Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,

almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor

{ ¿ 5 * 3

CL

© MAURICIO DUCE J.
CRISTIAN RIEGO R.
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131,4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N* 166.126, año 2007
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
de 800 ejemplares en el mes de octubre de 2007
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
I S B N 978-956-10-1816-7
 MAURICIO DUCEJ.
CRISTIÁN RIEGO R.

PROCESO PENAL

RNRTF SUPREMA

e 1
18701
BIBLIOTECA

E D I T O RI AL

JURIDICA
D E C H I L E

w w w . t i itoViMm m c a ,
SUPREMA
BIBLIOTECA
 PROCESO PENAL

remos resumir en este texto, a lo menos en su dimensión más jurídica

o normativa.
Se trata en consecuencia de un trabajo fragmentario en el que no
se abordan todos los temas, sino sólo aquellos q u e h e m o s p o d i d o o
debido estudiar en el contexto de las tareas q u e hemos debido encarar
en los diversos momentos del proceso. Pero aun d e n t r o de los temas
q u e sí abordamos, hay diferencias importantes en c u a n t o a los énfasis
y los niveles de análisis. La justificación de esto es la misma, algunos
de ellos debimos analizarlos f u n d a m e n t a l m e n t e en la etapa del diseño
del nuevo sistema, en tanto que otros hemos debido revisarlos y pro-
fundizarlos d u r a n t e la implementación para capacitar a los actores o
buscando solucionar problemas que han surgido en la práctica. En este
contexto, el lector no encontrará en este trabajo un manual de derecho
procesal penal en el sentido más clásico q u e ha i m p e r a d o en nuestro
país. Por el contrario, se encontrará con u n a visión más ensayística que
sistemática, en d o n d e nuestro esfuerzo está más bien d a d o a describir,
analizar, criticar y comparar aquellas cuestiones que en nuestra opinión
constituyen el núcleo medular de la lógica de un sistema acusatorio. Ello,
por cierto c o m o adelantábamos, con distintos niveles de profundidad,
de acuerdo al propio desarrollo q u e hemos p o d i d o alcanzar en cada
u n o de los temas. Si bien casi todos los capítulos se refieren a temas
procesales propiamente tales, hemos incluido un capítulo final en donde
se analiza al Ministerio Público desde u n a perspectiva más orgánica.
Nos ha parecido necesario incorporar este capítulo, ya q u e en el resto
del libro se analizan varias cuestiones acerca de su rol y función del
sistema por lo q u e al incluirlo nuestro objetivo ha sido complementar
la información con material específico q u e revise otros aspectos de la
configuración institucional de este actor del sistema.
Es necesario advertir también que se trata de un texto que da cuenta
de un proceso de trabajo en curso. En éste, se recogen las correspondientes
actualizaciones y diversas modificaciones de gran parte del contenido
del texto "Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal" publicado por
la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales el a ñ o 2002.
Además, se han sumado todos los trabajos q u e hemos producido con
posterioridad, algunos de los cuales han sido publicados en versiones
preliminares en otros textos o revistas académicas. C o m o b u e n trabajo
en curso, esperamos p o d e r mejorarlo y ampliarlo en los próximos años
en versiones que aspiramos d e n cuenta de otros períodos intensos de
trabajo y q u e nos permitan, además, hacernos cargo de algunos temas
no abordados en este trabajo.
Nos parece que a algunos lectores p u e d e interesarles saber cuáles
han sido las fuentes del discurso que este libro resume. En algunos ca-
sos ellas aparecen citadas específicamente a propósito de algún tema,

EDITOKJAL JURIDICA DEUllIt 8

 PRÓLOGO

pero no se trata de un trabajo q u e recopile exhaustivamente todas las

referencias posibles de las ideas que plantea. Más bien se ha intentado
favorecer la facilidad de su lectura y las citas se han limitado a aquellas
q u e p u e d e n permitir al lector recurrir a fuentes de información en las
q u e resulta posible encontrar mayor información específica sobre un
tema. Por lo tanto, vale la pena mencionar que los planteamientos del
texto provienen centralmente de nuestra experiencia personal, pero
que a su vez ha sido construida como producto de múltiples influencias
en el tiempo. En primer lugar, debemos señalar a los autores argentinos
q u e encabezaron el movimiento de reformas procesales penales, pro-
ceso q u e en dicho país se inició en los años 80. Estamos muy especial-
m e n t e agradecidos a los profesores Julio Maier y Alberto Binder por la
generosidad en el traspaso de su propia experiencia y porque en gran
medida por su intermedio pudimos conocer la tradición de los países
de la Europa Continental y a sus principales autores y su legislación.
Ellos también nos ayudaron a r e c o n o c e r expresiones de u n a cierta
tradición liberal en nuestro propio medio latinoamericano, las que si
bien han sido limitadas en su impacto, tuvieron alguna expresión en
casi todos los países en diversos períodos históricos. Hasta antes de la
recepción de la e n o r m e contribución de estos juristas, con muy pocas
excepciones, la literatura y la discusión chilenas se concentraban en los
comentarios de la legislación nacional desde perspectivas puramente
operativas y en general existía una gran desconexión respecto de los
e n o r m e s desarrollos ocurridos en otros lugares del m u n d o . También
debemos agradecer la generosidad de múltiples amigos, colegas y estu-
diantes q u e nos han permitido enriquecer nuestro discurso por medio
del debate de muchas de las ideas que este trabajo desarrolla.
La discusión q u e se inició en Chile a principio de los años noventa
estuvo también muy influenciada por la temática de los derechos hu-
manos, a partir del reconocimiento de las violaciones ocurridas durante
el régimen militar, pero también por la recepción de los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Desde esa época, y como un ele-
m e n t o continuo, hemos procurado incorporar en nuestros análisis los
criterios provenientes de los instrumentos internacionales de derechos
h u m a n o s así c o m o los fallos más importantes de los órganos interna-
cionales más relevantes. Creemos que hoy no se p u e d e trabajar en el
área procesal sino es a partir de considerar como un parámetro básico
el desarrollo experimentado en materia de derecho internacional de
los derechos humanos.
En los últimos años también hemos tenido la posibilidad de tomar
contacto con la tradición anglosajona. Primero a través de la obtención
de nuestros grados académicos superiores por medio de estudios de
postgrado q u e hemos realizado en los Estados Unidos. A ello debemos

9 i nuoKiAL JURIDICA ni t MILI

 PROCESO PENAL

agregar el conocimiento adquirido en diversas estadías de investigación,

cursos y otras actividades que hemos podido hacer en los Estados Unidos,
en el Reino Unido y en Canadá. Pensamos que lo que hemos aprendido
de esos países nos ha sido de gran utilidad para c o m p r e n d e r algunas
de las cuestiones centrales del proceso penal, muy especialmente los
temas vinculados con la prueba en el juicio oral.
Pero además de las ideas provenientes de la literatura y de la legisla-
ción de estos países anglosajones, hemos extraído mucha información e
ideas del método de litigación oral propio de los países de esa tradición.
Por un tiempo, que ya cubre unos diez años, hemos venido utilizando
muy intensamente los métodos de entrenamiento en litigación oral que
hemos a p r e n d i d o en los Estados Unidos y hemos desarrollado nuestras
propias versiones para entrenar a nuestros alumnos en diversos ámbitos.
Creemos que esta práctica es también una de las fuentes más importantes
de las ideas q u e este libro p r e t e n d e explicar. La lógica de la litigación
nos ha permitido incorporar u n a visión en nuestra comprensión del
proceso q u e ha cambiado el paradigma tradicional desde el cual se ca-
ricaturiza al jurista, el de ser "un observador neutral de los fenómenos
jurídicos". Por el contrario, desde el paradigma de la litigación, nuestra
visión se ha visto f u e r t e m e n t e enriquecida introduciendo la lógica de
rol en la lectura de las normas procesales.
Finalmente, también desde los inicios de nuestro trabajo académico,
hemos i n t e n t a n d o incorporar en nuestro análisis y comprensión de las
normas procesales una cierta visión acerca de su funcionamiento en la
realidad. Es así c o m o en estos años hemos realizado diversos estudios
empíricos, f r e c u e n t e m e n t e h e m o s trabajado con estadísticas y otras
fuentes secundarias q u e nos p e r m i t e n t e n e r u n a comprensión más
problemática acerca de la realidad, la q u e n o r m a l m e n t e es m u c h o más
rica y compleja q u e la q u e se e n c u e n t r a en las definiciones abstractas y
generales sobre las q u e se construyen los textos de dogmática procesal
más tradicionales.
Nos parece correcto reconocer esta mezcla de influencias que ha
moldeado nuestra compresión del tema objeto de este libro, no porque
creamos q u e nuestra experiencia sea tan relevante per se, sino porque
el proceso q u e resulta de la reforma procesal penal chilena es un hí-
brido en el q u e es posible reconocer todas estas influencias, lo cual
por lo demás es también aplicable en diversos grados a otros países de
América Latina, Por lo mismo, nos parece q u e c u a n d o en los trabajos
académicos no se incorporan estas diversas dimensiones en el análisis
del proceso penal, ello tiende a dejar muchas variables clave para su
comprensión fuera. En ese sentido, siempre hemos pensado q u e no
obstante los significativos aportes que p u e d e realizar la dogmática tra-
dicional al estudio del proceso, ella se presenta c o m o u n a herramienta

EDITORIAL IURID1CA DE (."MI Lt 10

 PRÓLOGO

limitada si es q u e no complejiza la plataforma de su análisis. En este

trabajo hemos h e c h o un esfuerzo por transmitir al máximo esta visión
más compleja en los diversos temas q u e abordamos.
A la luz de lo expuesto, nos queda más q u e esperar que nuestros
alumnos de pre y postgrado puedan utilizar estos textos para compren-
d e r mejor los temas de los cursos q u e toman con nosotros, que para
los operadores del sistema ellos p u e d a n resultar útiles en su trabajo
cotidiano y, especialmente, para guiar de m e j o r f o r m a las múltiples
y complejas decisiones q u e deben tomar a diario y que para nuestros
colegas académicos p u e d a n resultar interesantes y así generar debate
q u e enriquezca nuestra disciplina.
Finalmente, quisiéramos realizar un agradecimiento especial a todos
quienes desde distintos roles y momentos han contribuido a que este
trabajo vea la luz. Ellos incluyen a nuestras familias, amigos y colegas.
Especialmente queremos mencionar a nuestros ayudantes del Programa
de Justicia Criminal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales: Alvaro Castro, Claudio Fuentes y Alberto Gutiérrez, quienes,
gracias a su esfuerzo y dedicación, nos han permitido mejorar la calidad
de los textos q u e integran este libro.

MAURICIO DÜCE
CRISTIAN RIEGO

Santiago, septiembre de 2007

CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
CHILE

11 11[i. =• i••: . ¡ U R I D I C A n i CHILL

 Capítulo I

EL PROCESO PENAL Y EL DERECHO PROCESAL

PENAL EN CONTEXTO

En nuestro país, la f o r m a característica a través de la cual se da inicio al

estudio del proceso penal p o r parte de los procesalistas tradicionales,
suele ser la de definir el objeto de estudio, es decir, explicar en breves
palabras o frases lo q u e el "Proceso Penal" o el " D e r e c h o Procesal
Penal" serían en esencia. C o m o consecuencia de lo anterior, en las
primeras páginas de los textos q u e existen sobre la materia (sean estos
manuales o tratados de "Derecho Procesal Penal"), es posible encontrar
u n a variada g a m a de conceptos y definiciones q u e intentan describir
al "Proceso Penal" y al " D e r e c h o Procesal Penal". 1 En el m a r c o de esta
aproximación tradicional, sin peijuicio de algunas diferencias, se conci-
be al proceso penal p r i m o r d i a l m e n t e c o m o un c o n j u n t o de facultades,
plazos y trámites judiciales q u e d e b e n ser realizados con el objeto de
investigar un p r e s u n t o delito y sancionar al eventual responsable del
mismo. Por su parte, el d e r e c h o procesal penal es concebido c o m o un
c o n j u n t o de n o r m a s jurídicas q u e regulan en detalle al proceso penal
y q u e , n o r m a l m e n t e , se c o n t i e n e n en u n a recopilación de n o r m a s
d e n o m i n a d a Código d e P r o c e d i m i e n t o Penal.
El p u n t o de partida en esta aproximación, q u e d e n o m i n a r e m o s
procedimentalista, precisamente por el acento q u e p o n e en los aspectos
procedimentales, es el de establecer conceptos q u e iluminarán el estu-
dio posterior de estas disciplinas. Así, a partir de estos conceptos y de
lo q u e ellos proyectan, se p r o c e d e a estudiar en f o r m a casi exclusiva la
dimensión normativa del proceso penal (su código fundamentalmente),
p o r m e d i o de la exposición sistemática y deductiva de las reglas q u e

1
Así, por ejemplo, puede verse, entre otros. RAFAEL F O M E C l l . L A , Tratado de Derecho
Procesal Penal, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1 9 7 8 , pp. 2 5 a 2 8 ; J O S É Q U E -
ZADA Mu F.NDEZ, Tratado di Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica Conosur Limitada,
Santiago, 1 9 9 4 , pp. 2 7 y 2 8 ; E U G E N I O N E I R A A L A R C Ó N , Manual de Derecho Procesal Penal,
Editorial Fallos del Mes, Santiago, 1992, pp. 11 a 13.

13 miTORiAi JURIDICA ote mu

 P R O C E S O PENAL

lo regulan, su clasificación, sus relaciones internas y su significado a ta

luz de la opinión de otros autores, entre otros aspectos. El énfasis de
estudio para los profesores del r a m o se e n c u e n t r a en el análisis dog-
mático y exegético de las normas jurídicas q u e establecen los plazos y
trámites q u e constituyen al proceso y c ó m o deben realizarse aquéllos
ante los tribunales q u e tienen jurisdicción en materia penal. Para los
estudiantes de derecho, el estudio del proceso penal se transforma en la
memorización de normas, conceptos y clasificaciones de la más variada
naturaleza acerca de las distintas instituciones normativo-procesales, de sus
requisitos legales, de sus plazos, entre otras materias. Otras dimensiones
posibles de aproximación al proceso penal, como, por ejemplo, la de
contextualizar las normas jurídicas con los procesos políticos, sociales
y culturales en los cuales ellas interactúan o la de revisar las prácticas
concretas de los actores del sistema y su compatibilidad con las normas
legales q u e las regulan en abstracto, no f o r m a n parte de la cátedra de
d e r e c h o procesal penal ni de la preocupación de los académicos que
desarrollan esta disciplina. El estudio del d e r e c h o procesal aparece,
así, c o m o un estudio q u e no p o n e en cuestión las premisas normativas
que le sirven de p u n t o de partida y q u e no considera las restricciones
q u e el contexto social introduce a la aplicación de esas mismas normas.
El resultado de todo eso es un e n f o q u e q u e arriesga el peligro de sus-
tituir ese e n t o r n o de restricciones por las normas y los conceptos que
le subyacen. Este es un defecto q u e es necesario evitar. La dogmática
procesal - c o m o el conjunto de la dogmática- surge atada a un conjunto
de idealizaciones políticas y morales y a u n a cierta confabulación de
circunstancias históricas q u e es necesario no olvidar. C u a n d o se olvida
ese piso histórico sobre el q u e la dogmática se erige, los juristas pier-
den de vista las importantes funciones sociales q u e la dogmática está
-inevitablemente- llamada a cumplir. Es necesario entonces rehuir ese
e n f o q u e demasiado unilateral que, en el extremo, configura un tipo de
cultura legal q u e p u e d e ser d e n o m i n a d a del "fetichismo de la ley".
En este contexto, P e ñ a señala q u e la aproximación tradicional
al estudio del proceso penal genera un cierto fetichismo acerca de la
función de las leyes. Así, Peña sostiene q u e "Nuestra cultura legal suele
estar atada a u n a visión más bien formalista del derecho, q u e se deja
secuestrar fácilmente por el aspecto más bien lingüístico de las reglas,
olvidando el sentido público y político que las anima. Ese defecto de
nuestra cultura legal es u n a especie de fetichismo, el fetichismo de la
ley. Como usted sabe, el fetichismo es un f e n ó m e n o de transferencia
de significados y funciones. Donde existe, el fetiche pasa a sustituir, en
la imaginación del fetichista, el objeto con el que, primitivamente, se
vinculaba. Algo de eso ocurre en la cultura legal chilena en la que suele
ocurrir que el estudio de las reglas, particularmente de las reglas proce-

t DITORI AL J U R I D I C A DE CHILT 14
 EL. PROCESO PF.NA1.YF.L DERECHO PROCESAL PENAL EN C O N T E X T O

sales, se efectúa no e c h a n d o m a n o a los propósitos públicos y políticos

q u e las animan, sino recurriendo a u n a técnica más bien lingüística
y terminológica, que, hipnotizada por las palabras, por los trámites y
p o r los plazos, acaba postergando -y lo que es peor, a veces olvidando
definitivamente- los propósitos de reforma política que subyacen a las
reglas. Ese tipo de cultura es un formidable obstáculo para el cambio
jurídico y político y quizá explique por qué, por ejemplo, en nuestro
país somos tan pródigos en constituciones, pero tan pobres en tradición
constitucional". 2
Q u e d a claro entonces q u e esta aproximación procedimentalista,
aunque no errada del todo, ya que nos muestra una dimensión del "objeto
de estudio" (o al menos una parte de esa dimensión), es deficiente para
tener u n a comprensión del proceso penal y del derecho procesal penal
que supere lo puramente procedimental o al fetiche legal. En efecto, este
p u n t o de vista no permite tener u n a visión panorámica que dé cuenta
de los problemas fundamentales q u e se encuentran detrás del diseño
y f u n c i o n a m i e n t o de un sisu-ma procesal penal, cuestiones que, por
cierto, exceden a los aspectos puramente dogmáticos o no contextúales
de la ley q u e regula al proceso penal. Los conceptos desarrollados por
el procedimentalismo no nos dicen m u c h o en verdad acerca de lo que
un proceso penal efectivamente es en la práctica, tampoco acerca de
cuál es el rol q u e en él j u e g a n las garantías fundamentales, de cuáles
son los valores q u e se p o n e n e n j u e g o al m o m e n t o de su diseño y de
si éstos tienen o no alguna vinculación con el modelo de organización
política del Estado al que pertenecen. Tampoco nos permiten aclarar
m u c h o el rol v las f u n c i o n e s q u e c u m p l e n los distintos actores q u e
intervienen en él, entre muchas otras preguntas fundamentales q u e
podrían plantearse.
L< >s conceptos y definiciones desarrollados por el procedimentalis-
mo se han traducido en u n a comprensión extremadamente estrecha y
pobre acerca del funcionamiento del proceso penal y del desarrollo del
d e r e c h o procesal penal en nuestro país. Tal vez, esto constituye una de
las causas q u e permiten explicar el a b a n d o n o casi absoluto en el cual
se e n c o n t r a b a nuestro sistema de justicia criminal hasta principio de
los años 90 y el nivel de desconocimiento y falta de comprensión de la
seria crisis que éste e n f r e n t a b a d e n t r o de nuestra comunidadjurídica.
La falta de conciencia de los juristas acerca de las funciones políticas y
sociales de su disciplina y acerca del e n t o r n o de restricciones en medio
de las cuales su argumentación se desenvuelve, acaba desproveyendo el
trabajo del jurista de la función de crítica y mejora del derecho que él

2
Véase C A R L O S PEÑA, "Entre la Elección y la Duda", Revista Sistemas judiciales N y 1,
Buenos Aires, 2001, s / p .

15 I DH (.1 id AL JURIDICA Dt <. mu

 PROCESO PENAL

- m á s que otros miembros de la cultura legal- está llamado a cumplir.

Un d e r e c h o procesal desprovisto de conciencia acerca de su propio
contexto y de su propia inspiración política y moral, posee u n a neutra-
lidad sólo aparente, u n a neutralidad ingenua q u e acaba contribuyendo
al deterioro del sistema legal, a la substitución de los fines subyacentes
por los medios explícitos.
Es p o r estas razones q u e en este libro o p t a m o s p o r u n a f o r m a
diferente de dar inicio al estudio del proceso penal y del d e r e c h o pro-
cesal penal en nuestro país. Creemos q u e para t e n e r u n a m e j o r y más
completa comprensión del proceso penal es necesario complejizar el
p u n t o de partida, enriquecer el e n f o q u e de estudio, p r o p o n e r distintas
dimensiones de análisis, diferentes entradas q u e nos permitan acer-
carnos de u n a forma más reflexiva al tema en vez de desgastarnos en
desarrollar y explicar conceptualizaciones abstractas e incompletas o
repasar exegéticamente las normas del nuevo Código, aproximaciones
q u e dificultarán más de lo q u e iluminarán nuestro estudio.
En esta dirección explicaremos en f o r m a introductoria cuatro di-
mensiones o entradas q u e creemos permitirán c o m p r e n d e r mejor el
f e n ó m e n o en estudio y, consiguientemente, los capítulos posteriores
del presente libro. Ninguna de esas entradas p r e t e n d e desviar el trabajo
del jurista de su sentido más propio - l a producción de decisiones me-
diante la argumentación en base a n o r m a s - sino que, cada u n a de ellas,
p r e t e n d e enriquecer esa misma argumentación p o r la vía de aumentar
la información acerca del contexto en q u e el d e r e c h o se desenvuelve.

I. EL PROCESO PENAL C O M O PARTE DEL SISTEMA

DE JUSTICIA CRIMINAL

Una primera forma de aproximarse al proceso penal es la de entenderlo

c o m o parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de la jus-
ticia criminal. 3 El sistema de justicia criminal constituye aquel ámbito

3
El sistema de justicia criminal, a su vez, podría insertarse en un marco mayor,
c o m o lo es el del sistema legal. No es el objetivo detenernos en un análisis de un tema
tan vasto. Sin embargo, nos parece pertinente revisar someramente su fisonomía, ya que
nos ayudará a comprender mejor al sistema de justicia criminal. De acuerdo a Friedman,
todo sistema legal estaría compuesto por tres elementos: 1) estructura; 2) substancia, y
3) cultura legal. La estructura sería el esqueleto del sistema, su parte durable o la parte
que le da la forma y definición al sistema c o m o un todo. Por ejemplo, a través de la
organización judicial y la forma en que el poder legislativo es estructurado, entre otras.
La sustancia del sistema estaría constituida por las reglas vigentes, las normas y los pa-
trones de comportamiento de las personas al interior del sistema. Finalmente, la cultura
legal incluiría las actitudes de las personas hacia el sistema legal, sus creencias, valores,
ideas y expectativas respecto del mismo. Con más d e t e n c i ó n sobre los c o m p o n e n t e s del

t DITORI AL J U R I D I C A DE CHILT 16
 EL PROCESO PENAL Y EL DERECHO PROCESAL PENAL EN C O N T E X T O

de acción a través del cual el Estado regula su p o d e r más intenso y vio-

lento de intervención respecto de los derechos ciudadanos (el poder
punitivo). Este p o d e r está constituido por la posibilidad que tienen
las agencias estatales de privar a los ciudadanos de su vida, libertad,
p r o p i e d a d u otros derechos c o m o consecuencia del quebrantamiento
del o r d e n a m i e n t o jurídico causado por estos últimos. Como se podrá
apreciar, por la importancia y nivel de afectación a los derechos fun-
damentales que p u e d e significar la intervención del sistema de justicia
criminal, su utilización suele reservarse para hacer frente a las infrac-
ciones o conflictos sociales más extremos y graves, a los atentados más
peligrosos y serios en contra de los valores reconocidos por el sistema
legal, aquellos q u e no e n c u e n t r a n solución o alguna respuesta o salida
razonable en otros ámbitos de la actuación estatal (subsidiariedad del
d e r e c h o penal o principio de última o extrema ratio).
Ahora bien, al igual q u e el sistema legal, la justicia criminal no es
unívoca. En efecto, el sistema p u e d e ser visto o analizado desde dis-
tintas perspectivas, cada u n a de las cuales subraya o destaca diferentes
c o m p o n e n t e s y dimensiones del mismo. En primer lugar, p u e d e verse
c o m o un sistema de carácter e m i n e n t e m e n t e normativo, es decir, inte-
grado por un cuerpo de normas legales que 1) describen prohibiciones;
2) establecen sanciones en el caso de incumplimiento de las mismas;
3) regulan procedimientos para la determinación de cuándo se han
realizado esas conductas prohibidas y, consiguientemente, en los q u e
se autoriza la aplicación de las sanciones y, por último, 4) regulan
la ejecución de las sanciones aplicadas. En segundo lugar, p u e d e ser
c o m p r e n d i d o c o m o un sistema administrativo o burocrático, es decir,
c o n f o r m a d o p o r diferentes agencias e instituciones, principalmente
estatales, q u e intervienen en la creación, aplicación y ejecución de
las normas penales. Finalmente, también p u e d e analizársele como un
sistema social, es decir, c o m o un sistema de actitudes, valoraciones y
respuestas sociales f r e n t e al comportamiento criminal. 4
De a c u e r d o a Hazard, "Estos tres aspectos deben ser integrados en
el e x a m e n de las fases específicas de lajusticia criminal y en la interpre-
tación del sistema como un todo. Así, el arresto y persecución criminal
del autor de un robo p u e d e n ser considerados simultáneamente como

sistema legal y sus funciones. Véase L A W R E N C E F R I E D M A N , American Law: An Introduction,

WW Norton and Company, New York 1998, pp. 15 a 34.

4
Con más detalle sobre estas distintas perspectivas de análisis del sistema dejusticia
criminal, aun cuando con algunas variaciones, véase G E O F R E Y H A Z A R D Jr., "Criminal
Justice System: Overview", en Encyclopaedia of Crime and Justice, vol. 2, The Free Press,
New York, 1988, pp. 450ysgtes.

17 EDITOR.JAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

una manifestación de una prohibición legislativa en contra del robo,

como u n a respuesta de la policía, la fiscalía, los tribunales y el sistema
penitenciario frente a una conducta que aparece como criminal, y como
la interpretación de la comunidad al c o m p o r t a m i e n t o en cuestión. La
justicia criminal como un todo es la resultante de la interacción entre
las reglas legales, las prácticas administrativas y las actitudes y compor-
tamientos sociales". 5
Como consecuencia de lo anterior, no obstante el proceso penal
se refiera sólo a alguna de las fases concretas del sistema de justicia
criminal, su estudio debe ser realizado teniendo siempre presente el
impacto e influencia recíprocos que cada decisión, conducta o reforma
de alguno de sus componentes tiene en los restantes q u e integran al
sistema. De ahí que como todo sistema, lajusticia criminal aspire a una
cierta coherencia entre sus distintos componentes q u e le permitan ope-
rar dentro de parámetros mínimos de razonabilidad en sus diferentes
fases para el cumplimiento de sus objetivos básicos.
La falta de coherencia entre el proceso penal y el resto de los com-
ponentes del sistema tiende a generar contradicciones relevantes entre
los principios que se declaran como fundantes del mismo y su funcio-
namiento concreto. En nuestro país, J o r g e Mera, u n o de los pocos
académicos que ha escrito sobre el tema, p o n e de manifiesto la severa
incoherencia que se produce en nuestro sistema entre el Código Penal,
que contiene el cuerpo principal de normas q u e regulan al derecho
penal sustantivo - q u e en general se adecúa a los valores y garantías
propias de un estado democrático de d e r e c h o - , y las normas proce-
sales penales vigentes con anterioridad a la reforma procesal penal,
q u e establecían un proceso inquisitivo preliberal sin garantías. Esta
incompatibilidad se traducía, entre otras cosas, en u n a incongruencia
entre la declaración estricta de la vigencia del principio de legalidad o
reserva penal, a nivel de derecho penal sustantivo, que exige un estándar
muy estricto a las agencias estatales para la penalización de conductas
y, como contrapartida, u n a utilización extensa de la prisión preventiva
que permitía aplicar, en los hechos y sin altos requerimientos, penas
anticipadas a los procesados. 6 Lo mismo ocurre si se contrasta el discurso
político-criminal que f u n d a m e n t a la aplicación de medidas alternativas
a las penas privativas de libertad, contenidas en la Ley 18.216, con
la forma en que en la práctica se utilizaba la prisión preventiva en el
área del proceso penal.

5
GEOFREY H A Z A R D Jr.,
"Criminal Justice System: Overview", p. 4 5 0 .
h
Véase JORíit M E R A , "Derecho Penal Sustantivo y Proceso Penal. Consideraciones
Político-Criminales", en Introducción al Sistema Penal, Ediciones Universidad Diego Por-
tales, Santiago, 1996, pp. 299 y sgtes.

(I ilTORiM. JURIDICA PECHILt 18

 EL PROCESO PENAl. Y EL D E R E C H O PROCESAL PENAL EN C O N T E X T O

Otros severos problemas de falta de coherencia podrían ser identi-

ficados en un trabajo más detallado del tema, sin embargo, nos interesa
profundizar un p o c o más acerca de c ó m o el proceso penal se inserta
dentro del sistema dejusticia criminal y revisar los principales elementos
que lo integran d e n t r o de las perspectivas de análisis del sistema que
hemos propuesto p r e c e d e n t e m e n t e .

1. EL SISTEMA DE JUSTICIA C R I M I N A L COMO SISTEMA NORMATIVO

Desde el p u n t o de vista normativo, el sistema de justicia criminal es

f u n d a m e n t a l m e n t e un complejo sistema de normas y reglas legales.
Para e n t e n d e r m e j o r esta afirmación revisaremos someramente en qué
consisten estas n o r m a s y reglas.
Una primera f o r m a de analizar las reglas que integran al sistema de
justicia criminal es la de revisar las materias que éstas regulan. Desde este
p u n t o de vista, es posible afirmar q u e ellas abarcan u n a cantidad muy
dispersa de cuestiones. Por u n a parte, nos encontramos con las normas
tradiciónalmente d e n o m i n a d a s de d e r e c h o penal sustantivo, las que,
en términos generales, son aquellas que 1) establecen las prohibiciones
(tipifican las conductas consideradas como delito por el ordenamiento
jurídico); 2) establecen los presupuestos de la responsabilidad penal para
quienes realizan las conductas prohibidas, y 3) establecen sanciones.
En segundo lugar, forman parte de este cuerpo normativo un conjunto
de reglas q u e regulan la ejecución de las sanciones, las cuales podrían
ser catalogadas c o m o d e r e c h o de la ejecución penal (el que incluye,
entre otras cosas, el d e r e c h o penitenciario). En tercer lugar, aparecen
las normas o reglas q u e f o r m a n parte de lo q u e tradicionalmente se
d e n o m i n a c o m o d e r e c h o procesal penal o d e r e c h o penal adjetivo. En
términos generales, éstas establecen los procedimientos para la deter-
minación de la responsabilidad por infracción a las prohibiciones y para
la aplicación de sanciones. A lo anterior habría q u e agregar, además,
las normas q u e regulan la organización, funcionamiento y competencia
de los tribunales - q u e suelen conocerse con el n o m b r e de d e r e c h o
procesal o r g á n i c o - y las q u e regulan la organización y funciones de
las otras agencias estatales q u e intervienen en el sistema de justicia
criminal, c o m o la Policía y el Ministerio Público.
El contenido principal de este libro se refiere a lo q u e tradicional-
mente se conoce c o m o d e r e c h o procesal penal, aun c u a n d o las normas
de otro tipo q u e hemos m e n c i o n a d o p r e c e d e n t e m e n t e serán objeto
de referencias y preocupación p e r m a n e n t e . Esto ya q u e la separación
de estas distintas reglas c o m o cuestiones distintas sólo es posible de ser
realizada en abstracto. En el funcionamiento concreto del sistema, en
cambio, todas ellas n o r m a l m e n t e confluyen en la toma de decisiones

19
 P R O C E S O PENAL

más básicas del mismo. Por ejemplo, c u a n d o se discute la proceden-

cia o no de la prisión preventiva en un caso. Allí confluyen normas
procesales (las reglas q u e establecen las exigencias para el uso de tal
medida), penales sustantivas (por ejemplo, para establecer la gravedad
del delito imputado y la probabilidad de p e n a para el caso concreto) y
de ejecución (las condiciones bajo las cuales podría o no cumplirse tal
medida), que deben ser ponderadas por el j u e z al m o m e n t o de tomar
la decisión.
Una segunda forma de analizar las reglas q u e c o m p o n e n al sistema
es la de estudiar las fuentes en las que éstas se contienen. Al respecto,
nos interesa detenernos particularmente en las fuentes del derecho
procesal penal, las que son diversas y recorren los distintos peldaños de
la pirámide normativa en la que se estructura nuestro sistema legal.
En primer lugar, en tanto el derecho procesal penal intenta regular
la intervención de los órganos estatales de persecución penal en la in-
vestigación y sanción de los delitos y, por otra parte, intenta regular los
derechos y garantías básicas q u e los ciudadanos p u e d e n invocar frente
a esta actividad estatal, es q u e nos encontramos en presencia de una
regulación del poder estatal (el poder coercitivo penal ni más ni menos)
que requiere ser contenida, al menos en sus principios básicos, por las
normas fundamentales de un país, es decir, en la Constitución.
En base a esto, se suele mencionar por la doctrina que el derecho
procesal penal es f u n d a m e n t a l m e n t e d e r e c h o constitucional aplicado,
derecho constitucional reformulado o d e r e c h o constitucional regla-
mentado, 7 o sea, una regulación específica de principios constitucio-
nales básicos acerca de las facultades de los órganos estatales y de los
derechos ciudadanos en materia de persecución penal. Desde esta
perspectiva, considerando además el principio de supremacía consti-
tucional, las normas de rango legal u otras inferiores que regulan al
proceso penal debieran ser una consecuencia directa de los mandatos
constitucionales y, consiguientemente, coherentes y consistentes con
los mismos. En el caso chileno, sin embargo, esto no ha sido tan claro.
Una de las características históricas de nuestro sistema procesal penal
anterior a la reforma fue su falta de adecuación al sistema constitucional
que, con variaciones e interrupciones, estuvo formalmente vigente en
Chile desde algún tiempo después de la Independencia. En efecto, las
definiciones básicas de nuestro sistema procesal penal inquisitivo, aún
vigente residualmente en el país, provienen de la legislación colonial y
no han sido alteradas en lo fundamental d u r a n t e los casi dos siglos de
vigencia de nuestro sistema constitucional republicano.

7
Véase JULIO \1AIER, Derrrho Piornal Penal tomo I, Editores del Puerto Buenos
Aires, 1996, p. 163.

tnuoRiAi J U R I D I C A DE CHILE 20
 EL. PROCESO PF.NA1.YF.L D E R E C H O PROCESAL PENAL EN C O N T E X T O

Un s e g u n d o p r o b l e m a en nuestro país, de distinta naturaleza eso

sí, tiene q u e ver con la ambigua regulación de las garantías básicas del
proceso penal en nuestra carta fundamental vigente 8 y la aún más pobre
utilización e interpretación de ellas por parte de nuestros tribunales y
la doctrina procesal penal tradicional. 9 La ambigüedad de las normas
constitucionales referidas a la regulación del proceso penal en nues-
tro país es subsanada en b u e n a medida p o r un conjunto de normas
muy específicas y precisas contenidas en los tratados internacionales
de derechos h u m a n o s vigentes y ratificados por Chile, las q u e se en-
tienden incorporadas a la legislación interna en virtud del artículo 5 e ,
inciso segundo, de la p r o p i a Constitución. 1 0 Así, por ejemplo, tanto la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 7 y
8, c o m o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus
artículos 9 y 14, regulan con alguna extensión la estructura central de
derechos y garantías q u e configuran al debido proceso tal como se lo
entiende en la actualidad.
En un segundo nivel de la pirámide normativa de nuestro sistema
legal aparecen las disposiciones de rango legal que regulan en detalle el
procedimiento para la investigación y aplicación de sanciones penales.
Estas normas tradicionalmente se contienen en un solo cuerpo norma-
tivo en los países de tradición e u r o p e a continental c o m o el nuestro,
el q u e suele d e n o m i n a r s e Código de Procedimiento Penal, Código
Procesal Penal o Código de Enjuiciamiento Criminal. Con todo, cada
vez es más f r e c u e n t e e n c o n t r a r regulaciones dispersas, contenidas en
distintas leyes, q u e establecen regulaciones específicas para ciertas ca-
tegorías de casos (v. gr. la Ley N Q 20.000, q u e sanciona el tráfico ilícito
de estupefacientes y substancias psicotrópicas) o ciertas categorías de
personas (v. gr. Código de Justicia Militar, referido a la situación de
delitos cometidos por militares).
En un tercer nivel, es posible encontrar u n a serie de disposiciones
de carácter reglamentario dictadas por las propias instituciones que in-

8
Baste para ello revisar el artículo 19 n a 3 inciso quinto que reduce la fórmula de
debido proceso a "proceso previo legalmente tramitado" y abandona al legislador el
establecimiento de las garantías de un "procedimiento y una investigación racionales
yjustos".
9
Una crítica a la pasividad que sobre este tema han tenido la doctrina yjuris-
prudencia nacionales véase en ALEX CAROCCA, "Las Garantías Constitucionales en el
Nuevo Proceso Penal", en Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago,
2000, pp. 31 y siguientes.
10
No es esta la oportunidad para referirnos a lajerarquía con la cual se incorporan
estas normas. Una parte importante de la doctrina sostiene que ellas lo hacen con rango
constitucional, en tanto que otra sostiene el rango simplemente legal de las mismas.
Por último, hay otros que sostienen que los tratados en sí mismos no tendrían rango
constitucional, pero sí los derechos humanos en ellos contenidos.

21 EDITO (UAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

tervienen en distintas etapas del sistema dejusticia criminal, orientadas a

regular sus actuaciones en el desarrollo del proceso o a establecer pautas
de actuación institucionales frente a diversas situaciones. Por ejemplo,
a nivel del Poder Judicial, la Corte Suprema dispone de la facultad de
dictar autos acordados para regular aspectos de funcionamiento de los
tribunales o de procedimiento ante las Cortes, c u a n d o éstos no han
sido explicitados en las normas legales o constitucionales (v. gr. Auto
Acordado sobre la tramitación del recurso de a m p a r o ) . De otra parte,
las leyes orgánicas de instituciones c o m o las policías o el Ministerio
Público establecen competencia para que las autoridades superiores de
las mismas dicten reglamentos para regular diversos aspectos de ellas. Es
así como, por ejemplo, a nivel del Ministerio Público, el Fiscal Nacional
ha dictado diversos instructivos generales y oficios para regular la forma
de proceder de los fiscales adjuntos y del resto de los funcionarios de
la institución en diversas materias. 11
En resumen, si analizamos al sistema de justicia criminal como un
sistema normativo, encontraremos q u e éste está compuesto por una
maraña bastante compleja de reglas de rangos diversos y q u e regulan
materias bastante variadas q u e se entrecruzan p e r m a n e n t e m e n t e . En
consecuencia, aun desde el p u n t o de vista estrictamente normativo,
reducir el estudio del proceso penal al código del ramo, como lo hace
el procesalismo tradicional, entrega u n a visión limitada del mismo.

2. EL SISTEMA DEJI STICIA CRIMINAL COMO SISTEMA BUROCRÁTICO

Una segunda perspectiva para analizar al sistema dejusticia criminal es

el entenderlo como una compleja organización de instituciones estatales
que interactúan en la función de crear, aplicar y ejecutar las normas
penales. Si bien es cierto q u e también es posible identificar a algunos
particulares o instituciones privadas que intervienen en distintas fases
del sistema (por ejemplo, abogados particulares que ejercen la defensa
de imputados o víctimas q u e participan en calidad de querellantes),
éste se concibe tradicionalmente como un sistema fundamentalmente
público.
La dimensión burocrática de análisis del sistema dejusücia criminal
es indispensable para entender varios fenómenos en el funcionamiento
del mismo que no quedan cubiertos por los aspectos puramente norma-
tivos que lo estructuran. Esta dimensión burocrática tiene que ver con
dos aspectos. En primer lugar, la organización y roles q u e formalmente

" Al respecto véase c o m o ejemplo "Ministerio Público (Fiscalía Nacional), Reforma

Procesal Penal: Instrucciones Generales N 5 1-25", Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
2001 y "Ministerio Público (Fiscalía Nacional), Reforma Procesal Penal: Instrucciones
Generales N- 26-50", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.

EDITORIAL IURID1CA DE CHIl.l: 22

 EL. PROCESO PF.NA1.YF.L DERECHO PROCESAL PENAL EN CONTEXTO

se les asignan a los diversos actores que participan del proceso, aspecto
que se asocia más directamente a la manera en que normativamente se
estructuran las instituciones del sistema y a los diversos poderes y roles
que la ley les confiere a los distintos actores. En segundo lugar, cubre las
relaciones específicas que se producen entre esos actores. Esta segunda
dimensión es descrita bajo la noción de "Criminal Court Community" por
David Jonhson con el objeto de resaltar que un elemento esencial para
entender los resultados del sistema y los poderes efectivos que cada
actor dispone en la práctica sólo es posible de ser adquirido a través del
análisis de las relaciones que se producen entre los distintos actores en
un escenario de trabajo que se caracteriza por ser un ámbito compartido
por todos y en el cual existe interdependencia entre unos y otros. 12
En consecuencia, teniendo presente rsta dimensión del sistema es
posible captar que buena parte de los resultados de la tramitación de
casos se explican por la interacción de varias agencias estatales que tienen
roles y objetivos diversos, incluso antagónicos entre sí (por ejemplo,
fiscalía y defensa). De otra parte, nos indica que todas estas agencias
estatales crean ciertas culturas corporativas y prácticas que permiten
explicar sus dinámicas de comportamiento más allá de las definiciones
normativas acerca de sus objetivos y funciones. Todos estos elementos
deben considerarse al analizar las distintas etapas del proceso penal.
El objeto central de nuestro estudio en el presente libro se vincula
a las agencias estatales que intervienen en la etapa de aplicación de
las normas penales. Otras agencias que intervienen en la creación de
las mismas (Poder Ejecutivo y Congreso, fundamentalmente) y en su
ejecución (gendarmería y otras autoridades penitenciarias) no van a
ser parte de nuestro análisis.
Respecto de las agencias estatales que intervienen en la aplicación
de las normas penales, u n o de los problemas que ha producido la
aproximación procedimentalista es que tradicionalmente ha reducido
el análisis de los actores al estudio de los tribunales. En efecto, para el
procedimentalismo la idea de proceso penal, consiguientemente de
aplicación de normas penales, se asocia fuertemente a la idea de un
tribunal que dicta fallos. En este contexto, el proceso sólo se constituye
como un objeto relevante de estudio a partir de la intervención formal
de un juez. Lo que ocurre antes de eso, principalmente la actividad
investigativa policial, no constituye una actividad del "profeso penal"
y, por tanto, queda fuera del objeto de estudio.
De otra parte, la intervención de otras agencias que colaboran en la
producción de información (por ejemplo, el caso del Servicio Médico

Véase D A V I D J O N H S O N , The Japanese Way of Justice: Proseruting Crimen injapan,

Oxford University Press, London, 2002, pp. 50 y 51.

23 [DITOR.IAL JURIDICA DtCHILI

 PROCESO PENAL

Legal) es siempre realizada en calidad de auxiliares de la administración

de justicia, por lo que, también desde ese punto de vista, ellas quedan su-
bordinadas primordialmente al estudio de lo que hacen los tribunales.
El énfasis que los estudios dogmáticos dan al análisis de los tribu-
nales se ve reforzado en el contexto del sistema inquisitivo, debido a
que, al menos en su definición normativa, el protagonista casi absoluto
del proceso era la persona del juez, que en el caso chileno ha sido el
juez del crimen. En el sistema inquisitivo el juez del crimen cumple
los roles principales del sistema: es investigador, es controlador de las
garantías, toma la decisión de formular cargos en contra del imputado
y, finalmente, resuelve la imputación formulada por medio de la dic-
tación de sentencia.
El reducir el estudio del proceso penal y del derecho procesal penal
sólo a aquello que hacen los órganos jurisdiccionales representa un
grave error si se quiere entender el funcionamiento del sistema. Así,
por ejemplo, aunque los antecedentes empíricos disponibles en Chile
son escasos, como también lo son en el extranjero, ellos muestran que
el sistema de justicia criminal se define en gran parte durante la etapa
de investigación policial de los delitos y no cuando éstos son resueltos
o conocidos por los tribunales. 13 Esto quiere decir que una gran canti-
dad de casos no ingresan al sistema y que otros sí lo hacen, todo como
producto de decisiones adoptadas en esta primera etapa. Esto último
pone en cuestión a los estudios procesales tradicionales que no se hacen
cargo de las decisiones adoptadas por los organismos policiales en los
momentos preliminares del procedimiento, ni menos de las funciones
policiales y su rol en la investigación criminal. Lo mismo puede predi-
carse con otras agencias estatales que intervienen en la producción de
información para que el proceso penal pueda ser llevado adelante, por
ejemplo, el Servicio Médico Legal o el Registro Civil. Como se puede
ver, entender las funciones y dinámicas de estas agencias resulta tras-
cendental para comprender el funcionamiento del sistema.
Adicionalmente, en el contexto de un sistema como el que estableció
la reforma, se ha complejizado el n ú m e r o de actores que intervienen.
Dentro de los nuevos actores, el Ministerio Público se erige como un
componente central que requiere ser objeto de análisis muy detallado
para entender la dinámica del sistema. En este sentido, el Ministerio
Público en el nuevo modelo no sólo está llamado a cumplir ciertos roles
procesales de suma importancia, tales como ser el responsable de la
investigación preliminar y del ejercicio de la acción penal pública, sino
que también debe cumplir un conjunto de otras funciones orientadas

1S
Más adelante, a propósito del análisis de la discrecionalidad en el nuevo sistema, ten-
dremos oportunidad de profundizar esta idea aportando algunos datos específicos.

nm-oRiAi [URIDICA DLCHILI 24

 EL PROCESO PENAL Y EL DERECHO PROCESAL PENAL EN CONTEXTO

a la consolidación del modelo procesal propuesto que van más allá de

los aspectos estrictamente procesales de su función. 14 Reducir la im-
portancia del Ministerio Público sólo al cumplimiento de sus funciones
procesales constituye un grave error que puede transformarse en un
obstáculo serio para la implementación del nuevo sistema.
Otro actor del nuevo sistema de justicia criminal es la Defensa
Penal Pública. Si bien es cierto que en el sistema inquisitivo existieron
un sistema de defensa, las Corporaciones de Asistencia Judicial y los
abogados de turno, éstos no tuvieron ni las responsabilidades ni el peso
institucional que tiene el sistema vigente diseñado para el proceso penal.
Aquí también surge otro actor institucional cuya configuración institu-
cional y trabajo concreto deberá ser objeto de análisis muy específico
para entender la dinámica del sistema.

3. EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL COMO UN SISTEMA CULTURAL

El conocer las normas e instituciones que integran al sistema de justicia

criminal no es suficiente para entenderlo adecuadamente. El sistema
también puede ser visto como sistema cultural, es decir, un conjunto
de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este sis-
tema cultural crea un determinado tipo de cultura, que comúnmente
es denominada como "cultura legal". La cultura legal de un país puede
ser entendida como "...las ideas, valores, actitudes y opiniones que la
gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal"15
(en este caso de la justicia criminal).
En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras
quinientos años de vigencia del sistema inquisitivo en América Latina,
éste es mucho más que un sistema normativo o administrativo de or-
ganización del proceso penal, sino un sistema que ha producido una
forma particular de entender culturalmente a lajusticia criminal o una
forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta parti-
cular forma es lo que él denomina como "cultura inquisitiva".16 Binder

14
Desde este punto de vista más general, las funciones que debiera cumplir el
Ministerio Público en Chile para consolidar el sistema propuesto por la reforma son
al menos tres. En primer lugar, debe colaborar en forma decisiva en la abolición del
sistema inquisitivo vigente. En segundo lugar, debe constituirse en el motor que impulse
el trabajo del nuevo sistema. Finalmente, debe asumir un liderazgo en el proceso de
cambio cultural que importa la reforma. Con más detalle sobre esto véase M A U R I C I O
DUCE, "El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal", en Nuevo Proceso Penal,
Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2000, pp. 388 a 391.
15
Véase LAWRENCE FRIEDMAN, "Is There a Modern Legal Culture?", Ratiojuris
a
N 7, 1984, p. 118.
16
Véase A L B E R T O B I N D E R , "La Reforma Procesal Penal en América Latina", en
Justicia Penaly Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 204-208.

25 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

destaca que la cultura inquisitiva se caracteriza por ser una forma par-
ticular de comprender cómo debe aplicarse el poder penal del Estado,
basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrática,
que genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa
de jueces y abogados frente a la innovación, en fin, una mentalidad
eminentemente conservadora y muy poco creativa. Algo similar, y a la
vez complementario, es planteado por Peña cuando nos habla de una
cultura legal fetichista en nuestros países y particularmente referida al
estudio de lo procesal. 17
Esta cultura inquisitiva, en opinión de Binder, es una de las causas
que permite explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo
en la región. En consecuencia, un esfuerzo serio de transformación del
sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye
una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su estructura
y de las reglas substantivas que lo regulan. Esto es, evidentemente, una
tarea de largo aliento, pero que requiere un trabajo específico, no se
da por osmosis o como consecuencia inmediata del cambio legal. Por
el contrario, muchas veces la principal razón del fracaso de reformas
legales, que en el papel aparecen como adecuadas técnicamente y opor-
tunas políticamente, no ha sido su falta de calidad, sino que su falta de
absorción cultural por parte de los operadores llamados a llevarlas a
cabo y por la comunidad en su conjunto.

II. EL PROCESO PENAL EN EL CONTEXTO HISTÓRICO

Y POLÍTICO

Cuando analizamos la dimensión normativa del proceso penal indicamos

que, en atención a que en este ámbito se pretendía regular el ejercicio del
poder punitivo estatal y los derechos ciudadanos básicos frente al mismo,
estábamos fundamentalmente en presencia de un derecho de carácter
constitucional. La estrecha relación entre el derecho constitucional y el
derecho procesal penal ha sido una idea persistente en el procesalismo
comparado. Así, James Goldschmidt señalaba, ya en la década de los
treinta del siglo pasado, que "...la estructura del proceso penal de una
nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autori-

l
' En términos bastante similares Máximo Langer ha sostenido que "...los sistemas
adversarial e inquisitivo pueden ser entendidos como dos estructuras de interpretación
y significado a través de las cuales los actores de un determinado sistema de justicia cri-
minal entienden tanto el proceso penal como su rol dentro del sistema". Véase, "From
Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the
Americanization Thesis in Criminal Procedure", Harvard InternationalLuwJournal N'J 45.
p. 10, 2004 (la traducción es nuestra).

miTORIAL JURIDICA DE CHILI 2 6

 EL PROCESO PENAL Y EL D E R E C H O PROCESAL PENAL EN C O N T E X T O

taños de su Constitución". 18 Varias décadas después, Roxin ha señalado

que "¡el derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del
Estado!". 19 Estas afirmaciones, j u n t o con resaltar la vinculación entre
Constitución y derecho procesal penal, ponen claramente de manifiesto
que estamos en presencia de una disciplina de alta contingencia política
o muy estrechamente vinculada a la estructura política del Estado en que
se sitúan. En este mismo sentido Damaska ha destacado que el estudio
de las afinidades entre los procesos legales y la ideología política es muy
relevante para comprender la lógica de los mismos ya que "...después
de todo, los regímenes políticos se legitiman por medio de la adminis-
tración de justicia que establecen". 20 A partir de estas consideraciones,
surge la necesidad de contextualizar el estudio de los distintos modelos
de justicia criminal en relación a los fenómenos políticos y sociales que
se dan en la época en que éstos surgen y se desarrollan.
Julio Maier, en su libro de derecho procesal penal, justifica tam-
bién la necesidad de abordar un estudio histórico-político antes de
emprender la función de analizar las reglas específicas del derecho
procesal penal. Maier afirma que el derecho como materia de estudio
es un objeto cultural y que, en cuanto tal, es altamente contingente. 21
Maier destaca que esto es particularmente intenso respecto del dere-
cho procesal penal, porque es ahí donde se realiza el ejercicio efectivo
del poder penal estatal o d o n d e el poder penal del Estado está más "a
flor de piel". Consecuente con lo anterior, antes de iniciar un estudio
más parcializado de algunas estructuras procesales, 22 Maier dedica un
porcentaje importante de su libro al estudio del proceso penal en su
inserción en la histórica política.
No vamos a realizar en esta introducción el mismo esfuerzo que
realiza Maier en su trabajo; sin embargo, nos interesa enfatizar el punto

JAMES G O L D S C H M I D T , Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Bosch Casa

18

Editorial, Barcelona, 1935, p. 67.

19
C L A U S R O X I N , Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
10
P- - • ,
20
Véase MLRJAN DAMASKA, The Faces ojJustice and State Authonty: A Comparative Ap-
proach to the Legal Process, Yale University Press, 1986, p. 8. Se puede revisar también la
versión castellana, Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2000.
21
Esta idea de contingencia cultural de las instituciones jurídicas es bellamente
desarrollada por Carlos Peña en un texto en el que sostiene que el proceso penal y
las instituciones en general se "erigen al compás de la autoímagen que la cultura va
lentamente gestando acerca de lo que somos y acerca de lo que aspiramos". Vease CAR-
LOS PEÑA, "Los Derechos Humanos en el Nuevo Proceso Penal", en Revista de Derecho
Universidad Austral, vol. XI, pp. 155 a 160. j .
22
Véase J U L I O MAIER, ob. cit., pp. 2 5 9 y 2 6 0 . En este libro Maier dedica 2 0 8 pagi-
nas a revisar al proceso penal en su inserción en la historia política, de un total de 880
páginas totales del libro.

27 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
 P R O C E S O PENAL

que hemos venido desarrollando. Los modelos procesales y los sistemas

de justicia criminal encuentran claros vínculos o relaciones con la forma
en que se organiza un Estado determinado. No se puede, entonces,
desvincular su análisis del contexto histórico político en el cual están
insertos. Así, como veremos en el próximo capítulo, el sistema inquisitivo
no puede ser entendido si sólo lo estudiamos como parte de un progre-
so científico en materia jurídica, que se logra producto del trabajo de
las nacientes universidades europeas de la época. Para comprenderlo
adecuadamente requerimos entender que éste es el producto de un
largo y complejo proceso político, cual es el surgimiento del Estado
absoluto y, consiguientemente, un fuerte proceso de centralización del
poder en los países europeo-continentales que encuentra su máxima
expresión en los siglos XV, XVI y XVII. Lo mismo puede decirse del
modelo procesal surgido en Europa continental en el siglo XIX. Este
modelo se explica mucho más por el proceso de transformación que
sufrió el Estado absoluto en el período postrevolución francesa que
como un avance de los técnicos del derecho.
Sobre la base de estas mismas consideraciones, es que tenemos que
tener presente el hecho de que si predicamos en la actualidad que la
forma de organización política que consideramos legítima es el Estado
de Derecho, esta forma de organización impone también un conjunto
de limitaciones acerca de qué es o de cómo podemos organizar un
proceso legítimo al interior del mismo. No cualquier forma o modelo
procesal será compatible o legítimo a la luz del Estado de Derecho,
sino sólo aquellas que respeten los valores que estructuran al mismo.
Esta idea que parece tan sencilla y básica a la luz de lo que hemos
venido señalando, ha estado por completo ajena en nuestra doctrina
procesal penal nacional, la que ha analizado al derecho procesal penal
atemporalmente y sin consideración al contexto político donde éste
se ha insertado. Su estudio ha sido similar al que un científico podría
realizar en un microscopio, es decir, donde lo único relevante es aquella
pequeña porción del objeto que puede ser observada desde el micros-
copio, sin ninguna relación con el m u n d o externo al cual pertenece
la muestra respectiva.

III. EFICIENCIAY GARANTÍA EN LA BASE

DEL PROCESO PENAL

En esta tercera aproximación nos interesa comprender mejor al proceso

penal y al derecho procesal penal por medio de la identificación de
los objetivos que tradicionalmente se les adjudican y que permiten su
configuración concreta.

t DITORI AL J U R I D I C A DE CHILT 28
 EL. PROCESO PF.NA1.YF.L DERECHO PROCESAL PENAL EN CONTEXTO

La doctrina procesal está bastante de acuerdo en que, por medio del

proceso penal, el Estado intenta, por una parte, aplicar de la forma más
eficientemente posible la coerción estatal y, por la otra, establecer un
estatuto de resguardos o protecciones al individuo frente al uso de ese
poder. Al primer objetivo se le refiere normalmente como eficiencia y
al segundo como garantías. Estos objetivos parecen a primera vista muy
problemáticos debido a que ellos se manifiestan como contradictorios
o antagónicos. Así, por una parte, estas fuerzas dan cuenta de nuestra
voluntad para que se ejerza intensamente la coerción respecto de las
personas que no respetan los mandatos v prohibiciones contenidos en
el sistema jurídico, pero, por otra parte, dan cuenta de que no estamos
dispuestos a que ella se desarrolle sin límites relativamente intensos, ya
que eso podría llevar a un uso abusivo de la misma.
Frente a esta situación de conflicto hay quienes intentan demostrar
que la contradicción es sólo aparente, ya que sería posible entender que
ambos objetivos son equivalentes o al menos complementarios. No nos
parece que este esfuerzo sea conveniente, ya que tiende a ocultar una
tensión efectivamente existente en el proceso que acarrea consecuencias
muy directas para las personas y que, por lo mismo, siempre debe tenerse
presente para su diseño y para comprender su funcionamiento. Por otra
parte, ello desconoce que la contradicción de objetivos que el proceso
penal pone tan a flor de piel no es una cuestión desvinculada de nuestra
forma de organización política, sino que se trata de una consecuencia
directa de la paradoja a través de la cuál se estructura el Estado moder-
no. Como señala Peña, "las organizaciones del Estado monopolizan la
fuerza, expropiándola a los ciudadanos, para favorecer así una vida sin
zozobras, pero, al mismo tiempo, el Estado, al monopolizar la fuerza se
erige, también, en una gran amenaza... el Estado representa, por eso,
simultáneamente, el problema y la solución". 23 Es decir, no estamos sólo
en presencia de objetivos aparentemente incompatibles, que pueden
ser fácilmente equilibrados por vía de un diseño técnicamente correcto,
sino que estamos frente a una paradoja que se encuentra en la base
de la estructuración de las sociedades modernas. Intentar suavizar el
conflicto nos hace perder la guardia acerca de los riesgos que significa
el sistema de justicia criminal en su funcionamiento.
Asumiendo el mismo punto de vista, Alberto Binder sostiene que
los modelos procesa! penales no son sino una síntesis culturalmente
condicionada de la dialéctica que se da entre eficiencia y garantía. 24
Para Binder, el proceso penal estará siempre constituido por un per-

C A R L O S P E Ñ A , f.os Derechos Humanos en el nuevo Proceso Pena!, ob. cit.

23

L4
' Véase ALBERTO B I N D E R , Introducción al Derecho Procesal Penal Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993, p.

29 EDHOIÍIAL JURIDICA DEUIIII

 PROCESO PENAL

manente conflicto entre estas fuerzas, por lo que cada sistema proce-
sal, o la regulación que del mismo se realice en cada país, depende
fundamentalmente de cómo se resuelve culturalmente ese conflicto
en ese momento y en esa sociedad determinada. Incluso más, Binder 25
sostiene que la síntesis de estas fuerzas (el proceso penal) no es está-
tica, sino que se encuentra en permanente estado de ebullición antes
que en estado de equilibrio. Esto lleva a que diversos factores, como la
condición social de los involucrados, establezcan diferencias en cómo
se resuelve el conflicto entre eficiencia y garantías en un mismo país en
un mismo tiempo. Así, el proceso penal funcionará probablemente de
formas bastante distintas tratándose de un personaje público relevante
que respecto de una persona socialmente marginalizada.
A esta altura, conviene detenernos brevemente en los significados
más concretos que tienen estas fuerzas en el funcionamiento del sistema
de justicia criminal para comprender un poco mejor esta dinámica de
contradicción.
Cuando nos referimos a garantías en materia procesal penal, lo
que estamos haciendo es referirnos a un conjunto de derechos funda-
mentales que hoy día se agrupan bajo la noción de debido proceso. El
debido proceso consiste fundamentalmente en el establecimiento de
ciertos parámetros o estándares mínimos que debe cumplir cualquier
proceso penal en un Estado de Derecho para asegurar que la discusión
y aplicación de sanciones (penales en este caso) se haya realizado en un
entorno de razonabilidad y justicia para las personas que intervienen
en su desarrollo. Esta noción, ciertamente vaga en esta formulación
preliminar, encuentra desarrollos más específicos en los tratados in-
ternacionales de derechos humanos que contemplan un conjunto de
derechos, según ya tuvimos oportunidad de mencionar previamente,
y, especialmente, en la jurisprudencia que ha surgido de su aplicación
en el ámbito internacional. En consecuencia, si se quiere analizar cuan
garantista es un proceso penal, normalmente el primer paso será con-
trastar la vigencia de esas garantías internacionales con ese proceso
determinado (ya sea normativa o empíricamente).
La eficiencia, en cambio, suele ser normalmente asociada a la idea
de la capacidad del sistema de justicia criminal de condenar a perso-
nas. La lógica de esta afirmación está en la idea de que si detrás de la
eficiencia se encuentra la noción de aplicación de la coerción estatal,
será más eficiente en la medida que exista mayor nivel de coerción efec-
tivamente aplicada. No creemos, sin embargo, que esta idea sea del todo
correcta. Efectivamente un componente de la eficiencia se debe referir
a la capacidad que tenga el sistema de esclarecer los hechos delictivos

- 5 ALBERTO BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 5 5 .

t DITORI AL J U R I D I C A DE CHILT 30
 EL PROCESO PENAl. Y EL DERECHO PROCESAL PENAL EN CONTEXTO

y, consecuentemente, aplicar sanciones a quienes corresponda. Desde

que, como sociedad, decidimos tener un sistema de justicia criminal, la
idea de que éste permite a las autoridades públicas a aplicar sanciones
penales (coerción estatal) parece una obviedad. Sin embargo, esto es
sólo una parte del contenido de eficiencia, ya que ella debe ser entendida
con mayor amplitud. Desde este punto de vista, la eficiencia significa
que el Estado dispondrá de un mecanismo, el proceso penal, que le
va a permitir dar respuestas a la ciudadanía frente a la ocurrencia de
ciertos conflictos sociales que definimos como delito. Por lo mismo, el
parámetro fundamental no será la cantidad de condenados, lo que es
sólo una respuesta posible, sino precisamente la cantidad de respuestas
que el sistema puede ofrecer. Ellas incluirán no sólo a las condenas, sino
que también otras decisiones que adopta el sistema que son igualmente
legítimas como respuestas, porque ello significa que el sistema ha dis-
criminado en esos casos que la aplicación de coerción no era legítima
o conveniente. En el fondo, se trata de que el Estado, al momento de
decidir aplicar la coerción, pueda tener herramientas para discriminar
en qué casos ella es efectivamente necesaria y en qué otros ello no lo
es. Crear el escenario en donde estas decisiones puedan ser adoptadas
legítimamente será misión central del proceso penal. Dentro de estas
otras respuestas posibles se encuentran, en el nuevo sistema, las abso-
luciones, los sobreseimientos definitivos, los acuerdos reparatorios, las
suspensiones condicionales del procedimiento, entre otras.
Lo que queremos enfatizar a esta altura es que un proceso penal
sin garantías se transforma en un proceso ilegítimo en un Estado de
Derecho, pero, a la vez, pretender un proceso penal que no busque
obtener niveles importantes de eficiencia (incluyendo la posibilidad de
aplicación intensa de la coerción) tampoco lo es. El cómo resolvemos
estas aspiraciones contrapuestas en el nuevo sistema será una parte
importante del objeto de estudio del presente libro.

IV. MODELOS PROCESALES PENALES:

SISTEMA INQUISITIVO V/S SISTEMA ACUSATORIO

A lo largo de esta introducción hemos I íecho alusión a conceptos tales

como sistema inquisitivo y sistema acusatorio. En términos más genéricos,
también hemos hablado de modelos procesales o dejusticia criminal. ¿De
qué estamos hablando en ambos casos? Nos interesa detenernos breve-
mente en este tema, pues creemos que una causa común de confusión
en la literaturajurídica especializada emana de la falta de rigurosidad., o
incluso promiscuidad, que existe en la utilización de conceptos como los
mencionados o del desconocimiento que se tiene del rol que cumplen

31
 PROCESO PENAL

estos modelos en el trabajo de análisis del proceso penal. Como estos tér-
minos serán de uso frecuente en este libro, creemos conveniente señalar
desde ya qué es lo que entenderemos por cada u n o de ellos.

1. M O D E L O S O SISTEMAS PROCESALES

Quienes estudian al sistema de justicia criminal suelen crear ciertas

categorías genéricas en las cuales se pueden clasificar los distintos sis-
temas procesales penales. Estas categorías genéricas son las que se
suelen denominar como modelos o sistemas procesales. Los modelos
consisten en marcos analíticos explicativos de las distintas versiones de
un proceso penal. En ellos se identifican algunas características básicas
comunes de los distintos sistemas procesales, de manera de agrupar a
éstos en grandes familias.
De esta forma, los modelos presentan grandes ventajas para el
estudio sistemático del proceso penal, porque, por una parte, nos per-
miten identificar características del mismo y asociarlos o adscribirlos a
un marco analítico más general. Por otra parte, nos entregan también
una guía o pauta de observación de los procesos penales que nos ayuda
para su comprensión, clasificación y distinción. Estas ventajas suelen
ser especialmente indispensables para el trabajo comparativo o de
derecho comparado.
Con todo, los modelos también presentan algunos problemas para
el trabajo intelectual. Así, ellos son, en una cantidad relevante, estiliza-
ciones de los procesos penales e, incluso, exageraciones de los mismos.
Esto hace que en muchas ocasiones la descripción del modelo no sea
aplicable en estricto rigor a ningún sistema en específico. Por otro
lado, en general, corresponden sólo a la descripción de los sistemas
en su dimensión normativa, la que no necesariamente es igual a la rea-
lidad de funcionamiento de los mismos en los países respectivos. Así,
ya hemos visto que la forma de funcionamiento del proceso depende
de varios factores distintos a los normativos, por lo que muchas veces
los modelos no constituyen una descripción fidedigna de los sistemas.
Como consecuencia de lo anterior, muchas veces será difícil reconocer,
en la práctica de un sistema, la descripción teórica del modelo. Hay que
agregar, además, que la descripción que se hace se refiere normalmente
a modelos más o menos puros, de aquellos que sólo se encuentran en
la literatura especializada o en momentos históricos muy particulares.
En la práctica, lo normal será encontrarse con procesos penales en los
que convivan elementos de distintos modelos o en el que la evolución
de los mismos hace mucho más confusa su categorización.
No obstante estos problemas, la construcción de modelos o sistemas
paradigmáticos para el análisis del proceso penal y del derecho procesal

RNITOKIAI J U R I D I C A DICHJU 32
 EL P R O C E S O PENAL Y EL D E R E C H O PROCESAL PENAL EN C O N T E X T O

penal siguen siendo una metodología muy extendida en la dogmática

procesal y mantienen un valor pedagógico relevante para efectos de
la enseñanza de la disciplina. Por lo mismo, en este libro permanente-
mente realizaremos referencias a ellos.

2. SISTEMA INQUISITIVO Y SISTEMA ACUSATORIO

Sin perjuicio de la diversidad de modelos que han sido desarrollados

por destacados en la literatura jurídica comparada, 26 los dos modelos
principales a través de los cuales la doctrina procesal penal occidental
ha intentado agrupar a los procesos penales de sus países son el sistema
inquisitivo y el sistema acusatorio.
La clasificación entre uno y otro suele atender a los más variados
aspectos. 27 Así, en algunos casos dicha clasificación se refiere a los
orígenes históricos de uno y otro modelo (el acusatorio surgiría en
el contexto histórico previo al nacimiento del Estado como forma de
organización político-social, en tanto el inquisitivo como consecuencia
del nacimiento de éste). En otras oportunidades se usa el ámbito geo-
gráfico en el que se han desarrollado los mismos (el acusatorio sería el
sistema desarrollado y aún aplicado en el m u n d o anglosajón, mientras
que el inquisitivo correspondería al sistema desarrollado y aún vigente
del mundo europeo continental). En otras ocasiones, el acento se pone
en las funciones que el órgano judicial o las partes cumplen en ambos
(en el acusatorio el juez sería pasivo, un árbitro neutral de poca o nula
intervención en el proceso y las partes cumplirían un rol muy activo,
en tanto que en el inquisitivo el juez sería activo, el principal protago-
nista, según hemos mencionado, y las partes, pasivas). Otro aspecto
que se suele utilizar para fundamentar la distinción se asocia al nivel
de reconocimiento de garantías en cada uno de ellos (en el acusatorio
más derechos y en el inquisitivo menos derechos). Finalmente, en
algunos casos se ocupa como un juicio de valor acerca de los sistemas
(el acusatorio sería un sistema legítimo en un Estado de Derecho y el
inquisitivo propio de los regímenes autoritarios)
No obstante su amplio uso, la distinción entre sistema inquisitivo
y acusatorio no es pacífica. De hecho, en el último tiempo ella ha sido

26
Así, por ejemplo, véase a HERBERT PACKER, Two Models of Criminal Process, Univer-
sity of Pennsylvania Law Review, 1964, pp. 1 a 68 (quien propone la distinción entre el
modelo de debido proceso y el de control del crimen) y a MIRJAN DAMASKA, ob. cit. (en
donde propone la distinción entre ideal de coordinación e ideal jerárquico).
27
Así, por ejemplo, Langer distingue al menos seis sentidos en los que es utilizado
conceptualmente "lo acusatorio" y "lo inquisitivo". Véase MÁXIMO LANGER, "La Dicoto-
mía Acusatorio-Inquisitivo y la Importación de Mecanismos Procesales de la Tradición
Jurídica Anglosajona. Algunas Reflexiones a Partir del Procedimiento Abreviado", en
E£ Procedimiento Abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 97 a 133.

33 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

fuertemente cuestionada por algunos autores. Por ejemplo, Damaska

sostiene que las premisas en las que se basa la oposición entre cada
sistema son inciertas y ambiguas y, en definitiva, que se trata de una
tipología engorrosa y difícil de emplear como instrumento de análisis.28
Nijboer, siguiendo a Damaska, sugiere q u e el llamar como sistemas
inquisitivos a los actuales sistemas procesales de los países europeo
continentales carece de sentido. Incluso, llega a señalar q u e como
sistema, el procedimiento inquisitivo es sólo un sistema histórico que
ya no existe. 29 No obstante lo discutibles q u e p u e d a n resultar estas
afirmaciones, nos parece que marcan algunos puntos relevantes. En
primer lugar, ellas ponen de manifiesto que los criterios de clasificación
o distinción entre uno y otro sistema, en el contexto contemporáneo, ^
son bastante insuficientes y ambiguos. Por otra parte, q u e la forma en
que contemporáneamente se ocupan las etiquetas para describir a estos
modelos son tan amplias que cuesta entender de qué es lo que se habla
en cada caso. Finalmente, en la medida que la discusión de modelos se
vuelve una cuestión principalmente esencialista, sirve cada vez menos
como instrumento de trabajo intelectual.
Un ejemplo de estos usos ambiguos o promiscuos de la etiqueta
"sistema inquisitivo" es posible encontrarlo en una parte no despreciable
de comparativistas norteamericanos. Para este sector, sistema inquisitivo
es sinónimo al sistema procesal penal de los países de la tradición del
derecho civil ( C i v i l Law Countries o del derecho europeo continental,
como lo llamaríamos nosotros) Esta identificación se realiza sin tomar
en consideración las inmensas diferencias históricas, políticas, económi-
cas, culturales y legislativas que son fuente de importantes divergencias
entre ellos, como, por ejemplo, entre los sistemas de justicia criminal
europeos y latinoamericanos. En el caso preciso de estos dos grupos
de países, si bien es cierto comparten un tronco común en su origen,
el desarrollo que el proceso penal ha tenido en ambas regiones en
los últimos dos siglos es tan diverso q u e ha generado una brecha muy
gruesa entre ambos. Así, probablemente resultaría muy difícil para el
joven abogado alemán identificar hoy día, como un mismo modelo,
el proceso penal de su país con, digamos, el proceso penal de Chile,

28
Véase MIRJAN D A M A S K A , ob, cit., pp. 1 2 a 1 7 ,
29
Véase J O H A N E S S NtjBOER, "The American Adversarial System in Criminal Cases:
Between Ideology and Reality", en Cardozo Journal of International and Comparative Law
N a 5, 1997, p. 92. En un sentido parecido también se pronuncia Merryman, en J O H N
MERRYMAN, The Civil Law Tradition, Stanford University Press, Second Edition, 1985,
p. 126.
30
Para ver ejemplos del uso grueso de la noción de sistema inquisitivo en parte de
la literatura comparada norteamericana, véase M A R V A N N G L E N D O N y otros, Comparative
Legal Traditions, West Publishing, Nutshell Series, 1982, pp. 94 a 96.

EDITORIAL J U R I D I C A DECH1LÍ 34
 EL. PROCESO PF.NA1.YF.L DERECHO PROCESAL PENAL EN CONTEXTO

Paraguay o Bolivia, hasta antes de las reformas que éstos han empren-
dido en los últimos años. Este mismo joven abogado probablemente
identificaría el proceso penal inglés como algo más cercano a su país
que el proceso penal de estos otros países de la región. Utilizar en este
contexto la etiqueta sistema inquisitivo como un modelo que agrupa a
países y sistemas tan disímiles como Chile y Alemania resulta un grave
error o, al menos, no nos ayuda mucho para entender la dinámica de
sus respectivos procesos penales.
No obstante reconocer lo problemática que resulta la distinción
entre modelos inquisitivos y acusatorios, nos parece que ella sigue siendo
útil. No parece posible en esta introducción entrar en una polémica
detallada con los autores antes citados, pero pensamos que la etiqueta
de sistema inquisitivo aún tiene bastante sentido para describir a los
sistemas de justicia criminal latinoamericanos, al menos hasta antes
del proceso de reforma que se ha emprendido a los mismos a partir
de finales de los años 80 del siglo pasado. Esta afirmación nos parece
quedará más clara cuando el lector termine el capítulo histórico del
presente libro, en donde podrá apreciar una estrecha vinculación entre
esos modelos y el proceso penal que ha regido en la región. Sin per-
juicio de ello, asumiendo en parte la crítica a esta clásica distinción de
modelos, creemos relevante precisar bien los alcances que damos a la
expresión de sistemas inquisitivos y acusatorios.
Cuando nos referimos a sistema inquisitivo en este trabajo, estamos
hablando principalmente del sistema desarrollado en los países europeo-
continentales a partir del siglo XV y que luego es exportado por los
mismos {fundamentalmente España) a Latinoamérica. Como veremos,
este sistema se ha mantenido rigente en sus estructuras centrales, sin
mayores cambios hasta hace muy poco, en la mavoría de los países de la
región. En consecuencia, se trata, en algún modo, del modelo inquisitivo
"histórico" al que nos estamos refiriendo, modelo sí que ha pasado por
el colador de las adaptaciones sufridas por éste en Latinoamérica. En
el próximo capítulo describiremos con más detalle sus características
centrales o definidoras. A la lu/ de esto, los sistemas procesales penales
rigentes actualmente en la mayoría de Europa no son considerados como
inquisitivos, en el sentido que nos h e m o s referido, sino como versiones
posteriores o evoluciones del mismo, más avanzadas históricamente
hablando, como por ejemplo, el denominado sistema mixto.
La etiqueta sistema acusatorio tampoco es pacífica o, dicho en
otros términos, sus contornos no son claros. 31 Así, por ejemplo, una
buena parte de la literatura procesal continental más tradicional suele

11
Así, MIRJAN DAM.VSKA, "Adversan- Svstem", en Enciclopedia of Crime and Justice
(vol. 1). IW3, p. 24.

35 i MM'kim JURIDICA m CHIN

 PROCESO PENAL

identificar como sistemas acusatorios (con el apellido de "puros" en

algunas ocasiones) a los modelos de justicia penal preestatales, cuya
característica central era que el poder de decisión del inicio del pro-
ceso y su continuación se encontraba en manos de los directamente
ofendidos por el delito o de personas cercanas a ellos. Por otra parte,
sectores comparativistas del m u n d o anglosajón suelen identificar a los
sistemas acusatorios (Adversarial Systems en inglés) como el arquetipo
de los procesos penales de tipo angloamericano 3 2 , es decir, de países
como Estados Unidos o Inglaterra.
El uso de esta expresión, especialmente en el contexto del proceso
de reforma procesal penal que vive Latinoamérica, tiene un significado
distinto a los antes mencionados. En el caso latinoamericano, sistema^
acusatorio se refiere más bien al m o d e l o procesal penal que se ha
consolidado durante la segunda mitad del siglo XX en países europeo-
continentales como Alemania, Italia y Portugal y, en alguna medida
menor, el ya existente en el m u n d o anglosajón, en países tales como
Inglaterra y Estados Unidos. 33 A este sistema lo podríamos llamar, más
correctamente, como "sistema acusatorio moderno". Sus características
centrales estarían constituidas por la existencia de un juicio oral, público ,
y contradictorio como etapa central del procedimiento; la separación
de funciones jurisdiccionales y persecutorias y, consiguientemente, la
diferenciación de roles entre jueces y fiscales (en este modelo la direc-
ción de la investigación no es jurisdiccional y, por tanto, se entrega a
los fiscales); y el reconocimiento de los derechos básicos del debido
proceso a favor de los imputados. Esta caracterización probablemente
no avanza mucho en definir los detalles de este modelo o diferenciarlo
correctamente de otros, eso, e n g o d o caso, esperamos cubrirlo en el
desarrollo de este libro. Por ahora, nos basta afirmar que no se trata
de un modelo estrictamente equivalente al norteamericano, pero sí
que presenta varios niveles de convergencia importantes. Tampoco se
trata de un modelo que intente volver hacia formas más puras de los
modelos acusatorios históricos, ya que en él se asume la persecución
penal pública como un componente fundamental.

32
MLRJAN DAMASKA,"Adversary System", p. 28.
En este sentido hay que acotar que una tendencia general de los sistemas proce-
sales penales europeos con los del m u n d o anglosajón en los últimos dos siglos ha sido
hacia una convergencia de modelos. En este sentido véase, entre muchos otros, JAN
STEPAN, "Possible Lessons from Continental Criminal Procedure", e n The Economía of
Crime and Punishment, 1973, p. 182.

t DITORI AL J U R I D I C A DE CHILT 36
 Capítulo II

EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

Como ya hemos revisado, uno de los problemas que tradic ionalmen-

te ha rodeado al estudio del derecho procesal penal en la tradición
académica chilena y latinoamericana ha sido el de considerar a esta
disciplina c o m o un objeto de estudio dogmático, no contextual, o
desconectado de los procesos políticos y sociales que se encuentran
detrás de su configuración. Por el contrario, hemos sostenido que la
adecuada comprensión de los distintos modelos procesales penales se
vincula de una manera directa con el estudio de los sistemas políticos
en los que éstos han surgido, de los momentos históricos particulares
en que han sido desarrollados y de los factores o fuerzas sociales que
han rodeado su generación. Todo ello además del análisis de las reglas
legales que los regulan en detalle.
La necesidad de incorporar estos elementos en el análisis del nuevo
sistema resulta particularmente intensa en nuestro país, debido a que
la reforma procesal penal es un proceso bastante complejo, en el cual
el aspecto estrictamente jurídico constituye sólo una de las diversas di-
mensiones que lo han integrado. Así, por una parte, la reforma procesal
penal puede ser explicada, en una buena medida, como una evolución
necesaria o como una reacción frente a la crisis del sistema inquisitivo
vigente desde el período colonial, casi sin excepciones, en la mayoría de
los países de la región. Por lo mismo, para entender al nuevo sistema y
sus objetivos centrales, resulta indispensable retroceder en la historia y
tener presente un conjunto de elementos que se vinculan a la configu-
ración y evolución del sistema de justicia criminal en Chile y América
Latina en general. Por otra parte, la reforma también puede ser vista
como el resultado o el compromiso que surge de un conjunto de fuer-
zas y circunstancias políticas y sociales presentes al momento en que se
discutió su procedencia. Por eso mismo, también resulta indispensable
tener a la vista, antes de iniciar el estudio de las instituciones concretas
del nuevo sistema, una noción básica de estos elementos.

37 I NRIOI. I ••,. J U R I D I C A D I E M Ú
 PROCESO PENAL

A la luz de estas consideraciones, el presente capítulo intenta pre-

sentar un panorama general acerca del establecimiento y evolución del
sistema inquisitivo, objeto de reforma en nuestro país, teniendo espe-
cialmente en consideración la inserción de este proceso de cambio en
un contexto más amplio, como es el movimiento regional de reformas
a los sistemas de justicia criminal. Al final del mismo entregaremos
información acerca del estado de desarrollo q u e ha tenido la reforma
en sus primeras fases de implementación hasta haber completado dicho
proceso en j u n i o del año 2005.

I. EL SISTEMA INQUISITIVO EN AMÉRICA LATINA .

1. AUGE Y CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA INQUISITIVO

EN EUROPA C O N T I N E N T A L

Las fuentes del modelo inquisitivo de enjuiciamiento criminal pueden

ser rastreadas en la tardía Edad Media en Europa y, más precisamente,
en la regulación eclesiástica de lo que ha sido denominada como la
Inquisición, 1 El contexto político en que este sistema se desarrolló fue
en el de la expansión de la Iglesia Católica, la que necesitaba consolidar
y centralizar su poder. 2 Esta necesidad se constituyó en una poderosa
razón para la búsqueda de un nuevo procedimiento que permitiera
asegurar el ejercicio del poder por parte de las autoridades centrales
de la jerarquía eclesiástica y, a la vez, controlar el creciente mal compor-
tamiento de sus miembros, que se transformaba en un serio problema
para la Iglesia. 3 El desarrollo de este procedimiento, la Inquisición,
fue producto de un largo proceso que transcurre entre los siglos XII
y XIII. Este proceso f u e plasmándose en diversas bulas y concilios,
los que tardaron varias décadas en consolidarse en Europa. Diversas
resistencias, vinculadas a la repartición del p o d e r del nuevo sistema
y al conflicto entre jurisdicciones e intereses económicos, formaron
parte de este proceso de consolidación. Con todo, suele mencionarse
como hito importante de este desarrollo la labor realizada por el Papa

1
Una completa explicación de la Inquisición religiosa en la Edad Media, su fun-
cionamiento y organización puede verse en H E N R Y CHARLES LEA, The Inquisition ofthe
Middle Ages, Cita del Press, New York, 1963 (reimpresión de la obra original de 1887).
- A este respecto, Francisco Tomás y Valiente señala "Es claro que la Inquisición
fue una institución eminente y eficacísimamente represiva, un instrumento policial de
gran utilidad para la 'creación y el mantenimiento de una sociedad teocrática cerrada'",
FRANCISCO T O M Á S Y VALIENTE, "Relaciones entre la Inquisición con el Aparato Institucional
del Estado", en La Inquisición Española, Siglo XXI Editores, Madrid, 1980, p. 42.
3
Véase MORRIS PLOSCOWE, The Development of Present-Day Criminal Procedun inEitrope
and America, 48 Harvard Law Review, p. 447 (1935).

t DITORI AL J U R I D I C A DE CHILT 38
 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

Inocencio III (1198-1216), ya que habría sido él quien fijó las pautas
básicas que moldearon el nuevo procedimiento penal canónico en el
siglo XIII (con el punto más alto en el Concilio de Letrán de 1215),
valiéndose para ello de la ley imperial romana tardía. 4
El nuevo sistema representó un cambio completo respecto a la
situación existente con anterioridad. La persecución se organizó sobre
la base del trabajo en secreto de oficiales de la iglesia. Estos oficiales
fueron llamados inquisidores y, además dejugar el rol de perseguidores,
también actuaron en el rol de jueces. 5 El sistema también introdujo
reglas racionales de evidencia (el sistema de prueba legal o tasada)
como una reacción en contra de las ordalías. Junto con lo anterior, el
procedimiento fue escrito y altamente verticalizado, en cuanto permitía
un control jerárquico muy intenso de las decisiones adoptadas en los
niveles inferiores por parte de las autoridades superiores de la jerarquía
eclesiástica.6 En cuanto al ámbito de competencia del sistema inquisitivo,
en principio se tuvo la pretensión de regular el castigo de conductas
que eran consideradas como atentados en contra de doctrinas básicas
de la religión católica, tales como la brujería y la herejía, pero, en la
práctica, también cubrió hechos que hoy en día son consideradas como
seculares, 7 dándole un verdadero carácter mixto a su competencia. 8
Posteriormente, en los siglos XV, XVI y XVII, se verifica el surgi-
miento de los Estados Nacionales. Éstos, al igual que la iglesia católica
siglos antes, enfocan sus esfuerzos en concentrar el poder político y,
nuevamente, una de las herramientas empleadas en este proceso de

4
JULIO MAIER, Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1996, pp. 291-292.
5
Una buena descripción del perfil de los inquisidores y su trabajo en España puede
verse e n J U L I O C A R O BAROJA, El Señor Inquisidor, Alianza Editorial, Madrid, 1994.
fi
Existe una vasta literatura acerca del procedimiento inquisitivo canónico en
España que contiene una descripción detallada de estas y otras de sus características,
e n t r e ellas, p u e d e revisarse: FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, "El P r o c e s o P e n a l " , en Historia
16, Madrid, 1986, pp. 15 a 28; B R U N O A G U I L E R A , "El Procedimiento de la Inquisición
Española", en Historia de la Inquisición en España y América, Centro de Estudios Inquisi-
toriales, Madrid, 1984, pp. 334 a 557. Para el caso de América Latina, recomendamos
el excelente trabajo de Benjamín Vicuña Mackenna. Francisco Moyen o lo que fue la Inqui-
sición en América, Imprenta de El Mercurio, Valparaíso, 1868, en el que se realiza una
explicación del procedimiento inquisitivo canónico por medio del relato de un caso
verídico, el de Francisco Moyen, llevado a cabo en el tribunal de la inquisición de Lima
a principios del siglo XIX.
7
Véase J O H N L A N G B E I N , Prosecuting Cnme in the Renaissance, pp. 133-134 (1977).
Un ejemplo concreto de esto, fue la celosa persecución de la usura que "... se transfor-
mó en un aspecto muy rentable de explotación por parte de la Inquisición cuando la
disminución de la herejía la privó de su campo de acción legítima" (la traducción del
inglés es de los autores). H E N R Y CHARLES LEA, ob. cit., p. 5 5 .
8
En este sentido, ver FRANCISCO T O M Á S Y VALIENTE, ob. cit, cita 2, pp. 43 y 44.

