli en 1713, publicó un tratado, Ars Conjectandi (El arte de la

conjetura) en que intentó universalizar el problema del juego de azar en
una teoría general matemática.

Para comprender su aporte teórico debe recordarse que la mencionada

discusión entre Fermat y Pascal sobre los juegos de azar fue el punto de
arranque de trabajos orientados a la praxis, como los que desde el siglo
XVII trataron el problema de asegurar al individuo. Aquí, por ejemplo, al
investigar las cifras de mortalidad, había que apoyarse en datos de
experiencia, no como al arrojar los dados, en una forma de ordenar las
pruebas.

En este marco de ideas, Bernouilli recurre al número y peso de las pruebas

con que se muestra que una cosa es, será o ha sido. Si todos los indicios
en pro o en contra de un determinado evento tuvieran el mismo peso,
entonces hay que considerar la suma de los casos en que se dan dichos
indicios. Para aclarar este argumento, Bernouilli pone un ejemplo: El indicio
de que en una pelea de un grupo el indicio de que el asesino vistiera un
abrigo negro sólo supone un cuarto de la prueba de que Gracchus es el
asesino, y que en tres cuartos muestra su inocencia pues además de él
hay otros tres de los participantes en la pelea que también llevaba abrigo
negro. El indicio 'abrigo negro' sólo muestra que Gracchus ha podido ser el
asesino, pero también que pudo no serlo. La probabilidad de que fuera el
asesino resultaría del indicio sólo en el caso de que la circunstancia 'llevar
un abrigo negro en el grupo de disputantes' se encontrara con respecto al
hecho 'asesinar' en la misma relación que el sacar una determinada bola
de cuatro colocadas en una urna. Para la argumentación sobre la
probabilidad de que G fuera el asesino lo esencial es que la "relación
cuantitativa" sea la misma en el caso de los disputantes y en el caso de las
bolas. Pero eso implica, indica Bernouilli, presuponer que todos los casos
son igualmente posibles.

En contraposición surge el Teorema de Bayes, que se encontraba en el

artículo “Essay towards solving a problem in the Doctrine of Chances”
publicado póstumamente (1763) en las Philosophical Transactions de la
Royal Society de Londres (y presentado por Richard Price, amigo de Bayes
y un distinguido autor de filosofía moral), plantea una solución al problema
de asegurar un fundamento para todos nuestros razonamientos referentes

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a los hechos pasados y lo que es probable que suceda en el futuro. Dicho
problema es de obligada consideración para cualquiera que pretenda dar
cuenta de la fuerza de un razonamiento de tipo analógico o inductivo. Por
lo tanto, ya desde el comienzo, la idea de Bayes estuvo ligada al problema
de la inducción, es decir, a la inferencia en una situación de incertidumbre.

El problema de Bayes, expresado de forma sencilla, se podría reducir a la

extracción de unas bolas (blancas o negras) de una urna cuyo contenido
no conocemos y tratar de inducir a partir de las extracciones repetidas y de
su resultado, cuántas bolas blancas y negras hay en la urna. Así surge el
concepto de probabilidad como estadística.

Las definiciones existentes para la probabilidad han ido también

complicándose a medida que se ha utilizado un aparato matemático
crecientemente complejo. Las primeras definiciones que aparecen en la
época clásica de la probabilidad, en Leibniz, Laplace o los Bernoulli, nos
dicen que la probabilidad de un suceso es igual al número de casos
favorables al mismo dividido por el número de casos (igualmente) posibles.
En esta definición prácticamente todo ha sido posteriormente discutido. Se
la ha acusado de circularidad, por utilizar el término de valores posibles o
equiprobables, se ha negado la posibilidad de conseguir o conocer la
condición necesaria de que los sucesos posibles sean todos igualmente
posibles, se ha discutido que un suceso imposible tenga probabilidad cero
o que un suceso seguro deba tener probabilidad 1, etc. Para salvar estos
escollos se han construido definiciones basadas en la definición de
probabilidad objetiva y probabilidad lógica.

2- EL SURGIMIENTO DE LA   PROBABILIDAD

  Si la verdad fuera en general alcanzable por la capacidad humana

ciertamente debería ser algo muy profundo, abstruso, de
modo que esperar alcanzarla sin esfuerzo  cuando los más grandes
genios han fracasado a pesar de supremos esfuerzos, es cosa que
hay que considerar realmente como vana y presuntuosa. David
Hume.

 Gran dificultad reviste el hombre en el instante que al querer abordar una

respuesta, cobra conciencia de sus limitaciones, al empezar a reconocerse
como ser biológicamente perteneciente a la especie humana. El hombre
prodigado, tan solo, de cinco sentidos y su razón;  que se develaran como
lindantes al  tratar abstraer de los fenómenos sociales, que acontecen a
nuestro alrededor o de aquellos que se producen en nuestro interior pero
que trascienden en el mundo exterior, la mayor cantidad de información;
para a partir de ésta  producir un sin numero de razonamientos que le
proporcionen un manto protector ante lo incierto, ante lo desconocido.

Es indudable que en la historia de la humanidad el  temor a lo desconocido

condujo a la filosofía, en general  a las ciencias sociales, a preocuparse por
estudiar el impredecible  curso de la vida humana, por cuanto y en tanto,
descifrarla evitaría llegar a instancias de  lo irracional, a la locura general, o
peor aun,  al caos.  De manera tal que,  toda respuesta  racional[1] o
empírica[2]  que se tornara explicativa de los fenómenos sociales, y
consecutivamente lograra  ser codificadora[3] y recaudadora de éstos para

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vaticinar el acontecer, se mostraba como una verdadera fortuna. Ante el
derrotero de la incertidumbre; de un estado dubitativo, es entonces, de un
valor incalculable aquel dato analítico que al arrojar algún grado de certeza
sirva de base para la toma de una decisión, devolviéndonos a un estado de
tranquilidad,  pues al llevarse a cabo un proceso mental donde los datos
empíricos (premisas o conocimientos iniciales) son aprehendidos,
nuevamente por los sentidos, para ser cotejados (momento de reposo)con
los datos recopilados por la experiencia de la vida (los recaudados en el
transcurso de la vida)permitan producir un salto, un salto lógico, entiéndase
por éste, “grados de creencia que es racional considerar en condiciones
dadas”[4] para llegar a la toma de una decisión (conclusión)que, se cree es
la mas apta o idónea, en tanto fue enriquecida con la mayor información
posible en un momento determinado,  para la verificación del fin o
pretensión deseados.

La lógica y la vida, se relacionan, se sintetizan a instancias de producir un

dato razonado. Y ello es así porque la vida, impredecible por naturaleza,
cita al umbral de la ausencia de cordura, al generarnos dudas e
incertidumbres, poniéndonos en un estado de desasosiego tal, que el
proceso lógico se mostrará como  un vehículo conductor,  un medio de
retorno al centro de la razón, a la certeza.   

Al respecto Keynes afirmaba: “La relación de probabilidad que une las

premisas(conocimientos iniciales) y la conclusión determina el grado de
creencia racional que se le adjudica a la conclusión(...)  Una proposición no
es probable porque así lo pensemos. Una vez que los hechos que
determinan nuestro conocimiento están dados, lo que es probable o
improbable en estas circunstancias ha sido fijado objetivamente, y es
independiente de nuestra opinión”.

Es de resaltar que al entenderse por premisas, aquellos hechos o

aconteceres de la vida social  que al ser recaudados (a través de
procedimientos idóneos), se muestran como hechos empíricos, para
posteriormente  ser elevados o formulados como premisas o enunciados;
dotando al hombre de  grados de conocimiento objetivo que, no solo,  lo
habilitaran para poder  prescindir de la mera opinión, en la toma de una
decisión; sino también,  le proporcionan datos que, al ser razonados, le
ofrecen mayor grado de certeza. 

 Hechos, procesos de reconstrucción, recolección  y análisis de los

mismos; aquellos que cuantitativamente y cualitativamente se muestren
como datos o información suficiente, por cuanto y en tanto, satisfagan y
aíslen a quien se halle en un estado dubitativo, la mas de la veces
produciéndole desazón, pesadumbre, o aflicción; para llevarlo a puertas de
iniciar un proceso lógico, por medio del cual, supere la condición a la cual
nos hallamos humanamente sometidos: tomar decisiones sujetas a
incertidumbre o dudas. Quizás, por ello  GHAILD afirmaba: “El hombre
mismo encuentra difícil ser humano”. Expresión que denota la
preocupación generalizada por la infranqueable tarea de la humanidad: la
búsqueda de los medios idóneos para la consecución de sus fines.  El
hallazgo de mayores grados de “razonabilidad” derrumbó la metafísica para
llevar a erigir sobre sus ruinas las “ciencias del conocimiento”, con su
método epistemológico. En una etapa histórica nombrada: “ Ilustración”.

