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Fernando Arce Daroch
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Estos hitos inauguran la llamada “Europa de los Congresos” que preveía la celebración de conferencias
periódicas para mantener la paz y hacer respetar los intereses comunes de los Estados participantes.
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Primer tribunal internacional accesible a todos los Estados.
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Críticas a su funcionamiento.
o Efectividad puesta en duda. La efectividad del Derecho Internacional Público
depende de las actitudes y conductas de aquellos que gobiernan los Estados. Y es
que todo lo que ocurre en la arena internacional está estrechamente relacionado
con los equilibrios de poder. Al respecto, Bauman sostiene que mientras el
Derecho Internacional Público pueda ser limitado por los Estados 10, se trataría de
una disciplina primitiva.
o Influencia de los Estados más grandes. Las normas del Derecho Internacional
Público se aplican sólo a los pequeños Estados y no a las grandes potencias, lo que
sería producto de los mismos desequilibrios mencionados anteriormente.
o Inexistencia de fuerza imperativa. Ya que organismos internacionales carecen de
policías o fuerzas militares y, por lo mismo, no pueden hacer cumplir sus normas y
resoluciones.
o Sentencias son cumplidas solo por quienes quieren respetarlas. Las reglas que
conforman esta rama del Derecho son adoptadas únicamente cuando los Estados
tienen la voluntad de observarlas o abrazarlas en tratados que ellos libremente
suscriben.
Controversia sobre su estatus de Derecho. Esta discusión se debe a diversas razones, pero
principalmente porque el Derecho Internacional Público tiene una serie de carencias
institucionales, como la incertidumbre y el relativismo, la carencia de legislatura, la
politización11 y la prevención y sanción.
o Autores. Más allá de Rawls y Domingo que tienen una visión utópica al respecto,
distintos autores se han manifestado a favor o en contra de su estatus de derecho.
En contra de que sea derecho.
Kant. Escribió la Paz Perpetua. Sostiene que esta disciplina es
incierta, es un Derecho que no es más que una palabra sin
contenido. El Derecho Internacional Público no existe y sólo tiene
vigencia cuando las naciones quieren respetarla.
Hart. Dice que es un hecho, no un derecho, porque no hay
legislatura y tribunales. No tiene ninguna vinculación con la moral
y por eso y otras razones dice que no es un sistema jurídico. Se
cuestiona cual es la norma básica del Derecho Internacional
Público y no la encuentra, hasta que finalmente se concluye que
es el pacta sunt servanda.
Austin. Dice que no es derecho y que es cualquier cosa en la
medida que falta un soberano que sea capaz de castigar las
transgresiones.
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Porque responde más a exigencias éticas.
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Pues ha adquirido mayor valor el respeto y promoción de los derechos humanos.
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Porque responde a valores que han sido legitimados y reconocidos por la comunidad internacional.
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En la medida que reconoce normas imperativas al margen e, incluso, en contra de la voluntad de los
Estados.
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Esta propone que la democracia la deben ejercer directamente los ciudadanos a través de la asamblea en
la antigüedad o a través de las redes sociales en la actualidad. Por esta y otras razones ha surgido el Partido
Pirata en Alemania.
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Como ocurrió cuando Colombia no respetó el fallo de la Corte con Nicaragua.
11
Se privilegia los intereses nacionales por sobre lo otro.
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Para Savigny, las fuentes del derecho son las causas de nacimiento del derecho general, o
sea, de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas formadas por abstracción de
aquellas. Son fuentes del Derecho Internacional Público los actos o hechos aptos para producir o
generar normas jurídicas de esta naturaleza.
Dentro de los tipos de fuentes, están las fuentes formales, que son aquellas aptas para
crear o generar directamente normas jurídicas internacionales, como una convención
internacional o la costumbre y las fuentes materiales, que por sí sola no generan normas
internacionales pero tienen gran influencia en la formación de normas jurídicas generando una
conciencia colectiva. Por otro lado se distingue entre fuentes formales, que son los tratados
internacionales y la costumbre, y las fuentes autónomas que corresponden a los principios y la
doctrina.
El artículo 38 de este documento detalla las Fuentes del Derecho Internacional Público. Esta
disposición no restringe la facultad de la Corte Internacional de Justicia de decidir un litigio Ex
Aequo et Bono13 14. Cabe destacar que las funciones de la Corte según Álvarez son aclarar el
derecho existente, modificar preceptos en vigor pero en desuso y crear y formular nuevos
preceptos.
Oficiales. Las tres primeras son fuentes formales entre las cuales no existe prelación,
mientras que la cuarta es una fuente material auxiliar.
o Convenciones internacionales. Estas, sean generales o particulares,
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
o Costumbre internacional. Es una prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho. Aquí tiene especial importancia lo que se conoce
12
Tiene una mirada muy distinta a lo que se entiende por Derecho. Por eso se dice que es un economicista y
no un jurista.
13
Del latín, de acuerdo a lo justo y lo correcto. El juez puede no aplicar normas positivas para alcanzar una
solución justa y apropiada, solo por acuerdo expreso de partes. Decidir de esta forma nunca puede ser
contra legem, sino en casos en que no hay costumbre ni tratados ni tampoco precedentes.
14
Esta es también una mención a la equidad. Esta la utilizó para resolver el diferendo marítimo entre Chile y
Perú, luego de que Ecuador le quitara el piso a Chile. La línea no fue basada en una fuente de derecho. Es un
fallo no precisamente muy acorde a Derecho porque fallan resolviendo que había que darle algo a cada
parte.
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El Estatuto no lo nombra explícitamente, pero se da por hecho su existencia.
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Por ejemplo, no se necesita firmar un tratado sobre la esclavitud, porque la humanidad ha llegado a un
consenso sobre aquello.
17
Este término hace referencia a que los jueces han ido teniendo más relevancia sobre aspectos que
naturalmente le corresponderían a los legisladores. También es usado para atacar la función del Tribunal
Constitucional en Chile.
18
Propuesta del Presidente Donald Trump para que las Naciones Unidas tengan que rendir cuentas.
19
Por ejemplo, cuando Estados Unidos se negó a reconocer a Palestina alegando que no quería dejar ningún
precedente que generara una conducta exigible en el futuro. En latín es conocido como qui tacet consentiré
videtur.
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Sin consentimiento ni actitud complementaria de otro sujeto.
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También llamada doctrina de los actos propios, plantea la inadmisibilidad de actuar contra los actos
realizados con anterioridad.
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No está dicho que no tienen efecto y se autodesigna como obligatoria.
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Cada uno de los actos es autónomo y aislado y no es un acto consciente y voluntario.
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Dinamarca alegó una costumbre, el principio de equidistancia, mientras que Alemania desestimó aquello
por no ser signatario de la Convención que estableció ese principio. Finalmente, si bien hay una costumbre,
la corte dice que no es oponible a Alemania y vela por una solución mediante la equidad, que obligue a
ambos Estados a resolver pacíficamente sus asuntos, desestimando al mismo tiempo resolver ex aquae
bono.
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Luego de asunción de Mossadeq como Primer Ministro en Irán, este buscó expropiar la compañía
angloamericana de Petróleo, pero los británicos demandaron a los iraníes por el incumplimiento de un
tratado. Finalmente la controversia terminó con un golpe de Estado y la conversión del shá Reza Pahlevi de
un monarca constitucional en un monarca absoluto.