39 EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I L E
 PROCESO PENAL

centralización fue el uso del procedimiento inquisitivo. 9 La mayoría de

los nacientes países de Europa continental adoptaron el sistema inqui-
sitivo canónico como su sistema oficial de persecución para materias
seculares. Como se puede apreciar, existe un estrecho vínculo entre la
forma de organización política del Estado y la estructura del proceso
penal adoptado.
En el caso de España, el procedimiento inquisitivo para materias
seculares fue adoptado formalmente en la colección de leyes conocida
como "Las Siete Partidas", comúnmente atribuidas al trabajo del Rey
Alfonso X, entre los años 1263 y 1265.10 En el caso alemán, el cueipo
legislativo más importante que introdujo y reguló el sistema inquisitivo
f u e la d e n o m i n a d a "Constitutio Criminalis Carolina , de 1532 (conoció
da como la Carolina). 11 Otros países europeos también adoptaron el
sistema inquisitivo, por ejemplo, Holanda lo reguló en su Ordenanza
Criminal del año 1571.12 En Francia, diferentes cuerpos legales dicta-
dos en los años 1498 y 1539 introducen el sistema inquisitivo, aunque
la ordenanza de 1670 es considerada la máxima expresión de dicho
sistema en ese país. 15
El procedimiento penal inquisitivo fue organizado sobre la base
de los mismos principios del sistema inquisitivo canónico. No es el
objetivo de este trabajo detenerse en una descripción detallada del
modelo inquisitivo, pero sí interesa destacar algunas de sus caracterís-
ticas centrales, en cuanto ellas permiten explicar con especial fuerza
algunos elementos característicos del sistema que ha regido en Chile
y América Latina desde la colonia. Es así como Langbein, siguiendo
a Schmidt, señala que dos principios cardinales e interconectados del
sistema fueron el offizialprinzip ("el deber de los órganos estatales de

9
Existe diversa evidencia que da cuenta de este fenómeno. Entre otros ver J U L I O
MAIER, Derecho, ob. cit., p p . 288-289. Véase también FRANCISCO T O M Á S V VALIENTE, El
Derecho Penal de la Monarquía Absoluta (Siglos XVI, XVII y XVIII), {1992) en donde el autor
describe la situación del Reino de Castilla y muestra que uno de los principales esfuerzos
realizados por los reyes católicos fue la concentración de poder por medio de la imposición
del sistema inquisitivo. Sobre esto mismo, Ploscowe señada que "...el nuevo procedimiento
fue bien venido por quienes se encontraban en el poder como una arma más potente
para la destrucción de sus oponentes". M O R R I S PLOSCOWE, ob. cit, p. 448.
10
Véase FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho Español,
p. 237.
11
Para una explicación más detallada de la Carolina, véase J O H N LANGBEIN, ob. cit.,
pp. 167-202.
12
Véase J O H A N E S S NIJBOER, "The American Adversarial System in Criminal Cases:
Between Ideology and Reality", en Cardozo Journal of International & ComparaHve Laxe
N A 5 , p. 9 1 .
ls
Para una explicación detallada del desarrollo del sistema inquisitivo francés,
puede verse el clásico trabajo de ADEMAR E S M E I N , History ojContinental Criminal Procedun,
Little, Brown and Company, Boston, 1913.

EDITORIAL JURIDICA DE CHII.Í 40

 EL P R O C E S O PENAL Y SU R E F O R M A EN C H I L E

conducir los procedimientos ex qfficiony4 y la Instruktionsmaxime ("referida

al deber de esos órganos de investigar judicialmente por sí mismos... y
de establecer los hechos substantivos y la verdad objetiva"). 15
La finalidad básica de la persecución penal en el procedimiento
inquisitivo es el logro de la verdad histórica o real, con lo que conse-
cuentemente se consagra un sistema de persecución penal de oficio,
según hemos visto precedentemente. Por otra parte, el procedimiento es
llevado a cabo en forma secreta, incluso para los imputados, por medio
de una encuesta o expediente en el que se va dejando constancia escrita
de todas las actuaciones y diligencias realizadas y que permiten, una vez
finalizada la investigación, resolver el asunto a un inquisidor (juez) que
cuenta con las funciones de investigación y resolución concentradas
en su persona, privándolo así de cualquier posibilidad de ser imparcial
en su decisión final.
Debido a que la averiguación de la verdad histórica se transforma
en la finalidad del procedimiento penal, la confesión del imputado pasa
a constituirse en el principal medio de investigación de aquélla, ya que
evidentemente resulta ser la fuente más directa de conocimiento de los
hechos acaecidos, a tal punto que incluso se le llama "la reina de las
pruebas". Todo ello, sumado a la concepción ideológica preliberal que
subyace al modelo, en cuanto concibe al individuo como un objeto de
la persecución penal estatal y no como un sujeto de derechos frente
al Estado, lleva a la legitimación de la tortura como metodología de
investigación indispensable para obtener la confesión y llegar así al
esclarecimiento de la verdad. 16
Conjuntamente con lo anterior, otra de las características relevantes
del modelo consagrado en la Inquisición es el establecimiento de un
sistema de prueba legal o tasada para la valorización de los elemen-
tos de investigación recopilados en la etapa instructoria. Además, el
sistema se estructura sobre la base de una organización judicial de
carácter jerárquico, en la cual los tribunales superiores disponen de
una amplia posibilidad de revisar todo lo obrado por los inferiores, por
medio del conocimiento del expediente, a través de distintos recursos =
y mecanismos. . . . =
En definitiva, en la concepción inquisitiva de enjuiciamiento en- j
minal se sitúa al imputado como un objeto de la persecución penal, \
lo que significa que el sujeto queda absolutamente sometido al interés 7

» Véase J O H N LANGBEIN, ob. cit., p. 131 (la traducción del inglés es de los au- <
tores)
15
Idem.
16
Una explicación de la tortura y de las reglas de evidencia, v é a s e J O H N LANGBEIN,
Torture and Law o/Prvof, The University of Chicago Press, Chicago, 1974.

41
 PROCESO PENAL

estatal público y, por ende, sus derechos carecen de relevancia frente a

las necesidades de la investigación oficial. Esto se debe a que el medio
ambiente político e ideológico en el que fue adoptado este sistema
corresponde a una concepción autoritaria del Estado, en la que los
intereses y derechos de las ciudadanos, en verdad subditos, se encon-
traban supeditados a los intereses del Estado. En términos históricos, el
desarrollo del sistema inquisitivo es también anterior al desarrollo de la
teoría de los derechos individuales. En consecuencia, el reconocimiento
de dichos derechos, como un elemento relevante en la configuración del
sistema, no formaba parte de la ideología imperante en ese tiempo.

2. EL PROCEDIMIENTO PENAL INQUISITIVO EN AMÉRICA LATINA «

EN EL PERÍODO COLONIAL Y EL SIGLO X I X

Como bien apunta Julio Maier, el punto de partida obligado en el estudio

histórico del sistema procesal penal en América Latina se encuentra en
la legislación colonial española impuesta por dicho país a las colonias a
partir del descubrimiento de América, ya que, en general, la legislación
indígena preexistente a la conquista resultó irrelevante en el diseño de
los sistemas legales del "nuevo mundo". 1 7
El reino español no sólo exportó a las Indias a sus ciudadanos y sus
ideas, sino que también sus leyes. Así, los cuerpos legislativos básicos
utilizados durante el período colonial en las colonias hispanoamerica-
nas fueron diversas regulaciones dictadas en España para los españoles
y la Ley Indiana (ley creada específicamente para regular las colonias
en las Indias). El rol de las leyes de los nativos, como ya dijimos, fue
muy menor.
"Un principio básico de colonización en las Indias fue la aplicación
de las leyes e instituciones de Castilla, sólo modificadas para adecuarse
a las necesidades y características locales... No obstante la prevalencia
de la institucionalidad legal de la metrópolis, el Consejo de Indias
desarrolló un abundante cuerpo legislativo específicamente aplicable
a los territorios de las Indias. Algunos de éstos se hicieron cargo de
asuntos menores, el más fundamental fue la protección de la población
indígena y local."18
"Las Siete Partidas" fue el principal cuerpo legislativo aplicado por
España en las colonias americanas. 19 La partida séptima regulaba al de-
recho penal sustantivo y al procedimiento penal. Esta partida constituyó

17
Véase J U L I O ob. cit„ pp. 328 y siguientes.
MAIER,
18
"The Nature of the Judicial Reforms in Latín America and
FELIPE SÁEZ GARCÍA,
Some Strategic Considerations", 13 American University International Lau) Rtview N® 13,
1998, p. 1278. (La traducción del inglés es de los autores.)
19
En este sentido, véase JULIO MAIER, ob. c i t , p. 333.

EDITORIAL J U R I D I C A DÉ-CHILE 42
 EL P R O C E S O PENAL Y SU REFORMA EN C H I L E

el cuerpo básico de reglas aplicadas durante el período colonial en la

materia. En consecuencia, el procedimiento penal aplicado en las colo-
nias fue prácticamente el mismo que se desarrolló en España durante
la última parte de la Edad Media y que se mantuvo hasta su reforma en
la segunda mitad del siglo XIX, según veremos más adelante.
La independencia de España, producida en la mayoría de los países
de la región durante las primeras décadas del siglo XIX, representó un
importante cambio político, pero no significó la independencia de las
leyes que fueron aplicadas durante el período colonial. Por regla gene-
ral, las leyes españolas coloniales se mantuvieron vigentes en los nuevos
Estados por varias décadas después de haberse declarado formalmente
la independencia de los mismos. 20
El período que siguió a la independencia estuvo caracterizado por
la inestabilidad política, los desórdenes sociales, revoluciones y guerras
internas en buena parte de la región. Por ejemplo, en Perú, entre los
años 1826 y 1866, el país tuvo 34 presidentes, 21 y en Honduras, entre
los años 1827 y 1900, hubo 98 presidentes y 213 acciones constitutivas
de guerra civil.22 Una interpretación tradicional ha sostenido que, de-
bido a esta inestabilidad política, el esfuerzo por codificar leyes nacio-
nales no fue una prioridad de los diferentes gobiernos. La principal
preocupación del período que siguió a la independencia habría sido
la de consolidar el proceso independentista y estructurar a los nuevos
Estados. Por esta razón, se sostiene, los esfuerzos legislativos estuvieron
focalizados en la redacción de Constituciones que fueran capaces de
regular la organización básica del poder y proveer a los ciudadanos de
un estatuto de garantías básicas frente al Estado.2®
En términos generales, el proceso de codificación ocurrió funda-
mentalmente en la segunda mitad del siglo XIX o, al menos, muchos
años después de la independencia de los respectivos países de la región.

n
En este sentido, véase FELIPE SÁEZ GARCÍA, ob. cit., p. 67.
21
Véase L I N N HAMMERGREN, ThePolitics afjuslice andJustke rejorm in Latin America,
Westview Press, 1998, p. 47 (en adelante Politics).
- Véase L U I S SALAS & J O S É M A R Í A RICO, La Justicia Penal en Honduras, Editorial
Universitaria Centroamericana, San José, 1989, p. 23.
Para el caso peruano, véase F E R N A N D O DE TRAZECNIES, La Idea de Derecho en el Perú
Republicano del siglo XIX, Universidad Católica de Lima, 1980, pp. 151-165.
Esta tesis requiere algunas cualificaciones, toda vez que en bastantes países de la
región la situación de inestabilidad política se mantuvo también en la segunda mitad
del siglo XIX. La explicación a la codificación tardía del derecho procesal penal debe
buscarse en aspectos adicionales del desarrollo de los países latinoamericanos durante
el siglo XIX.
24
Por ejemplo, en Argentina el primer Código de Procedimiento Penal fue aprobado
en 1882, en Chile en 1906, en Costa Rica en 1836, en Guatemala en 1877, en Honduras
en 1880, en Paraguay en 1890 y en Perú en 1862.

43 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
 PROCESO PENAL

En el período intermedio entre la declaración de independencia y la

codificación de las leyes nacionales, las leyes españolas vigentes con
anterioridad a la independencia fueron aplicadas en los Estados lati-
noamericanos, produciéndose un verdadero fenómeno de continuidad
legislativa.
La codificación del proceso penal en América Latina es, a su vez,
tardía dentro del proceso codificador en la región. Usualmente, los pri-
meros códigos dictados en los nuevos Estados fueron los códigos civiles
y comerciales y, luego, incluso después de otros, los códigos procesales
penales. Chile y Perú representan buenos ejemplos de lo anterior. El
Código Civil chileno fue dictado en 1853, en tanto que el Código de
Procedimiento Penal fue enviado al Congreso para su discusión legis-.
lativa sólo en 1894 y entró en vigencia recién el año 1906, después de
haber sido aprobados otros códigos, como el de Comercio (1865) y la
Ley de Organizaciones y Atribuciones de los Tribunales (de 1875 y que
corresponde actualmente el Código Orgánico de Tribunales). En el
caso peruano, los Códigos Civil y Comercial fueron dictados en 1852 y
1853 respectivamente, en tanto que el Código de Procedimiento Penal
lo fue recién en 1862.ÜS
La principal influencia en esta nueva codificación fue la antigua
legislación española, que era la legislación vigente con anterioridad
a las reformas liberales introducidas en el siglo XIX, reformas que
tenían como origen las ideas del proceso político y social derivado de
la Revolución Francesa. Las ideas de la Revolución Francesa tuvieron
un impacto significativo en la reconfiguración del proceso penal en
Europa durante el siglo XIX. Los sistemas procesales penales de diversos
países de dicho continente evolucionaron desde un modelo inquisitivo
ortodoxo a un modelo que, luego, ha sido denominado como sistema
mixto o inquisitivo reformado. En términos muy generales, este nuevo
sistema se caracterizó por el reconocimiento de mayores derechos al
imputado (la tortura, en general, fue abolida con anterioridad, por
ejemplo, en Francia en 1788 y en España en 1802); por la introducción
del juicio oral, público y contradictorio como la principal etapa del
procedimiento; por la separación de poderes en el proceso penal por
medio de la creación de un Ministerio Público como órgano acusador;
y, por último, por la introducción de la participación legal en la admi-
nistración de justicia por vía de la institución del jurado. El modelo a
seguir en este proceso de transformación en Europa continental era el

Una cronología de la codificación en América y Europa puede verse en BER-

N ARDÍ N O BRAVO LIRAy S E R G I O C O N C H A M Á R Q U E Z DE LA PLATA (editores), Codificación y
Desmdifir.anón en Hispanoamérica, Escuela de Derecho Universidad Santo Tomás, Santiago,
1998, pp. 45 a 47.

MIT(ji;iu IUR1D1CA DICHIII 44

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

sistema inglés. El país pionero en Europa en cambiar formalmente el

sistema inquisitivo ortodoxo fue Francia, por medio del famoso Código
Napoleónico de Instrucción Criminal de 1808. Los cambios introducidos
por esta legislación se expandieron luego por toda Europa. Por ejem-
plo, en Austria en 1873, Alemania en 1877, España en 1882 y Noruega
1887, entre otros. 26
No obstante lo dicho anteriormente, el resultado final de este proceso
de reforma en Europa no se tradujo en una transformación radical del
sistema inquisitivo. Por el contrario, surge un sistema de compromiso 27
entre los afanes reformistas y las estructuras existentes, al que nos hemos
referido como sistema mixto o como sistema inquisitivo reformado.
Este sistema se caracterizó por preservar una instrucción de orientación
claramente inquisitiva, en manos de un juez instructor, y una segunda
etapa con acento más acusatorio, el juicio oral.
Un fenómeno curioso ocurre en el proceso de codificación latino-
americano, ya que no obstante que ideas de corte liberal acerca de la
estructuración del proceso penal fueron comunes en los libertadores
y fundadores de los nuevos Estados de la región, ellas no se reflejaron
en la codificación subsecuente del procedimiento penal. En Améri-
ca Latina, estas ideas se manifestaron particularmente en un fuerte
debate en torno a la introducción del sistema de juicios por jurados.
Así, un aspecto bastante común en las primeras Constituciones de la
región, f u e el de contener provisiones que regulaban el juicio por
jurados para distintos tipos de casos. 28 No obstante esto, la mayoría
de los países tomaron como modelo para su codificación al sistema

26
Para una descripción general de la situación del proceso penal en Europa con-
tinental en el siglo XIX, véase GARRAUD, ob. cit., pp. 570-606.
27
En este sentido, véase GARRAUD, "French Criminal Procedure", en History of
the Continental Criminal Procedure, ob. cit., p. 571. Véase también MORRIS PLOSCOWE,
ob. cit., p. 462.
Un par de ejemplos son la Constitución de Guatemala de 1838 y la chilena de
1828. En el mensaje de esta última hay una fuerte defensa del sistema de jurados: "Es
indispensable que nuestras costumbres se pongan al nivel de los altos destinos que
nos aguardan. Nuestra reorganización alcanzará su verdadero complemento cuando
la institución de jurados restituya a) pueblo una de sus más importantes facultades, y
queden colocadas a la misma altura todas las delegaciones que hemos hecho de las que
la Providencia nos ha concedido. Apresuremos este momento venturoso fomentando
el progreso de las cualidades requeridas para tan saludable innovación" (citado por
Javier Barrientes, Notas sobre la Fijación del Proceso Penal en Chile (1810-1907), documento
no publicado en manos del autor). El ejemplo más paradigmático en este tema está
constituido por la Constitución argentina de 1853, la que con algunas modificaciones se
mantiene aún vigente. Esta Constitución contiene dos artículos diferentes que se refieren
al juicio por jurados como un principio general para la organización del proceso penal
en Argentina. No obstante estas normas, hasta el día de hoy el sistema de jurado no ha
sido implementado en Argentina.

45 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

inquisitivo ortodoxo regulado por la legislación conservadora espa-

ñola anterior a la reforma de 1882 e, incluso en muchos casos, a "Las
Siete Partidas". 29
Una explicación al porqué ios países latinoamericanos codificaron
el antiguo modelo inquisitivo y no el modelo reformado, se encontraría
asociada, según algunos, al hecho histórico de que, al menos para un
grupo de países, la codificación fue terminada con anterioridad a la
conclusión de la codificación del nuevo sistema en Europa. En otras
palabras, que los países latinoamericanos que realizaron una codifica-
ción temprana no tuvieron la oportunidad de tener un modelo a copiar.
Sin embargo, esta explicación no es satisfactoria. Ya hemos visto que el
primer modelo legislativo del sistema mixto fue codificado por Francia .
en su Código de 1808. Además de esto, y probablemente más impor-
tante también, la idea de regular juicios orales o juicios por jurado era
conocida en la región en ese momento, según se desprende del debate
constitucional que mencionamos precedentemente. Otra evidencia del
carácter insatisfactorio de esta explicación se encuentra en el hecho de
que países de la región que tuvieron una codificación procesal penal
temprana en el siglo XIX, reafirmaron sus sistemas inquisitivos por
reformas subsecuentes en el mismo siglo XIX y a principios del XX.
Tal es el caso de la Constitución colombiana de 188630 y del Código de
Procedimiento Penal de Costa Rica del año 1910.31
La respuesta a la pregunta acerca de por qué los países latinoa-
mericanos adoptaron el modelo inquisitivo en sus códigos no está en
la falta de conocimiento de un modelo alternativo por parte de sus
redactores. Se trata de un tema en el que no existe mucha claridad
histórica y para el que se requeriría una investigación de más largo
aliento. Sin peijuicio de carecer de los elementos que nos permitan
afirmar en forma tajante una tesis al respecto en este momento, pareciera

29
Excepciones en este sentido fueron Cuba y Puerto Rico, cuya independencia
fue lograda con posterioridad a la introducción de las reformas liberales en España y
que, consecuentemente, introdujeron las reformas liberales del siglo XIX. República
Dominicana constituye otra excepción, ya que en 1882 codificó como propio para el
país el Código de Instrucción Criminal francés de 1808, considerado en la época como
un modelo perfecto. Una breve explicación de la evolución del procedimiento penal
en República Dominicana, con especial énfasis en el desarrollo del juzgado de instruc-
ción, véase en J U A N M I G U E L CASTILLO PANTALEON, ElJuzgado de Instrucción, Fundación,
Institucionalidad y Justicia, Santo Domingo, 1998, pp. 17 a 24.
M
Cfr. MICHAEL R . P A H L , "Wanted: Criminal Justice Colombia's Adoptíon of a pro-
secutorial System of Criminal Procedure", en Fordham International Law lournal N® 16,
p. 614.
S1
Véase Luis P A U L I N O M O R A , "Los Principios Fundamentales que Informan el
Código Procesal Penal de 1998", en Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1996, p. 15.

t DITORI A L J U R I D I C A D E C H I L T 46
 EL P R O C E S O PENAL Y SU R E F O R M A EN C H I L E

que una explicación razonable de este fenómeno se vincula al tipo de

modernización experimentada por los Estados latinoamericanos en el
siglo XIX. Este proceso ha sido llamado por De Trazegnies como el de
"Modernización Tradicionalista". 32 Este autor señala que el proceso de
modernización en Latinoamérica en el siglo XIX fue paradójico, en el
sentido que, por una parte, las elites que lo dirigieron tenían el claro fin
de realizar cambios importantes al sistema político, económico y legal
para adaptar a los nuevos Estados a las necesidades que planteaba el
hecho de convertirse en naciones independientes, pero, por otra parte,
no intentaban alterar las estructuras sociales y jerarquías existentes en
dichas sociedades. En otras palabras, la modernización del sistema legal
fue requerida como consecuencia de los cambios económicos y políticos
producidos en Latinoamérica, pero las elites que dirigían a los distintos
países no tenían intención alguna de afectar de manera sustancial las
estructuras sociales existentes, en cuanto éstas resultaban funcionales
a su proyecto modernizador. Había que modernizar para sobrevivir,
pero -a su vez- este movimiento era esencialmente conservador desde
el punto de vista de cambios sociales.33
En este sentido, el derecho procesal penal era, probablemente,
percibido como la herramienta legal más idónea para la mantención de
las estructuras sociales, ya que - c o m o lúcidamente señala Julio Maier-
esta área del derecho se encuentra bajo la permanente tensión entre
el interés conservador por mantener las estructuras políticas vigentes
y el interés por transformarlas. 34 No ocurre lo mismo con el derecho
penal sustantivo, ya que, por regla general, los Códigos Penales tienden
a tener un impacto menor en los procesos de criminalización y en la
práctica diaria del uso del castigo. La rama del ordenamiento jurídico
que se ve en el día a día con las personas y que tiene la capacidad con-
creta de afectarlas, es el derecho procesal penal. Es por esta razón que
buena parte de los países de la región, en sus procesos de codificación
en el siglo XIX, sí adoptaron legislaciones penales sustantivas liberales,
siguiendo las tendencias vigentes en Europa en tal época. Como hemos
visto, no ocurrió lo mismo en materia procesal penal.
Aun cuando la tesis de la "modernización tradicionalista" sea insufi-
ciente para explicar el fenómeno en estudio, alguna evidencia disponible
muestra que la adopción del modelo inquisitivo ortodoxo en la región

32
F E R N A N D O D E TRAZEGNIES, o b . c i t . , p p . 3 0 a 3 5 .
33
Por ejemplo, esto aparece muy claro en el caso de Costa Rica, donde uno de
los objetivos principales de la clase política y de los abogados en el siglo XIX fue el de
mantener el orden público y evitar los conflictos sociales. En este sentido véase JOSÉ
MARÍA Rico y otros, La Justicia Penal en Costa Rica, Editorial Universitaria Centroameri-
cana, San José, 1988, p. 47.
34
J U L I O MAIER, o b . c i t . , p . 2 6 0 .

4 7 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
 PROCESO PENAL

estuvo claramente asociada con ideas bastante conservadoras acerca

de la estructura que debía adoptar el sistema de justicia criminal en d
período postindependencia y con el nivel de preparación de nuestros
países para ello, por lo que se puede concluir que su regulación no
corresponde, en ningún caso, a decisiones casuales o no programadas.
En varios países de la región se manifestó expresamente una reticencia
a introducir cambios sustantivos en la legislación procesal penal debido
a que ello requería de un mayor estado de desarrollo cultural, como por
ejemplo, en materia de jurados. Así, en el caso argentino, estas ideas
fueron claramente expresadas por el redactor del Código de Procedi-
miento Penal de 1888, Manuel Obanio, quien señaló en el mensaje
introductorio del mismo: "Uno podrá decir que en un país como el^
nuestro que sólo en forma reciente ha adoptado instituciones libres,
no obstante resulta doloroso admitirlo, no se encuentra acostumbrado
al autogobierno..."Continúa señalando:
"La transición puede ser muy rápida y muy riesgosa para intentar
avanzar desde la rudimentaria forma en que nuestra existencia de-
mocrática se desarrolla y el caos reinante en que se encuentran sus
procedimientos penales actuales, hacia la más perfecta sociedad y sus
hábitos de autogobierno requeridos por el jurado en orden a constituir
una institución viable y efectiva. Grandes reformas, incluso en países tan
nuevos como el nuestro, no pueden ser introducidas abruptamente; ellas
deben surgir espontáneamente, si esta expresión puede ser utilizada,
como resultado de un proceso gradual y progresivo de evolución en la
búsqueda de la perfección".36
Chile constituye otro ejemplo de estas ideas. En el mensaje que el
presidente Jorge Montt envía al parlamento para la discusión del proyecto
de Código de Procedimiento Penal de 1894, las principales justificacio-
nes para la adopción de un sistema inquisitivo ortodoxo se encuentran
en problemas prácticos, tales como el aislamiento de buena parte del
territorio nacional y la pobreza del país. Frente a la imposibilidad de
consagrar un sistema más avanzado, el presidente Montt concluye que
"En Chile parece que no ha llegado aún la ocasión de dar este paso tan
avanzado, y ojalá no esté reservado todavía para un tiempo demasiado
remoto".37 Más explícito aún es el texto justificatorio del proyecto de
Código de Procedimiento Penal elaborado por Robustiano Vera y pu-
blicado en 1894, en el que su autor señala:

M
Citado por ANDRÉS JOSÉ D'ALESSIO, "The Function of the Prosecution IN the
Tramióon to Democracy in Latín America", en Tmnsitum lo Democracy m Latín Amerita:
The Role af thejudiaary, ob. CÍL, p. 189 (la traducción del inglés es de los autores).
M
ídem pp. 189 y 190.
37
Véase el mensaje del Código de Procedimiento Penal, edición 1990. p. 13.

t DITORI AL JURIDICA DE CHILT 48

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

"En obras de esta especie, no se puede, en un momento dado,

llegarse a la perfección. Los trabajos humanos no logran llevar el sello
de la grandeza, sino cuando los hombres de ciencia han ido mejorando
poco a poco lo que otros han hecho. Nuestros esfuerzos se han limitado
a recoger lo que hemos creído aceptable i compatible con el progreso
a que hemos llegado, desde que somos nación independiente".
Como se puede apreciar luego de este apretado análisis, el modelo
adoptado por los países latinoamericanos no corresponde en lo absoluto
al modelo que se encontraba vigente en Europa en dicha época. Estas
diferencias se expresaban no sólo en el diseño legal de los códigos, sino
que principalmente en los fundamentos ideológicos de los mismos. En
este sentido, la adopción del sistema mixto en Europa constituyó una
reacción en contra del poder absoluto y un serio intento por superar
las estructuras impuestas por el "Ancien Régime"y transformarlas en un
sistema más adecuado a una concepción diferente acerca del Estado
y sus ciudadanos, lo que se imponía políticamente en esa época. Para-
dojalmente, la mayoría de los países latinoamericanos, en el período
postindependencia, el que es normalmente asociado a un momento de
expansión de las libertades públicas en la región, decidieron retener
la estructura básica del sistema procesal penal diseñado en la Europa
medieval, justamente para un modelo político de Estado que se inten-
taba superar ardorosamente en "las Indias".

3. EL PROCEDIMIENTO INQUISITIVO EN LATINOAMÉRICA DURANTE

E L SIGLO X X

No obstante, diversas reformas fueron realizadas en muchos países

de la región a partir del siglo XIX y durante el desarrollo del XX, la
evolución del proceso penal en América Latina ha sido básicamente
caracterizada por la conservación de las principales estructuras que
provienen del modelo inquisitivo adoptado con posterioridad a la in-
dependencia. Existen diversos niveles de cambio introducidos en el
sistema de acuerdo a la evolución política, económica y cultural de cada
país; sin embargo, esta evolución no fue capaz de generar un verdadero
proceso de transformación del núcleo duro de la manera inquisitiva
de ejercer la justicia criminal en la región, sino hasta hace muy poco,
según veremos. 38
Un caso extremo de esta situación está constituido por Chile, ya
que, como veremos con mayor detalle, incluso es posible hablar de
una involución hacia formas inquisitivas más ortodoxas durante este

38
En este sentido, véase ALBERTO BINDER, "La Reforma Procesal en América Latina",
en Justicia Penal y Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. p. 204.

49 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

período. Casos más comunes son los de países que mantienen vigentes
o mantuvieron hasta hace muy poco vigentes sus códigos procesales
penales originales del siglo XIX. En Paraguay, el código ha regido sin
modificaciones importantes desde su dictación, en 1890, hasta marzo
del año 2000. En Nicaragua, el código vigente data del año 1879, y en
Honduras el código rigió entre los años 1906 y 1984. El Código de Pro-
cedimiento Penal Federal Argentino de 1888, sin perjuicio de algunas
reformas menores, rigió el sistema federal hasta la dictación del nuevo
código el año 1991.
Durante la primera mitad del siglo XX, países como Costa Rica
(1941) y Colombia (1938) reformaron completamente sus códigos
antiguos. Con todo, los códigos nuevos no representaron, tanto a nivel,
normativo como práctico, un cambio sustancial de los componentes
inquisitivos del sistema.
A mediados del siglo XX, varios países realizaron reformas más
importantes en sus códigos de procedimiento penal. Perú, en 1940, y
Venezuela, en 1962, aprobaron nuevos códigos que introdujeron una
suerte de juicio oral y otras innovaciones menores en el sistema; sin
embargo, el impacto de dichos cambios en el funcionamiento concreto
del mismo fue relativamente menor. 39
El esfuerzo más profundo de reforma en la región durante el siglo XX
fue el iniciado en la provincia de Córdoba en Argentina. Córdoba aprobó
un nuevo código en 1939, que introdujo el sistema mixto en Argentina,
regulando los juicios orales como parte central del procedimiento.
Este esfuerzo fue seguido luego por Costa Rica, que adoptó un código
basado en el de Córdoba el año 1973, y por varias provincias argentinas
que también reformaron sus legislaciones procesales penales. 40 Estas
reformas son comúnmente mencionadas como las precursoras del
movimiento actual de reforma en la región.
En conclusión, es posible afirmar que la mayoría de los países de
América Latina adoptaron un modelo inquisitivo de rasgos bastante
ortodoxos durante el siglo XIX, modelo que ya había sido objeto de una
reforma profunda en Europa como consecuencia de las ideas liberales
provenientes de la Revolución Francesa. Después del período de codi-
ficación, los países de la región mantuvieron las estructuras inquisitivas
heredadas en la colonia y también la ideología básica que inspiró el desa-
rrollo del sistema inquisitivo en la Europa medieval. Reformas sucesivas
en el siglo XX introdujeron ciertos cambios cuya extensión dependió

™ Para una descripción del código peruano de 1940, véase L I N N HAMMKKGREN,

o b . cit., p p . 117-137,
40
Una descripción de estas reformas puede verse enJULJo MAIER, ob. cit.. pp. 415
a 424.

EDITORIAL IUR1DICA DECHILI 50

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

de diversas variables, pero que, en términos generales, no significaron

el reemplazo del corazón del procedimiento penal inquisitivo.

II. EL SISTEMA INQUISITIVO EN CHILE

1. EL ESTABLECIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO INQUISITIVO EN CHILE

Al igual que en el resto de la región, el procedimiento penal inquisi-

tivo fue instaurado por España durante la colonia en nuestro país. La
independencia y el surgimiento de la nueva república a principios del
siglo XIX no se tradujeron en la derogación de la legislación colonial.
Esta siguió rigiendo en lo fundamental hasta la dictación del Código
de Procedimiento Penal en 1906. Este último, a pesar de constituir un
cuerpo legislativo completamente nuevo, mantuvo también las estruc-
turas básicas del sistema inquisitivo.
El Código de Procedimiento Penal de 1906, que entró en vigencia
en marzo de 1907, ha sido el cuerpo legislativo que ha regido en nuestro
país, prácticamente sin modificaciones estructurales, hasta la fecha de
su derogación por el nuevo código. Los orígenes del Código de Proce-
dimiento Penal pueden encontrarse en un extenso debate generado
en Chile a fines de la primera mitad del siglo XIX41 y que culmina con
la presentación del proyecto elaborado por Manuel Egidio Ballesteros
para su discusión parlamentaria en 1894. El proyecto de Ballesteros,
finalmente aprobado por el Congreso, se apoya en diversas fuentes,
entre las que destacan: la legislación colonial española que se aplicó
hasta su entrada en vigencia, como por ejemplo, Las Siete Partidas; las
Leyes de Enjuiciamiento Criminal españolas de 1852 y 1882, que le
sirvieron de modelo; y, por último, algunas normas jurídicas nacionales
contenidas tanto en la carta constitucional de 1833 como en otras leyes
dictadas, especialmente, en la segunda mitad del siglo XIX, entre las
cuales destacan las leyes de garantías constitucionales de 1884 y 1891,
que introdujeron una serie de garantías procesales penales a nuestra
legislación. 42
Un error común en la doctrina procesal penal tradicional de nues-
tro país ha sido el de sostener que el sistema consagrado en el código
41
El 18 de septiembre de 1842, bajo la presidencia de Manuel Bulnes Prieto, se
dicta un decreto por el cual se nombró una comisión encargada de elaborar un proyecto
de Código de Procedimiento Penal, dándose inicio al extenso proceso de codificación
de nuestra
42
legislación procesal penal.
Para más detalles acerca de los orígenes históricos y las fuentes del sistema procesal
penal chileno, ver JAVIER BARRIENTOS, ob. cit.; E N R I Q U E PAILLAS, Derecho Procesal Penal,
volumen I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1 9 8 4 ; RAFAEL FONTECILLA, Tratado de
Derecho Procesal Penal, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978.

51 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

de 1906 corresponde al sistema mixto o inquisitivo reformado. 43 Sin

embargo, como se ha señalado, éste se caracterizó por un conjunto de
elementos que nunca estuvieron presentes en nuestra legislación pro-
cesal penal, como, por ejemplo, el juicio oral, público y contradictorio.
En este sentido, resulta ejemplificadora la utilización de la legislación
española en la codificación chilena, debido a que la Ley de Enjuicia-
miento Criminal de 1852, de carácter inquisitivo (continuadora del
modelo consagrado en las Partidas), es derogada en España por la de
1882, que establecía un proceso penal de carácter mixto o inquisitivo
reformado y, no obstante ello, nuestro legislador más bien siguió el
modelo inquisitivo puro de la primera y no el de la vigente a la fecha de
su elaboración. Fenómenos bastante similares ocurrieron en la mayoría
de los países de la región, según ya hemos visto.
Como se puede apreciar, el diseño de las principales estructuras
del proceso penal chileno se vincula de manera directa a un modelo de
enjuiciamiento de carácter preliberal, es decir, correspondiente a una
época anterior al desarrollo de los Estados Democráticos de Derecho
y a la concepción del individuo como un sujeto de derecho frente al
poder estatal. Por otra parte, se trataba de un modelo completamente
obsoleto en dicha época, en cuanto había sido abandonado, al menos
en su versión tradicional, por los propios países europeos en los cuales
se había desarrollado.
Esta idea de obsolescencia del modelo procesal penal regulado en
el Código de 1906 no corresponde, como pudiere parecer a primera
vista, a un desarrollo contemporáneo de la doctrina nacional, sino que,
por el contrario, se encuentra presente ya en la época de discusión del
proyecto de Código a fines del siglo pasado. 44 De hecho, en el propio
mensaje del código el legislador prácticamente pidió disculpas por con-
sagrar un sistema de tal naturaleza, lo que se justificaba, como hemos
visto, debido a la pobreza del país y la poca densidad de la población
en importantes zonas geográficas. Así, refiriéndose a los países que con-
taban con sistemas de juicio oral a la época, el mensaje señala que "Se
comprende fácilmente que el sistema puede ser establecido en países
ricos y poblados. En Chile parece que no ha llegado aún la ocasión de
dar este paso tan avanzado, y ojalá no esté reservado todavía para un

43
En este sentido, véase RAFAEL FONTECILLA, ob. cit., p. 5 2 , quien sostiene que
"Nuestro procedimiento penal está gobernado por la forma mixta".
44
Aun antes, en un editorial publicado el 5 de junio de 1850 por El Mercurio
de Valparaíso, el editor señalaba críticamente: "La parte más débil e insustancial del
Mensaje del Presidente es la relativa a reformas en la administración de justicia. Ella
no ofrece hoy más garantía en Chile que la conocida probidad de los magistrados. El
proceso escrito es oneroso, lento, peligroso. La justicia barata y breve es una necesidad
urgente...*.

t DITORI AL J U R I D I C A DE CHILT 52
 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

tiempo demasiado remoto". 45 Esta misma idea se reitera años después,

en 1942, cuando el presidente Juan Antonio Ríos envía al parlamento el
mensaje de un proyecto modificatorio del Código, en el que se señaló
que "Nuestro Código de Procedimiento Penal se inspiró en otro, que
ya en su época era anticuado". 46
Sin embargo, por diversas razones de difícil explicación, la claridad
que tuvieron nuestras autoridades políticas, en cuanto al retraso de la
legislación procesal penal en sus momentos fundacionales, no se tradujo,
sino hasta hace poco, en la proposición de reformas de importancia al
sistema, según veremos más adelante. 47

2. LAS REFORMAS PARCIALES DEL SISTEMA INQUISITIVO EN CHILE

Si se revisa la historia de nuestra legislación procesal penal, es posible

descubrir que los diversos períodos de expansión de los derechos in-
dividuales a nivel legislativo o constitucional han ido dejando algunos
registros relevantes en cuanto al reconocimiento de algunos derechos
específicos o al establecimiento de limitaciones a ciertas manifestacio-
nes extremas del sistema inquisitivo. No obstante, ninguno de ellos ha
sido capaz de poner en cuestión las estructuras básicas heredadas del
período colonial. Por el contrario, el que con probabilidad ha sido el
cambio más relevante que ha tenido el Código de Procedimiento Penal
chileno en todos sus años de vigencia, ha sido el de la supresión de los
promotores fiscales en primera instancia el año 1927.48 Esta reforma no
representó una evolución del sistema inquisitivo nacional hacia uno de
carácter mixto, imperante en los modelos europeo-continentales vigentes
en la época, sino que, por el contrario, profundizó los componentes
inquisitorios de su estructura al concentrar la función acusatoria en el
mismo juez encargado de realizar la investigación y luego de fallar.49

43
Mensaje Código de Procedimiento Penal, edición 1990, p. 13.
46
Mensaje sobre modificaciones a este código. Código de Procedimiento Penal,
edición 1990, p. 25.
47
Esta falta de claridad es d e n u n c i a d a p o r Manuel de Rivacoba en un trabajo del
año 1988, en el que señala "...para quienes rodean y asesoran a los poderes legifereantes
de estos años, e influyen en sus decisiones o las determinan, el Código existente es muy
bueno, no puede ponerse la mano en sus principios, fundamentos, orientación y estructura,
y sólo requiere para su perfección ciertos cambios n u n c a de f o n d o y siempre limitados,
es decir, meros retoques". MANUEL DE RTVACOBA, "La Reforma Penal de la Ilustración",
separata del Anuario de Filosofía Jurídica y Sociat N- 5, Valparaíso, 1988, p. 5.
48
Véase Decreto con Fuerza de Ley N° 426 de 1927, Suprime el Cargo de Promo-
tores Fiscales y Fija la Forma en que serán Reemplazados en sus Funciones.
49
U n a breve historia de los p r o m o t o r e s fiscales en el proceso penal chileno y
su supresión, p u e d e verse en A R M A N D O D E RAMÓN, "Promotores Fiscales. Su Historia
(1876-1927)", en Boletín de la Academia Chilena de Historia N° 100, Santiago, 1989, pp. 315
a 336.

53 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

Esta misma situación ha ocurrido con otras reformas emprendidas

a nuestro sistema procesal penal, prácticamente, desde el inicio de
nuestra vida republicana independiente. A fin de graficar lo sostenido
hasta el momento, es posible describir, someramente, algunas de las
principales reformas realizadas a nuestro sistema procesal penal desde
la época de la independencia. 50
Desde el punto de vista de la evolución del proceso penal, el con-
j u n t o de los textos constitucionales dictados entre los años 1810 y 1833
da lugar a la consolidación, en el sistema chileno, de un grupo de ga-
rantías, algunas de ellas muy puntuales y operativas y otras de carácter
básicamente declarativo. No obstante, esos textos plantean la continuidad
de la legislación colonial y no dan lugar a mayores cambios en el nivel*
legislativo; asimismo, excluyen o postergan indefinidamente la posibilidad
de cambios al sistema judicial y al modo concreto de funcionamiento
del proceso. A nivel legislativo, esta continuidad es explicitada por un
reglamento de 1818, que se refiere a la administración de justicia y
que recoge prácticamente sin variaciones el procedimiento penal de
la legislación colonial española.
Durante este primer período de desarrollo institucional de la re-
pública, la única manifestación clara de un verdadero programa de re-
forma al sistema inquisitivo se expresa en la Constitución de 1828, cuya
redacción se debió al liberal español José Joaquín de Mora. El texto
planteaba, como los demás, un catálogo de derechos y garantías, pero,
además, en su mensaje contenía una declaración programática en cuanto
a la necesidad del establecimiento del juicio por jurados, así como un
planteamiento general en cuanto a la necesidad de reformar el conjunto
del sistema judicial, cambiando sti estructura monárquica por una de ca-
rácter republicano. Con todo, la derrota política y militar de los sectores
liberales y la reforma conservadora de la Constitución de 1828 por la de
1833, determinó -^seguramente- que esta manifestación programática
desapareciera de nuestro sistema jurídico. Como producto de ello, el
resultado de todo este primer período de desarrollo institucional será
el de la consolidación de la legislación colonial y del sistema inquisitivo
- e n el contexto de la república independiente-; el establecimiento de
un catálogo de derechos más o menos específicos a nivel constitucional,
que se integran al sistema, y, por último, la supresión del modelo liberal
aun como programa de reforma explícito del sistema institucional.
En un segundo período de expansión de la legislación de inspira-
ción liberal, a fines del siglo XIX, se dictan dos leyes de garantías indi-

50
Mayores antecedentes acerca de la evolución histórica de nuestro derecho pro-
cesal penal pueden ser revisados en RAFAEL FONTECILLA, ob. cit., pp. 7 1 a 1 2 5 ; ENRIQUE
PAILLAS, o b . c i t . , p p . 4 8 a 6 9 .

t DITORI AL J U R I D I C A DE C H I L T 54
 EL PROCEM ) PEN A [ V SU REFORM A EN CHILE

viduales que se dirigen fundamentalmente a regular el problema de la

privación de libertad en el proceso penal. Esta legislación representa
un importante avance, en cuanto establece límites muy precisos a las
facultades del juez y la policía referentes a la libertad del imputado y
reglamenta mecanismos de impugnación de sus actuaciones, todo lo
cual fue luego incorporado al texto del Código de Procedimiento Penal
de 1906. Con todo, parece claro que las garantías incorporadas por esas
leyes no pusieron en cuestión las bases del sistema, no obstante cabe
resaltar su importancia, no sólo debido a su recepción en el Código
de 1906, sino en cuanto a que la regulación que hacen de los límites
a la utilización de la privación de libertad en el proceso es, en líneas
generales, la que hasta hoy se conserva.
Entrando a las reformas realizadas at Código de 1906, dos cambios
de importancia se introdujeron en la década de los años 20 v de los
40. Ambos, sin embargo, reforzaron los componentes inquisitivos del
sistema. Ya se mencionó el primero de ellos, que es la supresión de los
promotores fiscales en 1927. El segundo, es la reforma presentada por
el presidente Juan Antonio Ríos al Congreso, en diciembre de 1942,
por la cual se intentó aumentar la eficacia y rapidez del sistema por
medio de cambios tales como la reducción de plazos, incidentes y ciertos
trámites considerados como inútiles, entre otros.
Durante la década de los años 60 se discutieron también dos pro-
yectos de reforma que involucraban la idea de realizar cambios de im-
portancia al sistema. El primero de ellos, elaborado durante el gobierno
del presidente Jorge Alessandri (1958-1964), tenía por objeto separar
funciones entre jueces instructores y sentenciadores. Sin embargo, no
completó su tramitación parlamentaria, siendo una parte muy menor
de él incorporada en reformas parciales posteriores. 51 El segundo, ela-
borado durante el gobierno del presidente Eduardo Frei (1964-1970),
constituye -quizás-el intento más serio por modernizar el proceso penal
chileno. Este proyecto, j u n t o con proponer la separación de funciones
entre jueces instructores y sentenciadores, pretendía restablecer al Mi-
nisterio Público con una función acusadora en primera instancia. 52 El
proyecto, redactado por el profesor Rubén Galecio, fue aprobado en
forma unánime por la (iámara de Diputados en el año 1969, quedando

fil
Antecedentes de este proyecto pueden revisarse en el Informe que sobre el mismo
elaboró la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados
en su discusión legislativa publicada en Revista de Ciencias Penales N s 1, lomo XX11I,
enero abril de 1964, pp. 96 a 136.
52
Una explicación de los principales contenidos del proyecto, como también
su desarrollo, p u e d e verse en "Trabajo Preparatorio para una Reforma del Código
de Procedimiento Penal", Revista de Ciencias Penales Nrj 1, tomo XXVI, Tercera Época,
enero-abril 1967, pp. 336 a 346.

55
 PROCESO PENAL

su tramitación pendiente hasta 1973, año en el que se produjo el quiebre

institucional, sin que el proyecto finalizara su tramitación constitucio-
nal. Como en otros intentos de reforma, este proceso termina con la
mantención de las estructuras del sistema inquisitivo. No obstante, es
posible rastrear el efecto del proyecto de Galecio hasta la Ley Na 18.857,
dictada a fines del gobierno militar, que recogió algunos elementos del
proyecto original, pero bastante distorsionados y mediatizados."
La Lev N 9 18.857 de 1989 introdujo una gran cantidad de modifica-
ciones al Código de Procedimiento Penal de 1906, las que en su mayor
parte estuvieron orientadas a mejorar el funcionamiento del sistema,
racionalizando sus trámites e intentando reducir la duración de los
procesos; asimismo, buscó otorgarle mayor coherencia, solucionando
contradicciones o aclarando aspectos que no se encontraban suficien-
temente desarrollados. No obstante estas modificaciones parciales al
Código de Procedimiento Penal, durante el período del gobierno militar
no se produjo un proceso de adecuación sustantiva de la administración
de justicia a los requerimientos y expectativas propias de un Estado De-
mocrático de Derecho y menos de alteración de las estructuras centrales
del proceso penal vigente a la época. 54
En el gobierno encabezado por Patricio Aylwin, a partir del año
1990, se dan impulsos concretos destinados a lograr cambios sustantivos
en la administración de justicia, reformas cuyo énfasis principal es el
de la adecuación de esta actividad a los requerimientos de un Estado
Democrático de Derecho. Dentro de ellas, dos iniciativas se refirieron al
proceso penal en forma más específica. La primera de ellas estuvo cons-
tituida por las denominadas "Leyes Cumplido", que buscaron mejorar
los estándares de respeto por los derechos individuales, en el contexto
de un proceso de crítica a lo que habían sido prácticas sistemáticas
de violación de esos mismos derechos. Así, la Ley NQ 19.047 asumió
explícitamente la tarea de adecuar la legislación interna a las normas
internacionales de derechos humanos. Dicho objetivo se cumplió muy
parcialmente, en cuanto no se intentó un cambio de las estructuras
inquisitivas.55 La segunda iniciativa fue la reinstauración del Ministerio

53
Una explicación de la evolución de este proyecto hasta su promulgación como
Ley N 5 1 8 8 5 7 , puede verse en W A L D O O R T Ú Z A R , "Historia de las Reformas a) Código
de Procedimiento Penal", en Revista de Derecho NB 186, Universidad de Concepción,
1 9 8 9 , pp. 9 a 1 6 .
54
Un desarrollo más completo de la política judicial emprendida por el gobierno
del General Pinochet, puede verse en C A R L O S PEÑA, "Informe sobre Chile", en Situa-
ción y Políticas Judiciales en Latinoamérica, Cuadernos de Análisis Jurídicos, serie especial
N° 2, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1993, pp. 285 a 423,
especialmente pp. 391 a 410.
35
Sobre las Leyes Cumplido puede revisarse CRISTÓBAL EYZAGUIRKE, I^eyes Cumplido,
Editorial Conosur Ltda., Sandago, 1991, especialmente pp. 81 a 111.

¡•HII" KVLAL J U R I D I C A DE CHILE 56

 EL P R O C E S O PENAL Y SU R E F O R M A EN C H I L E

Público en primera instancia. Dicha iniciativa no prosperó debido a una

percepción generalizada de que reformas centradas exclusivamente en
la etapa instructoria del procedimiento penal no eran suficientes para
solucionar los problemas estructurales que aquejaban a éste, lo que
apareció expresamente manifestado en una serie de informes evacuados
por diversas instituciones durante la tramitación del proyecto. 56 Si bien
es cierto este proyecto "falleció" durante su tramitación legislativa en
base a las consideraciones anteriores, constituyó un hito que permitió
generar una discusión más amplia acerca de la necesidad de realizar
una reforma radical al sistema inquisitivo vigente. 57
Como es posible observar, han existido numerosos procesos de
reforma legislativa por medio de los cuales se han ido introduciendo al
sistema inquisitivo ciertos derechos individuales, algunas limitaciones a
las facultades de los órganos encargados de la persecución penal, cam-
bios orgánicos (como la supresión de los promotores fiscales) y otras
modificaciones de carácter procedimental o administrativo, no obstante,
ninguno de estos procesos ha logrado poner en cuestión las bases del
sistema y su lógica básica, incluso muchos de ellos la han acentuado.
Esto resulta en cierta forma sorprendente si es que se revisa que una
parte importante de la doctrina nacional ha sostenido, desde antiguo,
la necesidad de realizar cambios más relevantes al sistema. 58

III. LA REFORMA PROCESAL PENAL EN CHILE

Nuestro país inicia formalmente el proceso de transformación de nuestro

sistema procesal penal a partir de la presentación al Congreso Nacional
del proyecto de nuevo Código Procesal Penal en junio del año 1995.

56
U n a explicación sobre los antecedentes y contenidos de este proyecto p u e d e
verse en T I T O SOLARI, "Ministerio Público", en Revista de Derecho de la Universidad Católica
de Valparaíso, XV, 1993-1994, pp. 403 a 458. Un comentario crítico sobre la misma, en
ALBERTO BINDER, "Comentario Acerca del Proyecto de Ley sobre el Ministerio Público",
en Revista de Ciencias Penales, tomo XL, N s 1, Santiago, pp. 174 a 191.
57
En esta lógica, se orientan los trabajos y comentarios presentados en un seminario
organizado p o r la Corporación de Promoción Universitaria, la Fundación Paz Ciudada-
na y la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, en el mes de octubre de
1993, y q u e dieron lugar a la publicación del libro El Ministerio Público para una Nueva
Justicia Penal, Fundación Paz Ciudadana/Universidad Diego P o r t a l e s y Corporación de
Promoción Universitaria, Santiago, 1994.
58
Ver e n t r e otros, DANIEL SCHWEITZER, "El Proceso Penal", en Revista de Ciencias
Penales, a ñ o 1 9 4 9 , t o m o X I , pp. 4 a 1 6 . W A L D O ORTL'ZAR, "El Juicio Oral", y ALFREDO
ETCHEBERRY, "Exposición Crítica del Sistema Procesal Penal Chileno", ambos en Revista
de Ciencias Penales, a ñ o 1965, tomo XXIV, pp. 78 a 94 y 85 a 93, respectivamente. Véase
también, más recientemente, RAÚL TAVOLARI, "Necesidad Inmediata de una Reforma Pro-
cesal Penal", en Gaceta Jurídica N A 9 1 , 1 9 8 8 , pp. 3 a 8 y M A N U E L DE RIVACOBA, ob. cit.

57 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
 PROCESO PENAL

Sin embargo, esto constituye sólo un hito de un trabajo mucho más

largo y complejo que encuentra terreno fértil a partir del gobierno de
Eduardo Frei. El gobierno encabezado por el presidente Frei (1994-2000)
impulsó desde sus inicios un conjunto importante de políticas públicas
destinadas a lograr la modernización y adecuación de nuestro sistema
judicial a los requerimientos de un Estado democrático. Dentro de este
marco, la reforma estructural del sistema de enjuiciamiento criminal
se transformó en la principal prioridad de las políticas públicas en el
ámbito de la administración de justicia para el sexenio de gobierno.
Es así como, desde el primer discurso anual de rendición de cuentas
de la gestión gubernamental, realizado el 21 de mayo de 1994, que
en realidad tuvo un carácter de fijación del programa de trabajo del.
gobierno para los futuros seis años de mandato, debido a que éste sólo
llevaba tres meses en el ejercicio de sus funciones, el Presidente de la
República expresamente destacó la necesidad de:
"...reformar profundamente nuestro procedimiento penal, de modo
que agilice la resolución de los conflictos y que permita el contacto di-
recto entre el juez y las partes que solicitan justicia. También se requiere
separar la función investigadora - q u e deberá confiarse al Ministerio
Público- de la sentenciadora, que en esencia corresponde al juez. Ello
a fin de cautelar debidamente las garantías procesales propias de un
Estado democrático, lograr la sanción de los delincuentes, el amparo
de las víctimas y otorgar seguridad a la ciudadanía". 69
Con posterioridad, todos los discursos del 21 de mayo profundiza-
ron el compromiso del gobierno en la materia, denominando incluso a
este cambio de sistema procesal como la "reforma del siglo" en el área
judicial. Finalizados los seis años de gestión gubernamental, se estima
que la reforma procesal penal será uno de los principales legados ins-
titucionales del gobierno de Frei.
No obstante lo anterior, si se quiere tener una visión más completa y
una comprensión más fina de la reforma procesal penal en nuestro país,
no puede verse sólo como un cambio impulsado en forma autónoma
por parte del Estado. El movimiento de reforma de la justicia penal
chilena obedece a un proceso de cambio social bastante complejo, en
el que han intervenido una multiplicidad de actores y ha confluido un
conjunto diverso de factores, no sólo en el ámbito local, sino también en
el internacional. Por eso mismo, el resultado de este proceso da cuenta
de una serie de compromisos, muchos de los cuales aparecen como
contradictorios y que resulta necesario tenerlos presente a objeto de

Véase Discurso de S.E. el Presidente de la República d o n Eduardo Frei Ruiz-

Tagle, en el inicio de la Legislatura Ordinaria del Congreso Nacional, Valparaíso, 21
de mayo de 1994,

EDI ROIUAL J U R I D I C A D£ CHILE 58

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

tener una visión integral del proceso de reforma. Tampoco ha dejado

de haber un cierto nivel de rechazo por un sector de la comunidad ju-
rídica nacional, al menos por un período. En lo que sigue, se realizará
una revisión somera de estos aspectos a objeto de tener una visión más
amplia de este proceso.

1. LA REFORMA COMO COMPROMISO

La diversidad de actores que han intervenido en la formulación y desa-

rrollo de la reforma procesal penal en nuestro país, sumado al hec ho
que, por la magnitud de los cambios propuestos, resultaba indispensable
contar con un amplio consenso político y técnico, han llevado a que
la reforma se construya sobre la base de un delicado consenso entre
diversos actores con distintos objetivos. La reforma, desde este punto
de vista, es el producto de la confluencia de un conjunto diverso de
intereses, que incluso pueden ser vistos como contradictorios entre sí.
De hecho, entre los grupos que han promovido la reforma se encuen-
tran, por una parte, quienes buscan cambiar el actual sistema con el fin
de mejorar su capacidad de contribuir a la seguridad pública y otorgar
mayor protección a las víctimas de los delitos, junto con quienes, por
la otra, intentan introducir estándares de respeto por las garantías
individuales, controlar la actividad de la policía y reducir el uso de la
prisión preventiva, entre otras. Este tipo de intereses cruzados atraviesan
buena parte de las instituciones procesales concretas y los discursos y
fundamentos que giran en torno a la reforma. En consecuencia, deben
formar parte de la lectura con la cual uno debe aproximarse al estudio
de la misma.
Profundizando un poco más acerca de los contenidos de este com-
promiso, es necesario precisar que los grupos conservadores han expre-
sado su punto de vista en cuanto a la relación entre justicia criminal y la
seguridad pública. 60 Ellos creen que las sanciones penales constituyen
un efectivo desincentivo a la comisión de delitos. Sus expectativas son
que la reforma puede racionalizar y modernizar la persecución penal,
de modo de incrementar las posibilidades de que los delitos sean escla-
recidos y que los culpables sean castigados. El riesgo de ser capturado,
encausado y condenado debiera aumentar y, en consecuencia, el delito
debiera hacerse menos beneficioso desde un punto de vista económi-
co. Quienes así piensan, apoyan el proceso de reforma con el fin de

Cabe precisar q u e c u a n d o nos referimos a sectores conservadores o liberales,

ello no guarda estrictamente relación con la división política entre grupos de izquierda
o derecha. La experiencia en la tramitación legislativa de los proyectos nos indica que
hay tendencias conservadoras y liberales en materia procesal penal en ambos bandos
del espectro político en nuestro país.

5 9 FDITUlilAL [URIDICA DI CHILE

 PROCESO PENAL

modernizar y legitimar el sistema de justicia criminal, para así poder

usarlo más extensivamente o, al menos, contar con una posibilidad de
usarlo más extensivamente.
En la otra posición, constituida por los grupos que apoyan la re-
forma debido a las garantías que introduce, no están interesados en
extender el uso del sistema penal, sino más bien reducirlo. En general,
estos grupos son muy escépticos acerca de la utilidad del sistema penal
como método para reducir la criminalidad y su principal expectativa
es que la reforma contribuya a reducir las expresiones más violentas y
abusivas del actual sistema y abra oportunidades para la reducción del
uso de las sanciones penales en general.
No obstante lo contrapuesto de estas visiones, la discusión de la,
reforma ha permitido crear importantes áreas de coincidencia, que
no existían previamente. El sector más conservador ha desarrollado
un claro apoyo a la idea de la introducción de garantías básicas en el
sistema. Al mismo tiempo, el sector más liberal, en especial los grupos
académicos, ha comenzado a generar una mayor preocupación por la
eficiencia del sistema y por la necesidad de dar respuestas a las deman-
das ciudadanas por seguridad.
Algunos grupos críticos estiman que esta alianza entre estos dos
polos se basa en un mutuo engaño o, en el mejor de los casos, en una
suerte de malentendido, que cada uno de los grupos utiliza para sus
propios fines. Con ello, se anticipa que la implementación de la re-
forma se transformará en una completa frustración para algunos de
sus impulsores debido a su incapacidad para dar respuestas a los dos
grupos de intereses en pugna. Con todo, estos temores parecieran no
ser razonables, ya que la reforma introduce un sistema más complejo,
que de algún modo es un nuevo escenario donde la discusión entre
estos dos tipos de intereses sociales debe tener lugar. El acuerdo básico
no es sobre la orientación futura del sistema penal, sino acerca de la
construcción de un sistema en el que esa discusión se pueda dar de un
modo abierto y constructivo.
Con todo, el trabajo por la reforma no ha significado un consenso
monolítico, sino que ha generado también importantes resistencias
por parte de distintos sectores. Una buena parte de la resistencia inicial
provino de sectores académicos vinculados al procesalismo tradicional
en Chile y de algunos sectores del Poder Judicial (tanto de jueces de
distinta categoría como de funcionarios judiciales). Las causas de la
resistencia a la reforma son variadas y de difícil explicación. Algunas de
ellas se fundamentan en desconfianzas de diverso tipo, tanto respecto
de los contenidos del proyecto, cuanto respecto de las personas que lo
encabezaron, ya que ellos no pertenecían a los núcleos de procesalistas
tradicionales ni a los círculos de abogados cercanos al Poder Judicial.

IllITÜRIAL J U R I D I C A LIE <• HILF 60

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

También, un gran factor de rechazo fue que se hiciera un cambio tan

radical, ya que, en algún sentido, significaba un cuestionamiento impor-
tante a la forma tradicional de hacer las cosas y a quienes las ejercían.
De otra parte, también hubo un desconocimiento y falta de compren-
sión de los contenidos del proyecto que llevaron a rechazos a priori.
Debe incluirse también dentro de estas razones a los temores que un
cambio de este tipo genera en relación a ciertos "derechos adquiridos"
por parte de distintos operadores del sistema.
La oposición pública a la reforma se tradujo, en este primer momen-
to, en un conjunto de declaraciones de los Departamentos de Derecho
Procesal de la Universidad de Chile y de la Universidad de Concepción,
de Ministros de Cortes de Apelaciones y de miembros de la Asociación
de Empleados del Poder Judicial. 61 Junto con lo anterior, estos sectores
realizaron distintas actividades de lobby a nivel del legislativo, las que
en definitiva no se tradujeron en propuestas que pudieran cuestionar
seriamente el impulso por la reforma, aun cuando sí tuvieron impacto
en algunas materias, como, por ejemplo, en la reforma constitucional
del año 1997, por la que se creó al Ministerio Público. Con el tiempo,
estas primeras resistencias se fueron apaciguando y una buena parte de
los antiguos opositores dieron su apoyo a la reforma. Con todo, esto no
significa que se hayan acabado las resistencias a la reforma. De hecho,
un número importante de personas e instituciones mantuvo una posi-
ción crítica respecto de la misma, aunque sin un perfil público intenso
durante bastante tiempo. 62
Una segunda ola de resistencia al cambio se presentó de manera
diversa. Ya no se trataba de oponerse a la formulación del proyecto,
sino que de introducirle cambios significativos, en relación al sistema
originalmente presentado, mediante la elaboración de propuestas al-
ternativas para algunos temas contenidos en el nuevo Código. Un caso
claro es lo que ocurrió con la propuesta del Instituto Chileno de Dere-
cho Procesal, que intentó crear un conjunto nuevo de procedimientos
simplificados y abreviados que relativizan severamente la centralidad del
juicio oral del modelo original. Como ésta, hubo otras propuestas que

61
Al respecto, pueden verse las declaraciones del Departamento de Derecho Procesal
de la Universidad de Chile, del 26 de junio y del 26 de agosto de 1995, la declaración
del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Concepción, del 4 de julio
de 1995, y la exposición del Ministro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rafael
Lobos, realizada con motivo de la 25a Convención Nacional de Magistrados, publicada
en el diario El Mercurio de Valparaíso, el 16 de noviembre de 1997.
62
Un ejemplo de lo anterior está constituido por un artículo de prensa publicado
en el diario La Tercera en el que Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago ma-
nifiestan diversos reparos al sistema de juicio oral, pidiendo mantener reserva de sus
identidades. Véase "Los Reparos al Nuevo Juicio Oral", en La Tercera, 3 de septiembre
de 2000.

61 EDITORIAL J U R I D I C A D E CMII I
 PROCESO PENAL

dan cuenta de un cierto desprecio por principios centrales sustentados

por la reforma. 63 Otro ejemplo se encuentra en el debate producido
en torno al tema de la regulación de los recursos procesales en contra
de la sentencia del juicio oral, que llevó a ciertos sectores a proponer
un sistema de apelación abiertamente incompatible con los principios
sobre los cuales se estructura el modelo de reforma. 64
Si bien las distintas formas en las que manifestó la resistencia al pro-
yecto no fueron lo suficientemente fuertes como para revertir la voluntad
política a favor de la reforma o alterar radicalmente el proyecto de re-
forma, alguna influencia ejercieron, la que se tradujo en varios cambios
en el Congreso. De otra parte, como hemos señalado precedentemente,
la experiencia de otros países de la región demuestra que es de esperaj
que estas resistencias se vuelvan a manifestar, en forma más intensa pro-
bablemente, en el período de implementación y puesta en marcha del
nuevo sistema.65 Con todo, como veremos más adelante, éstas no han
surgido con mucha fuerza en nuestro país y el proceso parece haberse
consolidado una vez instalado en todo el territorio nacional.

2. LA REFORMA CHILENA NACE COMO UNA INICIATIVA

DE LA SOCIEDAD CIVIL6®

Una de las características más llamativas del proceso de reforma al sistema

de enjuiciamiento criminal en Chile es que se trata de un proceso que

En este sentido, véase M I G U E L O T E R O , "Reforma al Sistema de Justicia en lo

Criminal, Alcances del proyecto que Estudia el Senado", en El Mercurio, domingo 5 de
julio de 1998, p. D 19, e Instituto Chileno de Derecho Procesal, "Observaciones al Nuevo
Código Procesal Penal (II)", en La Segunda, lunes 6 de julio de 1998, p. 7.
64
En este sentido, véase el trabajo de HUGO PE REIRA, "Oralidad y Única Instancia
o Doble en el Proceso Penal", Gaceta Jurídica N° 233, Santiago, noviembre de 1999.
65
En este sentido, véase J O S É IGNACIO CAFFERATTA Ñ O R E S , "La Reforma Procesal
en Argentina", en Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, p. 133.
56
El concepto de sociedad civil resulta muy problemático y no es nuestra intención
realizar disquisiciones teóricas sobre ello. En este sentido Dakolias señala:
Sociedad civil es una entidad tremendamente diversa que está constituida por
asociaciones cívicas que cubren objetivos, integrantes, formas institucionales y culturas
organizacionales ampliamente diferentes. En consecuencia, resulta difícil generalizar
acerca de la sociedad civil y el término no debe ser equiparado sólo con organizacio-
nes no gubernamentales (ONGs). Algunas formas que la sociedad civil toma incluyen:
ONGs, sindicatos, asociaciones de negocios, cuerpos religiosos, instituciones académicas,
organizaciones estudiantiles, lobbies étnicos, grupos comunitarios, etc.
Véase, MARÍA DAKOLIAS, "Legal and Judicial Development: The Role of Civil So-
ciety in the Reform Process", en Fordham International Law Beview N s 24, p. 27, 2000
(traducción de los autores).
Sin entrar al debate de fondo, para los efectos de este trabajo sostendré un con-
cepto amplio de sociedad civil, entendiendo que ella está conformada por personas e
instituciones que no pertenecen o trabajan dentro del aparato estatal.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 62
 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

nace primero como una iniciativa de ciertos grupos de la sociedad civil

y, luego, es tomada por el Estado, entregándole un carácter de proyecto
gubernamental oficial. Antes de que ello ocurriera, hubo un intenso y
planificado trabajo por parte de distintas instituciones y personas que
fueron creando el ambiente propicio para que esta iniciativa pudiera
transformarse en lo que hoy es considerado la reforma judicial más
importante del siglo XX.
Es así como un conjunto de organizaciones no gubernamentales,
institutos académicos y universidades desarrollaron, algunos años antes
de la adopción oficial del proyecto por parte del Ministerio de Justicia,
un intenso trabajo orientado a producir toda la información teórica
necesaria para la discusión pública de estos temas y lograr afinar los
diagnósticos y consensos necesarios que permitieran hacer viable, tanto
desde una perspectiva técnica como política, el impulso por una reforma
de carácter estructural al sistema de justicia criminal.
Hay quienes han descrito este proceso como una estrategia de
"Routine Policy-Making" (Realización de Políticas Públicas como Rutina).
Así, De la Barra, al describir el proceso de reforma chileno, ha señalado
que éste corresponde a este tipo de estrategia. De la Barra describe la
estrategia de la siguiente forma:
"Routine Policy-Making se basa en presentar la reforma como un
desarrollo técnico natural del derecho o como un simple reconoci-
miento de tendencias legales modernas. Esta estrategia considera el
uso de expertos para sacar el tema fuera del debate público y así desa-
rrollar borradores técnicamente depurados para ser presentados a la
autoridad pública". 67
No estamos de acuerdo con esta caracterización. Nos parece que
en la reforma chilena un elemento identificable común con este tipo
de estrategia es la existencia de un pequeño grupo de técnicos o ex-
pertos que participan en la promoción del cambio legal, pero una
cosa es quienes participan en el proceso de reforma legal y otra muy
distinta es la estrategia que adoptan para llevarla adelante. A diferen-
cia del "Routine Policy-Making" en el caso chileno u n o de los objetivos
centrales de la estrategia seguida por los promotores de la reforma fue
el "vender" la idea y la necesidad de la misma en forma abierta, de esta
manera se podía transformar a lajusticia criminal en un tema de debate
y demandas públicas. En este sentido, por ejemplo, hemos sostenido en
trabajos anteriores que "En el caso chileno el mayor apoyo de la reforma
ha venido desde fuera de la comunidad jurídica, por lo menos de sus
componentes más tradicionales", queriendo apuntar con ello que uno

67
Véase RODRIGO D E LA BARRA, Adversariai vs. Inquisitorial Systems: TheRuk ofLaw and
Prospects Jar Criminal Procedure Fteform in Chile, 5 Sw. J.L. & Trade Am. 323, 326 (1998).

63 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
 P R O C E S O PENAL

de los grupos que han apoyado con más fuerza han sido los medios de
comunicación que públicamente han presionado a favor de la reforma.68
Por otra parte, la necesidad de la reforma se justifica por los grupos
reformistas no sólo como consecuencia de demandas técnicas, sino
centralmente como un cambio político o de adecuación del sistema
de justicia criminal al ideario político del nuevo Estado democrático
chileno. 69 Estos dos elementos marcan una diferencia muy importante
con el tipo de estrategia que De la Barra describe en su trabajo.
No obstante lo anterior, es necesario reconocer que las reformas
legales han sido tradicionalmente concebidas en América Latina como
problemas de orden técnicojurídico o doctrinario, sin considerar las
importantes implicancias políticas que significan los cambios legales qi
la vida social. Así, la ideología predominante en relación a la reforma
del derecho procesal penal ha sido la de considerar la reforma como
un problema de modificación de asuntos de orden técnico del fenó-
meno legal. Ha contribuido en esta estrecha concepción de los cam-
bios legales la comprensión tradicional del proceso penal en la región
como una disciplina muy formalista que básicamente se preocupa del
estudio de reglas procedimentales, de los trámites y plazos regulados
en los códigos. Un elemento característico del actual movimiento de
reforma ha sido el intento por cambiar esta concepción limitada de
los cambios legales, considerando para ello que el proceso penal y el
sistema de justicia criminal forman parte de un sistema político social
que también se verá afectado por la reforma.
Retornando a nuestro p u n t o original, u n o de los elementos que
contribuyó a decantar un consenso en los diversos actores de la comu-
nidad jurídica nacional fue la elaboración de un conjunto de estudios
empíricos, que no se habían realizado hasta el momento en nuestro
país, que permitieron tener una aproximación a la realidad del fun-
cionamiento del sistema. Esto constituyó una diferencia fundamental
con anteriores procesos de reforma llevados adelante en Chile, ya
que en general ellos no contaron con antecedentes empíricos que
permitieran sustentar la necesidad de aprobación de las propuestas

68
Véase CRISTIAN RIEGO, "La Reforma Procesal Penal Chilena", en La Reforma de
la Justicia Penal, Cuaderno de Análisis Jurídico N° 38, Facultad de Derecho Universidad
Diego Portales, Santiago, 1998, p. 30.
69
Esta idea de los reformadores se refleja luego en el mensaje firmado por el
Presidente Frei con el que es enviado el proyecto de nuevo Código Procesal Penal al
Parlamento. En dicho mensaje el Presidente destaca: "La modernización del sector jus-
ticia en Chile ha sido definida, por el Gobierno que tengo el honor de presidir, como
una política que tiende a adecuar el conjunto de las instituciones que participan en
la administración de justicia a los procesos de desarrollo político y económico que ha
experimentado Chile en las últimas décadas". Véase, Mensaje, ob. cit., p. 1.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 64

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

legislativas presentadas. Ajuicio de algunos actores relevantes en dichos

procesos, esta carencia constituyó u n o de los factores que influyeron
en el hecho de que los proyectos respectivos no se concretaran en
reformas relevantes. 70
Este trabajo de preparación de la reforma permitió, además, ir
creando una capacidad técnica que tampoco se dispuso en procesos
anteriores de cambio y que ha sido muy importante durante el desa-
rrollo de todo el proceso de reforma. Buena parte de estos estudios y
actividad académica se concentraron en los trabajos emprendidos por
un grupo de académicos de la Escuela de Derecho de la Universidad
Diego Portales, la que, desde el año 1991, inicio investigaciones empí-
ricas y dogmáticas en el área. J u n t o con esta Universidad, hay otras dos
instituciones no gubernamentales que cumplieron un rol decisivo en
la ejecución de un programa concreto de trabajo para la elaboración
del proyecto de reforma. Estas son la Corporación de Promoción Uni-
versitaria71 y la Fundación Paz Ciudadana. 72
La primera actividad pública en la que se plantea la necesidad de
discutir una reforma estructural a nuestro sistema procesal penal fue
un seminario internacional organizado por la Corporación de Promo-
ción Universitaria, en noviembre de 1992. Dicho seminario contó con
la asistencia de los profesores argentinos Julio Maier y Alberto Binder,
principales promotores del cambio procesal en la región en ese momen-
to, permitiendo conocer a los asistentes -todos ellos actores relevantes
de la comunidad jurídica nacional- el movimiento de reforma que se
había iniciado en América Latina a partir de la década de los 80.73

70
En este sentido, WALDO ORTLZAR, "Historia de las reformas al Código de Proce-
dimiento Penal", en Revista de Derecha N® 186, Universidad de Concepción, Concepción,
1989, pp. 9 a 16.
71
La Corporación de Promoción Universitaria es una de las ONG más antiguas del
país, que a partir de fines de los años 80 desarrolló un importante trabajo en materia de
capacitación, gestión y política judicial, contando para ello con un proyecto financiado
por la USA1D, según hemos mencionado precedentemente El prestigio adquirido en
el desarrollo de sus distintos programas de trabajo permitió que esta institución tuviera
una amplia llegada al mundo judicial y al Poder Ejecutivo. El Director del Proyecto de
Capacitación, Gestión y Política Judicial entre los años 1991 a 1996 fue Juan Enrique
Vargas, quien cumplió un rol central en el desarrollo del proyecto de reforma procesal
penal que suele ser desconocido públicamente.
72
La Fundación Paz Ciudadana, creada el año 1992, ha trabajado desde su naci-
miento en temas relacionados con la violencia y la administración del sistema de justicia
criminal. Sus vinculaciones son más bien con los sectores conservadores y empresariales
de la sociedad chilena, teniendo un importante acceso a los distintos medios de comu-
nicación social.
73
Las ponencias y presentaciones de este seminario fueron publicadas en el libro
Reformas Procesales en A mérica Latina: La Oralidad de los Procesos, Corporación de Promoción
Universitaria, Santiago, 1993.

65 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

Como consecuencia del éxito de este seminario, y con la idea de

promover y continuar la discusión del tema en Chile, la Corporación
de Promoción Universitaria creó el "Foro de discusión sobre la oralidad
de los procesos penales". El foro se constituyó como una instancia de
reunión y discusión que funcionó durante el segundo semestre del año
1993 en forma permanente, a la cual estuvieron convocados miembros
del Poder Judicial, académicos y abogados, grupo que representaba a
las distintas opiniones relevantes en el tema en nuestro país. El foro se
reunió quincenalmente a discutir acerca de los principales problemas
que el sistema enfrentaba y las posibles vías de superación de aquéllos,
para lo cual se contó con la elaboración de materiales para cada sesión
y con la consultaría de expertos nacionales y extranjeros en cada una
de ellas.74
Dentro del contexto del trabajo del foro, se realizó, en octubre de
1993, un seminario internacional que tuvo por objeto discutir el pro-
yecto de ley que pretendía reinstalar al Ministerio Público en primera
instancia, proyecto cuya tramitación se encontraba pendiente en esa
fecha. Este seminario tuvo un fuerte impacto público, ya que se llegó
a la conclusión, por parte de los distintos expositores y asistentes, que
sólo una reforma radical al sistema podía superar los problemas que
lo aquejaban. Incluso, un ministro de la Corte Suprema concluyó en
sus comentarios calificando al procedimiento vigente como un sistema
en "colapso total". 75 De otra parte, la organización de este seminario
permitió el desarrollo de una alianza estratégica de trabajo entre la
Corporación de Promoción Universitaria y la Fundación Paz Ciuda-
dana. Así, recogiendo los consensos alcanzados hasta el año 1993 en
el foro, en enero de 1994 ambas instituciones suscriben un convenio
destinado a la elaboración de una propuesta de nuevo Código de Pro-
cedimiento Penal.
Los presupuestos sobre los cuales ambas instituciones diseñaron
su programa de trabajo fueron básicamente: el entender el trabajo
para la reforma como un asunto de carácter multidimensional, es
decir, que no sólo involucra cambios de carácter jurtdico-procesales,
sino que también el desarrollo paralelo de una serie de dimensiones;
concebir el trabajo técnico con la mayor excelencia académica, sin

74
El Foro se reunió finalmente en nueve ocasiones, entre agosto de 1993 y enero
de 1994, discutiéndose temas tales como una evaluación general del funcionamiento
de la justicia criminal chilena, principios generales del juicio oral y aspectos orgánicos
del mismo, régimen de prueba, sistemas de instrucción criminal, selectividad y discre-
cionalidad y rol del Ministerio Público.
71
Véase la opinión del Ministro de la Corte Suprema, Mario Garrido, "El Sistema
de Indagación Penal está en Total Colapso", en El Mercurio, 8 de octubre de 1993, C1
y C8.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 66
 EL PROCESO PENAI. Y SI' REFORMA EN CHILE

perjuicio de lo cual se busca proponer un proyecto realista que tome

en consideración las diversas variables de la realidad social y política
del país; realizar un trabajo abierto a la comunidad que permita la
participación activa de los distintos actores sociales, en especial de
los miembros de la comunidad jurídica y política nacional; reconocer
que todo el trabajo estará destinado a ser recogido por las autoridades
públicas, por lo que necesariamente se deben considerar los objetivos
y prioridades de éstas; y, finalmente, asumir que la reforma procesal
es sólo uno de los ámbitos del sistema penal que requieren un cam-
bio profundo, sin perjuicio de lo cual se lo estima prioritario en una
primera etapa de trabajo.
Sobre esta base se estableció un cronograma de trabajo, cuva fina-
lización se programó para el mes de diciembre de 1994 con la entrega
del borrador final de anteprovecto de ley y los informes de los estudios
complementarios de éste a las autoridades públicas.' 6 El trabajo origi-
nalmente planificado sufrió un avance de trascendental importancia, ya
que producto de la gran coincidencia en los diagnósticos y propuestas
realizados, como asimismo por una exitosa estrategia comunicacional
y política, el Ministerio de Justicia convocó públicamente a las institu-
ciones gestoras del provéelo con el objetivo de establecer una relación
tripartita encargada de llevar adelante el proceso de reforma. Así, a
partir de agosto de 1994, la iniciativa adquirió carácter gubernamental.
La incorporación del gobierno importó formalizar su voluntad política
por la reforma. En lo que respecta a las modalidades de trabajo, esta
incorporación significó el ingreso de miembros o representantes del
gobierno al foro, al equipo técnico de trabajo y al equipo de coordi-
nación. Desde el punto de vista físico, también importó que el trabajo
del foro se trasladara al Ministerio de Justicia.

3. LAS DISTINTAS DIMI \ S I O \ K S DEL TRABAJO POR LA RFFORMA

La reforma tampoco puede ser vista solamente como un trabajo de

algunos expertos encaminado a la redacción de un conjunto de pro-
vectos de ley. Por el contrario, desde sus inicios el trabajo emprendido
supuso la creación de distintas instancias de trabajo destinadas al cum-
plimiento de objetivos diversos, aun cuando todos ellos orientados a la
consecución de un mismo fin.
Durante la primera etapa de trabajo, del diseño y formulación de
proyectos legislativos, las instancias que asumieron las diversas respon-

7B
La propuesta de anteproyecto de ley f u e publicada en e n e r o de 1995. Wase
Ministerio de Justicia. Fundación Paz Ciudadana y Corporación de Promoción l ni-
versitaria, "Propuesta Anteproyecto Nuevo Código de Procedimiento Penal", enero de
1995, 140 pp.

67 ininxuAi I U R I D I C A i>Í < MII i

 PROCESO PENAL

sabilidades en el trabajo que involucró el proceso de reforma fueron

básicamente tres:
- £1 Foro: "El Foro para la reforma procesal penal" fue la principal
instancia de trabajo, continuadora del foro formado en 1993, pero
ampliando el número de sus integrantes, mediante la incorporación
activa de los asesores del Ministerio de Justicia, de un grupo importante
de ministros de la Corte Suprema en representación oficial de ésta,
académicos, representantes de institutos de estudios legislativos de
las distintas bancadas políticas y abogados. Este Foro estuvo integrado
por más de 60 miembros, los cuales asistieron en forma periódica a
las reuniones de trabajo programadas con frecuencia, por lo general,
quincenal. 77 *
Las principales funciones del Foro fueron las de dar las orientacio-
nes generales para la redacción de los anteproyectos de ley y, una vez
redactados éstos, proceder a la revisión detallada de cada uno de ellos.
Para estos efectos, varios de sus miembros redactaron informes sobre las
distintas materias abordadas, expresando sus opiniones al respecto.
- El Equipo Técnico: El Equipo Técnico fue un equipo de trabajo
integrado en un primer momento por cuatro especialistas78 y luego por
cinco, 79 cuya principal función fue la redacción concreta del articulado
de los proyectos de ley que integran la reforma. Para estos efectos se
tuvieron especialmente presentes las discusiones sostenidas en el Foro.
En concreto, a este equipo le correspondió la redacción del anteproyec-
to de nuevo Código Procesal Penal, el anteproyecto de Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, el anteproyecto de reformas al
Código Orgánico de Tribunales y el anteproyecto de leyes adecuatorias
del sistema jurídico nacional a la reforma procesal penal. 80
Los integrantes del equipo técnico fueron contratados con dedica-
ción de media jornada durante todo el año 1994 y una parte importante
de 1995 con el objetivo de cumplir su función. Uno de sus integrantes
cumplió el rol de director y otro el de secretario del mismo, asumien-
do en atención a sus funciones un trabajo de mayor dedicación que la
media jornada.

77
Un listado de las personas que participaron en el Foro puede encontrarse en el
Mensaje del proyecto de Código Procesal Penal.
78
Los miembros fueron: Crístián Riego, su director; María Inés Horvitz, Jorge Bofill
y Mauricio Duce, su secretario.
79
Con la incorporación del Ministerio de Justicia se integró al trabajo del equipo
Raúl Tavolari.
80
Para la redacción del anteproyecto sobre defensa penal pública, se integró un
nuevo equipo de trabajo en ei que participaron, también, con distintos roles, miembros del
equipo técnico y otras personas que se incorporaron específicamente para el tema.

EDITORJAl JURIDICA DECHltt 68

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

Durante el desarrollo del trabajo del equipo técnico, éste contó con
asesorías permanentes y temporales de expertos nacionales y extranje-
ros. Dentro de ellas destaca la asesoría prestada por el jurista argentino
Alberto Binder, quien contribuyó decisivamente en la formulación de
las pautas generales de la reforma y en el desarrollo de una metodología
de trabajo para el equipo técnico. 81
- Grupo de Coordinación: El Grupo de Coordinación estuvo integrado
por los representantes de la Corporación de Promoción Universitaria,
la Fundación Paz Ciudadana y el Ministerio de Justicia y por el director
del Equipo Técnico. A esta instancia le correspondió la planificación del
trabajo en sus distintas dimensiones: técnico, comunicacional, político;
la adopción de las decisiones de estrategias a seguir en estas distintas
áreas; la evaluación periódica de los productos obtenidos por el Foro
y el Equipo Técnico y otras instancias de trabajo; y la coordinación del
trabajo técnico procesal con el resto de las dimensiones contenidas en
el trabajo para la reforma.
El trabajo coordinado de estas tres instancias permitió que en el
curso de 1995 se concluyera la redacción de casi todos los proyectos
de ley, no obstante muchos de ellos fueron presentados a su trámite
legislativo durante los años 1996, 1997, 1998 e incluso durante 1999,
según veremos más adelante.
Ahora bien, la estructura y requerimientos del nuevo sistema pro-
cesal penal importaban la necesidad de rediseñar por completo el
funcionamiento y gestión de los tribunales del crimen que presenta-
ban formas deficitarias de organización y distribución de la carga de
trabajo que las hacían incompatibles con los objetivos previstos para
la reforma. Lo mismo ocurrió respecto a la creación del Ministerio
Público, organismo no existente hasta ese momento, que por tanto
requería ser dotado no sólo de los mecanismos legales que le permitan
actuar en los procedimientos penales, sino que también del diseño e
implementación de la infraestructura humana y material necesaria
para su adecuado funcionamiento. Estrechamente vinculado a esto se
encontraba la necesidad de realizar estudios paralelos que permitieran
precisar con la mayor determinación posible el impacto económico que
el nuevo sistema involucraría.
En este entendido el trabajo por la reforma incorporó la elabo-
ración de un esquema de trabajo organizacional-económico, que se
tradujo en la entrega de varios informes preparados por especialistas

81
Una explicación de la metodología de trabajo del equipo técnico y su relación
con el foro puede verse en MAURICIO ÜUCE, "Las Salidas Alternativas y la Reforma Pro
cesal Penal Chilena", en La Reforma de la Justicia Penal, Cuaderno de Análisis Jurídico 38,
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1998, pp. 171 a 263.