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El  “Iluminismo”  por aludir, tal vez,  a la época donde sé hacia posible que
luz del saber  penetrara en forma de libro[5] a satisfacer la mente de todo
hombre incrédulo; es esa etapa histórica de la humanidad donde el hombre
forjaría  la ciencia, tanto como la ciencia forjaría al hombre, al generarle la
necesidad de crear un método que justificar su existencia.  Descubriendo
el  gran valor, a mi parecer, que ofrece el “método científico”: lograr
disciplinar el comportamiento de un hombre para la consecución de un fin,
al  ofrecerle una ruta, un itinerario. Los científicos, entonces,  mediante la
formulación de sus postulados buscan minimizar, al recopilar un sin
numero de datos empíricos, los grados de incertidumbre que se presenten
en sus teorías. Puesto que se ha reconocido que eliminarla en su totalidad,
no es  factible. Inclusive Albert Eisten quien afirmaba, “Hay dos cosas
infinitas: el universo y la estupidez humana. Y del universo no estoy
seguro”,acogió éste derrotero como parte de su objeto de estudio, en la
física cuántica, avalando el “principio de principio de la incertidumbre” al
considerar que la  incertidumbre asociada a la observación no contradice la
existencia de leyes que gobiernen el comportamiento de las partículas, ni la
capacidad de los científicos para descubrir dichas leyes.[6].

 Postulados de las ciencias, leyes científicas o, dogmas de las ciencias; lo

evidente es que cuales quiera que sea la manera de quererlas nombrar o
renombrar no dejan de ser un conjunto de datos, una gran información
recopilada que, al ser formulada como norma o ley legitime su practica o
aplicación por todo aquel hombre que desee eliminar sus sentimientos de
desasosiego y desorientación que lo ponen en estado de inacción, de
parálisis frente a la toma de una decisión. Y es que tal llega ser el grado de
placidez de quien aborda el método científico para hallar los medios
idóneos a la consecución de sus fines, es decir, para racionalizar su actuar
que podría llegar a desplazar la importancia del logro efectivo del fin
pretendido por adquirir mayor relevancia la aplicación correcta del método
escogido y, aun así,  sentirse satisfecho cuando las resultas del proceso no
le fueron, del todo o nada, favorables.

Es por ello, a mi parecer, la mayor dificultad [7] del ser humano radica en
aceptar que son cuantiosas las ocasiones donde tan solo nos
aproximaremos metodológicamente hacia la verificación de ciertos fines,
por cuanto y en tanto,  equivaldría a  “hacer lo posible”, lo humanamente
posible. Donde  lo posible es saber, recopilar la mayor información,  y
haber  aplicado un método, el que se mostraba como idóneo, para  la toma
de una decisión razonada; sin que con esto eliminemos en su totalidad la
incertidumbre.    

 Y es que no puede ser de otra forma,  puesto que tan solo contamos con
cinco sentidos, los cuales al actuar como vasos conductores entre nuestro
mundo interior y el mundo exterior, paralelamente se muestran como
limitantes. Esa limitante biológica, a la cual me refiero,  podría explicarse
en las palabras de  LAPLACE : “Un entendimiento que en un instante dado
conociese todas las fuerzas que actúan en la naturaleza y la posición de
todas las cosas de que se compone el mundo – suponiendo que dicho
intelecto fuese bastante vasto para someter estos datos al análisis-
abarcaría en la misma formula los movimientos de los cuerpos más
grandes del universo y los de los átomos más pequeños; para el no seria

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nada incierto, y el futuro, lo mismo que le pasado, seria presente a sus
ojos”.

 El génesis del probabilismo, se halla en las voces de los sofistas; para
quienes  la verdad y la moral eran, en esencia, materias opinables. Pero
ese escepticismo por la verdad absoluta y la moral el que si bien, en
principio, les otorgó la categoría de “hombres sabios”, por sus énfasis en la
enseñanza de la expresión persuasivas -el arte de la retórica- para facilitar
a los discípulos técnicas útiles para alcanzar el éxito en la vida;
posteriormente suscitó que fuesen reseñados como sinónimo de
engañosos o  hombres de razonamientos falsos. [8] Y ello aconteció, tras
largos años donde sus detractores, entre ellos San Agustín [9], consideraban
que el azar no podía ser guía en la vida moral. Sin embargo el probabilismo
emergió como la primordial herramienta de los confesores cristianos a
mediados del el siglo XVI.

 Cuando se le observa, a la probabilidad, como aquella que pretende

conceder al hombre por medio de  evidencias el conocimiento cierto y
seguro de las cosas; se hace comprensible la que los escolásticos sintieran
una gran fascinación por ésta, tanto como para convertirla en uno de los
principio del estudio de sus ciencias [10].  Además,  son cuantiosas las
referencias bíblicas en donde se invita al ser humano a tomar unos
instantes, momento reflexivo,  para racionalizar  las evidencias o
informaciones con las que cuente, para hacer una optima toma de una
decisión. 

 Eclesitisticos, 32, 19-24.

“Antes de hacer una cosa, piénsala bien, y no te arrepentirás después de

hacerla.

Donde halla trampas no camines, ni tropieces dos veces con el mismo

obstáculo.

En un viaje no te creas seguro de un asalto, y  cuídate de lo que pueda

venir en el futuro.

En todo lo que hagas vigílate a ti mismo, porque haciendo todo esto

cumples los mandamientos.

 El que cumple la ley se protege a sí mismo, y el que confía en el Señor no

se verá defraudado”.

 De manera que el probabilismo, como doctrina de los escolásticos y 

jesuitas, podría plantearse, así: Para los probabilistas la calidad de una
opinión o juicio está dada por los argumento de autoridad de hombres
sabios. En el primer caso se habla de factores intrínsecos y en el segundo
de factores extrínsecos, distinción que, mutatis mutandi, se mantiene hoy.
[11]

 El otorgar respuestas, soluciones a las distintas  problemáticas que se

presentaban en la vida de los fieles y les eran  planteadas en el
confesionario, hizo surgir para los Escolásticos la necesidad de abordar su

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estudio y formular la doctrina del probabilismo moral.  Siendo su fundador
Bartolomé de Medina afirmaba: “me parece que, si una opinión es
probable, es licito seguirla, aunque la opinión opuesta sea más probable”.
[12]
Para Alberto Castrillòn[13],  el escolástico Medina consideraba como
“opinión probable”  aquella que se puede seguir sin peligro de caer en el
error. De manera que se estaría  hablando del ejercicio del libre albedrío.
“El probabilismo moral se convertiría en la herramienta básica que
permitiría inclinarnos por el camino de la ley o la libertad” [14] 

La indomeñable figura de la libertad humana aparece, entonces, como la

piedra filosofal, en cualquier toma de decisión del ser humano, quien ante
una multiplicidad de alternativas que se representan como idóneas para la
consecución de un fin determinado o propuesto, debe adentrarse en la
búsqueda y recaudación de la mayor información o evidencia con la que se
cuente hasta ese momento,  para poder racionalmente  descartar y
escoger la que se le represente como la más optima; pues aquel que
pretenda llegar a obtener un grado total de certeza o de verdad, donde se
elimine todo viso de incertidumbre, sucumbe en el letargo o en la inacción.

Pero al introducir “el libre albedrío” en la teoría de la probabilidad, la llevó al

laxismo y, con ello a su condena. 

“ La ley puede ser una ocasión de pecado y una talanquera para el

ejercicio de la libertad.

El laxismo apostará por la libertad en todos aquellos casos en que

existieran razones firmes y claras para adherirse a la ley, lo que sucede
frecuentemente, pues siempre es posible aducir opiniones probables en su
contra”.[15]

 El jansenismo [16] con su simpatizante Pascal y Fermata, deseando llevar

el probabilismo a su muerte; crean la moderna teoría de las
probabilidades. 

La moderna teoría de las probabilidades, al repeler el laxismo jesuita,

remplaza el termino probabilísimo por el de  “geometría del azar” para en
1654 dar prístina respuesta al llamado

“ Problema de las apuestas” planteado por El Caballero de Merè, jugador

empedernido de la Corte francesa. El problema consiste en hallar una
soluciona que permita dividir una apuesta  cuando el juego aun no había
terminado. Siendo una de las aplicaciones mas conocidas de al pascaliana
geometría del azar es la de la apuesta: para el hombre sale a cuenta creer
en Dios, exista o no. Si existe tanto mejor, si no existe, nada, o muy pierde.
Lo terrible seria apostar por su inexistencia y equivocarse. [17]  

 Diverso es el planteamiento de IAN HACKING, para quien el concepto de

probabilidad tan sólo comenzó alrededor de 1660; aun cuando reconoce
que la palabra “probabilidad” es, en lenguas que se derivan del latín,
bastante más antigua[18].

 Para el referenciado autor, solamente desde pascal surge la Teoría  de la

probabilidad dual, es decir, entendida como la estadística y la

9
epistemología, ayudada por la mecánica cuántica, inferencias estadisticaza
y la lógica inductiva. Aplicando el razonamiento probalístico a problemas
que no fueran juegos de azar, y así invento la teoría de las decisiones.

Simultaneo al planteamiento de Blas Pascal estarían los estudios del  el

barón Gottfried Wilhelm von Leibniz. Filósofo, matemático y estadista
alemán, considerado como uno de los mayores intelectuales del siglo
XVII[19]Leibniz, pensó en aplicar probabilidades métricas a los problemas
legales. 