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Por el que se conviene someter a arbitraje el diferendo limítrofe existente entre Chile y Argentina sobre la
zona de Laguna del Desierto.
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No quieren que nadie más se meta, no quieren admitir nuevos integrantes.
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multilaterales, por medio del canje de instrumentos o por cualquier otra forma
que convenga.
Firma o rúbrica de los representantes de los Estados. El consentimiento
de un Estado para obligarse en virtud de un tratado se manifestará
mediante la firma de su representante.
Ratificación y adhesión.
Ratificación. Lo normal es que negociado y firmado un tratado
obligue por su ratificación. La ratificación se define como el acto
por el cual el Estado expresa al ámbito internacional, por medio
de sus órganos competentes, su voluntad de obligarse. La
ratificación no está sometida a un determinado plazo y es un acto
discrecional del Estado que puede o no celebrar tratados.
Adhesión. El consentimiento de un Estado de obligarse por un
tratado puede producirse mediante un acto de adhesión que es
aquél mediante el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional su voluntad de obligarse. Hay tratados que pueden
aprobarse en parte, lo que tiene que ver con las reservas.
Canje o depósito de los instrumentos. Este procedimiento manifestará el
consentimiento de los Estados de obligarse en virtud del tratado bilateral.
En los tratados multilaterales, los instrumentos de ratificación o adhesión
se confían a la custodia del depositario29 que designe el tratado.
o Efectos de los contratos.
Tiempo, territorio y terceros.
En cuanto al tiempo. Los tratados sólo rigen las situaciones
jurídicas que se producen después de que entran en vigor. Por lo
tanto, existe un principio de irretroactividad en los tratados. La
regla general dice que no puede ser retroactivo.
En cuanto al territorio. Un tratado bilateral rige respecto de los
que lo suscribieron en su respectivo territorio, salvo reglas
especiales. En los tratados multilaterales, el tratado será
obligatorio para cada una de las partes en relación con la totalidad
de su territorio30. Cuando hablamos de territorio no sólo nos
referimos al terrestre, sino al marítimo y aéreo.
Respecto de terceros. El tratado es ley para las partes, esto es,
para los Estados que han manifestado su voluntad de obligarse
mediante él. El principio general en esta materia es que el tratado
sólo surte efectos para los Estados que son parte de él y no
respecto de terceros. Es decir, un tratado no se puede hacer valer
erga omnes, respecto de todos y contra cualquiera.
Tratados sucesivos. La Convención de Viena también contempla reglas
referidas a la aplicación de tratados sucesivos. Si los Estados contratantes
subordinan la aplicación de un tratado anterior al nuevo hay que acatar,
sino el tratado posterior deroga al anterior. Si subsisten ambos, habrá que
buscar la forma de que se concilien las disposiciones de ambos.
o Interpretación de tratados. El Estatuto de la Corte señala en sus artículos 31 a 33
que el tratado debe tener un tenor literal, situado en un contexto, tener un objeto
y fin, una conducta ulterior y trabajos preparatorios, así como también un efecto
útil. La buena fe va a tener en ese sentido un rol muy importante.
Reserva. Es la posibilidad de aceptar parcialmente un tratado, con ciertas
excepciones. Por ejemplo, firmar todos los artículos, menos algunos. En
las reacciones y efectos de la reserva puede ocurrir una aceptación de la
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El depositario puede ser el Gobierno anfitrión de la conferencia internacional o las Naciones Unidas, por
ejemplo.
30
Salvo que explícitamente se diga que es de otro modo.
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Los sujetos del Derecho Internacional son aquellos entes que tienen personalidad jurídica y son
aptos para ejercer ciertos poderes y competencias manteniendo relaciones en el ámbito
internacional. Expresado en otros términos, son los titulares de derechos y de obligaciones
internacionales.
Doctrina clásica. Sostiene que sólo los Estados serían sujetos de Derecho Internacional.
Esta doctrina se critica diciendo que no reconoce a otros actores en el ámbito
internacional que también son sujetos de Derecho Internacional como las Organizaciones
Internacionales y la persona individual. Oppenheim es un representante de esta doctrina
pues postula que el Derecho Internacional constituye un conjunto de reglas que los
Estados civilizados consideran jurídicamente obligatorias en sus relaciones.
31
Que la contraparte acepte la reserva.
32
El tratado que se hace bajo amenaza de utilizar la fuerza militar es nulo.
33
Un ejemplo podría ser la desaparición de la isla en disputa, como si la isla Picton se hubiese hundido.
34
Sobre esto, nuestro país presentó una reserva. Puede haber un cambio en las circunstancias, pero no
cambian las obligaciones.
35
Se dice que Chile viola el Tratado de 1904 porque los trabajadores portuarios de Antofagasta se van a
paro. Pero hay que analizar si eso depende del Estado o no.
36
Por ejemplo, botar materia de desechos nucleares podría ser la violación de una norma de ius cogens.
37
En principio no es así, no porque se rompan relaciones se eliminan los tratados de fronteras. No se
suspenden las obligaciones, solo en algunos casos particulares.
38
Se da por caso fortuito.
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Doctrina realista. Postula que los únicos sujetos de Derecho Internacional son los
individuos, las personas naturales, porque el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de las obligaciones supone la existencia de seres racionales dotados de inteligencia y
voluntad. Esta doctrina se encuentra en pugna con la práctica internacional y con la
doctrina.
Doctrina ecléctica. Plantea que los actores principales en el ámbito internacional son los
Estados; excepcionalmente se les reconocen competencias a las Organizaciones
Internacionales y, en forma más restringida, a los individuos. Verdross se ubica dentro de
esta doctrina porque dice que es perfectamente factible considerar a los Estados como los
únicos sujetos de derecho internacional mientras que los demás entes serían personas
jurídicas internacionales.
El Estado es el sujeto más importante del Derecho Internacional Público. Este tiene efectividad
sobre el poder que ejerce, en el orden interno, sobre las personas y bienes a los que se extiende
su autoridad. Para que estemos en presencia de un Estado, sobre el cual existe una serie de
definiciones, debe haber una efectividad del ejercicio del poder y debe haber reconocimiento por
los otros Estados39.
39
Rodesia declaró su independencia por un acto unilateral en el año 1965, de forma tal que el gobierno de
ese Estado pasó a ejercer un poder y una competencia efectivos sobre su territorio y sus habitantes. Sin
embargo, no fue reconocido por los demás Estados, por lo que no podía ejercer los derechos propios de un
sujeto de Derecho Internacional
40
Eso si hay una excepción, una tierra en la Antártica.
41
El concepto de territorio no es lo mismo que pueblo o nación, pues existen pueblos sin territorio.
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42
Hay países africanos, como Guinea Bissau, que no fueron reconocidos como Estado independiente por su
falta de autodeterminación.
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Ejemplo de esto es Sudáfrica y los Bantustanes.
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Algo que está muy relacionado al Estado en su rol como sujeto de Derecho Internacional
específicamente en lo referido a su espacio territorial es el derecho del mar.