69 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

de las respectivas áreas. Así, se elaboraron cónsul tonas en el ámbito

organizad onal, estudios de avaluación del costo del sistema de justicia
criminal inquisitivo y de los costos del sistema propuesto en la reforma,
un estudio de costo-beneficio de la reforma (rentabilidad social), una
simulación computacional acerca del funcionamiento del sistema, un
estudio para determinar una posible distribución de tribunales y fiscalías,
entre otros. 82 Este esfuerzo fue muy importante, porque permitió un
trabajo multidisciplinario inédito en nuestro país para el desarrollo de
reformas legales y que ha sido tomado como modelo para posteriores
propuestas de reforma legal (por ejemplo en los estudios de reforma
del sistema de medidas alternativas a las penas privativas de libertad).
Dentro del esquema de trabajo por la reforma también se considery
indispensable destinar importantes esfuerzos por poner en conocimiento
a los distintos actores de la comunidad jurídica, como asimismo de la
sociedad en general, las ideas matrices que integraban la propuesta de
cambio. Para el cumplimiento de dichos objetivos se diseñó y ejecutó
una política de difusión pública, a través de distintos medios de comuni-
cación social, especialmente prensa escrita, por medio de la publicación
periódica de artículos de opinión que justificaban la necesidad de la
reforma o explicativos de los principales cambios que ésta involucra.
De la misma forma fueron diseñados y ejecutados varios programas de
difusión a nivel regional en colaboración con el Instituto de Estudios
Judiciales, los Colegios Regionales de Abogados y distintas instituciones
académicas a lo largo del país.
Por otra parte, el programa de trabíyo de la reforma, estructura-
do en el entendido de que una participación amplia en la iniciativa
como también el convencimiento por parte de los principales actores
en el sistema acerca de su viabilidad, resultan fundamentales para su
consolidación definitiva, involucró también una actividad política de
sensibilización a diferentes niveles. En este contexto los integrantes del
Grupo de Coordinación sostuvieron reuniones con diversas institucio-
nes gubernamentales y privadas con el objetivo de sensibilizarlas en la
materia. Además, se logró incorporar, con diversos niveles de partici-
pación, a instituciones pertenecientes a diversos estamentos relevantes
dentro de la comunidad jurídica nacional, entre las que destacaron:
la Asociación Nacional de Magistrados, la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, el Instituto Chileno de Ciencias Penales,

02
Dentro de los más relevantes realizados inicialmente, pueden verse: Departamento
de Ingeniería Industrial de la Universidad de Chile, Diseño Organizacional del Ministerio
Público y Tribunales del Crimen, 1995, 38 pp. y anexos; Fundación Paz Ciudadana, Sistema
de Simulación de la ReformaJudicial, Santiago, 1996,108 págs.; Fundación Paz Ciudadana,
Reforma Procesal Penal, Análisis Costo-Beneficio, Santiago, 1996, 138 págs.

EDITORIAL J U R I D I C A DECHILt 70
 EL PROCESO PENAL Y SL' REFORMA EN CHILE

el Instituto Chileno de Derecho Procesal, el Centro de Estudios de

Asesoría Legislativa, el Programa de Asesoría Legislativa, el Instituto
Libertad y Desarrollo, el Instituto Libertad, el Centro de Estudios del
Desarrollo y otro conjunto de universidades.
Cabe señalar que en la medida en que el proceso de discusión de
la reforma fue entrando en su dimensión político-legislativa, la estruc-
tura inicial de trabajo recientemente descrita -orientada fundamen-
talmente a la producción de los textos normativos v a la generación
de consensos básicos en torno a los mismos- fue cediendo espacio a
una nueva estructura de trabajo que se centralizó en el Ministerio de
Justicia, particularmente en la División Jurídica. En la medida que la
complejidad del proyecto y las tareas pendientes fueron crecientes el
Ministerio de Justicia se rio en la necesidad de crear una estructura
de trabajo específica que pudiera hacerse cargo de las mismas. Así, se
creó - p o r medio del Decreto Supremo 210 del 2 de marzo de 1998- la
Unidad Coordinadora de la Reforma Procesal Penal. Dicha unidad
fue creada con el objetivo de cumplir con el seguimiento legislativo de
los proyectos de reforma y la planificación para la implementación del
cambio. Si bien es cierto buena parte de los técnicos que intervinieron
en las etapas anteriores del proceso siguieron trabajando, por regla
general como asesores externos de la Unidad Coordinadora, ésta sig-
nificó la creación de un equipo nuevo de trabajo que asumió una parte
importante de las labores pendientes, como asimismo de las responsabi-
lidades generales del proyecto. De esta forma es posible identificar que
en la medida que se consolida un equipo en el Ministerio de Justicia,
la participación que originariamente tienen las instituciones gestoras
del proyecto disminuye en forma proporcional. Esta situación lleva a
que la conducción del proceso de reforma legislativa haya sido llevado
en forma casi exclusiva por el Ministerio de Justicia, aun cuando se
siguió reconociendo públicamente el carácter tripartito del provecto y
ocasionalmente se reúnan los gestores originales del mismo. Pero en la
medida que el proceso de implementación de la reforma avanzó, esta
estructura de trabajo también cambió.
No obstante mantenerse el trabajo de la Unidad Coordinadora
durante toda la etapa de implementación, la propia dinámica de este
proceso generó un fortalecimiento muy significativo de las capacida-
des técnicas de las instituciones del sector, que fue desplazando el rol
central cumplido por el Ejecutivo en la materia. Así, buena parte de
la gestión del proceso pasó de manos del Ministerio de Justicia a las
propias instituciones.
El primer paso en este proceso de transferencia de rol en la imple-
mentación estuvo establecido a nivel normativo y luego naturalmente
dicho trabajo dio pie para que las instituciones del sector tomaran las

71 EDITORIAL J U R I D I C A n i a n u
 PROCESO PENAL

riendas en el desarrollo del proceso. En todo caso, el primer hito se dio,

como señalamos, a través de la reforma realizada al Código Orgánico
de Tribunales, la que creó - e n su artículo 6 a transitorio- la Comisión de
Coordinación de la Reforma Procesal Penal, con la función "realizar los
estudios y proposiciones técnicas que faciliten la puesta en marcha del
nuevo sistema procesal penal y la acción mancomunada con tal fin de
las instituciones en ella representadas, así como hacer el seguimiento
y evaluación del proceso de implementación de la reforma procesal
penal". Dicha Comisión se integra con representantes del Ministerio de
Justicia (El Ministro de Justicia, quien la preside, y su subsecretario), la
Corte Suprema (su Presidente y un Ministro designado por el pleno de
la misma), el Ministerio Público (el Fiscal Nacional y un Fiscal Regio-
nal elegido por el Consejo del Ministerio Público) y el Presidente del
Colegio de Abogados con mayor número de afiliados. Además, cuenta
con un secretario ejecutivo designado por la Comisión y un equipo
de profesionales de apoyo. El funcionamiento de dicha comisión fue
extendido aun con posterioridad al proceso de puesta en marcha en
la Región Metropolitana.

4. ESTADO ACTUAL DE LA REFORMA PROCESAL PENAL CHILENA

Nos detendremos brevemente en esta sección para entregar informa-

ción acerca de la manera en que fue llevado adelante el proceso de
implementación de la reforma y luego daremos una mirada general
acerca de los principales logros y desafíos experimentados por la misma
en sus primeros cinco años de funcionamiento.

4.1. Información >4 cerca del Proceso de Implementación

Es importante recordar que la reforma procesal penal chilena supuso
un complejo proceso de transformación legislativa y de instalación de
nuevas instituciones. Es decir, ha significado reformas muy sustanciales a
los cuerpos normativos que regulan al sistema de enjuiciamiento crimi-
nal, como a la vez la transformación, creación y puesta en marcha de las
distintas instituciones que lo integran. En materia de reforma legislativa,
el proceso de cambio concluyó en mayo de 2002 con la aprobación de
la última reforma legal que integraba el paquete de proyectos original-
mente presentado por el Ejecutivo al Congreso Nacional. De esta forma
finalizó un proceso que tardó cerca de siete años en su conjunto y que
se inició con la presentación del proyecto de nuevo Código Procesal
Penal en junio del año 1995.
La tabla número uno contiene un resumen de los distintos pro-
yectos que integraron el paquete original de reformas, la fecha de
su presentación a trámite legislativo y la fecha de su publicación en

EniTPIUAL J U R I D I C A D i U I I L l 72
 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

el Diario Oficial. Dicho cuadro da cuenta de lo largo y complejo del

proceso legislativo, el que implicó la discusión de varios proyectos en
forma paralela tanto por la Cámara de Diputados como por el Senado.
Además, la tabla permite ver que algunos proyectos de ley (particu-
larmente el que crea la Defensoría Penal Pública y el que establece
normas adecuatorias) fueron aprobados incluso con posterioridad a la
entrada en vigencia de la reforma en su primera etapa de implemen-
tación. Esta situación generó la necesidad de operar con un régimen
de emergencia en materia de Defensa Penal Pública y una serie de
problemas interpretativos respecto a la aplicabilidad del nuevo pro-
ceso penal y sus principios a un conjunto de áreas en donde existía
legislación especial aplicable al tratamiento de delitos (por ejemplo
en materia tributaria o de aduanas).

S
TABLA N L
ESTADO DE LAS R E F O R M A S LEGISLATIVAS Q U E INTEGRARON
EL PAQUETE ORIGINAL DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

Fecka Presentación Fecha Publicarían

Texto Normativo al Congreso en el Diario Oficial

Código Procesal Penal (Ley N° 19.696) 5 de junio de 1995 12 de octubre de 2000

Reforma Constitucional (Ley N" 19.519) 28 de marzo de 1996 16 de septiembre de 1997
Ley Orgánica Constitucional del Ministerio
Público (Ley Na 19.640) 23 de marzo de 1998 15 de octubre de 1999
Reforma al Código Orgánico de Tribunales
(Ley NQ 19.665) 11 de noviembre de 1998 9 de marzo de 2000
Ley que Crea la Defensoría Penal Pública
(Ley N" 19.718) 12 de julio de 1999 10 de marzo de 2001
Normas Adecuatorias del Sistema Legal
Chileno a la Reforma Procesal Penal
(Ley Ns 19.806) 11 de agosto de 1999 31 de mayo de 2002

Respecto a la implementación y puesta en marcha del sistema, el

artículo 4 9 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público
estableció un sistema gradual de entrada en vigencia de la reforma por
regiones en cuatro etapas. La gradualidad del sistema se justificó tanto
por razones técnicas (la dificultad de capacitar y llenar todos los cargos
de jueces, fiscales, defensores y funcionarios que importa la reforma
de una sola vez) como presupuestarias (dividir el costo de inversión
inicial en varias etapas). Este sistema de implementación supuso incluso
la aprobación de una norma transitoria constitucional, la Trigesimo-
sexta, que autorizó la aplicación gradual de la reforma y que, además,
 PROCESO PENAL

entregó a la Ley Orgánica del Ministerio Público la determinación del

calendario de la implementación. 83
De acuerdo al cronograma original, la primera etapa de la reforma
comenzó a funcionar en las regiones IV y IX del país a partir del 16
de diciembre del año 2000. Luego se extendió en u n a segunda etapa
a las regiones II, III y VII el día 16 de octubre del año 2001. La tercera
etapa prevista en el cronograma original correspondía a la Región Me-
tropolitana, que iniciaría su funcionamiento el 16 de octubre de 2002,
y finalmente en el resto del país el 16 de octubre de 2003. Con todo,
una ley posterior (la N-19.762, publicada en el Diario Oficial el 13 de
octubre de 2001) alteró dicho cronograma aplazando la vigencia del
nuevo sistema en la Región Metropolitana para diciembre de 2004<y
adelantando, en su reemplazo, las regiones I, XI y XII para diciembre
de 2002. Finalmente, dicho calendario f u e nuevamente alterado en di-
ciembre de 2004 por medio de la Ley N a 19.919, que retrasó la entrada
en vigencia del nuevo proceso en la Región Metropolitana para el día
16 de junio de 2005. Ambas alteraciones del programa se justificaron
centralmente como una forma de contar con mayor tiempo para la
puesta en marcha del sistema en la Región Metropolitana, la cual supuso
desafíos más complejos tanto en infraestructura como en la carga de
trabajo del sistema. Con todo, no estuvieron exentos de polémicas y
debates. La tabla N- 2 da cuenta de las etapas en las que finalmente se
realizó el proceso de implementación de la reforma.

83
La gradualidad de la reforma generó alguna polémica respecto a la vigencia
del principio de igualdad en las regiones donde ésta no se aplicaba debido a que los
procesados del antiguo sistema se encontraban en una situación de menoscabo de sus
derechos y garantías constitucionales. Ello llevó a sostener que este sistema no era cons-
titucional y que, en consecuencia, podía exigirse la aplicación de normas de garantía
a regiones en donde no regía el nuevo sistema. En este sentido, aun cuando indirecta-
mente se pronunció un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de julio de
2001, en el que al decretar el sobreseimiento temporal del caso en contra de Augusto
Pinochet hizo aplicable el artículo 10 del Código Procesal Penal. Con posterioridad, la
Corte Suprema, en un fallo en el mismo caso de fecha 1 de julio de 2002, cambió dicho
sobreseimiento por uno definitivo, señalando expresamente que las disposiciones del
Código Procesal Penal no estaban en vigor fuera de las regiones en donde la reforma ya
estaba funcionando (véase especialmente considerandos 7® y 8 e ). Esla decisión clausuró
el debate sobre la materia.

EDITORIAL JURIDICA DE f HILE 74

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

TABLA N9 2
ETAPAS DE IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA PROCESAL PENAL

N* de Etapa Regiones Fecha de Entrada en Vigencia

Primera Etapa rvyix 16 de diciembre de 2000
Segunda Etapa II, III y VII 16 de octubre de 2001
Tercera Etapa I, XI y XII 16 de diciembre de 2002
Cuarta Etapa V, VI, VIII y X 16 de diciembre de 2003
Quinta Etapa Región Metropolitana 16 de junio de 2005

4.2. Logros y Desafíos de la Reforma: Anos 2000-2006

Creemos que para tener una visión completa del proceso es necesa-
rio terminar este capítulo presentando algunos resultados acerca del
funcionamiento del sistema que nos permitan evaluar qué es lo que
ha ocurrido con la reforma en nuestro país. Para efectos de ordenar
mejor esta presentación, nos parece que el período 2000-2006 puede
ser dividido en tres etapas distintas: años 2000 y 2001; años 2002-2004;
y, finalmente, años 2005-2006. En cada una de estas etapas describire-
mos muy someramente los principales logros obtenidos por la reforma,
las cuestiones que se presentaron como más problemáticas y los desa-
fíos pendientes a futuro. No pretendemos realizar una presentación
exhaustiva de todos los temas que abarca este proceso complejo, sino
más bien algunas de las cuestiones más estructurales que han marcado
estos primeros cinco años de vida de la reforma. 84
Antes de entrar en este análisis nos parece correcto afirmar en
términos generales que el proceso de reforma chileno ha sido bastante
exitoso. Sin peijuicio que, como veremos, en estas diversas etapas el
sistema haya enfrentado algunos problemas importantes, se trata de
una de las experiencias de reforma emprendidas en América Latina

34
Para quienes quieran tener una visión más completa de los resultados en las
distintas etapas se recomienda la lectura de diversos estudios de evaluación realizados,
además de la revisión de los Anuarios Estadísticos Interinstitucionales Años 2 0 0 3 , 2 0 0 4
y 2 0 0 5 y las memorias anuales del Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública.
Dentro de los estudios de evaluación ver, especialmente: ANDRÉS BAYTELMAN (Redactor),
Evaluación de la Reforma Procesal Penal Chilena, Facultades de Derecho Universidad Diego
Portales y Universidad de Chile, Santiago 2 0 0 2 , 1 4 5 pp.; ANDRÉS BAYTELMAN y MAURICIO
D U C E , Evaluación de la Reforma Procesal Penal. Estado de una Reforma en Marcha, Facultad
de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 2 0 0 3 , 2 8 9 pp.; A N D R É S RLTTER y
DETTLEC ACHHAMMER, Evaluación de la Reforma Procesal Penal Chilena desde la Perspectiva
del Sistema Alemán, Sociedad Alemana de Cooperación Técnica, Santiago, 2 0 0 3 , 9 5 pp.;
Ministerio Público y Vera Institute of Justice, Analizando la Reforma a lafusticia Criminal
en Chile, Santiago, diciembre de 2 0 0 4 , 2 8 pp.

75 EDiTORÍAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

que ha logrado mayores y mejores resultados en una menor cantidad

de tiempo. Estos resultados nos permiten concluir que, en su estado
actual de desarrollo, la reforma procesal penal chilena se muestra como
una política pública bastante exitosa en el cambio de prácticas de los
operadores del sistema, cambio que se ha traducido en un impacto
directo en los resultados de funcionamiento del mismo.
No podemos profundizar en estas conclusiones, ya que ello supondría
presentar y debatir en forma detallada la gran cantidad de antecedentes
empíricos, cuantitativos y cualitativos disponibles, cuestión que excede
el objetivo de este capítulo. Con todo, nos interesa destacar que ellos
contrastan con una imagen relativamente extendida en América Latina,
según la cual, no obstante reconocerse la diversidad de experiencias
y resultados en la materia, es posible concluir que una cantidad signi-
ficativa de los procesos de reforma procesal penal emprendidos en la
región en los últimos 15 años no han generado los resultados esperados
y, en algunos casos específicos, han sido procesos con niveles de fracaso
muy relevantes. Así, estudios comparativos realizados por el Centro de
Estudios de Justicia de las Américas ( C E J A ) respecto de los resultados
de la reforma procesal penal en diez países de la región (además de
Chile: Costa Rica, Argentina (Provincia de Córdoba y Buenos Aires),
Paraguay, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Venezuela, Bolivia y Hon-
duras) da cuenta que todavía existen serios problemas para producir los
resultados básicos que se intentaban generar con el cambio procesal.^
En el segundo de dichos informes se destaca que "Desgraciadamente,
así como las propuestas han sido homogéneas, también ha existido
mucha similitud en cuanto a las deficiencias que los procesos exhiben
en los diversos países".86 El estudio destaca que los Ministerios Públi-
cos de los procesos reformados no han sido capaces de romper con
el método tradicional de instrucción de los casos, teniendo una muy
limitada capacidad para manejar su carga de trabajo y generándose así
diversos problemas de funcionamiento de los nuevos sistemas proce-
sales.87 El mismo estudio da cuenta de debilidades importantes de los
procesos reformados para la protección de garantías individuales de los
imputados, lo que se traduce, por ejemplo, en un uso muy extendido
de la prisión preventiva como principal medida cautelar del proceso
penal. 88 En fin, dichos estudios detectan dificultades estructurales en
la organización y realización de juicios orales y problemas de demoras
So
Véase, CRISTIAN R I E G O (autor de informes comparativos) yJUAN E N R I Q U E VARGAS
(editor), Reformas Procesales Penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento.
Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago, 2005, 229 pp.
86
ídem, p. 147.
87
ídem, pp. 149 a 152.
88
ídem, p. 156.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 76
 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

generalizados en la duración de los procesos, entre los aspectos más

llamativos y relevantes de mencionar.
En este contexto, la reforma procesal penal chilena se ha conso-
lidado en América Latina como una de las experiencias más exitosas
y positivas de cambio a los sistemas de justicia criminal en la región.
Como ya mencionábamos, ello no sólo obedece a que el proceso de
implementación ha cumplido satisfactoriamente con el programa pre-
viamente establecido, sino porque los resultados concretos que se han
obtenido en diversas áreas de funcionamiento del sistema se muestran
como muy superiores a los de otros países de la región. Veamos ahora
algunos de estos resultados.

a) Etapa 2000-2001: Rompiendo los mitos

Tal vez el principal desafío de este período estuvo marcado por lograr
una correcta instalación del sistema. Recordemos que en estos plazos
se puso en marcha la reforma tanto en las regiones de la primera como
de la segunda etapa de implementación. Es así como durante el largo
proceso de discusión pública y debate parlamentario previo a su pues-
ta en marcha, siempre existió de parte de algunos sectores un cierto
escepticismo respecto a las posibilidades reales de instalar un sistema
acusatorio oral que funcionara como tal en nuestro país, es decir, en
donde los nuevos actores asumieran con claridad sus roles básicos, el
sistema fuera capaz de manejar sus flujos y operar con la metodología
impuesta por el sistema (las audiencias orales) y que, además, se contara
con una infraestructura adecuada para ello, entre otras cosas.
Si bien a primera vista el objetivo de "instalar" el sistema en este
nivel aparece como algo básico o que mínimamente debiera asegurar
un proceso de cambio de esta naturaleza, la experiencia regional daba
cuenta que incluso lograr esto podía ser un desafío insuperable. Como
reseñamos brevemente, una buena parte de los procesos de cambio en
la región no habían sido capaces de generar las bases mínimas para el
funcionamiento del nuevo proceso penal. Por lo mismo, no se trataba
de un objetivo menor o que se lograra simplemente por la voluntad de
implementar el cambio. 89

H9
La experiencia de reformas posteriores en nuestro país ha dejado en claro que
no se trata de un objetivo simple de lograr. Así, es de público conocimiento que la ins-
talación del nuevo sistema de tribunales de familia en octubre de 2005 ha enfrentado
problemas estructurales desde su inicio, siendo varios de ellos consecuencia directa de
una falta de planificación en la línea que estamos discutiendo. Un análisis crítico de
esta reforma y sus resultados en los primeros meses de funcionamiento puede verse en
LIDIA CASAS, MAURICIO D I C E , FELIPE MARÍN, CRISTIAN RIEGO y MACARENA VARGAS, El
Funcionamiento de los nuevos tribunales defamilia: resultados de una investigación exploratoria,
Santiago 2006, 27 pp., publicado en www.udp.cl

77 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
 PROCESO PENAL

Desde el punto de vista del proceso de puesta en marcha o "insta-

lación" de la reforma, los principales logros abarcaban aspectos como
la construcción o habilitación de los edificios requeridos por el nuevo
sistema; la contratación y capacitación 90 del personal de las distintas
instituciones con anticipación suficiente; el diseño y puesta en funcio-
namiento de los sistemas informáticos; la obtención del presupuesto
proyectado y su ejecución dentro de los márgenes previstos, etc. Es decir,
se dieron los pasos necesarios para montar al sistema y de hecho éste
entró en vigencia y funcionaba con normalidad en todas las regiones
en donde estaba previsto que ello ocurriera y, además, en los plazos
previstos en que ello debía ocurrir. Además, respecto del funcionamien-
to del sistema, se podía constatar que los distintos actores del sistema
(jueces, fiscales y defensores) habían asumido razonablemente el nuevo
rol, habiéndose producido especialmente un avance importante en tér-
minos de cambio de prácticas. En la misma dirección, desde temprano
se había consolidado la audiencia oral como metodología de decisión
en las etapas previas al juicio.
Desde el punto de vista del impacto público, se podía constatar
que las encuestas de opinión disponibles daban cuenta que existía una
percepción muy positiva de la reforma, aun cuando los porcentajes de
conocimiento de la misma a nivel nacional eran bajos (cerca de un 50%
de la población señala conocer algo de la reforma) .91
También era posible notar avances en materia de vigencia de derechos
individuales de los imputados y víctimas. Así, por ejemplo, muy rápidamente
el sistema fue capaz de generar las audiencias de control de detención
dentro de las 24 horas de producida ésta y asegurar la presencia de un
abogado defensor gratuito para cada imputado que lo requería. De otra
parte, el Ministerio Público comenzó a desarrollar políticas de información
y protección a víctimas por medio de sus unidades regionales.
En la contracara, comenzaron a surgir los primeros obstáculos y
dificultades. Los dos más relevantes en nuestra opinión se refirieron a
algunos problemas serios en la gestión de las distintas instituciones y
el segundo, respecto a la capacidad del sistema para manejar sus flujos
o su poca capacidad de absorber causas.

90
En materia de capacitación, junto con haberse desarrollado programas en cada
una de las instituciones se diseñó y ejecutó un innovador programa de capacitación
interinstitucional. Más detalles sobre este punto en esta primera etapa pueden verse en
MAURICIO D U C E , ALEJANDRA MERA y CRISTIAN RIEGO, "La Capacitación Interinstiiucional
en la Reforma a la Justicia Criminal en Chile", en Revista SistemasJudiciales NH 1, Buenos
Aires, 2001. pp. 76 a 93.
91
Con detalle sobre este punto puede revisarse MAURICIO D U C E , "Percepción Pública
y Reforma Procesal Penal", en Boletín Jurídico N™ 2-3, Ministerio de Justicia, Santiago,
diciembre de 2002, pp. 177 a 200. Ver especialmente pp. 183 a 187.

EDITORIAL JURIDICA D I CHILE 78

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

Respecto de los problemas de gestión, lo más significativo era una

tendencia de las instituciones a organizar su trabajo de acuerdo a las
lógicas más tradicionales. Esto se traducía, por ejemplo, en que los tri-
bunales operaban con un principio de radicación de causas en cada juez
que conocía de la primera audiencia o en el uso de un sistema de fijación
de audiencias muy rígido, todo lo cual generaba tiempos muertos muy
significativos para fiscales y defensores. Algo similar ocurría en la fiscalía,
en donde se podía percibir que la asignación de casos operaba también
en la lógica de radicación o cartera y no flujos. Tampoco se apreciaban
sistemas de especialización funcional. A todo ello debe agregarse que,
tratándose de los tribunales, se habían generado conflictos y tensiones
importantes entre jueces y la nueva figura de los administradores que
se traducían en una resistencia de losjueces a permitir que estos nuevos
funcionarios asumieran la conducción administrativa de los tribunales y,
particularmente, la administración de los recursos humanos del mismo,
incluidos losjueces.
Como consecuencia de éstos y otros problemas adicionales, el sistema
mostraba poca capacidad de absorber causas. Es así como a 12 meses
de puesta en marcha de la reforma sólo un 66% de los casos estaban
terminados y a 15 meses esta cifra se elevaba sólo a un 68,7% del total
de ingresos, allí donde la expectativa era que a 18 meses el sistema
pudiera tener una tasa de 89% de términos. Esto también se reflejaba
en el funcionamiento de los tribunales. Así, el sistema mostraba signos
de no poder manejar más de entre 4 y 8 audiencias diarias por juez de
garantía y con tiempos promedios cercanos a la media hora. En tanto
que el porcentaje de casos llegados ajuicio oral era ínfimo.
Si bien se trataba de problemas que no impedían al sistema fun-
cionar, incluso mejor que el sistema antiguo, ellos ponían una sombra
de duda acerca de lo que podía pasar en la medida que la reforma se
extendiera a regiones más complejas y con mayor flujo de casos. Eso
mismo hacía que este tipo de problemas requiriera soluciones rápidas
frente a la inminencia de la puesta en marcha en zonas más grandes
del país.

b) Etapa 2002-2004: Mejoramiento y consolidación de resultados,

surgimiento de nuevos problemas
La etapa 2002-2004 marcó un avance muy significativo en el trabajo de
la reforma. Es así como el nuevo sistema se instaló en todo el país con
excepción de la Región Metropolitana y demostró una gran capacidad
de aprendizaje en las nuevas regiones respecto de las experiencias ini-
ciales, lo que facilitó superar varios de los aspectos más problemáticos
ya descritos.

79 I DITOR1AL J U R I D I C A DE CHILf
 PROCESO PENAL

En este contexto, uno de los principales logros en relación al fun-

cionamiento del nuevo sistema son los avances en materia de produc-
tividad y un aumento en la protección de derechos individuales de los
imputados y tratamientos de las víctimas. Desde el punto de vista de
la productividad del sistema, varios indicadores dan cuenta que éste
desarrolló capacidad para dar mayor cantidad de respuestas a los casos
que conocía. Así, por ejemplo, a dos años de puesta en marcha -es decir
a diciembre del año 2002- el sistema había sido capaz de concluir el
87,3% del total de casos ingresados. A diciembre de 2003 esta cifra se
elevaba a un 95,6% del total de ingresos. Como se puede apreciar, en
diciembre de 2002 el sistema se acercaba al óptimo de 89% y el 2003
lo superaba largamente. A diciembre de 2004 la cifra bajaba un poco
como consecuencia de la puesta en marcha de regiones más complejas
como la V y la VIII a fines del 2003, pero en todo caso llegaba a un
90,5%, superando la cifra establecida como óptima. A esta capacidad
de respuesta debe agregarse un cambio importante en la capacidad del
sistema de realizar audiencias, tanto gracias a mejoras muy importantes
en la gestión de los tribunales como aprendizaje de todos los intervi-
nientes en su manejo. Esto hace que los promedios de audiencia por
juez se eleven significativamente, disminuyéndose también los prome-
dios de duración de las audiencias en tribunales de garantía a tiempos
cercanos a los 15 ó 20 minutos.
J u n t o con resolver más casos, el sistema comienza a hacerlo en
mucho menor tiempo que el sistema antiguo. Así, por ejemplo, las
cifras disponibles indicaban que como promedio la duración de los
casos había disminuido más de un 60%, es decir, a un tercio de lo que
duraban en el sistema antiguo en las regiones IV y IX a dos años de la
puesta en marcha.9-'
En materia de garantías individuales, también se produce la con-
solidación creciente de la oralidad del sistema como metodología de
trabajo judicial y, particularmente, del juicio oral como una garantía
central de los imputados objeto de persecución penal. Por ejemplo, al
31 de diciembre de 2003 el sistema había realizado 1.270juicios orales
y sólo el año 2004 se realizaron 2.177. En este sentido, el juicio oral
comienza crecientemente a consolidarse como una salida de impor-
tancia en el sistema.
A su vez, diversos antecedentes empíricos muestran que el sistema
fue capaz de racionalizar de manera muy importante el uso de la prisión
preventiva,93 generando así un escenario más favorable para la vigencia

Véase ANDRÉS BAYTELMAN y M A U R I C I O D U C E , ob. cit., pp. 256 a 265.

Los datos disponibles de Gendarmería de Chile, organismo encargado de prisiones,
dan cuenta en el período de disminuciones promedio de un 20% de los imputados en

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 80
 EL P R O C E S O PENAL Y SU REFORMA EN C H I L E

de la presunción de inocencia. En materia del derecho de defensa, el

sistema asegura, al igual que en la etapa anterior, un acceso temprano
a la información de cargo por parte de los imputados y defensores, a la
vez que ha garantizado a todas las personas imputadas por un delito la
asistencia de un abogado desde etapas muy tempranas de la persecución
penal (antes de 24 horas desde el momento de la detención). Finalmente,
los antecedentes disponibles sugieren que la reforma en este período
produce un impacto significativo en la reducción de apremios físicos
realizados por agentes policiales en contra de los detenidos, generando
así un nivel mayor de protección del derecho a la integridad física de
los imputados en relación con el sistema antiguo. 94 Tratándose de los
derechos de las víctimas, se constata en el período que el nuevo sistema
desarrolla diversas políticas y establece mecanismos destinados a satisfa-
cer el derecho de las mismas a ser tratadas con dignidad y respeto que
habrían aumentado los niveles de protección de los mismos respecto al
sistema inquisitivo. De otra parte, se destaca que la reforma desarrolla un
sistema destinado a ofrecer medidas de protección y asistencia médica,
social y psicológica a favor de las víctimas de los delitos. 95
En u n a medida significativa estos logros se producen debido a
procesos de innovación que el sistema comienza a experimentar en
materia de gestión, pero con especial énfasis en lo que ocurre en el
Ministerio Público. Así, se constata una sofisticación creciente de la or-
ganización de las instituciones, lo que les permite enfrentar de manera
adecuada la creciente carga de trabajo y los problemas más complejos
que el sistema comienza a conocer. En este sentido destacan la sofisti-
cación creciente en la organización del trabajo de las fiscalías locales;
los nuevos modos que se están experimentando para organizar el flujo
de audiencias en los tribunales y la coordinación del trabajo a nivel
operativo entre las distintas instituciones que intervienen. Conceptos
como radicación y cartera como formatos preferentes de distribución
de casos se reemplazan por sistemas de flujos, unidades de litigación

prisión preventiva respecto a los procesados por el sistema antiguo en el primer año de
funcionamiento de la reforma en las primeras cinco regiones del país. Esto se ratifica
con las cifras del Ministerio Público, que indican que los fiscales solicitan la prisión
preventiva en menos de 30% de los casos en los que se ha iniciado formalmente una
investigación en contra de un imputado determinado.

94
Véase A N D R É S BAYTELMAN y MAURICIO D U C E , ob. cit., pp. 1 5 1 a 1 5 6 ; Facultad de
Derecho Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2003
(Hechos de 2 0 0 2 ) , Santiago, 2 0 0 3 , pp. 4 1 a 51; Facultad de Derecho Universidad Diego
Portales, Informe Anual sobre Derechos Human os en Chile 2004 (Hechos de 2 0 0 3 ) , Santiago,
2 0 0 4 , pp. 1 5 9 a 1 6 6 ; y, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Informe Anual
sobre Derechos Humanos en Chile 2005 (Hechos de 2 0 0 4 ) , Santiago, 2 0 0 5 , pp. 1 8 9 a 1 9 9 .
95
Véase A N D R É S BAYTELMAN y M A U R I C I O D U C E , ob. cit. pp. 1 5 6 a 1 8 6 .

81 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
 PROCESO PENAL

especializadas, etc. Así, una de las innovaciones mayores en el Ministerio

Público es que todas sus unidades introducen sistemas de evaluación
temprana de casos y tramitación de salidas tempranas, aumentando la
productividad de la institución.
Estos logros se obtienen en un escenario en el que es posible constatar
varios problemas o defectos en el funcionamiento del nuevo sistema.
Entre los más relevantes se encuentran problemas en la modernización
de la gestión de las distintas instituciones y, particularmente, de los tri-
bunales en donde la introducción de la nueva figura de administrador
de tribunales sigue chocando con la cultura judicial tradicional que es
reacia a entregar el rol de administración de los tribunales que solían
tener en el sistema inquisitivo; problemas de calidad del trabajo de los
defensores públicos, especialmente en el desarrollo de capacidad para
controvertir de manera sustancial los casos de la fiscalía y tener un rol
proactivo durante las etapas preliminares del proceso; la subutilización
de algunos términos del sistema respecto a las expectativas originales,
tales como los acuerdos reparatorios y el juicio oral; y defectos de ra-
zonamiento judicial en la decisión de los casos en donde todavía es
posible percibir la lógica de la tasación por sobre la libre valoración o
un cierto automatismo en las decisiones en materia de garantías indi-
viduales en las etapas anteriores al juicio. Algunos estudios demuestran
también algunos problemas serios del sistema en la persecución penal
y tratamiento de las víctimas de delitos sexuales. 96
En una medida importante estos problemas se pueden resumir en
el desafío del sistema de imponer mayor calidad a su trabajo. El sistema
logra manejar sus flujos, pero ahora requiere que ese manejo lo haga
entregando un mayor valor agregado a su trabajo. Esto se traduce en
cuestiones como, por ejemplo, la necesidad de aumentar la calidad
de respuestas del sistema (por ejemplo disminuyendo los términos fa-
cultativos o aumentando las sentencias en ciertas categorías de casos),
mejorar la calidad de la defensa, superar problemas de gestión de
tribunales, resolver mayor porcentaje de delitos graves, etc. Como se
puede observar, se trata de un desafío más sofisticado que simplemente
que el sistema funcione. En este sentido, empieza a avanzar la idea de
que es posible exigir más al sistema.
Junto con estos problemas, en este período resulta posible afirmar
que ninguno de los logros descritos se había consolidado de manera
que se hubiera asegurado el funcionamiento futuro del sistema. Las
buenas prácticas que habían permitido los resultados descritos todavía

Véase LIDIA CASAS y ALEIANDRA MERA, "Violencia de Género y Reforma Procesal

Penal Chile na", Cuadernos de AnálisisJurídicos, Serie de Publicaciones Especiales Nfl 16, Fa-
cultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, septiembre de 2004, 219 pp.

EDI tORIAl JURIDICA DFU1M.F 82

 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

convivían con prácticas disfuncionales a los mismos. De otra parte, las

condiciones de carga de trabajo y complejidad que había enfrentado
la reforma en Chile en ese período habían sido bastante favorables
debido a que la implementación gradual del sistema permitió que
éste funcionara en las regiones con menor densidad poblacional. En
este contexto, uno de los principales desafíos del proceso en esa época
era extender los resultados obtenidos a la Región Metropolitana, que
concentra a cerca del 40% de la población del país. La llegada de la
reforma a esta región era considerada como la prueba de fuego del
sistema, toda vez que el flujo y complejidad de casos que se esperaba
debía atender representaba una dificultad muy alta para el sistema. Por
eso, no obstante los resultados positivos, algunos sectores insistían en
que ellos no se podrían replicar en la Región Metropolitana.
Finalmente, en este período surge una nueva área problemática
representada por una creciente demanda e insatisfacción en materia
de seguridad ciudadana. Así, es posible detectar que en este período
surgen fuertes debates sobre el tema criticando a la reforma como un
factor de aumento de inseguridad. Así, por ejemplo, se construye un
discurso de una parte de la clase política muy crítico respecto al impacto
que la reforma estaba produciendo en materia de seguridad ciudadana,
particularmente en cuanto a que ésta era demasiado "blanda" con la
delincuencia (o que establecía demasiadas garantías a favor de los delin-
cuentes y desmedro de las víctimas) y ello tenía el efecto de aumentar la
comisión de los delitos. 97 Este tipo de críticas generó cuestionamientos
a la legitimidad de la reforma en algunos sectores de la opinión públi-
ca. Estos cuestionamientos eran particularmente intensos respecto del
tratamiento que el sistema daba a ciertos delitos menores, en donde la
interpretación de distintas instituciones de la reforma permitía que las
sanciones aplicadas a este tipo de delitos fueran bastante menores. 98 El
ejemplo más paradigmático en la materia se presentaba con la inter-
pretación que la Corte Suprema había hecho del artículo 395 del CPP

97
Un ejemplo de esto es el debate en segundo trámite constitucional sostenido en
la Cámara de Diputados durante el año 2003 acerca de la postergación de la entrada
en vigencia de la reforma procesal penal en la Región Metropolitana, en donde varios
diputados manifestaron una posición muy crítica a la misma respecto a sus impactos
en materia de seguridad ciudadana (documento en archivo electrónico en poder de
los autores).
as
Esta preocupación incluso fue parte central del diagnóstico realizado por la
Comisión de Expertos que se formó a partir del debate de la postergación de la reforma
en la Región Metropolitana y, por lo mismo, parte importante de las propuestas de la
misma se orientaron a solucionar problemas en este tema. Véase Documento de la Comisión
Nombrada para Revisar y Evaluar la Puesta en Marcha y Funcionamiento del Nuevo Sistema de
Enjuiciamiento Criminal, diciembre de 2003. Copia del documento puede encontrarse
en www.pazciudadana.cl

83 EDITORIAL J U R 1 D 1 C A D E CHI11
 PROCESO PENAL

en relación a las penas que se podían aplicar en los procedimientos

simplificados cuando los imputados habían reconocido su responsabi-
lidad. Allí la Corte sostuvo que el artículo en cuestión no solo era una
regla de procedimiento, sino que también de determinación de pena,
por lo que en casos en que los imputados reconocieran responsabilidad
en un procedimiento simplificado solo se podía aplicar como pena una
multa o prisión y no la pena originalmente señalada para el delito en
la legislación penal sustantiva." La polémica que generó tal problema
llevó a la modificación de dicho artículo en noviembre del año 2005.
En términos más generales, los cuestionamientos a la reforma por su
ineficacia en materia de seguridad ciudadana llevaron a la elaboración
de varios proyectos de reforma legislativa, algunos de cuyos contenidos
finalmente se reflejaron en la Ley N- 20.074 publicada en noviembre
de 2005.
En este contexto, el comportamiento inicial de las autoridades a
cargo de las distintas instituciones del nuevo sistema estuvo marcado
por una tendencia a desechar estas nuevas demandas argumentando
la complejidad del problema de la delincuencia y sus causas, su falta
de certeza empírica o simplemente debido a que su solución no corres-
pondía en estricto rigor al mandato de las nuevas instituciones. Por lo
mismo, en este período no hubo avances significativos en esta materia
desde el punto de vista de la respuesta de las instituciones.

c) Etapa 2005-2006: Se concluye el proceso de instalación

y se consolidan las demandas de segunda generación
Esta última etapa de implementación estuvo marcada por la conclusión
del proceso de instalación de la reforma, debido a su puesta en marcha
en la Región Metropolitana en junio de 2005. Como ya ha sido mencio-
nado, éste era considerado el desafío final de la reforma y la fecha de
su entrada en vigencia había sido postergada en dos ocasiones respecto
del calendario original de implementación.
En este período la reforma mostró el importante nivel de apren-
dizaje de las distintas instituciones adquirido durante el proceso de
implementación. En efecto, no obstante verse sometido el sistema a un
nivel de flujo de casos muy superior a los tenidos con anterioridad, la
capacidad de respuesta del mismo se mantuvo casi intacta. Al finalizar el
año 2005, el sistema había sido capaz de concluir un 87,1% de los casos

w
Véase Sentencia de la Corte Suprema de 27 de marzo de 2002. En un fallo
posterior, la Corte Suprema amplió el mismo criterio a los delitos de acción privada
tramitados en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado aumentando el
problema descrito. Véase Sentencia de la Corte Suprema de 30 de abril de 2003, causa
rol N e 4,611-02.

EMRORIAL J U R I D I C A DE CHILE 84
 EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

ingresados (ese año 710.856). No obstante esta cifra representaba una

baja respecto de lo logrado en la etapa anterior, era necesario considerar
que la Región Metropolitana había estado en operación menos de seis
meses y por ello sólo había sido capaz de terminar un 63,3% del total
de casos ingresados, lo que producía una distorsión. 100 De hecho, el
resto de las etapas de implementación superaban el 93% de términos e
incluso en un caso el 101,9% (II, III y VIII regiones). A su vez, durante
el 2006 y con un ingreso cercano a los 400.000 casos, tres de las cuatro
fiscalías regionales metropolitanas superaban con creces el 90% de
términos y la cuarta superaba el 86%, lo que en promedio arroja una
cifra superior al 89% previsto en los estudios preparatorios como ópti-
mo a menos de 18 meses de la puesta en marcha de la reforma en esta
región. 101 Resultados similares se reproducen en el resto del país, en
donde las tendencias ya venían consolidadas del período anterior. Así,
en un contexto en que del total de 944.547 casos ingresados durante
el año 2006, la fiscalía fue capaz de concluir 941.735 casos durante el
mismo período, es decir, una proporción de 99,7% en relación a los
ingresos. De ellas siete regiones superaron el 100% de casos terminados
en relación al total de ingresos del año. Como se puede observar, un
estándar muy por sobre las expectativas originales. 102
En este contexto, un marcado aspecto del período es la preocupación
de todas las instituciones por avanzar los aspectos de calidad pendientes
en el sistema. Esto se refleja, por ejemplo, en que buena parte de las
instituciones comienzan a desarrollar programas de capacitación de
sus integrantes, complementarios de los recibidos al inicio de la refor-
ma como manera de potenciar las herramientas de sus funcionarios y
mejorar defectos detectados en la práctica del sistema. A niveles más
cuantitativos, existe un esfuerzo importante del Ministerio Público de
mejorar el porcentaje de las soluciones de mayor calidad por sobre las
diversas salidas de desestimación de casos. En este ítem, las diversas
fiscalías del país comienzan a superar el 30% de términos de mayor
calidad. Lo mismo ocurre con la consolidación en la disminución en
la duración de los procesos. 103

La cifra de 63,3% a menos de seis meses de funcionamiento obtenido por la

Región Metropolitana incluso era muy superior a las obtenidas por otras regiones menos
complejas. Por ejemplo, debe recordarse que en las primeras regiones a 12 meses, es
decir, el doble de tiempo, se lograba una cifra de términos de 66% de los ingresos.
11)1
Con más detalle sobre las cifras de la Región Metropolitana durante el 2006
véase Fiscalías Regionales Metropolitanas, Cuenta Pública 2006, Santiago, enero de
2007, 84 pp.
102
Véase Ministerio Público, Boletín Estadístico Año 2006.
11)3
Así, por ejemplo, al 30 de junio de 2006 el promedio de duración nacional para
la tramitación de los delitos de robo era de 118 días; en los robos no violentos, 101 días;
en los hurtos, 69 días; en las lesiones, 82 días; en los homicidios, 279 días; en los delitos

85 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 P R O C E S O PENAL

En materia de derechos y garantías de los intervinientes, también

se consolidan los avances experimentados en etapas anteriores. Por
ejemplo, la tendencia hacia una racionalización del uso de la prisión
preventiva se consolida en la Región Metropolitana al punto que al fina-
lizar el 2006 del total de presos existentes en centros penitenciarios de
la región sólo un 35% corresponde a presos preventivos y el otro 65%
a condenados, allí en donde históricamente la cifra era a la inversa, lo
que había sido objeto de múltiples cuestionamientos. 104
Nos parece que estos resultados se explican por un esfuerzo importante
de todas las instituciones del sector de innovar en su gestión al momento
de planificar la puesta en marcha del sistema en la Región Metropolitana.
Es así como en materia judicial es posible observar que se superan varios
de los problemas detectados en la relación jueces y administradores y
en las fiscalías y defensorías se producen avances muy importantes en la
forma de organizar y distribuir el trabajo. Nos parece que en la Región
Metropolitana se pudo poner en práctica el aprendizaje de los cuatro años
anteriores, todo lo cual ha tenido impacto en una percepción general
positiva de la opinión pública. Así por ejemplo, en una encuesta realizada
por el Ministerio de Justicia y Adimark en abril de 2006 se constata que
un 78% de los encuestados en una muestra representativa de la Región
Metropolitana señala conocer o haber oído hablar de la reforma. En
un 75% de dicho universo se califica a la reforma con nota positiva,
existiendo un nivel de aprobación de un 65% y de reprobación de un
12%. Se destaca especialmente la percepción que se trata de un proceso
más rápido (66% está de acuerdo con dicha afirmación) y un sistema
más transparente (62% de acuerdo). Si bien los resultados representan
una baja respecto a estudios anteriores, dan cuenta de una percepción
general positiva en un contexto mucho más complejo. 105
En este contexto positivo, también se consolidan las demandas de
segunda generación, particularmente en materia de la capacidad de
respuesta del sistema frente a los problemas de seguridad ciudadana.
La Región Metropolitana genera un escenario en donde se da mucha
mayor visibilidad a los problemas de la delincuencia en los distintos
medios de comunicación, lo que abre debates intensos sobre el tema
y en donde se cuestiona públicamente por varios actores la eficacia

sexuales, 213 días; en los delitos en contra de la ley de drogas; 163 días. Véase Ministerio
Público, Boletín Estadístico Primer Semestre de 2006, p. 29.

lfl4
Información entregada por la Fiscal Regional Metropolitana de Santiago Norte
Sonia Rojas en la Cuenta Pública de 18 de enero de 2006 y publicada en, "Tres Mil Nuevos
Condenados por la Reforma", El Mercurio, viernes 19 de enero de 2007, p. Cl,
105
Los autores disponen de una copia electrónica con el power point que presenta
los resultados de la encuesta.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 86
 EL P R O C E S O PENAL Y SU REFORMA EN CHILE

del nuevo sistema. 106 Nuevamente estas críticas se transforman en

diversas iniciativas legislativas que finalmente dan lugar a un proyecto
de ley presentado por el Ejecutivo durante el año 2006, denominado
"agenda corta", en el cual se p o n e especial énfasis en aspectos como
el de endurecer el régimen de prisión preventiva regulado en el Có-
digo. 107 Sin embargo, a diferencia de etapas anteriores, comienza a
observarse un cambio de actitud en las autoridades de las distintas
instituciones, particularmente del Ministerio Público, en términos
de asumir tales demandas como un desafío para su institución, aun
cuando ello no se traduce en un programa u orientación que cambie
de manera significativa en la dirección del trabajo emprendido hasta
el momento.
De otra parte, no obstante los avances en materia de calidad del
sistema, todavía existen varios aspectos pendientes o en los que el sis-
tema puede mejorar sus resultados, como por ejemplo, en la masifi-
cación de las medidas de protección de víctimas,108 en la ejecución de
sanciones y medidas alternativas, en el trabajo de organismos auxiliares
que comienzan a dar signos de colapso, la coordinación con la policía,
entre otras. 109
A lo anterior deben agregarse otro nuevo fenómeno que comienza
a surgir en este período. Uno de ellos es la creciente rutinización en
el trabajo del sistema. En efecto, en la medida que el sistema se ha
masificado a todo el país y sus actores interactúan habitualmente utili-
zando procedimientos similares, se comienza a constatar una pérdida
de calidad en el trabajo producto de la respuesta estandarizada frente a

,we
Uno de los temas que más debate suscita es el uso de la prisión preventiva. Sobre
alguno de los temas debatidos durante 2005 sobre la materia véase MAURICIO D U C E ,
"Delincuencia y Libertad Personal: Mirando Alrededor de la Puerta Giratoria", en Revista
UDP N° 2, Santiago, 2005, pp. 30 a 33. Así, por ejemplo, durante el segundo semestre
de 2005 el FICED (Oficina de Fiscalización del Delito) dio a conocer públicamente
un informe en el que se criticaba el criterio judicial que se traducía en opinión de los
autores en uso bajo de la prisión preventiva en los Delitos de Tráfico de Drogas, Véase
FICED, "Estudio sobre las Investigaciones de Tráfico de Drogas realizado en la Zona
Poniente de Santiago desde la Entrada en Vigencia de la Reforma Procesal Penal, 6 pp.
Este documento fue originalmente publicado en www.emol.com una copia electrónica
se encuentra en poder de los autores.
107
En el capítulo referido a las medidas cautelares personales tendremos oportu-
nidad de revisar con algo más de detalle los contenidos de este proyecto.
1,18
Un análisis de la situación de las víctimas a esa fecha puede verse en KAREN
L U N D Q U I S T , "Víctimas: Problemas e Insatisfacciones. Buenas prácticas e Innovaciones",
Foija Serie de Investigación para la Acción, Santiago, marzo de 2006, 67 pp.
109
Varios de estos desafíos fueron expuestos en una mesa redonda realizada en
octubre de 2006, de la cual se realizó una publicación de las ponencias. Véase, Seguri-
dad Ciudadana y Reforma Procesal Penal, Centro de Estudios de Justicia de las Américas,
Fundación Paz Ciudadana, Facultad de Derecho Universidad Católica y Facultad de
Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, enero de 2007, 22 pp.

87 EDITORIAL I U R I D 1 C A DEC1IILI
 PROCESO PENAL

situaciones comunes. Todo ello con el riesgo a corto plazo de impactar

en la calidad del sistema.
Como se ha podido apreciar en este recuento sumario, el proceso
de implementación de la reforma ha sido muy dinámico, lo que hace
que los logros, problemas y desafíos sean cambiantes con el tiempo.
Como señalamos, nuestra idea ha sido mostrar esa complejidad a través
de identificar algunas de las que en nuestra opinión han sido las prin-
cipales variables de este proceso desde un punto de vista institucional.
El detalle de otras cuestiones, especialmente aquellas que se vinculan
al funcionamiento de las instituciones procesales, será objetivo de los
siguientes capítulos de este libro.

H1ITOJUAL J U R I D I C A D E CHILE 88
 Capítulo III

LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN

PRELIMINAR: ASPECTOS INTRODUCTORIOS

El objetivo del presente capítulo es analizar de manera general la forma

en que en el nuevo sistema de justicia criminal de nuestro país concibe
y regula la denominada etapa de instrucción o etapa de investigación
preliminar de los delitos. Esta etapa puede ser caracterizada como un
conjunto de actos orientados a determinar si existen o no razones para
someter a una persona imputada por un delito a un juicio criminal. En
este sentido, la parte central de la misma está constituida, fundamen-
talmente, por la investigación que realizan los órganos de persecución
penal para esclarecer la existencia o no de estas razones que justifica-
rían la realización de un juicio criminal. 1 Se trata, en principio, de una
etapa esencialmente preparatoria de la etapa final del proceso penal,
el juicio oral.
Con todo, esta caracterización inicial de la etapa de investigación
no nos permite comprender la complejidad e importancia de la mis-
ma dentro de la estructuración de un sistema de justicia criminal. De
hecho, la definición del sistema de instrucción constituye uno de los
aspectos centrales de lo que ha sido la evolución histórica de los siste-
mas procesales penales en los sistemas legales que se desenvuelven en
el ámbito de la tradición legal europea continental, como es el caso
de Chile. En estos sistemas, una de las características más claras es la
persistencia de una cierta lógica de funcionamiento que proviene del
modelo inquisitivo ortodoxo y que tiende a mantenerse o, más bien, a
refugiarse, precisamente, en el sistema de instrucción. Hemos tenido
oportunidad de mencionar en capítulos anteriores que uno de los fra-

1
Alberto Binder complejiza los componentes de la etapa de investigación seña-
lando que ella está compuesta de cuatro tipos de actividades diferentes: 1) actividades
puras de investigación; 2) decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento;
3) anticipos de prueba; y 4) decisiones o autorizaciones de actos que pueden afectar
garantías procesales o derechos constitucionales. Véase ALBERTO BlNDER, Introducción
al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 214.

89 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
 PROCESO PENAL

casos de la reforma a la justicia criminal realizada en Europa durante

el siglo XIX se encontró en el hecho de la pervivencia del modelo in-
quisitivo, que se intentó reformar, en la etapa preliminar del proceso,
la que finalmente anuló al juicio oral, público y contradictorio.
Si nos viéramos en la necesidad de explicar muy sintéticamente la
diferencia entre un sistema inquisitivo o con componentes inquisitivos
importantes, en cualquiera de las modalidades en que éstos se han
dado en los diversos países de esta tradición, y uno acusatorio sin estos
componentes, se podría sostener que en el primero siempre existe una
marcada importancia del sistema de instrucción en el conjunto del
sistema procesal, en perjuicio de la etapa de juicio o debate; en tanto
que en el segundo podremos observar que la etapa de preparados
tiene muy poca relevancia, es más corta y menos regulada, por cuanto
el núcleo del proceso, su aspecto más relevante y de hecho el que toma
más esfuerzo, está constituido por el juicio oral, en cualquiera de las
modalidades que en esos modelos se haya definido. 2
Esta característica general de los sistemas de tradición continental
tiene una expresión extrema en el caso de los países de América Latina y,
muy especialmente, en el caso de Chile antes de la reforma. La realidad
de nuestros países es que los sistemas de enjuiciamiento que conocemos
están constituidos casi exclusivamente por sistemas de instrucción. Esto
es, de acuerdo con el modelo inquisitivo, por procesos mediante los cua-
les losjueces del crimen o de instrucción llevan adelante indagaciones,
sumarios, investigaciones o encuestas en las que, por medio de pasos
predeterminados por la ley y la práctica tradicional, van incorporando
antecedentes a través de actuaciones formales que se protocolizan y se
incorporan al expediente escrito. Esta actividad constituye el centro
de lo que los agentes del sistema realizan y el material recopilado se
transforma en la prueba que los órganos encargados de juzgar apre-
ciaran por medio de su lectura. En estos sistemas, la etapa de debate
o juicio es prácticamente inexistente e irrelevante o, en aquellos casos
en que a lo menos teóricamente se ha intentado introducir un juicio
oral importante, ésta se ha visto disminuida por la importancia que las
actas de la instrucción adquieren durante el debate.
En este sentido, el peso de la tradición inquisitiva es tan grande
que las reformas que de manera bastante generalizada se han inten-

a
Morris Ploscowe, en un artículo clásico de derecho procesal penal comparado del
año 1935, apunta a este mismo hecho cuando, a propósito de un estudio acerca del rol del
juez instructor en los procesos criminales de Europa y de algunas propuestas de reforma
existentes en la época sobre el mismo en Francia y Alemania, señala que, en caso de reali-
zarse esas modificaciones, los términos sistema inquisitivo y sistema acusatorio perderían
sentido. Véase MORRIS PLOSCOWE, T h e Investigating Magistrate (Juge D'Instruction) in
European Criminal Procedure", Michigan Law Review N" 7,1935, p. 1036.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 90
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

tado introducir en los últimos años han tenido que enfrentar, como
obstáculo principal, la persistencia de las prácticas de la instrucción
tradicional. Incluso, aquellos procesos de reforma que más énfasis han
puesto en la pretensión de imponer un sistema de instrucción liviano
y desformalizado, han enfrentado la tendencia a la reproducción de
las prácticas tradicionales.
Por las razones expuestas, nos ha parecido indispensable, antes de
iniciar un estudio en detalle de la nueva regulación normativa conte-
nida en el Código Procesal Penal, destinar un capítulo introductorio a
presentar en forma más general los distintos modelos de instrucción que
constituyeron alternativas para la regulación de esta etapa en el nuevo
sistema y, luego, dar cuenta de las razones por las cuales se optó por
el sistema que en definitiva se plasmó en el Código. En consecuencia,
el análisis de las instituciones procesales específicas contenidas en el
nuevo sistema quedará para capítulos posteriores al presente.

I. BREVE ANÁLISIS DE LOS MODELOS DE INSTRUCCIÓN

O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

En el contexto de lo que hemos venido señalando, una de las primeras

decisiones político-criminales que en el diseño de la reforma proce-
sal penal debieron adoptarse fue, precisamente, la opción por algún
modelo de instrucción. En términos generales, la discusión se focalizó
en los dos modelos paradigmáticos que ofrece el derecho comparado
occidental. Por una parte, un modelo en el que la investigación está
entregada al juez, llamado modelo de juez instructor o instrucción
formal y, por la otra, un modelo en el que la investigación preliminar
está en manos de los fiscales, llamado modelo de Ministerio Público
investigador. 3
Como veremos más adelante, el segundo modelo es el que primó
en el diseño de nuestro sistema procesal penal prácticamente desde
las primeras discusiones que se tuvieron sobre el tema. No obstante,
el modelo de juez instructor fue planteado como una alternativa en
un momento inicial de la discusión parlamentaria del Código por los
sectores procesalistas más tradicionales. 4

3
Un análisis general de ambos modelos puede verse en F A B R I C I O G U A R I C L I A , "La
Investigación Preliminar en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación: Instrucción
Jurisdiccional vs. Investigación Fiscal Preparatoria", en El Ministerio Público en el Proceso
Penal Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 205 a 215.
4
Al respecto, pueden verse las propuestas contenidas en las declaraciones del
Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Chile del 26 de junio y del
26 de agosto de 1995.

91 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE
 P R O C E S O PENAL

A continuación, revisaremos brevemente los componentes y ca-

racterísticas centrales de estos modelos. Ello nos permitirá visualizar
con mayor claridad las razones por las cuales se optó en nuestro país
por el modelo de Ministerio Público investigador y, luego, en capítulos
posteriores, nos d e t e n d r e m o s en el sistema finalmente regulado en el
Código Procesal Penal chileno.

1. EL M O D E L O DE JUEZ INSTRUCTOR O INSTRUCCIÓN FORMAL

El desarrollo del m o d e l o de investigación q u e h e m o s denominado

"modelo de juez instructor" se e n c u e n t r a vinculado al surgimiento del
sistema inquisitivo de persecución penal. Es a partir de la instauración
del sistema inquisitivo en Europa continental, a fines de la Edad Media,
que se consolida la figura del juez, en este caso, juez de instrucción o
juez instructor, como el principal (algunas veces único) protagonista
de la etapa destinada a acumular antecedentes en contra del imputa-
do. En consecuencia, se trata de u n a institución fundamentalmente
continental. 5
En sus versiones más ortodoxas (como f u e el caso chileno, según
veremos), la concentración de funciones en la persona del juez instructor
es casi absoluta, transformando a la etapa de investigación en una etapa
fundamentalmente unilateral, es decir, sin intervención relevante de otros
agentes estatales o del imputado y su defensa. Con todo, esta versión
extrema ha evolucionado en los países de Europa continental que aún
mantienen este modelo de instrucción, abriéndose a una intervención
más activa del Ministerio Público y, fundamentalmente, del imputado y
su defensor, debido al reconocimiento paulatino de derechos que han
experimentado estos últimos a partir de la segunda mitad del siglo XX.
En consecuencia, c u a n d o m o d e r n a m e n t e hablamos del sistema de
instrucción formal, estamos pensando en u n a f o r m a evolucionada de
estos modelos y no en la etapa de instrucción chilena del Código de
Procedimiento Penal que, en general, corresponde históricamente a
la versión anterior de los mismos. Por lo tanto, la opción posible para
el nuevo sistema procesal penal no era la mantención inalterada del
actual sumario, sino más bien u n a versión m u c h o más avanzada de él,
que hoy día aún se encuentra vigente en algunos países europeos.
Las expresiones más paradigmáticas de este modelo en la actualidad
se encuentran en los procesos penales de España, Bélgica y Francia.
Sin embargo, es necesario destacar que ha sido progresivamente aban-
d o n a d o por varios países del mismo continente en las últimas décadas.
Así, Alemania en la década de los setenta e Italia y Portugal a fines de

5
En este mismo sentido MORRJS PLOSCOWE, ob. cit., p. 1010.

HXTORIAI J U R I D I C A DECHILF 92
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

los ochenta, optaron por un modelo de instrucción que le entrega la

investigación de los delitos al Ministerio Publico. 6 El abandono del
modelo se explica por un conjunto de cuestionamientos que revisare-
mos un poco más adelante. Por ahora, nos interesa detenernos en la
descripción de algunas de sus características centrales.
Un primer elemento que nos parece relevante mencionar de este
modelo tiene que ver con la intervención que en él tienen distintos
actores. El aspecto central que caracteriza al modelo de instrucción for-
mal es el rol que juega en él eljuez, quien está a cargo no solamente de
velar por el respeto de los derechos de los intervinientes en el proceso,
sino también de llevar adelante la investigación. En este contexto, el
juez asume tanto las funciones jurisdiccionales como las persecutorias
durante el desarrollo de la investigación criminal o, en otras palabras,
está completamente a cargo de la instrucción. Esto significa, en primer
lugar, que eljuez debe tomar las decisiones de mérito, es decir, las de-
cisiones acerca de la necesidad de llevar adelante la investigación, de
las diligencias específicas que constituyen la misma, de la restricción de
derechos de los imputados para llevar adelante la investigación, etc. En
segundo lugar, le corresponde realizar el control de legalidad de dichas
decisiones, es decir, una vez que determina la conveniencia de realizar
las distintas actividades y diligencias que supone la investigación, eljuez
debe controlar que ellas mismas sean legales o se adecúen a la legali-
dad del sistema. Como debe llamar la atención, esta doble función, de
mérito y control del mérito, es sumamente problemática y constituye
una de las principales debilidades del modelo en estudio.
Como señalamos, en la versión evolucionada de estos modelos que
está aún vigente en algunos países de Europa, el Ministerio Público
también tienen una participación durante la etapa de investigación
preliminar. Sin embargo, dicha participación no pasa de ser la de un
colaborador en la investigación y no la del titular de la misma. El Ministe-
rio Público normalmente podrá solicitar la rendición de ciertas pruebas
y podrá, también, participar en su producción, si ello es posible. Con
todo, el control de lo que se produce o introduce en la investigación
sigue estando exclusivamente en manos del juez. En el mejor de los
casos, el Ministerio Público se erige como un controlador de la legalidad
del proceso, cumpliendo así funciones análogas a las que cumplen los
fiscales judiciales en las Cortes chilenas.

6
Al respecto, DelmásAlarty señala "...la institución del juez de instrucción ha sido
cuestionada en todos los países que la importaron desde Francia. Ha sido prácticamen-
te abandonada en Alemania, Portugal, y más recientemente en Italia. En Francia está
siendo progresivamente marginalizada". Véase MLRELLLE DELMÁS-MAKTY, "Toward an
European Model of Criminal Trial", en The Criminal Process and Human Rights, Marinus
Nijhoff Publishers, 1995, p. 193.

93 EDITORIAL J U R I D I C A n r C H I L E
 P R O C E S O PENAL

Un tercer actor en estos modelos es el imputado y su defensa.

Producto del creciente reconocimiento de los derechos del imputado
durante la segunda mitad del siglo XX, 7 los modelos de instrucción
formal han ido admitiendo, cada vez más, un mayor espacio para la
intervención de éste y de su defensor en la etapa de investigación. Es
así como, por ejemplo, tanto el tribunal constitucional español como el
italiano (antes de la reforma de 1989) decretaron la incompatibilidad
del secreto absoluto de la investigación con el derecho de defensa,
impidiéndose así la mantención del secreto del sumario en términos
similares a los reglamentados por el Código de Procedimiento Penal
chileno. 8 Sin perjuicio de reconocerse excepciones en las cuales cierta
información de la investigación puede ser reservada, no se admite eg
dichos países un secreto de toda la actividad investigativa. Por el con-
trario, la regla general será la participación del imputado y su defensa
durante el desarrollo de una parte importante de la investigación,9
Desde el punto de vista del acceso a la información y de la posibilidad
que tiene la defensa de participar en la construcción de la investiga-
ción, se trata, guardando las proporciones, de modelos bastante más
bilaterales y abiertos que el que conocimos en nuestro país con el sis-
tema inquisitivo. Esto se refleja también en el reconocimiento de que
la declaración del imputado constituye un medio de defensa y no un
trámite necesario del proceso.
Un segundo componente de este modelo tiene que ver con la
forma o materialidad en la que se va construyendo la investigación y
el valor que tiene la misma para el desarrollo posterior del proceso.
Todo acto de investigación realizado en esta etapa del proceso se
debe incorporar a un expediente escrito q u e lleva el juez instruc-

7
Incluso durante el siglo XIX hubo un movimiento importante en términos de
dar un mayor reconocimiento a los derechos de los imputados durante la etapa de
investigación. Un ejemplo de esto lo constituye el mensaje de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española de 1882.
H
En el caso italiano se trató de un conjunto de decisiones del tribunal constitu-
cional de dicho país, entre los años 1965 y 1972, las que limitaron el secreto absoluto y
permitieron una participación mayor del imputado en la etapa de investigación. Véase
ELISSABETTA GRANDE, "Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance", en American
Journal of Comparative Law N® 48, 2000, p. 229.
9
Un avance interesante respecto a este tema lo constituye la sentencia de la Corte
Interamericana en el caso Palamara contra Chile. A propósito del funcionamiento de
la Justicia Militar en Chile, con reglas muy parecidas a las del Código de Procedimiento
Penal de 1906, la Corte consideró que el secreto del sumario es contrario al derecho de
defensa, ya que impide el acceso efectivo al expediente y a las pruebas que se recaban
en contra del imputado, lo cual le impide defenderse adecuadamente en contravención
con el artículo 8.2 c) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Véase Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de
22 de noviembre de 2005, párrafo 170.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 94
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

tor. El expediente se construye con la incorporación cronológica de

todas las actividades y piezas de investigación realizadas por eljuez,
constituvéndose en la materialidad del proceso, a partir del cual éste
puede fundamentar sus decisiones. La construcción del expediente
se transforma en la actividad central del juez instructor y a eso dedi-
cará sus principales esfuerzos. 10 La importancia del expediente no
sólo radica en el hecho de que es allí donde eljuez instructor podrá
fundar sus decisiones durante la investigación, sino que también a
partir de esa información el fiscal podrá fundamentar su acusación
una vez cerrada la etapa preliminar Es decir, el fiscal tendrá que
fundamentar los cargos sobre la base de información que no ha sido
recopilada por él mismo y en cuya producción ha tenido un rol secun-
dario. Finalmente, el expediente será sumamente relevante, porque
en estos sistemas existe, en forma bastante importante, la posibilidad
de incorporar la prueba producida en la investigación en las etapas
posteriores del proceso, típicamente en el juicio oral, por medio de
la lectura de las actas donde constan las diligencias realizadas en la
etapa de investigación. Es decir, la producción de la prueba durante
la etapa de investigación no sólo es preparatoria del juicio, sino que
puede llegar a ser definitiva. 11

2. MODELO DE MINISTERIO PÚBLICO INVESTIGADOR

La principal característica que estructura al modelo de Ministerio Pú-

blico investigador, en contraposición al de juez instructor, es la clara
separación de funciones que existe en su diseño. Hemos visto que la
característica central del modelo de juez instructor es la de concentración
de funciones en la persona del juez. A diferencia de esto, el modelo
en análisis divide dichas funciones en dos actores diferentes. Eljuez
y el fiscal del Ministerio Público. A ellos hay que agregarle al imputa-
do y su defensor como un tercer actor relevante que tiene presencia
permanente en las distintas actividades de la etapa de investigación.
No es posible encontrar un país que represente un paradigma único
en relación con este modelo, ya que presenta diversas variaciones en
distintos países. En todo caso, corresponde en términos generales a la
opción tomada por varios países de Europa continental en las tres últi-

1(1
Con más detalle sobre la lógica, funciones y efectos del expediente en el proceso
judicial ví a s e MARÍA JOSEFINA MARTÍNFZ, "Expedientes", e n Revista Sistemas Judiciales
N s 7, Buenos Aires, 2004, pp. 4 a 7.
11
Esta situación se da, por ejemplo, en el proceso penal español, en donde se
habla de la "hipervaloración" de los actos sumariales. Una discusión de este punto
puede encontrarse en PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ, "El Ministerio Fiscal entre el "Viejo"
y el "Nuevo" Proceso", en El Ministerio Público, Editorial Jurídica Conosur, Santiago,
1995, pp. 83 a 87.

95 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE
 PROCKSO PENAL

mas décadas, entre ellos Alemania, Italia y Portugal y la del sistema de

justicia criminal norteamericano desde sus orígenes. También pareciera
ser el modelo por el cual se han inclinado varios países de la Europa
del Este al reformar sus sistemas con posterioridad a la caída del muro
de Berlín. Finalmente, es el modelo q u e ha i m p e r a d o en los procesos
de reforma procesal penal en la región. Con las excepciones de la re-
forma al sistema federal argentino, prácticamente todos los países de
la región han optado por este modelo. 1 2 C o m o se p u e d e apreciar, se
trata de países con muy distintas tradiciones jurídicas que se encuen-
tran en proceso de convergencia de sus procesos penales, pero a la vez
rescatando varios componentes de sus antiguos sistemas que impiden
realizar una identificación total entre ellos.
Revisemos con un poco más de detalle las funciones que le co-
rresponden al Ministerio Público en este modelo. A los fiscales del
Ministerio Público les c o r r e s p o n d e asumir la función de persecución
penal. Ella incluye regularmente tres componentes: a) la dirección de
la investigación preliminar, destinada a esclarecer los hechos consti-
tutivos de delito (para ello n o r m a l m e n t e cuentan con facultades de
dirección de la policía a efectos de desplegar las actividades concretas
de investigación); b) el ejercicio de la acción penal; y, finalmente, c) la
posibilidad de ejercer facultades discrecionales para la selección de
casos q u e conoce el sistema. C o m o se p u e d e apreciar, en el contexto
de este modelo el Ministerio Público deja de ser un funcionario sub-
alterno o m e n o r del sistema. Por el contrario, adquiere protagonismo
debido a que, en b u e n a medida, el r i t m o del sistema descansa en sus
hombros. A diferencia del m o d e l o de j u e z instructor, el modelo en
análisis s u p o n e un Ministerio Público f u e r t e , sin el cual el sistema
no se e n c u e n t r a en condiciones de o p e r a r con niveles mínimos de
eficiencia.
El juez, d e n o m i n a d o en el caso del Código chileno c o m o juez
de garantía, tiene por función central tomar decisiones acerca de la
vigencia de los derechos de los distintos intervinientes en el proceso.
En consecuencia, el j u e z retiene principalmente sus funciones más
propias, las jurisdiccionales. El j u e z será n o r m a l m e n t e quien decida
la procedencia de medidas cautelares en contra del imputado. Será él
también quien autorice la realización de diligencias de investigación que
puedan afectar derechos constitucionales de u n a persona. En general,
será él el encargado de resolver cualquier controversia de derecho que

12
Una visión general acerca del estado de los Ministerios Públicos en la reforma
procesal penal en América Latina p u e d e verse e n M A U R I C I O D U C E y CRISTLÁN RIEGO,
Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina, Centro de Estudios de Justicia de
las Américas, Santiago, 2006, 135 pp.

FDITORIAL I U R I D I C A D E C H I L E 96
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

se produzca durante el desarrollo de la investigación. Con ocasión del

nuevo modelo chileno tendremos la oportunidad de analizar con un
poco más de detalle esta función.
Finalmente, respecto del imputado y su defensor, este modelo se
caracteriza por ser bastante abierto, permitiéndoles una participación
intensa y reconociendo en forma amplia sus derechos fundamentales.
Con todo, esto no significa que la persecución penal no cuente con
diversas herramientas que le permiten potenciar sus facultades de in-
vestigación y, eventualmente, limitar o restringir algunos derechos del
imputado en pos de la eficiencia de la investigación.
En consecuencia, desde el punto de vista de la intervención de los
actores, el modelo de instrucción que hemos denominado de Ministerio
Público investigador es bastante cercano a una idea tripartí ta de pro-
cedimiento. Es decir, en la que al menos desde un cierto momento de
la investigación (cuando ésta es judicializada), el proceso se construye
con la participación permanente de estos tres actores en las distintas
actividades y diligencias.
Desde el punto de vista del segundo aspecto en análisis, en relación
al modelo de juez instructor, es posible señalar que este modelo, en su
versión más pura, se caracteriza por la inexistencia de un expediente
formal, a disposición del juez, en el que se van acompañando todos los
antecedentes recopilados por las partes. Por el contrario, cada actor
lleva su propio sistema de registro de actuaciones, normalmente en
carpetas, que le permiten ir preparando las etapas futuras del caso, prin-
cipalmente la de juicio oral. Por esta misma razón, existen restricciones
importantes para la incorporación de material recolectado durante la
investigación que no sea por medio de su presencia directa..13 Debido
a que el Ministerio Público es el principal encargado de recopilar la
información de cargo, y que éste lo hace sin necesariamente recurrir
al juez, toda la información por él acumulada carece de valor mientras
no sea, con posterioridad, presentada aljuicio. Esto refuerza el carácter
preparatorio de la etapa de investigación y, a la vez, la centralidad del
juicio como momento de decisión central del sistema.

11
En este punto existen divergencias relevantes entre los modelos europeo continen-
tales y el norteamericano. Por ejemplo, en el caso alemán todavía el expediente judicial
juega un rol importante e, incluso, es puesto a disposición del presidente de la sala del
tribunal antes del inicio del juicio oral. En buena medida se debe a que, no obstante el
sistema alemán ha evolucionado en las últimas décadas hacia formas más acusatorias
de estructuración de su proceso penal, todavía mantiene en su estructura importantes
componentes inquisitivos. Como se puede apreciar, esto hace que sea difícil encontrar
un solo paradigma de estructuración de este modelo de instrucción.

97 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE
 PROCESO PENAL

II. ANÁLISIS Y CRÍTICA AL MODELO DE INSTRUCCIÓN

INQUISITIVO C H I L E N O

Sobre la base de los modelos básicos existentes a nivel de derecho com-

parado, nuestro objetivo es revisar algunas de las características centrales
del modelo de instrucción contenido en el Código de Procedimiento
Penal, que denominaremos c o m o el modelo de instrucción inquisitivo.
Una primera parte estará destinada al análisis de sus características
centrales y, luego, nos p r e o c u p a r e m o s del análisis de las principales
críticas a las q u e éste ha sido sometido.

1. EL SISTEMA DE INSTRUCCIÓN INQUISITIVO EN CHILE

El sistema de instrucción inquisitivo chileno regulado en el Código de

Procedimiento Penal de 1906, todavía vigente para casos cometidos antes
de la entrada en vigencia de la reforma, no obstante presentar algunas
características comunes con el modelo de juez instructor que ya revisa-
mos, tiene algunas diferencias relevantes en relación al mismo. Ya hemos
dicho que, en general, se trata de u n a versión bastante más ortodoxa
que la vigente en Europa. El objetivo en el presente capítulo es marcar
esas diferencias y describir cómo este sistema opera en la práctica.
Este sistema está caracterizado por la concentración de poder en
un juez individual, q u e posee diversas facultades q u e en otros sistemas
están siempre divididas entre diversas agencias públicas. Eljuez recoge
las pruebas d u r a n t e el período de investigación o sumario, y, al menos
en teoría, dirige la investigación realizada por la policía. Cuando deci-
de que la investigación está concluida, él mismo formula la acusación
y otorga al acusado la oportunidad de responderla y de presentar sus
pruebas. En consecuencia, no hay intervención de Ministerio Público
en la investigación, a u n en calidad de colaborador de la misma, ni
tampoco en la decisión de deducir la acusación Fiscal en contra del
imputado. Todas las funciones son cumplidas por el mismo juez del
crimen. 1 4 Luego, este juez también interviene en la etapa de plenario,
es decir, dictando sentencia definitiva en el caso, lo que complica aun
más la situación de concentración de funciones. En consecuencia, a las
ya bastante concentradas funciones cumplidas por eljuez instructor en
los modelos de instrucción formal, e l j u e z del crimen chileno agrega
las funciones de acusación (cumplidas regularmente por el Ministerio
Público en otros países) y la de fallo (cumplida normalmente por tri-
bunales especiales de juicio en otros países).

14
En el caso de nuestro país, esta situación se produce a partir de la supresión de
los promotores fiscales el año 1927.

EDITUIUAI I U R Í D I C A NT-cmit 98
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR..

En relación con el imputado y su defensa, destaca el hecho de que

su participación durante la etapa de investigación también es marginal.
En primer lugar, existe un secreto absoluto del sumario, que impide al
imputado y su defensor acceder al material probatorio recopilado en
su contra. Los espacios de participación son restringidos y dependen,
en buena medida, de la disposición del juez del crimen para admitir
su intervención. Tampoco existe un reconocimiento de sus derechos
básicos, así, por ejemplo, la regulación de la declaración del imputa-
do es ambigua y en ella se refleja una cierta concepción por la que se
entiende al imputado como un objeto del proceso, más que como un
sujeto titular de derechos frente al mismo.
En consecuencia, tratándose del primer elemento de análisis de los
anteriores modelos, podemos concluir que la instrucción inquisitiva
en Chile es completamente unilateral, es decir, dependiente del juez
del crimen.
Respecto al segundo componente que ha sido objeto de nuestro
análisis precedente, el método de trabajo durante la etapa de investi-
gación inquisitiva chilena consiste en la realización de una encuesta
escrita. Las pruebas recolectadas durante el sumario se registran en
actas escritas. El imputado, en general, no tiene acceso al expediente
que contiene las actas y todas sus peticiones son presentadas y resueltas
también por escrito. Los registros escritos se transforman, en la práctica,
en el proceso mismo y las decisiones judiciales se toman sobre la base
de su lectura por parte del juez del crimen o de las cortes superiores.
En efecto, la prueba que es recopilada por eljuez durante el sumario,
normalmente será la misma que deberá valorarse para dictar senten-
cia definitiva en el caso. Es decir, estamos en presencia de una etapa
preparatoria del proceso que produce, en forma definitiva, material
probatorio a ser considerado en la decisión final del caso. Existe casi
una automática relación entre prueba recogida en la etapa de sumario
y prueba a valorarse en el plenario.
Como parte de la herencia europea continental, en el sistema in-
quisitivo chileno la ley no permite que los funcionarios que intervienen
en el proceso puedan abandonar o no perseguir casos, ni conducir el
proceso de ningún otro modo que no sea el de llevarlo hasta sus últimas
c o n s e c u e n c i a s . E s t o significa que los casos deben ser investigados y
conducidos hasta la sentencia. Eljuez sólo puede cerrar un caso antici-

Ir
' Esta tradición ha cambiado modernamente en los sistemas de Europa continental,
muchos de los cuales han introducido el llamado principio de oportunidad que permite
a los fiscales cerrar algunos casos sobre la base de criterios establecidos en la ley. Sobre
esto volveremos con más detalle en el capítulo destinado a analizar la discrecionalidad
en el nuevo sistema de justicia criminal.

99
 PROCESO PENAL

padamente si hay evidencias que prueben positivamente que el delito

no ha ocurrido o que los hechos no constituyen delito o en el caso que
existan circunstancias que otorguen suficiente base para una absolución
(sobreseimiento definitivo). En los casos en los que la investigación
fracasa y no se consigue suficiente evidencia, ya sea para cerrar el caso
o para acusar a alguien, eljuez debe suspender temporalmente el caso a
la espera de encontrar más antecedentes (sobreseimiento temporal).
Como resultado de la concentración de múltiples funciones en el
juez y el enorme aumento de casos en el tiempo transcurrido desde la
instalación del sistema, los sistemas latinoamericanos en general y el
chileno en particular han desarrollado ciertas prácticas de íacto que les
han permitido continuar funcionando. Algunas de estas prácticas $pn
claramente contrarías a la ley, no obstante se encuentran tan extendidas
que se han transformado en elementos integrantes del sistema, asimismo,
son conocidas y toleradas por todas las autoridades del sistemajudicial,
así como por los demás órganos del Estado.
Una de estas prácticas es la delegación de funciones judiciales en los
empleados subalternos del tribunal. El procedimiento escrito permite
al juez asignar a los empleados de su dependencia diversas tareas de los
procesos, cuyos resultados son registrados por ellos en el expediente,
que será leído después por eljuez. Lo común es que el juzgado funcione
con un grupo de empleados que realizan y registran las diferentes etapas
de los procesos, incluyéndose interrogar al imputado, interrogar a los
testigos y preparar los borradores de las decisiones.16 Eljuez dirige la
oficina del tribunal y actúa como un supervisor, chequeando la actividad
de los empleados y participando directamente en el procedimiento sólo
en aquellos casos en que considere que se trata de una evidencia o de
un caso especialmente importante.
Hay otras prácticas que permiten abandonar casos informalmente.
En algunos tribunales existen criterios amplios en cuanto a abandonar
casos sin una investigación completa cuando se trata de delitos que
difícilmente podrán ser resueltos. En algunos tribunales existe la prác-
tica de no abrir un expediente (partes de mesón) mientras la víctima
no acuda y ratifique su denuncia. Estas prácticas y los casos a que se
aplican no son uniformes entre los distintos tribunales y dependen del
criterio de cada juez.
De acuerdo con la ley, eljuez puede asignar a la policía tareas de
investigación de modo bastante amplio. En la práctica, a l g u n o s jueces
derechamente delegan toda la investigación en la policía, otorgándole

16
Véase MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ, "El Proceso Penal Chileno y los Derechos Hu-
manos, volumen II: Estudios Empíricos", Cuaderno de Análisis Jurídico serie especial NB 4,
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 184 a 188.

EDITORIAL JURIDICA DE C H l t í 100

 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

facultades amplias, incluyendo facultades para detener o para ingresar

a recintos privados respecto de quienes aparezcan como sospechosos.
Por otra parte, la policía ha desarrollado prácticas que implican inva-
dir funciones judiciales. Por ejemplo, algunas denuncias presentadas
por víctimas de delitos no son recibidas o no son enviadas a losjueces,
mientras en otros casos las órdenes de investigación no son respondidas
oportunamente o son respondidas solo formalmente, sin haber realizado
ninguna actividad destinada a la obtención de nueva información. Las
prácticas descritas son comunes, pero no se encuentran estandarizadas.
Por ejemplo, los tribunales de ciudades grandes funcionan de modo
diverso de aquellas de lugares pequeños, pero también es posible en-
contrar diferencias entre distintos tribunales de una misma ciudad.

2. LA CRÍTICA AL MODELO DE INSTRUCCIÓN INQUISITIVO

El modelo de instrucción inquisitivo chileno ha sido objeto de diversos

cuestionamientos o críticas de parte de la doctrina procesal desde hace
varias décadas. Este conjunto de cuestionamientos pueden agrupar-
se en dos categorías: a) cuestionamientos desde el debido proceso, y
b) cuestionamientos desde la eficacia del sistema.
Antes de iniciar su estudio, es necesario señalar que muchas de
las críticas que se pueden formular al modelo chileno pueden ser ex-
tendidas al modelo de juez instructor o de instrucción formal. Por lo
mismo, nos hemos preocupado de mencionar en cada caso cómo ese
componente afecta al modelo más allá del caso chileno.

2.1. Cuestionamientos desde el Debido Proceso

Como ya se adelantó en el capítulo introductorio, uno de los propósitos
principales de la reforma está constituido por la elevación de los están-
dares de garantías individuales en el proceso penal, lo que se traduce
concretamente en otorgar operatividad a los principios del debido pro-
ceso establecidos, fundamentalmente, en los tratados internacionales
de derechos humanos a los que Chile se ha obligado. Por lo mismo,
un componente central en la elección de modelos procesales a la hora
de establecer el nuevo sistema, era el de elegir modelos que resultaren
más compatibles con los derechos básicos del debido proceso. A conti-
nuación, veremos algunas de las áreas en donde el modelo inquisitivo
chileno entra en evidente colisión con dichos principios. Para estos
efectos, hemos seleccionado tres garantías a analizar: la imparcialidad
del tribunal, el derecho a defensa y la presunción de inocencia, en
las que nos parece es posible identificar problemas o contradicciones
serias entre el diseño normativo contenido en el Código de 1906 y la
vigencia de las mismas

101 e d i t o r i a l J U R I D I C A nr CHILE
 PROCESO PENAL

a) La Imparcialidad del Juez

El primer cuestionamiento que es posible realizar al modelo de juez ins-
tructor se vincula al h e c h o de que éste deja en u n a posición desmedrada
la imparcialidad judicial, elemento que, sin lugar a dudas, constituye
u n a de las piedras angulares de cualquier sistema de administración
de justicia. En efecto, la garantía de imparcialidad de losjueces resulta
tan importante que muchos académicos configuran el concepto de juez
f u e r t e m e n t e vinculado, o incluso c o n f u n d i d o , con la noción de impar-
cialidad. 17 Esto mismo se traduce en q u e los tratados internacionales
de derechos h u m a n o s regulan q u e toda persona acusada por un delito
no sólo tiene d e r e c h o a un juicio, sino a q u e ese juicio sea conducido
por un tribunal imparcial. 1 8 •
La imparcialidad no sólo constituye u n a garantía individual para las
personas acusadas por un delito, sino q u e también es un componente
de legitimidad de los sistemas judiciales. Las personas están dispuestas
a c o m p a r e c e r ante los tribunales para resolver sus problemas en la
medida en q u e ellos sean resueltos p o r un tercero no comprometido
o imparcial. Esto significa q u e la falta de imparcialidad de un tribunal
no sólo afecta a u n a persona concreta en un caso específico, sino que
también la legitimidad del sistema judicial en su conjunto.
No obstante la importancia de esta garantía, resulta curioso obser-
var c ó m o el tema de la imparcialidad del j u e z de instrucción no fue
objeto prioritario de análisis p o r parte de la doctrina procesal que se
desarrolló al a m p a r o del sistema inquisitivo chileno. Por lo mismo,
analizaremos este p u n t o con un poco más de detalle que el resto de las
garantías vulneradas con este modelo, las cuales sí han sido objeto de
preocupación más intensa p o r parte de la doctrina procesal.
La imparcialidad es n o r m a l m e n t e definida como la "ausencia de
prejuicios a favor o en contra de u n a de las partes o en relación con la
materia sobre la cual deben decidir" 19 o, simplemente, como "ausencia
de prejuicio o parcialidades". 2 0
La jurisprudencia del Sistema E u r o p e o de Derechos Humanos ha
desarrollado con más detalle esta noción. Es así como la Corte Europea
ha señalado q u e la garantía de imparcialidad p u e d e ser apreciada de
diversas maneras: "se p u e d e distinguir así entre un aspecto subjetivo,

17
En este sentido, véase JULIO MAIER, Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 739.
18
Por ejemplo, véase el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
19
J U L I O MAIER, o b . c i t . , p p . 7 3 9 y 7 4 0 .
20
Corte Europea de Derechos Humanos, Sentencia de 1 de octubre de 1982, Caso
Piersack vs. Bélgica, párrafo 30.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 102

 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado

en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste
ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable
al respecto". 21
Desde el punto de vista del aspecto objetivo de la imparcialidad, la
máxima que dice que "la justicia no sólo debe serlo, sino también pare-
cerlo" (justice must not only done but must seen to be done) ha sido utilizada
en el sistema europeo como un estándar general para analizar la falta
de imparcialidad de un tribunal. 22
Desde esta perspectiva objetiva, la garantía de imparcialidad es
principalmente un problema de diseño institucional del sistema, debi-
do a que ella está estrechamente relacionada con la forma en que las
funciones judiciales están estructuradas en un sistema particular, por
sobre las creencias o prejuicios subjetivos de losjueces que forman parte
del mismo. Así, un criterio general desarrollado por la Corte Europea
de Derechos Humanos en la materia es que la intervención de un juez
o varios jueces en la etapa de investigación, que luego participan como
miembros del tribunal de juicio, resulta problemática con relación a la
garantía de imparcialidad desde un punto de vista objetivo.
En términos más específicos, la Corte ha desarrollado algunos es-
tándares de acuerdo a los cuales este tipo de intervención produce una
violación a la garantía de imparcialidad del tribunal. En el caso PIERSACK
v. BÉLGICA ya citado, la Corte consideró que se produjo una violación
por el hecho de que uno de losjueces que habían intervenido en el
fallo había sido el jefe de la sección del Ministerio Público que inició
la persecución penal del caso, aun cuando no tuvo participación en
su tramitación, pero sí tenía facultades de supervisión de los fiscales a
cargo. La-Corte consideró que esa situación hacía que nacieran dudas
legítimas de la imparcialidad del mismo, lo que constituye una violación
a la garantía en estudio. En el caso DE CUBBER v. BÉLGICA, 2 3 la Corte
sostuvo que el cumplimiento sucesivo de funciones de juez instructor y

21
ídem párrafo 30.
22
El desarrollo de estos criterios puede verse en STEPHANOS STAVROS, ob. cit., p. 144,
Cabe hacer notar que una aproximación similar también ha sido desarrollada por la
Corte Suprema norteamericana, la cual ha decidido que el estándar que guía la materia
es el de "probabilidad o apariencia de prejuicios" ("tikelihood or appearanre ofbias") y no
"prueba de prejuicios actuales" ('proof of actual bias"). Véase JEROLD ISRAEL y WAINE LA
FA\T, Criminal Procedure: contitucional limitations, West Pubiishing, 1988, pp. 431 y 432.
23
Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia de 26 de octubre de 1984.
Esta jurisprudencia ha sido también aplicada en países europeos por parte de las Cortes
internas. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 12 de julio de 1988,
en la que se decretó que resultaba inconstitucional la norma (art. 2 de la Ley Orgánica
10/1980) que impide en los procedimientos por delitos dolosos menos graves y flagrantes
recusar al juez que ha intervenido en la instrucción al momento de fallar.