 Antes de Pascal, dice IAN HACKING, no hubo teoría de la probabilidad,

porque existía una visión determinista del mundo, religiosidad, falta de un
sistema de numeración posicional  y de incentivos económicos.

Siendo, al parecer del autor, antecedentes a la teoría de la probabilidad,

tanto el Juego en los Sumerios y asirios, como el  determinismo
encaminado a la prevalencia de una noción de dioses que determinaba lo
que va ha ocurrir; la doctrina escolástica en la que  la opinión es la
portadora de la probabilidad.

 3- LA PROBABILIDAD DE RECONSTRUIR LA  IMAGEN DE LA

JUSTICIA:

 Si partiésemos, para definir la justicia, del  análisis de los símbolos que se
hallan contenidos en la  imagen de la justitia militans[20], nos
encontraríamos básicamente con:  una balanza griega, una espada, y una
venda para los ojos. 

Frente al primer elemento: la balanza griega, la balanza de dos platillos.

Iniciando con el presupuesto que sé está representando dos objetos que
gozan de la misma naturaleza, diríamos, que se trata de establecer una
equivalencia entre dos objetos; es decir de la búsqueda de equilibrio o
estabilidad del instrumento. Pero sin prescindir, de querer representar al
mimos tiempo, aquello que se muestra como indeseable de la justicia: la
actuación parcializada.

La razón de esto es la que, la  balanza de dos platillos genera

desconfianza, al igual que lo hace la  justicia.[21]  A guisa de ejemplo,
encontramos como  Bock  para el año 1610 elaborara una imagen de la
justicia donde se observa la inclinación de uno de los platillos hacia el lado
del que seta poniendo en él un regalo, y figura la inscripción: “Bajo la
apariencia de la justicia se inflinge un daño al pobre aunque sea inocente,
pues los regalos tienen mas peso que las leyes” [22].

 Ahora bien,  podría interrogarse el lector de cual es podría ser la razón por
la cual traigo a colación el tema de la imagen de la justicia, en lo
concerniente al tema a tratar de la probabilidad en el Derecho probatorio, o
si por el contrario carezco de razón alguna.

 La relación entre los temas, a mi parecer la halle, bajo la frase de

BENAVISTE “El papel de la magistratura será entonces el de mostrar la
“medida” que se impone en tal o cual litigio” [23]; autor  que  al analizar la raiz
“med”, señala que suele traducirse por “pensar”, “reflexinar”, verbos que

10
derivan de otros que denotan una seria de acciones técnicas: “pesar,
medir, juzgar”

 Se establece, entonces, una relación entre la medida y la función del juez
como “medidor”.

Razón le asistía a ARISTÓTELES en su obra  “Ética a Nicomano”[24]

cuando establece una relación analógica entre la operación realizada por
el  juez que “mide” y la justicia que “pesa”.[25]

 Por su parte LEVINAS se pregunta si es posible concebir una justicia sin

cantidad, es decir, sin esa dimensión cuantitativa. ¿Cómo seria posible
calcular la reparación que corresponde a determinado daño? “Si la
diferencia radical entre los hombres... no fuera superada por la igualdad
cuantitativa de la economía medible por el dinero, la violencia humana
solamente podría repararse mediante la venganza o el perdón”. [26]

 Vale la pena detenerse, a mi parecer, en las venerables palabras de

HEIDEGGER, cuando nos enseña:

 “El sujeto que piensa el pensamiento calculante, que se sirve del calculo
para llegar a una conclusión, entra en relación con todo lo que interviene
en dicho calculo reduciéndolo a un mero objeto de su representación. El
pensamiento calculante es representador. La justicia calculante necesita
tener la certeza de todo aquello que se ha representado. Pero la realidad
es incompatible con la exactitud y la certeza. Por ello la justicia, sujeto del
pensamiento calculante, ha de distanciarse todo lo posible de los
referentes reales de su representación. “la actividad del juicio se reduce a
un modo correcto de representar, a un acto que se inicia y se cumple en el
juego de la lógica...”[27]

 Por manera que el objeto de su juicio, para una justicia que se sirve de la
balanza, será entonces, aquello que se represente y no lo que se le
“presente”tal cual.

 Nuevamente recurriendo a HEIDEGGER, para señalar el significado del

terecer elemento: la venda para los ojos en la justicia militans, encontramos
que:  “justicia, en cuanto función de una potencia que mira lejos en torno de
si, que ve mas allá de las perspectivas pequeñas – mezquina- del bien y
del mal...”[28]

 Es posible concluir, que se trata de Ver  mas allá de lo evidente, es decir,
optar por una posición distanciada o lejana de aquello que se nos
aproxima.

A lo cual podrían surgir interrogantes como:  ¿mas allá de que?. Siendo

posible responder, parafraseando a MESSUTI, mas allà de las
perspectivas pequeñas –mezquinas- del bien y del mal”. La mirada de la
justicia pasa por encima de ellas o las traspasa. Que no se detiene en lo
que tiene mas cerca, lo que se le presenta ante los ojos. En realidad, la
mirada de esta definición de la justicia, que podría decirse escultórica, es
una mirada que no ve.

11
¿ Y para què se le ha vendado los ojos a la justicia militans? Una
aproximación a la solución de tal interrogante nos llevaría a querer indagar
sobre las intenciones de quien vendo sus ojos. 

¿Y quien vendo los ojos de la justicia militans? Un loco, la locura vendó sus
ojos. Ello fue representado así, a partir, de una obra publicada en 1494 por
el decano de la facultad de derecho de Basilea, Sebastian Brant, titulada
“la nave de los locos”, entre los grabados en madera que la ilustraban
figuraba una representación de la justicia, que estaba sentada mientras un
loco le vendaba los ojos. Y se hizo tan popular la figura de la locura, junto a
la de la justicia que  en la Edad Media, la figura del loco comenzó a ocupar
un lugar central en la escena: es el personaje que posee la verdad.

Si aceptáramos que la pretensión de restablecer un equilibrio perdido y, por

tanto, de volver atrás en el tiempo, no puede realizarse en este mundo, es
decir,  es una manifestación de irracionalidad. Obtendríamos que el loco, al
vendar los ojos a la justicia,  en realidad nos está quitando, a nosotros, la
venda de los ojos, al mismo tiempo que nos invita a ver la irracionalidad de
la justicia, su imposibilidad.

 Es aceptar que “la justicia es una experiencia de aquello de lo que no

podemos hacer la experiencia”[30], y que “El instante de la decisión justa,
que debe lacerar el tiempo y desafiar la dialéctica, es una locura”.

 Razonable es, entonces, aceptar que la justicia puede un acto de

irracionalidad. Pero que quizás, el acto mas razonable es aceptar que la
aspiración a la justicia es irrenunciable.

Y si entendemos por razonabilidad: la instrumentalización de medios

idóneos, o dotar de medios idóneos para la consecución de un fin
determinado. Pues entonces, es posible afirmar que:  La probabilidad
resuelve el problema de la certeza cuando se aplica un principio general a
un caso particular de conciencia, porque es una relación lógica entre dos
enunciados. Donde lo que cuenta, es el grado de creencia que alguien
puede tener sobre la ocurrencia de un suceso, no a la frecuencia del
mismo[31].

“La condición humana nos lleva siempre a tomar decisiones sujetas a

incertidumbre o dudas. Y no siempre podemos alcanzar la plena certeza.
Todos hemos experimentado que la decisión en condiciones de
incertidumbre es un hecho inevitable de la vida.

Jueces, inquisidores, mercaderes, médicos, agentes de seguros,

gobernantes, sacerdotes, hombres y mujeres corrientes en todos los
tiempos y lugares han enfrentado la dificultad para alcanzar un
conocimiento seguro, “mas allá de la duda razonable”. Y en las más
variadas circunstancias han hecho cálculos, mas o menos exactos, para
ponderar los diversos juicios.”[32] 

Es por ello que es posible, probable despedirse siempre con satisfacción

cuando se investiga, se  trabaja y se concluye en pro de la  justicia, para
que sea la primera y ultima alegoría de todos los días de quien ama la idea
de  verla materializada en cada uno acto humano.

12
Por que al fin y al cabo! ¿Cómo soportar la vida sin su existencia?

O como bien lo afirman, las siguientes sabias palabras: 

“Tarde me sucede de llegar a comprender que era lo que en realidad me

faltaba todavía completamente: la justicia. ¿Qué es la justicia? ¿ y es
posible? Y sin no lo fuese, ¿ Cómo se podría soportar la vida? [33]”

4- CONCEPTOS DOCTRINARIOS DE PROBABILIDAD

Romagnosi define la probabilidad como “la afirmación o negación de la

existencia de una cosa, en cuanto no excluye la duda de lo contrario. La
probabilidad se podrá definir como una afirmación por razones
insuficientes”.

Brichettimanifiesta que “la probabilidad hace nacer en el ánimo la

‘presunción’ que puede definirse con Romagnosi como ‘un juicio más o
menos probable de la existencia o no existencia de un hecho, en vista de
un acostumbrado modo de ser o de operar de determinados agentes, o de
determinadas circunstancias’”.