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El concepto de sujeto internacional ha tenido una evolución histórica, pues ha ocurrido una
creciente participación de entidades no estatales. Se ha reconocido que el Estado no es el único
sujeto de Derecho internacional, sino que esto se extiende a la persona y a organizaciones
internacionales. En ese sentido existen sujetos internacionales típicos, que están reconocidos,
atípicos y controvertidos, los que corresponden a Estados, personas y organizaciones tales como
asociaciones de Estados y federaciones como la Unión Europea.
Concepto. Las organizaciones son instituciones creadas por los Estados, dotadas de
órganos permanentes, que tienen una personalidad distinta de los Estados miembros y que
persiguen fines comunes de carácter internacional. Nacen por un tratado constitutivo,
pues son sujetos funcionales a fines específicos. No obstante hay competencias implícitas
aún no establecidas en tratados y necesarias para el ejercicio de sus funciones.
Antecedentes. Tras el asesinato del mediador de las Naciones Unidas en Palestina, Folke
Bernadotte, se consultó a la Corte Internacional de Justicia si Naciones Unidas, como
organización internacional, tenía capacidad de reclamar internacionalmente contra Estado
responsable de daños causados a agente de organización en cumplimiento de sus
funciones47. La Corte, en su opinión consultiva de 1949, resolvió la indemnización de
perjuicios y reconocer a la organización como sujeto de derecho internacional, pues no
podría llevar a cabo sus propósitos fundadores si se negara su personalidad jurídica 48.
Debe estimarse que la organización tiene los poderes, que si bien no están establecidos
expresamente, han sido conferidos a ella. Posteriormente, en su opinión consultiva de
1996, referida a la posesión de armas nucleares, señala que las organizaciones
internacionales son sujetos de derecho internacional, que no poseen, a diferencia de
Estados, una competencia general. Las organizaciones internacionales se rigen por un
principio de especialidad, ya que han sido investidas por los Estados que crean sus
46
Por ejemplo, lo que ocurre en el caso de Perú y Chile.
47
También está el caso de la intervención en Libia, en que una organización distinta a un Estado dispone el
uso de la fuerza contra otro país.
48
No se trata de que Naciones Unidas sea un Estado o un super Estado, sino que es capaz de tener derechos
y obligaciones internacionales.
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facultades cuyos límites son función de los intereses comunes cuya promoción les han
confiado esos Estados.
Clasificación. Las organizaciones se clasifican según su alcance regional y según su
competencia.
o Alcance regional.
Organizaciones universales. Abarcan prácticamente toda la comunidad
internacional como es el caso de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU).
Organizaciones regionales. Dentro de estas está la Unión Europea (UE), la
Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), la Organización de
Estados Americanos (OEA), el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), la
Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC) o la Liga
Árabe.
Organizaciones restringidas. Dentro de estas, está, por ejemplo, la
Alianza Bolivariana para los Pueblos de América (ALBA), la Unión de
Naciones Sudamericanas (UNASUR) o la Alianza del Pacífico.
o Competencia.
Organización de coordinación. Competencias limitadas a orientar o
recomendar, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE).
Organización de integración. Carácter obligatorio de los actos respecto de
sus miembros.
Principales organizaciones.
o Organización de las Naciones Unidas (ONU). Es el órgano multilateral más
importante que concita la cooperación y la solidaridad entre miembros.
Origen. Tiene su origen en el fracaso de la Liga de las Naciones y surge
luego de la Conferencias de Bretton-Woods, Dumberton-Oaks y Yalta,
destinadas a establecer un nuevo orden internacional tras el término de la
Segunda Guerra Mundial. La liga había fracasado porque la Sociedad de
Naciones en caso de guerra no tenía más que hacer un llamamiento
político y no tenía atribuciones militares. Luego del término del conflicto
en la Carta de San Francisco se genera el consenso de crear una nueva
institucionalidad para mantener la paz internacional. Las Naciones Unidas
tuvieron gran protagonismo durante la Guerra Fría, forzando a las dos
superpotencias, Estados Unidos y la Unión Soviética, al diálogo a través
de las instancias de esta organización.
Propósitos. Ellos son preservar la paz y seguridad internacional, reafirmar
la fe en los derechos fundamentales de las personas, reafirmar la igualdad
de derechos de hombres y mujeres y de naciones grandes y pequeñas,
lograr la solución pacífica de controversias, fomentar la justicia y respeto a
los tratados, promover el progreso, entre otras.
Competencias. Hay medios jurídicos a través de resoluciones y tratados,
personales a través de funcionarios y financieros a través de
contribuciones de Estados.
Estructura.
Asamblea General. Es un órgano representante normativo y
deliberativo de las Naciones Unidas y el único que cuenta con
representación universal. Tiene reuniones anuales, un principio
de igualdad entre Estados y además puede adoptar acuerdos que
son jurídicamente vulnerables como recomendaciones en
materias económicas y sociales.
Consejo de Seguridad. Es el órgano encargado de adoptar
medidas para asegurar la paz y la seguridad internacional. Sus
miembros permanentes son China, Francia, Rusia, Gran Bretaña y
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los Estados Unidos. Toma decisiones con nueve votos a favor sin
ningún veto y vela por el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional. En conflictos determinados manda a los Cascos
Azules49, que son una fuerza de contención y protección a la
población, pero no ataca a un Estado50.
Consejo Económico y Social. Son 54 miembros elegidos por la
Asamblea General. Su función es realizar estudios, informes,
recomendaciones, formulación de proyectos de convenciones y
convocatoria a conferencias internacionales es asuntos de
carácter económico, social, cultural, educativo, y otros.
Consejo de Administración Fiduiciaria. Tuvo mucha importancia
en el proceso de descolonización y colabora con Naciones Unidas
en administración de territorios entregados en fideicomiso.
Secretaría General. Es una persona que es el oficial administrativo
y jefe de la organización, pero es, más bien, un mediador. Actúa
en todas las sesiones de la Asamblea General, del Consejo de
Seguridad, entre otros.
Corte Internacional de Justicia. Funciona como un todo y actúa
por dos formatos, contencioso, que corresponde a un juicio entre
dos países en que pueden intervenir terceros y también a través
de opiniones consultivas.
o Organización Mundial del Comercio (OMC). Surge para prevenir una guerra
arancelaria y promover la globalización. La integran casi todos los países, salvo
algunas naciones musulmanas, quienes están negociando su adhesión. Su
estructura surgió oficialmente con la Ronda de Uruguay en la década de los
noventa.
o Unión Europea (UE). Es una entidad geopolítica que cubre gran parte del
continente europeo. Es una asociación económica y política única en el mundo,
formada por 28 países. La Unión Europea cuenta con una moneda única51, una
bandera, un himno y el día de Europa, que se celebra cada 9 de mayo.
Origen. En 1951, momento en el que se constituyó la Comunidad
Europea del Carbón y del Acero (elementos clave para la guerra), los seis
países fundadores -Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y los
Países Bajos- comenzaban un proyecto económico, político y social que se
conoció como la Comunidad Económica Europea (CEE).
Propósitos. El objetivo inicial de la Unión Europea era crear una moneda
única, mejorar el nivel de vida de los europeos y construir
progresivamente un mercado único entre los Estados miembros, por lo
que inicialmente comenzó como una unión puramente económica. En la
actualidad eso se ha extendido y la Unión Europea promueve los derechos
humanos y la democracia, cuenta con objetivos de reducción de
emisiones y se logró la supresión de controles fronterizos a través del
Espacio Schengen.