103 EDITORIAL J U R I D I C A n r C H I L E
 PROCESO PENAL

miembro del tribunal del fallo afecta la imparcialidad del tribunal desde
el p u n t o de vista objetivo. Esta situación inspira legítimas dudas en orden
al respeto del principio de imparcialidad. Así, la Corte señala que la
justicia no sólo d e b e ser imparcial, sino q u e también parecerlo. En los
casos BEN YAACOUB v. BÉLGICA, en HAUSCHILDT v. DINAMARCA24 y en
CASTILLO ALGAR v. ESPAÑA,25 la Corte sostuvo q u e incluso el ejercicio de
algunas funciones judiciales específicas de u n o o más jueces del tribunal
de juicio en la etapa de investigación p u e d e constituir u n a violación de
la garantía de imparcialidad desde el p u n t o de vista objetivo.
De acuerdo a las sentencias de la Corte Europea que hemos revi-
sado someramente, uno de los objetivos centrales de la imparcialidad
es proteger al imputado frente a una decisión judicial basada en pre-
juicios o que al menos pueda aparecer como basada en prejuicios del
juzgador. Las personas que deben ser imparciales, de acuerdo con
esta garantía, son todos los miembros del Poder Judicial cuando ellos
deben tomar decisiones acerca de los derechos de las personas en los
casos que conocen. Fuera de este contexto, la imparcialidad no es un
derecho básico del imputado. Una segunda idea detrás del concepto
de imparcialidad en el desarrollo de la jurisprudencia del sistema euro-
peo de protección de derechos humanos, es que la contaminación que
produce la intervención anterior del juez (en la etapa de investigación)
en casos que ellos deben decidir, pone en peligro su imparcialidad en
el juicio o, al menos, su apariencia de imparcialidad de una manera tal
que resulta siempre conveniente evitar la participación de tales jueces
en la adopción de decisiones futuras en esos casos.
A la luz de estas consideraciones, nos parece que la situación del
juez del crimen chileno (qu&no sólo investiga, sino que acusa y luego

24
Acerca de estos casos p u e d e revisarse STEPHANOS STAVROS, ob. cit., pp. 150
a 154. En Ben Yacoub v / s Bélgica (Corte Europea, sentencia del 27 de noviembre
de 1987) el problema se había g e n e r a d o por la participación del j u e z del fallo en la
revisión de decisiones preliminares, tales c o m o la prisión preventiva y la decisión de
correccionalizar o no el caso. En el caso Hauschildt v / s Dinamarca (Corte Europea,
sentencia del 24 de mayo de 1989) la Corte señaló q u e la intervención del juez en la
toma de decisiones acerca de la prisión preventiva en la etapa de instrucción afecta
su imparcialidad para participar posteriormente c o m o j u e z del tribunal de juicio.
En este caso, el artículo 762 de la Ley procesal danesa establecía dos causales para la
mantención de la prisión preventiva: 1) Cuando a prima fácie aparece culpabilidad del
sujeto, y 2) cuando hay sospecha particularmente confirmada que cometió el delito.
La Corte sostuvo q u e sólo en caso de u n a decisión basada en la segunda causal, la
intervención del j u e z afecta su imparcialidad para el juicio debido a la naturaleza del
pronunciamiento q u e ha d e b i d o formular. Esto ocurrió en el caso específico y, por
tanto, se declaró cometida la violación.
25
Un análisis detallado de este caso, c o m o también de los precedentes puede
encontrarse en MARCELO SANQNETTI, La Violación a la Garantía de la Imparcialidad del
Tribunal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, 218 pp.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 104

 LA ETAPA DE I N S T R U C C I Ó N O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

decide acerca de la culpabilidad e inocencia del imputado) es suma-

mente clara en relación con la posibilidad de cumplir con la garantía
de imparcialidad desde el punto de vista objetivo: es incompatible. Esto
pareciera ser algo pacífico en la doctrina procesal contemporánea.
Distinto es el desarrollo jurisprudencial en la situación de losjueces
instructores de los modelos de instrucción formal, ya que un tema que
no ha sido abordado por la jurisprudencia del sistema europeo ni por
otros órganos internacionales ha sido el de la imparcialidad de esos
jueces en relación al cumplimiento sucesivo que realizan de funciones
persecutorias y jurisdiccionales. En efecto, el foco de atención de la
jurisprudencia internacional ha estado centrado en la situación del
juez que falla el caso y no del juez que prepara el caso en la etapa de
investigación. En nuestra opinión, el problema que crea el rol persecutor
que poseen losjueces de instrucción respecto del cumplimiento de la
garantía de imparcialidad es significativo. En efecto, durante la etapa
de investigación o instrucción, losjueces tienen facultades para decidir
acerca de la intimidad, propiedad e incluso libertad de los imputados.
En dicho contexto, nos parece que constituye una preocupación legítima
y razonable el hecho de que en el cumplimiento de sus funciones de
persecución penal, eljuez instructor afecte su capacidad para decidir
imparcialmente y sin ningún prejuicio sobre estos derechos en esta
etapa del proceso.
Si el significado central de la imparcialidad es intentar proteger
a los imputados frente a decisiones judiciales teñidas por prejuicios
o preconvicciones, parece claro que esta garantía también cubre el
actuar de losjueces de instrucción respecto de las decisiones que éstos
adoptan durante la etapa de investigación preliminar. La etapa de inves-
tigación es central desde el punto de vista de los derechos del imputado
y decisiva para el desarrollo futuro de los casos. Esto es especialmente
relevante en el contexto de países como los latinoamericanos, en donde
la prisión preventiva constituye la regla general en la situación de los
imputados. 26
A la luz de estas consideraciones y de la lógica que existe detrás de la
jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos, especialmente
en casos como Piersack, resulta claro que las funciones persecutorias que
poseen losjueces de instrucción en el modelo que estamos analizando
son incompatibles con sus funciones jurisdiccionales desde el punto

-fi Entre un 47% y un 87% de los presos en cárceles latinoamericanas corresponden

a personas en prisión preventiva, según un estudio realizado por ILANUD en los años
80. Dato citado por HoRST SCHOMBOHN y NORBERT LOSINC, "Proceso Penal, Principio
Acusatorio y Oralidad en Alemania", en Sistema Acusatorio, Proceso Penal y Juicio Oral en
América Latina y Alemania, Fundación Konrad Adenauer. Caracas, 1995, p. 43.

105 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE

 PROCESO PENAL

de vista de la garantía de imparcialidad en su dimensión objetiva. En

consecuencia, el modelo de juez instructor representa una violación
institucional de la garantía de imparcialidad y del debido proceso,
porque sitúa a losjueces en una posición en la cual para ellos resulta
imposible satisfacer el estándar de apariencia de justicia. Cualquier
persona razonable podría tener legítimas dudas acerca de la imparcia-
lidad de un juez que al mismo tiempo cumple con las funciones de ser
el encargado de llevar adelante la persecución criminal y de realizarla
labor jurisdiccional propiamente tal.
Lajurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos apo-
ya claramente esta tesis. Dicha Corte no ha tenido oportunidad para
decidir casos en que ha participado un juez de instrucción en la inves-
tigación de un delito, ya que no existe tal institución en el sistema de
justicia criminal norteamericano. Sin embargo, la neutralidad del juez
durante la etapa de investigación preliminar ha sido un tema relevan-
te analizado en el contexto de casos vinculados al cumplimiento de
la Cuarta Enmienda. La Corte Suprema norteamericana ha señalado
que la Cuarta Enmienda incluye el derecho de estar libre respecto a
allanamientos e incautaciones no razonables (unreasonable searchesand
seizures). La Corte también ha sostenido que, en términos generales, un
allanamiento razonable debe estar acompañado por una autorización
judicial emanada previa determinación de causa probable por un juez
neutral y desinteresado.
En este contexto, dos casos decididos por la Corte Suprema nor-
teamericana son especialmente relevantes para el tema en análisis.
Se trata de los casos Coolidge v. New Hampshire 2 7 y Lo-Ji Sales, Inc. v.
New York.28
En Coolidge v. New Hampshire, una orden de allanamiento e incau-
tación fue dictada por el fiscal general y no por un juez. La Corte declaró
nula la orden y las consecuencias de la misma quedaron excluidas del
juicio. El principal argumento de la Corte fue que fiscales y policías no
son neutrales en relación a sus propias investigaciones, debido a que,
como agentes de persecución, su trabajo se orienta a la persecución y
sanción de los delincuentes. En consecuencia, la Corte consideró que
la orden no fue expedida por un magistrado neutral y desinteresado,
vulnerando así los requerimientos exigidos por la Cuarta Enmienda.
Es importante notar que la base fáctica de este caso es equivalente al
rol institucional que cumplen losjueces de instrucción en el modelo
en análisis. Sin peijuicio del hecho de que losjueces de instrucción
formalmente no son fiscales, ellos cumplen con el rol de persecución,

J7
Coolidge v. New Hampshire, 403 U.S. 443 (1971).
2H
Lo-Ji Sales, Inc. v. New York, 442 U .S. 319 (1979).

EDITORIAL J U R I D I C A r i E C H U F 106
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR..

según ya hemos revisado, hecho que afecta su neutralidad para decidir

temas como la legitimidad de un allanamiento e incautación.
En el caso Lo-Ji Sales, Inc. v. New York, un juez dictó una orden
de allanamiento e incautación de una tienda que vendía material por-
nográfico y, luego, intervino activamente j u n t o con la policía en la
ejecución de la diligencia. La ('orte declaró nula la orden y las diligen-
cias debido a que consideró que la orden no fue dictada por un juez
neutral y desinteresado en razón de su intervención posterior en la
ejecución de la diligencia. La Corte argumentó expresamente que "El
juez no manifestó la neutralidad y desinterés requerido por un oficial
judicial cuando se le presentó la solicitud de la orden de allanamiento
e incautación. No necesitamos cuestionar la creencia subjetiva del juez
en la corrección de sus acciones, pero los hechos objetivos del registro
manifiestan una erosión fundamental de la calidad neutral y desintere-
sada existente en él al momento de decidir. El se permitió a sí mismo
convertirse en un miembro, sino en el líder, del allanamiento, que fue
esencialmente una operación policial. Una vez en la tienda, él condujo
una búsqueda generalizada bajo la autoridad de una orden nula, él no
actuó como un oficial judicial, sino que como un miembro adjunto de
la persecución penal".
Cabe hacer notar que el comportamiento del jue/. en Lo-Ji corres-
ponde al comportamiento exigido por las normas legales tratándose
de un juez instructor. En efecto, en este modelo los jueces están a
cargo de conducir las investigaciones criminales. Esto significa que un
juez diligente no sólo cuenta con el poder para ordenar a la policía el
allanamiento y la incautación, sino que también para participar en su
ejecución. Incluso más, ellos tienen el deber de conducir la ejecución de
esos procedimientos. Este aspecto muestra nuevamente la clara incom-
patibilidad del rol cumplido por los jueces de instrucción en relación
con la garantía de imparcialidad desde el punto de vista objetivo. De
hecho, en Lo-Ji la Corte enfatiza que los hechos del caso le permiten
no evaluar la creencia subjetiva del juez, porque ellos constituyen una
clara violación de carácter objetivo de la neutralidad exigida por la
Cuarta Enmienda.
En consecuencia, la jurisprudencia de la Corte Suprema norte-
americana nos muestra que el cumplimiento simultáneo de los roles
de persecución penal yjurisdiccional son incompatibles. Esta jurispru-
dencia también nos indica que la imparcialidad de los jueces al decretar
órdenes que puedan afectar la intimidad, la libertad o la propiedad de
un imputado constituye una garantía básica de salvaguarda para los
ciudadanos frente a las posibilidades de ejercicio abusivo de poder por
parte de funcionarios estatales. Estas conclusiones son idénticas a las
que llegamos realizando una extensión de los criterios desarrollados

107 EDITORIAL J U R I D I C A D E C l i n
 PROCESO PENAL

por el sistema europeo de protección de derechos humanos en materia

de imparcialidad objetiva.
En nuestra opinión, una de las razones por las cuales estos desa-
rrollos jurisprudenciales no se han traducido en un cuestionamiento
al modelo de juez instructor es u n a cierta tendencia existente en la
jurisprudencia internacional de evitar declarar la incompatibilidad
absoluta de sistemas con las normas internacionales. No obstante ello,
resulta evidente que aquí estamos en presencia de un modelo que
no cautela intensamente tal garantía. Ello debe llevar a preferir otros
modelos que sí se presenten como más idóneos en su diseño con los
requerimientos de la imparcialidad.
*

b) El Derecho de Defensa
Una segunda garantía que resulta mermada en el diseño del modelo de
instrucción inquisitivo nacional es el derecho de defensa. Este derecho
constituye u n o de los elementos básicos y evidentes de todo proceso
penal e incluye la posibilidad de conocer los cargos que se formulan en
contra del imputado, la oportunidad de rebatirlos frente al tribunal, el
derecho a presentar pruebas, a confrontar las pruebas que se presen-
ten en su contra, de contar con los tiempos y los medios para preparar
la defensa y el de contar con la asistencia de un letrado, además de
otro conjunto de manifestaciones específicas reguladas en tratados
internacionales de derechos humanos. 2 9 El derecho de defensa es muy
relevante, ya que, además de su carácter de derecho individual, es una
garantía que torna operativo al resto de los derechos en el proceso, los
que suelen quedar en un ámbito puramente declarativo mientras no
son hechos valer por el imputado o su defensor.
Más allá de un conjunto de infracciones específicas al derecho de
defensa que son fácilmente constatables, como, por ejemplo, la impo-
sibilidad de acceder a la información de cargo durante todo el período
del sumario, 30 nos parece que el principal problema entre el modelo de
instrucción inquisitivo nacional y el derecho de defensa, se encuentra
en una contradicción de intereses que no es asumida claramente por el
diseño de este modelo. En efecto, todo proceso penal representa una
pugna entre el interés estatal de ejercitar el poder punitivo y el interés
del ciudadano afectado por proteger su ámbito de derechos y facultades.
Sin embargo, el interés de persecución penal pareciera que es el pri-
mordialmente satisfecho en este modelo, debido a que la intervención

29
Véanse en particular los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
s
" Recordemos el pronunciamiento de la Corte Interamericana en el caso Palamara,
que hemos citado precedentemente, que se pronuncia exactamente sobre el punto.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 108

 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

del imputado y su defensa resultan extrañas a la estructuración de la

investigación. Recordemos que en Chile, en el procedimiento inquisitivo,
nos encontramos con un modelo unilateral, en el que la defensa no tiene
derecho a participar e, incluso, a acceder a la información mínima que
le permita preparar su caso razonablemente. La estructura del modelo
de instrucción chileno parece un ejemplo de manual de texto en el cual
no se contemplan las condiciones básicas para el ejercicio del derecho
de defensa en términos mínimamente eficientes.
Esta situación de diseño se ve agravada por un conjunto de limi-
tantes de carácter práctico. Así, el Estado chileno durante la vigencia
del sistema inquisitivo contó con un presupuesto muy reducido para
financiar los sistemas destinados a quienes no pueden pagar un abogado
por sí mismos. Una parte importante del sistema estuvo basado en el
trabajo de egresados de las facultades de derecho, que están obligados
a trabajar seis meses gratuitamente con el fin de obtener sus títulos de
abogados. Esta debilidad del sistema es coherente con la estructura
del proceso, puesto que en él la defensa tiene un rol muy limitado
que jugar. Durante el sumario, el defensor sólo puede intervenir para
pedir que su cliente sea puesto en libertad o para pedir que se realicen
ciertas diligencias de investigación que puedan favorecerlo, todo sin
tener acceso al expediente que, como ya hemos señalado, por regla
general es secreto. La actividad más importante del defensor consiste
en responder a la acusación. Esta respuesta en general se limita a co-
mentar las pruebas acumuladas durante el sumario y, sólo en algunos
casos, se pide confrontar las pruebas ya acumuladas o se presentan
otras nuevas.
El único control que el sistema establece sobre el tremendo poder
del juez está constituido por una intensiva supervisión de las Cortes
superiores. La organización del Poder Judicial es jerárquica, con tres
niveles en materia criminal. La base está constituida por losjueces del
crimen, en el segundo nivel están las Cortes de Apelaciones y encima de
ellas la Corte Suprema. Durante el proceso penal, prácticamente todas las
decisiones de cierta importancia pueden ser revisadas y potencialmente
revocadas o modificadas por la Corte de Apelaciones si cualquiera de
las partes lo pide. También es posible recurrir a la Corte Suprema para
obtener la reforma de decisiones tomadas por la Corte de Apelaciones
durante el sumario. Pero las decisiones más importantes, como son las
de otorgar la libertad provisional al imputado, cerrar el caso (sobre-
seer) y, sobre todo, la sentencia, son automáticamente revisadas por la
Corte cuando revisten cierta gravedad, aunque nadie lo solicite. Este
sistema intensivo de controles permite espacios importantes para que la
defensa pueda atacar las decisiones del juez, pero también contribuye
de modo importante a la demora en la resolución de los casos. Por otra

109 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE

 PROCESO PENAL

parte, este sistema de controles no permite una estandarización de las

prácticas judiciales debido a que las Cortes actúan divididas en salas,
cada una de las cuales puede sostener criterios diferentes.
Esta misma crítica puede ser proyectada en alguna medida tratán-
dose del modelo de instrucción formal, ya que no obstante que se trata
de modelos en los que ha existido un avance importante en el recono-
cimiento de garantías del imputado, ellos representan una evolución
de modelos bastante unilaterales y sin reconocimientos de garantías y,
de alguna manera, esa lógica aún se mantiene no obstante su apertura
en las últimas décadas. Así, por ejemplo, hemos visto que este modelo
mantiene posibilidades relativamente fuertes de preconstituir prueba
durante la etapa de investigación, que luego puede ser incorporada al
juicio oral. En la producción de esa prueba, aun cuando pueda inter-
venir el imputado y su defensa, en general no se dan las condiciones
para ejercer un derecho intenso de defensa, como sí ocurriría en una
audiencia de carácter contradictorio, como lo es el juicio. Por lo mismo,
si bien la intensidad es diferente a la que hay en Chile, el modelo de
instrucción formal no resulta probablemente el sistema que permita
una participación más abierta de la defensa durante su desarrollo.

c) La Presunción de Inocencia
Una tercera garantía que se pone estructuralmente en cuestión en el
modelo de instrucción inquisitivo nacional es la presunción de ino-
cencia.
La presunción de inocencia es reconocida universalmente como
un principio básico del enjuiciamiento criminal, más allá de su falta de
regulación normativa expresa tanto en nuestra Constitución como en la
legislación interna, hasta antes de la reforma. De hecho, es contenida
en su formulación genérica en casi todos los tratados internacionales
de derechos humanos. 31
No es oportunidad de analizar con detalle el concepto y alcances de
la presunción de inocencia, pero parece que un punto de partida básico
para nuestro análisis es reconocer que, según ella, ninguna persona
puede ser considerada como culpable mientras no exista una sentencia
condenatoria que establezca tal situación. Según Maier, esta garantía
constituiría un punto de partida político de las legislaciones procesales
penales de un Estado de Derecho como reacción frente a la forma de
llevar adelante la persecución penal en los sistemas inquisitivos, cuyo

31
Así, por ejemplo, el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y los artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

EDIIORIAL J U R I D I C A D E C H I U 110
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

punto de partida era opuesto. 32 Más concretamente, Maier distingue

tres alcances o repercusiones específicas de la garantía en análisis:
a) el derecho a ser tratado como un inocente, b) la carga de la prueba
en manos de la persecución penal, y c) el indubio pro reo.
Desde el punto de vista de esta garantía, nos parece que el com-
ponente más conflictivo en el proceso inquisitivo chileno se refiere
a la situación del imputado (procesado) durante él, particularmente
tratándose de la etapa de investigación, la que en nuestra opinión
atenta severamente contra el derecho a ser tratado como un inocente
durante el curso del proceso. En efecto, e l j u e z puede detener al im-
putado hasta por cinco días si tiene fundadas sospechas de su partici-
pación en un delito. Después de ese tiempo, eljuez debe decidir si es
que le formula cargos, sometiéndolo a proceso, caso en el cual debe
declarar la existencia de presunciones fundadas de su participación.
Desde ese momento, el imputado quedará formalmente sometido al
proceso (adquiriendo desde ahí el estatus procesal de "procesado")
y será objeto de un conjunto de privaciones de derechos establecidas
por la ley. La principal de estas privaciones es la prisión preventiva. El
juez siempre puede liberar al imputado, pero, aun en ese caso, él no
podrá salir del país sin autorización y tiene la obligación de comparecer
periódicamente a reportarse al tribunal. La resolución que somete al
imputado a proceso será anotada en su prontuario, que es de carácter
público, y, tratándose de delitos de cierta gravedad, suspenderá sus
derechos políticos, además de otras restricciones impuestas por leyes
específicas. 33
El estatus jurídico de procesado no tiene limitación temporal y
es comúnmente visto por el público como el efecto más importante
del proceso, porque la demora de la decisión final contenida en la
sentencia transforma sus efectos, en especial la prisión preventiva,
en el verdadero castigo. En efecto, aproximadamente la mitad de
la población que se encontraba encarcelada durante la vigencia del
sistema inquisitivo en un día cualquiera lo estaba en calidad de pro-
cesada. 34 No existe una estimación oficial de la duración promedio
de la prisión preventiva en el sistema inquisitivo, pero no es inusual
que ella se prolongara por varios meses e incluso años. Es también
común que el imputado sea liberado antes de la sentencia, cuando
eljuez o la Corte de Apelaciones estiman que el tiempo servido en

32
Véase JULIO MAIER, ob. cit., p. 4 9 2 .
33
Por ejemplo, una persona procesada no puede acceder a un empleo público ni
puede ser director sindical.
34
Así, por ejemplo, el año 1999, del total de 30.051 personas que estuvieron en
promedio recluidos en el sistema penitenciario chileno, un 50,1% lo estuvo en calidad
de procesado o detenido, en tanto que sólo un 49,9% en calidad de condenado,

111 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE

 PROCESO PENAL

prisión preventiva ha sido suficiente castigo por el delito cometido. En

este caso, cuando la sentencia llega finalmente, en general se limita
a legitimar retroactivamente el tiempo que el imputado permaneció
privado de libertad preventivamente.
Como se puede apreciar por esta descripción somera, el estatus
jurídico de procesado resulta abiertamente contradictorio con la ga-
rantía de la presunción de inocencia en su dimensión del derecho a ser
tratado como un inocente durante el transcurso del proceso, ya que, a
partir del sometimiento formal a proceso, ello impone una restricción
de derechos automática o no justificada a personas por el solo hecho
de ser objeto de u n a investigación criminal.
J u n t o con lo anterior, la extensión temporal de la etapa de inves»
tigación y, en particular, de la prisión preventiva suelen producir el
efecto de una inversión práctica de la carga de la prueba, vulnerándose
así la presunción de inocencia en otra de sus manifestaciones básicas.
Así, la extensión temporal del sumario criminal prolonga en forma
indefinida el estado de duda en contra del procesado, justificando
un régimen amplio de restricciones a sus derechos que sólo pueden
ser evitadas si éste, en la práctica, produce prueba exculpatoria que le
permita liberarse de tal situación. Lo mismo se produce en forma más
dramática si es que el procesado se encuentra en prisión preventiva,
ya que la posibilidad de obtener la libertad dependerá de la capacidad
del imputado de presentar prueba en su favor.

2.2. Cuestionamientos a la Eficacia

El sistema de instrucción judicial inquisitivo que ha constituido la base
de nuestro sistema procesal penal hasta antes de la reforma ha sido
criticado - a d e m á s - por su ineficacia, es decir, su incapacidad para in-
vestigar y sancionar razonablemente los delitos que conoce. Dejando de
lado las consideraciones de f o n d o acerca del argumento a favor de la
eficacia del sistema, esta segunda línea crítica aumenta fuertemente la
crisis de la forma en que se estructura la etapa de instrucción inquisitiva,
toda vez que deslegitima la tradicional respuesta esgrimida frente a la
primera línea crítica, en el sentido que su incapacidad para resguardar
derechos se compensa con su capacidad para constituir una respuesta
eficiente de investigación y sanción de delitos.
La percepción de falta de eficacia del sistema tampoco es nueva en
nuestro país. De hecho, es posible encontrar críticas en este sentido
desde hace varias décadas. Un ejemplo de lo anterior lo constituye el
mensaje de reforma al Código de Procedimiento Penal enviado al Con-
greso por el Presidente Ríos en 1942, en el que señalaba "Esclarecer y
sancionar el delito es hoy día u n a ímproba labor; el hombre honrado

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 112

 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

se retrae de acudir a los tribunales. Siente un verdadero desaliento, un

gran desconsuelo, cuando tiene que recurrir a éstos".35
Esta idea se repite en un artículo publicado por el profesor
Etcheberry, a mediados de la década de los 60, en el que señala: "Un
observador externo podría sentirse tentado de creer que en Chile el
procedimiento penal se encuentra al servicio de la sociedad o del poder
público, y por consiguiente, si bien la libertad y los derechos de los ciu-
dadanos son poco respetados durante el proceso, y algunos inocentes
deben sufrir, en definitiva los culpables son castigados y rara vez escapan
impunes. La verdad es, sin embargo, la contraria: nuestro actual sistema
de procedimiento penal es inadecuado desde el punto de vista de los
objetivos que debe servir el proceso en una sociedad democrática: no
se respetan debidamente los derechos ciudadanos, pero por otra parte
tampoco hay eficacia en la represión penal...". Agrega, además, "...no
sería demasiado exagerado decir que hoy por hoy la regla general en
Chile, en cuanto a los delitos cometidos, es la impunidad del respon-
sable de los mismos". 36
Más modernamente, estas apreciaciones críticas han sido respal-
dadas por los antecedentes empíricos de funcionamiento del sistema,
que dan cuenta de que la capacidad de éste para esclarecer los delitos
es baja o mínima. 37
En buena medida, esta crítica se basa en la idea de que el diseño
del modelo de investigación contenido en el sistema inquisitivo es un
diseño inadecuado para la investigación y sanción de la criminalidad
moderna. Es decir, que no se trata de un problema coyuntural, sino
que estructural, de lógica, de dinámica del sistema. Dicho problema
de diseño se explica en buena medida por el contexto histórico social
en el que la instrucción inquisitiva fue diseñada: sociedades de cultura
rural o agrupadas en ciudades muy pequeñas, sin electricidad ni medios
de comunicación avanzados, con niveles mínimos de educación y acce-
so a la cultura, con fenómenos de criminalidad predominantemente
convencionales, etc. Ello, en contraste con las sociedades actuales,
de cultura urbana o con grandes aglomeraciones de población en

35
Véase Mensaje Modificaciones a este Código, 14 de diciembre de 1942, en Código
de Procedimiento Penal, Editorial Jurídica de Chile, Undécima Edición Oficial, 1990,
p. 26.
36
ALFREDO ETCHEBERRY, "Exposición Crítica del Sistema Procesal Penal Chileno"
en Revista de Ciencias Penales, tomo XXIV, Santiago, 1965, pp. 80 y 81.
87
En este sentido, por ejemplo véase CRISTIAN RIEGO, "Aproximación a una Evalua-
ción del Proceso Penal Chileno", en Reformas Procesales en América Latina, Corporación de
Promoción Universitaria, Santiago, 1993, pp. 261 a 288. En dicho artículo se entregan
cifras que dan cuenta de que en la mayoría de los delitos el sistema demuestra una escasa
capacidad de producir sentencias condenatorias.

113 EDITORIAL J U R I D I C A n r CHILE

 PROCESO PENAL

ciudades de tamaño inimaginable hace siglos, con avances técnicos y

medios de comunicación sofisticados, con niveles altísimos de acceso
a la educación, con crecientes problemas de crimen no convencional,
etc. Esta diferencia de contexto es lo q u e lleva a q u e Binder, realizando
un comentario general de los sistemas inquisitivos en la región, señale
que "El antiguo sistema inquisitivo sigue utilizando las viejas carretas de
la colonia española para perseguir a u n a delincuencia organizada que
se ha sofisticado, viaja en jets, usa computadores, se sale de los sistemas
financieros y bancarios de los países, etc.". 38
En términos de este diseño del sistema inquisitivo el aspecto más
problemático en relación a la eficiencia se vincula al hecho de que sea
un órgano jurisdiccional (eljuez de instrucción) el que tenga a su cargo
la investigación. El problema se deriva del h e c h o q u e la labor jurisdic-
cional se organiza sobre la base de ciertos principios o características
que resultan trascendentes para asegurar algunas garantías básicas a los
justiciables, como por ejemplo la independencia, p e r o que no necesa-
riamente sirven los fines de eficacia de la investigación. Pensemos, por
ejemplo, en las reglas estrictas de competencia entre los jueces, sobre
su inamovilidad, las formalidades de su nombramiento, la imposibilidad
de trabajar en equiposjudiciales de investigación, etc., todas las cuales
resultan muy apropiadas para asegurar la independencia deljuez para
tomar decisiones en el caso, pero q u e a la vez introducen formalismos
y rigideces q u e dificultan la labor investigativa de los mismos en un
contexto d o n d e la investigación supone m u c h o mayor flexibilidad.
En definitiva, según esta segunda línea crítica, el modelo de instruc-
ción inquisitivo presenta severos problemas de diseño que le impiden
obtener resultados más eficaces en el esclarecimiento de delitos en las
sociedades modernas.

III. LAS RAZONES PARA LA ADOPCIÓN DEL MODELO

DE MINISTERIO PÚBLICO INVESTIGADOR

En buena medida, las críticas anteriores y la experiencia histórica que

indica q u e mientras no existan reformas estructurales a la etapa de in-
vestigación el sistema inquisitivo tiende a pervivir, llevaron a la adopción
del modelo de Ministerio Público Investigador c o m o la opción más
adecuada para el nuevo sistema de justicia criminal en Chile. Con todo,
nos interesa revisar con un poco más de detalle las consideraciones que
se tuvieron en vista para la adopción de esta decisión.

38
A L B E R T O B I N D E R , "Perspectivas de la Reforma Procesal en América Latina", en
Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 209.

EDITORIAL JURIDICA DECMIII 114

 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

Estas consideraciones no son exclusivamente técnico-procesales,

sino que incluyen otras variables relevantes a ser consideradas en el
diseño de cualquier institución de carácter estatal. Una de las ideas
que hemos intentado combatir en capítulos anteriores de este trabajo
es aquella según la cual las cuestiones procesales sólo serían materia de
procesalistas, en su sentido más clásico. Nos parece que esto no es así
y el análisis de las variables consideradas para la opción del modelo de
investigación representan un buen ejemplo de lo anterior.
Estimamos que las variables o razones que justifican la opción por
el modelo de Ministerio Público Investigador pueden ser explicadas
en la fórmula de una triple coherencia, que revisaremos brevemente
a continuación.

1. LA COHERENCIA DEL MODELO DE INSTRUCCIÓN

CON EL SISTEMA POLÍTICO CHILENO

Como hemos visto en capítulos anteriores, un sistema de justicia crimi-

nal no constituye un sistema aislado dentro de un determinado país.
Ese sistema forma parte de la estructura general de ese Estado y debe
ser coherente con los valores y orientaciones básicos del mismo. De
lo contrario, se corre el grave riesgo de falsificar las expectativas a los
ciudadanos que esperan razonablemente que todo el aparato estatal se
oriente a la satisfacción de unos mismos principios básicos.
En el caso de nuestro país, la manera en que hemos decidido
organizar nuestro Estado es a través de lo que se conoce como Estado
de Derecho. 39 Dentro de los múltiples componentes que estructuran
al Estado de Derecho moderno, u n o que nos interesa destacar para
los efectos de nuestra exposición es el que podríamos denominar
como el "Principio de no Autocontrol". Es decir, el principio según
el cual la función de control siempre debe estar en manos distintas
de quien posee la función de toma de decisiones. Si es que se puede
poner en estos términos, u n o de los puntos de partida básicos del
Estado moderno es la desconfianza que tenemos acerca de la posible
concentración de funciones en un mismo órgano. La experiencia
histórica nos demuestra q u e la concentración de funciones corre
siempre el riesgo de ejercicio abusivo de poder estatal. Por lo mismo,
esta desconfianza se traduce en el diseño de instituciones de control
o, derechamente, en la división de los inmensos poderes estatales
en distintos órganos que pueden controlarse y limitarse en forma
recíproca.

39
Sobre distintos aspectos del Estado de Derecho puede consultarse el volumen Es-
tado de Derecho y Democracia, Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1999, 425 pp.

115 EDITORIAL J U R I D I C A DF CHILE

 P R O C E S O PENAL

La noción de q u e u n o mismo es el menos eficiente controlador

de su propio p o d e r es tan básica q u e ella no sólo orienta la estructura
de la mayoría de los Estados occidentales modernos, sino que también
la f o r m a en q u e diseñamos instituciones privadas. Así, por ejemplo,
en ninguna empresa privada de cierta magnitud el órgano contralor
queda en manos de quien tiene a su cargo las decisiones de la misma.
Esto, por el mismo principio básico q u e h e m o s venido enunciando. A
saber, q u e u n o mismo no p u e d e estar a cargo del control de su propio
poder.
Si el principio de no autocontrol constituye un elemento central
del Estado de Derecho m o d e r n o y u n a precondición básica para que,
como ciudadanos, estemos dispuestos a delegar nuestra soberanía en
los órganos estatales, dicho principio debe guiar no sólo la estructura-
ción del Estado a un nivel macro (por ejemplo, en la clásica separación
entre tres poderes), sino q u e también d e b e guiar la estructuración de
todo el resto de los subsistemas estatales, particularmente de aquellos
que tienen el p o d e r de afectar directamente la vida y derechos de los
ciudadanos.
En este contexto, el sistema de justicia criminal representa uno de
los subsistemas estatales en d o n d e el Estado ejerce sus poderes más
intensos (el p o d e r punitivo, q u e p u e d e implicar privar de la libertad a
una persona, entre muchos otros derechos). Por lo mismo, es en don-
de todos estaríamos de a c u e r d o en establecer los resguardos mínimos
que importa el principio de no autocontrol. 4 0 Así, desde este punto de
vista, el modelo de Juez Instructor aparece c o m o contradictorio con
este objetivo básico, ya q u e éste se caracteriza por concentrar funcio-
nes en la persona del j u e z instructor. Por el contrario, el modelo de
Ministerio Público Investigador pareciera estructurarse sobre la base
de este principio, toda vez q u e divide funciones e n t r e el órgano en-
cargado de llevar adelante la persecución penal y quien controla que
en dicha labor no se produzca u n a infracción relevante a los derechos
ciudadanos.
En consecuencia, desde este primer p u n t o de análisis, el modelo
de Ministerio Público Investigador surge c o m o un modelo superior
debido a que resulta más coherente con u n o de los principios básicos
de nuestra forma de organización política.

Un desarrollo similar sobre esta idea puede encontrarse en Maximiliano Rus-

coni, "División de Poderes en el Proceso Penal e Investigación a Cargo del Ministerio
Público", en El Ministerio Público en el Proceso Penal Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993, pp. 97 a 110.

tnuoRiAL J U R I D I C A [)U..ini.I 1 1 6
 LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR...

2. LA COHERE NCIA DEL MODELO DE INSTRUCCIÓN CON I L MODELO

PROCESAL DE LA REFORMA

Desde el punto de vista del modelo procesal que se intenta crear por
medio de la reforma, se puede afirmar que un objetivo central de la
misma es el establecimiento de un juicio oral público, contradictorio e
inmediato como la etapa central del proceso. Esto obedece al hecho de
que, dentro del nuevo diseño procesal, el juicio oral constituye la etapa
en la que se da un mayor nivel de satisfacción de garantías y, por lo tanto,
la que se considera en principio como la única alternativa legítima de
imposición de sanciones penales en un Estado de Derecho.
No obstante lo anterior, la experiencia histórica del proceso penal
en Europa continental, como también lo que ha ocurrido en nuestra
región, dan cuenta de que el solo establecimiento de un juicio oral
dentro del diseño procesal no es suficiente garantía para asegurar
que éste se transforme efectivamente en el centro del modelo. Por el
contrario, lo que nos demuestra esta experiencia histórica es que en la
medida en que se mantenga un modelo de instrucción cercano al de la
investigación inquisitiva, éste tiende a engullirse eljuicio oral y quitarle
toda relevancia práctica en su funcionamiento concreto.
De acuerdo a esta experiencia histórica, si un objetivo central del
nuevo sistema es realzar al juicio oral como etapa central del proceso, lo
primero que es necesario hacer es instalar un modelo de instrucción que
reserve la centralidad que eljuicio debe tener en el funcionamiento del
sistema. En este contexto, el modelo de Ministerio Público Investigador
nuevamente aparece como superior al de instrucción formal.

3. LA COHERENCIA DEL MODELO DE INSTRUCCIÓN CON LOS FINES

PERSEGUIDOS POR LA REFORMA

Si se nos permite resumir en forma gruesa los principales objetivos

perseguidos por la reforma procesal penal, se puede decir que éstos son
dos: el aumentar el grado de protección de las garantías individuales
de quienes se ven enfrentados a un proceso penal y el establecimiento
de un sistema de justicia criminal que pueda ser más efectivo en la
investigación y sanción de delitos.
Como es obvio, conseguir el cumplimiento estable de esos dos ob-
jetivos depende, principalmente, de un correcto diseño institucional
y no de la buena voluntad de los operadores del sistema. Así, según
hemos revisado precedentemente, desde el punto de vista de su diseño,
el modelo de Ministerio Público Investigador se presenta como supe-
rior al de Juez Instructor para el cumplimiento de ambos objetivos.
En primer lugar, desde el punto de vista de obtener un mayor nivel

117 EDITORIAL J U R I D I C A D F CHILE

 PROCESO PENAL

de satisfacción de garantías, hemos visto que el diseño del modelo de

Juez Instructor ubica al juez en una posición al menos problemática
respecto a su imparcialidad. Por otra parte, también hemos visto que
la concentración de funciones se traduce en mayores posibilidades de
ejercicio arbitrario o abusivo de poder. Todo lo anterior, resulta en
menos posibilidades, desde el p u n t o de vista del diseño, de cumplir
con este primer objetivo de la reforma. No se trata aquí de decir que,
en todos los casos, el modelo de Juez Instructor protegerá menos las
garantías, p e r o sí se trata de apuntar que, desde el punto de vista de
su diseño, el modelo de Ministerio Público Investigador resulta más
idóneo para el cumplimiento de este objetivo. Es evidente que, en la
práctica, en éste también se podrían cometer abusos, pero ése no es el
punto de nuestro análisis.
En relación con el objetivo de eficiencia, pareciera también que
el diseño del modelo de Ministerio Público Investigador es superior
para cumplir en forma más eficiente la función de esclarecimiento de
los delitos. En efecto, se trata de un modelo que especializa funciones
en un órgano determinado dedicado a la función investigativa, como
lo es el Ministerio Público, al q u e se le puede dotar de características
institucionales que resultan más coherentes con la función de esclare-
cimiento y sanción de los delitos. Ya hemos visto que el sistema judicial
no está diseñado en clave de eficiencia, sino más bien de garantías.
Con esto, nuevamente, no q u e r e m o s decir que siempre el modelo
de Juez Instructor será menos eficiente que el de Ministerio Público
Investigador, sino que, desde el p u n t o de vista del diseño, el segundo
ofrece mejores expectativas que el primero para el cumplimiento del
objetivo en análisis.
En consecuencia, desde el p u n t o de vista de los objetivos centrales
perseguidos con la reforma procesal penal, el modelo de investigación a
cargo del Ministerio Público pareciera ser más coherente con su logro y
por ello aparece, desde este p u n t o de vista, como la opción correcta.

EDITORIAL JURIDICA DECHÍLE 118

 Capítulo IV

LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN
EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL:
ASPECTOS GENERALES

Sobre la base del debate que hemos presentado, la opción político-cri-

minal escogida en el diseño del modelo de la reforma procesal penal
fue el Ministerio Público Investigador. El objetivo del presente capítulo
será el de revisar los componentes generales que estructuran al nuevo
diseño de esta etapa procesal.

I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ETAPA

DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

El sistema de investigación diseñado en el nuevo Código Procesal Penal

pretende, fundamentalmente, dinamizar el método por medio del cual
el Estado realiza la actividad destinada a averiguar acerca de aquellos
hechos denunciados como delitos y a recolectar las pruebas necesarias
para su juzgamiento.
Como ya hemos visto, esta actividad se realizaba en el sistema antiguo
a través del llamado sumario criminal, que consistía en un proceso de
averiguaciónjudicial, por medio del cual todos los elementos probato-
rios que era obtenidos se incorporaban formalmente a un expediente
escrito y secreto, pasando, por una parte, a servir como antecedentes de
averiguación para el desarrollo de la investigación, y constituyéndose,
por la otra, en pruebas que podían ser leídas por el órgano juzgador
y valoradas en la sentencia. Esto llevó a que, en la práctica, esta etapa
del procedimiento se transformó en la más importante de todas o,
dicho en otras palabras, que el sumario se transformó en el verdadero
proceso penal en Chile.
La concepción de la investigación que había detrás de este modelo
era la de una actividad lineal, ritualista, rígida y muy formalizada, todo lo
cual impide obtener mayores niveles de eficiencia, lo que se traduce, entre
otras cosas, en un alargamiento del tiempo de duración de los sumarios y

119
 PROCESO PENAL

en un nivel importante de vulneración de derechos de los involucrados.

En definitiva, el diseño de esta etapa corresponde a una época y sociedad
distinta a la actual, con un f e n ó m e n o de criminalidad también diferente.
Ello impide q u e este modelo p u e d a adecuarse a los requerimientos que
supone la investigación de la criminalidad moderna.
El sistema de la reforma, p o r su parte, está construido sobre bases
completamente diferentes. A continuación, revisaremos las principales
características de la nueva etapa de investigación preliminar, las que
nos permitirán diferenciarla claramente con la estructura del sistema
inquisitivo.

1. EL CARÁCTER PREPARATORIO DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN •

En primer lugar, esta etapa pierde la centralidad que alcanzó en el sistema

antiguo, pasando a constituirse en u n a fase meramente preparatoria, es
decir, cuyo único sentido es el de permitir a los órganos que tienen a su
cargo la persecución penal p r e p a r a r adecuadamente su presentación
en el juicio, así c o m o tomar las decisiones q u e determinarán el curso
posterior del caso, en especial aquellas relativas a su continuación^
terminación anticipada.
U n a consecuencia lógica de esta característica es que el nuevo sis-
tema de investigación no tiene carácter probatorio, esto es, que todos
los actos q u e d u r a n t e él se desarrollen, y q u e de algún modo puedan
contribuir al esclarecimiento del caso, sólo tienen un valor informativo
para quienes llevan adelante la persecución (fiscales y policías), pero
no se constituirán en elementos de prueba susceptibles de ser valorados
en la sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral en las
formas q u e el juicio oral requiere. 1 Así, p o r ejemplo, la declaración de
un testigo prestada ante el Ministerio Público le permite a los fiscales
contar con información importante para f o r m a r su convicción acerca
del caso y para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo, pero
esa declaración no tiene ningún valor probatorio mientras el testigo
no comparezca al juicio oral y la preste nuevamente en conformidad a
las reglas q u e regulan tal etapa del procedimiento. 2
Esta característica representa u n a diferencia substancial con el siSr
tema establecido por el Código de Procedimiento Penal. En éste, según

1
El artículo 296 del CPP refuerza esta idea al señalar que "La prueba que hubiere
de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de juicio oral, salva»
las excepciones expresamente previstas en la ley".
2
Eventualmente esa declaración permitirá justificar algunas decisiones judiciales
en las etapas previas al juicio. Nuestro punto aquí es enfatizar el rol de esa declaración
en el juicio, que es la instancia en d o n d e el sistema toma las decisiones definitivas sobre
el caso.

EDITORIAL J U R I D I C A DECrfILE 120

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

hemos visto, los datos recopilados por e l j u e z del crimen constituyen

pruebas y p u e d e n ser valorados sin ningún problema en la dictación
de la sentencia definitiva. Esto es a tal p u n t o así que incluso el Código
permite la renuncia tácita a rendir prueba en el plenario, validándose
completamente el material recopilado durante la investigación para
efectos de la dictación de la sentencia.

2. LA DESFORMALIZACIÓN Y FLEXIBILIDAD DE LA ETAPA

DE INVESTIGACIÓN

La nueva etapa de investigación es fundamentalmente una fase adminis-

trativa. Como consecuencia de lo mismo es completamente desforma-
lizada.3 Esta característica también representa una consecuencia lógica
del carácter preparatorio de la investigación, ya que si lo que se acumula
durante esta fase no tiene valor probatorio alguno mientras no sea pre-
sentado en eljuicio oral, no deben existir consecuencialmente reglas
rígidas para proceder a esta acumulación de información. En cambio,
cuando la recopilación de información puede ser valorada desde ya,
como ocurre con el sumario criminal, resulta necesario rodearla de un
conjunto de formalidades q u e permitan establecer garantías mínimas
para su uso posterior.
Más concretamente, la desformalización de la investigación significa
que todas estas actividades dejan de ser desarrolladas por un órgano
judicial que actúa de acuerdo a una cierta ritualidad prevista en la ley
y pasan a ser efectuadas por órganos de carácter administrativo, como
es el Ministerio Público y las policías, quienes actúan del m o d o en
que las técnicas de cada una de sus disciplinas establezcan como más
convenientes. Es decir, que pueden adecuar sus recursos investigativos
de acuerdo a los requerimientos que cada categoría de delitos y cada
delito en particular presenten. Así, por ejemplo, u n a fiscalía puede
asignar a varios fiscales para investigar un caso complejo y sólo a uno
para el conocimiento de una multiplicidad de casos más simples. Ello
dependerá, centralmente, de las características del caso concreto y no
de reglas rígidas predeterminadas con anterioridad.
Desde el punto de vista práctico, es posible describir la actividad
de los fiscales durante la investigación asimilándola a la que realizan

3
No obstante la fuerza de esta idea, todavía es posible encontrar múltiples prácticas
en donde los actores del sistema llevan a formalizar el procedimiento. Tal vez si uno de
los ejemplos más fuertes se da respecto al acceso por parte de la defensa y querellantes
a las carpetas del caso. En la práctica se da la situación en ciertas fiscalías locales que
para acceder a ésta, los intervinientes se ven sometidos a una serie de trámites de índole
burocrádca que dificultan este acceso. Es así, a modo de ejemplo, que se exige presentar
escritos formales con bastante anticipación al fiscal solicitándolo, se establecen horarios
restringidos para poder acceder a la carpeta, entre otros.

121 EDITORIAL JURIDICA DE c i m r

 PROCESO PENAL

los abogados d u r a n t e el proceso q u e precede a la presentación de una

d e m a n d a en materia civil, es decir, se trata de actividades de averigua-
ción y recopilación de antecedentes que, en general, no están sujetas a
reglas procesales y q u e no tienen valor mientras no sean incorporadas
formalmente al proceso por el medio previsto en la ley. Más adelante
veremos que la actividad de los fiscales se diferencia en otros aspectos
de la de los abogados, c o m o en su sujeción al principio de objetividad.
Esta informalidad y flexibilidad p e r m i t e n q u e el Ministerio Público
pueda organizar el trabajo de los fiscales con plena libertad, pudiendo
éste ser individual o colectivo, especializado o no especializado y, en
general, estableciendo y modificando las rutinas de trabajo y la distri-
bución interna de la organización sin mayores restricciones. Con esto
se pretende generar una dinámica completamente diferente a la del
sistema antiguo y, consiguientemente, aumentar de manera significativa
la capacidad investigativa del aparato de instrucción criminal.
El no sujetar al Ministerio Público a reglas procesales rígidas respecto
de cómo llevar adelante su trabajo, se refleja en la comparación entre
la regulación que el Código de Procedimiento Penal y el nuevo Código
Procesal Penal hacen de esta etapa del proceso. El primero dedica una
parte sustantiva del mismo a la regulación del sumario (más de 300 ar-
tículos) , en donde se desarrollan con detalle las distintas actividades que
deben ser necesariamente realizadas por losjueces en la investigación
de las diversas categorías de delitos, sin importar las particularidades de
los mismos, los recursos investigativos disponibles para el caso en con-
creto o la cantidad de evidencia q u e se dispone al m o m e n t o de iniciar
la investigación, entre otras variables relevantes. En el nuevo Código
Procesal Penal, en cambio, la regulación de la etapa de investigación
no supera los 70 artículos, los q u e por regla general sólo establecen las
facultades básicas de los órganos de persecución penal y las limitacio-
nes que éstos tienen respecto de determinados tipos de diligencias de
investigación que requieren autorización judicial previa.
Otro aspecto en d o n d e se refleja esta informalidad de la etapa de
investigación es en materia de los registros de la investigación que deben
llevar el Ministerio Público y la policía. De acuerdo a los artículos 227
y 228 del Código Procesal Penal, la exigencia que la ley formula a este
respecto sólo consiste en q u e se lleve alguna forma de registro de las
actuaciones en que se consigne la información básica, con fines de ga-
rantía. Esto es, poder comprobar q u e el fiscal ha cumplido su tarea de
acuerdo con el principio de objetividad y permitir a los intervinientes el
acceso que la ley les permite a los antecedentes acumulados por el fiscal.
La forma concreta de llevar esos registros, sin embargo, dependerá de
la organización que determinen el Ministerio Público y la policía. En
efecto, el Código deja abierta la respuesta a los requerimientos legales

EDITORIAL JURIDICA DECHILE 122

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL..

de cada una de las instituciones para que éstas desarrollen los mecanis-
mos y sistemas que resulten más idóneos de acuerdo a sus necesidades
y disponibilidades de recursos.
Otra área donde puede verse la desformalización del nuevo proce-
dimiento está en materia de notificaciones, citaciones y comunicaciones
entre las distintas instituciones del nuevo sistema. En general, se trata
de un área que, en nuestro país, tradicionalmente ha generado dinámi-
cas extremadamente ritualistas, que constituyen uno de los principales
cuellos de botella en nuestro sistema de administración de justicia.
En materia de notificaciones, nos parece que una norma central en
una lectura del nuevo sistema como uno esencialmente desformalizado,
al menos durante la investigación, está en el artículo 31 del Código.
Esta norma permite que cualquier Ínterviniente en el proceso pueda
proponer para sí formas de notificación distintas a las tradicionales, en
la medida que eljuez estime que ellas son suficientemente eficaces y
no causen indefensión. En nuestra opinión, una lectura adecuada de
esta norma debiera llevar a que los jueces, en la primera audiencia que
presidan, pregunten a los intervinientes la posibilidad de proceder de
conformidad a esta disposición en lo sucesivo. Normalmente, los in-
tervinientes estarán interesados en utilizar formas de notificación más
rápidas que las tradicionales. Por otra parte, por lo normal se tratará de
actores institucionales (fiscales v defensores públicos) respecto de los
cuales será fácilmente posible acordar procedimientos de notificación
diferentes a los tradicionales, ya que permanentemente litigan ante
los mismos jueces. En este contexto, el artículo 31 permite utilizar
mecanismos más rápidos y baratos de notificación (por ejemplo, fax,
correo electrónico, llamados por teléfono u otros) que, resguardando
las finalidades de las mismas, aumentan fuertemente la eficiencia del
sistema y descongestionan uno de las cuellos de botella tradicionales en
nuestros procesos judiciales. La regla general, a la luz del artículo 31,
debe ser entonces, al menos a partir de la primera audiencia, estable-
cer mecanismos flexibles, rápidos y eficientes de notificación. A cinco
años de funcionamiento de la reforma desde su puesta en marcha, este
proceder se ha convertido en la regla general del sistema.
Algo similar ocurre con el sistema de solicitudes entre tribunales,
materia regulada por los artículos 20 y 21 del Código Procesal Penal. De
acuerdo a éstos, las comunicaciones que se deban realizar para solicitar
diligencias u otras actividades entre tribunales de distintas jurisdicciones
se pueden realizar por cualquier medio idóneo, sin peijuicio del poste-
rior envío de la documentación que fuere pertinente. Como se puede
apreciar, aquí se privilegia nuevamente, por sobre los formulismos, un
mecanismo informal para apurar la realización de lo solicitado, pero, a
la vez, se resguardan ciertas formas de garantía, como el env ío posterior

1 2 3 I n i [I.1HAI l U K I O I C A !•• m i l i
 PROCESO PENAL

de documentación. Lo importante aquí es el desarrollo de prácticas

que destraben procesos tradicionalmente pesados y muy lentos en pos
de aumentar la rapidez del sistema.
En la misma línea, podemos analizar las comunicaciones y citacio-
nes que debiere realizar el Ministerio Público, ya que de acuerdo alai
artículos 22 y 23 del Código, ellas pueden ser realizadas por cualquier
medio razonable que resulte eficaz (art. 22 respecto a las comunicacio-
nes a los demás intervinientes) o por cualquier medio idóneo (arL 25
respecto de las citaciones para la comparecencia de personas). Es decir,
nuevamente se entrega la determinación del mecanismo concreto de
comunicación o citación a la institución encargada de llevarla adelante,
pudiendo ésta elegir el medio de acuerdo a las necesidades del casa.
Por lo tanto, el Ministerio Público podría, atendiendo al caso concreto,
decidir realizar una comunicación o citación usando un mecanismo
informal (llamado telefónico, por ejemplo) o un sistema más formali-
zado (citación por correo certificado, por ejemplo). Esta misma lógica
también se refleja, respecto de las actividades de investigación, en las
comunicaciones entre el Ministerio Público y la policía. Así, el artículo
81 del Código habla de que ellas deben realizarse en la forma y por los
medios más expeditos posibles.
El carácter desformalizado de la investigación también presenta una
cara que podría denominarse como "flexibilidad". De acuerdo a ella, se
les entregarían a los organismos de persecución penal ciertos espacias
de libertad para organizar el sistema de investigación de acuerdo a lo
que estimen pertinente. Dos ejemplos grafican mejor esta idea, que
así descrita resulta un tanto abstracta. En primer lugar, podemos citar
el tema de la agrupación y separación de investigaciones, regulado en
los artículos 185 del Código y 164 del Código Orgánico de Tribunales.
De acuerdo con estas normas, los fiscales pueden investigar, en forma
separada o conjunta, dos o más delitos cuando ellos estimen que proce-
der de esa forma resulta más conveniente para la investigación. Así, la
ley le entrega absoluta flexibilidad al Ministerio Público para agrupar o
separar investigaciones, dejando de lado las rígidas y tortuosas normas
vigentes sobre acumulación y desacumulación de expedientes, que
constituyen uno de los dolores de cabeza para los jueces. El único límite
que establece la ley se produce en la hipótesis en que la separación de
investigaciones afecte el derecho de defensa del imputado, el cual puede
pedir, ante los superiores jerárquicos de los fiscales, la acumulación de
dichas investigaciones. Un segundo ejemplo tiene que ver con las auto-
rizaciones judiciales requeridas por el Ministerio Público para realizar
diligencias fuera del territorio jurisdiccional del tribunal de garantía
competente. La regla general, de acuerdo al artículo 70 del Código,
es que será competente para conceder las autorizaciones judiciales el

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 124

 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL PENAL...

juez de garantía q u e ya tuviere competencia en el caso. Con todo, el

inciso segundo del mismo artículo permite que, en casos urgentes, el
Ministerio Público pida directamente la autorización judicial al juez de
garantía del lugar respectivo, estableciéndose, en todo caso, la obliga-
ción para el Ministerio Público de dar cuenta de ella a la brevedad al
juez originalmente competente. Se p u e d e apreciar que nuevamente
el Código privilegia, p o r sobre normas de competencia rígidas, cierta
flexibilidad para el desarrollo de la investigación, pero, a la vez, existe
una preocupación para evitar que por vía de esa flexibilidad se puedan
afectar ilegítimamente los derechos de las personas.

3. ORALIDAD DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Uno de los c o m p o n e n t e s característicos del nuevo proceso penal chi-

leno, que lo permite diferenciar de otros procesos de reforma simila-
res emprendidos en la región, es q u e la oralidad no sólo es relevante
para la regulación deljuicio oral, sino que también es el mecanismo o
metodología central de funcionamiento en la etapa de investigación
preliminar. En efecto, en varios países de la región, el principal medio a
través del cual se toman decisiones en la etapa de investigación es el del
intercambio de escritos entre las partes, q u e le permiten luego al juez
contar con la información básica para resolver el asunto controvertido,
lo que también hace por escrito, por vía de una resolución judicial que
se adjunta al expediente. 4 El Código Procesal Penal, en cambio, man-
tiene esta metodología sólo para casos de excepción, profundizando
de esta forma la oralidad en el sistema.
La oralidad de la etapa de investigación en el nuevo sistema procesal
penal significa, básicamente, q u e el método para resolver las cuestiones
principales que se sometan a debate durante la investigación será la rea-
lización de audiencias a las que deberán comparecer los intervinientes
en el proceso. Esas audiencias se caracterizan porque en ellas las partes
deben presentar oralmente sus peticiones y argumentos, los cuales, a
la vez, d e b e n ser resueltos de la misma forma por parte del juez de ga-
rantía. Con todo, la oralidad no significa que en esta etapa no existan
peticiones y decisiones q u e se hagan por escrito. De hecho, el Código
opera sobre la base de que las resoluciones judiciales tienen que cons-
tar por escrito <art. 37), sin perjuicio de formularse verbalmente en la

4
Así, por ejemplo, en el nuevo Código Procesal Penal del Ecuador, que entró en
vigencia en julio de 2001, se establece que las actuaciones de esta etapa son escritas.
Específicamente el artículo 66 inciso final de dicho Código establece que el fiscal "debe
proceder oralmente en eljuicio y en la audiencia de la etapa intermedia y por escrito
en los demás casos". Similar es la situación regulada por el nuevo Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba en Argentina.

125 EDITORIAL JURIDICA NI « HILE

 PROCESO PENAL

audiencia de que se trate. Por otra parte, la oralidad tampoco excluye

q u e los intervinientes p u e d a n presentar peticiones por escrito ante los
jueces, ni q u e no exista u n a materialidad en el tribunal (una carpeta
o suerte de expediente), en el cual se vaya d e j a n d o constancia de todo
lo realizado en sede judicial. Volvemos a repetir, lo q u e sí significa la
oralidad es q u e las principales cuestiones a resolver durante el desa-
rrollo de la investigación t e n d r á n q u e hacerse en audiencias. Así, por
ejemplo, la formalización de la investigación, la discusión acerca de la
procedencia de la prisión preventiva u otra m e d i d a cautelar personal,
la solicitud de autorización judicial para realizar diligencias que puedan
afectar derechos constitucionales, e n t r e otras, sólo p u e d e n producirse
en audiencias. »
C o m o extensión de lo anterior t a m p o c o nos parece que existan
problemas para q u e se f o r m u l e n verbalmente las peticiones de los
intervinientes ante e l j u e z q u e tengan p o r objeto citar a una audien-
cia o solicitar alguna diligencia, ni m e n o s aún, para q u e los jueces
p u e d a n autorizar v e r b a l m e n t e dichas solicitudes, sin perjuicio del
registro posterior de esas solicitudes o autorizaciones. 5 De hecho, en
el mismo sentido, la reforma realizada al Código p o r la Ley N B 19.789,
publicada el 30 de e n e r o de 2002, agregó un inciso final nuevo al
artículo 9®, según el cual e x p r e s a m e n t e se establece la posibilidad,
en casos urgentes q u e r e q u i e r e n de autorización inmediata por parte
del j u e z de garantía, q u e la solicitud y su otorgamiento puedan ser
realizados por teléfono, fax, c o r r e o electrónico u otro, sin peijuicio
de su posterior constancia.

4. LA PUBLICIDAD Y EL SECRETO DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

En el nuevo sistema, la situación de la publicidad y el secreto es com-

pleja y requiere ser analizada realizando u n a distinción fundamental
entre: 1) las actuaciones del Ministerio Público y la policía, y 2) las
actuaciones judiciales.

4.1. Actuaciones del Ministerio Público y la Policía

El Código regula de m a n e r a expresa, en el artículo 182, la situación de
las actuaciones del Ministerio Público y la policía. La regla general es que
estas actuaciones son reservadas para terceros ajenos al procedimiento,
pero no para el imputado y los demás intervinientes. De esta forma, se
produce un cambio radical con relación al antiguo sistema, particular-

5
Al respecto véase FRANCISCA ZAPATA, "Autorizaciones Previas Expedidas Verbal-
mente: entre la Eficacia y las Garantías", en La Semana Jurídica N® 12, Santiago, enero
de 2001, pp. 1 4 y 15.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 126

 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL PENAL...

mente respecto de la etapa del sumario, ya q u e ésta se extendía no sólo

para los terceros, sino q u e incluso para el procesado y su defensa. Con
todo, este cambio tuvo ciertos problemas en su consagración práctica.
En algunas de las primeras regiones en que la reforma f u e puesta en
marcha, no obstante que se permitía el acceso a la carpeta del Minis-
terio Público, presentaba u n a interpretación restrictiva de esta norma.
Entendían que este artículo solo establecía el derecho por parte del
imputado a acceder a los antecedentes de la investigación, sin embargo,
éste no tenía d e r e c h o a obtener copias de dichos antecedentes. 6 Esta
interpretación claramente afectaba el ejercicio práctico de las facultades
que esta norma le entrega a la defensa, lo que provocó que este artículo
fúese reformado por la Ley N 2 20.074, del año 2005, la cual modificó el
inciso segundo, estableciendo expresamente la posibilidad de obtener
copias de los antecedentes del fiscal. 7
De acuerdo al inciso tercero del artículo 182, se le permite excep-
cionalmente al Ministerio Público decretar, c u a n d o lo considere nece-
sario para la eficacia de la investigación, que determinadas actuaciones,
registros o documentos sean también secretos para el imputado y los
demás intervinientes, hasta p o r un plazo de cuarenta días, decisión de
la que es posible reclamar ante el juez de garantía. Cabe hacer notar
que esta excepción es bastante limitada. Por una parte, no se p u e d e
referir a toda la investigación, sino que sólo a diligencias o actuaciones
precisas y determinadas. En segundo término, la reserva se extiende
por un período máximo de 40 días. En tercer lugar, se admite la posi-
bilidad de que e l j u e z de garantía ponga término o limite la reserva en
cuanto a su duración o extensión, si es que existe un reclamo de parte
del interviniente afectado. Finalmente, el inciso quinto establece los
siguientes casos como límites absolutos a la posibilidad de decretar la
reserva respecto del imputado y su defensa: a) la declaración del im-
putado, b) cualquier otra actuación en q u e éste hubiera intervenido o

6
Un ejemplo paradigmático de este debate se puede ver en la audiencia llevada a
cabo en el Juzgado de Garantía de Calama el 16 de noviembre de 2001 en causa RUC
N s 0100059805-0 (en poder de los autores). Una visión crítica a dicha práctica puede
revisarse en ANDRÉS BAYTELMAN y MAURICIO DUCE, "Fotocopias, Jueces de Garantía y
Fiscales", en El Mercurio, p. A2, diciembre de 2001.
7
En esta materia la discusión en el Congreso se centró en establecer si los otros
intervinientes tenían derecho a obtener copias de la investigación del fiscal y de los an-
tecedentes de la policía. Respecto de este punto la unanimidad de la comisión estableció
que sólo tenía derecho a sacar copias de los antecedentes del fiscal, mas no de la policía.
Esto se debió a que la investigación policial era más "abarcadora" que los antecedentes en
la carpeta del fiscal, por ende se pondría en riesgo el honor de personas que no tienen
necesariamente relación con el caso, así c o m o al contener en determinadas ocasiones
información relacionada con otros casos, esto podría peijudicar su desarrollo. Véase
Informe de la Comisión Mixta, Boletín N 9 3.465-7, p. 31, en www.hcn.cl

127 EDITORIAL JURIDICA NI « HILE

 PROCESO PENAL

tenido d e r e c h o a intervenir, c) las actuaciones en las que participe el

tribunal, y d) los informes de peritos. En estos casos, el límite para el
Ministerio Público se justifica en que, por regla general, el imputado de
todas maneras tendría conocimiento de estas actuaciones, por lo que
su reserva no protegería efectivamente la eficacia de la investigación,
sino q u e tendría sólo el efecto de p o n e r al i m p u t a d o en una situación
de indefensión.
La reserva respecto de terceros se e n c u e n t r a resguardada en el
Código en el inciso final del artículo 182 y en el artículo 92. En ambas
normas se establece u n a obligación de reserva para los funcionarios
q u e hubieren intervenido en la investigación y para otras personas que
hubieren tenido conocimiento de la misma. #

4.2. Actuaciones Judiciales

La situación de las actuaciones judiciales es diferente a la anteriormente
descrita. Si bien es cierto q u e no existen normas en el Código que de
manera explícita regulen este tema, existen varios argumentos de tipo
normativo y vinculados a los objetivos del nuevo sistema que apuntan
a la idea de q u e las audiencias judiciales realizadas durante la etapa de
investigación son, por regla general, públicas. 8
Desde el p u n t o de vista normativo, estimamos q u e las normas
constitucionales q u e regulan al debido proceso (artículo 19 N® 3 de la
Constitución), así como los tratados internacionales de derechos huma-
nos (como, por ejemplo, el artículo 8.1 de la Convención Americana
sobre Derechos H u m a n o s y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), operan sobre la base de que el debido
proceso se cumple sólo en la m e d i d a q u e las audiencias judiciales sean
efectivamente públicas. Detrás de la publicidad de las audiencias está
la necesidad de proteger u n a garantía esencial para los sistemas repu-
blicanos de gobierno, idea q u e también recoge nuestra Constitución y
los tratados internacionales mencionados. 9

B
El Fiscal Nacional, en el instructivo general N B 14 de 24 de octubre de 2000,
sostuvo que no existía un principio general de publicidad de las audiencias en el nuevo
sistema, por lo que los tribunales no deberían permitir la asistencia de terceros ajenos
al procedimiento en las mismas. No obstante, en el a ñ o 2 0 0 3 el Ministerio Público emir
tió un oficio en el cual e n m e n d a b a su antigua opinión: "Sobre la base de lo expuesto
precedentemente, se rectifica el criterio de actuación del Instructivo N 9 14 sobre pu-
blicidad de las audiencias de la investigación. En consecuencia, instruimos a los fiscales
en el sentido de instar por la publicidad de las audiencias de la investigación y apreciar
restrictivamente las circunstancias excepcionales a que se refiere el art. 289 del CPP,
que limitan dicha publicidad". Véase oficio N® 4 6 3 de 6 de octubre de 2003 (oficio en
poder de los autores).
9
En este mismo sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema en su acuerdo
del 17 de e n e r o de 2001. Véase oficio N° 003260, de 17 de e n e r o de 2001.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 128

 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL...

Por otra parte, esta misma idea se consagra en el artículo 9 Q del

Código Orgánico de Tribunales, que establece como regla general de
funcionamiento del sistema judicial que los actos de los tribunales son
públicos a menos que exista una excepción expresamente establecida
en la ley. Al no existir una excepción legal que de manera explícita in-
dique la reserva o el secreto para terceros de las audiencias judiciales,
la deducción lógica y compatible con las normas indicadas es que las
audiencias judicial es durante la etapa de investigación son públicas. No
se puede invocar válidamente, en nuestra opinión, el artículo 182 del
Código Procesal Penal como la regla que establece la excepción, ya que,
como hemos visto, esta es una norma destinada a regular las activida-
des del Ministerio Público y la policía. Su ampliación a las actividades
judiciales legitimaría la restricción de una garantía fundamental sobre
bases normativas dudosas.
Junto con lo anterior, es necesario señalar que la lógica comple-
ta del nuevo sistema opera sobre la idea de que el desarrollo de las
audiencias de la etapa de investigación tienen carácter público, aun
cuando ello no esté señalado explícitamente. Así, por ejemplo, el ar-
tículo 71 del Código establece como reglas aplicables a las audiencias
que se celebren ante e l j u e z de garantía las facultades de dirección y
disciplina del juez presidente de sala en eljuicio oral (artículos 292 a
294). Si se revisan dichas normas, se podrá apreciar que ellas giran en
torno a la idea de publicidad de las audiencias. Lo mismo ocurre con
las normas que regulan la audiencia de preparación de juicio oral,
entre varias otras.
Más allá de los argumentos normativos, existen fuertes razones de
orden político o vinculadas a los objetivos generales de la reforma que
permiten sustentar la tesis defendida precedentemente. Resulta conoci-
do en forma amplia que la reforma procesal penal se ha cimentado en
una crítica intensa a la manera en que tradicionalmente se ha ejercido
la justicia criminal en nuestro país. Buena parte de esta crítica apunta
al hecho de que la justicia no se ejerce en forma transparente y a que
existe un completo desconocimiento público acerca de cómo operan
los distintos órganos de la justicia criminal. En este contexto, buena
parte del discurso que sustenta la reforma se ha construido sobre la idea
de que ésta permitirá superar estas críticas. Por lo mismo, siempre ha
estado presente en el consenso de la reforma la idea de la publicidad de
las audiencias, no importando la etapa procesal en que ellas se den. Por
lo mismo, sostener que existe una limitación general a la publicidad de
las audiencias de la investigación, sin que exista un mandato legislativo
expreso en ese sentido, representa una contradicción con u n o de los
objetivos más caros perseguidos por el nuevo sistema y que ha estado
en la base de los consensos que se han dado para su aprobación.

129 EDITORIAL J U R I D I C A NI « HILE

 PROCESO PENAL,

5. LA O B L I G A T O R I E D A D DE LA P E R S E C U C I Ó N P E N A L O EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD COMO REGLA GENERAL

Finalmente, u n a última característica de la etapa de investigación se

refiere a la obligación q u e en ella tienen los órganos de persecución
penal de promover la persecución penal de los hechos que revistan
caracteres de delito hasta las últimas consecuencias sin la posibilidad
de suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salva las excepciones
que establece la ley. En otras palabras, se ha mantenido el principio de
legalidad procesal como regía general de funcionamiento del sistema,
sin perjuicio de la introducción de un c o n j u n t o de excepciones al mis-
mo, según dispone el artículo 166. Por la importancia de este tema,
reservaremos su análisis a un capítulo especial.

II. OBJETIVOS DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

Los objetivos de esta actividad de investigación y preparación, que llevan

a cabo los fiscales y la policía, son más complejos que los del antiguo
sumario. En este último, los llamados objetivos del sumario dicen rela-
ción sólo con la búsqueda de la única solución q u e el sistema conoce,
esto es, la indagación de lo ocurrido y la acusación y condena de los
eventuales responsables. De h e c h o , objetivos accesorios al sumario,
como lo son el aseguramiento de la persona del delincuente y de sus
bienes, giran en torno a la idea de c o n d e n a del imputado.
La mayor complejidad de los objetivos de la actividad de investi-
gación en el nuevo sistema se vincula, por u n a parte, a la necesidad
de selección de casos q u e un sistema m o d e r n o exige para funcionar
razonablemente, así como a la comprensión de la necesidad de ofrecer
una mayor amplitud de servicios y soluciones frente a los problemas,
también más variados y complejos, q u e el público hace llegar al sistema.
Tomando en consideración estos elementos, los objetivos de la etapa
de investigación preliminar en el nuevo sistema pueden ser divididos
en tres categorías:

1. RACIONALIZACIÓN DE LA C A R G A DE T R A B A J O DEL SISTEMA

Un objetivo central de un sistema dejusticia criminal m o d e r n o debe ser

la racionalización de la carga de trabajo a efectos de permitir que éste
pueda operar d e n t r o de parámetros razonables de eficiencia y calidad.
Este objetivo de racionalización adquiere mayor importancia en la etapa
de investigación preliminar, q u e es d o n d e la mayor cantidad o flujo de
casos se dan. Es así como, en el nuevo sistema, los fiscales tienen como
una de sus primeras obligaciones la de realizar una adecuada selección de

EDITORIAL ( U R I D 1 C A D E C I I I L [ 1 3 0
 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL PENAL...

los casos, identificando de todos aquellos que llegan a su conocimiento

cuáles son los que van a ser objeto de su trabajo, utilizando para ese fin
las facultades que más adelante se describen.
Si bien todo el sistema gira en torno a la idea de que eljuicio oral es
la fase central del nuevo diseño procesal, el sistema no tiene capacidad
para que todos los casos puedan llegar a esa instancia. Es por eso que en
la etapa de investigación preliminar se establecen diversos mecanismos
que tienen sólo por objeto descongestionar el sistema de un conjunto de
casos que no pueden o no conviene seguir investigando, como también
hay mecanismos que, principalmente, buscan acordar un conjunto de
salidas alternativas con el imputado, pero que además tienen la finalidad
de racionalizar la carga de trabajo del sistema. El uso de los mecanismos
de descongestión y de las salidas alternativas depende, en gran medida,
de la evaluación que fiscales e imputados realicen acerca de los resultados
de las diligencias realizadas en las primeras etapas de la investigación.
Así, por ejemplo, y como veremos más adelante, la decisión de proponer
o aceptar una suspensión condicional del procedimiento por parte del
fiscal o del imputado dependerá en gran medida de la evaluación de
la evidencia acumulada hasta ese momento y de la proyección de los
resultados que podrían obtenerse con ella en un juicio oral.
En este sentido, un primer parámetro de evaluación de la etapa de
investigación será la capacidad que tengan los órganos de persecución
penal de utilizar los mecanismos de selección de casos y las salidas
alternativas que contempla el nuevo sistema.

2. LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS

Un segundo objetivo de la etapa de investigación está constituido por

la obligación de los fiscales de atender al interés de las víctimas de los
delitos. En este sentido, existe un mandato expreso del constituyente y
del legislador en los artículos 83 de la Constitución, de la Ley Orgá-
9
nica Constitucional del Ministerio Público y 6 y 78 del Código Procesal
Penal. El cumplimiento de este objetivo se traduce en varias obligaciones
concretas para los fiscales, tales como la de mantener a las víctimas per-
manentemente informadas de los avances de la investigación; consultar
su opinión para la toma de decisiones relevantes en el proceso, como
por ejemplo, aquellas que signifiquen poner término o suspender la
persecución penal; adoptar medidas de protección en su favor; promo-
ver la satisfacción de sus intereses pecuniarios; y, en fin, adoptar todas
las medidas necesarias para evitar que el proceso se transforme en una
nueva instancia de victimización y dolor para la misma.
Junto con lo anterior, la reforma del 30 de enero de 2002 introdujo
una modificación al artículo 6 e por vía de la cual se introdujo un nuevo

131 EDITORIAL J U R I D I C A N I « HILE

 P R O C E S O PENAL,

inciso segundo con el objetivo de reforzar los deberes del Ministerio

Público para con la víctima, particularmente en lo relativo a la repara-
ción del d a ñ o causado a ésta por el delito.

3. LA EFICACIA DE LA INVESTIGACIÓN

Sin duda, el objetivo central sigue siendo el de la eficacia de la investiga-

ción y la acumulación de pruebas para aquellos casos en los que se haya
de formular acusación, teniendo c o m o telón de f o n d o la realización
de un juicio oral. Así, el objetivo central de la etapa de investigación
preliminar es el recopilar los antecedentes q u e permitan acreditar, en el
juicio oral, que un delito ha sido cometido y que u n o o varios imputados
específicos han sido los responsables del mismo. Es decir, se trata 3e
u n a etapa del procedimiento e m i n e n t e m e n t e preparatoria del juicio
oral, en la que se acumula toda aquella información relevante que luego
p u e d e ser utilizada en esa instancia para decidir el caso.

III. LAS DOS FASES DENTRO DE LA ETAPA

DE INVESTIGACIÓN

No obstante q u e una primera lectura del Código nos puede llevar a

pensar que la etapa de investigación preliminar está constituida por
una sola fase procesal, u n a lectura estratégica de la misma, que consi-
dere la operatividad de las distintas normas q u e la regulan, nos lleva
a la conclusión de que en esta etapa existen, en verdad, dos fases bas-
tante diferentes entre sí: la fase anterior a la intervenciónjudicial (a la
formalización de la investigación) y la fase posterior a la intervención
judicial (a la formalización de la investigación). No se trata, en conse-
cuencia, de fases q u e se pueden distinguir con claridad en el Código
o que formalmente se hayan regulado, sino q u e ellas corresponden a
una lectura de las reglas del Código y su aplicabilidad en dos momentos
bien diferentes que p u e d e presentar la etapa de investigación y que,
por lo mismo, quedan sometidas a lógicas distintas.
En lo q u e sigue describiremos sucintamente las principales ca-
racterísticas de ambas fases de la investigación preliminar. El análisis
específico de los principales componentes de cada u n a de ellas será
objeto de análisis en capítulos posteriores.

1. LA FASE A N T E R I O R A LA F O R M A L I Z A C I Ó N DE LA INVESTIGACIÓN

La fase anterior a la intervenciónjudicial se ubica en el contexto de una

etapa en la q u e los organismos de persecución penal ya han tomado
conocimiento de los hechos q u e revisten caracteres de delito, pero aún

EDITO RIA! I U R I D I C A DtCHILF 132

 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL PENAL...

no han concurrido ante un juez de garantía a formalizar la investigación

en contra del imputado. Ella puede extenderse sólo por algunos días
u horas cuando el Ministerio Público se vea compelido a formalizar la
investigación en contra de un imputado (por ejemplo, si el imputado
es detenido y se quiere transformar dicha detención en una prisión
preventiva) o podría extenderse por varias semanas, meses e inclusos
años, si es que los fiscales no cuentan con un imputado o, contando
con uno, no les resulta conveniente formular cargos en su contra (por
ejemplo, en la investigación de u n a compleja organización criminal
destinada al lavado de dinero).
Esta fase se caracteriza por ser, en la práctica, fundamentalmen-
te unilateral y reservada. Esto requiere alguna explicación, ya que el
imputado adquiere calidad de tal desde que, en el contexto de una
investigación criminal, existe cualquier diligencia o gestión en su con-
tra, según lo señala expresamente el artículo 7 S del Código, por lo
que, en teoría, podría exigir acceso a la información recopilada por
el Ministerio Público y la policía desde etapas muy tempranas de la
persecución penal, impidiendo así que ésta sea unilateral y secreta. No
obstante que esto resulta normativamente correcto, 10 en la práctica lo
cierto es que a esta altura el imputado normalmente desconoce que
es objeto de una investigación y, consiguientemente, no se encuentra
en condiciones de ejercer sus derechos en forma activa. Esta situación
le entrega un espacio importante al Ministerio Público y a la policía
para ir recopilando los antecedentes que estimen convenientes, sin que
exista una intervención activa de la defensa o del juez de garantía, es
decir, sin controles externos.
En este contexto, la principal ventaja de esta fase para el Ministerio
Público y la policía es que se les permite desplegar la investigación cri-
minal en un escenario relativamente cómodo para sus intereses. Esto

10
Al inicio de la reforma en prácticamente todas las regiones el Ministerio Público
planteó una tesis según la cual existiría una categoría procesal distinta a la de imputado,
la de "afectado", que cubriría a personas que están siendo objeto de una investigación,
pero respecto de las cuales no se han formulado cargos o formalizado la investigación.
Este estatus procesal no les concedería a los afectados los derechos que el Código con-
templa para los imputados, como por ejemplo, el derecho de acceder a la información
recopilada por la policía y el Ministerio Público antes de la audiencia de formalización de
la investigación. Véase Instructivo N° 4 de 20 de septiembre de 2000, en Reforma Procesal
Penal: Instrucciones Generales N* 1 a 25, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 73
a 82. En nuestra opinión esta tesis contraviene expresamente el artículo 7 a del Código y
los objetivos del nuevo sistema. Afortunadamente, esto fue entendido así por losjueces
de garantía, ya que se ha consolidado una jurisprudencia en el sentido que la calidad de
imputado se adquiere antes de la formalización de investigación. A m o d o de ejemplo,
véase la resolución de la Jueza de Garantía de Vicuña del 24 de diciembre del 2000,
publicada en la Semana Jurídica N s 36, semana del 16 a 22 de julio de 2001, p. 5.

133 EDITORIAL J U R I D I C A N I « HILE

 P R O C E S O PENAL,

se traduce en que, desde el p u n t o de vista de su tratamiento normativo,

esta fase se encuentre bastante desregulada, entregándose a los órganos
de la persecución penal importantes espacios de libertad para decidir
cómo llevar adelante su estrategia de investigación y preparación del
caso. Por lo mismo, éste debiera ser el escenario normal en el que se
desarrollan las investigaciones criminales más complejas. Con todo, la
principal desventaja para la persecución penal en esta fase está dada por
el hecho de q u e los poderes que se disponen para realizar actividades
de investigación se e n c u e n t r a n limitados. En efecto, de acuerdo a la
regla general de funcionamiento del sistema (véase el artículo 9fi en
relación al 230 del Código), cada vez que el Ministerio Público requiera
realizar una diligencia que afecte derechos constitucionales, se exige
obtener u n a autorización judicial previa, la que, a su vez, exige una
previa formalización de la investigación. Lo mismo ocurre tratándose
de la solicitud de la prisión preventiva u otras medidas cautelares per-
sonales en contra del imputado.
Las ventajas y desventajas que presenta esta etapa deben ser evalua-
das estratégicamente por el Ministerio Público para decidir su curso de
acción en cada caso específico. Con todo, creemos que, por regla general,
el Ministerio Público debiera considerar el escenario de la fase anterior
a la formalización como el mejor para el desarrollo de investigaciones
de casos complejos o en aquellos en q u e resulta difícil la identificación
de un imputado. Esta opinión se ve fortalecida por lo dispuesto en
el artículo 236 del Código, que establece u n a excepción a la regla de
obligatoriedad de la formalización con anterioridad a la solicitud de di-
ligencias de investigación que puedan afectar derechos constitucionales.
Esta norma potencia la fase en análisis, morigerando las desventajas ya
descritas precedentemente. El artículo 236 no sólo permite autorizar
la realización de estas diligencias en esta fase, sino que ellas se lleven
a cabo sin previa comunicación al afectado de las mismas. Para ello, el
juez de garantía debe verificar la necesidad de proceder de esta forma,
considerando la gravedad de los hechos investigados y si la eficacia de
la medida requerida d e p e n d e de esta forma especial de proceder.

2. LA FASE P O S T E R I O R A LA F O R M A L I Z A C I Ó N DE LA INVESTIGACIÓN

La fase posterior a la formalización de la investigación se produce cuan-

do el Ministerio Público decide comunicar formalmente al imputado,
ante eljuez de garantía, que es objeto de u n a investigación por ciertos
hechos específicos constitutivos de u n o o más delitos.
Dos son las características centrales de esta fase. La primera es que a
partir de ella se produce la intervención p e r m a n e n t e del juez de garan-
tía en su función contralora de la actividad investigativa del Ministerio

EOITOKI Al JURIDICA llfCHIM 134

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL..

Público. Al mismo tiempo, también se hace necesaria la participación

del imputado y su defensa durante el desarrollo del procedimiento.
Como ya hemos señalado, esto genera un nivel de control mucho más
intenso para el Ministerio Público y la policía, quienes cuentan así con
menos libertad para preparar su caso.
Una segunda característica de esta fase es que, a partir de la forma-
lización de la investigación, el Código contempla un estatuto normativo
mucho más regulado para los distintos intervinientes. Es así como,
por ejemplo, a partir de ese momento, el Código establece un plazo
máximo de dos años para el cierre de la investigación. Por otra parte,
se hacen operativas muchas posibilidades para darle cursos de acción al
caso, distintas a la vía normal, como, por ejemplo, eljuicio inmediato
del artículo 235, el procedimiento abreviado y las salidas alternativas.
También se le confieren facultades intensas de control al juez, como,
por ejemplo, la posibilidad de fijar un plazo judicial inferior a la in-
vestigación, según lo dispone el artículo 234, el control de las medidas
cautelares, en caso que alguna de ellas se haya decretado, etc.
Las dos características analizadas hacen que ésta sea una fase que,
en principio, resulta más desventajosa para el Ministerio Público, pero,
como contrapartida, le da la posibilidad de solicitar y realizar activida-
des de investigación que signifiquen afectar derechos fundamentales
y obtener medidas cautelares personales en contra del imputado. Nue-
vamente, la opción de pasar a esta etapa dependerá centralmente de
consideraciones estratégicas para el caso específico.