Mitermaier nos enseña que “conviene distinguir muy bien la probabilidad de

la certeza. Hay probabilidad, cuando la razón apoyándose en motivos
graves, tiene por verdadero un hecho, pero solo en el caso que los motivos
poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta la
probabilidad, o de las pruebas que debieran por si mismas establecer la
verdad no se presentan a primera vista con las condiciones necesarias, o
de que, en oposición a los motivos suministrados por ella, existan otros
también muy fundados en sentido contrario, o de que la convicción no
descansa sino en ciertos datos, que a pesar de su reunión, no son todavía
bastante poderosos para producir la certeza”.

Pietro Ellero afirma: “todo lo humano sabido y todas las ciencias en

particular, constan análogamente no solo de datos ciertos, sino también de
probables (…). De hecho, un caso es probable en cuanto el ánimo
propende más a tenerlo como cierto que a desconocerle tal carácter. A
medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez
desvanecidas, la certeza surge. Hay pues un íntimo lazo entre ambas”.

5- RESPECTO DE LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO

 Posiciones según los cuales la verdad no debe estar dentro de los

fines del proceso:

Luis Muñoz Savate

“El fin del proceso no es desde luego la obtención da la verdad de los

hechos objeto del pleito. Hoy sabemos que el fin del proceso es la
realización del derecho, su declaración y aseguramiento, el mantenimiento
de la paz justa, pero jamás del conocimiento de la verdad con certeza”.

Esta podría ser calificada como una postura propia del escepticismo para el
cual la certeza absoluta no es necesaria ni para la ciencia ni para la vida.
La probabilidad es suficiente.

13
  Posiciones según los cuales la verdad si debe estar dentro de los
fines del proceso:

La anterior postura se contrapone con lo sostenido por Taruffo, Deleppiane

y Carrara, quienes consideran que el fin del proceso si debe ser la
búsqueda de la verdad, entendida como verdad relativa, pero aun así,
verdad, pues de ninguna otra forma se podría dar legitimidad a la decisión
judicial.

6- POSTURA CONTEMPORÁNEA “MICHELE TARUFFO”

En palabras de Taruffo: “es necesario situar la determinación verdadera de

los hechos entre los objetivos institucionales del proceso, pues de otro
modo sería casi imposible explicar en que consiste la justicia de la
decisión”.

Vale la pena aclarar que Taruffo se refiere a la verdad dentro de un

contexto específico cual es el del Proceso, por lo tanto sus referencias a la
verdad siempre se harán en términos de verdad RELATIVA, también
llamada Verdad PROCESAL. Pues Taruffo es conciente de la imposibilidad
de alcanzar la verdad absoluta.

Taruffo: “En el contexto procesal no se necesitan verdades absolutas

pudiendo contentarse el proceso con mucho menos, es decir con verdades
relativas las cuales son suficientes para ofrecer una base razonablemente
fundada a la decisión. La imposibilidad de conocer la verdad absoluta no
demuestra la imposibilidad de toda determinación verdadera de los hechos
en el proceso, siempre y cuando a la acepción verdadera se le de el
significado de verdad relativa”.

 Importancia de los hechos del mundo real como base de las

decisiones:

Taruffo afirma que la Posibilidad de una correspondencia entre la

determinación judicial de los hechos y los eventos del mundo real a los que
la decisión se refiere, constituye un elemento esencial del proceso, y por lo
tanto, No es de recibo la idea de que lo que interesa son las narraciones
que se dan en los procesos, incluidas las realizadas por el juez en la
sentencia, independientemente de su correspondencia con la realidad.

La verdad de los hechos en el proceso

Es necesario situar la determinación verdadera de los hechos entre los

objetivos institucionales del proceso, dado que sin esta hipótesis es casi
imposible explicar racionalmente en qué consiste la justicia de la decisión.

La administración de justicia tiene que ver con el mundo real; la idea de

que se debe ganar o perder una causa sobre la base de la demostración
de la efectiva realidad de los hechos representa un elemento esencial del
contexto procesal e introduce la exigencia de que se conjeture en el
proceso la posibilidad de una correspondencia entre la determinación
judicial de los hechos y los eventos del mundo real a los que la decisión se
refiere.

14
La coherencia de la reconstrucción de los hechos puede tener una
importancia no despreciable en sede de decisión, pero esto no significa
que se deba admitir la reducción integral de la verdad de los hechos a la
coherencia narrativa de su destrucción. Esto parece insostenible ya que
narraciones coherentes pueden ser falsas; basta pensar en una
declaración testifical coherente pero falsa o en una reconstrucción judicial
de los hechos bien motivada bajo el aspecto argumentativo pero no
fundamentada en las pruebas, para darse cuenta de que difícilmente se
puede aceptar, en el contexto del proceso, la adecuación coherencia =
verdad.

La concepción consensual de la verdad propugnada por Haberlas, habla de

consenso racional, es decir, del consenso que se produce (o debería
producirse) sobre la base de criterios considerados racionales en un
determinado contexto. De aquí se deriva una indicación importante en el
sentido de la relativización de la idea de verdad y de su reconducción hacia
la dinámica de la comunicación social. Dado que el consenso está referido
a criterios racionales, son estos criterios los que devienen determinantes
para la identificación de un concepto apropiado de verdad.

El problema se desplaza y pasa a ser de los límites y los criterios con los
que se puede alcanzar en el proceso un conocimiento que se corresponda
con la realidad empírica y que, por tanto, produzca descripciones de esa
realidad que se puedan considerar verdaderas.

Pero, ¿es acaso posible el conocimiento de la verdad absoluta de los

hechos o sobre estos es posible un estado de certeza total, incontestable,
fuera de toda duda?

El proceso no es una empresa científica o filosófica, no necesita de

verdades absolutas, y se puede contentar con mucho menos, e s decir,
verdades relativas de distintos tipos, pero suficientes para ofrecer una base
razonablemente fundada a la decisión.

El verdadero problema es definir las condiciones de validez y de

aceptabilidad de los conocimientos, es decir, definir criterios racionales
para verdades necesariamente relativas. La imposibilidad de la verdad
absoluta no demuestra de ninguna forma la imposibilidad de toda
determinación verdadera de los hechos en el proceso; esto conlleva que se
pueda hablar de “verdad de los hechos” o de “certeza” exclusivamente en
términos relativos.

En el ámbito de cualquier versión relativista de la verdad para la que dado

un sistema de referencia existen grados o medidas de conocimiento,
parece inevitable que estos grados se sitúen a lo largo de una escala o una
dimensión en la que puedan ser ordenados, distinguidos y comparados.
Un grado de conocimiento es un “grado” (y es conocimiento relativo) en la
medida que se sitúa en algún punto intermedio entre el desconocimiento y
el conocimiento de la verdad absoluta de algo

La verdad como correspondencia absoluta de una descripción con el

estado de cosas del mundo real no es alcanzable con procedimientos
cognoscitivos concretos, ya que es sólo un valor-límite teórico de la verdad

15
de la descripción; sin embargo puede haber distintos grados de
aproximación al estado teórico de correspondencia absoluta, partiendo de
una grado y aumentando la aproximación a medida que aumentan los
elementos de conocimiento a favor de la hipótesis de que la descripción se
corresponde con la realidad.

La verosimilitud

“verosimilitud” reconduce a dos significados distintos:

a) se refiere a algo que tiene la apariencia de ser verdadero, afecta la

alegación del hecho y es una valoración independiente y preliminar
respecto al procedimiento probatorio
b) equivale a la probabilidad, advirtiendo sin embargo que en el proceso
la verosimilitud-probabilidad se usa como “sustituto de la verdad”.

Al ser diferentes, estos significados no pueden utilizarse conjunta y

alternativamente como si no hubiese diferencia entre ellos, en un contexto
que tenga pretensiones de ser científicamente aceptable.

Sustancialmente la verosimilitud indica el grado de capacidad

representativa de una descripción respecto a la realidad. Sería necesario
conocer la realidad representada para establecer la verosimilitud de la
representación, pero si se conoce la realidad deja de ser interesante
discutir si la representación es verosímil.

Todo esto no tiene nada que ver con la veracidad de la aserción ni con su
probabilidad, dado que estas calificaciones no se refieren a la relación de
“proximidad” o de “representatividad” de una aserción respecto a la
realidad, sino a la existencia de razones para sostener que la aserción es
verdadera.

Puede suceder que una aserción verosímil no sea en absoluto probable o

no sea verdadera del todo: por ello, es necesario distinguir entre grados de
similitud a lo verdadero y grados de certeza.

Puede suceder que una aserción inverosímil sea verdadera, o al menos

probablemente verdadera.

Entonces para solucionar el equívoco podemos decir que, todo lo que

respecta a la verdad o a la probabilidad de una proposición fáctica, es
decir, a su grado de Fundamentación, de credibilidad y de aceptabilidad
sobre la base de los elementos de prueba disponibles en un contexto dado,
nada tiene que ver con el concepto de verosimilitud.

La verosimilitud, pues, no expresa conocimientos o grados de

conocimiento, ya que éstos son suministrados por los elementos de prueba
de la aserción sobre el hecho, mientras que la verosimilitud prescinde de
los elementos de prueba y –en el proceso- es relevante en momentos
anteriores a la adquisición de las pruebas.