Estructura.
Parlamento Europeo. Los diputados al Parlamento Europeo son
elegidos directamente y representan a los ciudadanos europeos.
El Parlamento y el Consejo ejercen la potestad legislativa en
igualdad de condiciones, tomando decisiones conjuntas.
49
Integrado por militares profesionales de los países miembros que se ponen a disposición de Naciones
Unidas. Usan su propio uniforme pero con casco azul para identificarse.
50
A pesar de que podría hacerlo en una situación muy dramática.
51
Esto generó muchos problemas desde un principio y por eso países como Gran Bretaña y Dinamarca se
restaron de la moneda común. Le quita a los Estados la posibilidad de fijar el dólar y administrar su política
monetaria, dejándola en manos del Banco Central Europeo.
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Por eso existen escasos tratados referidos a esta materia.
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Que aparezca la palabra intención es un problema, porque es un elemento subjetivo.
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El caso de Cataluña durante el régimen de Francisco Franco.
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Existen situaciones de conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno. Dos ejemplos
serían la inmunidad diplomática frente a la restricción vehicular58 o también el caso de la
58
El carabinero está obligado a impedir que transiten los autos de patente determinada, pero el embajador
alega que tiene inmunidad por un tratado.
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destitución de las autoridades59. Frente a aquellos existen diferentes posturas. Lo anterior nos
hace preguntar respecto de la jerarquía.
La aplicación del derecho internacional en el plano interno suscita dos problemas, la recepción o
introducción de la norma internacional en el orden jurídico interno y por otro lado, el conflicto
que puede producirse entre la norma internacional así incorporada y las normas internas.
59
En el caso de la destitución de Harald Beyer y Yasna Provoste, se acudió a organismos internacionales con
el objetivo de impedir la inhabilidad que contempla el ordenamiento jurídico. Algo similar pasó en Colombia,
donde se destituyó al alcalde de Bogotá, Gustavo Petro y este acudió a entes internacionales, lo que generó
un conflicto en el gobierno de Juan Manuel Santos sobre si atenerse a la legislación nacional o a la
internacional.
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Lo que llevaría a la inaplicabilidad de leyes posteriores a los tratados.
61
Algunos sostienen que los tratados de derechos humanos tienen el mismo rango que la Constitución.
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Muchas veces hay situaciones de conflicto entre el derecho internacional y el derecho interno62,
por lo que se ha desarrollado una serie de teorías respecto de la relación y la jerarquía existente
entre ambos. Cabe destacar que el derecho internacional no tiene una fuerza que asegure su
cumplimiento, pero sí existe lo que se llama el boomerang63.
62
Es el caso de la Constitución de Bolivia que señala que esta prima sobre el derecho internacional y la
legislación vigente
63
Si nuestro país no cumple sus obligaciones con los países más pequeños, los países grandes no van a
querer tener relaciones con nosotros. Depende de cada Estado la decisión de cumplir o no, pero eso tiene
consecuencias.
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Cabe destacar que los monistas, al igual que los dualistas, reconocen la validez de una norma de derecho
interno contraria al Derecho Internacional.
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El Consejo de Seguridad aprobó atacar al régimen de Hussein siempre y cuando se respetaran las fronteras
de dicho Estado.
68
La ecuación señala que una conducta, ya sea acción u omisión, violatoria de obligación internacional
atribuible al Estado, más ausencia de causas que excluyan ilicitud del hecho, dan igual a la responsabilidad
internacional del Estado.
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Fuentes de responsabilidad.
o Práctica de los Estados. Esto está basado en la costumbre y no está regulado,
como buena parte de lo referido a la responsabilidad internacional.
o Resoluciones judiciales internacionales. Emitidas por la Corte Internacional de
Justicia u otro organismo competente.
o Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilícitos de Comisión de Derecho Internacional. Se trata de un proyecto de
diciembre de 2001 que no es exigible pero que tiene alta influencia en las cortes
internacionales.
Normas primarias y secundarias.
o Normas primarias. Corresponden a resoluciones de cortes internacionales y otras
fuentes jurídicas de derecho internacional exteriorizadas en un texto escrito que
deben ser respetadas.
o Normas secundarias. Hacen referencia a la costumbre y otras que deben ser
respetadas subsidiariamente a las primarias.
Elemento objetivo y subjetivo.
o Elemento objetivo. Es una violación directa de una norma de derecho
internacional.
o Elemento subjetivo. Hace referencia a la atribución, a la intención de parte del
Estado de incurrir en una práctica violatoria de derecho internacional. En ese
sentido debe señalarse si existe dolo o culpa.
Elementos propiamente tal. Para configurar responsabilidad internacional debe tratarse
de una acción u omisión ilícita, que esta sea imputable al Estado y que cause daño. Los
elementos se han precisado como los siguientes:
o Daño resarcible. Este debe ser cierto o efectivo, individualizable y evaluable en
dinero.
o Imputabilidad. Es decir, la posibilidad jurídica de atribuir a un sujeto diferente de
la propia víctima acciones u omisiones que causen daño en la persona de ésta o de
otros. Se entiende que un acto u omisión es imputable al Estado:
Cuando proviene de uno de sus órganos. Un órgano del Estado es todo
ente individual o colectivo cuya expresión de voluntad se atribuye al
Estado. Bajo esta perspectiva, serán hechos de un Estado las acciones u
omisiones realizadas por uno o por varios órganos del Estado actuando en
el ejercicio de las prerrogativas propias del poder público. También incluye
órganos que se excedieron de competencia, vulnerando instrucciones 70.
Se puede aplicar responsabilidad internacional a los distintos poderes del
Estado.
69
Aunque muchas veces hay cosas que son irreparables, como el caso de la jueza Atala a la que se negó la
tenencia de sus hijos por mantener una relación abierta con una persona de su mismo sexo. Ella recurrió a la
corte internacional.
70
Por ejemplo si un Estado da la orden de no disparar a una manifestación pacífica, pero un capitán ordena
hacerlo. El caso del domingo sangriento en Irlanda del Norte.
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Es irrelevante para la existencia de un hecho internacionalmente ilícito el contenido de la obligación
violada.
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7.1. JURISDICCIÓN
72
Como por ejemplo, actividades nucleares con fines pacíficos, daño a medioambiente, transporte de
mercaderías peligrosas, entre otras.
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Se busca restablecer el status quo desde el Derecho Internacional Clásico hasta la actualidad.
74
El caso del accidente entre un avión espía estadounidense y un caza chino. El avión espía estaba violando
soberanía china y tuvo que aterrizar en una isla por emergencia. China no exigió ni reparación ni restitución,
sino satisfacción, que los Estados Unidos se disculparan por el hecho. El secretario de Estado, Colin Powell,
dijo que se disculpaban pero que no asumían ninguna responsabilidad.
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Como la base norteamericana de Guantánamo en Cuba.
78
Pero sólo respecto de los actos ejecutados en ejercicio de su cargo, esto es, una inmunidad de jurisdicción
más restringida.
79
Estos muchas veces acudieron a la justicia para reclamar por sus derechos laborales y se dijo que la
inmunidad absoluta se da en actos de soberanía y no de gestión, por lo que no exime a los responsables a
comparecer ante la jurisdicción del país destinatario.