IV. LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS:

EL MINISTERIO PÚBLICO INVESTIGADOR

Ya hemos mencionado que uno de los aspectos más novedosos del nuevo
modelo de investigación preliminar está constituido por la división de
funciones jurisdiccionales y persecutorias. En este sentido, una de las
principales funciones del Ministerio Público es el de ser responsable
de la persecución criminal.
De acuerdo a lo anterior, tanto la Constitución, en su artículo 83,
como la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 1Q, señalan
como una función principal del Ministerio Público dirigir en forma
exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito. Estas
normas luego se repiten en el Código Procesal Penal, como, por ejem-
plo, en los artículos 77 y 180, al señalar que le corresponde al fiscal
dirigir la investigación.
Dar la función de dirigir la investigación al Ministerio Público re-
presenta uno de los cambios más importantes de la reforma, ya que

135 IMRORIAI J U R I D I C A D E CMMI

 PROCESO PENAL,

significa q u e los jueces se d e s p r e n d e n de u n a de las responsabilidades

que tradicionalmente habían ejercido en nuestro país. Esta función del
Ministerio Público es vista como un aspecto clave en el nuevo sistema para
asegurar la imparcialidad judicial y para permitir q u e la investigación
de los delitos sea realizada con parámetros de mayor eficiencia, según
hemos tenido oportunidad de revisar precedentemente. En términos
generales, la dirección de la investigación significa que el Ministerio
Público se hace responsable de q u e la investigación sea realizada y de
sus resultados. Con todo, sus alcances más precisos requieren desarro-
llarse a objeto de aclarar y delimitar con mayor precisión su significado
práctico.
Lo primero es señalar que en cuanto director de la investigación
preliminar, el Ministerio Público es el organismo responsable de que
ésta sea llevada adelante o se realice. En segundo término, la dirección
de la investigación importa q u e el Ministerio Público es quien define
la estrategia de persecución del caso. Luego, q u e el Ministerio Público
cuenta con facultades para realizar, en f o r m a a u t ó n o m a o delegada,
diligencias concretas de investigación. Finalmente, esta facultad le con-
cede al Ministerio Público la dirección funcional de la policía para los
efectos de realizar la investigación criminal. Cada u n o de estos aspectos
requiere ser explicado con un poco más de detalle y eso es lo que hare-
mos a continuación, j u n t o con agregar otros temas q u e se derivan de
ellos como consecuencia de estas facultades del Ministerio Público.

1. LA RESPONSABILIDAD SOBRE LA INVESTIGACIÓN

Que el Ministerio Público sea responsable de la investigación importa varias

cuestiones. En primer lugar, q u e es esta institución la que debe tomar
las decisiones acerca del f u t u r o de la investigación, ya sea en términos
de impulsar su continuación, declarar su cierre, decidir su suspensión
u cualquier otra medida q u e signifique ponerle término anticipado.
El Ministerio Público es el órgano encargado por la Constitución y la
ley de decidir sobre el curso de las investigaciones criminales. Pero no
sólo respecto a estas materias el Ministerio Público es el responsable de
la toma de decisiones, sino que, en general, de todo tipo de materias
vinculadas a la investigación, como por ejemplo, decisiones acerca de la
necesidad de realizar ciertas diligencias de investigación o de provocar
audienciasjudiciales ante e l j u e z de garantía, etc.
Por otra parte, la responsabilidad sobre la investigación también
importa que los fiscales del Ministerio Público son quienes tienen el
peso de conseguir las autorizaciones judiciales que sean necesarias para
la realización de las diligencias de investigación q u e así lo requieran.
Es decir, cuando la investigación llega a una etapa en la que es nece-

FDITORIAl JURIDICA DF t >1111 136

 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL...

sano conseguir autorizaciones judiciales previas para la realización de

diligencias de investigación, quien debe obtener dichas autorizaciones
es el fiscal a cargo del caso respectivo. Consiguientemente, frente a los
jueces el único responsable de la investigación del caso es el fiscal y sólo
a él entenderán como interlocutor válido en el caso respectivo.
Por último, otro alcance es que el Ministerio Público es quien debe
responder frente a daños o peijuicios que se generen como conse-
cuencia de la actividad de investigación de un delito y también debe
responder por el éxito o fracaso de las investigaciones penales frente
a la opinión pública.

2. DEFINICIÓN DE LA ESTRATEGIA DE INVESTIGACIÓN

La dirección de la investigación significa, desde el punto de vista de su

planificación, que quien tiene la responsabilidad última de definir una
estrategia de persecución penal e investigación del caso es el Ministerio
Público. Definir la estrategia significa determinar cuál es el delito a
perseguir y consiguientemente a investigar. Luego, importa establecer
cuáles son los elementos del delito que requieren ser probados ante
un eventual juicio oral y, por consiguiente, cuáles diligencias de inves-
tigación son relevantes y pertinentes para ello. Finalmente, significa
que el Ministerio Público es el responsable de ejecutar la estrategia de
investigación, en forma directa o delegada, y, eventualmente, quien
puede alterarla en caso que se estime necesario de acuerdo al desarrollo
de la investigación.
Lo anterior no significa que el Ministerio Público determinará en
forma autista todos y cada uno de los aspectos que involucra la estrate-
gia de investigación. De hecho, en la práctica, es necesario que para la
determinación de la misma exista una importante interacción con la
policía, particularmente en lo que dice relación con la evaluación téc-
nica que realice ésta acerca de la conveniencia y factihilidad de realizar
diligencias específicas de investigación. El tema es, con todo, que quien
detenta la última palabra en la materia es el Ministerio Público, más allá
de que sea aconsejable que en la práctica dicha facultad sea ejercida de
una manera que permita integrar la experiencia de la policía y de otros
organismos de apoyo a la labor de esta institución. Por otra parte, la prác-
tica comparada aconseja el desarrollo de procedimientos estandarizados
por categorías de delitos, en particular aquellos menos complejos y de
más habitual perpetración, lo que significa que no en todos los casos hay
que estar adoptando decisiones estratégicas en cada momento, sino que
sólo luego de realizar un conjunto de actividades que debieran ser más
o menos comunes para esas categorías de delitos. Esto permite acordar
anticipadamente entre las diversas instituciones la realización de los pro-

137 EDITORIAL J U R I D I C A NI « HILE

 P R O C E S O PENAL,

cedimientos básicos, sin necesidad q u e sea un fiscal quien debe realizar

un proceso complejo de evaluación y decisión en cada uno de ellos. En la
medida en que la reforma se ha consolidado en nuestro país han existido
enormes avances en esta materia en la dirección apuntada.
Veamos un caso concreto q u e permite dejar más claro cómo se
traduce en la práctica la definición de la estrategia de investigación.
Supongamos q u e el Ministerio Público ha decidido llevar adelante la
investigación por u n a denuncia en la q u e se le p o n e en conocimiento
de u n a substracción de una cosa mueble en un domicilio particular.
El Ministerio Público será el responsable en este caso de determinar si
tal substracción se encuadra d e n t r o de u n a figura delictiva específica,
que para este caso podría ser el delito de robo con fuerza o hurto.'El
Ministerio Público deberá circunscribir a u n más su acción en forma
inmediata, si es q u e cuenta con antecedentes para ello (supongamos
que en la denuncia se especifica q u e h u b o forzamiento en una puerta
del domicilio, lo cual configura el delito de robo con fuerza), o deberá
esperar para un m o m e n t o posterior de la investigación (cuando la de-
nuncia no contenga los elementos suficientes para ello). En cualquier
caso, a partir de esa información, el Ministerio Público deberá desplegar
una estrategia de investigación q u e le permita chequear ambas hipó-
tesis (robo o hurto), para lo cual deberá o r d e n a r la práctica de todas
aquellas diligencias que permitan acreditar los elementos legales de
ambos delitos. Ellas deberán orientarse de m a n e r a específica a recopi-
lar antecedentes que permitan acreditar aspectos tales como que hubo
u n a substracción, q u e se trataba de una cosa mueble ajena, que dicha
sustracción fue realizada con ánimo de lucro, etc. Luego, en la medida
en q u e el material se vaya recopilando, el Ministerio Público deberá
evaluar la idoneidad del mismo para acreditar el delito perseguido de
acuerdo a su conocimiento técnico de las leyes y la práctica de tribunales
en la materia. Así, podrá ordenar la práctica de nuevas diligencias, la
repetición de otras, etc. Como se podrá apreciar, las decisiones acerca
de la persecución penal tienen un impacto directo en la estrategia de
investigación, ya q u e delimitan los aspectos que se requieren probary,
consiguientemente, el alcance de la investigación. Luego, resulta indis-
pensable que quien dirija este proceso sea el mismo actor que deberá
sustentar y defender la tesis acusatoria ante el tribunal de juicio oral.

3. FACULTADES DEL M I N I S T E R I O PARA A C T U A R EN F O R M A A U T Ó N O M A

La dirección de la investigación también le confiere al Ministerio Público

facultades para realizar por sí mismo diligencias de investigación, sin
necesidad de provocar intervención judicial previa para autorizarlas.
De hecho, el artículo 180 expresamente regula la posibilidad de que

EDITORIAL J U R I D I C A DtCHILF 138

 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL...

los fiscales puedan realizar directamente diligencias de investigación.

Esto significa que los fiscales del Ministerio Público podrían, en prin-
cipio, realizar todas las diligencias de investigación de un caso si así lo
estimaren conveniente o si así resultare posible.
Junto con lo anterior, el Código regula un conjunto de facultades
específicas del .Ministerio Público para recopilar información, entre éstas,
la posibilidad de exigir directamente información de toda persona o
funcionario público, quienes no pueden excusarse de proporcionarla,
salvo las excepciones contempladas en la ley; la posibilidad de citar a
declarar o entrevistar a víctimas, testigos y al propio imputado (arts. 190
y 193); la facultad de solicitar la realización de pericias y decretar la
vigilancia de algún lugar para evitar la fuga del imputado o la substrac-
ción de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia
(art. 213), entre otras.
No obstante las amplias facultades que se le entregan al Ministerio
Público para realizar en forma directa diligencias de investigación,
lo regular es que, en la práctica concreta del sistema, esta institución
delegue una parte mayoritaria de ellas en la policía.

4. DELEGACIÓN DE FACULTADES DE INVESTIGACIÓN

A U T Ó N O M A S A LA POLICÍA

La práctica generalizada de los sistemas procesales que entregan la

dirección de la investigación al Ministerio Público da cuenta que éste
sólo interviene en forma directa en la realización de diligencias de
investigación en casos más bien excepcionales, tales como aquellos de
alta complejidad o que generan conmoción social o pública, nuestro
país no es la excepción. La razón de esto se encuentra en el hecho de
que por formación y por diseño institucional, los agentes estatales que
por excelencia se encuentran en mejor posición para realizar las inves-
tigaciones son los policías. Los cuerpos policiales poseen experiencia,
conocimientos técnicos y apoyo tecnológico (como laboratorios, etc.) de
que no dispone el Ministerio Público y que los transforman en actores
idóneos para practicar las actuaciones concretas que la investigación
criminal requiere. Por otra parte, la cobertura de funcionarios de los
cuerpos policiales suele ser mucho más amplia que la de los fiscales
del Ministerio Público, lo que les permite, entre otras cosas, acceder a
los sitios del suceso en forma más o menos instantánea y allí recopilar
información relevante para el caso. También les permite tener agentes
operativos trabajando en la "calle", que es donde se despliega una parte
importante de las investigaciones criminales.
En contraposición, los fiscales del Ministerio Público se destacan
por ser funcionarios un tanto estáticos, no operativos o de escritorio,

139 EDITORIAL J U R I D I C A N I « HILE

 PROCESO PENAL,

propio de la profesión jurídica q u e ejercen, p e r o a su vez con altos

conocimientos acerca de las exigencias legales y jurisprudenciales para
llevar y ganar un caso en un juicio oral y con u n a visión panorámica
acerca del f u n c i o n a m i e n t o completo del sistema de justicia criminal.
Las ventajas comparativas q u e presentan ambas instituciones acon-
sejan q u e el Ministerio Público delegue la realización de diligencias
de investigación en la policía. Esta lógica también se encuentra en el
nuevo Código, que expresamente dispone q u e el Ministerio Público
p u e d e delegar en la policía sus funciones de investigación. Es así como
el artículo 180, j u n t o con indicar q u e los fiscales p u e d e n realizar direc-
tamente las actuaciones de investigación q u e estimen convenientes, les
entrega la posibilidad de delegarlas en manos de la policía. Además, el
artículo 79, destinado a regular la función de la policía en el proceso
penal, señala q u e los agentes de la Policía de Investigaciones y de Ca-
rabineros son auxiliares del Ministerio Público para llevar a cabo las
diligencias de investigación q u e se les o r d e n a r e n .

5. LA DIRECCIÓN FUNCIONAL DE LA POLICÍA

Finalmente, la dirección de la investigación le entrega al Ministerio

Público la facultad que se conoce c o m o dirección funcional de la poli-
cía. Con esto se quiere decir que, para los efectos de llevar adelante las
investigaciones criminales, los fiscales del Ministerio Público pueden
dar órdenes a los agentes policiales, quienes se encuentran obligados
a cumplirlas. Por así decirlo, respecto a la función de investigar los
delitos, los fiscales del Ministerio Público se transforman en los jefes
directos de la policía. Es así c o m o el artículo 77, referente a la función
del Ministerio Público, indica que a los fiscales les corresponde dirigir la
actuación de la policía, y el artículo 80, destinado a regular la actividad
de las instituciones policiales en la investigación de los delitos, señala
expresamente que las policías "...ejecutarán sus tareas bajo la dirección
y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que
éstos impartieren para los efectos de la investigación.,.".
Con todo, los alcances de la dirección funcional están limitados.
No se trata de q u e el Ministerio Público pueda intervenir en la jerar-
quía interna de estas instituciones ni en su distribución de trabajo.
Las facultades de los fiscales sólo se extienden a la realización de las
diligencias de investigación, sin q u e ello importe intervenir en la orga-
nización interna de las instituciones policiales. Las policías mantienen
sus dependenciasjerárquicas e institucionales, no obstante encontrarse
a disposición del Ministerio Público para llevar adelante las diligencias
de investigación que se estimen convenientes, cuestión que se encuentra
reconocida expresamente en el artículo 80 que hemos citado al agregar

FDITORIAL [ U R 1 D I C A D F l MILE 1 4 0
 1.A ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL...

"...sin peijuicio de su dependencia a las autoridades de la institución

a la que pertenecieren". En este mismo sentido, tampoco el Ministe-
rio Público se encuentra facultado para aplicar sanciones en caso de
incumplimiento, ya que ellas dependen de la organización interna de
las propias policías.
No obstante las limitaciones de la dirección funcional, se trata de
un tema que potencialmente genera muchos problemas en la relación
Ministerio Público-Policía. A este respecto, uno de los aspectos proble-
máticos en el ámbito latinoamericano ha sido el significado de "dirección
funcional" del Ministerio Público sobre la policía para los efectos de la
investigación. Así, la policía ha argumentado que esta dirección entra
en conflicto con la cadena de mando institucional y, por otra parte, que
ellos no son una institución que se encuentre bajo la dependencia del
Ministerio Público. 11 Aquí, para superar este problema, es necesario
el desarrollo de políticas institucionales más específicas que permitan
construir una relación de coordinación entre ambas instituciones.

6. EL ROL DE LA POLICÍA EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

De lo que hemos venido diciendo en las páginas precedentes se des-

prende la importancia que tiene la policía para la ejecución concreta
de la investigación preliminar. Un problema tradicional en los sistemas
procesales penales ha sido desconocer el rol que tiene esta institución
para el desarrollo y éxito de la investigación criminal, lo que se ha tra-
ducido en una escasa regulación normativa de las facultades policiales
en relación a la investigación.
En alguna medida, desde el punto de vista de su regulación nor-
mativa, el nuevo Código Procesal Penal no resulta tan explícito como
debiera en relación al tema en análisis. No obstante esto, el nuevo sis-
tema representa un cambio radical en la lógica de la función policial,
según veremos. J u n t o con las facultades que dispone la policía para
actuar autónomamente en la investigación del delito, las que suelen
ser operativas en un momento inmediato al que toman conocimiento
de la perpetración del delito, la policía dispone de las facultades que le
delega el Ministerio Público, por medio de las denominadas "órdenes
de investigar", que en definitiva son solicitudes a la policía para practi-
car diligencias de investigación. Por medio de una orden de investigar,
que puede ser dada en forma escrita o verbal, el Ministerio Público
puede delegar en la policía la práctica de cualquier tipo de diligencia
de investigación que estime pertinente, sin limitaciones adicionales a

11
Al respecto ver LlNN HAMMERGREN, The Politics offustice andJuslice Refarm in Latín
America, WestviewPress, 1998, p. 275.

141 EDITORIAL J U R I D I C A NI « HILE

 P R O C E S O PENAL,

las propias que tiene la institución para actuar de manera autónoma,

sin necesidad de contar con autorización judicial previa.
El tema central de las facultades delegadas a la policía tiene que
ver con la forma y amplitud en q u e éstas se delegan. Al respecto, no
existe ningún obstáculo para q u e el Ministerio Público realice una de-
legación general de facultades a la policía e incluso con anterioridad a
la investigación de un caso específico, cuestión por lo demás que está
reconocida normativamente en el artículo 87 del Código Procesal Penal.
Se trata en esta hipótesis de lo que anteriormente hemos denomina-
do pautas generales de actuación. El Ministerio Público no sólo está
facultado, sino q u e además debe (por motivos de eficiencia), acordar
con las policías a nivel local ciertos parámetros básicos de actuaciónde
manera de estandarizar prácticas por categorías de delitos. Los alcances
de las facultades que se deleguen con dichas pautas dependerán en una
medida importante del nivel de confianza y comunicación que exista
entre ambas instituciones, c o m o a su vez, por las necesidades concretas
de investigación de las distintas categorías de delitos.

7. L Í M I T E S A LAS FACULTADES DE INVESTIGACIÓN

DEL MINISTERIO P Ú B L I C O

No obstante existen i m p o r t a n t e s niveles de flexibilidad para llevar

adelante la investigación y ésta debe ser realizada en términos bastante
informales, existen ciertos criterios o principios básicos que orientan
la labor de los fiscales q u e constituyen verdaderas limitaciones a su
actuar. A diferencia de la función q u e pudiera cumplir cualquier abo-
gado que estuviera encargado m e r a m e n t e de preparar la acusación
que una persona privada pretende plantear, el Ministerio Público es
u n a autoridad que ejerce potestades públicas y q u e pretende realizar
ciertos objetivos institucionales. Entre los más importantes de ellos se
encuentra el de la transparencia de los criterios de actuación. Esto es, se
trata de que el m o d o en que se realiza la preparación de las acusaciones
y los criterios conforme a los cuales se toman las decisiones para llevarla
adelante, puedan ser conocidos por el conjunto de la ciudadanía, la
que debe poder manifestar su acuerdo o su crítica respecto de ellos,
c o m o frente a cualquier otra autoridad en un sistema democrático.
Es por esta razón que el Ministerio Público está obligado a manifestar
formalmente, por medio de instrucciones, los criterios que deben ser
respetados por cada fiscal.
Los fiscales también están obligados a desarrollar una actividad orientada
a la aplicación correcta de la ley penal, esto es, no pueden manipular su
tarea de persecución o subordinarla a objetivos cuya realización suponga
extender o reducir el ámbito de punibilidad previsto por la ley. Para ello,

fDIlOKIAL J U R I D I C A DECHILI 142

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL..

deben procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de acuerdo a criterios

de objetividad y profesionalismo. No pueden por razones estratégicas
ocultar hechos relevantes que hubieren descubierto, ni aun pruebas que
pudieren arrojar resultados diversos de los que sostienen en su acusación.
Asimismo, los fiscales están obligados a realizar una investigación objetiva
y completa, esto es, a indagar no sólo aquello que constituye la hipótesis
que consideran plausible o aun verídica, sino también a descartar otras
hipótesis posibles, en especial aquellas invocadas por el imputado o su
defensa cuando tienen cierto fundamento.
Estas restricciones se justifican, primero, por el hecho de que no
son los fiscales meros abogados estatales, sino que cuentan con el mo-
nopolio de la dirección del aparato estatal de persecución. Es por este
motivo que para procurar un mínimo de equilibrio o, al menos, evitar
un completo desequilibrio, se requiere que usen ese aparato con apego
a estándares altos de objetividad. Los demás intervinientes también
tienen algunos deberes de lealtad con el propio sistema, pero ellos son
sin duda menos intensos. No pueden, por ejemplo, falsificar evidencias,
pero no están obligados a presentar ni a informar de aquellas que hayan
encontrado y les desfavorezcan. Esta diferencia se explica porque los
fiscales no están operando como los particulares, con medios propios
o al menos destinados a conseguir fines particulares, sino con medios
muy importantes que han sido dispuestos para alcanzar la verdad y la
aplicación de la ley penal.
Un segundo f u n d a m e n t o de la limitación de la actuación de los
fiscales se encuentra en que ellos carecen de legitimidad democrática.
Su legitimación al interior del sistema político proviene de su idonei-
dad técnica y de sus virtudes de independencia y equilibrio. Esto es así
porque precisamente se supone que procuren una correcta y ajustada
aplicación de la ley aprobada por mayoría en el Parlamento y no que
tomen decisiones acerca del alcance del ámbito de lo punible.
Las razones descritas pueden ser traducidas en cuatro criterios o
principios limitadores de la actividad del Ministerio Público que ana-
lizaremos a continuación: el principio de interdicción de funciones
jurisdiccionales, el principio de objetividad, el principio de legalidad
en el ejercicio de funciones públicas y el principio de transparencia.

7.1. El Principio de Interdicción de Fundones Jurisdiccionales

Este principio se encuentra regulado en el artículo 83, incisos primero
y tercero, de la Constitución, como asimismo en los artículos l e parte
final y 4 S de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y,
finalmente, en el artículo 9 0 del Código Procesal Penal. Este principio
limita el ámbito de actuación autónoma del Ministerio Público, toda

143 I NITONIAL J U R I D I C A u t CHILE

 P R O C E S O PENAL,

vez que los fiscales n u n c a p u e d e n ejercer funciones jurisdiccionales,

los que son facultad privativa de los tribunales. Esto se traduce, en la
práctica, q u e para la realización de cualquier actividad del Ministerio
Público que pueda privar al i m p u t a d o o a terceros del ejercicio de sus
derechos constitucionales se requiere, necesariamente, autorización
judicial previa. Este principio impide q u e el Ministerio Público pueda
decretar en f o r m a a u t ó n o m a diligencias tales c o m o la intervención
telefónica, la interceptación de correspondencia, la incautación de
bienes o la prisión preventiva de un imputado. Para realizar alguna de
estas diligencias, el Ministerio Público siempre requerirá autorización
judicial previa, ya que, en caso contrario, el resultado de las mismas
será nulo y no podrá ser presentado al juicio oral.

7.2. El Principio de Objetividad

Este principio se refiere a la obligación q u e tienen los fiscales de inves-
tigar tanto aquello que permite acreditar el delito y la participación del
imputado en él, c o m o los hechos q u e sirvan para probar su inocencia
(en realidad que extingan, eximan o atenúen su responsabilidad penal),
lo que se encuentra regulado en varias disposiciones constitucionales
y legales. Así, el artículo 83 de la Constitución, los artículos l e y 3 e de
la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y el artículo 77
del Código Procesal Penal se refieren a este principio.
No obstante su profusa consagración normativa, los alcances y pro-
yecciones q u e este principio tiene en la práctica no resultan del todo
claros y existen varias interpretaciones posibles acerca de los mismos.
Una interpretación posible es e n t e n d e r q u e el contenido de este
principio resulta equivalente o muy cercano al de la imparcialidad, lo
q u e impone a los fiscales la obligación de actuar c o m o magistrados
neutrales de persecución penal q u e investigan y agotan todas las hipó-
tesis posibles de investigación, tanto para la persecución como para la
defensa. 1 2 Esta interpretación se asociaría con los orígenes históricos
del principio de objetividad, d o n d e hay u n a confusión acerca del rol
del Ministerio Público y su diferenciación con el rol cumplido por los
jueces, que surge en el contexto inquisitivo en el que se desarrolla la
institución en Europa continental d u r a n t e el siglo XIX. 13

u
Así, por ejemplo, la doctrina española suele llamar indistintamente al principio
de objetividad como principio de imparcialidad. Aun cuando no se hace estrictamente
equivalente la imparcialidad judicial a la del Ministerio Público, se les trata como con-
ceptos muy cercanos. Véase, por ejemplo, I G N A C I O F L O R E S P R A D A , El Ministerio Fiscal en
España, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, especialmente pp. 597 a 623.
n
En este sentido, véase J A N S T E P Á N , "Possible Lessons from Continental Criminal
Procedure", en TheEconomics of Crime and Punishment, Washington D.C., 1973, p. 83.

miTORiAL JURIDICA OEUIIH 144

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL.

La interpretación mencionada, que pareciere ser la tradicional en

nuestro país a propósito del artículo 109 del Código de Procedimiento
Penal, además de ser conceptualmente errónea (por definición el Mi-
nisterio Público no puede ser imparcial), tiende más bien a confundir
el rol llamado a desempeñar por el Ministerio Público en el nuevo
sistema, cuestión que resulta bastante peligrosa para la consolidación
del nuevo modelo procesal y de los nuevos roles que en él se deben
jugar por parte de los distintos actores. Por otra parte, en la práctica
del sistema inquisitivo, el principio de objetividad, entendido de esta
manera, pareciera ser sólo un ideal abstracto, una ficción, que no ha
sido cumplido en el funcionamiento concreto del mismo. 14 Por el con-
trario, un resultado generado por esta interpretación en otros países
de la región ha sido el de desmejorar la posición del imputado en el
proceso, debido a que se relaja el control judicial que se realiza sobre
las actuaciones del Ministerio Público en la etapa de investigación y por-
que, además, permite esconder el ejercicio de funciones persecutorias
realizadas por los jueces durante esa misma etapa. 11
En este contexto, resulta conveniente explorar alcani es más concretos
de este principio que no produzcan los efectos negativos ya descritos.
\ o s parece que el principio de objetividad puede razonablemente
significar tres tipos de cuestiones para el Ministerio Público.
En primer término, pareciera razonable exigir que, en virtud de
este principio, el Ministerio Público deba chequear, mediante su investi-
gación, hipótesis fácticas de exclusión o atenuación de responsabilidad
plausibles y serias argumentadas por la defensa, con el objetivo de con-
firmarlas o descartarlas, pero no resultaría razonable que investigara
todas y cada una de las hipótesis posibles, si ellas no tienen un sustento
en su propia investigación. El principio de objetividad no obliga al
Ministerio Público a investigar todas y cada una de las innumerables
situaciones de hecho que pueden excluir o atenuar la responsabilidad
del imputado, ya que ello significaría agotar las posibilidades reales de
actuación de los fiscales, en especial pensando que normalmente las
posibilidades de teoría del caso para la defensa resultan ser múltiples.
En este sentido, sólo sería exigible que investigara aquellas situaciones
invocadas por la defensa que reúnan elementos mínimos sustentados
en la propia investigación del Ministerio Público, que le permitan eva-
luar si se trata de situaciones plausibles que ameritan ser revisadas. Esta

14
En este sentido, véase ALBERTO BOVINO, "El Ministerio Público en el Proceso de
Reforma de la Justicia Penal en América Latina", en Problemas del Derecho Procesal Penal
Contemporáneos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 37, y JAN STF.PÁN, ob. cit.
p. 83.
15
En e s t e s e n t i d o , v é a s e ALBERTO BOVINO, o b . cit., p p . 36 a 40.

145 i n n o R i A t JURIDICA de c h i l i
 P R O C E S O PENAL

manifestación de la objetividad podría d e n o m i n a r s e como "deber de

profesionalismo del Ministerio Público en la investigación".
En s e g u n d o lugar, este principio debiera i m p o n e r un deber de
lealtad del Ministerio Público para con la defensa, deber que se traduce,
entre otras manifestaciones, en q u e éste no d e b e esconder informa-
ción disponible q u e p u e d e favorecer a ésta y en su deber de mostrar
sus cartas en f o r m a o p o r t u n a para q u e la defensa pueda prepararse
adecuadamente.
Finalmente, este principio debiera i m p o n e r el deber del Ministerio
Público de actuar de b u e n a fe d u r a n t e todo el desarrollo del procedi-
miento, evitando que las reglas de un j u e g o justo sean vulneradas. El
Ministerio Público debe siempre resguardar q u e se mantenga vigente
la posibilidad de que la defensa pueda actuar de manera eficaz en favor
de sus intereses.
En conclusión, profesionalismo, lealtad y b u e n a fe son las mani-
festaciones q u e parece razonable extraer del principio de objetividad
y que lo adecúan a la lógica de un sistema c o m o el que contempla la
reforma. Exigir más no es realista, a la vez q u e p u e d e producir distor-
siones relevantes para el modelo de la reforma.

7.3. El Principio de Legalidad en el Ejercicio de Funciones Públicas

C o m o c o m p l e m e n t o de la objetividad, se e n c u e n t r a el principio de
legalidad en el ejercicio de funciones públicas, principio general que
rige la actuación de todos los funcionarios públicos en nuestro país,
según el cual éstos siempre deben actuar de conformidad a los preceptos
de la Constitución y las leyes. Entre otras cosas, este principio importa
que las actuaciones q u e se realicen fuera del ámbito constitucional o
legal deben ser consideradas nulas y p u e d e n dar lugar a la aplicación
de sanciones administrativas e, incluso, penales en contra de los res-
pectivos funcionarios.

7.4. Principio de Transparencia

En c u a n t o organismo q u e ejerce potestades públicas, el Ministerio
Público debe actuar con plena transparencia en la realización de la
investigación criminal. Esto significa la existencia de pautas y proce-
dimientos claros y conocidos q u e eviten la actuación arbitraria de sus
integrantes y el acceso p e r m a n e n t e a la información que éste va gene-
r a n d o en la investigación de los casos. En este sentido, la regulación
del artículo 182 del Código y su uso por parte del Ministerio Público
deben tener siempre presente el principio en estudio.
Saliendo del ámbito estrictamente procedimental, uno de los as-
pectos más llamativos contenido en la Ley Orgánica Constitucional del

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 146

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

Ministerio Público es el de la orientación general de publicidad y acceso

a la información, que se puede leer del artículo 8 y de este texto legal.
Esta norma, además, se encuentra complementada por disposi< iones
adicionales de la misma ley, como los artículos 21 y 36, que establecen
la obligación del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales, respecti-
vamente, de rendir una cuenta pública anual respecto de su gestión. Si
bien es cierto que el artículo 8 Q en análisis contempla un listado bastante
amplio de excepciones al acceso a la información, pareciera que el solo
establecimiento de este principio constituye un avance sustantivo en la
institucionalidad nacional, la cual no se caracteriza precisamente por
facilitar el acceso a la información.

147 EDITORIAL J U R I D I C A DI (. MILI

 Capítulo V

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA

EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

1. ASPECTOS GENERALES

El conjunto de actividades que la policía realiza con el fin de averiguar

la ocurrencia de hechos delictivos y de recolectar pruebas para su per-
secución ante los tribunales, representa uno de los aspectos centrales
de todo proceso penal, porque durante su desarrollo se expresan de
manera muy intensa los dos componentes básicos que dan lugar a los
conflictos fundamentales del mismo. Por una parte, en la calidad de esta
actividad policial se juega en gran medida la eficacia de la persecución,
es decir, si esta tarea no se desarrolla con propiedad, no existirán los
antecedentes que permitan conducir un proceso o éste fracasará pre-
cisamente por los problemas derivados de sus defectos; por otra parte,
se juegan también las garantías individuales más importantes, debido a
que muy comúnmente la actividad de la policía recae en forma directa
sobre la persona del sospechoso, poniéndolo a menudo en situaciones
como la detención y la interrogación, en las que el riesgo de ser objeto
de abusos es muy alto y en las que, de hecho, éstos se producen con
mayor o menor frecuencia en los diversos sistemas.
Varios de los problemas más agudos del sistema procesal penal
tradicional que ha funcionado en nuestro país bajo el Código de Pro-
cedimiento Penal provienen de una inadecuada y, a veces, inexistente
regulación de la actividad de la policía en las tareas de averiguación y
recolección de pruebas. De hecho, esta actividad sólo fue reconocida
y regulada en el Código de Procedimiento Penal en la segunda mitad
del siglo XX. Hasta antes de esas reformas, la policía no aparecía como
un actor del proceso penal. La explicación de esta omisión proviene
del hecho que en el diseño original del sistema inquisitivo las tareas
de investigación eran realizadas directamente por el funcionario a
cargo de la instrucción o por otros de su dependencia bajo su directa
supervisión. La policía sólo se organiza en el país como cuerpo profe-

149 EDITORIAL I U R I D 1 C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

sional a cargo de la tarea del control del delito en el siglo XX1 y va de

f o r m a progresiva haciéndose cargo de esta tarea con grados crecientes
de especialización, hasta desplazar c o m p l e t a m e n t e a los funcionarios
judiciales de las tareas operativas. No obstante, desde el punto de vista
del texto legal, éste ha seguido o p e r a n d o sobre la base de que es eljuez
del crimen quien realiza la investigación y, sólo muy tardía y marginal-
mente, se viene a otorgar algún r e c o n o c i m i e n t o al h e c h o de que es la
policía, en la práctica, quien desarrolla estas tareas.
El espacio q u e el Código de P r o c e d i m i e n t o Penal otorgó al trabajo
policial es sólo el de un reconocimiento marginal. No existió una verda-
dera adecuación del sistema al surgimiento de este actor tan importante
y que interviene de un m o d o determinante en todos los casos. Solamente
con la dictación de la Ley N s 18.857 (6 de diciembre de 1989) se intro-
d u j o el texto del artículo 120 bis, q u e r e c o n o c e la función de la policía
como u n a f u n c i ó n delegada por la vía de la o r d e n de investigar. Con
posterioridad, la Ley N e 19.077 (28 de agosto de 1991) vino a admitir
la posibilidad de actuación a u t ó n o m a de la policía, c o m o una especie
de anticipación de la orden, p o r razones de necesidad práctica, aunque
restringida a ciertos delitos y c o m o u n a cuestión excepcional. Así, en el
artículo 120 bis se permitió a la policía, en casos de h u r t o y robo, indicar
y citar a los testigos de preexistencia de las especies sustraídas, lo que
luego, en la Ley N 9 19.412 de 1995, se r e f o r m ó p e r m i t i e n d o a la policía
requerir del d e n u n c i a n t e u n a declaración j u r a d a sobre la preexistencia
de los bienes sustraídos. J u n t o a lo anterior, la Ley N 9 19.077 facultó a
la policía para realizar allanamientos sin o r d e n judicial previa cuando
se tratara de delitos flagrantes y hubiesen f u n d a d a s sospechas de que
los responsables del delito se e n c o n t r a r e n en el lugar.
En la práctica, a m e d i d a q u e se f u e p r o d u c i e n d o el proceso de
institucionalización de los ó r g a n o s policiales, éstos llegaron a tener
u n a capacidad operativa y profesional muy s u p e r i o r a la q u e pudie-
ron h a b e r tenido losjueces. De esta m a n e r a , la policía f u e asumiendo
prácticamente la totalidad de la tarea de averiguación y recolección de
pruebas, en tanto q u e l o s j u e c e s de instrucción y sus dependientes la
a b a n d o n a r o n completamente, limitándose a recibir la información ge-
nerada por la policía, a o r d e n a r la realización de tareas de investigación
más o m e n o s específicas y a i n c o r p o r a r a los expedientes judiciales la
información proveniente de estas actividades. En la práctica, en mu-
chos casos, en especial en aquellos regulares de criminalidad común
o callejera, losjueces y sus d e p e n d i e n t e s se distanciaron bastante de la
actividad de investigación p o r m e d i o de la delegación de facultades en

1
Véase H U G O F R L HI . I N C , "Carabineros y Consolidación Democrática en Chile", en
Revista Pena y Estado, año 3, número 3, Buenos Aires, 1998, pp. 83-84.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 150

 INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESA!, PENAL

los órganos policiales que, en la mayor parte de los casos, completaban

las investigaciones con bastante autonomía y luego hacían llegar los
resultados al juez. J
Esta carencia de reconocimiento de la función que la policía juga-
ba en el proceso penal trajo como consecuencia la falta de regulación
legal de la actividad policial y constituía, en nuestra opinión, uno de los
problemas estructurales más importantes del sistema regulado por el
Código de Procedimiento Penal, lo que dio lugar a diversos problemas,
entre los que nos parece necesario destacar dos: El primero de ellos
fue la falta de claridad respecto del valor de la información policial
para efectos probatorios. En algunas ocasiones, losjueces tendían a
negar valor probatorio a los registros de la investigación policial. Esta
solución conducía a la necesidad de repetir los actos de investigación
con el fin de poder utilizarlos como pruebas, es decir, por ejemplo, que
los testigos interrogados por la policía vuelven a serlo en el tribunal. En
algunos pocos casos, esta repetición se justificaba debido a que eljuez
participaba en este interrogatorio, en otros, era menos justificada, ya
que la segunda declaración era recibida por el actuario y, por último, en
algunos otros tenía un carácter puramente burocrático, puesto que la
diligencia se limitaba a la manifestación del compareciente de "ratificar"
lo dicho ante la policía. La otra fórmula utilizada era la de valorarlos
directamente, aunque no hubieran sido repetidos o "ratificados". Esta
última fórmula conducía, en la práctica, a una delegación extrema y
quitaba todo sentido a la intervención judicial.
El segundo problema tiene que ver con el alcance de la delegación.
Es claro, de acuerdo con el artículo 120 bis del Código de Procedi-
miento Penal, que las facultades de averiguación, esto es, obtener y
registrar la información obtenida, eran delegables. Pero ¿qué pasaba
con las facultades judiciales para adoptar medidas que restringen los
derechos de los ciudadanos? Parece difícil pensar que si estas facultades
estaban expresamente reguladas no sólo en cuanto al hecho de reque-
rir autorización judicial, sino al modo preciso en que esa autorización
debía otorgarse, fundamentarse específicamente y utilizarse, como es
el caso, por ejemplo, de la detención, 3 del ingreso en lugares cerrados, 4

2
Sobre este punto, un estudio realizado a principios de los años 90 por la Uni-
versidad Diego Portales muestra que en un 72% de las causas que se tramitaban en esa
época bajo la vigencia del sistema inquisitivo existían órdenes de investigar decretadas
por eljuez. Ver M A R Í A A N G É L I C A J I M É N E Z , El proceso penal chileno y los derechos humanos,
volumen II, Estudios Empíricos, Cuadernos de Análisis Jurídico, serie publicaciones
especiales Ns 4, Santiago, 1994, p. 179.
3
Artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
4
Artículos 156 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

151 [nuTORiAL IURIDICA DECtnir

 PROCESO PENAL

la intercepción de diversos tipos de comunicación, 5 entre otras, podía

resultar legítimo proceder a u n a delegación abierta de estas facultades
por parte de losjueces a favor de la policía. No obstante, precisamente
este tipo de delegación, en q u e e l j u e z renuncia a apreciar en cada
caso la procedencia o no de los requisitos específicos de la medida v
encomienda esta facultad a la policía, era el gran debate que existió
durante muchos años durante la vigencia del Código de Procedimiento
Penal. En la práctica, la policía presionó y muchos jueces otorgaron
las llamadas órdenes amplias de investigar con facultades abiertas. Por
otro lado, las cortes superiores varias veces se pronunciaron en contra
de esta práctica, p e r o sin que al parecer hubieran podido suprimirla
totalmente.
Estos son los problemas más notorios q u e muestran cómo esta falta
de un claro reconocimiento de la función policial produce disfuncio-
nes graves. La falta de regulación apropiada respecto de cuestiones
tan fundamentales mantuvo a la actividad de investigación policial en
una situación problemática, en q u e en la práctica existía una amplia
autonomía operativa, pero sin que ella estuviera claramente reconocida
y que, por lo tanto, siempre estaba sujeta a indefiniciones en cuanto
a su legitimidad, generando además numerosos problemas operativos
que burocratizaban el funcionamiento del sistema.
Frente a este cuadro problemático q u e presenta el sistema tradicio-
nal, el nuevo Código Procesal Penal representa un avance importante
en el reconocimiento de la actividad policial de investigación, aunque
todavía se mantiene la tendencia a no reconocer la importancia de la
centralidad de la actividad policial. De hecho, en general, la actividad
de investigación aparece regulada f u n d a m e n t a l m e n t e respecto del
fiscal y con m u c h o menos detalle respecto de la policía, lo cual sigue
siendo una expresión de esta dificultad q u e el discurso legal nacional
tiene para reconocer la centralidad de la actividad policial. Un déficit
que la regulación del nuevo Código presenta, y q u e se vincula directa-
mente con el problema anterior, es la poca claridad con que se regula
la introducción del producto del trabajo policial al juicio oral, cuestión
que abordaremos en especial en este capítulo.

2. R E G U L A C I Ó N DE LA F U N C I Ó N A U X I L I A R DE LA POLICÍA

En el nuevo Código Procesal Penal se consagra fundamentalmente la

función auxiliar de ambas policías respecto de la tarea de investigación
del Ministerio Público (art. 79). Esta función se traduce en que los fis-
cales pueden dirigir órdenes a los funcionarios policiales, quienes están

n
Artículos 176 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 152

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

obligados a seguirlas debiendo informar al fiscal acerca de los resultados

de su tarea (art. 80) o debiendo poner a su disposición los registros de
sus actuaciones a solicitud de los fiscales (art. 88). Los fiscales también
pueden formular órdenes de carácter general tanto para el ejercicio de
sus actividades de investigación como otras de intervención autónoma
de que dispone (art. 87). La reforma no importa cambios sustanciales
en relación a la distribución de competencias entre las policías respec-
to a lo que existe hoy. Es decir, en principio, la policía encargada de
realizar las investigaciones criminales es la Policía de Investigaciones;
sin embargo, Carabineros puede asumir esa labor en los lugares don-
de no haya Policía de Investigaciones o cuando el fiscal lo determine
(art. 79). Tampoco la reforma altera las dependencias institucionales
de los cuerpos policiales ni su organización y jerarquías.
Respecto de estas definiciones generales, cabe hacer presente que
la principal polémica que viene teniendo lugar desde hace ya bastante
tiempo y que se renovó en el momento de la discusión del Código, es
la que ha tenido lugar a propósito de la distribución de competencias
entre la Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile en cuanto a
la tarea de la investigación criminal, puesto que mientras la primera se
define institucionalmente a partir de esta función, Carabineros tiene
la aspiración de ocupar también un espacio en esa área, para lo cual se
viene preparando desde hace algún tiempo por medio de la creación de
unidades especializadas. En todo caso, el nuevo Código no supuso una
modificación de la situación precedente, permitiendo a ambas policías
participar en las actividades de investigación a partir de los encargos
que puedan formularles los fiscales. 6 El funcionamiento práctico del
sistema ha demostrado que hay mucha heterogeneidad a nivel regional
respecto a los criterios de distribución de trabajo entre las policías.
En cuanto al contenido de la regulación, podemos decir que hay
un cambio bastante sustancial del modo en que es concebida la inter-
vención policial en el proceso penal. Mientras en el sistema del Código
de Procedimiento Penal la intervención policial está regulada a partir
de la orden de investigar, esto es, sobre la base de la idea de que es el

6
Sobre este punto, durante la tramitación del Código Procesal Penal en el Senado,
a instancia de los Senadores Canessa, Martínez, Stange, Ríos, Zurita, Matthei, Vega,
Carióla, Cantero y Prat, se presenta una indicación tendiente a equiparar legalmente
la situación de Carabineros e Investigaciones como auxiliares del Ministerio Público.
Esta indicación fue Finalmente rechazada, aprobándose el artículo 79 en los términos
en que se ha expuesto en el texto. Sin embargo, en la práctica, el Ministerio Público
acude a ambas policías para llevar adelante sus investigaciones. En este se nudo vease
ANDRÉS BAYTELMAN y MAURICIO DUCE, "Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Es-
todo de una Reforma", en Marcha, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales,
Santiago, 2003, p. 110.

153 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

juez quien investiga y la policía se incorpora a esta tarea a partir de

un encargo específico, lo q u e supone u n a delegación de esta facultad
judicial, como se explicó anteriormente, en el nuevo Código Procesal
Penal, en cambio, la actuación de la policía aparece principalmente
regulada como una actuación autónoma, en q u e las competencias de
los agentes policiales están entregadas directamente por la ley y surgen
del h e c h o de haberse producido un h e c h o delictivo. Por otra parte, se
regula también la posibilidad de que los fiscales ordenen a los agentes
policiales la realización de actividades de investigación, y por último,
existen también actuaciones que requieren autorización judicial por
tratarse de actividades que suponen trasponer ámbitos de protección de
derechos individuales. Esta última cuestión la abordamos en la sección
final de este capítulo.

3. ACTUACIONES POLICIALES A U T Ó N O M A S

En el nuevo Código se regulan las actuaciones q u e la policía debe cum-

plir a u t ó n o m a m e n t e cuando recibe denuncias del público o cuando,
por alguna circunstancia, toma conocimiento de la ocurrencia de un
h e c h o delictivo. Para estos casos se faculta a todos los policías para
que, sin necesidad de orden previa, desarrollen tareas de averiguación
y recolección de pruebas q u e son bastante amplias y que en muchos
casos constituirán la etapa principal o única en que estas actividades
p u e d a n realizarse productivamente. Estas facultades son: recibir de-
nuncias del público, prestar auxilio a la víctima, detener al imputado
en situación de flagrancia, resguardar el sitio del suceso, identificar
testigos y consignar las declaraciones q u e prestaren voluntariamente.
En estos casos de actuación autónoma, los funcionarios policiales que
tomen conocimiento del h e c h o están obligados a informar al fiscal
de haber d a d o inicio a actividades de investigación (arts. 83 y 84) y a
hacerle entrega de todos los antecedentes recopilados con el fin de
que éste tome las decisiones pertinentes acerca de la continuación de
la actividad de persecución.
El correcto ejercicio de estas funciones por parte de los agentes
policiales tiene en la práctica del sistema u n a tremenda importancia,
en especial en los casos de más c o m ú n ocurrencia. Diariamente las
diversas unidades policiales de Carabineros e Investigaciones reúnen
u n a gran cantidad de denuncias, peticiones de auxilio o constatan
presencialmente la comisión de hechos delictivos. Muchos de estos
hechos presentan, no obstante, perfiles confusos, vagos o su relato
puede aparecer incompleto, en estos casos es necesario evaluar cuándo
es productivo traspasar esta información al fiscal. Otros, en cambio,
aparecen desde el principio rodeados de un conjunto de antecedentes

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 154

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

muy contundentes. Un ejemplo de esto último sería cuando la policía

atrapa a un delincuente en flagrancia, recupera las especies robadas
y logra identificar testigos en el mismo momento en que se produce
la detención. Todos estos componentes resultan cruciales para el ade-
cuado procesamiento de cada denuncia y deben ser transmitidos con
toda precisión por los agentes policiales a los fiscales. Mientras menos
precisas sean estas comunicaciones, mayor es el riesgo de tener que
repetirlas con posterioridad por medio de nuevos requerimientos de
información, los que generan más trabajo para los agentes involucrados
y demora en el avance de los casos.
Por lo tanto, la buena marcha y la eficacia del sistema de investi-
gación depende mucho de que policías y fiscales lleguen a acuerdos
muy precisos acerca de cómo deben realizarse estas actuaciones para
ser productivas y, también, acerca de cómo debe realizarse la comu-
nicación de su contenido a los fiscales, con el fin de que no se pierda
información ni tiempo como producto de problemas de comunicación
o registro. Estos acuerdos básicos pueden reflejarse en las instrucciones
generales que el Ministerio Público debe dar a la policía respecto a la
forma de actuar frente a un caso flagrante u otra situación que requiera
el ejercicio de sus facultades autónomas (art. 87), pero también pue-
de traducirse en acuerdos a nivel regional o local. En la práctica del
sistema se puede notar que han existido muchos avances en la materia
debido a la experiencia que han ido acumulando fiscales y policías en
el trabajo en el nuevo sistema.
Como se verá en la sección correspondiente al ejercicio de las
facultades discrecionales por parte de los fiscales, del buen y ágil fun-
cionamiento del sistema de evaluación de denuncias depende mucho
que los fiscales tomen decisiones tempranas en cuanto al curso que los
casos han de seguir, esto, a su vez, supone que la información que éstos
reciben de la policía sea clara, coherente, completa y creíble.
En general, en el funcionamiento normal relativo a los delitos más
comunes, los fiscales debieran poder tomar muy rápidamente las de-
cisiones iniciales de la investigación, tales como archivar o investigar y,
en este segundo caso, por qué vía hacerlo, todo ello sobre la base de la
información que la policía le entrega y que proviene de sus facultades
de actuación autónoma. Normalmente, el producto de esta recopilación
inicial de información se traduce en elementos clave para la resolución
de algunos casos o, a lo menos, para decidir adecuadamente los cursos
de acción más convenientes. En general, en esta información inicial se
contendrá la declaración de la víctima, muchas veces testigo principal,
prestada en un momento muy cercano a la ocurrencia del hecho, o la
declaración del policía que presenció el delito o se dejará testimonio
de algunas circunstancias vinculadas a él. En algunas ocasiones, se dará

155 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

cuenta de la captura de los objetos materiales del delito u otros rastros

físicos y de la existencia o no de testigos. En aquellos casos en que se
practique detención, se incluirá la identificación del sospechoso dete-
nido, la indicación de las circunstancias de su captura y su declaración,
si la hubiere formulado, o su manifestación de no querer colaborar
con la policía.
Como es posible observar, se trata de un material normalmente
muy relevante y, por lo tanto, su recolección y transmisión deben ser
objeto de procedimientos muy afinados. Para q u e esto pueda funcio-
nar eficazmente, tanto fiscales c o m o policías d e b e n interactuar en un
proceso dinámico muy fluido, en el que deben utilizar los medios más
eficaces, q u e p u e d e n ser verbales, escritos o por vía de la tecnología
computacional disponible (art. 81). Aquí hay q u e tener presente que el
nuevo sistema flexibiliza por completo el sistema de relaciones y comu-
nicaciones entre estas instituciones, por lo que será indispensable que
no se repitan prácticas del actual sistema que llevan a una formalización
excesiva de las mismas, lo q u e se traduce en una carga administrativa
importante para la policía y los propios tribunales, teniendo esto un
impacto negativo en las posibilidades de actuar eficazmente en la per-
secución penal.
Pensamos que no es posible exagerar la importancia de esta comuni-
cación entre policías, que reciben denuncias y recopilan informaciones
elementales en un corto tiempo, y fiscales, q u e deben decidir cursos
de actuación sobre esta base. 7 De hecho, u n o de los problemas más
agudos del sistema antiguo se encontraba precisamente en esta etapa,
donde la información q u e la policía recolectaba autónomamente, que
se traducía en los partes policiales, era elaborada sin contar con padro-
nes claros de parte de quienes la recibían (teóricamente los jueces) en
aspectos tan centrales y básicos como, por ejemplo, precisar el tipo de
información mínima requerida para adoptar las decisiones iniciales del
proceso. J u n t o con lo anterior, al no involucrarse los jueces en forma
directa en el proceso, la información transmitida tenía baja credibilidad
al m o m e n t o en que debía ser valorada para adoptar decisiones. Desde
el otro extremo, como los jueces no estaban vinculados de cerca a esta
comunicación (mediada por los actuarios), no se tomaban decisiones
importantes en forma cercana, sino q u e se tendía a reaccionar buro-
cráticamente sobre la base de ordenar actuaciones de acuerdo con una

7
En esta misma lógica es posible constatar c ó m o el sistema ha ido desarrollando
en la práctica ciertos métodos de trabajo. Es así c o m o en algunas fiscalías regionales
se ha creado un software y una dinámica de trabajo que potencian, por una parte, el
registro inmediato de la información otorgada por la policía al Fiscal y las instrucciones
que éste les da y, por otro, una comunicación inmediata entre una denuncia realizada
ante Carabineros y el Ministerio Público.

EDITORIAL I U R I D I C A n r C H I I F 156
INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESA!, PENAL

cierta pauta tradicional (pedir ratificación de declaraciones, decretar

órdenes de investigar y así por delante). Aun cuando las prácticas del
nuevo sistema han superado varios de estos problemas, todavía es posible
detectar una tendencia a que los partes policiales sean redactados en
un lenguaje excesivamente formal y pseudolegal, en donde se privile-
gia la descripción abstracta de hechos utilizando jerga legal por sobre
la explicitación detallada de los hechos relatados por las víctimas o
testigos. Ese tipo de prácticas peijudica las posibilidades de litigación
posterior de fiscales al obligarlos a trabajar con información difusa y
genérica acerca del caso.
Otro aspecto fundamental de la nueva regulación de la actuación
policial en el marco del proceso dice relación con el claro reconoci-
miento que el nuevo Código hace de la etapa de actuación autónoma
de la policía como parte integrante del proceso penal y, como conse-
cuencia, la vigencia que da en ella a todo el régimen de garantías que
se regula en favor del imputado. Se establece de modo preciso que la
calidad de imputado, y como consecuencia sus derechos y garantías,
se reconocen a una persona desde el momento en que la persecución
penal se dirige en su contra, esto es, desde que cualquier autoridad de
persecución penal (Ministerio Público y Policía) formule o reciba una
imputación respecto de una persona (art. 7°). Esto quiere decir que
ya en esta etapa el imputado puede exigir sus derechos básicos, como
son el derecho a que se le informe acerca del contenido de la impu-
tación, a defenderse y a ser asistido por un abogado, a solicitar que se
active la investigación, a que se realicen diligencias precisas y a que se
ponga término a la persecución, a presentarse o ser conducido ante el
juez, a pedir la terminación de la persecución, a guardar silencio y a la
protección de su integridad física (art. 93).
Asimismo, la víctima del delito adquiere también algunos derechos
básicos en esta etapa inicial de actuación policial autónoma, uno de
ellos es el ya mencionado deber de los agentes policiales de prestarle
auxilio, pero, además, deberán otorgarle un trato acorde a su condi-
ción y facilitar al máximo su participación en los actos en que debiere
intervenir (art. 6Q).
Debe destacarse que la regulación de las facultades policiales contenida
en el Código Procesal Penal se ha ido potenciando en el transcurso del
tiempo por medio de un aumento paulatino de facultades. La primera
reforma relevante se originó a partir de un proyecto presentado por el
Ejecutivo en el mes de octubre del año 2001 y que se transformó en la
Ley N a 19.789 del año 2002 (30 de enero). Dicho proyecto se generó a
partir de un informe preparado por una comisión de expertos consti-
tuida por el Ministerio de Justicia durante el segundo semestre de 2001
con el objeto de observar algunos problemas que presentaba el funcio-

157 miTOPi i JURÍDICA IM < HILE

 PROCESO PENAL

n a m i e n t o del sistema en la práctica. A partir de las recomendaciones

de los expertos, el Ejecutivo e l a b o r ó un proyecto de ley destinado a
i n c r e m e n t a r en ciertos ámbitos las atribuciones de la policía, en parti-
cular las referidas a las facultades policiales en materia de control de
identidad, d e t e n c i ó n p o r flagrancia de ciertas faltas o delitos de "poca
monta", e n t r a d a a lugares cerrados, e n t r e otros.
Este a u m e n t o de facultades se d e b i ó p r i m o r d i a l m e n t e a que la
regulación normativa previa de estas a t r i b u c i o n e s provocaba que la
policía se viera i m p e d i d a de actuar a n t e ciertas situaciones que si bien
no constituían delitos graves, ya sea p o r q u e éstos no eran castigados
con u n a p e n a alta o no e r a n de alta c o n n o t a c i ó n social, se trataba de
casos q u e provocaban u n a deslegitimación del nuevo sistema, on el
e n t e n d i d o de q u e la policía era percibida p o r la población y por ellos
mismos c o m o incapaz de actuar. 8
En este sentido, lo q u e o c u r r i ó en las regiones "piloto" fue que en
situaciones delictuales c o m u n e s , c o m o p o r e j e m p l o un hurto falta, el
policía no podía d e t e n e r al ofensor, ya q u e solo procedía citación. Esto
provocaba d u d a s p o r p a r t e de la policía en el nuevo sistema y, por otro
lado, el sistema a n t e los "ojos" de las personas c o m u n e s se mostraba
como poco eficiente, cuestión q u e eventualmente afectaba el desarrollo
cotidiano de la vida de la c o m u n i d a d . Estos h e c h o s llamaron a que el
gobierno presentara un proyecto de r e f o r m a a la r e f o r m a incorporando
más facultades a la policía. 9
Más recientemente, la Ley N 9 20.074, de noviembre de 2005, ha
i n t r o d u c i d o nuevas modificaciones a la definición de flagrancia conte-
n i d a en el artículo 130 de m a n e r a de ampliar su alcance y de este modo
facilitar el trabajo policial, según veremos un p o c o más adelante.
Luego de esta aproximación general, nos parece útil enfatizar cada
una de las facultades de actuación a u t ó n o m a q u e la ley entrega a los agen-
tes policiales y hacer algunos comentarios acerca de sus alcances.

8
Véase Mensaje N B 108-345 de S.E. el Presidente de la República con el que se
inicia un proyecto de ley que introduce modificaciones al Código de Procedimiento
Penal, de 31 de octubre de 2001 . En particular el mensaje señala: "Se ha detectado, sin
embargo, que la principal dificultad radica en el tratamiento de la delincuencia menor,
precisamente aquella que mayor impacto causa en la vida cotidiana de la gente, lo que
ha comenzado a generar una percepción negativa en la comunidad".
9
En el mundo académico la ampliación de las atribuciones de la policía no fue algo
pacífico. En este sentido véase entrevista "Contrapunto", en Revista Apuntes de Derecho
IX: Reforma Procesal Penal, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago,
2002, pp. 32 a 34. U n a visión crítica del proyecto puede verse también en MARÍA INÉS
H O R V I T Z y J U L I Á N L Ó P E Z , Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago, 2002, pp. 591 a 609.

EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 158

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESA!, PENAL

3.1. Recibir Denuncias

La primera de estas funciones q u e la policía ejerce autónomamente
es la de recibir las denuncias del público. Esto significa que cualquier
persona tiene el d e r e c h o de acudir a un recinto policial y manifestar
que se ha producido un h e c h o delictivo.
En la gran mayoría de los casos, quienes concurren a presentar
las denuncias ante los agentes policiales son las víctimas de los delitos.
Frente a ellas, la policía tiene obligaciones particulares que derivan
de la especial consideración q u e el nuevo sistema quiere otorgar a las
víctimas con el fin de evitar al máximo los efectos negativos que pudie-
ran derivarse para ellas producto de esperas, interrogatorios, trámites
y otras molestias q u e el propio sistema les p u e d e causar y que agravan
su sensación de dolor y desamparo producto del delito.
En concreto, la policía está obligada a tratar a la víctima de acuerdo
con su condición de tal, esto es, bajo la comprensión de que se trata de
una persona que ha sufrido un hecho desgraciado y que probablemente
se encuentra afectada psicológicamente o aun físicamente por sus re-
sultados (art. 6 9 CPP y art. I 9 de la LOC del Ministerio Público). Debe
también informar a las víctimas acerca del sentido de su actuación y del
curso posterior del proceso (art. 78 letra a). Además, debe procurar
aliviar al máximo las molestias derivadas de los trámites en que debe
intervenir, p r o c u r a n d o evitar las esperas, los contactos indeseados con
el hechor o sus familiares, procurándosele en general un trato consi-
derado y amable (art. 78 letra b).
El cumplimiento de todas estas obligaciones para con las víctimas
requiere una disposición y una actitud positiva individual de cada agente
policial, pero eso no basta. La implementación efectiva de estas reglas
requiere el desarrollo de políticas y prácticas estructuradas en los or-
ganismos policiales q u e determinen, entre otras medidas, sistemas de
atención preferentes, la elaboración de cartillas explicativas, programas
de entrenamiento a los propios agentes, vinculación de las policías con
organizaciones sociales, además de un entrenamiento sistemático del
personal policial en la comprensión de los problemas de las víctimas y
su adecuado tratamiento.

a) Contenido de la Denuncia
La denuncia está constituida básicamente por el relato de los hechos que
hace quien la presenta, en esto consiste la comunicación a la autoridad
del hecho delictivo. Este relato está constituido por el señalamiento de
los hechos que dan lugar a la existencia de u n o o más tipos penales. La
comunicación de un h e c h o delictivo de m o d o abstracto o impreciso
no constituye u n a verdadera denuncia y, a lo más, podría constituir

159 miTORiAL JURIDICA DDCIIIU

 PROCESO PENAL

un indicio para q u e luego de u n a indagación se concrete o no una

denuncia formulada por el p r o p i o ó r g a n o policial.
Los c o m p o n e n t e s centrales de la d e n u n c i a son (art. 174):
- El relato de hechos q u e hace quien la presenta. Éste debe, en lo
posible, ser consignado en f o r m a textual p o r el agente policial, a lo
menos en aquellas partes del relato q u e d e n cuenta de los hechos que
constituyen los elementos del delito. Debe además ser firmada por el
denunciante, si ello es posible.
- La indicación de los medios de p r u e b a q u e el denunciante pueda
identificar con el fin de demostrar los diversos elementos que constitu-
yen su relato o, a lo menos, el señalamiento de algunos antecedentes
q u e permitan iniciar u n a investigación orientada a esclarecer el hécho
y encontrar medios de prueba del mismo. La indicación de estos medios
de prueba debe ser también lo más precisa posible, ya que es desde ella
q u e probablemente se dé inicio a las actividades de investigación por
parte tanto del Ministerio Público c o m o de la propia policía.
- La identificación, lo más precisa posible, de la persona imputa-
da a quien el denunciante imputa el hecho, si es que la conoce, o la
indicación de cualquier sospecha q u e tuviere al respecto y que pueda
servir de base a u n a investigación posterior.
- La identificación de la víctima del hecho, q u e p u e d e ser el propio
denunciante u otra persona.
- La indicación de cualquier necesidad de protección urgente que
la víctima o alguien en su n o m b r e manifestare.
De todos estos elementos, el único q u e resulta imprescindible es el
indicado en el primer punto, los restantes p u e d e n o no estar presentes,
pero si lo están, d e b e n ser consignados, puesto que serán de mucha
utilidad para los pasos posteriores del caso.

b) Rechazo de la Denuncia
En principio, la policía está obligada a recibir cualquier denuncia que
presente cualquier persona. No obstante, esta obligación sólo se genera
cuando la denuncia es tal, esto es, en cuanto constituye un verdadero
relato q u e da cuenta de un h e c h o delictivo. En tal sentido, los agentes
policiales cuentan con u n a cierta discrecionalidad q u e les permite no
consignar aquellas denuncias que, p o r u n a parte, no contengan un re-
lato de hechos con u n a mínima precisión o en que, por otra, de la sola
relación de los hechos se evidencie q u e éstos no se enmarcan en uno o
más tipos penales. Ejemplos de las situaciones anteriores son aquellos
en q u e alguien acusa a otro de hechos imprecisos: "Juan es un ladrón y
me ha robado varias veces", sin agregar detalles. O cuando se imputan

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 160

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA P O L I C Í A EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL PENAL

hechos q u e p u e d e n ser repudiables o incluso ilegales, p e r o que no

constituyen delito, c o m o c u a n d o se afirma "este tipo me robó, porque
me pidió plata prestada y no me la ha pagado". Como se ha dicho, lo
importante son los h e c h o s relatados y no las calificaciones legales que
no tienen por q u é ser de conocimiento del público.
Esta facultad debiera ser, en todo caso, ejercida de manera con-
servadora, esto es, c u a n d o las situaciones descritas resulten muy claras
para el agente policial. En caso contrario, existiendo cualquier duda, es
preferible q u e la d e n u n c i a se consigne y q u e sean los fiscales quienes
resuelvan el curso posterior de la misma.
De todas formas, las denuncias rechazadas debieran también ser
registradas separadamente para u n a serie de efectos de control inter-
no del sistema. En p r i m e r lugar, para efectos de la estadística, pero
además para q u e los superiores p u e d a n controlar y, eventualmente,
corregir lo actuado por el agente y para el efecto de resolver reclamos
posteriores.

c) Otras Situaciones (vigilancia, rumores, pedidos de auxilio)

No obstante que en general será la víctima quien notifique a la policía
acerca de la ocurrencia de un h e c h o delictivo, también es común que
ésta se entere de estos hechos por otras vías. Una de ellas es aquella en
que la policía planifica actividades de vigilancia precisamente destinadas
a controlar la ocurrencia de delitos en ciertos lugares o situaciones en
los que éstos o c u r r e n c o m ú n m e n t e . Probablemente, los ejemplos más
claros de esto se producen en las actividades de control de delitos contra
la propiedad en la vía pública o las que se realizan para reprimir algunas
actividades de narcotráfico. En ambos casos, la policía realiza una activi-
dad de vigilancia a la espera de la ocurrencia de hechos delictivos, y en
cuanto éstos se desarrollan procede a practicar la detención e informar
del hecho a los encargados de perseguirlo penalmente, con la ventaja
de haber podido los agente policiales recolectar pruebas directas del
hecho, precisamente c o m o resultado de las actividades de vigilancia y
de ser normalmente testigos del hecho.
También es muy c o m ú n que la policía tome conocimiento de un
hecho delictivo por medio de la reacción a u n a llamada de auxilio, que
no necesariamente constituye u n a denuncia de la víctima. Puede ser un
tercero quien dé el aviso o p u e d e ser q u e quien pide auxilio ni siquiera
se identifique. Si como resultado de la respuesta a la llamada se constata
la ocurrencia de un h e c h o delictivo, la policía está obligada también a
entregar esa información a los encargados de la persecución.
Por último, existen diversas otras situaciones q u e p u e d e n motivar
que la policía tome contacto con hechos q u e aparecen como delictivos,

161 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL,

p u e d e ser a través de rumores, casualmente, a propósito de otras acti-

vidades institucionales o aun personales. En todos estos casos surge la
misma obligación de actuar a u t ó n o m a m e n t e e informar al Ministerio
Público del hecho, a u n q u e no exista un denunciante formal.

3.2. Detener al Imputado en Flagrancia

Los agentes policiales están obligados a detener a quien sorprendieren
cometiendo un delito. Esta regla se extiende también a otras situaciones
posteriores a la comisión del hecho y muy cercanas a la misma, como a
aquella en que el sujeto acaba de cometerlo, esto es, recién termina de
cometerlo; al que se encontrare huyendo del lugar en que el hecho se
cometió y la víctima señalare como autor o cómplice; al que fuere encon-
trado con objetos, señales en su cuerpo o en sus vestidos o con las armas
o instrumentos usados para cometerlo; y al que las víctimas que reclamen
auxilio, o testigos presenciales, señalen como autor o cómplice de un de-
lito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato 1 0 (art. 130). Estas
situaciones son una extensión tradicional y bastante natural del concepto
de flagrancia y no resultan problemáticas en cuanto se mantengan estre-
chamente vinculadas al hecho, tanto temporal como espacialmente.

a) Objetivo
El objetivo de la detención en caso de flagrancia es el de asegurar a
quien aparece como sospechoso del hecho, identificarlo y ponerlo a
disposición del Ministerio Público para q u e éste resuelva acerca de si
va a formular cargos o no en su contra.
Existe también otro objetivo implícito q u e en realidad no se vin-
cula estrictamente a la detención y que, c o m o se verá más adelante, se
puede separar perfectamente de ésta, pero q u e nos parece necesario
explicitar aquí, éste es el de interrumpir la ejecución del delito y evitar
la producción de sus consecuencias.

b) Plazo
La policía cuenta con un plazo máximo de 12 horas para poner al im-
putado a disposición del fiscal y luego, si es q u e este último considera

10
Esta última hipótesis del artículo 130 fue modificada a propósito de la Ley
N" 20.074. La versión actual de la letra e) señala lo siguiente: "e) El que las víctimas de
un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice
de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato". En comparación a la
versión previa de esta letra, la modificación introducida tiene como efecto ampliar la
hipótesis. Así, la versión previa sólo contemplaba la hipótesis en delitos determinados,
concretamente hurto o robo. Asimismo ya no sólo se refiere a información proporcio-
nada por la víctima, sino que se amplía a testigos presenciales.

EDITORIAL lURJDÍCA DECHILF 162

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA P O L I C Í A EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL PENAL

necesario m a n t e n e r la detención, ésta podrá prolongarse hasta por 24

horas desde q u e la detención se practicó, plazo al cabo del cual deberá
el detenido ser llevado ante el j u e z de garantía (art. 131). En esa com-
parecencia, p o d r á el j u e z autorizar la prolongación de la detención
policial por hasta tres días más, hasta u n a segunda audiencia en la
que el fiscal d e b e r á formular los cargos que tenga contra el detenido
(art. 132). En todo caso, el fiscal siempre podrá ordenar que se libere
a quien aparece c o m o imputado, sea p o r q u e no considera que existan
antecedentes para perseguirlo y formular cargos frente al juez o porque
planea hacerlo, p e r o no considera necesaria la detención para asegurar
la comparecencia del i m p u t a d o a la primera comparecencia judicial
( a r t l S l i n c . 2 9 ).
Entonces, la policía cumple con el plazo informando al fiscal y po-
niendo al sujeto en algún recinto d o n d e éste lo pueda entrevistar, si el
fiscal lo considera necesario. Una vez que el detenido es puesto bajo la
disposición del fiscal, éste deberá examinar la información producida por
la policía y decidir si presentará o no cargos. El modo en que la policía
entrega la información al fiscal para q u e éste tome la decisión de formu-
lar o no cargos debe ser lo más expedito y fidedigno posible. En nuestra
opinión, el método ideal es que el fiscal se entreviste con el agente que
practicó la detención, sin perjuicio que éste, además, le haga entrega de
un informe escrito que resuma las circunstancias del hecho y la evidencia
recogida. Una entrevista personal (al menos telefónica) tiene la virtud de
permitir al fiscal hacerse u n a idea más completa de lo ocurrido, preguntar
inmediatamente por información adicional q u e pueda haber quedado
fuera del informe, además de permitirle tener un mejor control del caso
y hacer saber al policía su reacción frente a su trabajo.
No se requiere q u e el sujeto sea llevado a la fiscalía y tampoco
puede en esta etapa ser ingresado a recintos penitenciarios (art. 133).
Lo que corresponde es q u e el sujeto permanezca en recintos policiales
adecuados, d o n d e los fiscales p u e d a n entrevistarlos, si lo consideran
necesario, y además cautelar directamente las condiciones de su de-
tención. La modalidad específica en q u e se desarrollará la privación
de libertad del i m p u t a d o en esta etapa y el m o d o en que se llevarán
a cabo las comunicaciones entre policías y fiscales debe ser acordada
por ambas instituciones, teniendo en cuenta las especificidades de cada
ciudad o lugar del país.
Esta regla, la q u e obliga a la detención en caso de flagrancia, no se
aplica en aquellos casos en q u e se trata sólo de faltas o de delitos que
no merecen penas privativas o restrictivas de libertad. En estos casos, el
agente policial d e b e interrumpir la comisión del h e c h o delictivo si éste
se estuviere p r o d u c i e n d o y proceder a citar al i m p u t a d o a la presencia
del fiscal, evitando en principio la detención. La razón de esta restricción

163 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

dice relación con la desproporción que significará, adoptar una medida

de privación de libertad con el objeto de procurar la comparecencia de
una persona a un proceso que en ningún caso puede dar lugar a una
sanción de ese nivel de intensidad.
La Ley N® 19.789 de 2002 introdujo una reforma a esta regla en el
artículo 134, no en cuanto a su lógica general, que parece perfectamente
adecuada al principio de proporcionalidad, sino en cuanto a que hace un
reconocimiento sobre el hecho de que en algunas ocasiones especificas
y excepcionales la detención puede ser el único instrumento disponible
con el fin de lograr algunos efectos muy valiosos para el sistema legal.
La reforma planteada buscó autorizar la detención por faltas en algunas
hipótesis en las que la completa exclusión de esta posibilidad pedía
derivar en la total impunidad de situaciones de cierta relevancia social
o cuando de otra manera no hubiera sido posible para la policía el ade-
cuado manejo de situaciones, tales como la necesidad de interrumpir
la comisión del ilícito o los casos en que la citación no constituye un
mecanismo eficaz para garantizar la comparecencia del imputado al
procedimiento judicial. Debido a estas consideraciones se introdujo
la facultad de detener en algunos casos de falta flagrante, los que se
enumeran, y que corresponden a las situaciones que se consideraron
más problemáticas desde el punto de vista del trabajo policial.11
El Código Procesal Penal autoriza a los agentes policiales que practi-
can la detención para registrar las vestimentas del detenido, el equipaje
que portare o el vehículo que condujere (art. 89), tanto por razones
de seguridad como para la búsqueda de objetos que puedan ser útiles
en la investigación y que eventualmente puedan constituir pruebas a

11
Artículo 134. Citación, wgistrv y detención en casos deflagrancia. Quien fuere sorpren-
dido por la policía in fraganli cometiendo un h e c h o de los señalados en el artículo 124,
será citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio.
La policía podrá registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona
que será citada.
Asimismo, podrá conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la
citación.
No obstante lo anterior, el imputado podrá ser detenido si hubiere cometido
algunas de las faltas contempladas en el Código Penal, en los artículos 494, N™ 4 y 5, y
19, exceptuando en este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 23S; 494
bis, 495 N» 21, y 496, N os 5 y 26.
En todos los casos señalados en el inciso anterior, el agente policial deberá infor-
mar al fiscal, de inmediato, de la detención, para los efectos de lo dispuesto en el inciso
final del artículo 131. El fiscal comunicará su decisión al defensor en el momento que
la adopte.
El procedimiento indicado en el inciso primero podrá ser utilizado asimismo
cuando, tratándose de un simple delito y no siendo posible conducir al imputado in-
mediatamente ante el juez, el funcionario a cargo del recinto policial considerare que
existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 164

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

ser utilizadas en las etapas posteriores del proceso. Esta regla se tomó
de una anterior del Código de Procedimiento Penal, 12 no obstante se
complementó extendiéndose la autorización de registro al equipaje y
al vehículo del detenido. La mencionada Ley N B 19.789 amplió esta
facultad de registro a los casos de control de identidad.

c) Derechos del Imputado Detenido

El imputado detenido está sujeto a un conjunto de protecciones que
tienen como objetivo cautelar su seguridad e integridad física, así como
permitirle que desde los momentos iniciales del proceso, y en especial
en esta situación tan extrema, pueda actuar como sujeto procesal, ejer-
ciendo las facultades que como tal se le reconocen. Se procura evitar
en la máxima medida posible que las condiciones extremas de falta de
autonomía y de vulnerabilidad que la detención representa puedan
transformarse en objeto de abuso e instrumentalización por parte de
los agentes de la persecución penal (policías y fiscales). De hecho, la
experiencia muestra que ésta ha sido la situación más problemática desde
el punto de vista de la comisión de abusos respecto de los detenidos, 13
tanto en cuanto a su gravedad como en cuanto a su volumen.
Por estas razones, el Código establece que, además de los derechos
propios de todo imputado, cuando éste ha sido privado de libertad goza
también de los siguientes derechos (art. 94):
a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su
privación de libertad y a que se le exhiba la orden que la fundamenta,
en su caso.
Esta información de los motivos de la detención debe incluir, a
lo menos, la indicación de los hechos que la motivan, con la mayor
especificidad posible en términos de lugar, tiempo, personas y objetos
involucrados,
b) A informar por sí mismo o a que se informe inmediatamente a
su familia, a su defensor o a la persona a quien indique, por los medios
más expeditos, el hecho de su detención o prisión.
c) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al
régimen del establecimiento de detención, el que sólo podrá contem-
plar las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y
seguridad del recinto.

Artículo 175 Código de Procedimiento Penal.

,s
Al respecto ver MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ, "El proceso penal chileno y los de-
rechos humanos. Estudios Empíricos", volumen II, Cuadernos de análisis jurídico, Serie
Publicaciones Especiales, Na 4, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, San-
tiago, 1994, p. 196.

165
 P R O C E S O PENAL,

d) A ser conducido sin d e m o r a ante el fiscal del Ministerio Público

o e l j u e z competente o ante quien hubiere decretado la detención o
prisión.
e) A solicitar al j u e z q u e ponga término a la detención y a que ca-
lifique la legalidad de la misma c u a n d o ésta no hubiese sido decretada
por él.
Entre aquellos derechos q u e corresponden a cualquier imputado
cabe resaltar algunos q u e cobran especial importancia frente a la de-
tención, como son el d e r e c h o a no ser obligado a declarar y, en caso de
consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento (art. 93
letra g); y el derecho a no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes (art. 93 letra h).
Con el fin de dar operatividad a este c o n j u n t o de derechos, la ley
encomienda expresamente su cumplimiento ajueces, fiscales y policías
(art. 97), comisionándolos además para informar al imputado en forma
expresa y clara sobre los derechos a no ser obligado a declarar, a que se
informe de su detención y a conferenciar con su abogado. Se pretende
así q u e el imputado tome en cuenta los derechos q u e se le reconocen y
pueda exigir su cumplimiento y orientar su comportamiento mientras
esté detenido. De otra parte, la Ley N" 20.074 ha intentado reforzar
el ejercicio de los derechos por parte del detenido al establecer en el
artículo 131 un nuevo inciso tercero en el que se establece el deber
del fiscal de comunicar al abogado de confianza del detenido o a la
defensoría penal pública el hecho de ponerlo a disposición del tribunal.
Con esto se p r e t e n d e asegurar el conocimiento o p o r t u n o del abogado
de la detención para asegurar su intervención eficaz.
Estos derechos constituyen límites infranqueables para los agentes
policiales y su respeto es una condición absoluta, tanto para la legiti-
midad de la detención como para cualquier fruto que de ésta pudiere
resultar y que pueda traducirse en antecedentes o medios de prueba
que puedan llegar a ser utilizados en las etapas posteriores del proceso.
La violación de estos mismos derechos p u e d e ser alegada en cualquier
m o m e n t o frente al juez y, en caso de q u e éste la considere verdadera,
deberá corregirla, sea ordenando la liberación del imputado, ordenando
que se corrijan las condiciones de detención que vulneran sus derechos
o anulando y suprimiendo del proceso los antecedentes que suijan de
la violación de derechos, según veremos más adelante.

d) Declaración del Imputado

Dentro del periodo en que el detenido se mantiene bajo el control de la
policía y la fiscalía, ambos organismos buscarán normalmente acumular
la mayor cantidad de antecedentes posibles sobre el hecho, con el fin

MITOMU J U R I D I C A DICHIH 1 6 6
INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCF.í

de tomar las decisiones correctas en cuanto a llevar adelante o no la

persecución y, en el caso de hacerlo, para poder sustentar luego los car-
gos que se formulen con el objeto de continuar el proceso obteniendo
una condena rápidamente y de ganar posiciones en las decisiones que
eljuez deba tomar en la primera audiencia.
Una de las formas privilegiadas de obtener antecedentes relevan-
tes en esta etapa es por la vía de la colaboración del propio imputado,
quien es probablemente la persona que tiene la mejor y más completa
información acerca del hecho, si es que efectivamente tomó parte en
él, o sabe a ciencia cierta que no estuvo involucrado en los hechos.
Esta pretensión de la policía y los fiscales -obtener la colaboración
del imputado- es legítima y puede resultar útilísima. Esta utilidad es
obvia cuando el imputado colabora y cuenta la verdad que conoce, ya
que esto permite avanzar en la investigación productivamente. Pero,
además, esa declaración puede ser utilizada en algunas instancias del
proceso, pero con ciertos límites y bajo ciertas condiciones, según ve-
remos más adelante. Pero también es útil la declaración del imputado
cuando éste miente, ya que, desde el punto de vista de la investigación,
esto permite chequear el contenido de esa declaración con otros an-
tecedentes para descartarla, lo que, a su vez, permite determinar que
el imputado está mintiendo y sacar de allí las conclusiones que sean
pertinentes. Al mismo tiempo, la declaración obtenida servirá en el fu-
turo para mostrar inconsistencias y desacreditar eventualmente a quien
la efectuó. Pero aun la manifestación de un imputado de no querer
declarar puede resultar un elemento útil, por ejemplo, para afirmar las
sospechas que se tenían. Finalmente, también puede servir esta negativa
para desacreditar versiones posteriores. Si tenía esta coartada tan buena,
¿por qué no se la dijo a los policías que lo detuvieron?
En este contexto, existe una regla absoluta que establece las condi-
ciones de legitimidad de la declaración del imputado, lo que se mani-
fiesta en la ley de diversas maneras. Esta regla dice que la declaración
debe ser voluntaria o, lo que es lo mismo, que el imputado no está
obligado a declarar y que tiene derecho a no hacerlo (art. 93 letra g).
En consecuencia, toda la regulación que se introduce está orientada
a cautelar esta regla fundamental, que es expresión del intento por
cautelar dos cuestiones: la dignidad del sujeto, por una parte, y la cre-
dibilidad de los antecedentes que se pueden presentar en el proceso,
por la otra. Lo primero es claro, cualquier amenaza, apremio o engaño
destinados a obtener una declaración son totalmente contrarios a los
valores del sistema jurídico. En cuanto a lo segundo, se trata de que
sólo es posible obtener conclusiones relevantes, desde el punto de
vista de la obtención de la verdad, si es que las declaraciones que se
pretenden utilizar son voluntarias. Si no lo son, nada podemos concluir

167 Í nnoRiAi [URIDICA ni CHILE

 PROCESO PENAL

de ellas con certeza, puesto que, a lo menos, parcialmente no emanan

de quien se p r e t e n d e las f o r m u l ó . En u n a declaración obtenida por
estos medios ilegítimos, no p o d r e m o s saber con ninguna claridad si
el i m p u t a d o dijo la verdad o dijo lo q u e los agentes estatales de perse-
cución querían escuchar.
La ley señala c o m o regla general q u e la policía no tiene la facultad
de interrogar a u t ó n o m a m e n t e al imputado. No obstante, se establecen
también diversas excepciones, cuya amplitud permite que, en muchos
casos, la policía sí p u e d a intentar o b t e n e r información del imputado,
q u e p u e d a consignar el resultado de ese esfuerzo y que ese resultado
p u e d a ser utilizado con posterioridad en el proceso ( a r t 91).
Las excepciones están orientadas precisamente a permitir qve se
pueda solicitar y o b t e n e r u n a declaración del imputado cuando están
dadas condiciones q u e permitan ofrecer plenas garantías de la volun-
tariedad de la colaboración. Esto en protección del imputado, por
cierto. Pero también, c o m o h e m o s dicho, de la confiabilidad de los
antecedentes que se p u e d a n conseguir.
a) La primera excepción a la prohibición de interrogar al imputado
se p r o d u c e cuando esté presente el defensor. Esto es bastante obvio,
puesto q u e en estas condiciones, a lo menos, se presume que la de-
claración es plenamente voluntaria, en cuanto el defensor ha podido
aconsejar al imputado acerca de sus consecuencias, así como brindarle
protección respecto de cualquier abuso.
b) La segunda excepción se p r o d u c e c u a n d o el fiscal presencia la
declaración, caso en el cual es este último quien controla el acto y, por
lo tanto, quien fya las condiciones de su realización.
c) La tercera excepción está constituida por la posibilidad de de-
legación. Esto es, q u e el fiscal para un caso individual o el Ministerio
Público para muchos casos de u n a clase, de un lugar o de modo general
delegue la facultad de tomar declaración al imputado en los agentes
policiales. Esto tiene q u e ver f u n d a m e n t a l m e n t e con la posibilidad de
establecer relaciones de confianza suficientes q u e permitan al Ministe-
rio Público autorizar q u e la policía actúe, en u n a materia tan delicada,
bajo su nombre.
Para el desarrollo de declaraciones tomadas bajo las dos últimas
situaciones descritas, esto es, con la presencia del fiscal o por su dele-
gación, el Ministerio Público debe buscar garantizar, en primer lugar,
y como es obvio, la exclusión absoluta del uso de métodos prohibidos,
pero además d e b e preocuparse p o r preconstituir prueba acerca del
m o d o en que la declaración fue obtenida, puesto que, como se verá más
adelante, si quiere utilizarla en el proceso corre de su cuenta demostrar
su legitimidad, si es i m p u g n a d a p o r el imputado.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 168

INTERVENCION Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NI/EVO SISTEMA PROCESAL PENAL

Los mecanismos destinados tanto a garantizar la exclusión de méto-

dos prohibidos como la posibilidad de prueba posterior de este mismo
hecho deberán ser especificados en concreto y de común acuerdo por
parte de las policías y los fiscales. Probablemente, los más efectivos su-
pongan la grabación en video o alguna otra forma de registro de imagen
y sonido, con las debidas precauciones para excluir la posibilidad de
una acusación de edición. También pueden tener alguna efectividad
métodos más sencillos, como la grabación magnetofónica, la presencia
de testigos lo más imparciales posibles, sistemas de monitoreo y auditoría
y, en general, la existencia de un clima de transparencia en los cuar-
teles policiales que aumente la credibilidad de las afirmaciones de sus
agentes. Esto último es un elemento que puede contribuir fuertemente
a limitar las impugnaciones y restarles verosimilitud.
Además de las restricciones que se imponen en cuanto a las con-
diciones de validez de la declaración del imputado, la lev establece
la prohibición general de todos aquellos métodos de interrogatorio
que puedan menoscabar o coartar la libertad del imputado. Además,
se prohibe específicamente cualquier forma de coacción, amenaza o
promesa, con excepción de aquellas promesas que se refieran a ventajas
expresamente previstas en la ley penal o procesal penal. También se pro-
hiben todos los métodos destinados a afectar la memoria, la capacidad
de comprensión del imputado o la capacidad para dirigir sus actos. Se
prohibe en especial toda forma de maltrato, amenaza, violencia cor-
poral o síquica, tortura, engaño, la administración de psicofármacos,
la hipnosis y la prolongación excesiva del interrogatorio con el fin de
provocar el agotamiento (art. 195).
Se prohibe la valoración en el proceso de cualquier declaración
obtenida por estas vías, aunque el imputado hubiere consentido en
ellas (art. 195 inciso final).
Con el fin de controlar adecuadamente el respeto por todas estas
reglas, el Código establece que es el Ministerio Público quien tiene a su
cargo demostrar las condiciones en que fue obtenida la declaración. Esto
es consecuente, ya que, en general, la declaración se hace en presencia
de los fiscales o bajo su delegación (arts. 227 y 228).
En concreto, esta responsabilidad del fiscal se traduce en que,
frente a una declaración que éste pretenda utilizar de cualquier ma-
nera y en cualquier etapa del proceso para producir cualquier efecto
probatorio o de información, la sola afirmación del imputado en el
sentido de estar la declaración viciada por violación de cualquiera de
las reglas legales que la regulan, produce el efecto de volcar la carga
de la prueba sobre el fiscal, es decir, es el fiscal quien debe probar las
condiciones en que fue producida la declaración y, si no logra hacerlo,
ésta debe ser excluida.