7-LA PROBABILIDAD CUANTITATIVA

16
Consiste en la determinación del grado de fundamentación que puede
atribuirse a la hipótesis de la existencia del hecho. Esta determinación si
no puede fundamentarse en alguna verdad “absoluta”, al menos puede
conseguir un sustituto aceptable, constituido por alguna verdad “probable”.

No existe una teoría de la probabilidad que se pueda asumir como una

posible y eventual solución para los problemas de la prueba del hecho en
juicio.

1. Teorema de Bayes y sus aplicaciones

Concepción cuantitativa de probabilidad, según la cual ésta es la medida

de la incertidumbre de un fenómeno del que no se puede predicar la
falsedad (o inexistencia) ni la verdad absoluta (o existencia).

Dos versiones:

a) objetiva: La probabilidad indica una característica de los fenómenos del

mundo real. En especial indica la frecuencia con la que un cierto hecho se
verifica dentro de una clase o serie de fenómenos: se trata de la
probabilidad estadística que puede tener alguna aplicación judicial, pero no
parece poder ofrecer por sí misma un modelo general apreciable de
razonamiento probatorio.

b) subjetivo: Pretende racionalizar el convencimiento acerca de la

eventualidad de que un determinado evento se verifique o se haya
verificado. El valor cuantitativo de la probabilidad representa la medida del
convencimiento racional acerca de ese evento, o bien el grado en el que es
racional sostener que es verdadera la proposición que lo afirma. Éste se
determina mediante un cálculo que comprende tanto el grado subjetivo de
adhesión a una hipótesis como el grado de aceptabilidad que ésta adquiere
sobre la base de la frecuencia relativa de los eventos de la clase en ola que
se incluye el hecho a conocer.

La teoría bayesiana no es en realidad una doctrina de la prueba; es un

método de cálculo sobre la base del cual, frente a la necesidad de valorar
la aceptabilidad de la hipótesis sobre el hecho X, se establece la probable
frecuencia de X dentro de una clase determinada de eventos, teniendo en
cuenta la distribución precedente de los X en esa clase. Este teorema
permite atribuir a esa frecuencia probable un valor numérico fraccionario
comprendido entre 0 y 1, este valor representa el grado de convencimiento
racional sobre X.

La aplicación de este teorema implica un cálculo matemático o

relativamente simple en la hipótesis de base en la que una prueba se dirige
directamente al hecho. La complicación del cálculo y el formalismo
matemático necesario para dominarlo aumentan cuando se usa para
resolver situaciones más complejas, como la de la pluralidad de elementos
de prueba relativos a la misma hipótesis sobre el hecho.

Se presenta entonces el riesgo de que el resultado del cálculo tenga un

valor puramente formal y no represente en realidad la medida de nada.
Críticas: El teorema de Bayes no es idóneo para cuantificar la

17
aceptabilidad de la hipótesis fáctica sobre la base de los elementos de
prueba que se refieren a la misma. No toma en consideración la
posibilidad de pruebas que contradigan la prior probability y tampoco de
fenómenos esenciales para valorar la Fundamentación de esa hipótesis,
como por ejemplo la amplitud y la naturaleza del material probatorio, la
falsedad de las pruebas o la superveniencia de otros elementos de prueba.
Las prior probabilities no pueden ser inventadas y habitualmente no existen
datos aceptables al respecto; esto lleva a sostener que el teorema de
Bayes es en realidad únicamente aplicable a los pocos casos en los que
las prior probabilities son determinables.

La prueba estadística

Se realiza mediante un dictamen técnico, precisamente con la finalidad de

garantizar l exactitud del dato estadístico que se usa. El empleo de
probabilidades estadísticas a efectos probatorios tiene un papel importante
que crece con la extensión del uso de las metodologías científicas en
sectores probatorios específicos.

La probabilidad estadística de un cierto evento constituye de por sí un

elemento utilizable a los efectos de establecer el grado de Fundamentación
de las hipótesis sobre el hecho, pero no determina cuantitativamente ese
grado. Es la bajísima estadística de un cierto evento la que permite
considerar dotada de un elevado grado de Fundamentación la hipótesis de
la identificación.

El dato estadístico puede ser útil y a veces decisivo a los efectos de la

prueba, pero no es de por sí suficiente para constituir la prueba del hecho.
Lo que el juez debe hacer utilizando el dato estadístico es colmar la
distancia existente entre la frecuencia estadística que de por sí no se
refiere al hecho específico a probar, y la hipótesis sobre ese hecho
específica, que es el verdadero objeto de la decisión. El modelo de cálculo
de probabilidad estadística es entonces un procedimiento que en ciertos
casos y en determinadas condiciones puede ofrecer elementos de prueba,
cuya utilización a los efectos de la determinación del hecho se produce, sin
embargo, según el esquema del grado de confirmación de las respectivas
hipótesis que ofrezcan los elementos de prueba.

8- PROBABILIDAD LÓGICA O BACONIANA

No busca la determinación cuantitativa de las frecuencias correspondientes

a clases de eventos, sino racionalizar la incertidumbre correspondiente a la
hipótesis sobre un hecho, reconduciendo su grado de Fundamentación al
ámbito de los elementos de confirmación (o de prueba) disponibles con
relación a esa hipótesis. El grado de probabilidad de las hipótesis equivale
al grado en que los elementos de confirmación les ofrecen sustento.

Campos de aplicación:

1. Referido al tradicional y complicadísimo problema de la justificación

de la inducción, es decir, de las condiciones en cuya presencia se
puede sostener que una aserción de contenido general o cuasi-
general de la naturaleza no axiomática está fundamentada.

18
 2. Referido al problema de la Fundamentación de hipótesis sobre
eventos particulares y específicos con relación a los elementos de
prueba disponibles en cada momento.

Bacon define probabilidad como graduación de la posibilidad de fundar

inferencias relativas a una hipótesis fáctica sobre la base de las pruebas
disponibles. Se apoya sobre los elementos de prueba en función de los
cuales diversas inferencias se presentan como apropiadas según los tipos
de elementos de prueba de que disponga; es la prueba la que constituye la
base del razonamiento y determina el tipo de conclusión que se puede
extraer válidamente.

El problema fundamental de la prueba judicial resulta ser el de la conexión

lógica entre la prueba y la hipótesis sobre el hecho; esa conexión
determina el grado de apoyo inferencial que corresponde a la hipótesis
sobre la base de la prueba, siendo evidente que el incremento de ese
grado implica un incremento de la probabilidad de la hipótesis.

Los conjuntos vagos y el razonamiento aproximado

Frente a los conceptos vagos y a las proposiciones que los contienen

pueden adoptarse distintas actitudes y en consecuencia distintas
soluciones posibles.

Primera posibilidad: eliminar la vaguedad sustituyendo la calificación vaga

por una determinación precisa o por una valoración adecuada para resolver
el problema; aunque sucede a menudo que la vaguedad resulta irresoluble
porque no existen procedimientos adecuados para medir el hecho o
simplemente porque no es posible medirlo en la situación concreta.

La teoría de los conjuntos borrosos considera la vaguedad no como un

inconveniente a eliminar sino como una característica que no se puede
alienar y pretende construir procedimientos racionales acerca de los
conceptos vagos. Consideran que la vaguedad no es de por sí un factor del
subjetivismo o de irracionalidad: simplemente es una característica muy
frecuente y a menudo irreducible del lenguaje, que requiere una lógica
especial para ser formalizada pero que no excluye a priori toda posible
racionalización. Así, la vaguedad de las calificaciones no es eliminada,
pero tampoco persiste como factor capaz de impedir una argumentación
racional. Aquella es, en cambio reducida y convertida en calculable: un
valor incierto resulta menos incierto si se establecen los límites de la escala
entre los que aquel se sitúa; esa escala funciona después como definición
del conjunto vago y sobre es base se funda la posibilidad del cálculo
informático.

La teoría de los conjuntos vagos puede ser considerada como una

integración de la concepción de la probabilidad inductiva, en cuanto que
configura los caracteres del razonamiento aproximado fundado sobre la
inferencia entre nociones vagas y delinea la posibilidad de usar
racionalmente nociones y valoraciones que de otra forma serían
difícilmente significativas.

19
Probabilidad y confirmación de hipótesis. El juez debe establecer sobre la
base de los elementos de prueba disponibles si alguna hipótesis, y en su
caso cuál, puede considerarse aceptable, y por tanto, constituir fundamento
de la decisión.

El razonamiento del juez no está formalizado y, con toda probabilidad, no

es siquiera formalizable en la medida en que emplea con profusión
nociones y reglas de sentido común y está basado en gran parte en
conceptos vagos. Así ha surgido la tendencia a no insistir más de lo
necesario en el uso de una noción general de probabilidad y a concentrar,
en cambio, la atención en los distintos tipos de situaciones inferenciales y
sobre las inferencias que se realizan en el ámbito del esquema general
constituido por la relación entre hipótesis y elementos de prueba.