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80
Eso predominó desde la Edad Media hasta la Revolución Francesa. El problema es que el rey y el
representante no tienen las mismas prerrogativas.
81
Mientras que la de ejecución es que no puede ser demandado ni sometido a juicio.
82
En Chile, dos jóvenes hijos de representantes de la Embajada de la República Federal de Alemania fueron
acusados del delito de violación en el Deutsche Schule. Se acogieron a la inmunidad diplomática.
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7.2. EXTRADICIÓN
Concepto. La extradición es la entrega oficial que un Estado realiza a otro de una persona
condenada o procesada por un delito cometido dentro del Estado requirente y en contra
de las leyes de este. El Estado que solicita la entrega de la persona se denomina “Estado
requirente” y el Estado donde la persona se encuentra y al cual se solicita su extradición
se denomina “Estado requerido”.
Modalidades.
o Extradición activa. Se produce cuando un Estado solicita la entrega de una
persona a otro.
o Extradición pasiva. Tiene lugar cuando un Estado es requerido para la entrega de
un individuo que se encuentra en su territorio.
Regulación.
o Interna. Está en el Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 431 a 439. En
el caso chileno la extradición también se clasifica entre activa y pasiva. El
Ministerio de Relaciones Exteriores es quien recibe los antecedentes y los remite
a la Corte Suprema. En ella hay una primera instancia en que puede declarar la
presión del imputado y finalmente en sala decide si acoge o no la petición de
extradición.
o Externa. El Código de Bustamante (1933) tiene algunas normas, también los
tratados bilaterales, la Convención de Montevideo (1935) y lo más importante es
que lo referido a la extradición se sostiene en las relaciones de reciprocidad entre
los Estados84.
Tratados bilaterales.
83
Los bienes se incluyen si son necesarios para el ejercicio de su función y se entiende que están exentos de
embargo civil o administrativo. Esto generó problemas al aplicar impuestos a la compra de bienes raíces.
36
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84
Yo te entrego estas personas porque tu siempre has colaborado conmigo o te la niego porque me has
negado la entrega de personas que he solicitado.
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Concepto. Es el acto por el cual un Estado decide amparar a un nacional, sea una persona
natural o jurídica, cuando esta sufre perjuicio de sus derechos o patrimonio por acción u
omisión de otro Estado violatorio de normas internacionales de derecho internacional 85.
Origen. El autor Emmerich de Vattel en The Law of Nations sostiene que quien quiera que
cause un mal a un ciudadano ofende indirectamente al Estado, que está obligado a
proteger a ese ciudadano.
Elementos esenciales.
o Actos de acción diplomática y mecanismos de solución pacífica. La protección
diplomática comprende éstos actos.
o Invocación de responsabilidad internacional del Estado. Se exige responsabilidad
para reparar el daño causado. No hay obligación si y solo si el Estado anterior dejó
de existir o perdió la nacionalidad anterior por fuerza mayor, si el cambio de
nacionalidad es por razones distintas al reclamo del Estado y si la nueva
nacionalidad fue adquirida conforme al derecho internacional.
Caso de Estados Unidos contra Irán. En 1980, luego de la revolución
islámica, un grupo de militantes revolucionarios asaltaron la embajada
estadounidense en Teherán, tomando de rehenes a los funcionarios allí
presentes. Más allá de que fueron liberados por una expedición
norteamericana después de seis meses, este caso plantea una serie de
interrogantes, como si viola Irán las convenciones de Viena de 1961, 1963
y el tratado de 1965 y si el gobierno iraní, aunque no toma la embajada, es
responsable por omisión y por no restablecer el orden público en su
territorio. Hay que recordar que la responsabilidad se otorga al Estado si
es que los grupos subversivos toman el poder del Estado. Frente a aquella
situación, el gobierno estadounidense podría haber solicitado una
indemnización que cubriera el daño financiero y el lucro cesante, así
como también una satisfacción, es decir, que el gobierno iraní se
disculpara por los hechos. Cabe destacar que la protección que tiene la
sede diplomática de Estados Unidos es la inmunidad de jurisdicción y que
el Estado de Irán habría cometido un hecho ilícito internacional.
o Presupuestos procesales. Existen para presentación de reclamación al amparo de
protección diplomática.
o Derecho discrecional. Corresponde exclusivamente al Estado que la ejerce.
Perjuicio al Estado. También llamado mavrommatis, significa que la asumir la causa de
uno de los suyos, al poner en marcha, en su favor, la acción diplomática, ese Estado hace
valer, en realidad su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona
de sus súbditos el derecho internacional.
o Indemnización. Dado que surge un perjuicio al Estado surge la interrogante
respecto de a quien le corresponde la indemnización. En la doctrina clásica, el
Estado subrogante se hace titular de la indemnización y es libre de determinar a
quién y cuándo se la entrega. En el caso Letelier-Moffit, Estados Unidos tomó
acción en representación de familiares chilenos y norteamericanos, lo que
muestra la tendencia de que la justicia al individuo prima, introduciéndose un
elemento nuevo que cambia subrogación por representación.
o Doctrinas sobre indemnización.
Doctrina Calvo. Sostiene que el Estado no es responsable en casos de
fuerza mayor y en levantamientos. También sostiene que las partes se
obligan a no intentar reclamación diplomática cuando los nacionales en el
extranjero hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales
85
En la historia de la humanidad está lleno de abusos de los estados a extranjeros a través de reclamos
injustos, amenazas e incluso agresión militar. San Pedro pidió ser juzgado en Roma de acuerdo al criterio
civis romanum sum.
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del Estado en que se encuentran. Por otro lado, la doctrina sostiene que la
responsabilidad del Estado es igual frente a extranjeros y nacionales.
Doctrina Drago. Plantea la imposibilidad de la intervención militar para
resolver temas de deudas.
Funciones.
o Funciones consulares. En lo referido a pasaportes, ayuda y asistencia, funciones
notariales, velar por intereses de nacionales, comunicar decisiones judiciales y
extrajudiciales, así como también el control e inspección de buques.
o Asistencia a nacionales en extranjero en situaciones difíciles. Por ejemplo la
pérdida de pasaporte o los connacionales que se quedaron atrapados por el
coronavirus. Incluye prevención de daños, ayuda ante catástrofes naturales,
asistencia a detenidos en el extranjero, asistencia consular por necesidad,
asistencia en caso de secuestro y sobre todo, protección diplomática, que abarca
todo lo anterior86.
o Protección diplomática a particulares. Para esto debe haber un daño provocado a
extranjero por incumplimiento de derecho internacional, un agotamiento de
recursos internos87, sólo puede ejercerse por Estado de persona dañada, debe
haber un vínculo real y efectivo con dicho Estado y comprobarse que el afectado
actuó de buena fe y sin violar normas. Otro requisito es la nacionalidad, en virtud
de la cual el Estado hace valer derecho propio de hacer respetar el derecho
internacional en sus connacionales. Un ejemplo es el Caso Ferrocarril de
Panevezys-Saldutiski de 1939. Debe ser una nacionalidad efectiva y continua y de
ser posible de origen para evitar fraudes. En el caso de una doble nacionalidad
puede invocarse cualquiera, pero no una respecto de la otra. Hay una protección
funcional en el caso de apátridas o refugiados que tengan residencia habitual en el
Estado que ejerce la protección. A los particulares no se le reconoce la
renunciabilidad de protección diplomática. Respecto de ello está el Caso México,
en que un americano invierte en México y se le hace firmar en un contrato una
cláusula de renuncia a protección diplomática de su Estado. Pero la Corte
Internacional de Justicia determinó que si bien puede renunciar a lo que le es
propio, no puede renunciar a lo que no le pertenece. Por último, en la Convención
de Viena de Relaciones Consulares de 1963 los Estados se comprometen a
notificar y facilitar el acceso a los nacionales arrestados o detenidos en otros
territorios y los funcionarios consulares tienen derecho a visitarlos.