169 IHITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL,

Con este sistema se completa la lógica del sistema de protección.

El fiscal sólo debe autorizar la obtención de declaraciones mediante
la delegación de facultades c u a n d o las condiciones en que se produce
puedan ser acreditadas con posterioridad, si eso no es así, no tiene sen-
tido autorizarlo, puesto que, a u n q u e se obtenga u n a declaración útil en
su contenido, ésta será excluida por la sola afirmación del imputado,
si es que no está respaldada con pruebas q u e quiten verosimilitud a la
imputación.
En nuestra opinión, toda esta regulación acerca de la forma en
que la policía p u e d e legítimamente o b t e n e r información de parte del
imputado tiene sentido en que, mientras se respeten las exigencias de
la ley, esta declaración adquiriría legitimidad para poder ser utilizada
en el juicio oral. Desgraciadamente, la regulación que la ley hace de
esta materia es algo confusa y en la práctica han existido dos visiones
acerca del m o d o en q u e debe ser interpretada.
Una primera visión, en nuestra opinión algo formalista, dice que la
declaración del imputado ante la policía sólo p u e d e ingresar al juicio
oral, esto es, ser objeto de alguna consideración por los jueces, por la
vía de la declaración testimonial de los policías que la presenciaron.
No encontrándose entre nosotros restringida la declaración de testigos
de oídas, los policías siempre podrían dar cuenta de lo que escucharon
decir al imputado. Por otra parte, de a c u e r d o con esta visión, la decla-
ración propiamente dicha, como antecedente a u t ó n o m o expresado en
el registro en el cual conste, nunca podría ser utilizada debido a que
la lectura de este tipo de textos se encuentra expresamente prohibida
por el artículo 334 y, además, no le sería aplicable la excepción del ar-
tículo 332, ya q u e no se trataría de declaraciones anteriores prestadas
judicialmente o ante el Ministerio Público.
La segunda visión sostiene que la declaración del imputado ante
la policía debe ser sometida al proceso de depuración descrito ante-
riormente, y si no es impugnada o si la impugnación es desvirtuada
por el Ministerio Público, entonces la declaración puede ser utilizada
de las dos maneras que la ley admite: c o m o parte de la declaración de
los policías o como una declaración anterior destinada a refrescar me-
moria o a p o n e r en evidencia contradicciones entre las declaraciones
que el imputado presta en el juicio oral y las q u e hubiese formulado
con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 322. Para
aplicar este artículo es necesario sostener q u e la declaración prestada
sin presencia del fiscal fue tomada bajo su delegación y, por lo tanto,
debe entenderse q u e produce los mismos efectos. En el caso de que la
impugnación de la declaración no hubiese sido suficientemente escla-
recida, ésta debe excluirse por el juez de garantía y, en consecuencia,
d e b e prohibirse su utilización de cualquier m a n e r a , no sólo como

£DITOR[AL JURIDICA Di (..HUI 170

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN El. NI EVO SISTEMA PROCESAL

antecedente destinado a impugnar la declaración del imputado, sino

también como parte de la declaración de los policías.
Volveremos con más detalle sobre el tema de cómo nos parece le-
gítimo y bajo qué condiciones es posible utilizar las declaraciones del
imputado en el juicio oral en algunos capítulos más de este libro.

3.3. Identificar e Interrogar Testigos

Normalmente, la mejor posibilidad de identificar posibles testigos del
hecho que permitan su esclarecimiento y que puedan servir como fuen-
te de evidencia en el proceso se produce en el tiempo y lugar lo más
cercanos posibles a la ocurrencia del delito. Es por eso que los agentes
policiales deben proceder en cuanto toman conocimiento del hecho
a intentar determinar si existen posibles testigos del mismo, si los hay,
deben tratar de identificarlos y, en caso de que logren hacerlo, tratar
de determinar con la mayor precisión posible cuál es la información
que estos testigos poseen.
La ley establece explícitamente en el artículo 83 letra d) que los poli-
cías puedan interrogar a los testigos y consignar por escrito el contenido
de esas declaraciones. Lo que ocurre es que en realidad los testigos sólo
están obligados a comparecer y declarar ante citación del Ministerio
Público (art. 190) y, por lo tanto, la policía no cuenta con una facultad
autónoma que le permita exigir la declaración de cualquier persona
que pueda ser testigo de un delito. No obstante, los agentes policiales,
en su intento por determinar si existen o no testigos y qué es lo que
éstos saben, sí pueden solicitar la colaboración voluntaria de cualquier
persona y, en la medida que éstas accedan a entregar información,
pueden por cierto incorporarla en su informe para que el fiscal pueda
enterarse de su existencia y utilizar esta información tanto para decidir
el tratamiento que dará al caso como para contar con información
disponible para utilizar en la primera audiencia judicial.

3.4. Recoger Objetos, Rastros y Custodiar el Sitio del Suceso

Así como en el caso de los testigos, los momentos y lugares inmediatos
o cercanos a la ocurrencia del hecho suelen brindar la oportunidad
de recolectar una serie de objetos, huellas, rastros corporales y otros
elementos que pueden ser útiles tanto en el proceso de averiguación
como en la producción de pruebas. La obligación de los agentes po-
liciales que intervienen inicialmente frente a la ocurrencia del hecho
es la de procurar evitar la pérdida de todos estos elementos y deben
entonces proceder a recolectar todos estos antecedentes del modo más
idóneo que sea posible de acuerdo con los procedimientos estableci-
dos por las disciplinas de la investigación policial. En muchos casos,

171 EDITORIAL JURIDICA DE C H I U

 PROCESO PENAL,

como los indicados en el acápite siguiente, esa obligación se cumplirá

resguardando los rastros del delito de q u e se trate para su posterior
recolección y análisis por unidades especializadas, de acuerdo con los
procedimientos propios de su disciplina.
En los delitos de mayor gravedad y complejidad (tales como ho-
micidios, violaciones y secuestros), en los q u e es necesario desarrollar
u n a investigación de carácter científico, en q u e haya que tomar mues-
tras, levantar planos, tomar fotografías, todo con la participación de
especialistas, los agentes que intervienen inicialmente están obligados
a custodiar el sitio del suceso, esto es, el lugar y los objetos o rastros
del delito que hayan de ser objeto de esta investigación científica, en
términos de preservar dichos elementos sin alteraciones. Para ello, es
indispensable que tomen las medidas necesarias, q u e pueden consistir
en la restricción de acceso, en disponer medidas de custodia o las demás
que sean técnicamente pertinentes con el fin de evitar la distorsión de
todos estos elementos.
Esta obligación de custodia supone q u e los policías que intervienen
inicialmente deben resguardar todo este conjunto de elementos hasta
la llegada de las unidades especializadas q u e el fiscal determine una
vez q u e haya sido informado del hecho. La determinación exacta de
cuáles son las unidades que tienen el carácter de especializadas respecto
de cada tipo específico de investigación, así como su intervención en
qué tipo de casos y en q u e lugares, es una materia operativa que debe
ser resuelta en cuanto a su definición general por acuerdo entre las
instituciones policiales y el Ministerio Público y que en cada caso debe
ser resuelta en su especificidad por cada fiscal.
J u n t o con estas facultades, existen otras disposiciones que entregan
a la policía espacios de actuación autónomos. Dentro de ellas nos parece
que la más relevante y que, a la vez, ha generado más debates acerca
de su contenido y alcances en la práctica es la posibilidad de realizar
controles de identidad regulada en el artículo 85 del CPP. Se trata de
una norma compleja que no sólo abarca facultades policiales investiga-
tivas, sino también incluye un ámbito de facultades de prevención que
perfectamente podrían ser parte de u n a legislación especial distinta a
la procesal penal. Por ahora no profundizaremos en su análisis.

4. MEDIDAS INTRUSIVAS EN LA ACTIVIDAD POLICIAL

DE INVESTIGACIÓN

Entendemos bajo esta categoría todas aquellas actuaciones de investigación

que suponen afectar algún ámbito de privacidad de las personas que la ley
protege, como son, por ejemplo, el domicilio, las comunicaciones privadas,
el cuerpo y los vestidos de la persona, su correspondencia y otras.

tmroRiM IUR1DICA DICUIU 172

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO SISTEMA PROCESA!, PENAL

A este respecto es necesario esclarecer una diferencia fundamen-

tal con el sistema regulado en el Código de Procedimiento Penal. En
este nuevo m o d o de conducir la investigación, la autorización judicial
que precede a una actuación policial sólo tiene por objetivo resolver,
en cada caso, el conflicto que puede existir entre esa actuación y los
derechos de alguna persona. Por lo tanto, en todos los demás casos,
las autoridades de la persecución, la policía y el Ministerio Público
son completamente libres para desarrollar todas las actividades que
consideren convenientes para esclarecer el delito v obtener pruebas
necesarias para demostrarlo frente a los tribunales. Ksto se presta a
algunas confusiones, en cuanto en el sistema tradicional la actuación
de la policía requería una expresa delegación del juez, no sólo en los
casos de afectación de derechos, sino en todos, porque precisamente,
y salvo en las limitadas y excepcionales hipótesis en que la ley admitió
la actuación autónoma, la policía sólo ingresaba al proceso penal por
medio de esta delegación.
En consecuencia, tanto las normas de actuación autónoma, en
el caso de ambos cuerpos policiales, como las normas específicas del
artículo 4lJ de la Ley Orgánica de Investigaciones de Chile, en el caso
de ésta, son las que facultan a la policía para desarrollar diligencias de
investigación y la autorización judicial sólo tiene el sentido de controlar
los conflictos con los derechos individuales de los ciudadanos que se
puedan ver afectados.
Fuera de esas situaciones de conflicto, las policías no están sometidas
a otras restricciones de actuación y sólo están obligadas a informar a
los fiscales y seguir las instrucciones que éstos dieren.
Desde esta definición general, podemos decir entonces que a partir
de las facultades de actuación autónoma, la policía, por regla general,
está habilitada para realizar todas las actividades de averiguación que
sean necesarias para el esclarecimiento de un delito y para la recolección
de pruebas que permitan demostrar el resultado de la investigación
frente a los tribunales, con excepción de aquellas que requieran la
intervención de unidades especializadas o de las que constituyan afec-
tación de derechos individuales. La cuestión que surge entonces es la
de determinar cuándo una actuación policial puede resultar conflictiva
respecto de los derechos individuales de alguna persona. Sobre esto la
regulación legal no es homogénea, pero podemos intentar ordenarla
sobre la base de tres categorías que revisaremos a continuación.
La primera es la de aquellos ámbitos de privacidad en los que
se prohibe todo acceso y en las que ni aun con autorización judicial
pueden los órganos de persecución acceder, Tal es el caso de ciertos
objetos y documentos regulados en forma específica en el Código. Se
trata en todas estas situaciones de la protección de los antecedentes

1 7 3 rmioRiAi IURIDICA DI cimi

 PROCESO PENAL

que p u e d e n dar cuenta de lo ocurrido en el ámbito de relación entre

u n a persona y sus parientes más cercanos (aquellos no obligados a
prestar declaración) y de sus relaciones con aquellas personas obligadas
a guardar secreto por su profesión o función, tales como el médico,
abogado o confesor. Se trata entonces de un espacio reservado, al cual
el Estado renuncia a entrar, en toda circunstancia, con el fin de asegurar
la preservación de la a u t o n o m í a del sujeto en estas situaciones extre-
mas, excluyéndose formas de control q u e s u p o n e n una vulneración
de su dignidad (art. 220).
Aunque la redacción del artículo q u e regula la materia se refiere
directamente a los "objetos y documentos", su relación con otras reglas,
como las que facultan a ciertas personas a no declarar, así como la ló-
gica en q u e aparecen planteadas, permite sostener que la ley busca en
general una protección de estos ámbitos de privacidad y que, por lo
tanto, tampoco debieran nunca autorizarse otras formas de intrusión
en esos mismos ámbitos.
Podemos distinguir una segunda categoría de ámbitos protegidos,
en los que los supuestos de intrusión y sus límites están expresamente
regulados en la ley, sea ésta el Código Procesal Penal u otra, tal como
la Ley de Bancos en cuanto a la protección de la información cubierta
por el secreto bancario, por ejemplo. Estos casos son seguramente los
menos problemáticos y el Código Procesal Penal se refiere expresamente
a los siguientes: exámenes corporales (art. 197); examen de vestidos y
equipaje (art. 89); registro del automóvil (art. 89); entrada y registro
en lugares cerrados (artículos 205 al 216); incautación de objetos y
documentos (art. 217); retención e incautación de correspondencia
(art. 218); obtención de copias de comunicaciones o transmisiones
(art. 219); e interceptación de comunicaciones telefónicas (artículos 222
a 225). También se p u e d e incluir en esta categoría la regla que regula
la facultad de o r d e n a r a u n a persona escribir con el fin de practicar
pericias caligráficas (art. 203). La lógica general de esta regulación es
la de imponer controles más estrictos en los casos en que la intrusión
sea más intensa, por ejemplo, en la intervención telefónica, y menos
estrictos en la medida que la intrusión sea menos intensa, por ejemplo,
en el caso de los exámenes corporales.
En la mayor parte de los casos mencionados y en coherencia con
la disposición constitucional (art. 83 inciso cuarto) que obliga al Mi-
nisterio Público a solicitar autorización judicial previa para adoptar
medidas que afecten derechos constitucionales, dicha a u t o r i z a c i ó n es
requerida. No obstante, en algunos de los casos indicados se hace ex-
cepción a este principio: la primera excepción es la regla que otorga a
la policía facultades para proceder a la entrada en lugares cerrados, sin
previa orden judicial, en caso de flagrancia, c u a n d o existan llamadas de

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 174

INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE L A poi.K .ÍAEN EL NUEVO SISTEMA PROCK

auxilio desde el interior u otros signos evidentes de que efectivamente

se está cometiendo un delito (art. 206). La segunda es la que autoriza
el registro de vestimentas, equipajes y vehículo del detenido (art 89)
En principio, resulta algo problemático aceptar que se otorguen por
ley a la policía facultades que la Constitución niega al Ministerio Pú-
blico. No obstante, también es posible argumentar que la lógica de la
flagrancia, y la necesidad de actuación inmediata que ella genera, tra-
dicionalmente han sido fundamentos para otorgar a la policía, en estas
situaciones, facultades m u c h o más amplias que las que se le reconocen
en condiciones normales, como es el caso de la facultad de detener,
que también requiere orden judicial, salvo en los casos de flagrancia.
Por otra parte, la razón de que estas facultades estén otorgadas a la
policía y no al Ministerio Público podría justificarse en el hecho de
que es la primera y no el segundo quien tiene el deber de reaccionar
frente a la situación concreta de flagrancia. Quien cumple funciones
de vigilancia, responde a las llamadas de emergencia y se topa normal-
mente con delitos en curso es la policía y no el Ministerio Público. Pero
aun en el caso de que un fiscal enfrentara casualmente una situación
de flagrancia, ello sería excepcional y no parece sostenible que tenga
ninguna obligación de actuación inmediata distinta a la de cualquier
otro ciudadano ante una situación similar. En cambio, la policía tiene
un deber específico de reacción inmediata y ello justifica también que
cuente con facultades especiales.
La tercera categoría es, sin duda, la más problemática, y está cons-
tituida por todos aquellos ámbitos de protección que aparecen con
claridad o que se podrían construir a partir de diversas reglas del orde-
namiento jurídico, en especial de las garantías constitucionales, pero
respecto de los cuales no existe una regulación clara ni de su alcance
preciso ni del modo de resolver los conflictos entre su protección y la
necesidad de la persecución penal de desarrollar actividades que pue-
den perturbar su inviolabilidad. Existen infinidad de situaciones en las
cuales pueden surgir conflictos no sujetos a regulación, por ejemplo,
en el caso de que se ordene seguir a una persona durante un largo
espacio de tiempo con el fin de establecer las actividades que realiza
¿puede el Ministerio Público o la policía ordenar el seguimiento de
una persona? Si lo hace, ¿hasta qué p u n t o afecta esto la privacidad u
otros derechos? Y ¿cómo se resuelve el conflicto planteado? En todas
estas situaciones, que no son objeto de regulación, lo probable es que
la intervención judicial se produzca más bien como producto de recla-
maciones posteriores de parte de aquellos que se hayan visto afectados
y que el efecto sea el de admisión o exclusión de la prueba obtenida de
la actividad en cuestión, si es que la actuación se considera legítima o
ilegítima, respectivamente.

175 EDITORIAL J U R I D I C A u n MILI

 PROCESO PENAL,

Nos parece q u e varias de estas situaciones no expresamente regu-

ladas deben entenderse incluidas en la regla del artículo 226, norma
cuyo alcance preciso es algo confuso y q u e se refiere a la autorización
judicial necesaria para captar imágenes fotográficas, íílmicas o de otro
tipo y para grabar conversaciones entre personas presentes. En nuestra
opinión, resulta claro que esta regla sólo se refiere a la necesidad de
autorización judicial previa cuando esta captación de imágenes o sonidos
suponga precisamente penetrar en ámbitos de privacidad protegidos
por la ley, por ejemplo, aquellos q u e de acuerdo con el Código Penal
no p u e d e n ser penetrados o en los que de acuerdo con la aplicación
de principios constitucionales la jurisprudencia estime que no es lícita
su libre captación. Sería absurdo interpretar esta n o r m a en el sentido
que la policía y el Ministerio Público requieran autorización judicial
para grabar imágenes o sonido f u e r a de estas hipótesis, por ejemplo,
para fotografiar el cadáver o el sitio del suceso.
El tema más complejo con relación a la autorización de medidas
intrusivas no reguladas expresa y claramente, es la necesidad de desa-
rrollar un conjunto de estándares jurisprudenciales que permitan ir
pautando con precisión, tanto a las agencias de persecución penal como
a la sociedad en general, los límites acerca de cuándo resulta posible
y lícito realizar una actividad investigativa a u n q u e entre en conflicto
con garantías constitucionales y c u á n d o no resulta legítimo. Buena
parte de las dificultades de esto se derivan del excesivo casuismo que
pueden adoptar las innumerables hipótesis que corresponda conocer a
los tribunales en el funcionamiento concreto del sistema. Por lo mismo,
el esfuerzo de losjueces deberá estar en identificar criterios generales
que les permitan adoptar decisiones justas para situaciones particula-
res. Dentro de éstos, algunos aspectos q u e nos parecen centrales a ser
considerados por losjueces dicen relación con el derecho potencial-
mente afectado, la intensidad de afectación del mismo, la existencia y
disponibilidad de medios alternativos menos afectadores del derecho
para el logro de objetivos equivalentes, la relevancia de la diligencia en
el contexto general del caso, la gravedad del mismo, entre otros.

MIRORIAI J U R I D I C A D F C H I I I 1 7 6
 Capítulo VI

LA DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES

DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ETAPAS
TEMPRANAS DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

En capítulos anteriores, analizamos q u e uno de los objetivos centrales

de la etapa de investigación, en el contexto del nuevo sistema procesal
penal, es la selección de casos. Esto, según hemos indicado, le permi-
te al sistema funcionar d e n t r o de parámetros de eficiencia y calidad
mínimamente razonables. La selección de casos debe ser realizada, en
una parte significativa, en una etapa muy inicial del procedimiento a
través de los mecanismos de discrecionalidad o descongestión que el
sistema procesal penal entrega al Ministerio Público. En efecto, una vez
que los fiscales reciben u n a denuncia, la primera actividad relevante
a realizar deberá ser la de evaluar el contenido de la misma v adoptar
alguna decisión en cuanto a continuar o poner término a la persecu-
ción penal.
En este contexto, el objetivo de este capítulo será analizar estos me-
canismos de descongestión o de discrecionalidad de los cuales dispone
el Ministerio Público en esta etapa inicial de la persecución penal. Sin
embargo, antes de pasar a una exposición sistemática de los mismos, nos
parece relevante reproducir, en alguna medida, las consideraciones que
se time ron en vista sobre el tema al m o m e n t o de redactar los proyectos
que, en definitiva, se transformaron en el Código aprobado. Es así como
el presente capítulo, entonces, intentará analizar, en primer lugar, la
discusión acerca de la vigencia de u n a versión bastante ortodoxa del
principio de legalidad de nuestro antiguo sistema procesal penal. En
segundo término, revisaremos modelos comparados en relación con
la regulación de mecanismos de discrecionalidad o descongestión.
Finalmente, analizaremos la regulación de la normativa contenida en
nuestro Código Procesal Penal sobre la materia.
Antes de dar inicio al desarrollo p r e c e d e n t e m e n t e expuesto, nos
parece conveniente destacar algo q u e n o r m a l m e n t e se suele pasar
por alto c u a n d o se aborda el tema en estudio. Cuando hablamos de
selectividad o discrecionalidad en relación con la persecución penal,

177 i n i i o n u JURIDICA di», h i l i

 PROCESO PENAL,

estamos haciendo referencia a un m o d e l o específico de organizar la

persecución penal, el m o d e l o de persecución penal pública, o sea,
un m o d e l o en el q u e dicha función es entregada a agentes públicos
o estatales. Dicho m o d e l o se c o n t r a p o n e al de persecución penal pri-
vada, en el q u e dicha actividad se entrega fundamentalmente a los
ofendidos por el delito o a personas vinculadas a ellos. En los modelos
de persecución penal privada, las ideas de legalidad, selectividad o
discrecionalidad son c o m p l e t a m e n t e desconocidas, ya que se trata de
modelos que operan sólo en la medida q u e el afectado quiera accionar
de alguna forma en contra del ofensor. En cambio, es en los modelos
de persecución penal pública d o n d e surge c o m o un tema relevante
la necesidad o no de establecer mecanismos de selección o discreción
d e n t r o del sistema.
Resulta importante tener presente esto al iniciar el estudio de las
facultades discrecionales del Ministerio Público en nuestro país, ya que,
contrariamente a lo q u e se pudiera pensar, los modelos de persecución
penal pública son relativamente recientes desde un punto de vista his-
tórico, De hecho, d u r a n t e muchos siglos el modelo principal de perse-
cución penal (si es q u e se p u e d e hablar en esos términos respecto a la
justicia criminal en organizaciones sociales anteriores al desarrollo del
Estado m o d e r n o ) fue el de persecución penal privada, por ejemplo, en
lo que se d e n o m i n a como los sistemas acusatorios puros, que impera-
ron en buena parte de Europa continental hasta antes del surgimiento
del Estado absoluto. Dicho modelo, incluso, ha estado vigente en una
buena medida hasta hace algunas décadas en países como Inglaterra,
que no contaba con un Ministerio Público formalmente instalado sino
hasta el a ñ o 1986.1
En consecuencia, cuando hablamos de discrecionalidad o de facul-
tades discrecionales en un proceso penal, lo estamos haciendo en el
contexto de un sistema de justicia criminal d o n d e existe persecución
penal pública, es decir, a cargo de funcionarios estatales de persecución,
lo que representa sólo un modelo posible de organización del sistema
de justicia criminal, p e r o no el único. Teniendo presente lo anterior,
a continuación analizaremos el principio de legalidad y las principales
críticas a las cuales éste ha sido sometido contemporáneamente.

1
Sobre la persecución penal en Inglaterra (también en Estados Unidos) puede
revisarse el excelente texto de A L B E R T O B O V I N O , "La Persecución Penal Pública en el
Derecho Anglosajón", Pena y Estado N° 2, Buenos Aires, 1997, pp. 35 a 79. Acerca del
Crown Prosecution Service inglés (Servicio de Persecución de la Corona) puede revisarse
DAVID G A N D Y , "The Crown Prosecution Service: its organization and philosophy", en
The Role of the Prosecutor, Avebury, Londres, 1988, pp. 7 a 18.

rniTowAL JURIDICA DECHUT 178

 LA DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL Y SU CRÍTICA

Uno de los principios básicos que caracterizan al sistema inquisitivo

vigente durante muchos años en nuestro país y contenido en el Código
de Procedimiento Penal de 1894, es el de legalidad procesal, que rigió
sin contrapesos y en una formulación bastante ortodoxa. El principio
de legalidad procesal (también conocido como de obligatoriedad de
ejercicio de la acción penal) suele ser entendido como la obligación de
los órganos estatales de persecución penal (principalmente el Minis-
terio Público y la policía) de llevar adelante la investigación de todos
los hechos que revistan caracteres de delito hasta las últimas conse-
cuencias, sin p o d e r suspender, revocar o terminar anticipadamente la
persecución penal. 2
Dicha formulación puede ser presentada coloquialmente en un ideal
como la obligación que tendrían los órganos de persecución penal de
"darle a todo con todo", es decir, investigar todos los delitos con plena
intensidad e, idealmente, llegar a la instancia de sancionarlos.
El principio de legalidad constituye una de las herencias centrales
del sistema inquisitivo, esto no sólo por motivos de carácter organi-
zacional o institucional (sabemos que es en la Inquisición en donde
por primera vez se establecen funcionarios estatales encargados de la
persecución penal, sin los cuales es imposible contar con un principio
de legalidad), sino también p o r motivos de carácter ideológico. Esto,
porque dicho principio resulta absolutamente coherente con la ideolo-
gía que se encuentra detrás de la estructuración del sistema inquisitivo,
una ideología que p o n e énfasis en la lucha sin tregua en contra del
pecado (en su formulación canónica) o en contra del delito (en su
formulación laica), o sea, en la que no se puede dejar de perseguir y
sancionar todo delito cometido.
El principio de legalidad descansa, en una buena medida, en una
creencia empírica o fáctica que podríamos denominar el "mito de la no

2
Vale la pena detenerse brevemente para esclarecer los alcances del principio de
legalidad. El principio de legalidad no obliga a perseguir hechos que no sean constitu-
tivos de delito. Tampoco obliga a llevar adelante la investigación en casos en que luego
de haber realizado alguna investigación no existe una mínima sospecha acerca de su
esclarecimiento. En este sentido, WLEGEND remarca que "Entendida correctamente,
sólo existe discrecionalidad cuando el fiscal puede abstenerse de formular cargos en
casos en donde existe alguna probabilidad de obtener una convicción". Véase THOMAS
WEIGEND, "Prosecution: Comparative Aspects", Encyclopedia of Cñme andjustice, T h e
Free Press, 1983, p. 1300. En este mismo sentido Roxin señala que "...la fiscalía debe
realizar investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho
punible y, por otra parte, que está obligada a formular la acusación cuando después
de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente". Véase CLAUS ROXIN,
Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, p. 89.

179 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 PROCESO PENAL

impunidad", esto es, la creencia de que este principio puede ser cumpli-
do en la práctica, es decir, que todos los delitos pueden ser investigados
y eventualmente sancionados en el funcionamiento concreto de los
sistemas de justicia criminal. Nos in teresa detenernos en este aspecto,
ya que ha sido objeto de fuertes cuestionamientos.
Uno de los aportes más interesantes de la criminología contem-
poránea ha sido el describir a los sistemas de justicia criminal como
sistemas fundamentalmente selectivos, es decir, sistemas que, ya sea en
su práctica y / o en sus definiciones normativas, operan con un nivel muy
importante de selección de los casos que conocen. Al respecto, resulta
común observar en la literatura comparada que los diversos autores
grafican el funcionamiento del sistema de justicia criminal come un
embudo, en el que la parte más ancha corresponde al total de delitos
cometidos en una sociedad determinada y la parte angosta, al número
final de casos que llegan ajuicio, con una inmensa cantidad de escalas
intermedias en donde se van descartando casos.3
La criminología también ha permitido describir con alguna preci-
sión las distintas etapas del circuito de selectividad de los sistemas de
justicia criminal.
£1 primer eslabón sería la gran cantidad de delitos que los sistemas
de justicia criminal no conocen, número denominado "cifra negra". Esta
está constituida por la diferencia entre los delitos cometidos con los que
son efectivamente conocidos por el sistema de justicia criminal. No es
posible determinarla con precisión, ya que ella presenta importantes
variaciones en distintos países y en los diferentes tipos de delitos de que
se trate. Así, por ejemplo, en delitos contra la propiedad no violentos
la cifra negra suele ser mucho más alta de lo que ocurre en delitos mis
graves, como los homicidios. Más allá de estas diferencias, los estudios
empíricos indican que la cifra negra siempre representa un número
altamente significativo de casos.4
Si bien en Chile sólo recientemente disponemos de algunos estu-
dios empíricos detallados que nos permitan tener una aproximación
sistemática acerca de las dimensiones de la cifra negra, no existen

3
Véase, por ejemplo, GÜNTER KAISER, Introducción a la Criminología, 7 * edición,
Editorial Dykinson, Madrid, 1988, p. 1 4 8 ; ISRAEL, KAMISAR Y LAFAVE, Criminal Procedan,
Constüutionai LimiUitions, West Publishing Co„ St. Paul, 1994, p. 32; y Graeme Newman
(editor), Global Report on Crime andJu&tice, Oxford University Press, 1999, p. 75.
4
Por ejemplo, en Inglaterra se estima que de cada 100 delitos sólo 41 son denun-
ciados a la policía. Véase VIVIEN STERN, "Las Alternativas a la Privación de Libertad
en Gran Bretaña", en Acerca de ¡a Cártel, Cuaderno de Análisis Jurídico Na 24, Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1993, p. 30.
En el caso alemán, se estima que sólo la mitad de los delitos cometidos son regis-
trados por el sistema penal. Véase GÜNTER KAISER, ob. cit, p. 217.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 180

 LA DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

motivos para pensar q u e ella sea radicalmente diferente a la de otros

sistemas de justicia criminal comparados. Los pocos datos existentes
sobre la materia se encuentran disponibles en encuestas de victimización
realizadas por la Fundación Paz Ciudadana, los q u e tienden a reforzar
nuestra afirmación anterior. Es así como ellos indican que en noviembre
de 2005, tratándose de distintos delitos de robo (la encuesta distingue
tres apologías no legales de robo: fuera del hogar sin violencia, fuera
del hogar con violencia y d e n t r o del hogar sin violencia), sólo entre un
40,4% y un 51,5% de las víctimas habían denunciado tales hechos 5 y en
noviembre de 2006 se presenta c o m o índice global q u e las denuncias
realizadas por víctimas de robo con y sin violencia en los últimos seis
meses sería de un 49,5%. 6 O t r o instrumento de evaluación emergente
desde el a ñ o 2003 es la Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciuda-
dana, encargada p o r el Ministerio del Interior al Instituto Nacional de
Estadísticas, la q u e muestra resultados similares. Todo lo anterior debe
ser complementado con u n a información adicional q u e nos entrega la
criminología, información q u e da cuenta que los sistemas de justicia
criminal tienen u n a capacidad autónoma muy baja para poder conocer
la comisión de los delitos. En general, en casi todos los países, dentro
del 90% y 95% de los casos q u e inicia el sistema son casos en que la
víctima o u n a persona cercana a ella ha denunciado el delito. 7 De esta
forma, si la víctima o una persona cercana a ella no están en condiciones
de denunciar el delito, n o r m a l m e n t e el sistema va a tener muy pocas
posibilidades de acceder a u t ó n o m a m e n t e a esa información.
La criminología m o d e r n a también ha explorado algunas de las
causas por las cuales se produciría esta cifra negra. Así, en primer lugar,
una de las causas sería el h e c h o del desconocimiento de la victimización
que muchas víctimas tendrían, esto es, q u e ellas no saben q u e han sido
objeto de un delito y, por lo tanto, no se encuentran en condiciones de

5
Véase Fundación Paz Ciudadana, índice de Paz Ciudadana-Adimark y Encuesta
de Victimización, noviembre de 2005, p. 13, disponible bajo el nombre índice Noviembre
2005 en World Wide Web: http://www.pazciudadana.cl/documentos/IndiceNoviem-
bre%202005.pdf, formato PDF (enero 15, 2007).
6
Véase Fundación Paz Ciudadana, índice de Paz Ciudadana-Adimark y Encuesta de
Victimización, noviembre de 2006, p. 11, disponible bajo el nombre índice Noviembre 2006
en World Wide Web: http://www.pazciudadana.cl/documentos/lndicenoviembre2006.
pdf, formato PDF (enero 15, 2007).
7
Estas cifras suelen superar el 90% del total de casos que conocen los sistemas de
justicia criminal. Sobre esto, véase G Ü N T E R KAISER, quien, refiriéndose a estudios reali-
zados en Alemania, señala que, d e p e n d i e n d o de la categoría de delitos, entre el 91% y
98% de ellos fueron iniciados por denuncias de privados y que entre un 73% y 86% de
los casos, la víctima y el denunciante son la misma persona. Véase G Ü N T E R KAISER, ob.
ciL, p. 142. Véase también J O S É LUIS S A N G R A D O R , "La Victimología y el Sistema Jurídico
Penal", en Psicología Social y Sistema Penal, Alianza Universidad, Madrid, 1986, p. 70.

181 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

denunciarlo. Otra causa q u e normalmente los criminólogos mencionan

es la desconfianza q u e tiene la víctima en recurrir ante el sistema de
justicia criminal. Muchas de ellas perciben q u e el sistema de justicia
criminal les causará más males q u e bienes y, desde ese punto de vista,
entonces, les parece más conveniente dejar el delito en una situación
de i m p u n i d a d q u e recurrir formalmente al sistema. Ir al sistema sólo
les generará un c o n j u n t o de trámites y actuaciones que probablemente
resultan más costosos q u e los daños producidos por el delito. 8 Otra causa
se vincula al h e c h o de que, en m u c h a s ocasiones, la víctima encuentra
otros caminos de solución de su caso distintos o anteriores al sistema
de justicia criminal, los q u e le resultan más satisfactorios y efectivos,
p o r lo q u e la motivan a q u e no se dé inicio a u n a persecución penal
formal (por ejemplo, por vía de las compensaciones que realizan las
compañías de seguros, e n t r e otras).
Un segundo paso en el circuito de selectividad q u e ha descrito la
criminología se e n c u e n t r a en la policía. En efecto, ésta constituye una
de las instancias d o n d e se realiza mayor selección de casos en todos
los sistemas de justicia criminal. Esto ha sido puesto en evidencia en
los Estados Unidos, p o r citar un ejemplo, a partir de un conjunto de
estudios empíricos q u e se realizaron en la década de los cincuenta del
siglo pasado q u e llevaron a concluir lo señalado anteriormente. 9 En el
caso de nuestro país, no disponemos de antecedentes empíricos finos
q u e nos permitan tener u n a imagen clara de la selección que realiza
la policía en los distintos tipos de casos. Con todo, el estudio llevado
adelante el a ñ o 1993 por la Corporación de Promoción Universitaria
(CPU) y el Departamento de Sociología de la Universidad Católica de
Santiago ( D E S U C ) , que ya hemos citado, arroja algunas cifras que son
interesantes. Cabe anotar, antes de revisar estas cifras, que ellas no
estuvieron orientadas a medir la selectividad q u e realiza la policía, ni
menos los mecanismos de selección q u e ellos utilizan, sin embargo,

8
Así, por ejemplo, en un estudio realizado por la Corporación de Promoción Uni-
versitaria (CPU) y el Departamento de Sociología de la Universidad Católica (DESUC)
a sectores populares, el 55% de los entrevistados que habían denunciado delitos en los
cuales habían sido víctimas manifestaron que ello no les había servido de nada o, peor
aún, que la denuncia sólo les había causado molestias. Vé ase Jorge Correay Luis Barros
(editores), Justicia y Marginalidad, Percepción de los Pobres, Corporación de Promoción
Universitaria, Santiago, 1993, pp. 87 y 88. Esto mismo se repite en un estudio posterior
del año 1997, en el cual el 44% afirmó lo mismo. Véase Luis BARROS, Opinürnny Expe-
riencias de los Sectores Populares Urbanos en Torno a la Justicia, Corporación de Promoción
Universitaria, Santiago, 1997, p. 33.
9
Una revisión de los principales resultados de dichos estudios en relación con
este tema pueden verse en HERMÁN GOLDSTEIN, "Confronting the Complexity of the
Policing Function", en Discretion in Criminal Justice, State University of New York Press,
New York, 1993, pp. 23 a 71.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 182

 LA DISCRECIONALIDAD DE L O S FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SU magnitud da c u e n t a de q u e estamos en presencia de un f e n ó m e n o

interesante de ser e s t u d i a d o , más allá de ciertas críticas q u e p u e d a
presentar la recopilación de antecedentes o la metodología utilizada en
este caso. De a c u e r d o con estos antecedentes, las personas entrevistadas
señalaron q u e en un 26,3% de los casos en q u e habían concurrido a
un cuartel policial a p r e s e n t a r u n a d e n u n c i a la policía no las había re-
gistrado. J u n t o con lo anterior, un 30,5% de las personas encuestadas
declararon que, no obstante que su denuncia fue registrada, ella no había
pasado a un tribunal del crimen o de policía local. 10 En consecuencia,
un 56,8% del total de d e n u n c i a s presentadas o no f u e registrada o no
fue traspasada a un tribunal.
C o m o adelantamos, si bien es cierto q u e este estudio no estaba
originalmente destinado a m e d i r la selección de casos q u e realiza la
policía, resulta muy indicativo de esta actividad debido al porcentaje
importante q u e muestra. Se p u e d e a r g u m e n t a r que, en b u e n a medi-
da, esta selección realizada p o r la policía se explica por el h e c h o que,
por ejemplo, los casos d e n u n c i a d o s no eran constitutivos de delitos.
Sin e m b a r g o , m á s allá de estas distorsiones propias q u e se p u e d e n
encontrar en d i c h o estudio, las cifras resultan coherentes con la ex-
periencia c o m p a r a d a sobre el tema. Ellas mismas han sido ratificadas
por estudios posteriores q u e sobre el mismo tema encargó la Corpora-
ción de Promoción Universitaria. Así, un estudio del a ñ o 1997 arrojó
como resultado q u e el 15,3% de las denuncias no f u e registrada por la
policía y q u e un 45,8% no f u e pasada a un tribunal. Esto significa q u e
la mayoría absoluta de las d e n u n c i a s (61,1%) no f u e registrada o no
pasó a un juzgado. 1 1
Un tercer agente en este circuito de selectividad está constituido por
los fiscales. Ahora bien, c o m o nuestro sistema de justicia criminal previo
a la reforma no c o n t e m p l a b a el rol de fiscales con responsabilidad en la
persecución penal, éste era un tema q u e no tenía n i n g ú n antecedente
empírico. C o n todo, esto ha c a m b i a d o con el nuevo sistema, por lo
que el análisis del rol de selección de casos de los fiscales será el objeto
preferente de nuestra atención en lo q u e sigue de este capítulo.
Finalmente, un último c o m p o n e n t e en este circuito está constitui-
do por la actividad de selección q u e realizan los propios jueces. En el
caso del sistema inquisitivo chileno, esto es algo q u e se p u e d e observar
indirectamente a través del análisis de las causales de término de los
casos iniciados p o r los tribunales del crimen. Así, ellas indican que,
excluidas las causas de la Ley de Alcoholes, q u e suelen tener un por-
centaje i m p o r t a n t e de t é r m i n o p o r sentencia, básicamente p o r medio

10
Véase JORGE CoRRFAy LUIS BARROS, ob. c i t , p. 87.
11
Véase Luis BARROS, ob. cit., p. 33.

183 EDITORIAL ( U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

de la aplicación de multas automáticas, cerca del 70% de los casos son

terminados por la causal "sobreseimiento temporal" y un 20% por
"otros motivos". 12 Detrás de este 90% suelen esconderse un conjunto
de prácticas de los tribunales, quienes por medio de ellas realizan una
selección de los casos, como sería el caso de los partes de mesón a través
de los cuales los tribunales no registran el ingreso del parte en la medida
que la víctima no concurra a ratificar su denuncia ante el tribunal o se
produzca algún avance específico en la investigación del caso.
Toda la descripción q u e hemos realizado acerca de cómo se desa-
rrolla la selectividad en las distintas etapas de funcionamiento de los
sistemas de justicia criminal nos permite p o n e r en cuestión, desde el
p u n t o de vista empírico, la posibilidad real q u e tiene un sistema de
funcionar de acuerdo con las exigencias q u e impondría el principio
de legalidad entendido en términos absolutos o irrestrictos, como es el
que ha regido tradicionalmente en nuestro país. Si a ello le sumamos los
cuestionamientos q u e se hacen a sus f u n d a m e n t o s teóricos, nos parece
posible hablar de la crisis del principio de legalidad procesal.
Además de lo anterior, es posible a r g u m e n t a r q u e un modelo
q u e se basa en un principio de legalidad absoluto, como es el caso del
Código de Procedimiento Penal, resulta, por distintas razones, alta-
mente problemático. En primer lugar, p o r q u e se trata de un modelo
contrafáctico, es decir, u n o q u e en la práctica no puede cumplir con los
objetivos q u e se ha fijado. Esto siempre es conflictivo, porque genera
deslegitimación en el f u n c i o n a m i e n t o del sistema al percibirse que
sus distintos operadores actúan alejados a lo que los mandatos legales
señalan. La paradoja es q u e un sistema tan regulado como el proceso
penal termina f u n c i o n a n d o muy p o r f u e r a de dichas regulaciones.
En segundo término, p o r q u e la falta de mecanismos transparentes
de selección lleva a q u e el sistema desarrolle mecanismos informales
que, por no estar regulado en la ley, se transforman en su ejercicio en
formas oscuras, arbitrarias, no controlables y no homogéneas de dis-
crecionalidad. Es decir, la selección q u e realizan los distintos órganos
d e p e n d e de los criterios q u e se van desarrollando al interior de cada
tribunal o cuartel policial, sin u n a política general que la oriente. Esto
genera abiertos espacios de corrupción, por cuanto al no existir for-
malmente establecida, no p u e d e ser objeto de políticas de control en
su ejercicio. Esto mismo impide el desarrollo de u n a política pública
de selección de casos q u e p u e d a orientar esta selección a objetivos
socialmente deseables.

12
Las cifras de los años 1985 a 1988 p u e d e n revisarse en CRISTIAN RIEGO, "Aproxi-
mación a una Evaluación del Proceso Penal Chileno", en Reformas Procesales en América
Latina, Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1993, p. 269.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 184

 LA DISCRECIONALIDAD DE L O S FISCALES DEL MINISTERIO P Ú B L I C O EN

En este contexto de crítica se ha desarrollado en el derecho compa-

rado el debate sobre la vigencia del principio de legalidad o acerca de la
necesidad de introducir mecanismos de selectividad o discrecionalidad
que flexibilicen la legalidad irrestricta. En la práctica, esto se ha traducido
en que en ningún sistema contemporáneo se discuta el hecho de que
el sistema tiene que establecer, al menos, algunos componentes para la
selección de casos. Lo que se discute en el derecho procesal penal com-
parado es más bien cuánta selección se va a permitir, cómo se la regulará
y qué controles se establecerán. Este estado del debate fue el punto de
partida desde el cual comenzó la discusión sobre este tema en nuestro
país. Ello nos llevó a discutir las distintas opciones político-criminales
o modelos de discrecionalidad que podían adoptarse en nuestro siste-
ma procesal penal. Para dar cuenta de este debate y de las principales
opciones en la materia, procederemos a realizar a continuación un
análisis de los modelos que ofrece el derecho comparado respecto a la
regulación de facultades discrecionales o selección de casos.

II. LOS MODELOS DE DISCRECIONALIDAD U OPORTUNIDAD

DEL DERECHO COMPARADO

En términos simples, la discrecionalidad puede ser entendida, en con-

traposición al principio de legalidad, como la facultad que disponen los
órganos encargados de promover la persecución penal para no iniciar,
suspender o p o n e r término anticipado a la misma. 13
En el caso de los países de tradición europeo-continental, esta fa-
cultad suele conocerse con el n o m b r e genérico de oportunidad o Prin-
cipio de Oportunidad. En este contexto, cuando se habla de Principio
de Oportunidad en derecho comparado, se está haciendo alusión a la

13
Una conceptualización más compleja puede verse en Cafferata, quien sostiene
que "El Principio de Oportunidad p u e d e expresarse c o m o la atribución que tienen los
órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas
de política criminal y procesal, de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente
la acción iniciada, o de limitarla, en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar
definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias
para perseguir y castigar". Véase JOSÉ IGNACIO CAFFERATA ÑORES, Cuestiones Actuales sobre
el Proceso Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 16. Una diferencia relevante
entre la noción presentada en el texto principal y la defendida por Cafferata dice relación
con el vinculo que él establece entre la oportunidad y las razones de política criminal
y procesal. Roxin, por su parte, describe al Principio de Oportunidad c o m o la facultad
"...que autoriza a la fiscalía a decidir entre la formulación de la acusación y el sobresei-
miento del procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad
rayana a la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una acción punible".
Véase CLADS ROXIN. ob. cit., p. 89.

185 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

facultad genérica antes descrita y no a mecanismos específicos para su

ejercicio. En la tradición angloamericana, en cambio, a estas facultades
se les agrupa bajo el n o m b r e de "discretion" o discreción.
En el derecho comparado occidental contemporáneo es posible en-
contrar fundamentalmente dos opciones político-criminales en relación
con la regulación de la oportunidad. Por u n a parte, se encuentran los
modelos de discrecionalidad absoluta y, por la otra, los de discreciona-
lidad restringida u o p o r t u n i d a d reglada. A continuación, revisaremos
las características principales de cada u n o de ellos.

1. M O D E L O DE DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA

El modelo de discrecionalidad absoluta se caracteriza por entregares a

los organismos encargados de promover la persecución penal la facultad
plena para decidir de llevar o no adelante la misma. El paradigma de
este modelo está constituido por los Estados Unidos de Norteamérica.
En dicho país, las facultades de selección q u e disponen los fiscales son
tan amplias que ello constituye uno de los elementos caracterizadores de
su sistema en comparación con otros modelos de derecho comparado
e, incluso, con países q u e tienen tradiciones jurídicas similares, como
es el caso de Inglaterra. 14 " 15
Los alcances q u e tiene la discrecionalidad de los fiscales en el
modelo norteamericano son amplísimos. Esta cubre los más diversos
aspectos de la persecución penal. Así, el p r i m e r aspecto en el cual un
fiscal en Estados Unidos dispone de bastante libertad para decidir es si
inicia o no inicia una investigación. En segundo lugar, el fiscal también
dispone de libertad para decidir si va a perseguir formalmente un caso
o no. En tercer término, p u e d e decidir entregar o no inmunidad a
un i m p u t a d o a cambio de alguna contraprestación. En cuarto lugar,
el fiscal tiene amplios poderes para negociar cargos con imputados,
ya sea el tipo de cargo, c u á n d o los va a imputar o incluso alguna flexi-
bilidad con relación a d ó n d e los va a imputar. Finalmente, los fiscales
también cuentan con la posibilidad de negociar la pena que van a
solicitar a losjueces.

14
En este sentido Bovino señala que "... la discreción ejercida por los fiscales para
perseguir penalmente es un e l e m e n t o determinante y estructurante de lajusticia penal
estadounidense". Véase ALBERTO BOVINO, ob. cit., p. 60. Por lo mismo, puede resultar
una equivocación llamarlo caso paradigmático, ya que la extensión que presenta la
discrecionalidad de los fiscales en dicho país lo transforma en un caso único.
,s
Cabe señalar que estudios recientes realizados ai sistema de justicia crimina)
de Japón indican que en dicho país el alcance de la discrecionalidad que poseen los
fiscales sería incluso superior a la de sus colegas norteamericanos. Véase DAVIDJOHN-
SON, TheJapanese Way of justire; Prosecuting Crime in Japan, Oxford University Press, New
York, 2002, p. 37.

tniTORiAt J U R I D I C A DECHILE 186

 LA D I S C R E C I O N A L I D A D DF. LOS FISCALES DEL MIN ISTERIO PÚBLICO EN

Las facultades discrecionales de que disponen los fiscales en Es-

tados Unidos son tan intensas que no existen límites positivos a su
ejercicio. Es decir, no existe, por regla general, ningún mecanismo
que obligue a los fiscales a llevar adelante una persecución penal que
ellos no quieran impulsar. Esto contrasta con lo que ocurre en otros
ámbitos de actuación estatal en los Estados Unidos, donde existe una
acción denominada Writ of Mandamus, en virtud de la cual individuos
particulares podrían recurrir ante los tribunales de justicia para efectos
de obligar a una autoridad pública a llevar adelante o a realizar una
determinada actuación. 16 Tratándose de la persecución penal, la Corte
Suprema ha rechazado peticiones de víctimas afectadas por la decisión
de no perseguir de los fiscales, argumentando que la pertinencia de
una acusación es de exclusiva responsabilidad de los fiscales. 17 Así, la
regla general de la persecución penal en los casos comunes es la dis-
crecionalidad absoluta de los fiscales.
Los únicos límites que tiene el ejercicio de facultades discrecionales
de persecución penal de los fiscales, en el contexto del sistema norte-
americano, están constituidos por lo que podríamos denominar límites
negativos, es decir, límites destinados a poner término o impedir que
se lleve adelante una investigación que el fiscal ya ha decidido iniciar.
Los límites negativos son fundamentalmente tres o se regulan por vías
de tres instituciones. La primera de ellas está destinada a realizar un
control de seriedad mínima del caso investigado por los fiscales, la que
se hace operativa a través de la revisión del caso del fiscal que realiza
el Gran Jurado (Grand Jury) o un juez en una audiencia denominada
Audiencia Preliminar (Preliminary Hearing).18
En aquellasjurisdicciones en las que está prevista, cuando un fiscal
decide investigar formalmente a una persona y llevarla a juicio oral,
debe someter su investigación a un control destinado a verificar que
exista una "causa probable" de que el delito se ha cometido y que la
persona imputada tiene algún grado de responsabilidad en dicho delito.
La Audiencia Preliminar tiene por objeto central que un juez pueda
determinar si existe o no existe causa probable en el caso del fiscal. Para
ello se celebra una audiencia de carácter contradictorio, similar a la de

16
Información general sobre esta acción puede encontrarse bajo el término "Manda-
mus" en el Black's LawDictionary SixthEdíticm, West Publishing, St. Paul, 1991, p. 663.
17
En este sentido, véase FABRICIO GUARICLIA, "Facultades Discrecionales del Minis-
terio Público e Investigación Preparatoria: El Principio de Oportunidad", en El Ministerio
Público en el Proceso Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 90.
lf
El mecanismo del Gran Jurado sólo está previsto en alrededor de 20 estados, en
tanto que la Audiencia Preliminar en bastantes más. Casi todos los estados prevén u n o
U otro mecanismo y, algunos, ambos. Véase ISRAEL, KAMISAR Y LAFAVE, ob. cit., p, 10. El
sistema federal cuenta con Gran Jurado.

187 tnnoiUAi J U R I D I C A DECHILE

 PROCESO PENAL

juicio oral, en la q u e el fiscal deberá presentar la prueba que sustenta

su caso sometido a las reglas regulares de examen y contraexamen y en
la que el imputado tiene pleno d e r e c h o a intervenir con su defensor
(incluso para presentar p r u e b a s de descargo). Con la información
producida en la audiencia, e l j u e z deberá pronunciarse acerca de si se
admite o no el caso basado en la existencia o no de causa probable. Si
bien es cierto este mecanismo parece a primera vista como un control
intenso de la actividad del fiscal, en su funcionamiento práctico presenta
varias limitaciones. En primer lugar, la exigencia de "causa probable" es
relativamente baja, 19 con lo que no constituye un obstáculo muy difícil
de superar para un fiscal q u e haya realizado su trabajo correctamente.
J u n t o con lo anterior, la mayoría de las jurisdicciones que cuentan
con esta audiencia admiten q u e en ella el fiscal pueda fundamentarla
"causa probable" recurriendo a evidencia que no sería admisible en el
juicio oral, como, por ejemplo, testigos de oídas (hearsay) o diligencias
obtenidas con violación de garantías constitucionales. Ello, como resulta
obvio, facilita que los fiscales p u e d a n continuar con el caso aun cuando
no tengan perspectivas tan favorables en el juicio. 2 0
El Gran Jurado, por su parte, también cumple con una función de
evaluar los casos que no contienen antecedentes suficientes como para
continuar con la persecución penal, con un estándar equivalente al de
causa probable ya mencionado. El Gran J u r a d o está compuesto por
un grupo de ciudadanos ( d e p e n d i e n d o de cada jurisdicción en que se
consagra, entre 16 y 23) que tienen por misión decidir si el caso cumple
con un mínimo de seriedad o no. A diferencia d e l j u r a d o del juicio oral,
este cuerpo colegiado funciona por un período de tiempo más extenso
y conoce todos los casos presentados por los fiscales durante el plazo
de su funcionamiento. Es decir, no se trata de un órgano ad hoc para
analizar el caso específico.
Al igual que en la Audiencia Preliminar, no obstante el Gran Jura-
do parece constituir un control bastante eficiente a la actividad de los
fiscales, existe una gran crítica a su función, ya q u e en la práctica repre-
senta una muy escasa o nula posibilidad de controlar efectivamente al
Ministerio Público. Esto obedece a varias razones. La primera de ellas
tiene q u e ver con el procedimiento por medio del cual trabaja el Gran
Jurado. Se trata de un procedimiento unilateral y secreto, en el cual
sólo participa el fiscal presentando su evidencia, sin posibilidad que el

19
Para estos efectos, la jurisprudencia norteamericana ha entendido por causa
probable "pruebas suficientes para determinar a una persona de prudencia y precau-
ción ordinarias a admitir conscientemente su creencia razonable en la culpabilidad del
acusado". Traducción de Alberto Bovino, en ob. cit., p. 61, cita 119.
20
Con un poco más detalle sobre la audiencia preliminar véase JosHL'A DRESSLER.
Undersianding Criminal Procedan, Matthew Bender, 1998, pp. 8 y 9.

I NITORRAL J U R Í D I C A D E C H I L E 1 8 8
 L A D I S C R E C I O N A L I D A D D E L O S F I S C A L E S D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O E N ETAPAS,

imputado y su defensa intervengan. J u n t o con lo anterior, dentro de la

evidencia que p u e d e presentar el fiscal se admite el uso de prueba que
no podría presentarse en eljuicio oral. Finalmente, el estándar exigido
para aprobar la acusación del fiscal (indictment) es relativamente bajo
y requiere la aprobación de sólo la mayoría simple de sus miembros.
Esto se traduce en u n a extendida percepción respecto a la facilidad
que tienen los fiscales para conseguir la aprobación de sus acusaciones
por parte del Gran J u r a d o . Sobre lo mismo, varios autores en un tono
sarcástico indican q u e si un fiscal quisiera, podría incluso conseguir
una acusación en contra de un "sandwich de jamón". 2 1 En tono menos
sarcástico, se ha señalado que "una institución que hace poco, salvo crear
la ilusión de restringir del abuso de la persecución penal, es peor que
inútil", 22 con lo que se quiere enfatizar que el Gran J u r a d o sería incluso
una institución d a ñ i n a al objetivo de controlar a los fiscales.
Otro grupo de controles negativos a una persecución penal iniciada
por el fiscal están representados por dos instituciones: la persecución
penal selectiva (Selective Prosecution) y la persecución penal vindicativa
(VindicativeProsecution). El primer mecanismo se f u n d a en la Enmienda
Catorce de la Constitución de los Estados Unidos, que establece la cláu-
sula de la igual protección de la ley en el ejercicio de derechos. La idea
de esta institución es impedir que se lleven adelante investigaciones del
Ministerio Público en aquellos casos en que la persona afectada por ésta
pueda demostrar que esa persecución penal se basa en u n a decisión
discriminatoria del fiscal, ya sea en atención a razones de género, de
sexo, de edad u otras q u e p u e d a estimar dentro de u n a categoría que
signifique un tipo de discriminación en su contra. El segundo meca-
nismo, la persecución vindicativa o por venganza, se f u n d a m e n t a en
la Quinta Enmienda de la Constitución norteamericana, que consagra
la cláusula del debido proceso legal. Esta institución permite a una
persona que está siendo objeto de u n a persecución penal, paralizar
dicha investigación c u a n d o p u e d a demostrar que ésta ha sido llevada
adelante por el fiscal debido a razones vindicativas o de venganza, o
sea, para castigar a quien ha ejercido en forma legítima sus derechos
constitucionales o legales.
Al igual que los controles a la mínima seriedad del caso, ambos me-
canismos no constituyen obstáculos o límites importantes a las facultades
de los fiscales norteamericanos de llevar adelante la persecución penal.

21
Ejemplos de esta expresión p u e d e n encontrarse en D A V I D H E I L B R O N E R , Rought
Justice: Days and Nights o/a YoungD.A, 1 9 9 0 , y en BARRY S L O T N I C K en un artículo publi-
cado por U.S. News and World Report del 8 de abril de 1985, p. 14, "Subway Vigilante:
From Hero to Felón?".
- - S T U A R T T A Y L O R Jr., "Enough of the Grand Jury Charade", Legal Times, 18 de
mayo de 1992, p. 23.

189 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

Ellos se aplican ocasionalmente y significan u n a carga muy fuerte para

el i m p u t a d o q u e los alega.
En definitiva, la discrecionalidad con q u e cuentan los fiscales nor-
teamericanos es tan amplia q u e no existe posibilidad de obligarlos a
llevar adelante persecuciones penales q u e no deseen. Por otra parte, las
posibilidades de impedir o evitar u n a persecución penal serán restrin-
gidas a situaciones extremas en las q u e el fiscal no cuente con un caso
m í n i m a m e n t e sustentable o se p u e d a demostrar que la persecución es
discriminatoria o vindicativa. Debido a lo anterior, es que tal vez cons-
tituyen mecanismos de control más eficientes de esta discrecionalidad
de los fiscales, su f o r m a de elección y el control público al cual están
sometidos en la mayoría de los estados de los Estados Unidos. 29 .
Volviendo a la discreción con la q u e cuentan los fiscales norteame-
ricanos, es necesario señalar q u e el principal mecanismo por medio del
cual ellos la instrumentalizan es el Plea Bargaining. El Plea Bargaining suele
definirse como la facultad de los fiscales para realizar negociaciones o
concesiones con el objetivo de obtener admisión de responsabilidad por
parte del imputado. 2 4 En buena medida, el Plea Bargainingse sustenta en
el rol q u e cumple la confesión en el sistema de justicia criminal norte-
americano, también conocida como Guilty Plea. La confesión en dicho
país es causal suficiente para condenar u n a persona, es decir, ella no sólo
significa la renuncia al derecho constitucional a unjuicio por jurados, sino
que permite saltarse cualquier etapa del proceso y pasar directamente a la
determinación de la condena en el caso respectivo. Esto es muy diferente
en el contexto de sistemas de tradición europeo-continental, como es el
caso de nuestro país, en d o n d e tradicionalmente la confesión sólo ha
permitido acreditar la participación, pero jamás el cuerpo del delito. Por

2S
Así, por ejemplo, respecto a la forma de designación de los fiscales, se estima
que cerca del 95% de los fiscales jefes a nivel de los sistemas estatales (no el Federal)
son electos localmente. Ello establece un nivel de supervisión popular relativamente
intenso. Véase Carol DeFrances y Greg Steadman, Prosecutm in State Courts 1996, U.S.
Department ofjustice, julio de 1998, p. 1.
24
Existe una vasta literatura sobre el tema que resulta imposible resumir. Por
ejemplo, acerca de los orígenes historíeos del Plea Bargaining puede verse ALBERTALS-
CHULER, "Plea Bargaining and its History", en Columbio Law Revtete, vol. 79,1979, pp. 1
a 4 3 ; LAWRENCE FRIEDMAN, "Plea Bargaining in Historical Perspectíve", Law andSocúty
N s 13, 1979, pp. 247 a 259; J O H N LANGBEIN, "Undersianding the Short H i s t o r y of Plea
Bargaining", Law and Society N a 13, 1979, pp. 261 a 271. Una explicación panorámica
actualizada puede revisarse enJosHUA DRESSLER y ALAN MLCHAELS, Undmtandxng Crmmal
Procedure, vol. 2, LexisNexis, 2006, pp. 175 a 206.
Para una descripción general de la institución en castellano véase NICOLÁS CABEZUDO
RODRÍGUEZ, El Ministerio Público y la Justicia Negociada en los Estados Unidos de Norteamérica,
Editorial Comares, Granada, 1996, y NICOLÁS RODRÍGUEZ GARCÍA, La Justicia Negociada-
Experiencias de Derecho Comparado, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca,
1996, p p . 2 7 a 118.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 190

 LA DISCRECIONALIDAD DE L O S FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ETAPAS.

lo mismo, en nuestra tradición jurídica ha solido considerarse que la sola

confesión no es suficiente para condenar a una persona.
El Plea Bargaining adquiere dos formas en su funcionamiento en
la práctica. En primer lugar, el fiscal se puede comprometer a solicitar
una pena más baja que la que podría requerir en caso de no llegar a
un acuerdo con el imputado. Una segunda modalidad importa que,
como producto de la negociación, el fiscal se compromete a realizar una
recalificación jurídica o de hechos incluidos en la acusación, producto
de la cual el imputado que se declara culpable obtendrá una pena más
baja que la que hubiera sido impuesta si es que no hubiera habido nego-
ciación. En ambos casos, el Plea Bargaining permite obtener al acusado
una condena inferior a la que se le impondría teóricamente en un juicio
oral si es que fuera encontrado culpable. Esto es lo que constituye uno
de los principales incentivos para los imputados en el sistema de justicia
criminal norteamericano para renunciar a su derecho ajuicio y preferir
la imposición de pena, previa declaración de culpabilidad.
El Plea Bargaining o este sistema de negociación ha sido sumamente
criticado por las consecuencias prácticas o impacto que se le atribuyen
en el sistema de justicia criminal norteamericano. Así, varios estudios
empíricos dan cuenta de que entre el 90% y 95% de los casos resueltos
lo son por la vía de negociaciones o Plea Bargaining entre el fiscal y el
imputado y no por vía de la realización de juicio por jurado. 2 5 Es decir,
que la principal causa de condena se encuentra en este sistema de nego-
ciación y no en eljuicio, institución que se considera la piedra angular
de la definición constitucional del proceso penal en dicho país. En
segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, se suele señalar que
una de las causales por las cuales hoy día Estados Unidos tiene una de
las tasas de condenados y presos más alta del mundo occidental dentro
de cada cien mil habitantes, es precisamente debido a que el Plea Bar-
gaininghz creado un mecanismo de aplicación de penas muy ejecutivo
que ha potenciado una política criminal de carácter extremadamente
represivo. Es así como los Estados Unidos tiene tasas que superan los
600 presos porcada 100 mil habitantes, en comparación, 26 por ejemplo,

as
Cifras del Departamento de Justicia norteamericano del año 1988 indican que
el 95% de los casos son resueltos sin juicio y en el 91% se impone una condena por
medio del Plea Bargaining. Datos citados por John Langbein, "La Desaparición del Juicio
por Jurados", en Nueva Doctrina Penal 1996/A. Buenos Aires, p. 47. Datos citados en la
nota a pie de página 7 . Datos similares son citados por diversos autores, véase STEVEN
DONZINGER (editor), "The Real War on Crime", The National Repon of the Nal tonalJustire
Commission, Harper PerenniaU USA, 1996, p. 182; ISRAEL, JEROLD / KAMISAR, YALE / LA-
FAVE, WAYNE, o b . c i t . , p p . 1 2 y 5 3 4 .
26
Al año 1997 la tasa era de 648 presos por cada 100.000 habitantes, !o que repre-
sentaba el total de 1.785.079 presos. Véase Loíc W A C Q U A N T , Las Cárteles de la Miseria,
Manantial, Buenos Aires, 2000, p. 90. Elliot Currie sostiene que la tasa del año 1996 fue

191 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 PROCESO PENAL

con las tasas de países europeos continentales q u e en general oscilan

entre los 80 y 150 presos por cada 100 mil habitantes. 27 Finalmente,
esto mismo ha p r o d u c i d o un efecto de i n c r e m e n t o paulatino en los
presupuestos estatales destinados a prisiones, q u e en la mayoría de los
estados oscilan e n t r e un 8% y 10% del presupuesto total. 28 Así, por
ejemplo, en el estado de California, el a ñ o 1999, p o r primera vez en ni
historia el presupuesto estatal destinado a prisiones superó al presu-
puesto destinado a educación pública, considerada tradicionalmente
c o m o u n a de las joyas de dicho Estado. 2 9
La situación descrita se traduce en u n a crítica intensa al funciona-
miento del sistema de negociación en los Estados Unidos y, en alguna
medida, entonces, a la discrecionalidad absoluta de que dispones los
fiscales. Dentro de las principales críticas q u e podemos mencionar muy
sintéticamente, 30 se encuentra la q u e dice q u e el Plea Bargainingha he-
cho desaparecer al juicio por jurados y, en su reemplazo, ha creado un
sistema de aplicación de penas sin juicio. Como ya hemos señalado, el
juicio por j u r a d o constituye la piedra angular, desde el punto de vista
de la definición constitucional, del sistema de justicia judicial norte-
americano y, probablemente, u n o de sus elementos simbólicos de la
forma en q u e el público entiende el c ó m o se hace justicia en dicho país,
amén de constituir u n a garantía central para todos los ciudadanos. En
contraposición, el extendido uso del Plea Bargaintng ha transformando
al juicio en u n a actividad prácticamente irrelevante. 31 En segundo lugar,
algunos autores realizan un paralelo entre el Plea Bargainingy la tortura,
indicando q u e el primero se ha transformado en una forma sofisticada y
m o d e r n a de tortura, fundamentalmente debido a la presión sicológica
que imponen los fiscales a los imputados para su aceptación, debido a
u n a práctica extendida q u e tienen éstos de amenazar con imposición de
penas mucho más altas en caso de ir ajuicio. Esto lleva a que los imputados

de 600 por cada 100.000 habitantes, sin incluir institucionesjuveniles de confinamiento

y siendo sólo superado alrededor del m u n d o por Rusia, que presentaba el mismo año
una tasa de 690 por cada 100.000 habitantes. Véase ELLIOT CURRIE, Crimeandhtnishmeta
in America, Owl, N e w York, 1998, p. 15.

87
Para cifras del a ñ o 1997 véase LOIC WACQUANT, ob. cit., p. 90. Para cifras del año
1988 y 1991 véase "Anexo Estadístico", e n Acerca de la Cárcel, Cuaderno de Análisis Jurídico
N a 24, Escuela de D e r e c h o Universidad D i e g o Portales, Santiago, 1993, pp. 91 y 92.
28
Véase PETER GREENWOOD, "Investing in Prisons or Prevention: The State Polícy
Makers Dilemma", en Crime and Delinquency N a 4 4 , 1998, p. 136.
29
Loic WACQUANT, ob. cit., p. 94.
30
Este debate es extensísimo, una revisión resumida de los principales argumen-
tos en pro y en contra p u e d e n verse en JOSHUA DRESSLER, ob. cit., pp. 576 a 582, y en
NICOLÁS CABEZUDO, o b . cit., p p . 2 5 5 a 2 7 6 .
31
Sobre esta crítica, con mayor detención, véase JOHN LANGBEIN, ob. c i t

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 192

 LA DISCRECIONALIDAD DE L O S FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ETAPAS

sicológicamente se encuentren presionados y opten por una aplicación

de condena rápida, aun cuando sean inocentes, para evitar el riesgo de
una pena alta. Una tercera crítica tiene que ver con que estas prácticas
han llevado a que, en el funcionamiento diario del sistema de justicia
criminal, quien ejerza su derecho constitucional de exigir el juicio por
jurados será penado doblemente por el sistema. La primera vez, si es que
es encontrado culpable en el juicio, y la segunda por decidir ejercer su
derecho de ir al juicio, ya que normalmente va a obtener una pena supe-
rior a la que obtendría en el caso de negociar y admitir su culpabilidad.
Esto es lo que los autores denominan la penalización por el ejercicio de
los derechos constitucionales del acusado. 32 En cuarto lugar, se señala
que el Plea Bargainingha creado un sistema inquisitivo, pero un sistema
inquisitivo moderno, en donde ya no es el inquisidor quien concentra
el poder de persecución y decisión, sino que el fiscal. En virtud del Plea
Bargaining, los fiscales norteamericanos dispondrían del poder de per-
seguir criminalmente los delitos y, además, el de tomar las decisiones de
punibilidad. Esto porque el acuerdo negociado normalmente es ratificado
por el juez, por lo tanto, la pena que se impone es la pena que el fiscal
acuerda con el imputado en el momento de la negociación. Finalmente,
se indica que el Plea Bargaining ha creado un incentivo perverso para
los distintos sectores del sistema de justicia criminal en desmedro de los
imputados. En efecto, el sistema norteamericano, al igual que la mayoría
de los sistemas de justicia criminal de todo el mundo, es un sistema que
funciona con un nivel de colapso importante y, frente a este colapso o
a la sobrecarga de trabajo de los distintos operadores, el Plea Bargaining
ha introducido un incentivo en términos de obtener soluciones rápidas
de casos que permiten alivianar el trabajo de los actores, pero que en
definitiva termina afectando el derecho de los imputados de establecer
su inocencia o su culpabilidad en un juicio por jurados.
Algunas preguntas interesantes frente a estas críticas son por qué
se han producido estos efectos y cómo se ha llegado a una situación tan
crítica como la planteada precedentemente. De acuerdo con distintos
autores, hay varias razones de por qué se produciría esto y que resultan
importantes de tener presentes en el proceso de diseño e implemen-
tación de un sistema de justicia criminal, como es lo que ocurre en
nuestro país en la actualidad. En primer lugar, se señala que una de
las razones por las cuales se ha llegado a esta situación es, precisamen-
te, por conceder una amplia discrecionalidad o una discrecionalidad
absoluta a los fiscales. En este sentido, sólo un sistema o un modelo

3Í
Bovino indica que de acuerdo con algunos autores norteamericanos la mayor
penalización por ejercer el derecho constitucional al juicio sería cercana al 40 o 50%
de las penas impuestas. ALBERTO BOVINO, ob. cit., p. 68.

193
 PROCESO PENAL

de discrecionalidad absoluta permite llegar a lo que ha ocurrido en el

sistema de justicia criminal de Estados Unidos. En segundo lugar, es
posible argumentar q u e los incentivos q u e un sistema con discrecio-
nalidad absoluta les entrega a los actores para terminar el proceso por
vías como el Plea Bargaining es muy alto. Pensemos, por ejemplo, en
lo que ocurre con defensores y fiscales en situaciones de sobrecarga
de trabajo. Finalmente, hay autores que sindican como causa del uso
extensivo del Plea Bargaininga\ a u m e n t o del sistema de garantías en los
Estados Unidos c o m o efecto del Due Process Revolution o la Revolución
del Debido Proceso, encabezada por la Corte Suprema de dicho país
en la década de los sesenta, la conocida Corte Warren, en la cual se
llegó a un nivel tal de sofisticación de las garantías del imputado que
ello derivó en un a u m e n t o de presión por negociaciones, ya sea por la
complejización del proceso (se hizo más lento y caro) o por haberles
entregado mejores herramientas de negociación a los defensores, poten-
ciando así la posibilidad de admitir culpabilidades con menores niveles
de sanción. 3 3 J u n t o con lo anterior, como ya enunciamos, la creciente
complejización y garantías q u e rodean al juicio por jurados ha hecho
que éstos sean extremadamente complejos y caros. 34 Esto hace que sea
difícil de sustentar económicamente una gran cantidad dejuiciosyque,
además, los propios litigantes (fiscales, defensores públicos o privados)
eviten la posibilidad de llegar a j u i c i o por jurados. Obsérvese la para-
doja de estas dos últimas argumentaciones, cuestión interesante de ser
tenida a la vista no sólo para los efectos de este capítulo, sino que para
todo nuestro análisis del sistema de justicia criminal: una tendencia que
exacerbó ciertas garantías a favor del imputado, al parecer, se constituye
en u n o de los factores que incentivan a que el modelo opere por fuera
del sistema de garantías. Es decir, el afán garantista de la jurisprudencia
de la Corte Suprema en la década de los 60 se traduce, en la práctica,
en un sistema que se salta la aplicación de las garantías. En este punto
nos parece necesario aclarar q u e estas explicaciones son sumamente
discutidas en los Estados Unidos. Por lo mismo, lo que nos interesa
mostrar es cómo el modelo de discrecionalidad absoluta se articula y
c ó m o ha presentado y presenta varios problemas.

2. L o s MODELOS DE DISCRECIONALIDAD REGLADA

U OPORTUNIDAD RESTRINGIDA

Los modelos de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida se

caracterizan p o r q u e en ellos la facultad de selección de casos aparece

33
En este sentido, véase ALBERT ALSCHULER, ob. cit., pp. 38 a 40.
34
En este sentido, J O H N LANCBEIN, ob. cit., pp. 48 a 50.

EDITORIAL I U R I D I C A D E C l l I U 194
 LA DISCREC T O N A L I D A D DE L O S FISCALES DEL MINIS TERIO P Ú B L I C O EN ETAIY

como una excepción del principio de legalidad. Es decir, este principio

se mantiene como la regla general de funcionamiento del sistema, pero,
a la vez, se permite q u e los agentes u órganos de persecución penal
puedan, por excepción, suspender, no c o n t i n u a r o p o n e r t é r m i n o
anticipado a la misma.
Este modelo es el que impera contemporáneamente en los sistemas
europeo-continentales y es, además, el que han adoptado la mayoría
de los países de la región q u e han e m p r e n d i d o reformas similares a
la chilena desde mediados de los años ochenta del siglo pasado. Cabe
hacer notar, eso sí, q u e la extensión a las excepciones al principio de
legalidad suelen variar en los distintos países.
Ahora bien, se suele mencionar que las ventajas de este modelo, en
relación con el modelo de discrecionalidad absoluta, estarían dadas por
el hecho de q u e la selectividad del sistema se podría dar en condiciones
más igualitarias, transparentes y sujetas a u n a mayor posibilidad de
control, evitando así los problemas que hemos descrito para el caso del
modelo anterior. 1 ^ Con todo, un gran problema que debe ser discutido
en el contexto de estos modelos es el de los alcances o la extensión que
deberían tener las facultades discrecionales que se le entregan al Mi-
nisterio Público a efectos q u e éstas puedan ser desarrolladas y puedan
cumplir los fines para los cuales han sido establecidas. Como veremos
a propósito de las salidas alternativas al proceso penal, existe evidencia
comparada q u e da cuenta de que en los sistemas q u e no se orientan
fuertemente a la selección de casos o al uso de salidas alternativas, la
introducción, c o m o excepción al principio de legalidad, de algunas
facultades discrecionales termina siendo irrelevante o no cumpliendo
ningún fin importante en el funcionamiento práctico del sistema. Es
decir, la regulación normativa no permite canalizar adecuadamente la
natural selectividad del sistema, ni menos orientarla para que efectiva-
mente se ejerza en f o r m a más igualitaria, transparente y controlada.
Debido a la gran dispersión de criterios para organizar las facul-
tades discrecionales del Ministerio Público q u e existe en los sistemas
de raigambre europeo-continental, no es posible escoger un modelo
específico como caso paradigmático de análisis, como lo hicimos tratán-
dose de los modelos de discrecionalidad absoluta. En este sentido, nos
reservaremos el estudio detallado del caso chileno para subsidiar esta
carencia, ya q u e ahí p o d r e m o s ver en forma más completa un modelo
concreto de o p o r t u n i d a d reglada. Con todo, para tener una visión pa-
norámica de la regulación de la oportunidad nos parece útil mostrar
distintos criterios de oportunidad recogidos en el derecho comparado.
Tomando como p u n t o de partida los criterios sugeridos por Julio M;uer,

•ir' En este sentido, por ejemplo, véase- FABRICIO GUARIÜI.JA, ob. cit., pp. 9 4 y 95.

195 EDITORIAL J U R I D I C A DFCHILF

 PROCESO PENAL

nos p a r e c e posible realizar este análisis distinguiendo tres grandes

criterios q u e contemplan distintos mecanismos de oportunidad. Ellos
son, el criterio de descriminalización, el de eficiencia y el de prioiiia-
ción de intereses. 36 En cada u n o de ellos es posible identificar distintos
mecanismos o subcriterios para el uso de facultades discrecionales por
parte de los fiscales.

2.1. Descriminalización
De acuerdo con el criterio de descriminalización, se intenta, por medio
del uso de la oportunidad, despenalizar conductas delictivas en casos
en que otras formas de reacción son capaces de producir mejores re-
sultados q u e el sistema penal o d o n d e la intervención de éste reátüta
innecesaria.
Dentro del criterio general de descriminalización, se suele regular
la posibilidad de q u e los fiscales p u e d a n a b a n d o n a r la persecución
penal o no llevarla adelante en aquellos casos conocidos como casos
de adecuación social de la conducta. Es decir, en situaciones que, no
obstante prima facie p u e d e n aparecer c o m o conductas tipificadas en una
figura penal, no satisfacen en el f o n d o esta descripción penal deWido
al contexto histórico-cultural en q u e se d a n , entregándosele, así, la
facultad al Ministerio Público para no llevar adelante la persecución
penal de ellas. 37
Una segunda posibilidad es permitirles a los fiscales no llevar ade-
lante la persecución en casos de insignificancia del hecho. Se trata aquí
de conductas que, en estricto rigor, p u e d e n ser subsumidas en un tipo
penal específico, p e r o q u e por la insignificancia de los bienesjurídicos
afectados o su escasa relevancia social, se autoriza al Ministerio Público
a no seguir adelante con ellas. Un ejemplo de esta facultad se puede
encontrar en el nuevo Código Procesal Penal boliviano (art. 21 N s 1),
en el que no se establece un límite claro a su ejercicio. En cambio, en el
Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (art. 31 N 9 1) se dispone
la posibilidad de prescindir de la persecución penal siempre y cuando
la pena para el caso no exceda de cuatro años de privación de libertad.
En el caso del artículo 25.1 del Código Procesal Penal de Guatemala,
se limita esta facultad indicando q u e ella no procede respecto de casos

36
JULIO MAIER, ob. cit., pp. 837 a 840. En este texto, Maier distingue sólo dos
criterios, el de descriminalización y el de eficiencia. Un tercer criterio es incorporado
por los autores del presente trabajo, el de priorización de intereses. Si bien es cierto
seguimos de cerca los ejemplos planteados por Maier en los dos primeros criterios, no
nos apegamos estrictamente a los mismos.
37
Una breve explicación desde el punto de vista penal y con varios ejemplo» de
adecuación social, puede verse en ENRIQUE RACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, Edi-
torial Temis, Bogotá, 1989, pp. 115 y 116.

EDITORIAL-JURIDICA DE CHILE ' 196

 LA DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ETAPAS.

en que el Ministerio Público solicite penas superiores a dos años o el

delito haya sido cometido p o r un funcionario público en el ejercicio
de sus funciones.
Una tercera situación d e n t r o del criterio de descriminalización es
la hipótesis de mínima culpabilidad. Esto es, casos en los q u e existe un
reproche m í n i m o a la persona del imputado, lo q u e justifica, más allá
de la gravedad en concreto q u e haya p o d i d o tener el delito específico,
que no exista u n a persecución penal en su contra, ya sea, por ejemplo,
porque este i m p u t a d o tuvo u n a contribución m e n o r en el desarrollo
del delito o p o r q u e participó en u n a etapa muy preliminar del mismo.
Ejemplos de este criterio son posibles de encontrar en el artículo 153
de la Ordenanza Procesal Penal alemana, el artículo 31 N s 2 del Código
Orgánico Procesal venezolano, el artículo 25.2. del Código Procesal
Penal de Guatemala y el artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo
para Iberoamérica.
Un cuarto caso d e n t r o de los criterios de descriminalización está
constituido por las situaciones de retribución natural, es decir, situaciones
en las cuales el imputado ha sufrido un daño extremadamente alto como
consecuencia de la comisión del delito, lo q u e hace que la persecución
penal no cumpla ningún rol o no se justifique del todo. Por ejemplo, casos
en los cuales u n a persona, por producto de u n a conducta negligente,
choca su automóvil p r o d u c i e n d o la m u e r t e de un hijo u otro familiar.
En este tipo de casos, pareciera que la sola m u e r t e de su hijo o de su
familiar constituye, desde el p u n t o de vista del sujeto, la peor sanción
que pudo haber tenido en su contra y, por tanto, en estas circunstancias
pareciera q u e la intervención del sistema de justicia criminal resulta, al
menos, superflua. Un ejemplo de lo anterior se p u e d e encontrar en el
artículo 21 N e 2 del nuevo Código de Procedimiento Penal boliviano,
que establece q u e se p u e d e prescindir de la persecución penal cuando
el imputado, a consecuencia del hecho, haya sufrido un d a ñ o físico o
moral más grave q u e la pena p o r imponerse. Más restrictivamente, el
artículo 25.3 del Código Procesal Penal de Guatemala establece q u e un
fiscal p u e d e abstenerse de la persecución penal cuando el imputado
haya sido afectado directa y gravemente p o r las consecuencias de un
delito culposo y la pena resulte inapropiada.

2.2. Eficiencia
Un segundo criterio general de oportunidad es el de eficiencia. En virtud
de este criterio se les entregan facultades a los fiscales, en los distintos
modelos comparados, para no llevar adelante persecuciones penales,
con el objeto de descongestionar al sistema y permitir q u e se focalice
en áreas en d o n d e su actuación resulta indispensable.

197 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

Un primer caso típico del criterio de eficiencia es el de la inculpación

de un sujeto por parte de otro q u e ha participado o intervenido con él
en el delito, o lo que podríamos llamar, en sistemas como el nuestro,
delación compensada.
En segundo lugar, se encuentran los casos de arrepentimiento activo,
es decir, de personas q u e han iniciado la comisión de un delito, pero
luego realizan conductas positivas para evitar la comisión de éste o que
éste produzca resultados más graves de los q u e podría producir sin su
intervención. Ejemplo de esto es el artículo 15S e) de la Ordenanza
Procesal Penal alemana, referida a ciertos delitos cometidos en contra
de la seguridad del Estado.
En tercer término, se e n c u e n t r a n distintas situaciones vinculadas
a extradiciones activas o pasivas. Por ejemplo, casos en los cuales en
un determinado país se e n c u e n t r a persiguiendo criminalmente a un
imputado por un delito relativamente menor, al mismo tiempo que
existe otro país q u e está pidiendo su extradición por delitos que son
m u c h o más graves. Ejemplo de lo anterior lo constituye el artículo 21
N- 5 del Código de Procedimiento Penal de Bolivia, que establece que
el fiscal p u e d e renunciar a la acción penal "Cuando la pena que se
espera carezca de importancia en consideración a la de otros delitos,
o la que se impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea
procedente la extradición solicitada".
A lo anterior es posible agregar algunos casos en que se autoriza
a los fiscales a p o n e r término a la persecución penal cuando no existe
suficiente prueba para llevar adelante la misma.
Finalmente, también suelen conferirse facultades a los fiscales para
prescindir de la persecución penal c u a n d o los hechos denunciados no
constituyan delito. En esta última hipótesis, en realidad no estamos
técnicamente en presencia de u n a excepción al principio de legalidad,
toda vez que éste sólo obliga a perseguir o a investigar todos aquellos
hechos que son constitutivos de delitos y no aquellos que no lo son.

2.3. Priorización de Intereses

Un tercer criterio general de oportunidad está constituido por el criterio
de priorización de intereses. En virtud de este criterio, se permitiría
p o n e r t é r m i n o a la persecución penal en situaciones en las que el
sistema ha e n c o n t r a d o una solución más óptima para el caso, la que
consiste en un nivel mayor de satisfacción de los intereses, ya sea de la
víctima o de la sociedad. Dentro de este criterio caben instituciones
c o m o la suspensión condicional del p r o c e d i m i e n t o y los acuerdos
reparatorios, q u e serán objeto de análisis detallado en otro capítulo
de este libro.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 198

 L A DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES DEl MINISTERIO PÚBLICO EN ETAPAS.

III. MECANISMOS DE OPORTUNIDAD O DISCRECIONALIDAD

EN EL PROCESO PENAL C H I L E N O

En el contexto del debate anteriormente expuesto, la opción político-

criminal adoptada por nuestro legislador al m o m e n t o de aprobar el
Código Procesal Penal f u e la de establecer un modelo de oportunidad
reglada o de discrecionalidad restringida, en contraposición al modelo
de legalidad absoluta existente en nuestro sistema hasta antes de la
reforma.
Como consecuencia de la decisión anterior, desde un punto de vista
formal, el nuevo sistema sigue estando sometido a la regla tradicional
consistente en la inexcusabilidad o necesidad de la persecución penal,
expresada en la formulación del principio de legalidad (art. 166 inciso
segundo). Esto significa q u e los fiscales están, en principio, obligados a
llevar adelante la persecución en todos aquellos casos en los que tengan
conocimiento de un h e c h o punible, sin que puedan excusarse de ello.
No obstante, el Código consagra algunas excepciones importantes, las
que permiten afirmar que, en realidad, el nuevo sistema es de aquellos
en los que la persecución está, en general, sometida a un régimen de
discrecionalidad reglada, ejercida por los fiscales.
Las excepciones al principio de legalidad en el nuevo sistema
procesal penal p u e d e n clasificarse en dos categorías. Una primera
categoría está constituida p o r las instituciones que llamaremos meca-
nismos de selección o descongestión de casos, dentro de los cuales se
encuentra el archivo provisional, contemplado por el artículo 167, y
el d e n o m i n a d o principio de o p o r t u n i d a d (en sentido estricto) en el
artículo 170, todos del Código Procesal Penal. 38 Una segunda categoría
está constituida por las d e n o m i n a d a s salidas alternativas, dentro de
las cuales se c o n t e m p l a la suspensión condicional del procedimiento
y los acuerdos reparatorios, regulados en los artículos 237 a 246 del
Código Procesal Penal.
En este capítulo sólo revisaremos los primeros mecanismos, los de
descongestión o selección de casos. Las salidas alternativas quedarán
resenadas para un análisis posterior. Con todo, antes de iniciar su
estudio, nos parece c o n v e n i e n t e realizar u n a precisión conceptual
en torno a ellos. La m e n c i ó n salidas alternativas suele ser utilizada
como una denominación genérica q u e cubriría todas las excepciones
al principio de legalidad contempladas en el Código Proc esal Penal e,
incluso, para referirse a algunos mecanismos de simplificación proce-

Por razones sistemáticas incluimos dentro de estas facultades, aun cuando técni-
camente no constituye una excepción al principio de legalidad, la facultad de no iniciar
la investigación contemplada en el artículo 168 del Código Procesal Penal.