9- LA PROBABILIDAD EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN:

El punto medio de la probabilidad es el estándar de prueba en casos

civiles en jurisdicciones de la ley común. En Gran Bretaña es tomado
como el significado "más probablemente que no" o 51 por ciento. En casos
criminales, el estándar debe estar más allá de duda razonable, en un
punto más alto.
Sin embargo, si usted alega un crimen en un caso civil, el estándar sigue
siendo el balance de probabilidades. La ley común carece de un marco
teórico coherente en estos puntos y requiere evidencia especial en casos
tales como: demandas médicas por una mala praxis que cause daño al
paciente.

El principal trabajo del tema en Inglaterra es el libro llamado "evidencia,

prueba y probabilidad" de Richard Eggleston, que presentó dos ediciones
en 1978 y 1983; Eggleston hace énfasis en que la ley inglesa de la
evidencia está referida más a decidir de las reglas qué de si un testimonio
puede ser admitido y qué puede ser rechazado. Es así como estos,.
Implican las cuestiones de la capacidad de los testigos (niños jóvenes, los
maridos y las esposas o la evidencia de los terceros que no pueden ser
llamados - evidencia supuesta del "rumor") más bien que cualquier examen
matemático. ¡Incluso uno de los jueces ingleses más grandes el señor
Denning no discutió la relación matemática con la prueba en corte en
ningún detalle - aunque él tenía un primer grado de la clase en
matemáticas de Oxford antes de que él estudiara ley! Puede también ser
agregado que no era hasta el vigésimo siglo que muchos principios
importantes en ley inglesa eran ley formulada claramente, los cuales han
conducido a que la ley sea hecha de fragmentos más, que al
establecimiento de doctrinas claras. Por ejemplo, el deber de
procesamiento en un caso criminal para probar su caso más allá de la duda
razonable no fue consolidado claramente hasta 1935. Semejantemente,
encima hasta de 1957 era confuso en casos como la (legitima defensa) si
había un deber en la persona acusada para probar su uso de la fuerza
inocente. En casos criminales, aunque el concepto más allá de la duda
razonable implica un alto standard de la probabilidad, esto no significa que
es el mismo grado para cada clase..
En el señor de Bater v Bater(1951) P. 35 Denning indicó: "en materia
criminal, la carga debe ser probada más allá de duda razonable, pero

20
puede haber grados de prueba dentro de eso se encuentra el estándar.
Pues los mejores maestros, y muchos otros grandes jueces han dicho "en
materia penal, el balance de probabilidades es muy enorme, que lo ideal
es tener pruebas claras. Igualmente en casos civiles, el caso se puede
probar por una preponderancia de la probabilidad, pero puede haber
grados de la probabilidad dentro de eso estándar.

Cada vez más, las materias de la evidencia, han sido reguladas por los
estatutos en la forma de actos del parlamento, sin embargo, hay muchos
principios que aparecen algo dispersos. Para el erudito inglés por lo tanto,
no hay pensamiento claro en ley práctica de ediciones matemáticas sobre
la prueba. Contrario, a los sistemas codificados, donde la judicatura en
jurisdicciones de la ley común, desempeña un papel lejos, más pequeño
en academia y la filosofía legal, como resumido por un juez americano del
Tribunal Supremo que indicó "la vida de la ley no ha sido lógica sino
experiencia”.

10- ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE PROBABILIDAD

Con el fin de estudiar la probabilidad haciendo alusión un poco al Derecho

comparado, traemos a colación una sentencia que dictó el Tribunal
Superior Español sobre responsabilidad por contagio transfucional, en la
que trata de manera casi didáctica este tema.
En el fondo la idea de probabilidad es tenida en cuenta por el Tribunal
Supremo en muchos casos de responsabilidad civil por actos médicos,
pero sin manifestarla aun en términos numéricos o estadísticos. Vemos
pues que lo que trabaja dicho Tribunal es la probabilidad lógica, como lo
hizo en la sentencia  que a continuación se explicará.

SENTENCIA:
A) IDENTIFICACIÓN:
ÓRGANO: Tribunal Supremo Español en Sala Primera Civil.
FECHA: 11 de Febrero de 1998.
PARTES: Señora “x” contra Centro Hospitalario de INSALUD (Instituto
Nacional de Salud).
ASUNTO: Demanda por adquisición de anticuerpos del SIDA con ocasión
de transfusión  de sangre en un Centro del INSALUD.
MAGISTRADO PONENTE: Antonio Gullón Ballesteros.

B) ANTECEDENTES:
HECHOS:
La señora “x” es una mujer casada y con hijos que habita en la provincia
(principado) de Asturias. Es una señora “de la casa”, es decir, juiciosa, con
buenos hábitos, respetuosa.
En el año de 1997 padeció de dolencias a la salud que la obligaron a
hacerse una transfusión de sangre, para lo cual acudió a un Centro
hospitalario del INSALUD.
La señora “x” resultó contagiada de VIH (Virus de Inmunodeficiencia
Adquirida-SIDA).
Por lo anterior, la señora “x” demando al Centro hospitalario del INSALUD,
pues según ella la causa de su contagio fue la transfusión, ya que se
detectó en la sangre de éste centro dicho virus.

21
FALLOS DE INSTANCIA:
Un juzgado de primera instancia condenó a pagar al INSALUD 10 millones
de pesetas a la señora “x” por su estado actual de portadora de
anticuerpos de VIH y otros 25 millones para el caso y a satisfacer en la
fecha en que aparecieran los síntomas de la enfermedad de SIDA.
El fallo fue recurrido por la víctima y la Audiencia Provincial de Asturias
aumentó la indemnización inmediata a 12 millones, dejo sin efecto “la
condena de futuro” –esto es los 25 millones de pesetas-e impuso a la mujer
el pago de los honorarios del abogado del medico y los demás gastos
procesales que este sufrió como consecuencia de la demanda.
Tanto la afectada por la infección como el propio INSALUD impugnaron el
fallo ante el Tribunal Superior.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
El Tribunal Superior declaró no haber lugar a recurso de casación impuesto
por INSALUD y por la afectada, pues según el es causa suficiente para
estimar que la sangre estaba infectada y por tanto este Instituto de Salud
es responsable civilmente, de acuerdo con los siguientes hechos:
1- Las transfusiones de sangre son uno de los riesgos de contraer el SIDA
según los conocimientos actuales.
2- El Hospital dependiente de la entidad recurrente incumplió la normativa
legal sobre el control de sangre donada por terceros, pues no consta
respecto a cuatro donantes su identidad ni que se hubiera cumplido aquella
normativa, lo que ha impedido además la repetición de las pruebas anti-
SIDA a dichos donantes.
3- Por otro lado la actora, es decir la señora “x”, no pertenece ni esta
incursa en ninguno de los grupos que convencionalmente se llaman de
riesgo.
4- El esposo de la señora “x” tampoco pertenece a ninguno de los
mencionados grupos y ni siquiera es seropositivo.
5- Además se logro detectar por medio de pruebas científicas que la
sangre encontrada en el centro hospitalario estaba contagiada por este
virus.
Todos los hechos antes mencionados se encuentran plenamente
probados.
El Tribunal Supremo estableció que por todos esos hechos era lógico
presumir, por el camino de la verosimilitud ( entiéndase probabilidad), que
la causa de la infección fue la deficiencia del correspondiente servicio del
Insalud, descartando cualquier otra causa; juicio lógico que además no ha
sido desvirtuado por la entidad recurrente.

BREVE COMENTARIO:
Como pudimos ver en la sentencia anterior el Tribunal decidió este caso
basándose en un juicio de probabilidad lógica, pues no había certeza sobre
la causa de la infección de la señora, ya que habían tres posibles causas
como lo eran:
1- Que la infección se hubiera ocasionado por la transfusión debido a que
la sangre estaba contaminada.
2- Que la infección se hubiera ocasionado por un “desliz” de la mujer con
un tercero contagiado.
3- Que la infección se hubiera ocasionado por que su esposo estuviera
contagiado.

22
Sin embargo, existiendo tres posibles causas, la primera salió avante, se
robustecido en virtud de los medios probatorios y con base en ello se fallo.
Se salió pues de lo posible a lo probable, es más, de acuerdo a los medios
probatorios y a la reglas de la experiencia se llego a una alta probabilidad o
probabilidad preponderante.

11-ENTREVISTAS:

11-1 Entrevista realizada a la Dra. Ingrid Ríos; Coordinadora de la facultad

de Derecho de la Universidad de Chile.

1. ¿Cuál es su concepto sobre la probabilidad? Para mí consiste en  la

posibilidad estadística de que un hecho ocurra.

2. ¿Cómo ve la aplicación de la probabilidad en el país? Se utiliza mucho

en Derecho de los Seguros 

3. ¿Qué futuro tiene la probabilidad en el país? Cada vez mayor, en la

medida que existan organismos e instituciones dedicadas a la investigación
y estadística.

4. ¿La considera usted un medio probatorio? ¿Es un elemento más de la

sana crítica, o debe ser tomada como un indicio? Yo creo que sólo podría
ser considerada como un indicio y nunca como un medio probatorio para
condenar a una persona por un delito.   La sana crítica es un sistema de
valoración de la prueba, en virtud del cual el juez sólo puede considerar los
medios probatorios que señala la ley, pero les da el valor que dicten las
reglas de la  razón y la justicia, y en este sentido el juez puede considerar a
la probabilidad como una regla de la razón para dar valor a un medio de
prueba.