o Protección diplomática a empresas e inversiones extranjeras. El artículo 27 del
Convenio Ciadi sostiene que ningún Estado contratante concederá protección
diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier
diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado contratante hayan consentido
en someter o hayan sometido a arbitraje conforme al Convenio, salvo que este
último Estado contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o
haya dejado de cumplirlo. Por otro lado, la nacionalidad de sociedad y el derecho
al órgano judicial se conoce como ius standi. Al momento de analizar la protección
diplomática a personas jurídicas debe considerarse la nacionalidad de los
contratantes88.
8.1. INSTITUCIONALIDAD
86
No obstante, es renunciable. De acuerdo a la Cláusula Calvo la protección debe evaluarse en cada caso y
dependiendo de situación de indefensión. Lo anterior se conoce como discrecionalidad, según la cual, el
Estado es el único competente para decidir si otorgará la protección, en qué medida y cuando le pondrá fin.
87
Se menciona en el caso Interhandel de 1959 y desde allí se considera un principio reconocido
generalmente en derecho internacional. Debe haber una conducta adecuada de la persona que es objeto de
protección diplomática.
88
Solo cuando hubo obligación de constituirla en el Estado que viola los derechos y que la sociedad haya
dejado de existir por terceras razones.
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Concepto. Los sistemas regionales que se han creado con el objeto de complementar el
sistema universal y dar protección a los derechos humanos en ámbitos geográficos más
acotados son: el Sistema Interamericano, el Sistema Europeo y el Sistema Africano. Se
analizará el Sistema Interamericano de Derechos Humanos por su cercanía con nuestra
realidad.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La Carta de la Organización de los
Estados Americanos, de 1948, señaló que los Estados americanos proclaman los derechos
fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o
sexo. En consecuencia, en 1959, se dispuso lo creación de una Comisión Interamericana
de Derechos Humanos integrada por 7 miembros, que sería elegido por el consejo
permanente de la OEA89. En el Pacto de San José de Costa Rica, en 1969, se creó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con sede en dicha ciudad. Junto con proteger
derechos, la Convención faculta, asimismo, para suspender los derechos garantizados por
ella en situación de necesidad90, proporcionalidad y temporalidad.
o Órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Tiene su sede en
Washington y está compuesta de 7 miembros. Parte de su regulación está
en la Carta de la OEA y en el Pacto de San José de Costa Rica. Esta
Comisión fue creada para promover el respeto de los derechos humanos
en América estimulando la conciencia de los mismos, formulando
recomendaciones a los gobiernos, preparando estudios e informes,
solicitando informes a los gobiernos y sirviendo de órgano asesor de la
OEA en materia de respeto a los derechos humanos. También recibe,
analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de
derechos humanos y los somete a la jurisdicción de la Corte 91. Respecto de
sus atribuciones, puede visitar los estados de la OEA, celebrar audiencias y
emitir informes. los debates que llevaron a su creación quedó constancia
de que no se deseaba interferir, en ningún caso, con los asuntos internos
de los Estados miembros.
Titularidad de la acción. Es muy amplia, el artículo 44 de la
Convención Americana de Derechos Humanos señala que
cualquier persona o grupo de personas, o entidad no
gubernamental legalmente reconocida en uno o más miembros de
la organización, puede presentar a la Comisión peticiones que
contengan denuncias o quejas de violación de esta convención de
un Estado parte.
Procedimiento. El procedimiento que aplica la Comisión ante las
peticiones o comunicaciones se encuentra detallado en el artículo
48 de la Convención. En términos generales, es fundamental
solicitar el informe del Estado al cual pertenezca a la autoridad
señalada como responsable de la violación a fin de instar a una
solución amistosa del asunto. En casos graves y urgentes, la
Comisión puede desarrollar una investigación en el propio
territorio del Estado en que se sostenga que se ha cometido la
violación contando, por cierto, con el consentimiento del Estado.
La legitimidad del procedimiento se desprende entre:
o Legitimidad activa. Cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o más estados de la Organización.
o Legitimidad pasiva. Corresponde a los Estados miembros
de la Organización.
89
Entre ternas presentadas por los distintos gobiernos.
90
Caso de guerra, peligro público o de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado
miembro.
91
Funciona como una especie de fiscalía.
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Concepto.
o Control de convencionalidad. Evita un riesgo de responsabilidad internacional del
Estado, mediante incorporación de estándares, aplicación directa de normas
internacionales y análisis de compatibilidad de normas internas con órganos
públicos llamados a dar cumplimiento a obligaciones internacionales,
principalmente en la labor jurisdiccional92.
o Principio de subsidiariedad. Está presente en la carta que enviaron Chile,
Argentina, Brasil, Colombia y Paraguay en que manifestaron sus inquietudes
sobre el sistema de protección de derechos humanos. Dicho principio exige que
tanto los Estados como los órganos del sistema asuman sus propias
responsabilidades en la promoción y protección de derechos en la región, sin
invadir las esferas de competencia de cada uno. Los Estados gozan de un
razonable margen de autonomía para resolver acerca de sus formas más
adecuadas de asegurar derechos y garantías, como forma de dar vigor a sus
propios principios democráticos, dice la declaración de los países.
Casos. Estos hacen concluir que es deseable una mayor previsibilidad y certeza jurídica,
pues existe un limbo jurídico sobre este tema. Es importante respetar la subsidiariedad
del sistema internacional, el agotamiento de recursos.
o Norín Catriman (2019). En esta la Convención Interamericana de Derechos
Humanos declara que los fallos condenatorios de la Corte Suprema han perdido
los efectos que le son propios. Respecto de ello cabe destacar que la Corte
Suprema no es inferior jerárquico de ningún tribunal internacional, que el
92
El control tiene sustrato jurídico.
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Concepto. Existen dos principios fundamentales que regulan las relaciones entre los
Estados. Dichos principios son, la solución pacífica de las controversias internacionales y la
prohibición en la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Estos dos
principios están recogidos en la Carta de las Naciones Unidas (1945) en su Artículo 2,
numerales 3 y 4. Cada una de estas normas señala que los miembros de la Organización de
las Naciones Unidas deben solucionar los conflictos de manera que no se ponga en peligro
la paz y seguridad internacionales ni la justicia. Por otro lado, la Resolución Nº2625 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (1970) recoge también el principio de solución
pacífica de controversias señalando que todos los Estados arreglarán sus controversias
internacionales por medios pacíficos de tal maneta que no se pongan en peligro ni la paz ni
la seguridad internacionales ni la justicia.