5. ¿Cuál es su opinión sobre el uso de la estadística como medio de

prueba? Como señalé anteriormente,  sólo podría ser considerada como un
indicio para el juez, en la medida que esté acorde con los demás medios
probatorios. 

6. Pros y contras de la probabilidad Como su nombre señala, sólo indica

probabilidad de ocurrencia de un hecho, no da certeza. El beneficio es que
sirve a los organismos de investigación para  determinar la dirección de la
investigación, y al juez le señala reglas de la razón para valorar la prueba
que  rindan las partes.

7. ¿Qué recursos podrían usarse contra la probabilidad en un proceso?

¿Cómo se ejerce el derecho de impugnación frente a ésta? Los recursos
se presentan  dentro del Proceso Penal y se puede recurrir a los mismos
recursos existentes para las demás resoluciones que se dicten en él .
    

11-2 Entrevista realizada a la Dra. Sandra Jeannette Castro; profesora

adscrita al departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de
Colombia. 

23
Entiendo que las respuestas que puedes requerir no debo darlas citando
fuentes bibliográficas, sino desde mi propia experiencia, de manera que así
te las daré.

1.  ¿Qué se entiende por probabilidad?

La probabilidad, a diferencia de la posibilidad se basa en razones serias y

estables. La probabilidad se manejó en el sistema procesal penal anterior
con la prueba indiciaria, en el nuevo sistema procesal, se utiliza en la
argumentación final que hace la defensa o la fiscalía para convencer al
juzgador respecto a que unos hechos ocurrieron tal y como los plantea el
sujeto procesal de quien se trate. Un hecho es probable cuando dadas
unas circunstancias y consideradas las reglas de la experiencia, la
conclusión a la que se puede llegar es una a la que cualquier persona sin
mayor esfuerzo puede también llegar.

2.   ¿Un país, como Colombia podría manejarla?

Si, claro no es nada apartado del simple sentido común, la observación y la

capacidad de razonar en forma lógica y coherente.

3.  ¿Como litigante, en que casos y bajo que circunstancia ha tenido

procesos en los cuales se haya fallado con base en ella?

Como defensora pública la he planteado en varios casos para fundamentar

la existencia de dudas para condenar. En otros eventos para cuestionar la
probabilidad de responsabilidad para imponer una medida de
aseguramiento privativa de la libertad, en el sistema acusatorio y en
algunos casos he tenido éxito.

4.  ¿Como ve la probabilidad a futuro?

La probabilidad depende de la lógica, no tiene pasado ni futuro. Puede

decirse más bien que los abogados y jueces deben entrenarse en el
manejo de la técnica de argumentación para incluir en ella las
probabilidades y solicitar que sea proferida la decisión que se solicita al
Juez.

5. ¿Considera usted la probabilidad como un medio de prueba?

No es un medio de prueba, como puede inferirse de lo que he dicho en

respuestas anteriores.

6. ¿Cuales serian los pros-y los contras de la probabilidad?

No tiene pros ni contras, las probabilidades existen porque pertenecen al

mundo del ser, son “ontológicas”, el peligro esta en no manejar la lógica y
la coherencia en la argumentación.

7. ¿ Que recursos procederían contra la probabilidad?

Cuando un juez basa su decisión en posibilidades y no en probabilidades,

hay errores en la motivación judicial. Las decisiones judiciales deben
basarse en hechos demostrados y en inferencias lógicas, cuando el

24
juzgador yerra en la motivación por hacer inferencias equivocadas basadas
en hechos que no son probables, puede atacarse la decisión con el recurso
de apelación y con el de casación.

8. ¿ Que pasa con la probabilidad frente a los indicios?

Los indicios que hasta el código de procedimiento penal anterior eran un

medio de prueba y hoy no lo son, son utilizados por las partes en sus
alegaciones finales y por los jueces al proferir sus decisiones, pero no
como medio de prueba sino como inferencias que surgen como hechos
probados en el juicio. El indicio surge de un hecho probado al cual se le
aplica una regla de la experiencia y un razonamiento lógico que permite
llegar al hecho desconocido. La gravedad del indicio surge de la
probabilidad, de manera que mientras más probable sea que un hecho es
consecuencia de otro, más valor de convicción tendrá frente al Juez y
mayor legitimación tendrá la decisión judicial en su motivación.

9. ¿ Se entendería como una regla de la sana critica?

Digamos que si forma parte de la sana crítica tener en cuenta la

probabilidad de vinculación de un hecho y otro, de acuerdo con las reglas
de la experiencia y la lógica, no sabría si podríamos catalogarlo como una
“regla de la sana crítica”, me parece demasiado, dado el concepto que
desde la filosofía del derecho se le ha dado a una “regla”.

NUESTRAS CONCLUSIONES

De lo arriba compilado y explicado, y bajo nuestra óptica académica, con

el animo de dejar un postulado claro en el presente trabajo, podemos llegar
a las siguientes conclusiones:

1. Que la verdad es una sola, aunque doctrinaria y filosóficamente se hable

de grados o variantes de la verdad.
2. Que la certeza es el convencimiento intimo que posee una persona de
haber obtenido la verdad.
3. Que el fin de la prueba judicial es llevarle certeza al juez.
4. Que por perfecto que aparezca un conjunto probatorio pleno en un
expediente, nunca se podrá identificar plenamente la verdad real con la
certeza del funcionario.
5. Que desde el mismo origen del proceso judicial, la probabilidad siempre
le ha servido.
6. Que en los remotos tiempos del derecho, la probabilidad surge como un
auxiliador, de convencimiento para el juez precisamente en ausencia de
técnicas probatorias desarrolladas y adecuadas.

25
7. Que podemos hablar claramente de dos clases de probabilidad, la
subjetiva elaborada por el juez con base en su sana critica y la objetiva o
estadística, basada en las matemáticas, y la porcentualidad.
8. Que la probabilidad subjetiva pude ser utilizada solo en ausencia de
medios de prueba eficaces dentro del expediente, a la manera de
sucedáneo de autorresponsabilidad probatoria y cuando la posibilidad
que tiene el juez de decretar pruebas de oficio falle.
9. Que bajo el anterior enfoque la probabilidad objetiva, tendrá que ser
integrada al bagaje probatorio, por vía de interpretación indiciaria.
10. Que a medida que los distintos medios de prueba avanzan en razón
del desarrollo de las ciencias técnicas y artes, la posibilidad de
implementar la teoría de la probabilidad disminuye.
11. Que amén de lo anterior, hoy por hoy, con las modernas técnicas de
elaboración de datos estadísticos, la probabilidad objetiva resurge y
puede ser en ciertos casos de gran utilidad para el juez.
12. Que así las cosas, una y otra (subjetiva y estadística) al no ser
medios de prueba, no podrán utilizarse sino en ausencia de estos.
13. Que con todo lo anterior, la utilización indiscriminada de la teoría de
la probabilidad, más que resultar un adelanto de la ciencia jurídica,
puede resultar perjudicial para la ciencia del derecho probatorio.

___________________________

Pie de notas:
[1]
Los racionalistas afirman que la mente es capaz de reconocer la realidad
mediante su capacidad para razonar, una facultad que existe
independiente de la experiencia.
[2]
El empirismo, como doctrina occidental, afirmaba que todo conocimiento
se basa en la experiencia, mientras que niega la posibilidad de ideas
espontáneas o del pensamiento a priori
[3]
Me refiero a las palabras como tal; con todo y sus subespecies: lenguaje
jurídico, matemático, metafísico, filosófico, social, etc.
[4]
Keynes, Jhon Maynard, A Treatise on Probability, New York and
Evaston, Harper and Row, 1962.
[5]
 Recuérdese que también fue llamada ésta época “el enciclopedismo” por
el estallido de obras literarias producidas.

[6]"Principio de incertidumbre," Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2000. ©

1993-1999 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos. Principio
de incertidumbre, en mecánica cuántica, principio que afirma que es
imposible medir simultáneamente de forma precisa la posición y el
momento lineal de una partícula, por ejemplo, un electrón. El principio de
incertidumbre fue formulado en 1927 por el físico alemán Werner
Heisenberg y tuvo una gran importancia para el desarrollo de la mecánica
cuántica. Las implicaciones filosóficas de la indeterminación crearon una
fuerte corriente de misticismo entre algunos científicos, que interpretaron
que el concepto derribaba la idea tradicional de causa y efecto. Otros, entre
ellos Albert Einstein, consideraban que la incertidumbre asociada a la

26
observación no contradice la existencia de leyes que gobiernen el
comportamiento de las partículas, ni la capacidad de los científicos para
descubrir dichas leyes.
[7]
De allí  la fascinación que, a mi parecer,  ha experimentado el hombre 
por la maquina.  La maquina no es mas que una virtual extensión de su
cuerpo. Entonces desde la revolución industrial, se ha podido observar
plenamente como la  fascinación  por el conocimiento de lo  futuro, ya no
radica en vaticinarlo a través de los  dictámenes de un ser(s) superior(es),
sino en cuanto puede el hombre,  como ser racional, evolucionar al  ir
perfeccionando la maquina, la tecnología, para que le brinde una vida más
placentera. Como también de la constante necesidad del ser humando de
magnificarse  o “re”crearse  en la ficción, en mitos o leyendas, en 
historietas, hasta en dibujos animados (como Superman) para poder
atribuirse  “súper”poderes o facultades, con los que nos contamos, pero
que nos gustaría tener.
[8]
Fuertes críticas de Sócrates, Platón y Aristóteles pusieron en tela de juicio
los fundamentos filosóficos de las enseñanzas de los sofistas. Platón y
Aristóteles les censuraron por aceptar dinero. Más tarde, fueron acusados
por el Estado de carecer de moral. Como consecuencia, la palabra sofista
adquirió un significado despectivo, al igual que el moderno término sofisma,
que puede ser definido como astuto y engañoso o como argumentación o
razonamiento falsos. No obstante, diversas corrientes filosóficas han
reivindicado el sofismo como un espíritu crítico, desde mediados del siglo
XX. Autores tan dispares como el apátrida de origen rumano, Emil Michel
Cioran, el español Fernando Savater y diversos teóricos del
postmodernismo han elaborado el gran elogio doctrinal del sofismo. En
último extremo, los sofistas fueron de importancia menor en el desarrollo
histórico del pensamiento filosófico occidental. Fueron, sin embargo, los
primeros en sistematizar la educación. Entre los principales sofistas del
siglo IV a.C. destacan Protágoras, Gorgias, Hipias de Elide y Prodicus de
Ceos.
[9]
“Si, conforme a la tradición cristiana lo mas practico es una buena teoria,
se pregunta San Agustín ¿cómo podemos discutir con un hombre que ni
siquiera puede hablar? El azar no pude ser guia en la vida moral(...)para
Agustín, la existencia de Dios es evidente, es decir, alcanza el mayor grado
de ceteza, aquel en el que no se puede hacer otra cosa que asentir”.
ALBERTO CASTRILLÒN, “Probabilismo: Ética y Moral”, Revista Economía
Institucional, edi. Universidad Externado de Colombia, vol. 5. pag 63.
[10]
Dos eran los principios que se erigieron en la economía escolástica: el
probabilísimo y la ley natural.
[11]
Ibidem.
[12]
Comentario a la I-II de la Suma Teológica de Tomas de Aquino.
Referenciada por Gomez Camacho.
[13]
Lo referencia asi el Profesor de la Universidad Externado de Colombia,
al  abordar el estudio de la probabilidad en la economía, en su escrito

27
“Probabilismo: Ética y Economía” para la Revista Economía Institucional,
volumen 5, pagina 63.
[14]
Santos de Cerro, Jesús. 2002. “Probabilismo moral y probabilidad”.
[15]
ALBERTO CASTRILLÒN, “Probabilismo: Etica y Moral”, Revista
Economía Institucional, edi. Universidad Externado de Colombia, vol. 5.
pag 65.
[16]
El Jansenismo fue un movimiento de reforma religiosa que se dio dentro
de la historia de la Iglesia católica, sobre todo en Francia durante los siglos
XVII y XVIII. El nombre del movimiento fue tomado del teólogo flamenco y
obispo de Ypres, Jansenio, cuyas ideas fueron resumidas en el tratado
Augustinus (1640). Basándose en la interpretación más estricta de un
aspecto de la filosofía de san Agustín de Hipona, Jansenio defendía la
doctrina de la predestinación absoluta. Mantenía que todos los individuos
son incapaces de hacer el bien sin la ayuda de la gracia divina; están
destinados por Dios para ser salvados o condenados, y al final, sólo unos
pocos serán los elegidos
[17]
ALBERTO CASTRILLÒN, “Probabilismo: Etica y Moral”, Revista
Economia Institucional, edi. Universidad Externado de Colombia, vol. 5.
pag 66.
[18]
“La palabra latina probabilis significó, entre otras cosas, algo como
“merecedor de aprobación”. Para W. C. Kneale, “ si escuchásemos a un
hombre hablar en la vida ordinaria, sobre la igualdad probabilística de
varias alternativas, deberíamos entenderle como queriendo decir que son
igualmente dignas de aprobación como base para la acción. Para otros
como Sthephen Toulmin y John Lucas en el uso común y corriente de la
palabra probable, este es un término evaluativo”.

[19]"Leibniz, Gottfried Wilhelm," Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2000. ©

1993-1999 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
[20]
Es la imagen alegórica de una mujer, con los ojos vendados, que
sostiene una balanza en la mano izquierda y una espada en la derecha. La
mujer que encarna a la Justitia militans es una cortesana, que exhibe una
pierna o las dos, la rodilla descubierta, está vestida con elementos propios
del atuendo militar, mas que con la indumentaria típica de las mujeres de
esa época; muchas veces lleva una armadura o un casco y el pecho, total
o parcialmente desnudo.
[21]
Ana Messuti se pregunta, en su disertación sobre la imagen de la justicia
[21]
, ¿Por qué predomina la balanza griega, de dos platillos y no la romana
que tiene un solo y una pesa invariable que se desplaza sobre un eje
horizontal?

 No se trata de poner en relación un objeto con un peso determinado, sino

de establecer una equivalencia entre dos objetos, o bien, la superioridad de
uno frente al otro, partiendo del supuesto de que ambos son de la misma
naturaleza.

28
  Si este tipo de balanza – la balanza griega-  es un instrumento que se
presta fácilmente para la falsificación,  por qué escoger como instrumento
para realizar un calculo que, se desea sea exacto, una balanza que dejaba
abierta la posibilidad de la inexactitud?

Porque no solo se desea alcanzar, recurriendo a la justicia, un punto de

equilibrio o  la estabilidad del instrumento, sino que  también se quiere
representar aquello que no se desea  que justicia hiciera: incurrir en
parcialidad.  Porque así como la balanza es un instrumento que inspira
desconfianza, también la justicia la inspira. Con la balanza en la mano no
se representa a una justicia justa, sino a una que puede ser justa, pero
también injusta.
[22]
ibidem, p.50
[23]
Beneviste, E. Le vocabulaire des instituions indoerupeennes, vol 1., Les
editions de minuit, Paris 1969, p.131.
[24]
“ ... y así cuando uno recibe un golpe y otro lo da, o uno mata y otro
muere, el sufrimiento y la acción se reparten desigualmente, pero el juez
procura igualarlos con el castigo, quitando del lado de la ganancia, pues en
esos casos se usa en general el termino “ganancia” aunque no es
adecuado a algunos, por ejemplo, refiriéndose que al lado de un golpe y el
de perdida refiriéndose a la victima; en todo caso, cuando esta clase de
daño se mide, decimos que uno sale ganando y otro perdiendo... el juez
restablece la igualdad y es como si, de una linea cortada en partes
desiguales, quitara a la mayor el trozo en que excede a la mitad y lo
añadiera al segmento menor”[24]
[25]
Pero el aporte de ARISTÓTELES, no termina allí, pues al tratar el tema
de la moneda, dentro del mismo libro en el que se ocupaba de la justicia,
dice:  “Así, pues, la moneda, como una medida, iguala todas las cosas
haciéndolas conmensurables”[25]. Con la moneda todo se mide porque el
dinero es el termino medio por excelencia. Pero la justicia también lo es: “
se busca al juez como termino medio, y en algunas partes se llama a los
jueces mediadores en la idea de que si se alcanza de ellos lo intermedio,
se alcanzará la justicia”[25]. Lo “intermedio”es el punto de equilibrio que se
busca utilizando la balanza.

La balanza en la alegoría de la justicia expresa la dimensión cuantitativa de

la misma y ese sentido cumple la función que desempeña el dinero en las
relaciones sociales.
[26]
Levinas, E. Entre nous, essais sur le penser-a-l`autre. Grasset
&Fasquelle, Paris: 1991, p.48.
[27]
Romano, B. Técnica e glustizia nel pensiero de Martín Heidegger.
Giuffrè Editore. 1969, p. 129.
[28]
Heidegger, m, Nietzche. A cura di Franco volpi. Adelphi, Milan : 1994. pp
529, 801.
[29]
Foucault, M. Histoire de la folie a L´age classique. Gallimarda, Paris.

29
[30]
DERRIDA, y KIERKEGAARD
[31]
Keynes habla también de una probabilidad objetivo- frecuentista, pero
considera que su aplicación no es muy útil porque para aplicarla se
requiere de gran cantidad de datos homogéneos y estables, como los que
se pueden recoger para estudiar ciertos fenómenos de la naturaleza. 

Esta corresponde a la concepción matemática tradicional, en la que la

suma de las probabilidades de todos los casos posibles – como en los
dados- es igual a 1.

Por las peculiaridades de las ciencias sociales, en ellas no se puede aplicar

esta probabilidad objetivo- frecuentista.

 
32]
ALBERTO CASTRILLÒN, “Probabilismo: Etica y Moral”, Revista
Economía Institucional, edi. Universidad Externado de Colombia, vol. 5.
[33]
HEIDEGGER.

30