Evolución histórica de la solución de controversias. Se desarrolla en forma paralela a los
intentos de la comunidad internacional por regular el uso de la fuerza.
o Conferencia de La Haya (1899). Es el primer hito histórico por acercarse a la
solución pacífica de las controversias. Allí se consignó la obligación de los Estados
de someter sus disputas al arbitraje internacional que constituye, precisamente,
un método de solución pacífica de controversias.
o Tratados Bryan (1913-1914). Se convino que las partes quedaban en someter sus
disputas a una Comisión Internacional de Investigación.
o Pacto de Sociedad de Naciones (1919). contempló, a su vez, tres sistemas de
solución pacífica de controversias que son el arbitraje, el arreglo judicial y el
examen del Consejo o la Asamblea. Este pacto se desarrolló con la idea explícita
de condenar la guerra, de modo que la posibilidad de recurrir a estos sistemas
estaba enmarcada en la idea de la condena a la guerra como sistema de solución
de controversias.
o Tratado Briand-Kellog o Tratado de París (1928). Condenó la guerra como método
de solución de controversias, pero sin señalar un sistema concreto de solución de
las mismas.
93
Y con ello procurar que Chile no vulnere el derecho internacional.
42
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94
Significa que no admite discusión o que corta cualquier posibilidad de réplica.
95
Cabe destacar que este mecanismo se caracteriza porque no existe intervención de terceros distintos de
las partes involucradas en la controversia, por ello es el método más propiamente político.
96
Denominado oficialmente como Tratado Americano de Soluciones Pacíficas.
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tercer Estado. El artículo 9º del Pacto de Bogotá (1948) precisa que las
funciones del mediador consistirán en asistir a las partes en el arreglo de
las controversias de la manera más sencilla y directa, evitando
formalidades y procurando hallar una solución aceptable.
Conciliación. Es más formal que los mecanismos anteriores. Consiste en
que las partes en disputa acuerdan remitir la controversia que sostienen a
una institución o grupo de personas que formulan recomendaciones 97
para las partes. Suele seguir en su desarrollo al fracaso de la negociación 98.
o Medios jurisdiccionales. Se caracterizan porque se confía la solución de la
controversia a un tercero que actúa rodeado de las siguientes características.
Puede ser un árbitro o tribunal internacional, la solución debe ajustarse a
derecho99, la solución es obligatoria para las partes y el incumplimiento de una
resolución de un medio jurisdiccional se considera un ilícito internacional que
genera responsabilidad internacional. Por otra parte, estos medios también se
encuentran previstos genéricamente en el Artículo 33º de la Carta de las Naciones
Unidas. Estos medios son el arbitraje y el arreglo judicial que consiste en el recurso
a tribunales internacionales.
Arbitraje. Se utiliza para decidir litigios por medio de la intervención de un
juez elegido por los Estados en disputa, el cual falla con arreglo a derecho,
salvo que las partes le hayan conferido expresamente la facultad de fallar
Ex Aequo et Bono.
Origen. Estos se remontan a Grecia y el primer arbitraje cierto
está en los Tratados Jay (1794) entre Estados Unidos y Gran
Bretaña, los que contemplaban el arbitraje para solucionar las
diferencias producto de las guerras de independencia. Se masifica
en las Conferencias de La Haya (1899-1907) en que se constituye
un tribunal permanente de árbitros que las partes pueden elegir
libremente. Los árbitros más usados fueron un Jefe de Estado y
una comisión arbitral. La Carta de Naciones Unidas prescribe
también la obligación de los Estados miembros de conformarse a
las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en las
controversias en que hubieren participado, en su artículo 94º.
Tipos de Corte. Estos son el International Chamber of Commerce
(ICC), el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI) y la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (UCITRAL)
Forma de someterse al arbitraje. Existen tres modalidades de
someterse al arbitraje.
o Compromiso. Es el acuerdo por medio del cual dos
Estados convienen en someter a un árbitro designado por
ellos mismos, el conocimiento y fallo de una disputa ya
existente o producida entre ellos. Jurídicamente se trata
de un tratado, por lo que se le aplican las reglas de la
Convención de Viena. La doctrina considera que en este
compromiso se debe contener a lo menos la precisión de
la controversia, la designación del árbitro, el
procedimiento al que se van a someter y las normas
aplicables.
o Cláusula compromisoria. Es una estipulación contenida en
un tratado en virtud de la cual las partes se obligan a
someter a uno o varios árbitros las controversias que
97
Que no son obligatorias.
98
El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985 prevé que si en cuatro meses las partes no se
pusieran de acuerdo se debe constituir una comisión permanente de conciliación.
99
Salvo la regla Ex Aequo Et Bono.
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100
La cláusula compromisoria es una cláusula específica de un tratado cualquiera, en cambio éste es un
tratado de carácter general en que se consulta el arbitraje como medio de solución pacífica de
controversias.
101
Por ejemplo, Su Majestad Británica en el arbitraje del Canal Beagle entre Chile y Argentina.
102
Fue el caso del arbitraje entre Chile y Argentina por la zona de Laguna del Desierot.
103
El incumplimiento de estos fallos es un ilícito que genera responsabilidad internacional.
45
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104
Esta última es muy importante, ya que tribunales internacionales n opermanentes han sido muy
criticados, como el caso de Nuremberg y Tokio.
105
Un tribunal internacional sólo puede entrar a conocer de un asunto o litigio previo consentimiento de las
partes. Así, el tribunal no puede incoar el procedimiento de oficio o a requerimiento de una sola parte sin el
consentimiento de la otra. Esto limita el funcionamiento de los tribunales internacionales.
106
Con sede en San José de Costa Rica.
107
Con sede en Estrasburgo
108
Con sede en Luxemburgo.
109
Según el Artículo 1º del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
110
Cabe destacar que cuando uno de los jueces tiene la misma nacionalidad de un Estado parte no pierde el
derecho a oír y fallar el asunto.
46
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111
A esto se refiere el artículo 32 de dicho Pacto.
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112
Que duró más de dieciséis años.
113
Se entiende que hay menoscabo o anulación de beneficios por el solo hecho de infringir una disposición o
incumplir una obligación de estos acuerdos.
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Orígenes históricos del conflicto. Luego de la guerra del Pacífico, se firma el Tratado de
Ancón de 1883 en que se pone término a las hostilidades entre Chile y Perú. Un año más
tarde, se firma el Pacto de Tregua entre Bolivia y Chile de 1884, lo que no implicó el
término de la guerra sino una suspensión de las hostilidades. En 1895 se firman nuevos
tratados entre Bolivia y Chile para finalmente firmarse el Tratado de Paz de 1904. Este
implicó la cesión de parte de Bolivia del departamento de Antofagasta, la construcción del
ferrocarril entre Arica y La Paz, la entrega de 300 mil libras esterlinas de Chile a Bolivia
como indemnización y el reconocimiento de libre tránsito boliviano por territorio y
puertos chilenos.
Negociaciones en el siglo veinte.
o Acta Protocolizada (1920). Ambos países se comprometían a que: Bolivia tuviese
salida al mar al norte de Arica y que Tacna y Arica quedasen en manos de Chile.
Sin embargo, dado que dicho acuerdo suponía de nuevo la violación de la
soberanía peruana no llegó a materializarse y Bolivia vio frustrada otra vez su
aspiración de recuperar el litoral perdido.
o Tratado de Lima (1920). En Bolivia fue muy mal visto la celebración de este
Tratado, en que Chile devolvió Tacna al Perú, pues en su artículo 1º establecía que
Los Gobiernos del Perú y de Chile no podrán, sin previo acuerdo entre ellos, ceder a
una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en conformidad al
Tratado de esta misma fecha, quedan bajo sus respectivas soberanías, ni podrán,
sin este requisito, construir, a través de ellos, nuevas líneas férreas internacionales.
o Intercambio de notas (1950). Se buscaba obtener salida al mar por medio de un
corredor terrestre al norte de Arica. A cambio de esto se ofrecían una serie de
compensaciones no territoriales a Chile, entre las cuales se convenía la utilización
de las aguas del lago Titicaca. Sin embargo, esta opción tuvo el veto peruano.
o Memorándum Trucco (1961). El Embajador de Chile Manuel Trucco entrega
memorándum reafirmando lo estipulado en el intercambio de notas de 1950.
o Declaración de Charaña (1975). Bolivia Plantea corredor al norte de Arica hasta
Línea de la Concordia y Chile responde afirmativamente a la cesión del corredor
señalado a cambio que se le compense territorialmente con una superficie
equivalente114. Después de este fracaso, Bolivia rompió relaciones diplomáticas
con Chile.
o Enfoque Fresco (1986). El retorno de la democracia a Bolivia provocó un cambio
en las negociaciones. Ambos países se reúnen en Montevideo en donde se
considera la transferencia de soberanía a Bolivia de una franja de territorio
conectada a la costa marítima o la transferencia de una franja de territorio
conectada a la costa marítima, con tres distintas ubicaciones alternativas que no
afecte la continuidad territorial de Chile. Finalmente Chile rechaza en 1987 ambas
propuestas y se declara la suspensión de negociaciones bilaterales entre ambos
países por falta de acuerdo.
o Declaración de Algarve (2000). El año 2000 partes reanudan discusiones sobre
temas bilaterales y los cancilleres emiten comunicado conjunto.
o Agenda de los trece puntos (2006). Continúan los intercambios hasta 2006
cuando se pasa a anunciar una Agenda de 13 puntos abarcando “todos los temas
relevantes en la relación bilateral” entre las partes, incluido en el punto 6 el “Tema
114
Sin embargo, esta opción fue rechazada por Perú, que planteó la idea de que el territorio fuera
trinacional.
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Planteó que la Asamblea Nacional destituyera a Maduro y que por ese vacío de
poder la asamblea nombre de manera constitucional a un nuevo gobierno, que
solicite asistencia militar a coalición de países occidentales. Según él, “esta fuerza
liberaría a Venezuela de la misma forma en que canadienses, australianos,
británicos y estadounidenses liberaron a Europa del nazismo alemán en 1944 y
1945”. Lo anterior plantea una serie de interrogantes, como si las Naciones Unidas
permiten esta opción115. Si bien en el Derecho Internacional Público hay un
principio de abstención o no interferencia, este no es absoluto, es decir, frente a
una violación del ius cogens o de los derechos humanos, que no son lo mismo, se
podría justificar una intervención militar. Para ello, eso sí, habría que tomar una
serie de prevenciones: agotar todas las vías de negociación, tratar de evitar la
guerra de invasión y advertir a los gobernantes de las consecuencias militares y
humanas de la guerra. Por ello, se duda de que la situación de Venezuela sea
meritoria de una intervención militar, es decir, si una crisis humanitaria, poca
libertad económica, lo permiten116. Es básicamente un conflicto sin salida.
o Temas significativos. Estos son la libertad de prensa, pues hay más de sesenta
medios cerrados o censurados, la salud y nutrición de la población, la convivencia
política y ejecuciones sumarias como la de Óscar Pérez, los perseguidos y
detenidos políticos, así como también la masiva emigración y autoexilio de la
población. Existe duda respecto de si esto constituye un crimen contra la
humanidad. La Carta de París de 1945 dice que lo es un asesinato, extermino,
esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o
persecución por motivos religiosos, raciales o políticos. Bajo ese pretexto se han
realizado intervenciones humanitarias en Libia y Kosovo, con la Resolución 1973
de Naciones Unidas.
o Jurisdicción universal. Sobre el mismo tema de Venezuela, la Corte Suprema
acogió un recurso de protección para Leopoldo López. Esto fue cuestionado por
muchos que alegaron que se estaría violando el principio de territorialidad del
Estado. Pero la Corte Suprema, basándose en fuentes jurídicas de Derecho
Internacional, resolvió tener jurisdicción universal sobre el tema y ordenó que el
Estado de Chile exigiera a Venezuela que se respetaran los derechos de estas
personas. Pero la Cancillería directamente no dijo nada y la Corte Suprema acudió
ante la Organización de Estados Americanos. Esta última rechazó conversar con
una institución, pues solo se relaciona directamente con los Estados.
Antecedentes. Victor Pey era un español que había llegado exiliado a Chile en el barco
Winnipeg tras la Guerra Civil Española. A su llegada se nacionalizó chileno y vivió en el
país hasta el golpe de Estado de 1973. En el año 1972, durante el gobierno de la Unidad
Popular, compró acciones del diario Clarín, favorable al gobierno y un diario muy polémico
en la época. El periódico fue expropiado por el gobierno del Presidente Augusto Pinochet
tras la toma del poder de parte de las Fuerzas Armadas.
Denuncia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI). En 1992, veinte años después, Victor Pey renuncia unilateralmente a su
nacionalidad chilena sin las formalidades que la ley contempla para ello 117. Después acude
al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) alegando
que era un inversionista extranjero que había sido expropiado118. Alegó una serie de
tratados vigentes entre Chile y España, pero por regla general, en derecho internacional
115
Se señala como ejemplo el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
116
El secretario general de la OEA dijo que la situación de Venezuela era gravísima y el ex candidato
presidencial peruano y escritor, Mario Vargas Llosa, dijo que respaldaría un ataque militar.
117
Hoy se puede renunciar a la nacionalidad unilateralmente como establece la Constitución, a diferencia de
lo que ocurría anteriormente.
118
Lo divertido es que este señor vivía en Chile en el momento de la denuncia, pese a que se había ido al
exilio durante el gobierno militar.
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los tratados no tienen jamás efecto retroactivo. La interpretación inicial del CIADI, que a
juicio del profesor pone en riesgo la certeza jurídica, permitió la retroactividad y la
aplicación de un tratado veinte años previos a su vigencia. Al mismo tiempo, permitió la
violación explícita y de mala fe de la ley nacional y un enriquecimiento sin causa.
Denuncia ante la justicia española. Los tribunales españoles acogen la petición de Victor
Pey y decretaron un embargo de bienes a Chile por confiscación de Clarín. Fue la primera
vez que un tribunal decreta embargo judicial de bienes de Chile por incumplir tratados
internacionales y no ejecutar sentencia firme de tribunal internacional.
Interrogantes. Se cuestiona si este fallo se ajusta a derecho o es simplemente un fallo
político, así como también la posibilidad de que Chile se salga del CIADI. Esto no implica no
cumplir, sino retirarse anticipadamente para evitar posibles perjuicios. Cabe destacar que
Bolivia, Nicaragua y Venezuela se han retirado del convenio.
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