1 9 9 miíORiAL IUR1DÍCA D Í CHILE

 P R O C E S O PENAL

sal q u e no serán objeto de análisis en este l i b r o . " Nos parece que esta
concepción amplia de salidas alternativas es un tanto promiscua y no
sirve para caracterizar c o r r e c t a m e n t e los distintos mecanismos que
hemos mencionado. En este trabajo, nosotros reservamos el c o n c e p t o
salidas alternativas para la suspensión condicional del procedimiento
y los acuerdos reparatorios, t e m a sobre el cual ahondaremos en el
capítulo específico dedicado a ellos. Estimamos q u e los mecanismos
de descongestión o selección de casos, si bien es cierto comparten con
las salidas alternativas la característica de representar un ahorro de
recursos para el sistema, implican sólo la manifestación transparente
de u n a decisión acerca de la imposibilidad de hacerse cargo de ciertos
casos, ya sea p o r q u e no resulta posible debido a la información limita-
da de la q u e se dispone o p o r q u e no resulta conveniente socialmente
hacerlo o, sencillamente, p o r q u e no se está d e n t r o de las hipótesis que
p e r m i t e n al sistema seguir investigando hacia adelante. En cambio,
c o m o veremos posteriormente, las salidas alternativas representan un
tipo de respuesta del sistema de alta calidad, pero u n a respuesta muy
diferente a la respuesta tradicional. Este elemento, entonces, es el que
marca una diferencia sustancial entre ambos mecanismos. Por lo mismo,
nos parece que ubicarlos a todos bajo la rúbrica de salidas alternativas es
conceptualmente erróneo. Con todo, es necesario precisar que cuando
señalamos q u e detrás de los mecanismos de descongestión hay una
decisión de no hacerse cargo de ciertos casos, ello no significa que d
sistema no p u e d a entregar otras respuestas para el tipo de problemas
q u e se le presentan.
Antes de iniciar el estudio detallado de los mecanismos de descon-
gestión, es importante tener presente las expectativas que se tuvieron al
m o m e n t o de diseñar la reforma en relación con el uso de los mismos.
Así, sobre la base de un modelo de simulación computacional del nuevo
proceso, se estimaba q u e ellos debían descargar cerca de un 60% a 70%
del total de ingresos al nuevo sistema y, además, ello debía ocurrir en
un m o m e n t o muy inicial de la persecución penal. Esto era lo que per-
mitía proyectar q u e estos mecanismos se constituirían en herramientas
útiles para el desarrollo, p o r parte de los fiscales, de u n a política de
control adecuada de la carga de trabajo del sistema. En la actualidad,
el sistema ha sido capaz de concretar dichas estimaciones, como tuvi-
mos o p o r t u n i d a d de ver en términos generales en el capítulo II. En

39
En este sentido, por ejemplo, JULIÁN LÓPEZ, "Formas Alternativas de Solución
del Conflicto Penal", en Las Reformas del Proceso Penal, Colegio de Abogados de Chile,
Santiago, 2000, pp. 43 a 69. Cabe hacer notar que el autor citado realiza una distinción
entre un concepto restringido de salidas alternativas y u n o amplio, advirtiendo que eite
s e g u n d o podría ser objeto de críticas conceptuales y metodológicas.

EDITOR1AL J U R I D I C A DE CHILE 200

 LA D I S C R E C I O N A L I D A D DE L O S FISCALES DEL M I N I S T E R I O P Ú B L I C O EN ETAPAS

efecto, un informe constató q u e el porcentaje de términos de casos a

través de estas facultades discrecionales a diciembre de 2002 era de un
70,1%, siendo q u e el m o d e l o computacional estimaba a esa fecha q u e
el sistema descargara por esta vía el 62,9% de los casos ingresados. 40
Por su parte, los informes estadísticos institucionales arrojan cifras q u e
indican q u e desde el inicio de la reforma hasta el a ñ o 2005 el total de
términos aplicados es de un 87,6%, del cual el 49,4% corresponde a
la aplicación del archivo provisional, el 12,9% terminó por el princi-
pio de oportunidad, y el 9,1% terminó por la facultad de no iniciar la
investigación. 41 En otras palabras, las facultades discrecionales son la
principal f u e n t e de terminación de casos, alcanzando en conjunto un
71,4% de los términos aplicados.
Con estas precisiones, en lo q u e sigue procederemos al análisis
particularizado de cada u n o de los mecanismos de selección mencio-
nados p r e c e d e n t e m e n t e .

1. FACULTAD DE NO INICIAR LA INVESTIGACIÓN

La primera de las facultades de selección de casos que disponen los fis-

cales es la q u e el Código Procesal Penal denomina como facultad de no
iniciar la investigación (art. 168). En virtud de esta facultad, los fiscales
del Ministerio Público p u e d e n , hasta antes de formalizar la investiga-
ción, decidir abstenerse de toda actividad de investigación cuando los
hechos relatados en la denuncia: a) no f u e r e n constitutivos de delito o
b) cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer
que se encuentra extinguida la responsabilidad penal.
Si se analizan c o n detalle las causales de procedencia se podrá
notar que, en estricto rigor, esta facultad no constituye u n a excep-
ción al principio de legalidad, p o r q u e se trata de situaciones en las
que realmente no hay un verdadero caso penal. Como hemos visto, el
principio de legalidad sólo obliga a investigar hechos q u e puedan ser
constitutivos de delito y no todas las denuncias que se presenten ante
las autoridades de persecución penal. En estas hipótesis no surge la
obligación de llevar adelante u n a investigación, porque, precisamente,
no estamos en presencia de un delito. Con todo, como adelantamos,
de todas maneras nos parece conveniente analizar esta facultad en el

40
Véase ANDRÉS BAYTELMAN y MAURICIO DUCE, Evaluación de la Reforma Procesal
Penal: Estado de una Reforma en Marcha, Universidad D i e g o Portales, 2003, p. 235. El
porcentaje de desestimaciones indicado abarcó a las regiones IV y IX (período 16 de
diciembre de 2000 al 15 de diciembre de 2002), y las regiones II, III, VII (período 16
de octubre de 2001 al 15 de diciembre de 2002).
41
Boletín Estadístico del Ministerio Público, A ñ o 2005, Tabla N s 16, p. 46, y Tabla
N° 26, p. 67.

201 EDITORIAL J U R I D I C A D I CHILE

 PROCESO PENAL

contexto de los mecanismos de selección q u e dispone el Ministerio

Público, ya q u e los efectos q u e genera se asemejan y, además, porque
forma parte de un c o n j u n t o de herramientas destinadas al logro de
objetivos similares.
Veamos ahora en q u é situaciones se p u e d e utilizar esta facultad
de los fiscales. C o m o se desprende del artículo 168, la facultad de no
iniciar la investigación regula dos hipótesis diferentes. La primera es
q u e el hecho d e n u n c i a d o no constituya delito. Se pueden citar varios
ejemplos de esto. Así, u n a denuncia por el delito de daños culposos o
fortuitos (sólo se configura el delito c u a n d o son dolosos), como si por
la rotura accidental no negligente de u n a cañería de mi departamento
se h u m e d e c e el techo del vecino del d e p a r t a m e n t o de abajo y éste pre-
sente una denuncia por tales hechos; u otra persona que presente una
denuncia por el no pago de arrendamiento, entre otros. Más comunes
en la práctica son casos de denuncias de presuntas desgracias de per-
sonas desaparecidas q u e no lo están efectivamente o personas que han
cometido suicidio o m u e r t o accidentalmente. La segunda hipótesis es
que la responsabilidad penal se encuentre extinta, como podría ser el
caso de una denuncia por un h u r t o después de 10 años de haber sido
cometido o respecto de un imputado q u e se encontrare actualmente
fallecido o en un caso en el que el imputado ya hubiera cumplido la
pena (en general, por la procedencia de cualquiera de las causales
contempladas en el artículo 93 del Código Penal).
Un primer tema relevante para el adecuado ejercicio de esta facultad
se refiere al estándar de convicción exigido para el fiscal para adoptar
la decisión de no investigar. No es el objetivo de esta institución generar
un incidente probatorio complejo para determinar si es procedente o
no su uso. El sentido de esta facultad es que el Ministerio Público pueda
resolver muy rápido sobre la base de los antecedentes disponibles al
m o m e n t o de evaluar la denuncia o en un m o m e n t o muy inicial de la
investigación, para evitar el desgaste innecesario de recursos humanosy
materiales. Por lo mismo, estos antecedentes deben dar cuenta en forma
clara de la procedencia de alguna de estas hipótesis. No puede tratarse
de situaciones dudosas. Si ése es el caso, deberá iniciarse la investiga-
ción respectiva, sin necesidad q u e ello necesariamente se traduzca en
un juicio oral posterior e incluso, c o m o veremos, sin significar que no
podría utilizarse esta institución en un f u t u r o cercano.
Ahora bien, si el Ministerio Público, producto de su evaluación,
considera que el caso cae d e n t r o de alguna de las hipótesis revisadas,
debe adoptar la decisión de ejercer dicha facultad, decisión que siempre
debe ser f u n d a d a y que deberá contar con la aprobación del juez de
garantía. Esto último es relevante, ya que la decisión judicial que ratifica
el uso de esta facultad constituye, en nuestra opinión, un equivalente

LMirOKIAL J U R I D I C A D E C H I U 2 0 2
 LA D I S C R E C I O N A L I D A D DE L O S FISCALES DEL M I N I S T E R I O P Ú B L I C O EN ETAPAS.

jurisdiccional al sobreseimiento definitivo del caso. En consecuencia,

el efectojurídico del uso de esta facultad y su posterior aprobación será
la extinción de la acción penal para el caso específico.
Un problema interpretativo q u e se ha presentado respecto de la
facultad de no iniciar la investigación tiene que ver con un defecto en la
redacción del artículo 168. Éste señala que "el fiscal podrá abstenerse de
toda investigación". La d u d a que ha generado esa redacción se produce
en las hipótesis en q u e los fiscales han realizado algunas diligencias de
investigación mínimas y, a partir de ellas, se encuentran en las hipótesis
de procedencia del artículo 168. El problema que se genera en estos
casos es si en ellos p u e d e n ejercer o no la facultad, debido a que ya no
se "abstuvieron" de investigar.
Contrariamente a lo q u e podría haberse esperado, debido a que
ello representaba u n a autolimitación importante de sus facultades de
selección de casos, el Instructivo V 42 de la fiscalía sostenía la tesis de
que no sería procedente ejercerla en las hipótesis descritas. 4 - En efecto,
el instructivo señala textualmente que "De este modo, debe constar
en la respectiva denuncia, en forma fehaciente e indubitable, que los
hechos no son constitutivos de delitos o que se encuentra extinguida la
responsabilidad criminal. Por el contrario, si para determinar lo anterior
es estrictamente indispensable practicar diligencias, una vez realizadas
éstas, necesariamente se tendrá q u e cerrar la investigación y solicitar el
sobreseimiento definitivo, por no ser el hecho investigado constitutivo de
delito o por haberse extinguido la responsabilidad penal del imputado,
de acuerdo con algunos de los motivos establecidos en la ley".43
La interpretación que realizaba el Ministerio Público nos parecía
incorrecta, tanto desde el p u n t o de vista de los objetivos que tiene la
institución, cuanto respecto de la operativa práctica de funcionamiento
diario del sistema de justicia criminal. Desde el punto de vista de los
objetivos, la facultad de no iniciar la investigación fue concebida original-
mente para e\itar que el sistema se desgaste con actuaciones que resultan
inconducentes, concretamente, cuando no se está en presencia de un
delito o cuando la responsabilidad penal del imputado esta extinta. Con
ella, entonces, se pretende evitar que el Ministerio Público, la policía y
los tribunales tengan que realizar actuaciones que, en definitiva, resultan
absolutamente inconducentes. Si esto es así, no se explicaba, entonces,
que cuando aparece claramente que no hay delito y aún no se ha produ-
cido la intervención judicial, que es la hipótesis básica del artículo 168, se

42
Véase Instmctivo N° 42, 'Sobre el Archivo provisional y la Facultad de no Iniciar la
Investigación", en Reforma Procesal Penal: Instrucciones Gntrraks 26 a 50, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2001, pp. 261 a 268.
" ídem, p. 267.

203 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 P R O C E S O PENA!.

obligase de todas maneras al Ministerio Público a tener que solicitar un

sobreseimiento y generar así un conjunto de trámites muy formales para
un caso q u e no los requiere, esto amén de las mayores complejidades
procesales q u e el sobreseimiento importa con relación a la facultad de
no iniciar la investigación. Desde el p u n t o de vista del funcionamiento
práctico del sistema, lo más común es que, por el tipo de denuncias que
son objeto de la facultad de no iniciar la investigación, el Ministerio
Público requiera chequear informaciones básicas para poder ejercerla.
Por ejemplo, tratándose de la situación de las presuntas desgracias, que
ya hemos mencionado, muchas veces el Ministerio Público requerirá oír
la opinión de un perito forense para determinar que, precisamente, no
se está en presencia de una muerte causada intencionalmente, sino más
bien de una muerte accidental o de un suicidio. Pensemos también en
el caso de la muerte del presunto imputado. ¿Cuándo el fiscal podría
no iniciar la investigación en caso de muerte del imputado? Si no pue-
de realizar ninguna investigación antes de usarla, significaría que sólo
podría ejercerla cuando obtuviera conocimiento de este hecho a través
de la denuncia o parte policial, lo que, a su vez, ocurrirá sólo cuando el
imputado haya muerto mientras cometía el delito o momentos después.
Si, por ejemplo, el imputado hubiese q u e d a d o gravemente heridoy mu-
riera al día siguiente, cuando el parte policial ya hubiese sido entregado
al fiscal, éste no podría ejercer la facultad. En estos casos, entonces, la
interpretación que realizaba el Ministerio Público obligaba a continuar
con el procedimiento y requerir su sobreseimiento ante eljuez de garantía.
Nos parece que este tipo de actividades, como, por ejemplo, la solicitud
de certificados de defunción del supuesto imputado, no debieran obligar
al sistema hacia pasos más formales, sino que simplemente al ejercicio
de la facultad para no iniciar la investigación. Lo otro significa entender
el sistema de u n a manera extremadamente formal, extremadamente
burocrática y obligar a dar pasos que no son necesarios ni que fueron
previstos originalmente al redactar este tipo de normas.
Con todo, el Ministerio Público cambió su parecer a través del Instruc-
tivo N s 75, al sostener q u e "El fiscal podrá ejercer esta facultad después
de efectuar diligencias destinadas a determinar si el hecho relatado en
la denuncia no es constitutivo de delito o si se encuentra extinguida la
responsabilidad penal, esto es, dirigidas a determinar si concurre alguno
de los presupuestos contenidos en el artículo 168 del Código Procesal
Penal. En caso de que no haya certeza del cumplimiento de alguno de
estos presupuestos, deberá continuarse con la investigación". 44

44
Véase Instructivo N° 75, "Fija texto sustitutivo del Instructivo N a 42 sobre archivo
provisional y facultad para no iniciar investigación, en Reforma Procesal Penal: Instrucciones
Generales 51 a 75, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 343 a 350.

F I M IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 204

 L A DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES DEl MINISTERIO PÚBLICO EN ETAPAS.

Un aspecto interesante q u e se ha desarrollado en la práctica es

determinar si es procedente esta facultad c u a n d o la denuncia ha sido
presentada ante e l j u e z de garantía y de ahí ha sido derivada para co-
nocimiento del Ministerio Público. La d u d a se plantea a partir de lo
señalado en el artículo 168, q u e indica que esta facultad sólo puede ser
ejercida por el fiscal c u a n d o no ha mediado la intervención del juez
de garantía. El Ministerio Público ha señalado que "En el caso que se
presente la denuncia al juez, no le corresponde a éste dictar ninguna
resolución de fondo en relación con los hechos denunciados y, si decreta
alguna, es simplemente para formalizar el envío de los antecedentes
presentados a la fiscalía. De acuerdo con lo previsto en el artículo 173
del Código Procesal Penal, e l j u e z de garantía ante quien se presente
una denuncia (...), opera en este caso como un m e r o receptor del es-
crito correspondiente, quien, conforme a esa norma, está obligado a
hacerla llegar de inmediato al Ministerio Público, sin efectuar análisis
alguno de su mérito ni emitir pronunciamiento sobre la naturaleza de
los hechos denunciados y, en general, sobre su procedencia". 4 5 Como
se aprecia, el problema interpretativo inicial se ha ido superando, pero
siguen existiendo zonas fronterizas de conflicto.
Un tema distinto, p e r o que resulta recurrente en los debates acerca
de esta facultad, dice relación con el hecho de que se suele reducir o
disminuir su importancia en el nuevo sistema argumentando que ella
no es una novedad para nuestro país, ya q u e se encuentra reconocida
en el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal y que ha sido de
escasa utilización por parte de losjueces del crimen. Creemos que, no
obstante q u e estas afirmaciones son ciertas en gran medida, su escasa
utilización en el sistema inquisitivo se debe al peso del principio de le-
galidad en el funcionamiento concreto del mismo y a la burocratización
de la investigación criminal. Todo lo anterior hace que con bastante
frecuencia los tribunales inviertan recursos investigativos en casos que
se encuentran en estas hipótesis y que ellos se tramiten por varios meses
antes de que sean objeto de algún tipo de sobreseimiento. La concesión
de facultades discrecionales a los fiscales, la necesidad que tienen éstos
de elaborar un sistema de evaluación de denuncias q u e les permiten
adoptar decisiones acerca del f u t u r o de los casos en etapas tempranas
del procedimiento y la dinámica del nuevo sistema, traen aparejado
un incremento en el uso de esta facultad y, por lo mismo, no debe ser
considerada como una facultad menor. En efecto, según cifras oficiales,
en el año 2004 el porcentaje de términos aplicados alcanzó el 90,5%,
del cual un 9,6% corresponde a términos por la facultad discrecional

^ Véase Oficio N a 037 (2004) del 26 de enero de 2004.

205 [ MIORJAL JURIDICA OECHILF

 PROCESO PENAL

que hemos venido estudiando. 4 6 En el 2005 el total de términos apli-

cados f u e de un 87,1 %, del cual un 7,6% terminó por la aplicación de
la facultad de no iniciar investigación. 47
Como señalamos en este mismo capítulo, un tema importante en el
debate político criminal relacionado con la consagración de facultades
discrecionales en manos de los fiscales, ha sido el establecimiento de
controles a las mismas. En atención a q u e existe u n a similitud en el
diseño de los controles previstos tanto para el uso de la facultad de no
iniciar la investigación c o m o para el archivo provisional, reservaremos
el análisis de este tema c u a n d o discutamos el archivo provisional.

2. ARCHIVO PROVISIONAL

En nuestra opinión, la más importante de las excepciones al principio

de legalidad reguladas en el Código Procesal Penal está constituida por
la facultad q u e se otorga a los fiscales de archivar provisionalmente las
denuncias cuando, evaluados los antecedentes q u e dieren cuenta de
la misma, no permitieren conducir u n a investigación con perspectivas
de éxito (art. 167 inciso primero). 4 8 Es decir, se trata de que los fisca-
les p u e d a n seleccionar, de e n t r e el elevado n ú m e r o de denuncias que
llegan al sistema, aquellas q u e o f r e c e n posibilidades para conducir
una investigación productiva, permitiéndoseles que, en los casos que
no ofrecen estas perspectivas, p u e d a n evitar desarrollar un proceso de
investigación, a lo menos, mientras no suijan nuevos antecedentes que
permitan generar un proceso de indagación y acumulación de prue-
bas, Nos parece q u e cabe tratar esta n o r m a dentro de las facultades
discrecionales y no como u n a actividad q u e cabe dentro de la lógica del
principio de legalidad, ya q u e ella permite a los fiscales, sin necesidad
de llevar adelante investigaciones de n i n g ú n tipo, desechar casos del
sistema como consecuencia de la primera evaluación realizada acerca
de la viabilidad del mismo. Allí en d o n d e la facultad que entrega el
principio de legalidad para desechar casos no viables siempre supone
al menos algún nivel de esfuerzo investigativo de parte del sistema.
De la f o r m a en q u e aparece regulada en el Código Procesal Penal,
esta facultad corresponde a casos en q u e los antecedentes y eviden-
cias q u e los apoyan no p e r m i t e n proyectar u n a investigación exito-

46
Boletín Estadístico del Ministerio Público, Año 2004, Tabla Na 1, p. 22, y Tabla
N® 5, p. 26.
47
Boletín Estadístico del Ministerio Público, Año 2005, Tabla N a 5, p. 18.
48
Las cifras que contienen los boletines que ya hemos citado dan cuenta que en
el año 2004, considerando como universo total el 90,5% de los casos terminados en
dicho año, un 51,2% de los términos aplicados correspondió a la utilización del archivo
provisional. En el año 2005, partiendo del 87,1% de los casos cerrados, un 4996 de los
términos lo fue por esta facultad discrecional.

I IIITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 206

 LA D I S C R E C I O N A L I D A D DE L O S FISCALES DEL M I N I S T E R I O P Ú B L I C O EN ETAPAS.

sa, particularmente a la luz del e n t o r n o de restricciones en el q u e

se desenvuelven fiscales y policías en la práctica. Específicamente, el
artículo 167 señala q u e se trata de casos en los que "no aparecieren
antecedentes q u e permitieren desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos". Así, es posible pensar q u e esta facultad
cubre dos hipótesis de carácter general: 1) casos q u e técnicamente son
ininvestigables (hipótesis prácticamente inexistente); y 2) casos en que,
aun p u d i e n d o investigarse, es posible proyectar que no se obtendrán
resultados positivos q u e permitan llevar adelante una persecución penal
en forma razonable.
Si bien el Código no señala nada al respecto, por lo general esta
facultad no debiera ser ejercida en casos muy graves o muy complejos,
en donde siempre debiera intentarse una investigación para tomar una
decisión respecto de su futuro. La idea es que, como se trata de una
evaluación de casos d e n t r o del contexto de restricciones del sistema
de justicia criminal, resulta lógico que tratándose de los delitos más
graves estemos en condiciones, como sociedad, de invertir más recursos
y agotar todas las instancias para intentar esclarecerlos, ya que ellos re-
presentan los atentados más graves en contra de los valores socialmente
reconocidos. En consecuencia, ésta es una facultad que debiera corres-
ponder a delitos de mediana y baja gravedad y que, además, no sean
muy complejos desde el p u n t o de vista de su investigación. Veamos un
ejemplo que permita graficar lo dicho. Un caso típico que debiera dar
lugar a esta facultad se produce en algunos delitos contra la propiedad,
como, por ejemplo, el hurto de una billetera, en el cual la víctima aporta
escasa información y en el que no existen ni testigos ni antecedentes
complementarios a la denuncia del ofendido. En estos casos, la víctima
normalmente se ve compelida a presentar la denuncia para efectos de
evitar problemas con el mal uso de la cédula de identidad y otros docu-
mentos. Con todo, se trata de casos en los que el sistema tiene escasas
o nulas posibilidades de determinar un responsable, a menos que en el
futuro aparezcan nuevos antecedentes. Lo mismo p u e d e ser dicho de
un sinnúmero de delitos en contra de la propiedad que se denuncian
en nuestro país y q u e son cometidos por u n a persona desconocida de
la víctima y respecto de los cuales no hay mayores antecedentes, no
hay testigos, no hay detención flagrante ni sospechosos reconocidos, e
incluso es posible q u e la víctima no p u e d a establecer con precisión el
lugar d o n d e ocurrió el h e c h o u otras circunstancias igualmente deter-
minantes (robos de radio de autos, etc.).
En este contexto, la facultad descrita se explica por el h e c h o de
que, en la práctica, todos los sistemas de justicia criminal reciben una
altísima cantidad de denuncias de parte del público y, de ellas, un por-
centaje importante está constituido por u n a relación de hechos q u e

207 LDITORIAI JURÍDICA DTCNM

 PROCESO PENAL

aporta muy pocos datos. En estos casos, la experiencia muestra que no

tiene m u c h o sentido conducir u n a investigación, porque la policía no
cuenta con elementos mínimos q u e le p e r m i t a n seguir alguna pista
para la obtención de resultados. Por otra parte, tampoco se trata de
h e c h o s lo suficientemente graves q u e j u s t i f i q u e n u n a investigación
demasiado compleja, c o m o la q u e p o d r í a montarse aun sin muchos
antecedentes si se considera q u e el h e c h o lo amerita. En el sistema
inquisitivo antiguo, en cambio, se obligaba a quienes tenían a su cargo
la persecución penal a conducirla en todos los casos, incluidos aquellos
del tipo descrito. Esto se traducía en u n a sobresaturación del sistemay
en un agotamiento de los recursos del mismo, en especial del tiempo de
la policía, en investigaciones y procesos q u e técnicamente tenían giuy
pocas posibilidades de esclarecimiento de a c u e r d o con la experiencia
acumulada. Todos ésos constituyen recursos escasos del sistema que
d e b e n ser focalizados para la realización de aquellas actividades que sí
resulten productivas y socialmente relevantes.
Se trata, entonces, de q u e los fiscales cuenten con la posibilidad de
orientar sus propios recursos, y los de los órganos q u e les prestan auxi-
lio, hacia u n a investigación eficaz de aquellos casos en que ello resulta
posible, introduciéndose así criterios de racionalidad en esta actividad.
Por lo mismo, la decisión de archivar provisionalmente un caso es una
facultad que d e b e ser usada p o r los fiscales en los momentos iniciales
de la persecución, luego q u e el caso es evaluado y antes de decidir una
intervención intensa de las agencias de persecución penal. De otra
forma, el objetivo de racionalización de recursos no se cumpliría. Esto
no quiere decir q u e u n a vez iniciada la persecución no existan otros
mecanismos que permitan suspenderla o terminarla (los que serán objeto
de estudio en otros capítulos de este libro), sino sólo que se perderán
recursos al no ser utilizadas en el m o m e n t o oportuno.
A esta altura d e b e precisarse un p u n t o . El h e c h o de decidir ejercer
la facultad de archivar provisionalmente un caso no significa que ese
caso no reciba algún tipo de respuesta p o r parte del sistema. Normal-
mente, en u n a gran cantidad de los delitos denunciados, las víctimas
recurren al sistema con la expectativa de q u e éste certifique el haber
recurrido al mismo para efectos, por ejemplo, de cancelar documentos
sustraídos u o b t e n e r las compensaciones de parte de los seguros com-
prometidos. En esos casos, el sistema d e b e darles esas respuestas a las
víctimas y evitar así q u e el uso de esta facultad se perciba socialmente
como una situación de desprotección absoluta de los ofendidos por el
delito. El sistema también d e b e ser capaz de justificar racionalmente
estas decisiones para q u e se perciban c o m o útiles por la sociedad en su
conjunto. Aquí nos parece q u e existe un amplio espacio en donde se
p u e d e n desarrollar políticas más sofisticadas p o r parte del Ministerio

I IIITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 208

 L A D I S C R E C I O N A L I D A D D E L O S FISCALES D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O E \ ETAPAS,

Público y la policía para evitar que, por vía de un cierto sentimiento

de disconformidad social, se subutilice esta institución. Esto ha sido un
tema que ha causado muchas tensiones y críticas al funcionamiento
de la reforma, ya q u e en muchas ocasiones la respuesta del sistema
a los casos archivados ha sido p u r a m e n t e formal, lo que genera una
situación de impunidad e impotencia en las víctimas de los delitos. Es
indispensable que el sistema se preocupe de este aspecto.
Por las razones antes mencionadas, esta facultad debe ejercerse de
modo transparente y conocido, para lo cual es necesario que el Fiscal
Nacional dicte instrucciones que la e n m a r q u e n , d e t e r m i n a n d o los de-
litos y las hipótesis en q u e ella es aplicable. Estas instrucciones deben
estar en conocimiento del público y de todos los que intervienen en el
sistema, p u d i e n d o así ser objeto de discusión y corrección.
En relación con los efectos del archivo provisional, es importante
destacar que estos difieren respecto de la facultad de no iniciar la inves-
tigación. En efecto, el archivo sólo produce una suspensión temporal
en la persecución penal, la cual podrá reanudarse hasta que la acción
penal se encuentre prescrita. Poniéndolo en términos más pedestres,
constituye una decisión q u e sólo congela al caso, p e r o no lo mata. La
idea es que pueda existir u n a base de datos en la q u e se registren los
casos congelados y, en la medida que se detecten nuevos antecedentes
vinculados al mismo q u e permitan proyectar u n a investigación con
algún éxito, se p u e d a descongelar el caso respectivo y reactivar una
investigación. Un límite para el ejercicio de esta facultad por parte de
los fiscales es q u e se haya formalizado la investigación en el caso. A par-
tir de ese m o m e n t o , si el fiscal considera q u e no existen antecedentes
que le permitan llevar adelante la investigación, deberá provocar el
sobreseimiento del mismo de a c u e r d o con las reglas generales de los
casos ya judicializados.
Como hemos visto, u n o de los grandes desafíos de la facultad de
archivo provisional es su ejercicio en etapas muy tempranas de la per-
secución penal, de m a n e r a de evitar el desgaste de los escasos recursos
de investigación de q u e disponen tanto el Ministerio Público como la
policía. En este sentido, resulta altamente problemático el Instructivo
N e 42 del Ministerio Público, al q u e ya hemos hecho referencia, ya que
en la materia señala q u e siempre es conveniente para los Fiscales del
Ministerio Público, antes de tomar la decisión de archivar provisional-
mente, realizar un c o n j u n t o de diligencias o actividades de investiga-
ción. Es así como, textualmente, el instructivo señala: "Por lo anterior,
es necesario resaltar q u e el ejercicio del archivo provisional siempre
requiere en forma previa de la realización de diligencias mínimas y
fiindamentales de la investigación, como, p o r ejemplo, citación del
ofendido o denunciante a la fiscalía para q u e aporte mayores antece-

209 m n o i u A L J U R I D I C A D I CMIIL
 P R O C E S O PENAL

dentes a la denuncia, de los cuales p u e d e n surgir otros indicios para

continuar con pesquisas útiles, realización de pericias por organismos
técnicos policiales, empadronamiento e interrogación de testigos, según
la naturaleza y gravedad de los casos".
Nos parecía q u e este instructivo desnaturalizaba en buena medi-
da los objetivos tenidos en vista al m o m e n t o de establecer el archivo
provisional, toda vez que obligaba a los fiscales a dar instrucciones de
investigación a la policía, cuando en un porcentaje importante de casos,
según la experiencia policial lo demuestra, los antecedentes disponibles
al primer m o m e n t o de la investigación permiten claramente tomar
u n a decisión en este sentido. Resultaba conveniente que el Ministerio
Público tomara en cuenta la gran experiencia que tienen en evaluación
de denuncias los organismos policiales y pudieran adoptar decisiones
en esta etapa muy temprana, ya q u e si eso no ocurría, se corría el serio
riesgo de reproducir prácticas c o m o las órdenes de investigar a la poli-
cía innecesarias, recargando excesivamente su trabajo sin justificación
alguna.
Ahora bien, con el Instructivo N 9 75 el criterio cambió sustancial-
mente al indicar que "En los casos de delitos que no tienen asignada
por la ley una pena aflictiva, los fiscales podrán decretar el archivo pro-
visional si, puesta una denuncia en su conocimiento, no emanaren de
ésta antecedentes q u e pudieren conducir a una investigación exitosa,
El ejercicio de esta facultad no requiere el despacho de una orden de
investigar, pero sí la citación a la víctima o denunciante a fin de que
aporte mayores antecedentes". Sin embargo, con este nuevo criterio el
Ministerio Público constató una práctica que lo hizo volver a los criterios
del Instructivo N B 42 al expresar que "se ha podido observar que en
muchas partes del país, en especial en las Fiscalías de las ciudades de
más población, se ha procedido al archivo provisional sin escuchar a la
víctima, pocos días después de efectuada la denuncia e incluso en el mis-
mo día de su presentación. Esta circunstancia, de público conocimiento,
ha h e c h o que en algunos lugares Carabineros haya desalentado a las
víctimas para presentar denuncias, si no tienen antecedentes, porque
el fiscal de inmediato procederá al archivo provisional. También se ha
podido observar q u e los fiscales dan por terminado el caso y no existe
u n a preocupación sistemática para relacionar los hechos delictuosos
que ocurren con cierta frecuencia en ciertos núcleos poblacionales
del país, para determinar vinculaciones o conexiones criminales que
permitan detectar a las bandas u organizaciones criminales y evitar la
impunidad en la comisión de delitos menores. De acuerdo con el Ins-
tructivo General N- 75, no se dieron órdenes de investigar, por lo que
tampoco las policías podían establecer las relaciones entre los distintos
hechos delictuosos de m o d o de p o d e r encontrar a los autores o a las

I IIITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 210

 LA D I S C R E C I O N A L I D A D DE L O S FISCALES D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O EN ETAPAS.

organizaciones criminales que se dedican a delinquir. En fin, la impresión

que daban a la opinión pública diversas fiscalías era que para cumplir
fines estadísticos se procedía al archivo provisional, sin considerar la
opinión o los intereses de las víctimas como personas concretas afecta-
das por un h e c h o delictuoso. Por consiguiente, por ahora, se vuelve al
criterio expresado en el Instructivo General N- 42". 49 Nos parece que
la identificación del problema es adecuada, pero la solución no. Como
ya mencionamos, el archivo provisional debe generar u n a respuesta
seria de parte del sistema, ésta no pasa por dar la impresión de que un
caso no perseguible lo sea, sino que tomarse en serio las necesidades
de la víctima y comunicar con calidad las razones del archivo. De otra
parte, también es necesario mejorar los sistemas de controles y revisar
los incentivos perversos q u e en algunas ocasiones p u e d e n generar las
metas institucionales. C o m o se p u e d e ver, hay m u c h o espacio para la
mejora en el uso de esta facultad que no pasa por rigidizar su uso.
No obstante la importancia en el adecuado uso del archivo provi-
sional y de la facultad de no iniciar la investigación, no se puede negar
que estas facultades a b r e n un espacio en el q u e se p u e d e n adoptar
decisiones por motivos ilegítimos o fundamentadas en apreciaciones
erróneas por parte de los fiscales, todo ello, además, con un escaso
control derivado del estado primario de desarrollo del caso.
Frente a estos posibles problemas, el Código regula un procedi-
miento simple para la adopción de estas decisiones y ciertos mecanis-
mos de control de las mismas q u e pretenden evitar abusos, corrupción
o decisiones erradas por parte de los fiscales del Ministerio Público.
Por esto, en primer término, los fiscales siempre deberán adoptar la
decisión formal en la que deciden no iniciar la investigación o archivar
provisionalmente el caso por medio de u n a resolución f u n d a d a en la
que se expliciten las razones de la adopción de tal decisión.
Las víctimas que se sientan afectadas por la decisión de archivar su
caso o de no iniciar u n a investigación tienen la posibilidad de manifes-
tar su disconformidad respecto de ellas e, incluso, obligar al Ministerio
Público para que le dé inicio o la continúe. Las víctimas cuentan con
dos canales para ello: el control interno y el controljudicial. En el pri-
mer caso, las víctimas p u e d e n recurrir internamente en el Ministerio
Público ante las autoridades superiores del fiscal que adoptó la decisión
respectiva para representarle la inconveniencia de tal decisión. Este
reclamo podría originar que, administrativamente, los superiores del
fiscal respectivo alteren su decisión. La Ley Orgánica del Ministerio
Público, en su artículo 33, regula este procedimiento de reclamos que
se presenten ante el Fiscal Regional. Allí se señala que el reclamo deberá

49
Véase Oficio 096 (2004) del 10 de marzo de 2004.

211 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

formularse por escrito y el Fiscal Regional deberá responder, también

por escrito, en un plazo de cinco días.
Las víctimas también p u e d e n recurrir ante el juez de garantía com-
petente para reclamar de la decisión del fiscal. En este caso, el reclamo
se tiene q u e traducir en la presentación de una querella que, si es ad-
mitida a tramitación, obligará al Ministerio Público a seguir adelante
con la investigación c o n f o r m e a las reglas generales (art. 169). Esto es,
q u e si la querella cumple con los requisitos establecidos en el Código
(art. 113), el Ministerio Público se verá en la necesidad de seguir ade-
lante con el caso y terminarlo, eventualmente, en un sobreseimiento,
si no prospera su investigación.
A los anteriores controles deben agregarse normas específicas con-
tenidas en cada una de las facultades q u e refuerzan la idea de evitar
un uso abusivo o arbitrario de las mismas. Es así como el artículo 168
exige que la facultad de no iniciar la investigación sea siempre aprobada
judicialmente. En el caso del archivo provisional, el inciso segundo del
artículo 167 establece q u e si se trata de delitos que merecieren pena
aflictiva, el fiscal debe someter siempre su decisión a la aprobación del
Fiscal Regional.
Según se p u e d e apreciar, a través de estos controles se intentan
compatibilizar varios objetivos. Primero, darle herramientas a la per-
secución penal para racionalizar la carga de su trabajo. Segundo, per-
mitirles a las víctimas afectadas q u e formalicen su disconformidad con
una querella, la que, de ser admitida a tramitación, les asegura que se
investigarán los hechos. Tercero, evitar el ejercicio abusivo o ilegal de
estas facultades.

3. PRINCIPIO DE O P O R T U N I D A D EN SENTIDO ESTRICTO

Finalmente, la última manifestación importante de discrecionalidad de

los fiscales en el ejercicio de la persecución penal está constituida por
el llamado principio de oportunidad u oportunidad en sentido estricto
(art. 170). Se trata de la facultad q u e se otorga a los fiscales para cerrar
aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o
incluso acusar, se considere q u e los hechos son de una gravedad muy
reducida y no c o m p r o m e t e n gravemente el interés público. Expresa-
mente el Código los describe c o m o "un h e c h o que no comprometiere
gravemente el interés público".
Como la cláusula de comprometer el interés público puede resultar
un tanto ambigua, lo q u e hace el Código es objetivizar dicha facultad
estableciendo límites para su ejercicio. En p r i m e r lugar, no puede
ejercerse respecto de delitos q u e tengan u n a pena mínima superior
asignada por la ley a la de presidio o reclusión menores en su grado

EnilORIAI J U R I D I C A DECHILE 212

 LA D I S C R E C I O N A L I D A D DE L O S FISCALES DEL M I N I S T E R I O P Ú B L I C O EN ETAPAS.

mínimo. En segundo lugar, no d e b e tratarse de delitos cometidos por

funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, no importando
la pena asignada al delito p o r la ley. Así, p o r ejemplo, tratándose de la
primera hipótesis, un fiscal no podría ejercer esta facultad respecto del
hurto del artículo 446 N- 2 del Código Penal, cuya pena inferior parte
de presidio m e n o r en su grado medio. Sí podría, en cambio, ejercerse
en el hurto del artículo 446 N Q 3 del Código Penal, q u e establece una
pena de presidio m e n o r en su grado mínimo, o respecto de cualquier
otro delito q u e parta de dicha pena, aun c u a n d o pueda ser sancionado
con una superior.
Esta facultad está orientada a excluir u n a serie de situaciones q u e
la práctica de los diversos sistemas ha mostrado q u e se presentan co-
múnmente y en las que, si bien existe un h e c h o q u e formalmente se
enmarca en la definición de un tipo penal, las circunstancias en q u e el
caso se produce hacen que, desde el p u n t o de vista del interés social
involucrado, resulte poco conveniente seguir el camino del proceso y,
eventualmente, de la pena. Se posibilita, en cambio, que puedan ope-
rar otros mecanismos sociales de solución de conflictos q u e resultan
menos gravosos o q u e o p e r e u n a cierta tolerancia social respecto de
hechos sin mayor significación. En definitiva, detrás de ella hay razo-
nes de conveniencia social q u e p e r m i t e n al sistema excluir casos en
los que no resulta político-criminalmente adecuado continuar con la
persecución penal.
Situaciones en las q u e p u e d e resultar posible la aplicación de esta
forma de terminación son, por ejemplo, las de delitos contra la propiedad
de objetos de poco valor q u e o c u r r e n al interior de establecimientos
educacionales o laborales, en el contexto de relaciones permanentes
entre los involucrados. O t r a situación característica p u e d e ser la que
se da en cuasidelitos de resultados no demasiado graves para terceros,
ocurridos en el tránsito, c u a n d o el autor resulta gravemente lesiona-
do. En algunos de estos casos, se p u e d e considerar q u e las lesiones
producidas p o r el h e c h o r son suficiente castigo y q u e agregar a su
sufrimiento u n a persecución penal p u e d e ser inconveniente desde el
punto de vista social, ya q u e conviene al interés c o m ú n q u e la persona
se recupere y vuelva a sus funciones productivas y no q u e sea margi-
nalizado al extremo. En general, la o p o r t u n i d a d está diseñada para
cubrir delitos de poca m o n t a o bagatelarios, e n t r e los q u e quedarían
cubiertas las faltas, el delito de ultraje público a las buenas costumbres
del artículo 373 del Código Penal (utilizado normalmente para detener
a prostitutas y trasvestis), las lesiones m e n o s graves del artículo 399
del Código Penal, los hurtos de especies de p o c o valor sancionados
en el artículo 446 N e 3 del C ó d i g o Penal, las estafas residuales del
artículo 473 del mismo texto, los daños de escasa m o n t a económica

213 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

contenidos en el artículo 486 del Código Penal, entre otros. En todo

caso, aquí nuevamente el Ministerio Público d e b e r á elaborar criterios
generales con cierta periodicidad, c o n f o r m e a los cuales sus fiscales
deberán ejercer esta facultad. La idea es, precisamente, que su ejercicio
obedezca a u n a política f o r m a l m e n t e expresada por la institución a
efectos de q u e sea discutida y controlada públicamente. Volveremos
sobre esto en algunos párrafos más.
Como se p u e d e apreciar del análisis precedente, la regulación del
artículo 170 establece, si se tiene en consideración la cantidad de delitos
a los que es aplicable, una expresión bastante limitada de discrecionali-
d a d . ^ J u n t o con esta limitación, el Código establece un procedimiento
más complejo y mecanismos de control más intensos para su ejereicio,
lo q u e tiende a restringir a ú n más su uso. Esta situación se explica
porque, tanto desde el p u n t o de vista de la víctima como de la opinión
pública, ésta es una facultad m u c h o más fuerte que las anteriores que
hemos revisado. Pensemos q u e en los otros mecanismos el sistema le
dice a la víctima que no llevará adelante la persecución penal porque
no se trata de un delito o bien p o r q u e es imposible hacerlo. Aquí, en
cambio, estamos en presencia de un delito q u e eventualmente podría
ser objeto de una persecución penal exitosa, no obstante lo cual, por
razones de conveniencia social, se decide dejarlo de lado. Además, a
diferencia del archivo provisional, q u e tiene por efecto la suspensión
provisional de la persecución penal, la oportunidad produce la extin-
ción de la acción penal, según señala expresamente el inciso séptimo
del artículo 170, sin peijuicio de dejar abierta la posibilidad de llevar
adelante la persecución de la responsabilidad pecuniaria por el delito
cometido (art. 170 inciso final).
En este contexto, al igual q u e en el archivo provisional y en la
facultad de no iniciar la investigación, la aplicación del artículo 170
supone que el fiscal dicte u n a resolución motivada en la que explique
las razones q u e justifican su decisión. Esta resolución deberá ser noti-
ficada al juez de garantía competente, quien la notificará, a su vez, a
los intervinientes del caso, si los hubiere.
Notificada esta decisión, el j u e z de garantía dispone de un plazo
de diez días, en el que, de oficio o a petición de parte, puede dejarla
sin efecto cuando considere que el fiscal del Ministerio Público se ha
excedido en el ejercicio de sus atribuciones. Esto estrictamente en
cuanto al marco legal de la misma, es decir, q u e hubiere aplicado la

Esto no significa necesariamente que porcentualmente se ejerza poco. Los bo-

letines a los cuales hemos hecho referencia indican que en el año 2004 el Principio de
Oportunidad SÍ' usó en un 11,1% de los términos aplicados. En el año 2005, esta facultad
discrecional fue utilizada en un 10,5% de los términos aplicados.

EPI TORIAL J U R I D I C A D E CHILE 214

 L A DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES DEl M I N I S T E R I O PÚBLICO EN ETAPAS.

oportunidad para un delito con p e n a m í n i m a superior al señalado

por la ley (por ejemplo, a un robo con violencia) o que fuera un delito
cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones
(por ejemplo, en un caso de malversación de caudales públicos). El
juez de garantía no p u e d e controlar el mérito de la decisión del fiscal,
sino sólo la legalidad de la misma.
En todo caso, las víctimas q u e se sientan afectadas por esta decisión
también tienen dos vías para oponerse a ella: la judicial y la interna.
Al control de oficio q u e p u e d e realizar e l j u e z de garantía se suma
la posibilidad que tiene la víctima de manifestar, dentro de los mismos
diez días que tiene e l j u e z de garantía, su interés por la persecución
penal. Esta disconformidad puede ser manifestada por cualquier medio,
escrito u oral, y obliga aljuez de garantía a dejar sin efecto la resolución
del Ministerio Público y, consiguientemente, a continuar la investigación
de acuerdo con las reglas generales. La idea, en este caso, es que frente
al reclamo de u n a víctima que se sienta afectada directamente por la
decisión de no seguir adelante, prime este interés para no generar una
sensación de impunidad y desprotección ante el sistema por decisiones
de conveniencia adoptadas por la fiscalía.
La segunda posibilidad es q u e las víctimas recurran administra-
tivamente ante el superior del fiscal respectivo, facultad que pueden
ejercer hasta 10 días después de vencido el plazo para reclamar ante el
juez de garantía. En este caso, las autoridades deberán chequear dos
aspectos: 1) que la oportunidad haya sido ejercida dentro del margen
de legalidad permitido por el Código y 2) que lo haya sido, también,
dentro del marco de las instrucciones de carácter general establecidas
a nivel institucional para su ejercicio. Si se entiende que el fiscal ha
excedido la ley o las instrucciones generales del Ministerio Público, se
revoca la decisión y se continúa con la persecución penal de acuerdo
con las reglas generales.
En relación con esto último, según ya hemos anticipado, esta facultad
se debe ejercer de conformidad a los criterios generales de actuación
que determine el Ministerio Público. No se trata de que cada fiscal, de
manera separada, d e t e r m i n e u n a política de persecución penal, sino
que ésta debe adecuarse a la evaluación q u e realicen las autoridades
acerca de los recursos disponibles de la institución y a las guías y pautas
de actuación que éstas entreguen a los fiscales en particular. Estas guías
o pautas de actuación debieran ser públicas y discutidas al interior de
la institución con u n a periodicidad, al menos, anual. Ello lleva a que
su ejercicio sea controlable por el público y por las autoridades de
la institución de a c u e r d o con el cumplimiento de los objetivos pre-
determinados para su ejercicio. Lo que se busca con esto es que esta
facultad sea ejercida en términos igualitarios para las mismas categorías

2 1 5 EDITORIAL JURÍDICA DICHIlt

 PROCESO PENAL

de delitos y de u n a m a n e r a q u e sea socialmente útil para el adecuado

f u n c i o n a m i e n t o del sistema de justicia criminal.
Un gran desafío de la Fiscalía Nacional en la materia es elaborar
u n a política q u e permita un ejercicio intenso de esta facultad, pero en
términos transparentes, igualitarios y flexibles. Se requiere de una política
q u e p u e d a ser lo suficientemente específica como para entender que
detrás de algunas mismas categorías de delitos se esconden situaciones
muy distintas, algunas merecedoras del uso de la oportunidad y otras no,
y q u e sea capaz de recoger las particularidades q u e tiene el fenómeno
criminal a nivel local en las distintas regiones del país. En este sentido,
nos parece criticable el Instructivo N g 35 51 de la Fiscalía Nacional, el
q u e parece ser u n a descripción general y teórica de la facultad dal ar-
tículo 170 y no un conjunto de directrices q u e establezcan una política
criminal para el uso de la o p o r t u n i d a d en sentido estricto.

51
Véase Instructivo N° 35, "Que Imparte Criterios de Actuación e Instrucciones en
Materia de Principio de Oportunidad", en Reforma Procesal Penal- Instrucciones Generala
N" 26 a 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 179 a 190. Además, puede
consultarse el Oficio 435 (2004) del 6 de septiembre de 2006, que hacía referencia a Iw
criterios de actuación de delitos contenidos en la antigua ley de drogas (Ley N" 19.366).
Con todo, llama la atención q u e no existan a estas alturas criterios estratégicos pan
la utilización del Principio de Oportunidad, lo q u e da a entender que su uso es m»
bien formal. También llama la atención que sólo se disponga de estos instrumento) o
instrucciones para afrontar la aplicación de esta facultad discrecional.

I IIITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 216

 Capítulo VII

LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN POSTERIOR

A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

En un capítulo anterior, distinguimos que la etapa de investigación pre-

liminar estaba constituida por dos fases de marcadas diferencias: aquella
que se producía con anterioridad a la intervención del juez de garantía,
por medio de la formalización de la investigación, y aquella que se pro-
duce con posterioridad a la misma. El objetivo del presente capítulo es el
de realizar un análisis con un poco más de detalle de la segunda de estas
fases, especialmente considerando que ésta es la que encuentra un nivel
mayor de regulación normativa en el Código Procesal Penal. En efecto,
nuestro objetivo es revisar las principales instituciones normativas que
surgen en el proceso a partir de la formalización de la investigación.
Para cumplir con el objetivo señalado, dividiremos la presentación
en cuatro partes que nos permitirán abordar los temas más relevantes
de esta etapa. Estos son: 1) el rol general del juez de garantía en la etapa
de investigación, 2) la formalización de la investigación, 3) el control
de tiempo de la investigación y 4) las audienciasjudiciales en la etapa
de investigación.

I. EL ROL DELJUEZ DE GARANTÍA EN LA ETAPA

DE INVESTIGACIÓN

Tal vez u n o de los temas más problemáticos en relación con el diseño

de funciones que deben cumplir los actores en el proceso penal tiene
que ver con el rol judicial en la etapa de investigación preliminar de
los delitos. Desde un punto de vista formal, la actuación del juez de
garantía está establecida por la ley con el fin de resolver todos aquellos
conflictos que se puedan presentar entre los diversos intervinientes del
proceso durante el período de investigación.
Los más característicos de estos conflictos son aquellos que tienen
que ver con la pretensión de los fiscales de utilizar medidas que sig-

217 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

nifiquen alguna f o r m a de afectación de los derechos del imputado o

de alguna otra persona. También se presentan conflictos relativos a la
legitimación de algún otro interviniente y también resultan frecuentes
aquellos q u e se presenten e n t r e la víctima y el fiscal, en los casos en
que este último haga uso de sus facultades para dar por terminado un
caso por anticipado. Así, el artículo 70 establece expresamente que le
corresponde al juez de garantía competente pronunciarse "sobre las
autorizaciones judiciales previas q u e solicitare el Ministerio Público
para realizar actuaciones q u e privaren, restringieren o perturbaren el
ejercicio de derechos asegurados p o r la Constitución". Dicha norma
se encuentra complementada por el artículo 14 del Código Orgánico
de Tribunales, q u e regula con mayor detalle las distintas funciones del
juez de garantía.
Para p o d e r resolver estas cuestiones, de m o d o muy general, es
posible afirmar q u e el j u e z deberá habitualmente ponderar, por una
parte, el legítimo interés estatal en llevar adelante la persecución es-
tatal de u n a m a n e r a eficaz. Así, el j u e z d e b e considerar, desde esta
perspectiva, q u e los fiscales son quienes intentan dar cumplimiento a
las reglas de convivencia que nos hemos d a d o democráticamente por
la vía de su aprobación en el Parlamento y desarrollan esta actividad
en n o m b r e del conjunto de la comunidad, la que los ha comisionado
para tal tarea. Por lo tanto, d e b e el j u e z permitirles ejercer su función
razonablemente. Por otra parte, el sujeto afectado es un ciudadano que
goza de todos los derechos q u e la Constitución establece en su favor,
los cuales, en principio, no debieran ser afectados en modo alguno
por la mera existencia de u n a imputación en su contra. Esta persona
se encuentra especialmente protegida por la garantía de la presunción
de inocencia, q u e predica precisamente el deber del Estado de tratar
como inocente a quien no ha sido condenado. Es decir, el juez debe
procurar limitar al máximo cualquier perturbación, restricción o priva-
ción de los derechos del imputado, d a d o q u e sólo al final del proceso
se establecerá si existe o no base legítima para establecer esos efectos
por medio de la pena.
Esta contraposición de intereses tan legítimos y relevantes represen-
ta el núcleo de la intervención de los jueces de garantía y les impone
siempre una tarea muy problemática, pues deben articular soluciones
en las cuales siempre el otorgar preeminencia a uno de los intereses en
j u e g o supone afectar al otro. En este sentido, nos parece que la forma
más clara de e n t e n d e r el rol judicial d u r a n t e esta etapa del procedi-
miento es concebirla c o m o la de un articulador de intereses legítimos,
a los que debe estar p e r m a n e n t e m e n t e balanceando, a efectos de evitar
q u e sus decisiones se inclinen sólo en pos de alguno de ellos, dejando
en desprotección o sin consideración al otro. Por lo mismo, el nombre

tniTORiAt J U R I D I C A DECHILE 218

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN POSTERIOR A LA INTERVENCIÓN J U D I C I A L

de juez de garantía p u e d e resultar un tanto ambiguo si t on ello se in-

terpreta que el único interés legítimo objeto de su protección son las
garantías constitucionales del imputado. Como hemos señalado, otro
interés a proteger será el legítimo ejercicio de la persecución penal,
ya que si como Estado hemos decidido construir un sistema de justicia
criminal, tenemos q u e permitir q u e éste p u e d a razonablemente inves-
tigar y sancionar los delitos que, c o m o comunidad, nos parece atentan
contra los bienes jurídicos más relevantes de la forma más grave. Ello,
por cierto, sin pasar por alto las garantías individuales.

II. LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACION

Desde el punto de vista de la formalidad del procedimiento, el Código

Procesal Penal contempla, una vez que se produce la intervenciónjudi-
cial, un cambio importante en el desarrollo de la etapa de investigación,
por eso mismo, es posible distinguir dos subetapas dentro de esta fase
del proceso. Como hemos visto, hasta antes de la formalización de la
investigación, la actividad del fiscal y de la policía se desarrolla sin apego
a formalidades y, por lo general, sin intervención del imputado, quien
puede ni siquiera estar enterado del h e c h o de existir una investigación
en su contra. Esta constituye u n a primera subetapa de la investigación.
Su principal ventaja, como ya señalamos, consiste en la mayor flexibilidad
que disponen los órganos de persecución penal para llevar adelante la
investigación de los delitos y el carácter reservado, a u n q u e no norma-
tivamente, que poseen habitualmente estas actividades. Con todo, el
Ministerio Público, por regla general, se encuentra imposibilitado para
realizar diligencias o solicitar medidas q u e puedan afectar los derechos
constitucionales de las personas investigadas. Es por eso que cuando
esa investigación requiere de la adopción de medidas que significan la
afectación de derechos del imputado y que, en consecuencia, suponen
la autorización judicial previa, se debe producir u n a actuación formal,
la formalización de la investigación, q u e tiene como efecto central un
cambio en el régimen de la etapa de instrucción. Esta segunda etapa
investigativa presenta la ventaja de ofrecerle al Ministerio Público la
posibilidad de obtener autorizaciones para diligencias o medidas que
significan o pueden significar u n a restricción importante de derechos
para el i m p u t a d o (prisión preventiva, incautación de bienes, etc.),
pero - p o r otra p a r t e - abre el proceso a un mayor control judicial, del
imputado y de su defensor y, eventualmente, de otros intervinientes.
En consecuencia, la decisión del Ministerio Público de producir la in-
tervenciónjudicial, por medio de la formalización de la investigación,
es fundamentalmente una decisión de carácter estratégico.

219 I DITORJAL JURIDICA Dt CHILt

 PROCESO PENAL

1. C O N C E P T O Y P R O B L E M A S DE SU D E F I N I C I Ó N NORMATIVA

C o n f o r m e a lo q u e señala el Código, la formalización de la investiga-

ción consiste en la comunicación q u e realiza el fiscal al imputado, en
presencia del juez de garantía, del h e c h o de desarrollar actualmente
u n a investigación en su contra p o r u n o o más delitos determinados
(art. 229) o, dicho de otra forma, en la manifestación unilateral que
hace el Ministerio Público acerca de haber iniciado la persecución penal
en contra de un i m p u t a d o p o r determinados hechos.
No obstante, a primera vista pudiera notarse una similitud relevante
con el auto de procesamiento del Código de Procedimiento Penal, es
muy importante distinguir a este instituto procesal con la formalización
de la investigación del nuevo proceso.
A diferencia de lo que ocurría con el antiguo auto de procesamiento,
la formalización no constituye una decisión judicial sobre la situación
del imputado. El j u e z no se p r o n u n c i a sobre la imputación y, como
consecuencia de ello, de su realización tampoco se derivan efectos au-
tomáticos sobre la libertad del imputado o sobre otros de sus derechos,
q u e son decisiones n e t a m e n t e jurisdiccionales, A diferencia de lo que
ocurría en el sistema inquisitivo chileno, las medidas cautelares deberán
ser discutidas particularizadamente y con fundamentación específica
para su procedencia, ya q u e ellas no son consecuencia automática de
esta formalización. Se trata, entonces, de u n a mera manifestación uni-
lateral de parte del fiscal q u e da comienzo a un proceso formal, con
pleno ejercicio de la defensa y con intervención judicial, que busca,
por una parte, dar un conocimiento cierto de la imputación antes de la
discusión de medidas que afectan derechos individuales, y, por la otra,
evitar acusaciones sorpresivas.
Mirando el tema desde otro ángulo, a diferencia del auto de pro-
cesamiento, q u e cumple con diversos objetivos, la formalización de
la investigación tiene f u n d a m e n t a l m e n t e propósitos de garanda. En
primer lugar, en cuanto permite al imputado un conocimiento cierto
de la imputación que, hasta ese m o m e n t o , p u d o haber sido manteni-
da en reserva por los fiscales y la policía. En segundo lugar, en cuanto
comienza, con carácter de necesaria, la actividad de la defensa. Esta
p u d o haber intervenido con anterioridad, pero si no lo hizo, desde este
m o m e n t o se hace necesaria, puesto que debe designarse un defensor al
imputado, si no lo tiene, para que pueda llevarse a efecto. Pero, además,
esta función de garantía significa q u e el fiscal queda limitado por los
hechos incluidos en los cargos formulados, no pudiendo ampliarlos
sorpresivamente en la acusación (art. 259 inc. 4 9 ).
A partir de una clara distinción entre formalización y auto de pro-
cesamiento, creemos relevante preguntarnos en qué consiste laformali-

EDITORJAL J U R I D I C A D E C U 1l.F 220

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L

zación. Un problema sobre la materia está constituido por la redacción

del artículo 229, q u e pareciera p o n e r énfasis en la descripción de los
delitos que el i m p u t a d o ha cometido y no en los hechos. La pregunta
que surge entonces es si la formalización se cumple si los Fiscales dan
sólo a conocer los delitos por los cuales han iniciado su investigación o
si se requiere u n a expresión de los hechos q u e f u n d a m e n t a n la perse-
cución penal. En nuestra opinión, para ser válida la formalización debe
al menos cumplir con lo segundo, es decir, contener u n a descripción
precisa de los hechos imputados. Esto p o r q u e si el objetivo central de
la formalización es constituir un acto de garantía, a partir del cual el
imputado puede comenzar a preparar su defensa, sólo el conocimiento
preciso de los hechos imputados podrá servir en ese sentido. La sola
mención de las normas jurídicas o el nombre de los delitos que justifican
la persecución n o r m a l m e n t e no permitirá a la defensa prepararse en
forma efectiva. Por lo mismo, consideramos q u e incluso podría haber
una formalización sin que necesariamente se indiquen los delitos por
los que se investiga. Con todo, reconocemos q u e lo normal es que el
Ministerio Público, j u n t o con los hechos, indique los delitos por los
cuales persigue, p o r q u e ello le permitirá discutir de mejor forma las
otras cuestiones que pueden debatirse en la audiencia de formalización
con posterioridad a que ésta se realice.

2. TIPOS DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Un tema interesante de discutir tiene que ver con la manera en que,

en la práctica de litigación, se efectúa la formalización. En este sentido,
en nuestra opinión, el modelo más razonable de formalización es un
modelo de imputación de hechos que sea claro, preciso, comprensible
y asertivo, en donde, además, la calificación jurídica se incorpore como
una consecuencia de los hechos q u e han sido relatados.
De acuerdo con lo anterior, el primer c o m p o n e n t e que debe tener
una formalización de la investigación es q u e exista una imputación de
hechos a la persona respecto de quien se están f o r m u l a n d o los cargos.
Es decir, debe atribuírsele ciertos hechos específicos como objeto de
su actuación, atribución q u e d e b e realizarse en términos asertivos y
no condicionados. Por ejemplo, en un delito de homicidio, habrá q u e
indicar que se formaliza la investigación en contra de J u a n Pérez, por-
que el día 8 de mayo de 2007, a las 21:00 horas, mientras estaban en su
casa, tomó un cuchillo de cocina y lo clavó en el pecho de la víctima,
causándole la m u e r t e instantáneamente. Si no hay u n a imputación
asertiva, no p u e d e existir u n a persecución penal en contra de nadie.
Luego, los hechos imputados deben ser claros y precisos. Es decir, en
ellos deben incorporarse las circunstancias centrales de cómo ocurrie-

221 IhlTORlAL JURIDICA DF. C H I L E

 PROCESO PENAL

ron, con indicación de día, lugar y hora específica de ocurrencia, como

también de todos los elementos básicos de la conducta imputada. Si se
trata de un homicidio, los hechos son "el tomar el cuchillo y clavarlo en
el pecho p r o d u c i e n d o la muerte", y no sólo "el matar" a una persona.
En el primer ejemplo, hay u n a expresión específica de hechos, en tanto
que en el segundo sólo hay una frase que da cuenta de una abstracción.
Finalmente, la imputación debe ser formulada en términos claros y
comprensibles. Es decir, en términos q u e le permitan a la persona
imputada e n t e n d e r por q u é se le persigue criminalmente.
A la luz de lo anterior, en la práctica del sistema se producen algunos
modelos de formalización q u e estimamos problemáticos. El primero
de ellos es un modelo que consideramos como un modelo no váli4o de
formalización de la investigación. Ello, por no constituir una imputa-
ción de hechos a la persona objeto de la formalización. Este modelo se
caracteriza porque, en la formulación de los cargos, el fiscal solamente
describe el delito o la tipificación del delito que se ha cometido. Por
ejemplo, volviendo a nuestro caso de homicidio, esto pasaría si el fiscal
compareciera a la audiencia de formalización y señalara que imputa
o comunica a J u a n Pérez que está siendo investigado por el delito de
homicidio simple cometido en contra de Pedro Manríquez, previsto
y sancionado en el artículo 391 N 9 2 del Código Penal, cometido el
día 8 de mayo. En este caso, nos parece q u e no se ha producido una
formalización de la investigación y sería absolutamente razonable para
el juez de garantía no tenerla p o r formalizada. Hemos señalado que la
formalización de la investigación es f u n d a m e n t a l m e n t e una instancia
de imputación de hechos, por lo tanto, si no hay hechos imputados, no
es posible tener formalizado el caso. Con todo, lo más prudente en un
caso de este tipo será advertir al fiscal las falencias de su formalización
a efectos q u e las corrija. Luego volveremos sobre esto a propósito de
las facultades del juez de garantía en la formalización.
Junto con lo anterior, existen modelos de imputación o formalización
que, si bien es cierto nos parecen normativamente posibles o válidos,
desde el p u n t o de vista de los efectos que producen o de los problemas
que pueden generar, no estimamos convenientes. Dentro de éstos, hemos
identificado dos modelos de formalización problemáticos, el primer
modelo es el que podríamos llamar modelo de "formalización relación"
y el segundo modelo, es el modelo de "formalización pusilánime".
Veamos el p r i m e r modelo, el de formalización relación. Este se
refiere a formal i zaciones de la investigación q u e están constituidas
por extensos relatos, en los cuales se incorporan hechos que no dicen
relación con la imputación, c o m o asimismo una relación de los ante-
cedentes que la justificarían, al estilo de los relatos de expediente que
se realizan en la actualidad en las Cortes de Apelaciones del país. Así,

I IIITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 222

 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN P O S T E R I O R A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

en nuestro ejemplo, si un fiscal señalare: "vengo en comunicar al señor

Juan Pérez que está siendo objeto de u n a investigación por parte del
Ministerio Público, p o r q u e los antecedentes q u e disponemos, entre
éstos la declaración del policía Sr. J u a n Umaña, la de la testigo Gabriela
Urra. los certificados del servicio de Registro Civil y otros q u e iremos
mencionando, indican q u e el día 13 de agosto, en una tarde oscura y
fría, tema que ha sido ratificado por el testigo Pedro Soto y el testigo
Juan Silva, él se dirigía a su domicilio después de u n a larga y agotadora
jornada de trabajo. El Sr. Pérez, c o m o todos los días, iba p e n s a n d o en
ver a su familia y el descanso q u e le produciría el hogar, esto es algo
que, de acuerdo con la información entregada por la policía, podremos
acreditar perfectamente en el curso de este proceso; entonces, siguien-
do su caminata, el Sr. J u a n Pérez se dirigió por avenida Los Leones en
dirección a Providencia, p o r q u e él toma todos los días la micro 28-B,
que lo lleva a su hogar domiciliado en La Reina...". C o m o se p u e d e
apreciar, en este tipo de formalización hay un relato de un conjunto
de hechos que todavía no son relevantes o que no tienen q u e ver con
la imputación, como asimismo, u n a mención excesiva de anteceden-
tes que lo justifican. Lo problemático de este modelo es que, desde el
punto de vista del fiscal, incorpora más información q u e la que el juez
razonablemente p u e d e retener respecto del caso y, en segundo lugar,
tiende a confundir tanto a la defensa como aljuez en relación con cuáles
son efectivamente los hechos imputados. Esta situación p u e d e generar
incidencias de distinto tipo en torno a la aclaración de los hechos y
esto, evidentemente, lesiona la fluidez q u e debe tener la audiencia de
formalización y, eventualmente, puede afectar las decisiones posteriores
que debe tomar el juez de garantía con relación a ese mismo caso.
El segundo modelo problemático es el q u e hemos d e n o m i n a d o
modelo de formalización pusilánime. En este caso, la formalización se
caracteriza porque en ella el Ministerio Público no imputa en forma
asertiva cargos específicos en contra de la persona que está siendo objeto
de la investigación. Así, volviendo a nuestro ejemplo, si el fiscal señala
en la audiencia q u e "viene a comunicar al señor J u a n Pérez q u e estaría
siendo investigado p o r q u e presumiblemente éste hubiera participado
en la comisión de un hecho que podría ser constitutivo de una figura
penal, que tal vez encuadra d e n t r o de las normas que contempla el
artículo 391 N e 2 del Código Penal, con una participación que podría
ser considerada c o m o la de autor...". En este segundo modelo, c o m o
vemos, el Ministerio Público no presenta asertivamente su caso, sino
que lo hace en forma condicional o condicionada. El p r o b l e m a de
esto es que al no ser asertivo genera dudas y la duda, entonces, genera
que no se puedan tomar decisiones respecto de este caso. Los fiscales
sólo deben formalizar una investigación c u a n d o están seguros acerca

223 EDITORIAL (UfUDlCA DECIHLL

 P R O C E S O PENAL

de c ó m o los hechos se h a n producido. El relato q u e deben presentar

los fiscales d e b e n hacerlo desde el p u n t o de vista de la convicción que
h a n adquirido, o sea, desde su propia versión de los hechos. En este
sentido, cualquier condicionalidad afecta al relato del Ministerio Público
y, por tanto, la posibilidad q u e tengan de obtener medidas restrictivas
en contra del i m p u t a d o q u e se soliciten a partir de la formalización de
la investigación.

3. EL ROL DEL JUEZ DE GARANTÍA EN LA FORMALIZACIÓN

DE LA INVESTIGACIÓN

O t r o problema interesante de analizar, respecto del cual se han produ-

cido algunas polémicas, se refiere al rol q u e tiene eljuez de garáhtía
respecto de formalizaciones de la investigación que sean problemáticas.
C o m o primera afirmación, creemos q u e es posible señalar que eljuez
de garantía tiene un rol limitado, aun c u a n d o eso no significa que se
trate de un rol totalmente pasivo ni q u e no sea muy relevante.
Buena parte de las dudas e m a n a n de algunos acuerdos adoptados
por la Corte S u p r e m a en la materia q u e resultan muy confusos. Al
respecto, por a c u e r d o del 17 de e n e r o de 2001, la Corte Supremá co-
municó a losjueces de garantía que, tratándose de la formalización de
la investigación, a ellos "no les corresponde pedir a los fiscales que se
aclare el contenido de la formalización". 1 U n a lectura literal de dichos
acuerdos privaría a losjueces de garantía de toda posible intervención
en la materia. Con todo, esa lectura nos parece errada.
Efectivamente, en tanto la formalización de la investigación es un
acto unilateral del Ministerio Público, no les cabria a losjueces ninguna
facultad de calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al
j u e z no le corresponde calificar o evaluar la corrección de la informa-
ción de la formalización entregada p o r el Ministerio Público, ya que
son los fiscales los encargados de la persecución penal y ellos respon-
derán de los errores y de los aciertos q u e tengan las formalizaciones
de la investigación y las persecuciones criminales q u e lleven adelante.
En ese sentido, entonces, e l j u e z no podría decir algo así como "muy
bien, me parece q u e usted ha formalizado correctamente, pero yo creo
q u e no tiene antecedentes en este caso y, por tanto, no vamos a tener
p o r formalizada la investigación". Evidentemente, esto es algo que
escapa de las facultades q u e se h a n contemplado para los tribunales*

1
Estos acuerdos están transcritos en el Instructivo N® 49 de la fisc alía nacional, conte-
nido en Reforma Procesal Penal: Instructivos Generales N" 26 a 50, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2001, pp. 383 a 402. Sobre el tema específico véase especialmente p. 395.
2
A pesar de la claridad del punto, han existido varios casos en que jueces no
han admitido formalizaciones de la investigación c o m o consecuencia de su propia

I IIITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 224

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I O N ' J U D I C I A L

Sin perjuicio de lo anterior, a losjueces de garantía se les ha asignado

una función de garantía central en la formalización de la investigación.
Esto es, verificar q u e ella constituya u n a formulación clara, precisa y
comprensible de hechos. En este contexto, nos parece q u e eljuez, de
oficio o n o r m a l m e n t e a petición de la defensa, tiene facultades para
solicitar al Ministerio Público q u e aclare ciertos elementos básicos de
imputación q u e no h a n sido precisos, claros o comprensibles en su
exposición. Con esto no q u e r e m o s decir q u e e l j u e z p u e d a negar o no
dar lugar a la formalización de la investigación, sino simplemente q u e
puede solicitar al fiscal complementar el relato q u e éste ha realizado,
para así cumplir adecuadamente la finalidad de garantía q u e tiene esta
institución procesal nueva.
Desde el p u n t o de vista de la estrategia del fiscal en la litigación de
un caso concreto, nos parece siempre conveniente que éste aclare algu-
nos puntos q u e le solicite eljuez, sobre todo p o r q u e la falta de claridad
de esto se p u e d e traducir posteriormente en u n a negativa a conceder
una medida cautelar u otra solicitud que presente el Ministerio Público.
Recordemos que losjueces de garantía desconocen, hasta antes de la
audiencia, los hechos que constituyen el caso y, por tanto, cualquier duda
que tengan sobre ellos p u e d e traducirse en u n a decisión distinta a la
que las partes han solicitado por la falta de elementos fácticos necesarios
para decretarla en ese sentido. La falta de claridad en la formalización
también podría traducirse en problemas posteriores en la acusación,
debido a la congruencia de hechos q u e debe existir entre ambas. Es
por estas mismas razones, probablemente, por las q u e la propia fiscalía
ha reconocido, en el Instructivo N 9 27, q u e "El Fiscal p u e d e aclarar el
contenido de su formalización, p e r o no se p u e d e admitir q u e e l j u e z
la modifique por resolución judicial...". 3
Por tanto, si bien es cierto losjueces cuentan con una facultad de
control limitada respecto a la formalización de la investigación, ésta es
sumamente importante para q u e cumpla su objetivo central, que es el
de garantizar al imputado el tener un conocimiento claro de los hechos

evaluación de "falta de mérito". Un ejemplo de lo anterior puede verse en el Acta de

Audiencia de Control de Detención y Formalización de ia Investigación del Juzgado de
San José de la Mariquina de 2 de febrero de 2004. Dicha resolución es luego revocada
en apelación presentada ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt presentada por
el Ministerio Público. Ambas resoluciones pueden verse en Boletín del Ministerio Público
N° 18, pp. 143 y 144. Un comentario de las mismas se puede revisar en pp. 145 a 147
del mismo boletín.

3
Véase Instructivo N® 27, "Sobre la Audiencia de Formalización de la Investigación y
eljuicio Inmediato", en Reforma Procesal Penal: Instrucciones Generales N* 26 a 50, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 42.

225 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

q u e constituyen la imputación y, así, p o d e r preparar su defensa desde

este m o m e n t o inicial de la persecución penal.

4. O P O R T U N I D A D DE LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

En cuanto la formalización de la investigación es una decisión eminen-

temente estratégica para el fiscal, según hemos visto, la regla general es
q u e la oportunidad para formalizar será el m o m e n t o en el que Minis-
terio Público lo estime conveniente u o p o r t u n o (art. 230 inc. l e ). Para
estos efectos, deberá evaluar aspectos tales como el estado de avance
de la investigación, el h e c h o de existir un imputado individualizado,
la necesidad de solicitar diligencias o la procedencia de medidas que
puedan afectar derechos constitucionales, la necesidad de mantener
la investigación en un estado de reserva mayor, etc. Con todo, no obs-
tante q u e el Ministerio Público no desee formalizar la investigación,
estará obligado a ello en las siguientes hipótesis: 1) cuando solicite la
realización de diligencias de investigación que requieran autorización
judicial previa; 2) c u a n d o solicite la recepción anticipada de prueba;11
3) c u a n d o solicite la procedencia de alguna medida cautelar en contra
del imputado (art. 230 inciso 2°) y 4) cuando el imputado haya recurrido
ante el juez de garantía en virtud al artículo 186 y éste le haya fijado un
plazo para formalizar la investigación.
Es necesario precisar algunas de estas hipótesis. Con relación a la
primera de ellas, el Código ha introducido en su versión definitiva una
norma (art. 236) que permite que, en algunos casos, el Ministerio Pú-
blico pueda solicitar al j u e z de garantía la realización de diligencias de
investigación, que requieran autorización judicial previa, sin necesidad
de formalizar la investigación con anterioridad. El Código no establece
requisitos específicos para proceder de esta forma, salvo el caso que,
además, se solicite acceder a esas medidas de manera reservada, hipó-
tesis en la cual se deberá estar en presencia de situaciones en las que
proceder de u n a forma distinta pueda p o n e r en peligro el éxito de la

4
El artículo 191 señala Anticipación de prueba. Al concluir la declaración del testi-
go, el Fiscal le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la
audiencia del juicio oral, así c o m o de comunicar cualquier cambio de domicilio o de
morada hasta esa oportunidad.
Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare
la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a
larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencía de su muerte, su
incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar
del juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente.
En los casos previstos en el inciso precedente, el j u e z deberá citar a todos aquellos
que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrán todas las facultades previstas
para su participación en la audiencia del juicio oral".

I IIITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 226

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I O N ' J U D I C I A L

diligencia o q u e por la naturaleza de la misma no sea posible realizarla

de otra forma.
Como contrapartida a la posibilidad de solicitar diligencias con an-
terioridad a la formalización, el Código establece la posibilidad de que
las personas que son objeto de una investigación criminal que no ha sido
formalizada, puedan concurrir ante el juez de garantía correspondiente
a solicitar que intervenga ante el Ministerio Público, a efectos de que
éste informe acerca de los hechos sobre los cuales se investiga o se le
ponga un plazo razonable para que formalice la investigación (art. 186).
Si es que el plazo ha vencido o está a p u n t o de vencer y el Ministerio
Público quiere continuar adelante la persecución penal, deberá for-
malizar el caso en contra del imputado. En la práctica del sistema, sin
embargo, se han presentado diversos conflictos e interpretaciones con
relación a las consecuencias del incumplimiento del plazo que puede
fijar el juez en virtud del artículo 186. En efecto, el Código no regula
de manera expresa alguna consecuencia para el fiscal que no cumple
con formalizar la investigación antes de su vencimiento.
Una primera postura, q u e ha sido sostenida por varios tribunales,
señala que frente al incumplimiento del plazo no se han previsto san-
ciones legales y, por lo mismo, no se p u e d e impedir al fiscal formalizar
la investigación en el caso respectivo. a En otras palabras, que no habría
ningún efecto en caso de incumplimiento. En el otro extremo, se ha sos-
tenido que el incumplimiento del plazo debe acarrear el sobreseimiento
definitivo del caso, impidiendo al Ministerio Público llevar adelante la
persecución penal. Finalmente, en una posición intermedia desarrollada
más reciente por u n a j u e z a de garantía, se ha planteado que el efecto es
que a partir del día de la negativa de formalizar del Ministerio Público
y hasta que ella se mantenga "...toda la información que se obtenga de
diligencias realizadas en este período, será, indiscutiblemente, obtenida
con infracción al d e r e c h o de defensa material y, conforme a ello, será
inutilizable en este proceso en contra del imputado". 6 En nuestra opi-
nión, es razonable pensar que el incumplimiento del artículo 186 deba
acarrear consecuencias si no carecería de sentido la facultad entregada
a los jueces. En ese contexto, también nos parece razonable que dicha
consecuencia no impida del todo al Ministerio Público llevar adelante

5
Sosteniendo este punto de vista, puede verse la Sentencia de la Corte de Apela-
ciones de T e m u c o de 28 de noviembre de 2003, causa rol N" 669-2003. En dicho caso la
Jueza de garantía decretó el sobreseimiento definitivo del caso por incumplimiento del
plazo establecido en virtud del artículo 186, resolución que fue apelada por el Ministerio
Público y revocada por la Corte. La misma postura ha sido sostenida por la Corte de
Apelaciones de Concepción en un fallo de 15 de noviembre de 2004.
6
Véase resolución del ¡" Juzgado de Garantía de Santiago de 16 de marzo de 2006
(documento en archivo electrónico en poder de los autores).

227 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

la persecución penal, p e r o sí q u e le signifique algunos costos, como

por ejemplo p r o p o n e la última posición revisada.

5. E F E C T O S DE LA F O R M A L I Z A C I Ó N DE LA INVESTIGACIÓN

Una vez formalizada la investigación, se generan varios efectos rele-

vantes para el proceso. U n o de ellos consiste en que, a partir de la
misma, se cancelan las posibilidades de q u e los fiscales hagan uso de
las facultades discrecionales para archivar o p o n e r término a ciertas
investigaciones (art. 233, letra c). A partir de ese momento, la investi-
gación deberá terminar formalmente, sea por medio de una acusación,
por una resolución de sobreseimiento, por el ejercicio de la facultad
de no perseverar o por la utilización de u n a salida alternativa. Otro
efecto consiste en que, a partir de la formalización de la investigación,
comienza a correr el plazo legal de duración de la instrucción de dos
años, del que hablaremos más adelante (art. 233, letra b). Finalmente,
a partir de la formalización se produce la suspensión de la prescripción
de la acción penal (art. 233, letra a).
J u n t o con estos efectos, que se encuentran expresamente regulados
en el artículo 233 del Código, es necesario agregar otros dos que hemos
mencionado precedentemente. El primero de ellos es que a partir de
la formalización la intervención de la defensa se transforma en nece-
saria. No obstante el artículo 7 S del Código admite la participación de
la defensa desde el m o m e n t o q u e el i m p u t a d o adquiere calidad de tal,
cuestión que ocurre o puede ocurrir mucho antes de la formalización de
la investigación, lo cierto es q u e sólo a partir de esta última, los efectos
de la falta de defensa producen vicio de nulidad de las actuaciones del
procedimiento. En segundo lugar, sólo los hechos y personas que forman
parte de la formalización pueden ser incluidos en la acusación del fiscal,
según lo dispone de manera expresa el artículo 259 inciso final. La idea
de esta n o r m a es evitar que se sorprenda al imputado incorporando en
la acusación elementos respecto de los cuales no ha podido prepararse
adecuadamente d u r a n t e la etapa de investigación.

6. LA D I N Á M I C A DE LA A U D I E N C I A DE FORMALIZACIÓN
DE LA INVESTIGACIÓN

La dinámica de la audiencia de formalización depende, en primer lugar,

de si se trata de un caso en que el Ministerio Público solicita la audiencia
para formalizar en contra de una persona detenida o no. En efecto, si
se trata de una persona no detenida, el procedimiento es diferente. En
estos casos, el fiscal deberá presentar al juez de garantía una solicitud
para la realización de u n a audiencia en fecha próxima. En dicha soli-
citud, el fiscal deberá individualizar al imputado, indicar el delito y el

EDITORIAL J U R I D I C A DECHIIF 228

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L

grado de participación q u e le atribuye, la fecha y su lugar de comisión

(art. 231). Determinada la fecha, la audiencia se realizará siguiendo el
mismo procedimiento q u e respecto de una persona detenida.
Si el fiscal quiere formalizar la investigación respecto de u n a per-
sona que se e n c u e n t r a detenida, dispone de varias posibilidades. La
primera de ellas es q u e decida formalizar la investigación al m o m e n t o
en que se concurre ante e l j u e z de garantía para efectuar el control de
la detención, esto es, en la primera comparecencia del imputado ante
eljuez de garantía, q u e debe realizarse dentro de las 24 horas siguientes
al momento de la detención (art. 132). Para proceder en esta forma,
se requiere q u e el imputado comparezca con su defensor, ya que su
presencia es un requisito de validez de la audiencia de formalización
y no así de la de control de la detención. La segunda posibilidad q u e
tiene el Ministerio Público es, en caso de no estar suficientemente pre-
parado en el control de la detención, la de solicitar u n a ampliación del
plazo de la detención, hasta por tres días más, con el fin de preparar
su formalización. En estos casos, e l j u e z , al concederle el plazo, fijará
la fecha y hora para realizar la audiencia respectiva.
La dinámica de la audiencia es muy similar a la del resto de las
audiencias ante e l j u e z de garantía d u r a n t e la etapa de investigación,
por lo que dejamos su explicación para más adelante en este mismo
capítulo. Sí debe apuntarse q u e esta audiencia se inicia cuando e l j u e z
le concede la palabra al fiscal, quien deberá e x p o n e r verbalmente los
cargos que formula. A continuación, debe darse la palabra al imputado y
defensor para que manifiesten lo que estimen pertinente respecto a los
mismos (el imputado incluso podría prestar declaración, si así lo estima
conveniente). Una vez realizado lo anterior, se procede al conjunto de
debates que p u e d e n darse en esta primera audiencia.

7. LA AI DIEXCIA DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN C O M O

LA ETAPA NEURÁLGICA DEL N U E V O PROCESO

Más allá de los efectos legales de la formalización de la investigación, en

nuestra opinión, la audiencia en la q u e ésta se produce constituye un
hito central del nuevo procedimiento. A partir de la formalización, en la
misma audiencia, se pueden adoptar decisiones fundamentales para el
curso del proceso, tales como: la procedencia de medidas cautelares, la
fijación de un plazo al Ministerio Público para finalizar su investigación,
la continuación del proceso en la modalidad de juicio inmediato, el
acuerdo de proceder de conformidad a un procedimiento abreviado,
solicitar la suspensión condicional del procedimiento, presentar las
partes acuerdos reparatorios para su aprobación, e n t r e otras. Por lo
mismo, en una buena cantidad de casos la audiencia de formalización

229 I D I ÍOKIAI J U R I D I C A n t CHILE

 PROCESO PENAL

de la investigación es la instancia d o n d e se resuelve en definitiva un casa

Consecuentemente, el Ministerio Público d e b e r á evaluar, al formalizar
la investigación en un caso determinado, las posibilidades de resolverlo
desde este m o m e n t o del proceso, sin necesidad de tener que alargar,
cuando ello no sea necesario, la tramitación de la etapa de investigación.
Lo mismo d e b e r á ocurrir con j u e c e s y defensores.

III. C O N T R O L DE LA DURACIÓN DEL PROCESO

Una de las funciones centrales del juez de garantía en el nuevo proceso,

durante la etapa de investigación, está constituida por el ejercicio d%un
control riguroso de la duración de la etapa de investigación. Por una
parte, es claro c o m o la prolongación de este período genera una mala
percepción del f u n c i o n a m i e n t o de la justicia, que la deslegitima frente
a la opinión pública y genera desconfianzas acerca del funcionamiento
del sistema judicial. Por otra parte, le resta relevancia a las decisiones
judiciales, ya q u e al ser tardías pierden la posibilidad de generar efectos
sociales y particulares positivos. Finalmente, la mantención deun¡uro-
ceso abierto por un tiempo prolongado implica numerosos detrimentos
al i m p u t a d o y se p u e d e transformar prácticamente en una pena en sí
misma, vulnerando así diversos derechos, especialmente el establecido
en los pactos internacionales vigentes en Chile q u e regulan el derecho
a "ser j u z g a d o en un plazo razonable". 7 Las reglas contenidas en los
tratados internacionales distinguen dos dimensiones de la garantía
del plazo razonable. La primera de estas, contenida - e n t r e otros- en
el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, 8 se refiere al "derecho a ser juzgado en un plazo razonable". Esta
dimensión establece el d e r e c h o de todo i m p u t a d o a que la extensión
del proceso seguido en su contra no exceda lo razonable. La segunda,
contenida - e n t r e otros- en el artículo 7.5 de la Convención, 9 se refiere
al d e r e c h o "a un plazo razonable de duración de la prisión preventiva",
en virtud de la cual los tratados internacionales entienden que por el
solo transcurso del tiempo hay casos en q u e la prisión preventiva se

7
Véase la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 8.1
y 7.5 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 14.1 y 9,
ambos tratados ratificados por Chile e incorporados a nuestra legislación interna.
8
La redacción específica de la norma citada es la siguiente: T o d a persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal...".
9
La redacción específica de la norma citada es la siguiente: "Toda persona detenida
o retenida... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin petjuicio de que continúe el proceso".

I IIITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 230

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L

transforma en ilegítima no obstante se mantengan intactos los supuestos

que permitieron su utilización original. Debido al carácter abierto de
ambas normas (típicamente formuladas en lenguaje de estándares),
su concreción ha sido objeto de un largo desarrollo jurisprudencial
en los tribunales internacionales de derechos h u m a n o s . Es así c o m o
en el contexto del sistema e u r o p e o desde la década de los 60 del siglo
pasado ha existido un muy intenso desarrollo de los contenidos espe-
cíficos de ambas dimensiones de la garantía. 1 0 En términos generales,
la jurisprudencia de la Corte E u r o p e a ha establecido la imposibilidad
de determinar la razonabilidad de los plazos en abstracto. En cambio,
ha establecido q u e ella d e b e determinarse caso a caso por medio del
análisis de tres criterios: la complejidad del caso, la conducta del acu-
sado y el c o m p o r t a m i e n t o de las autoridades estatales competentes.
Esta doctrina f u e desarrollada p o r la Comisión E u r o p e a en el caso
Huber vs. Austria, del 8 de f e b r e r o de 1973, y adoptada por la Corte
Europea en el caso Foti vs. Italia, de 10 de diciembre de 1982. Desde
ese entonces ha sido aplicada en cientos de casos. La doctrina de los
tres criterios ha sido a d o p t a d a también, p e r o en f o r m a m u c h o más
reciente, p o r la Corte Interamericana de Derechos H u m a n o s en el
caso Genie Lacayo (del 29 de e n e r o de 1997) y en su jurisprudencia
posterior, 11 En todos estos casos la j u r i s p r u d e n c i a internacional ha
puesto de relieve el c o n j u n t o de problemas q u e hemos descrito c o m o
derivaciones o consecuencias de la extensión temporal de los procesos
más allá de límites razonables.
Nuestro sistema de justicia penal inquisitivo tenía en esta materia un
problema recurrente, q u e consistía en una tendencia a prolongar exce-
sivamente el proceso de investigación. Esto se debía, en muchos casos, a
una concepción tradicional propia del sistema inquisitivo, según la cual
es el juez quien debía realizar un proceso de indagación para establecer
una verdad que resulta desconocida, por medio de un conjunto de dili-
gencias y pasos prepauteados que debían ser seguidos por los tribunales
en forma estricta y, más o menos, burocráticamente. 12 Contrario a esto, en

10
Una presentación sistemática de dicho desarrollo puede verse en S T E P H A N O S
STAVROS, The Guarantees for Accused Persons Under Artkle 6 of the Eumpean Conven tion on
Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Netherlands, 1993, pp. 77 a 116.
11
Para un análisis de la jurisprudencia del sistema interamericano se recomienda
revisar DANIEL PASTOR, El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, Editorial Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2002, pp. 205 a 222. Dicho análisis debe ser complementado con
la lectura del caso más reciente de la Corte que no fue incluido en el texto. Se trata de
Tibí vs. Ecuador, del 7 de septiembre de 2004.
12
Esto se traducía en un promedio de duración de los procesos inquisitivos en
nuestro país bastante largo. Varios estudios indican que la duración promedio de los
procesos en primera instancia, en las ciudades grandes del país, es equivalente o supe-
rior a dos años. Véase M A U R I C I O D U C E y C R I S T I A N R I E G O , "La Reforma Procesal Penal

231 EDITORIAL JURIDICA DECHILÍ

 PROCESO PENAL

la práctica diaria del sistema de justicia criminal, la necesidad de alargar la

investigación para disponer de mejores elementos de prueba en eljuicio
ocurre en muy pocos casos. En la mayor parte de ellos, la situación es bien
distinta. En un porcentaje muy importante de los casos, la investigación,
en el sentido de aclaración de los hechos, ocurre en el mismo momento
o en un m o m e n t o inmediato o muy cercano a la ocurrencia del hecho,
tal es el caso de la mayoría de los delitos contra la propiedad que resultan
esclarecidos, en los q u e el delincuente suele ser atrapado m fragantiy en
que la policía obtiene en el mismo lugar de los hechos gran parte de la
evidencia necesaria para acreditarlos (declaraciones de la víctima y testigos,
los instrumentos del delito, el objeto material del delito, el testimonio
de los propios agentes e, incluso, la declaración del imputado). También
es el caso de los delitos de drogas, en los que normalmente la denuncia
coincide con la detención del hechor y la recolección inmediata de los
elementos que servirán para producir la prueba.
Desafortunadamente, la idea q u e teníamos en nuestra cultura jurí-
dica de un proceso y la forma en q u e estaban estructurados los procedi-
mientosjudiciales en nuestro medio, se basaban más bien en el modelo
de proceso tradicional, q u e suponía u operaba sobre la base de que el
encargado de la indagación estaba llamado a investigar un caso de com-
plejo esclarecimiento, en que el proceso de preparación de la acusación
tomaba un tiempo importante y debía seguir un iter muy extenso. En
consecuencia, para q u e la nueva etapa de investigación haya podido
responder a los requerimientos de eficiencia q u e se han establecido,
resultó indispensable cambiar esta concepción y establecer una práctica
de acuerdo con la cual, en la generalidad de los casos, el proceso de
preparación es muy breve y en que la excepción esté constituida por
aquellos pocos casos en q u e la d e m o r a de éste se justifica.
En este sentido, un potencial muy i m p o r t a n t e q u e establece el
Código para cumplir con esta aspiración está constituido por diversas
facultades que el nuevo sistema otorga al juez de garantía para con-
trolar la duración del período de preparación de los casos.13 Las más
características son aquellas q u e establecen la posibilidad de hacer valer
ciertos plazos.
Existe, por una parte, un plazo legal máximo para la duración de
la etapa de investigación. Con todo, se trata de un período muy largo,

en Chile", en Sistema Acusatorio, Proceso Penal y Juicio Oral en América Latina y Alemania,
Fundación Konrad Adenauer, Caracas, 1995, p. 162.

13
Como tuvimos oportunidad de analizar en un capítulo previo, este potencial
efectivamente se ha ido consolidando a través de promedios de duración de los procesos
muy inferiores a los que existían con anterioridad a la reforma.

E D I T O R I A L - J U R I D I C A D E CHILE ' 232

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N POSTERIOR A LA I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L

dos años contados desde la fecha de formalización de la investigación,

al cabo del cual el imputado p u e d e solicitar al juez que ordene al fiscal
concluir la investigación y adoptar la decisión de acusar o sobreseer, de
no hacerlo, e l j u e z p u e d e cerrar por sí mismo la investigación (art. 247
inc. I 9 ). Debido a su extensión, este plazo sólo resulta relevante para casos
extremos en los que la prolongación de una investigación, ya larga, ha
excedido un límite extremo. El problema de la extensión de este plazo
es que no parece útil para los casos normales que conoce el sistema, cuya
investigación debiera agotarse muy rápidamente, según hemos visto. Con
todo, constituye una señal potente que el legislador quiso enviar a los
actores del sistema en términos de enfatizar la idea de que las investiga-
ciones no se pueden extender ilimitadamente en el tiempo.
Más productiva ha resultado en la práctica del sistema la posibilidad
de que e l j u e z establezca plazos específicos, inferiores al de dos años,
para la duración de la instrucción. Así, e l j u e z de garantía, con el ob-
jetivo de cautelar las garantías de los intervinientes y siempre q u e las
características de la investigación lo permitieren, puede fijar un plazo
inferior a los dos años para el cierre de la investigación (art. 234).
El sentido de esta facultad es que eljuez controle al fiscal, en cuanto
la mantención de un proceso judicial abierto es siempre problemática,
por las razones antes expuestas, y es deber del juez, en protección de los
derechos de las partes, el procurar que el caso se resuelva debidamente o
se cierre. Por lo mismo, a pesar de que la redacción de la norma pareciera
limitar el ejercicio de esta facultad a la audiencia de formalización de
la investigación, el objetivo de esta facultad y la importancia estratégica
de la misma para la eficiencia del modelo de instrucción contenido en
el Código, hace lógico que pueda ser utilizada con mayor flexibilidad
en el curso de la investigación, en cualquier o p o r t u n i d a d en q u e el
juez celebre una audiencia sobre el caso. 14 Esa misma flexibilidad debe
reflejarse también en la posibilidad de ampliar el plazo cuando existan
razones que justifiquen la necesidad de dicha ampliación. Por lo mismo,
nos parece que si es posible revisar la extensión de plazo una vez de-
cretado, también podría darse pie a discutirlo fuera de la audiencia de
formalización. Por ejemplo, invocando como sustento normativo la regla
de cautela de garantías del artículo 10, que permite al j u e z de garantía
adoptar las medidas necesarias para asegurar la vigencia de las garantías
fundamentales del imputado, en este caso, el plazo razonable.

14
Sobre esto, el Ministerio Público discrepa en su Instructivo N s 12, en el cual se
señala que el único momento en el que se puede fijar un plazo judicial inferior sería
en la audiencia de formalización de-la investigación. Véase Instructivo N" 12, "Sobre
Diligencias de Investigación Pedidas por los Intervinientes e Intervención del Juez de
Garantía", en Reforma Procesal Penal: Instrucciones Generales /V'! I a 25, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2001, p. 178.

233
 PROCESO PENAL

El ejercicio de esta función p o d e m o s graficarlo con los siguientes

ejemplos. En el primero, se trata de un caso formalizado con ante-
rioridad y, en el segundo, del ejercicio de la facultad en la primera
intervención judicial:
Ejemplo A
- Defensor: Señor juez, quiero solicitarle que fije un plazo para que
el fiscal cierre la investigación y decida si va a acusar o no. Esto ya se
ha d e m o r a d o m u c h o y lo q u e ocurre es que el fiscal no tiene pruebas
contra mi cliente y está alargando el proceso para crearle problemas
por esa vía o para ver si por casualidad se encuentra con algo nuevo.
- J u e z : Señor fiscal, no veo por q u é este caso se está demorando
tanto, me parece q u e tratándose de un delito flagrante usted debiera
estar en condiciones de acusar ahora mismo y no me parece correcto
m a n t e n e r un caso abierto con todos los problemas que ello acarrea a
las partes.
- Fiscal: Lo q u e pasa, señor juez, es q u e la policía se ha demorado
en informarme algunos detalles, q u e p u e d e n resultar muy relevantes
acerca de los instrumentos usados por el imputado en los hechos.
- J u e z : ¿Y cuánto tiempo necesita para eso?
- Fiscal: Calculo q u e unos treinta días.
- J u e z : Bien, le otorgo treinta días, al cabo de los cuales declararé
cerrada la investigación y usted deberá decidir si está en condiciones
de promover una acusación.
Ejemplo B
- Fiscal: Señor juez de garantía, la intención del Ministerio Público
es formalizar la investigación en contra de don Pedro López, bajo el
cargo de haber sustraído dos botellas de ron en el minimarket La Plaza,
ubicado en la esquina de las calles Lorca y Coquimbo, el día 29 de agosto
del 2007, a las 20:45 horas, configurándose el delito de hurto.
- J u e z : Señor López, tiene usted d e r e c h o a decir lo que estime
conveniente sobre los cargos que se le formulan.
- Imputado: Señor juez, voy a permanecer en silencio en esta etapa
del proceso.
- J u e z : Señor defensor, ¿tiene usted algo que agregar a esto?
- D e f e n s o r : No, señor juez, sólo nos p r e o c u p a la extensión que
podría tener la investigación en este caso.
- J u e z : Estoy de acuerdo con usted. Bueno, me parece, señor fiscal,
que este caso debiera ser resuelto rápidamente, ;está usted preparado
para acusar o tiene q u e realizar más diligencias antes de hacerlo?

iniTouiAL JURIDICA DECHILE 234

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I O N ' J U D I C I A L

- Fiscal: Creo q u e p u e d o estar listo en un par de semanas.

- J u e z : Entonces le voy a dar un máximo de tres semanas, a contar
de hoy, para cerrar la investigación y tomar sus decisiones, p o r q u e no
quiero que este tipo de casos se d e m o r e indebidamente.
Como es posible observar en estos ejemplos, los plazos no deben
ser aplicados con rigidez. El Estado tiene d e r e c h o a p o d e r investigar y
preparar su caso razonablemente y e l j u e z d e b e permitir que este dere-
cho sea ejercido, p e r o -a su vez- d e b e lograr q u e lo sea con la mínima
afectación de derechos del imputado, q u e en este caso se traduce en la
prolongación del proceso y, eventualmente, de u n a medida cautelar. El
equilibrio entre estos dos c o m p o n e n t e s es siempre difícil de encontrar
y requiere del j u e z un p e r m a n e n t e ejercicio de ponderación de los va-
lores en juego, j u n t o con la claridad de que, en el marco de un juicio
con plenas garantías, se resuelven de mejor manera las tensiones entre
los derechos e intereses de todos los involucrados.
Es necesario precisar q u e la facultad descrita ha sido bastante po-
lémica en el f u n c i o n a m i e n t o del nuevo sistema procesal penal en las
primeras regiones d o n d e se implemento. En los inicios de la reforma
el Ministerio Público adoptó c o m o política institucional q u e frente a
la discusión del plazo de duración de la investigación q u e se da en la
audiencia de formalización se debía señalar que el plazo requerido por
ellos es el legal de dos años. En efecto, específicamente se instruyó a los
fiscales, en el Instructivo N- 57 de la Fiscalía Nacional, lo siguiente: "se
responderá que necesitan el plazo legal de dos años q u e le concede la
ley (art. 247 inciso I a ) , sin perjuicio de q u e tratarán de cerrar la inves-
tigación antes del vencimiento del plazo". 15 El argumento q u e pareció
existir detrás de esta política de la fiscalía es q u e habría u n a suerte de
derecho adquirido, por parte de la persecución penal, de contar con
dos años para investigar, el q u e sólo p o d r í a alterarse en situaciones
excepcionales en d o n d e las garantías del imputado estén efectivamen-
te e n j u e g o . El problema de este argumento, hoy superado, era que
desconocía el hecho de que en un proceso penal la extensión temporal
del mismo es siempre problemática para las garantías individuales. De
hecho, como hemos mencionado, la duración mínima necesaria del
proceso constituye una garantía en sí misma. En ese sentido, nos parece
que siempre resultará pertinente la discusión del plazo judicial inferior.
Otro problema de esta interpretación es q u e ella imponía u n a dinámica
negativa de debate en las audiencias. Así, c u a n d o la defensa solicitaba

15
No disponemos del texto completo del Instructivo N H 57, con todo, este párrafo
puede revisarse en "Defensor Cuestiona Lentitud a! Investigar", El Mercurio, 7 de sep-
tiembre de 2001, p. C 1.

235 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

al juez de garantía fijar un plazo judicial inferior, no se generaba un

diálogo e n t r e fiscalía y defensa q u e le permitiera al juez contar con
elementos o criterios específicos para su determinación, debido a que el
Ministerio Público no se movía de su posición del plazo de los dos años.
Esto se tradujo en varios casos en la fijación de plazos que resultaron
demasiado estrechos para la persecución penal. Afortunadamente éste
es un tema q u e ya se encuentra superado en la práctica del sistema.
Al fijar los plazos los jueces deben considerar los dos intereses que
hay e n j u e g o en el proceso. Por una parte, deben ser lo suficientemente
flexibles c o m o para darle un espacio razonable a la persecución penal
en el ejercicio de sus funciones y, p o r la otra, cautelar las garantías que
se puedan ver peijudicadas con una extensión injustificada. Esto supone
como base q u e exista un trabajo riguroso de argumentación de las par-
tes. Con todo, en la práctica del sistema ha habido una tendencia muy
generalizada a reducir los debates de fijación del plazo del artículo 234
en una cuestión puramente formal o en el que ambas partes se contentan
con indicar un plazo concreto sin justificarlo. El principal problema en
la práctica actual es que se trata de un tema en el cual las partes suelen
no argumentar y se opera con la política del "tejo pasado" y del "justo
medio". Las partes suelen pedir plazos superiores a los que necesitan
(fiscales) o muy inferiores a los razonables (defensores) y los jueces
tienden a fijar un plazo que se ubica entremedio de ambos. Se trata
de un muy mal escenario, el "justo medio" p u e d e ser la peor solución
para ambos intereses e n j u e g o . Si efectivamente el fiscal necesita 60
días y se le fijan 30, se p u e d e correr riesgo de peijudicar más allá de
lo razonable a la persecución penal. Si un defensor en cambio evalúa
q u e más allá de cierto plazo los derechos de su cliente se pueden ver
severamente afectados, el mayor plazo entregado por la práctica del
'justo medio" puede ser muy problemático. Aquí se requiere un cambio
en las prácticas argumentativas de las partes y la forma en que muchos
jueces resuelven este tema.
Una vez fijado el plazo, creemos también que el sistema tiene que
tener flexibilidad suficiente como para alargarlo, si es que ello es justifi-
cado adecuadamente por los fiscales. Nuevamente, aquí nos parece que
eljuez de garantía debe balancear los intereses legítimos de persecución
con los de las garantías. Por eso, resulta indispensable que las partes
establezcan diálogos productivos en la materia, única forma que los
jueces tienen para f u n d a m e n t a r adecuadamente sus decisiones. 16

lh
En un caso de solicitud de ampliación de plazo vencido u n a j u e z a de garantía fijó
un marco interesante para determinar la razonabilidad de la solicitud, que en nuestra
o p i n i ó n constituye una e x c e l e n t e guía. Así sostuvo que era necesario revisar cuatro
elementos: a) que efectivamente se necesitan realizar diligencias de las cuales se va a

I IIITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 236

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I O N ' J U D I C I A L

Una tercera institución q u e se vincula al control del tiempo de la

investigación es aquella q u e consiste en la posibilidad q u e tiene el fiscal
de solicitar al j u e z de garantía, en la audiencia de formalización de la
investigación, la realización de un juicio inmediato (art. 235). En este
caso, lo que hace el fiscal es cambiar su formalización por una acusación
y solicitar ir directamente a la realización del juicio, p o n i e n d o término
a la etapa de investigación y reemplazando la etapa intermedia por la
audiencia de formalización. Con ello se logra u n a simplificación del
proceso, q u e se traduce en u n a reducción de tiempo muy importante
(pensemos, por ejemplo, en el tiempo q u e d e m o r a en celebrarse la
audiencia de preparación deljuicio oral debido a los plazos establecidos
en la ley para su realización). Si bien esta facultad es resorte del fiscal,
representa u n a o p o r t u n i d a d para losjueces en términos de exigir a los
fiscales que opten por esta posibilidad en todos aquellos casos en los
que claramente aparezca q u e ello resulta posible sin lesionar los legíti-
mos intereses de la persecución penal. Esto no significa que losjueces
puedan obligar a los fiscales a acusar en vez de formalizar, como ocurre
con la fijación de un plazo, p e r o sí f o r m a parte de las herramientas
y elementos que l o s j u e c e s d e b e n echar a j u g a r para cumplir con su
rol de control del tiempo de la investigación. Desafortunadamente se
trata de una institución q u e no ha sido utilizada con la frecuencia que
debiera en la práctica del sistema.

IV. LAS AUDIENCIAS JUDICIALES DURANTE LA ETAPA

DE INVESTIGACIÓN

Durante la etapa de investigación, b u e n a parte del trabajo de losjueces

de garantía se traduce en su participación en audiencias judiciales a las
que comparecen los distintos intervinientes presentando sus peticio-
nes, antecedentes y argumentos, al fin de las cuales losjueces deben
resolver acerca del asunto discutido. En efecto, el carácter oral del
nuevo proceso importa no sólo el establecimiento de un juicio oral
como etapa central del mismo, sino q u e también q u e las decisiones más
importantes, d u r a n t e todo su desarrollo, deben ser adoptadas c o m o
producto de la realización de audiencias en las cuales los intervinientes

recabar información relevante; b) que se justifique que dicha información no ha sido

obtenida con anterioridad no por falta de diligencia; c) que la información requerida
puede ser precisada mínimamente y no ser simplemente una idea general; y d) que
existe posibilidad real de acceder a dicha información. Véase Acta de Audiencia de
Ampliación de Plazo de Cierre de la Investigación y de Apercibimiento de Cierre de la
Investigación, Causa RIT 6 4 - 2 0 0 6 , 1 " Juzgado de garantía de Santiago, de 20 de marzo
de 2006 ( d o c u m e n t o en archivo electrónico en poder de los autores).

237 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

presentan oralmente sus peticiones y argumentos y tienen la posibilidad

de controvertir la opinión de su o p o n e n t e . Losjueces, a su vez, deben
resolver exclusivamente de c o n f o r m i d a d a la información ingresada
en esas audiencias, no siendo permitido para ellos aceptar alegatos
de pasillo, conversaciones unilaterales con alguno de los involucrados
o cualquier otra práctica q u e r o m p a el equilibrio que se logra en la
realización de las audiencias.
En nuestra tradición jurídica, existe una cierta tendencia a la excesiva
formalización de las actuaciones procesales y, en ese sentido, pudiera
pensarse q u e las audiencias de la etapa de investigación debieran ser
instancias relativamente formalizadas, parecidas a los actuales alegatos
ante las Cortes de Apelaciones. Nada más alejado a la idea que feay
detrás de la estructuración del nuevo sistema que la imagen anterior.
Por el contrario, las audiencias de la etapa de investigación, en gene-
ral, debieran ser bastante sencillas, dinámicas y breves. Esto ha sido
c o m p r e n d i d o con mucha claridad por todos los actores del sistema,
lo que ha permitido instalar una práctica muy dinámica. Por ejemplo,
en otro capítulo ya mencionamos q u e con el correr de los primeros
años de implementación de la reforma los tiempos de duración de las
audiencias disminuyeron casi en un 50% promedio.
Para el funcionamiento eficaz del nuevo sistema y para evitar que la
investigación se constituya en un cuello de botella en el que se alarguen
excesivamente los procesos penales, es necesario que las audiencias de
la etapa de instrucción se conciban muy desformalizadamente. En ellas,
losjueces deben asumir un rol importante en la dirección del debate,
el que debe transformarse en un intercambio efectivo de información
relevante entre los distintos involucrados y no en una sucesión de dis-
cursos formales de cada u n o de ellos, discursos o "alegatos" que no
se hacen cargo de los puntos debatidos o q u e no le entregan al juez
elementos q u e le ayuden a decidir lo solicitado. Más que como alega-
tos, las audiencias de la etapa de la investigación deben ser concebidas
como una discusión entre los involucrados, en la que eljuez de garantía
asume una moderación activa debido a q u e él es el actor que necesita
información para decidir.
Una audiencia típica de la etapa de investigación se inicia cuando
e l j u e z de garantía le concede la palabra a la parte que hubiere solici-
tado la realización de la misma, a efectos de q u e exponga brevemente
su petición y argumentos. En caso de q u e sea necesario, eljuez debe
intervenir activamente en esta exposición de diversas formas, como, por
ejemplo, solicitándole a la parte q u e explique mejor los puntos que no
son claros, que centre sus argumentos en aquellos aspectos que resulten
más polémicos, q u e resuma sus peticiones para efectos de impedir la
extensión innecesaria de la audiencia, solicitarle a la contraparte se

IDITORTAL JURIDICA DE CHILE 238

 LA ETAPA DE I N V E S T I G A C I Ó N P O S T E R I O R A LA I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L

pronuncie sobre un p u n t o específico en el q u e se requiera su opinión,

entre otras situaciones q u e se p u e d e n dar según sea el caso. Finalizada
la exposición inicial, e l j u e z debe ofrecer la palabra a la contraparte
para efectos q u e presente sus argumentos, también en una modalidad
similar a la anterior. Es decir, la audiencia d e b e realizarse con bastante
interacción entre los distintos actores q u e están presentes, para q u e la
discusión sea provechosa. Finalizado lo anterior, eljuez podría de nuevo
entregar la palabra a los involucrados para q u e se hagan cargo de los
nuevos argumentos presentados por su contraparte, todo ello de una
manera dinámica q u e le permita tener u n a visión clara del conflicto a
resolver y de los principales elementos q u e le permitirán decidir.
En el desarrollo de las audiencias, deben evitarse al máximo los
formalismos y ritualismos vacíos. Lo q u e sí d e b e resguardar e l j u e z es
que en la audiencia se respeten algunos valores centrales del nuevo
sistema, como lo son la publicidad, la inmediación, la concentración,
la contrariedad y la igualdad de armas. Si e l j u e z exige algunas formas,
éstas deben estar orientadas al resguardo de estos valores, q u e resul-
tan centrales para la legitimidad del sistema y para que se satisfaga el
debido proceso.
Dentro de los principios o garantías q u e e l j u e z debe resguardar
en el desarrollo de las audiencias de la etapa de investigación, y que
presentó varios problemas en su implementación, es el de la publicidad.
Ya hemos mencionado en un capítulo anterior que, desde el p u n t o de
vista normativo, las audiencias de la etapa de investigación deben ser
públicas, ya que la regla del artículo 182, vinculada a la reserva, sólo
se refiere a las actuaciones del Ministerio Público y de la policía. En
la práctica, las audiencias realizadas en la etapa de investigación pre-
liminar han sido públicas, c o m o regla general, es decir, toda persona
puede o tiene la posibilidad de ingresar a la Sala de Audiencias y ver
cómo éstas se desarrollan. Los principales problemas a la publicidad
que se constataron en el inicio de la reforma se vincularon a un con-
junto de prácticas que tienen altos costos respecto de promover una
publicidad intensa de las mismas. Dentro de ellos, es posible mencionar
prácticas vinculadas a limitar el acceso u n a vez q u e las audiencias se
han iniciado, esto es, el tener la puerta cerrada d u r a n t e su desarrollo.
Existió también otro c o n j u n t o de prácticas orientadas a realizar un
registro y control intenso de las personas q u e ingresaban a la Sala del
Tribunal, no sólo el control de porte de armas u otro instrumento que
ponga en riesgo la seguridad, realizado con mecanismos de detección
de metales, sino también el registro o inscripción en listas que mane-
jan los administradores del tribunal o incluso la exigencia de dejar la
cédula de identidad para p o d e r ingresar a la audiencia. Algunas de
estas medidas se podían justificar en atención a q u e con ellas se logra-

239 rmroRiAi J U R I D I C A DECHIU

 PROCESO PENAL

ba un mayor orden y seguridad, pero lo cierto es q u e muchas de ellas

corrían serios riesgos de mermar, en la práctica real, la publicidad de
las audiencias. No debe olvidarse q u e todos los requisitos adicionales
significan n o r m a l m e n t e u n a m e n o r posibilidad o un menor incentivo
para que la gente c o m ú n y corriente ingrese a la sala de los tribunales.
En algún m o m e n t o también se desarrolló u n a doctrina por parte de
algunos jueces de establecer excepciones importantes a la publicidad
de las audiencias como mecanismo de protección de los imputados y
sus derechos, particularmente la presunción de inocencia.
En el contexto descrito, nos parece que el cumplimiento efectivo
de la garantía de publicidad exige asumir ciertos costos a los tribunales,
en términos de o r d e n o de desarrollo de la audiencia, que resultan
necesarios de ser pagados para efectos de q u e la publicidad se cumpla
en la práctica y así se satisfaga un principio central del nuevo sistema
de justicia criminal.
Otra práctica que se detectó, y q u e nos pareció problemática en
este tema, es la limitación del ingreso a la sala de menores de 18 años,
justificada, por una parte, en que ellos normalmente causan mayor des-
orden e impiden el desarrollo normal de las audiencias y, por la otra, que
al ser menores de edad no estarían capacitados para poder presenciar
audiencias de la naturaleza de las que se llevan ante los Tribunales de
Garantía. Ambos argumentos, nuevamente, nos parecieron insuficientes
para justificar u n a restricción tan importante a la publicidad. Desde el
p u n t o de vista del orden, pareciera que lo relevante es que el tribunal
pueda solicitar el retiro de personas que causan desorden, no importan-
do q u é género o qué edad tengan éstas. Así, es perfectamente posible
que un joven de quince o dieciséis años mantenga perfectamente el
orden en la audiencia y, en cambio, q u e no lo hagan personas de mayor
edad. Por tanto, excluir prima facie a los menores de 18 años por esta
razón nos parecía que constituye una discriminación respecto de los
mismos, amén de una restricción injustificada a la publicidad. Desde
el p u n t o de vista de lo que se presencia en estas audiencias, pareciera
q u e ésta es, más bien, una decisión de los responsables, de los padres,
de los tutores o cuidadores de los menores y no de los tribunales de
justicia. Por el contrario, pareciera que, desde el punto de vista de la
legitimidad del sistema, es muy importante q u e toda la gente, inclu-
so aquellos que todavía no tienen responsabilidad ciudadana formal,
puedan presenciar el funcionamiento de la justicia y puedan ver cómo
ésta se imparte en los casos en concreto.
Otro tema vinculado con las audiencias de la investigación, que no
ha sido desarrollado en el Código, dice relación con la presentación
de los antecedentes o elementos que f u n d a m e n t e n las peticiones de
los intervinientes, por ejemplo, tratándose de una audiencia para de-

F Oí I ORI AL J U R I D I C A DE C H I L E 240
 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN P O S T E R I O R A L A I N T E R V E N C I Ó N J U D I C I A L

cretar la prisión preventiva, los antecedentes q u e invoque el fiscal para

acreditar el cumplimiento de los requisitos materiales exigidos para su
procedencia (éstos son los antecedentes que justifiquen la existencia del
delito y que permitan presumir q u e el imputado ha tenido un grado de
participación en el mismo). Sobre este tema hay algunas cuestiones que
precisar. En primer lugar, la presentación de estos antecedentes no se
rige por las disposiciones de introducción de prueba en el juicio oral,
es decir, no se requieren las formalidades del juicio, c o m o por ejem-
plo, citar a los testigos o peritos, ni menos incorporar el contenido de
sus declaraciones mediante examenes y contraexámenes. En segundo
término, el objetivo de presentar estos antecedentes es el de demostrar
seriedad y plausibilidad de las peticiones, pero no entrar a debatir el
fondo del asunto, cuestión que sólo corresponde hacer en el juicio oral.
Por lo mismo, eljuez no debe permitir que las audiencias se transformen
en una suerte de anticipación del juicio. Finalmente, vinculado a lo
anterior, al juez le corresponde velar por que las partes efectivamente
justifiquen y f u n d a m e n t e n sus peticiones, sin abrir un minijuicio o un
pre-juicio, ya q u e eso p u e d e hacer colapsar al sistema y, en definitiva,
restar importancia al juicio oral c o m o etapa central del nuevo proceso.
Si un juez tiene dudas respecto a u n a determinada petición, no debe
dar lugar a ella o sólo debe darle lugar bajo ciertas condiciones que
aseguren que el caso sea resuelto en el f o n d o de manera rápida (juicio
oral u otra salida equivalente). En definitiva, la presentación de ante-
cedentes en las audiencias de la etapa de investigación tiene un objeto
limitado, por lo que no d e b e ser vista como una posibilidad de debatir
el fondo del asunto o anticipar la presentación de evidencia, cuestión
que sólo corresponde realizar en el juicio oral.
Sobre estas bases, la principal forma de acreditación de hechos en
estas audiencias es por medio de la presentación argumentativa de los
antecedentes q u e disponen las partes. Esto es así por varias razones. La
primera de ellas tiene q u e ver el carácter contradictorio que tienen las
audiencias de la etapa de investigación. Esto significa que ellas siempre
se realizan en presencia de ambas partes, la parte q u e está solicitando
algo y la parte que se está o p o n i e n d o a la solicitud. Desde este punto de
vista, entonces, la parte contraria siempre tiene la posibilidad de negar
o de dar una versión diferente de los antecedentes q u e la que p r o p o n e
la parte que los está exponiendo. Por lo mismo, eljuez siempre tiene la
posibilidad de descansar en el hecho que la veracidad de la información
que se le entrega d e p e n d e de la posibilidad q u e tiene la contraparte
de oponerse o de entregar versiones alternativas sobre la misma. La
segunda razón tiene q u e ver con la dinámica de la litigación en este
tipo de audiencias. Normalmente, las partes que se e n f r e n t a n en una
audiencia de este tipo son partes institucionales, fiscales del Ministerio

241 11 • T O R I A I JURIDICA D f u i m
 PROCESO PENAL

Público o defensores q u e pertenecen al sistema de defensa público,

Esto significa q u e ellos litigan con u n a periodicidad prácticamente
diaria frente a los mismos jueces y que, por tanto, hipotecar su credibi-
lidad con ellos por una presentación falsa de argumentos constituye un
riesgo altísimo, que, en general, no debieran estar dispuestos a correr
en casos de este tipo. En consecuencia, la forma natural y más común
de acreditar hechos d u r a n t e la etapa de investigación para la toma de
decisiones que requiere el tribunal, es el ejercicio argumentativo de las
partes, esto es, la explicación verbal q u e realizan las partes acerca de
sus antecedentes y fundamentos.
Con todo, podría ocurrir q u e en algunos casos no sea suficiente
con este ejercicio argumentativo y el juez requiera chequear o verificar
la veracidad de la información. En este evento, el juez dispone de dos
mecanismos de verificación de la información. El primero de ellos son
las propias partes, es decir, inquirir, a la parte contraria a la que está
presentando la información, acerca de la veracidad de la misma, ya
que ésta siempre podrá afirmar si es correcta o no es correcta. Así, si
la parte contraria afirma q u e es correcta, hay un alto grado de certeza
acerca de la veracidad de esa información. Una segunda forma de ve-
rificación, más intensa q u e la anterior, está constituida por la revisión
de los documentos de la investigación q u e f u n d a m e n t a n las peticiones
que se están realizando. Por ejemplo, si el Ministerio Público señala
contar con un testigo que indica que vio al imputado salir del lugar de
los hechos, el juez perfectamente podría solicitar al Ministerio Público
revisar rápidamente la transcripción de esta declaración, o del parte
policial d o n d e consta esta información, para chequear que efectiva-
mente existe este testigo y q u e manifestó lo q u e señala el Ministerio
Público. Sin embargo, aquí no se trata de acompañar documentos a la
usanza de lo que se realiza en el sistema inquisitivo, sino que se trata
de chequear, de una manera bastante informal y rápida, que la infor-
mación incorporada por la parte está sustentada en los materiales de
investigación que ella dispone.
Una tercera vía, p e r o q u e d e b e constituir u n a excepción en el
funcionamiento normal del sistema, está constituida por la verificación
de la información por medio del mecanismo de llevar a las fuentes de
información a la audiencia misma, básicamente llevar a los testigos
o peritos del caso a la audiencia. Esta forma debe ser absolutamente
excepcional, p o r q u e lleva al sistema a serios riesgos. En primer lu-
gar, al riesgo del colapso, ya que no todos los testigos, pensemos en
la policía por ejemplo, p u e d e n estar disponibles al primer día de la
investigación para comparecer ante los tribunales. En segundo lugar,
se corre el riesgo de que estas audiencias se transformen en verdaderas
anticipaciones de juicios y que, por tanto, en definitiva las decisiones

( M T O M L J U R I D I C A DECHIll 242
 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN P O S T E R I O R A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

que importan sean aquéllas tomadas d u r a n t e la investigación y no las

decisiones q u e se p u e d a n adoptar en eljuicio oral posterior. La posibi-
lidad de llevar testigos o peritos a estas audiencias debe reservarse sólo
para casos extremos, en d o n d e exista u n a discrepancia fundamental
de la información entre ambas partes q u e no pueda ser superada por
la verificación de los antecedentes escritos. Si se da esta hipótesis de
excepción, la presentación de los testigos no se regiría por las normas
que regulan la declaración de testigos en juicio oral, sino que, muy
informalmente, e l j u e z debiera preguntarle respecto del hecho en el
cual existe discrepancia o poca claridad.
En la práctica de la reforma es posible constatar q u e se ha conso-
lidado un modelo de trabajo c o m o el recientemente descrito. Esto no
ha significado q u e en m u c h o s casos se hayan presentado problemas.
Un ejemplo muy ilustrativo de éstos se dio en una audiencia realizada
en el juzgado de garantía de La Serena d u r a n t e el primer año de vida
de la reforma. 1 7 Allí, el Ministerio Público solicitó la suspensión con-
dicional del procedimiento; antes de toda discusión e l j u e z le advirtió
al fiscal q u e debía f u n d a m e n t a r su petición, en particular respecto
de lo establecido en la letra a) del art. 237 CPP, ya q u e para poder
pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión debía convencer
al juez de que era posible la rebaja de la p e n a a imponerse. Después
de que el fiscal entrega sus argumentos respecto a las circunstancias
propias del delito y la concurrencia de atenuantes, e l j u e z de garantía
le preguntó al fiscal q u é piezas dejaría en el juzgado para hacer la
correspondiente valoración de este requisito. Ante esto, el Ministerio
Público señaló que los antecedentes de la investigación no debían ser
entregados ni constar en el registro judicial, indicando además que
eljuez tenía las facultades para examinar y analizar los mismos en la
propia audiencia. E l j u e z insiste en solicitar los antecedentes. Ante la
nueva negativa del fiscal, e l j u e z decidió que en esos términos no se
podía pronunciar, ya que el tribunal debía tener los antecedentes a
su disposición, rechazando en definitiva la solicitud de la suspensión.
Con todo, esta resolución f u e apelada por el fiscal y revocada por la
Corte de Apelaciones por considerarse precisamente q u e eljuez había
actuado por fuera de sus facultades.

17
Juzgado de Garantía de La Serena, 24 de octubre de 2001, en Boletín dd Ministerio
Público N- 7, pp. 24 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.minísteriopublico.
el en link Estadísticas yjurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia, formato PDF (enero
06, 2007),

243 EDITORIAL JURIDICA DECHILE

 Capítulo VIH

PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
EN EL PROCESO PENAL

Este capítulo aborda el tema de las medidas cautelares personales en el

proceso penal. Esto es, el problema de si es o no posible y, en caso de
serlo, bajo qué supuestos y con qué límites, aplicar formas de coerción
que recaigan sobre la persona del imputado durante el transcurso del
proceso penal.
Las formas de coerción procesal, que normalmente son parte de
la discusión, tienen como característica la de asemejarse mucho, en
cuanto al modo de afectación de los derechos del imputado, a las penas
que se aplicarán al término del proceso, si es que éste termina en una
condena. En general, en nuestro sistema legal, tanto las medidas adop-
tadas durante el proceso como las penas descansan muy masivamente
en la privación de libertad como instrumento principal. En las últimas
décadas, se han venido desarrollando, aunque más tímidamente que
en otras latitudes, una serie de respuestas alternativas a la privación de
libertad y, más recientemente, en el ámbito de la coerción procesal, no
obstante la similitud entre ambas se mantiene, claro que ahora en un
espectro más amplio de posibilidades.
Este tema, de la coerción durante el proceso, suele ser u n o de los
aspectos más polémicos de todo ordenamiento procesal penal y en el
caso de nuestro país no ha sido la excepción. Como veremos, las re-
glas que regulan esta posibilidad han sido modificadas en numerosas
ocasiones en los últimos años y tanto su contenido como su práctica se
encuentran p e r m a n e n t e m e n t e bajo cuestionamiento desde diversos
sectores de opinión. 1

1
Desde el año 1991 es posible identificar 8 modificaciones relevantes a las reglas
que regulan la prisión preventiva, además de varios proyectos presentados que no pros-
peraron. Las leyes que han introducidomodificacionesson: Ley N- 19.047, de 1991; Ley
N B 19.055, de 1991; LeyN* 19.164, de 1992; L e y N 5 19.385, de 1995; Ley N a 19.503, de
1997; Ley N a 19.661, de 2000; Ley N s 19.696, de 2000 (nuevo Código Procesal Penal),
y Ley N u 20.074, de 2005.

245 F DITOFUAL IURID1CA DECMILE

 PROCESO PENAL

La razón de esta casi p e r m a n e n t e polémica acerca de la coerción

procesal reside, en nuestra opinión, precisamente en la similitud antes
indicada, esto es, la posibilidad de ampliar la coerción procesal implica
siempre la forma más rápida y menos exigente de extender la respuesta
punitiva, sobre la base de lo q u e podemos calificar como un fraude de
etiquetas, esto es: apliquemos más penas de manera más rápiday menos
exigente, p e r o con otro n o m b r e .
En este capítulo p r e t e n d e m o s explorar con cierta detención las
concepciones q u e creemos están detrás de los debates sobre las me-
didas cautelares y de la evolución de su régimen en nuestro derecho,
deteniéndonos especialmente en el régimen de coerción incorporado
en el Código Procesal Penal y, en general, en el Sistema Procesal Penal.
También pretendemos p r o p o n e r u n a cierta concepción de la dinámica
q u e debieran tener las discusiones acerca de la coerción procesal en el
funcionamiento concreto del sistema, con miras precisamente a qui-
tarle a ésta la centralidad que hoy presenta en la discusión acerca de
la expansión de las respuestas punitivas a la criminalidad, para llevar
éstas a su lugar natural, q u e es el de los debates acerca de las sentencias
y de las penas.
Esta concepción que p r o p o n e m o s ha tenido algún impacto sobre
las definiciones legislativas del nuevo sistema procesal penal, pero más
importante q u e eso, ha tenido alguna influencia, hasta ahora difícil
de evaluar en su alcance, en el m o d o en que concretamente se están
comenzando a instalar las prácticas del nuevo sistema procesal penal.

I. EL CAMBIO DE PARADIGMA

La prisión d u r a n t e el proceso, así como las demás formas de coerción,

j u e g a n en el sistema inquisitivo un rol q u e ha evolucionado con el
tiempo y que es necesario esclarecer, con el fin de comprender el ver-
d a d e r o alcance del cambio q u e el Código Procesal Penal representa
en esta materia.
Hasta antes del a ñ o 1976 existía en Chile un régimen de delitos
inexcarcelables, esto es, en los procesos por aquellos delitos conside-
rados más graves la prisión preventiva era necesaria a lo menos por
un cierto plazo, no estando autorizado el j u e z a levantarla. En ese
año, el gobierno militar i n t r o d u j o el Acta Constitucional N e 3, que
estableció q u e la libertad provisional podía ser otorgada en todo caso
por el juez, s u p r i m i e n d o p o r esta vía los delitos inexcarcelables. Ese
mismo criterio fue incorporado a la Constitución de 1980 y posteriores
reformas f u e r o n ampliando la posibilidad de otorgar la libertad pro-
visional, h a c i e n d o cada vez más claro que la facultad de decidir entre

I IIITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 246

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO.

ésta y la prisión preventiva era una facultad judicial que no podía ser
restringida por la ley.2
No obstante la importante evolución que representó el paso desde
un régimen de delitos inexcarcelables a otro en que la decisión entre
libertad provisional y prisión preventiva es una facultad judicial, el siste-
ma del Código de Procedimiento Penal continuó funcionando sobre la
base de lo que podemos calificar como un sistema de coerción necesaria.
Esto es, que el proceso penal supone, en todo caso y necesariamente,
un régimen de coerción sobre el imputado, sea por la vía de la prisión
preventiva (régimen de coerción cerrado) o por la de la libertad pro-
visional (régimen de coerción abierto). La coerción constituida por la
primera es obvia, ya que se traduce en la privación de libertad, pero la
segunda también es una forma de coerción, ya que quien está en libertad
provisional no está en libertad plena, como el resto de los ciudadanos,
sino sujeto a una serie de restricciones: no puede salir del país, no puede
ejercer derechos políticos, recibe una anotación en su prontuario, así
como una serie de otros detrimentos en sus facultades.
El eje del sistema de coerción en el Código de Procedimiento Penal
está constituido por el sometimiento a proceso. Esta resolución juega en el
sistema inquisitivo antiguo una función determinante. Por su intermedio,
eljuez declara la existencia de un conjunto de antecedentes probatorios
en contra del imputado (está acreditada la existencia del delito y existen
presunciones fundadas de su participación). A partir de esta declaración,
el imputado queda sustraído al régimen general de libertades propias
de todo ciudadano y sometido al proceso penal en uno de sus dos regí-
menes de control posibles: la prisión preventiva o la libertad provisional.
Estos dos regímenes se comienzan a aplicar necesariamente una vez que
el proceso ha alcanzado este estadio y dan cuenta de una concepción
propia del sistema inquisitivo, en que no aparecen claramente separadas
las nociones de proceso y castigo. En esta forma de organizar el proceso
penal, su desarrollo importa también el comienzo del castigo.
En esta lógica, resulta comprensible que el proceso conlleve siempre
formas de control, así como que éstas no deban justificarse en objeti-
vos cautelares, esto es, destinados a proteger el desarrollo del proceso
y la posibilidad de que éste consiga sus objetivos. Aquí, la cautela no
constituye el fundamento de la coerción, puesto que habrá siempre
coerción haya o no necesidad de cautela, ya que ésta se fundamenta en

2
Así, el artículo 19 N® 7 letra e) de la Constitución establecía en su redacción
original que "la libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión
preventiva sea considerada por eljuez c o m o necesaria para las investigaciones del suma-
rio o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos
y modalidades para obtenerla".

247 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

el delito, que aparece justificado en principio y declarado en el auto de

procesamiento y, en consecuencia, la existencia de objetivos cautelares
o siquiera la discusión acerca de ellos se refiere más bien al producto
de las reformas de las últimas dos décadas y a la decisión acerca de cuál
de los dos regímenes de control se ha de preferir.
En el sistema del Código Procesal Penal, en cambio, las medidas
cautelares dejan de ser el efecto automático del auto de procesamiento,
que desaparece, pasando a constituir medidas excepcionales respecto
de un imputado protegido por la presunción de inocencia, cuya ne-
cesidad requiere ser invocada y acreditada en cada caso por el fiscal,
Estas solicitudes deben ser siempre posteriores a la formalización de la
investigación, esto es, debe haberse explicitado formalmente ante eljuez
por parte del fiscal el contenido de la imputación. En consecuencia, las
medidas cautelares se discuten a propósito de una imputación precisa,
en el contexto de una audiencia en la que el fiscal deberá aportar los
antecedentes que permitan justificar los supuestos que autorizan las
medidas que solicita.
La entrada en vigencia del Código Procesal Penal con todas estas
innovaciones ha generado un gran debate acerca de este nuevo régimen
de medidas cautelares, sobre la base del enorme impacto público que
ha generado el hecho de que muchos imputados, incluidos algunos por
delitos graves, queden en libertad en el contexto de una audiencia pú-
blica, a pocas horas de iniciado el proceso. La percepción pública acerca
de este nuevo régimen ha sido mayoritariamente crítica y ha derivado
en un cuestionamiento bastante fuerte del nuevo paradigma, que suele
ser caracterizado como "garanüsta" y blando con los delincuentes.
A partir de esta crítica se han generado varias iniciativas de refor-
mas legales que han pretendido limitar las expresiones más fuertes de
este nuevo modelo de régimen cautelar, de hecho dos de ellas han sido
aprobadas. 3 Sus contenidos precisos los analizaremos a propósito de cada
tema específico. No obstante, pensamos que las reformas ocurridas no
han modificado las bases de este nuevo sistema cautelar basado en la
excepcionalidad, en la contradicción y debatido en audiencias públicas
muy tempranas. No obstante, el debate no ha concluido, todavía el nuevo
régimen de cautela resulta desconcertante para una buena parte de la
población, para muchas autoridades y lideres de opinión pública que
no comprenden cómo personas que aparecen como autores de delitos

' Nos referimos a la Ley N" 19.789, publicada en el Diario Oficial el día 30 de enero
de 2002, y a la Ley N y 20.074, publicada el día 14 de noviembre de 2005. La primera de
ellas modificó algunas normas referentes a la citación y la detención. La segunda, en
cambio, introdujo tanto modificaciones a las dos medidas cautelares anteriores como
a la prisión preventiva.

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 248

 PRISIÓN P R E V E N T I V A Y D E M Á S M E D I D A S C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO.,

pueden ser dejadas en libertad a la espera de un juicio posterior. De

hecho, actualmente se encuentra en proceso de discusión legislativa
un nuevo proyecto de ley que pretende endurecer el régimen de las
medidas cautelares y que plantea algunas reformas que sí podrían poner
en cuestión algunas de las bases fundamentales del sistema.4

4
Nos referimos al proyecto de ley denominado "Agenda Corta Antidelincuencia",
que inició su tramitación legislativa el 7 de julio de 2006 y que fue aprobado el 18 de
octubre de 2006 por la Cámara de Diputados, pasando a segundo trámite legislativo. Al
momento de publicarse este libro dicho proyecto no ha sido aprobado en definitiva y no
sabemos con exactitud cuáles serán sus contenidos definitivos. Con todo, nos parece que
puede ser ilustrativo conocer sus alcances al momento en que concluimos la redacción
de este trabajo, ya que ilustra los vaivenes que ha experimentado el debate sobre el uso
de las medidas cautelares personales en nuestro país, en especial la prisión preventiva.
Para colocar en contexto las modificaciones que se pretenden, es necesario indicar
que la agenda corta plantea la incorporación del nuevo art. 78 bis al Código Penal,
señalando que se consideran de la misma especie los delitos de secuestro (art. 141),
sustracción de menor de 18 años (art. 142), violación (arts. 361 y 362), abuso sexual
(art. 365 bis), parricidio (art. 390), homicidio calificado (art. 391), robo con violencia
o intimidación (arL 433), robo simple (art. 436 inciso primero) y robo con fuerza en
las cosas (art. 440). Pues bien, las reformas más significativas al Título V del Código
Procesal Penal son las siguientes:
1) En el art. 130, el proyecto agrega un nuevo inciso final que señala: "Para los
efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo
aquel que transcurra entre la comisión del h e c h o y la captura del imputado, siempre
que no hubieren transcurrido más de seis horas".
2) El proyecto incorpora el nuevo art. 132 bis, que señala:"Apelación de la resolución
que declara la ilegalidad de la detención. Tratándose de los delitos contemplados en el ar-
tículo 78 bis del Código Penal, será apelable la resolución que declare la ilegalidad de
la detención. Dicha apelación se concederá en el solo efecto devolutivo. En todo caso,
la declaración de ilegalidad no impedirá que el fiscal proceda a formalizar la investiga-
ción y a solicitar las medidas cautelares que sean procedentes, de conformidad con lo
dispuesto por el inciso segundo del artículo 132.
En los demás casos, la declaración de ilegalidad no será apelable, lo que no impedirá
que el fiscal proceda a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que
sean procedentes, en los términos señalados en el inciso precedente".
3) En el proyecto se incorporan tres nuevos incisos al art. 140 que señalan: "Se en-
tenderá que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad,
cuando los delitos imputados sean aquellos señalados en el artículo 78 bis del Código
Penal; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que
la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere o no cumplido, o cuando se encon-
trare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de
algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas
de libertad contempladas en la ley.
No obstante lo señalado en el inciso anterior, si el tribunal estimare que la libertad
del imputado no resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad, podrá así declararlo
denegando la prisión preventiva.
En los demás casos, para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa
para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna
de las siguientes circunstancias: el número de delitos que se le imputare y el carácter
de los mismos; la existencia de procesos pendientes y el hecho de haber actuado en
grupo o pandilla".

249 EDITORIAL I U R J D 1 C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

II. LOS SUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

PERSONALES

De acuerdo con la presunción de inocencia, el estatuto normal del

imputado durante el proceso es el pleno goce de sus derechos consti-
tucionales, esto es, mientras no exista una sentencia que establezca la
existencia de los supuestos de la responsabilidad penal, el imputado
debe, en principio, ser tratado como cualquier otro ciudadano. Preci-
samente el objetivo del proceso es el de esclarecer, por medio de una
sentencia, si se dan o no las condiciones que habilitan la afectación de
los mismos por medio de una pena (art. 4 2 CPP).
El tema de la coerción surge, entonces, como la posibilidad excep-
cional de afectar esa situación normal y general con fines cautelares.5
Esto es, podría resultar justificable que para poder llevar adelante el
proceso y para asegurar el cumplimiento de la decisión que se tome
en la sentencia adoptar medidas de resguardo que signifiquen formas
de coerción intensas sobre el imputado.
Las medidas cautelares personales, que vienen entonces a romper la
lógica general de la presunción de inocencia, requieren para que sean

4) En el art 144 se elimina la obligación del tribunal de revisar la prisión preventiva

cuando hubieren transcurrido dos meses desde el úlümo debate oral en que se hubiere
ordenado o mantenido la prisión preventiva.
5) En el art. 149 se agrega un nuevo inciso segundo que señala: "Tratándose de los
delitos contemplados en el artículo 78 bis del Código Penal, el imputado cuya prisión
preventiva se revoque, y mientras dicha resolución no se encuentre ejecutoriada, quedará
siempre sujeto a la medida cautelar establecida en la letra b) del artículo 155".
6) En el art. 150 en el inciso quinto, se elimina la posibilidad de que el tribunal
conceda al imputado permiso de salida durante el día con carácter indefinido. También
agrega que "tratándose de los delitos contemplados en el artículo 78 bis del Código Penal,
el tribunal no podrá otorgar el permiso señalado (...) sino por resolución fundada y por el
tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del citado permiso".
7) En el art. 153 se agrega al inciso segundo que "En especial, será decretada la
medida señalada en el artículo 155, letra b), tratándose de los delitos contemplados en
el artículo 78 bis del Código Penal y siempre que el sobreseimiento haya sido decretado
en virtud de las causales de las letras a) o c) del artículo 252".

5
La excepcionalidad en el uso de las medidas cautelares personales, y en especial
de la prisión preventiva, constituye u n o de los aspectos básicos de la regulación del
Código Procesal Penal. Así su artículo 122 establece que ellas proceden sólo cuando es
absolutamente indispensable para asegurar los fines del procedimiento. Esto también
constituye un aspecto central destacado en el sistema internacional de protección de
derechos humanos. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana ha sostenido "...las medidas
cautelares que afectan, entre otras, la libertad personal del procesado tienen un carácter
excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia
y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una socie-
dad democrática". Véase Sentencia de ta Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, de 22 de noviembre de 2005, párrafo 197.

EDI [ORIAL JURIDICA D E C H I I . I 250

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMAS MEDIDAS C A U T E L A R E S PERSONALES EN EI. PROC

autorizadas la concurrencia de dos supuestos. El primero, comúnmente

conocido como supuesto material, que dice relación con la existencia
de una imputación suficientemente seria, respaldada en antecedentes
sólidos que permitan proyectar la realización de un juicio y una eventual
sentencia condenatoria. El segundo es lo que podemos llamar necesidad
de cautela, esto es, que se justifique la necesidad de adoptar medidas de
coerción para evitar que el imputado realice actos que puedan impedir
la realización del juicio o la aplicación de la sentencia.
El Código regula la prisión preventiva como elemento central del
sistema de cautelas y la mayor parte de sus reglas resultan aplicables,
de modo general, al conjunto de las otras medidas cautelares, como
veremos más adelante.
Antes de comenzar el análisis pormenorizado de estos dos supuestos,
creemos importante tener una visión estadística del uso que ha tenido
la prisión preventiva en la reforma, las que indican que durante el año
2005 un total de 14.603 imputados fueron sometidos a prisión preventiva,
lo que equivale al 18,6% de los imputados formalizados. En cuanto a
la distribución de la aplicación de prisión preventiva por categoría de
delitos, la mayor aplicación de esta medida se presenta en los homi-
cidios, con un 79,3%, siguiéndole los robos, con un 54%, y los delitos
de la ley de drogas, con un 47,2%. Por otra parte, la prisión preventiva
se aplicó en menor medida en los delitos de leves especiales con un
2,2%, en los delitos de ley de tránsito con un 1,3% y en los cuasidelitos
con un 0,5%.6 Estadísticas disponibles en la Región Metropolitana dan
cuenta que del total de personas presas en los recintos penitenciarios
de la misma sólo un 35% lo estarían por prisión preventiva, en tanto
que el otro 65% como condenados. 7 Estos datos tienden a demostrar
que no obstante el uso frecuente de la prisión preventiva, la reforma
ha tenido un fuerte impacto en términos de racionalizar su uso.

1. SUPUESTO MATERIAL

Conforme al artículo 140 letras a) y b) del Código Procesal Penal, para

que eljuez pueda ordenar la prisión preventiva debe considerar que
los antecedentes presentados demuestran la existencia de un hecho
punible y dan cuenta de presunciones fundadas de participación del
imputado. Estas expresiones fueron tomadas del antiguo Código de
Procedimiento Penal y la verdad es que resultan bastante confusas en
el contexto del nuevo sistema.

h
Anuario Estadístico In terinsl itu cío na l, A ñ o 2005, p. 30.
7
Información entregada por la Fiscal Regional Metropolitana de Santiago Norte
Sonia Rojas en la Cuenta Pública de 18 de enero de 2006 y publicada en "Tres Mil Nuevos
Condenados por la Reforma", El Mercurio, viernes 19 de e n e r o de 2007, p. C1.

251 FDITORIAI JURIDICA MUNU

 P R O C E S O PENAL

En el antiguo Código de Procedimiento Penal, que consagra un

sistema de prueba tasada, estas expresiones - q u e esté acreditado el he-
cho punible y que existan presunciones fundadas de participación- son
utilizadas para describir las exigencias de prueba necesarias para la
dictación del auto de procesamiento y se entienden como un estándar
claramente inferior al de plena prueba requerido como regla general
para la condena. En el sistema del Código Procesal Penal, en cambio,
que consagra un sistema de libre valoración de la prueba, las expre-
siones "que se encuentre acreditado el cuerpo del delito y que existan
presunciones fundadas de participación" se podrían incluso considerar
estándares propios de una condena, esto es, si al término del juicio oral
podemos describir la percepción de los jueces considerando que^está
acreditada la existencia del delito y que es posible construir presunciones
de participación del imputado, diríamos que parece claro que están en
condiciones de condenar.
Es claro que esta interpretación del requisito establecido por al
ley es inapropiada, puesto que lo que el Código Procesal Penal buscó
al mantener las expresiones tradicionales fue conservar un estándar
conocido y utilizado diariamente por los actores del sistema procesal
penal y que significa la exigencia de la existencia de cargos serios, de-
bidamente fundamentados, que justifican la realización de un proceso
para su apropiado juzgamiento.
Por eso es que más allá del significado que las palabras utilizadas
pueden llegar a tener en un contexto distinto, es necesario entender su
sentido y éste nos indica que lo que se requiere es que eljuez, frente a
la solicitud de medidas cautelares por parte del fiscal, verifique primero
la seriedad de los cargos. Esto es, que en una apreciación temprana,
la información con que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios
que permitan fundamentar los cargos de un modo suficientemente
convincente, en términos de prever que habrá de llevarse adelante un
juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y que
luego será valorada en la sentencia.
En la práctica, el sistema exige que el fiscal le cuente al juez cuá-
les son los antecedentes que fundamentan los cargos que formula.
Si de esta exposición, que se realiza en la audiencia y que puede ser
controvertida por la defensa, eljuez llega a la conclusión que el fiscal
cuenta con un material que aparentemente le permitiría promover la
realización de un juicio con una buena probabilidad de éxito, enton-
ces puede dar por satisfecho el elemento material necesario para las
medidas cautelares. 8

w
En otros sistemas legales de tipo acusatorio, se usan diversos estándares que re-
sultan relativamente equivalentes, así, por ejemplo, en el sistema alemán se exige que

EDI [ORIAL JURIDICA DECHII.I 252

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

El juez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qué tan

buenos son los testigos de la fiscalía, qué tan sólidos son sus peritos ni
cómo construirá sus presunciones, tampoco puede el juez contar con
la versión de la defensa y no sabe cómo esta última afectará los antece-
dentes proporcionados por el fiscal. En este momento, le basta al juez
con saber que existen determinados testigos, peritos o documentos
que aparentemente permitirán acreditar determinados hechos en el
juicio oral. Si apreciados estos antecedentes de un modo preliminar y
necesariamente superficial, percibe el juez que ellos dan cuenta de un
caso sólido, entonces tenemos un caso que requiere ser discutido en
un juicio y se encuentra satisfecho el supuesto material.
El modo en que el juez forma su juicio acerca de este elemento es
muy dinámico y depende mucho de las circunstancias concretas del
caso y de la forma en que se dé el debate entre las partes, además está
también condicionado por las medidas cautelares que se pidan y su
duración, y parece evidente que mientras más graves sean estas medidas
y mayor su duración proyectada, mayor será la exigencia del juez en
torno a aquilatar la fortaleza del caso que se le plantea.
Pongamos un ejemplo, supongamos que el fiscal formaliza la inves-
tigación por un delito contra la propiedad ocurrido en la vía pública y
pretende obtener la prisión preventiva del imputado. En el momento
de demostrar la existencia del delito y las presunciones fundadas de
participación, el fiscal describirá sucintamente los medios de prueba
con que podría contar en un futurojuicio, señalará entonces que cuen-
ta con la declaración de la víctima que da cuenta de la intimidación
con un arma, de la apropiación del objeto robado y que reconoce al
imputado como la persona que perpetró el hecho, dirá también que
cuenta con la declaración del policía que realizó el arresto, que relata
haber visto al imputado huir del lugar del hecho y que al detenerlo
encontró las especies en su poder, las que también le servirán como
prueba. Supongamos que frente a este planteamiento la defensa res-
ponde que, si bien es cierto hay un reconocimiento, éste no es claro,
porque la víctima al describir al asaltante en su primera declaración le
atribuyó características diversas a las del imputado.
Frente a un caso como éste, el juez p u e d e entonces tener bas-
tante claro cuáles son los f u n d a m e n t o s de la imputación e incluso
anticipar sus posibles debilidades. En el caso concreto, tenemos un

exista una "sospecha vehemente" de que el imputado ha cometido el hecho punible,

ver CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 259.
En el sistema norteamericano el estándar es el de "causa probable" de la ocurrencia del
hecho delictivo y de la participación del imputado en el mismo. Ver STEPHEN THAMAN,
"Detención y Prisión Provisional en los Estados Unidos", en Detención y Prisión Provisional,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 203.

253 tDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

reconocimiento, que probablemente va a ser impugnado en eljuicio,

y tenemos la declaración del policía y las especies encontradas en po-
der del imputado, elementos estos últimos que también podrán ser
impugnados en eljuicio, pero que por ahora no han sido cuestionados.
¿Existe aquí un caso sólido? Aparentemente, sí, hasta cierto punto,
hay un testigo presencial y otro que corrobora algunos aspectos de
su historia. Si ambos testigos comparecen al juicio, declaran lo que se
anuncia y lo hacen de un modo coherente y creíble, la fiscalía tiene
una alta probabilidad de ganar el caso, pero sin duda se trata de una
apreciación muy provisional, porque no sabemos qué va a pasar y qué
tan convincente va a resultar esa prueba en eljuicio o qué otras pruebas
pudieran presentarse.
Cuando analizamos los fundamentos de esta decisión provisional,
debemos tener muy presente que ni eljuez en el caso particular, ni el
sistema como conjunto, quieren abrir una discusión en profundidad
sobre la prueba, hacerlo significaría anticipar el juicio oral y dar a la
decisión provisional mayor consistencia y con ello potencial mente ma-
yor permanencia. De lo que se trata, en cambio, es de avanzar lo más
rápidamente posible al juicio y de resolver las cuestiones cautelares con
la mínima información necesaria para la verificación de los supuestos
exigidos por la ley.

2. NECESIDAD DE CAUTELA

Este segundo supuesto de las medidas cautelares personales exige que

eljuez pondere la necesidad de las medidas solicitadas por el fiscal.
Esto es, que considere, por una parte, cuál es el riesgo de que el com-
portamiento del imputado constituya una amenaza para el adecuado
desarrollo del proceso y la aplicación de la sentencia y, por otra, la
efectiva utilidad de la o las medidas solicitadas para evitar o disminuir
ese riesgo. Lo anterior deberá hacerlo sólo una vez que se estime que se
ha cumplido el supuesto material, ya que de no ser así, aunque aparezca
de manifiesto la necesidad de cautela, es improcedente discutir acerca
de la posibilidad de decretar la prisión preventiva.
La Constitución, en su artículo 19 N9 7 letra e), y el Código, en el
artículo 140 letra c), establecen en forma taxativa cuáles son los objetivos
procesales que pueden ser objeto de protección, y frente a qué tipo de
riesgos precisos de afectación de esos fines se puede reaccionar con
la adopción de medidas de coerción. Dicho de otra manera, el Códi-
go establece cuáles son las justificaciones que pueden legítimamente
invocarse para solicitar medidas cautelares personales. A su vez, en la
lógica del sistema acusatorio se establece que la carga de su petición y
prueba corresponden siempre al fiscal.

EDITORIAL J U R I D I C A DECÍLLLL 254

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO.,

Es importante resaltar aquí que, si bien el sistema del Código Procesal

Penal funciona con las mismas causales establecidas en la Constitución,
cambia fundamentalmente el escenario de la discusión al desaparecer
el auto de procesamiento y sus consecuencias automáticas. Es el fiscal
quien debe plantear la discusión sobre las medidas que le parezcan ne-
cesarias y debe probar al juez su necesidad, por medio de la exposición
de los hechos que la justifican y de la argumentación acerca de cómo
estos hechos permiten establecer el o los peligros que las medidas cau-
telares pretenden contrarrestar. En consecuencia, el incumplimiento
de parte del fiscal de estas cargas procesales elimina la posibilidad de
que se decreten medidas cautelares.
Ateniéndose al criterio establecido en la ( .(institución Política del
Estado, el Código Procesal Penal mantiene las tres causales actualmente
vigentes como justificación de la prisión preventiva, que son la existencia
de peligro para el ofendido, el peligro de afectación de la investigación
y el peligro para la seguridad de la sociedad, desarrollándose con mayor
extensión el contenido de éstas (art. 140 letra c) CPP).

2.1. Seguridad dd Ofendido

Eljuez de garantía deberá decretar la prisión preventiva en la hipótesis
de peligro para la seguridad del ofendido cuando existan antecedentes
calificados que permitan presumir que la libertad del imputado puede
significar un riesgo para la integridad de la víctima, de su familia o de
sus bienes (art. 140 inciso final). Esta es sin duda la causal de cautela de
menor desarrollo en nuestra práctica tradicional, lo cual es una expresión
del poco protagonismo que los intereses de la víctima han tenido en
nuestro sistema procesal penal. Probablemente, en el futuro esta situa-
ción ha de cambiar debido a la relevancia que el nuevo sistema procesal
penal les otorga a los intereses de las víctimas y, más específicamente,
al deber de los fiscales de procurar la protección de las mismas.9 Esta
mayor importancia de la protección de la víctima se acentúa debido a
que, en general, es necesaria su comparecencia como testigo al juicio
oral y, por lo tanto, es necesario otorgarle alguna seguridad frente a
amenazas o atentados. De no hacerse, no sólo se la dejará insatisfecha,
sino que se perderá un medio de prueba normalmente indispensable
para el caso del fiscal.
En nuestra opinión, la justificación de esta causal no resulta dema-
siado problemática en cuanto se acepte que la protección de la víctima

9
La Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público señaUi en el artículo 1"
que a este organismo le corresponde adoptar medidas para proteger a víctimas y testigos
en el proceso.

255 miTUKiAL JURIDICA dh mu

 PROCESO PENAL

constituye un objetivo legítimo del proceso y por eso satisface una real
necesidad de cautela procesal. Además, el Código Procesal Penal es
bastante preciso en establecer de manera restrictiva las condiciones
para su utilización. Sin embargo, hay un aspecto sobre el cual es nece-
sario poner especial atención. Nos referimos a las consideraciones que
deberá tomar en cuenta eljuez para estimar el peligro para la seguri-
dad del ofendido. Estimamos que las consideraciones para evaluar el
peligro para la seguridad del ofendido pueden presentar problemas,
especialmente cuando no aparezca un peligro manifiesto y se prive de
libertad al imputado en atención a circunstancias que, por su gravedad
o carácter, no justifiquen la imposición de una medida tan lesiva de los
derechos del imputado como es la prisión preventiva. En este seatido
debe tenerse en cuenta que el legislador ha establecido una exigen-
cia alta para conceder la prisión preventiva por esta causal al señalar
que es necesario que existan "antecedentes calificados" que permitan
presumir que la libertad del imputado puede generar un riesgo para
la víctima. En consecuencia, se exige bastante más que simple temor o
nociones vagas de riesgo.
Otro tema que conviene tener presente, ya que constituye una
ampliación de la causal que tradicionalmente se había regulado en
Chile, se refiere a la posibilidad de decretar la prisión preventiva para
la protección de los bienes del imputado. En principio, nos parece que
dicha posibilidad debe reservarse para casos extremos, ya que la pura
protección de bienes no resulta, prima facie, como un interés jurídico
que pueda limitar tan severamente a la libertad personal. En general,
el sistema cuenta con varias herramientas que podrían perfectamente
permitir la protección de tal objetivo con medidas restrictivas de menor
intensidad que la prisión preventiva. Por lo mismo, es difícil imaginar
un caso en donde dicha manifestación de la causal justifique la prisión
preventiva.

2.2. Protección de la Investigación y délos Medios de Prueba

Eljuez de garantía podrá decretar medidas cautelares sobre el imputar
do en la hipótesis de peligro para la investigación, cuando estime que
existen sospechas graves y fundadas de que éste intentará obstaculizar
la investigación, como por ejemplo, destruyendo antecedentes que
puedan ser utilizados como prueba en un juicio en su contra (art. 140
inciso segundo).
Esta segunda causal resulta más problemática que la anterior, debido
fundamentalmente a la práctica del sistema inquisitivo, en que ha sido
común que la prisión preventiva se decrete invocando la existencia de
"diligencias pendientes", de manera casi automática, en las primeras

EDI [ORIAL JURIDICA D E C H I I . I 256

 PRISIÓN PREVENTIVA Y D E M Á S MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

etapas de desarrollo de una investigación, con el objeto de facilitar el

desarrollo del sumario, contando así con la segura disponibilidad del
imputado. Nos referimos a los numerosos casos en que durante los
primeros días de la investigación, en que es necesario recopilar algunos
antecedentes básicos del caso, como puede ser interrogar a los testigos
principales, por ejemplo, y contrastar sus declaraciones con el impu-
tado, realizar ciertos exámenes al imputado o conseguir antecedentes
sobre su comportamiento anterior, se decreta la prisión del imputado
sin que existan elementos que permitan atribuirle intenciones de im-
pedir esas diligencias, sino sólo para procurar su más rápida realización
y garantizar que participe en ellas de modo más colaborativo. No se
trata, entonces, de cautelar verdaderamente al proceso frente a posibles
actos fraudulentos de su parte, sino de disponer del imputado para la
investigación de los hechos.
Es en virtud de las prácticas descritas que el Código Procesal Penal
ha precisado el alcance de la causal de peligro para la investigación,
enfatizando su excepcionalidad y vinculando claramente su utilización
con el peligro de actos concretos y dolosos del imputado destinados a
atentar contra el desarrollo de la actividad investigativa o probatoria. El
solo desarrollo de la investigación no puede autorizar a restringir o privar
de libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para hacerlo se
requieren antecedentes específicos que hagan sospechar su intención
de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso. Tampoco
es posible decretar medidas cautelares para proteger la investigación
cuando los actos que se sospecha pudiera desarrollar el imputado puedan
quedar abarcados dentro de su derecho a la defensa. El alcance de este
criterio resulta problemático en cuanto a su exacta delimitación, debido
a que la actitud que se espera del imputado en un sistema inquisitivo es
diversa de la que se espera en un sistema acusatorio.
En el fondo, la amplia utilización que en el sistema inquisitivo to-
davía se hace de la causal de peligro para la investigación corresponde
a la idea de que el imputado tiene muy pocos derechos y está básica-
mente "a disposición" del sumario. En el sistema del Código Procesal
Penal, en cambio, el principio general es que el imputado es un sujeto
autónomo, que no está obligado a colaborar en la persecución, salvo
las cargas que de modo preciso le impone la ley, y sólo tiene un deber
de lealtad en la litigación equivalente al de cualquier otro actor en un
proceso. Las medidas cautelares, entonces, se vinculan con este deber
que lo obliga a no atentar contra la posibilidad de que se desarrolle
un proceso honesto, pero no pueden afectar sus facultades defensivas
que suponen su derecho a guardar silencio, a diseñar su estrategia de
defensa y a comportarse conforme a ella y, sobre todo, a exigir que la
carga de la persecución y la prueba recaigan sobre el fiscal.

257 tDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

En la práctica, uno de los comportamientos más típicos que caen

bajo esta causal es el del imputado que busca intimidar a los testigos
del hecho para que no colaboren con las autoridades encargadas de la
persecución penal. En el caso de que esta conducta se refiera específi-
camente a la víctima, podrá ser objeto de medidas tanto por esta causal
como por la mencionada en el número anterior. Como se puede ver en
la descripción que el inciso segundo del artículo 140 hace de la causal,
las conductas que quedan incluidas en ella pasan a ser más bien excep-
cionales y requieren que el peligro de su ocurrencia se fundamente en
antecedentes que otorguen indicios bastante específicos de su existencia.
El Código, además, parece exigir un estándar de convicción más elevado
que el requerido para acreditar el supuesto material, ya que exige que
exista "sospecha grave y fundada" acerca de la posibilidad de realizar
los actos que comprometan el éxito de la investigación.

2.3. Peligro para la Seguridad de la Sociedad

Eljuez de garantía autorizará la prisión preventiva en la hipótesis de
peligro para la sociedad cuando estime que la libertad del imputado
constituye un riesgo para la seguridad de la sociedad. La determinación
del exacto contenido de esta causal y de los mecanismos para su deter-
minación en cada caso concreto, resulta bastante problemática y, de
hecho, en las dos últimas décadas hemos asistido a un intenso debate
legislativo acerca de su desarrollo, el que se ha traducido en diversas
modificaciones al texto legal que la regula.
La causal de peligro para la sociedad fue introducida por el Acta
Constitucional Ns 3 y fue luego recogida en la Constitución de 1980.
En el ámbito legal, fue introducida al Código de Procedimiento Pe-
nal por medio de la Ley N e 2.186, de 1978. En ese primer texto legal
resultaba absolutamente claro que el contenido de la causal se refería
a dos situaciones distintas, una era la de peligro de que el imputado
eludiera la acción de la justicia y la segunda la de que continuara de-
linquiendo. 10 Es esta segunda posibilidad la que resulta problemática,
fundamentalmente porque supone justificar la coerción del imputado
a partir de un criterio que se aleja de los objetivos cautelares vincula-
dos al proceso. Que el sujeto no delinca en el futuro no es un objetivo
propio del proceso en el que, de hecho, éste es tenido como presunto
inocente, sino más bien un objetivo de prevención especial propio de

lu
La letra c) del texto del artículo 363, introducido por el Decreto Ley N° 2.185,
decía: "No se concederá la libertad del detenido o preso cuando la detención o prisión
sea considerada por eljuez, en resolución someramente fundada, estrictamente necesa-
ria:... c) para la seguridad de la sociedad por haber antecedentes graves de que tratará
de eludir la acción de la justicia o continuará su actividad delictiva".

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 258

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

la pena o de una medida de seguridad. La aceptación de esta causal

supondría, entonces, hasta cierto punto una vuelta al sistema de apli-
cación anticipada de penas. 11
En el año 1991 y en el contexto de la transición del régimen militar
al nuevo orden democrático, se dictó la Ley N s 19.047, que constituyó
parte de un paquete legislativo destinado a adecuar algunos aspectos
especialmente problemáticos del sistema penal chileno al nuevo régimen
político que se instalaba, y, en general, a la necesidad de respetar los de-
rechos humanos establecidos en los tratados internacionales vigentes en
Chile. En ese contexto, se cambia la regulación de la prisión preventiva,
enfatizándose su excepcionalidad, estableciéndose mayores requisitos para
la resolución del juez que la adopte y suprimiéndose el antiguo desarrollo
de la letra c), quedando entonces la causal de peligro para la seguridad
de la sociedad completamente abierta a la interpretación judicial. Nuestra
interpretación de esa modificación legal es que habiéndose dictado la
Ley Ne 19.047 con el explícito propósito de adecuar la legislación a los
tratados internacionales de derechos humanos y admitiendo éstos en
su texto sólo la causal de peligro de fuga o el aseguramiento de la com-
parecencia futura, 12 se debe entender excluida de la causal de peligro
para la seguridad de la sociedad la hipótesis de peligro de continuación
de la actividad delictiva por parte del imputado. No obstante, hay que
reconocer que muy probablemente una gran mayoría de losjueces siguió
interpretando la causal de peligro para la seguridad de la sociedad como
referida principalmente al peligro de reiteración.
Con posterioridad, a fines de la década de los noventa, se intro-
dujeron dos modificaciones al texto del artículo 363 relacionados con
la regulación de la causal de peligro para la seguridad de la sociedad.
Estos cambios fueron efectuados con propósitos muy diferentes, se
trataba ahora de endurecer la respuesta estatal frente al crimen, fren-
te a la percepción de que el régimen de otorgamiento de la libertad
provisional era muy benigno.
Estas dos modificaciones, la primera contenida en la Ley Ne 19.503,
de 1997, y la segunda en la Ley Ne 19.661, del año 2000, se discutieron

" Los tratados internacionales de derechos h u m a n o s en general sólo autorizan

de manera expresa el uso de la prisión preventiva con la finalidad de evitar el riesgo
de fuga del imputado o, en positivo, asegurar su comparecencia en el proceso, c o m o
veremos un p o c o más adelante.
12
El artículo 9 N a 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:
"...La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la compare-
cencia en el acto deljuicio, o en cualquier otro m o m e n t o de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecución del fallo". La Convención Americana de Derechos Humanos,
por su parte, establece en el N- 5 del artículo 7 que "Su libertad (del imputado) podrá
estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia enjuicio".

259 tDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

y aprobaron durante la tramitación del Código Procesal Penal y, en

ambos casos, se acordó que, a lo menos en sus aspectos sustanciales, los
acuerdos a que ellas dieran lugar se incorporarían al texto del nuevo
Código, lo que efectivamente se hizo. Ambas normas pretendieron
dar señales a los jueces en el sentido de ser más rigurosos en cuanto al
otorgamiento de la libertad provisional, aceptando, no obstante, que
esta decisión está entregada p o r la Constitución a los jueces en forma
exclusiva. Con este estrecho espacio que los legisladores reconocieron
tener, la primera de las modificaciones se limitó a sugerir a los jueces
un conjunto de criterios destinados a ponderar la concurrencia o no
de la causal. 13 La segunda intentó dar mayor fuerza a los elementos a
ser ponderados, abandonando el tono de sugerencia por uno mát im-
perativo e introdujo algunos elementos adicionales a los que aparecían
en el texto anterior. 14
Como es posible apreciar de la descripción del contenido de las
reformas, éstas no se pronunciaron acerca del exacto contenido de la
causal de peligro para la seguridad de la sociedad, con lo cual se ha
traspasado al Código Procesal Penal la ambigüedad en cuanto al mismo
(art. 140 inciso tercero). A continuación revisaremos con un poco más
de detalle los alcances posibles de la cláusula peligro para la seguridad
de la sociedad.

a) Peligro de Fuga
Tanto por la historia de esta causal en nuestro derecho como por alusio-
nes de otros artículos del Código Procesal Penal, 15 resulta claro que esta

13
El texto introducido por la Ley N a 19.503 al inciso segundo del artículo 363 decía:
"Eljuez podrá estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad
de la sociedad tomando en consideración alguna de las siguientes circunstancias: la
gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el
carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse
sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno
de los beneficios contemplados en la Ley N s 18.216, y la existencia de condenas ante-
riores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los
delitos de que se tratare".
M
El nuevo texto del inciso segundo del artículo 363 introducido por la Ley N® 19.661
decía: "Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la segurir
dad de la sociedad, el juez deberá considerar especialmente alguna de las siguientes
circunstancias: la gravedad de la pena asignada a) delito; el número de delitos que se le
imputaren y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de
encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando
de alguno de los beneficios contemplados en la Ley Nfi 18.216; la existencia de condena»
anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de
los delitos de que se trataren, y el haber actuado en grupo o pandilla".
15
Entre otros, se encuentra el artículo 146 del Código Procesal Penal, que establece:
" Caución para reemplazar la prisión preventiva. Cuando la prisión preventiva hubiere sido

EDI [ORIAL JURIDICA D E C H I I . I 260

 PRISIÓN PREVENTIVA Y D E M Á S MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

causal contiene sin lugar a dudas la circunstancia del peligro de fuga,

esto es, el riesgo de que el imputado no comparezca a las actuaciones
futuras del proceso, principalmente al juicio oral y al cumplimiento de
la eventual sentencia condenatoria.
Esta circunstancia debiera ser la más importante en cuanto a su
consideración para el establecimiento de medidas cautelares, porque
la principal condicionante de la viabilidad de un proceso será normal-
mente la garantía de comparecencia del imputado. Su fuga o falta de
comparecencia impide la realización del juicio y, aunque el sujeto sea
luego capturado y el juicio se lleve a efecto más tarde, esto eleva los
costos del sistema, lo deslegitima a los ojos del público, genera todo tipo
de problemas organizativos y, finalmente, contribuye también a elevar
la presión hacia el uso de la prisión preventiva como anticipación de
pena. Es por esta razón que desde la primera comparecencia losjueces
deben, a petición de los fiscales, prestar mucha atención al modo como
garantizarán la comparecencia futura del imputado.
La mayoría de los elementos específicos que el Código señala per-
miten ponderar con cierta efectividad la necesidad o no de adoptar
medidas coercitivas que cautelen la comparecencia del imputado. Las
posibilidades de que alguien se fugue son menores si es que muestra
mayor arraigo social y económico al lugar donde el proceso se desarro-
lla. Esto es, si cuenta con vínculos familiares, laborales, comunitarios, si
tiene propiedades o cualquier tipo de expectativas positivas, los costos
de fugarse son mayores por la pérdida de todos estos elementos que
normalmente constituyen los aspectos centrales de la vida de cualquier
persona.
La gravedad del delito y todas las circunstancias que condicionen
una elevación de la pena que eventualmente haya de aplicarse consti-
tuyen también elementos que teóricamente incentivan el estímulo a
evitar el riesgo de la condena.
Otro conjunto de factores a ser ponderados tienen que ver con la
existencia de contactos anteriores con el sistema de justicia criminal.
Éstos, junto con otros antecedentes sobre la vida anterior del sujeto,
pueden otorgar al juez una visión acerca de su predisposición a acatar
o no las reglas legales y sociales y, en consecuencia, fundar un cierto
pronóstico acerca de la disposición del sujeto a someterse al marco del
proceso con lealtad y respetar su obligación de comparecencia.
Los mencionados son algunos criterios que permiten, siempre de
manera precaria, apreciar la necesidad o no de cautela para el asegura-

o debiere ser impuesta únicamente para garantizar la comparecencia del imputado al

juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por
una caución e c o n ó m i c a suficiente, cuyo m o n t o fijará".

261 tDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

miento de la comparecencia futura, no obstante todos estos elementos

y otros deben ser siempre considerados en concreto, esto es, si en las
circunstancias precisas del caso este preciso individuo aparece dando
o no garantías suficientes de comparecencia futura. Para resolver esta
cuestión, se requiere que las partes desarrollen un debate muy concreto
que permita al juez ponderar cada uno de los factores que le permiti-
rán hacer un juicio acerca del comportamiento futuro del imputado
en el proceso.
Cabe señalar que esta decisión es muy importante para el conjunto
del sistema de justicia penal, para evitar, por una parte, el abuso de las
medidas cautelares y la vulneración masiva de la presunción de inocencia
y, por otra, la generalizada incomparecencia con todas sus consecuen-
cias negativas. Es debido a esto que la experiencia comparada indica
la necesidad de apoyar técnicamente la ponderación de factores que
es necesario hacer en cada caso. Existen diversas alternativas para ello,
pero en general debiera procurarse la realización de un informe técnico
muy temprano, elaborado por profesionales especialmente entrenados,
y que apoyaran ya sea la petición de medidas y su fundamentación, en
el caso de los fiscales, o directamente la decisión de losjueces. 16 La
profesionalización de esta tarea permite reducir la arbitrariedad en la
decisión, introducir elementos técnicos que mejoren la obtención de
la información y otorgar seguimiento al pronóstico efectuado, facili-
tando el aprendizaje y la posibilidad de corregir su formulación para
casos posteriores.

b) Peligro de Reiteración
Este segundo objetivo, que tradicionalmente ha estado vinculado a
esta causal de peligro para la sociedad, es el de evitar que el imputado
pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso. En efecto, el
texto del Código de Procedimiento Penal que estuvo vigente hasta los
años ochenta establecía que esta causal de peligro para la seguridad
de la sociedad contemplaba, además de la posibilidad de que el impu-
tado "eluda la acción de la justicia", la de que "continúe su actividad
delictiva".
Desde el punto de vista teórico, es altamente debatible que este
objetivo, evitar que el imputado cometa otros delitos, esté entre aquellos
que justifican la adopción de medidas cautelares en su contra. En primer

1(5
Experiencias en este sentido pueden verse en OLGA ELENA RESUMIL yJoSÉ RAFAEL
LOZADA, "La Oficina de Servicios con Antelación al Juicio: Nuevo Acercamiento para
la Integración del Sistema de Justicia Crimina", en Revuta Jurídica de la Universidad de
Puerto Rico, \ ol. 6 7 . N" 3 , pp. 5 0 7 a 5 3 3 , 1 9 9 8 , y CHRISTOPHER STONK, Bail Information for
the Cwiun Prosecution Service, Vera InstituLe o f j u s t i c e , Londres, 1988, 81 págs.

EDITORIAL J U R I D I C A D I CHILE 262

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO..

lugar, desde el punto de vista de las normas del Código, este objetivo no
aparece explicitado y se podría entender, como explicamos, que cuando
se derogó el desarrollo de la causal en 1991, este objetivo dejó de formar
parte de la misma. Además, las reformas más recientes incorporadas
al nuevo Código, que explicitan los elementos a ser ponderados por el
juez, podrían perfectamente ser entendidas como una enumeración
de los elementos que permiten evaluar el riesgo de fuga.
Ahora bien, desde el punto de vista de los principios, una medida
de coerción contra el imputado dictada en virtud del riesgo de comi-
sión de otros delitos no constituye en realidad una medida cautelar,
puesto que no es éste un objetivo del proceso. Se trata, por el contra-
rio, de una medida de seguridad, dictada con objetivos de prevención
especial, y su determinación en forma previa a la condena vulnera
flagrantemente la presunción de inocencia y el conjunto de garantías
procesales y penales.
No obstante lo señalado, pensamos que en la práctica este objetivo
tiene mucha aplicación en la determinación de medidas cautelares y
seguirá probablemente teniéndola en el futuro debido a la presión
pública por respuestas inmediatas frente a algunos tipos de situaciones
bastante comunes, que generan gran preocupación en la población.
Esto mismo hace que, no obstante ser bastante contradictoria con los
objetivos de las medidas cautelares y con la lógica de las garantías del
debido proceso, se trata de una causal utilizada con frecuencia en el
ámbito del derecho comparado. Así, por ejemplo, en el caso de los
Estados Unidos, país que tradicionalmente ha tenido una regulación
muy restrictiva del uso de la prisión preventiva, por medio de la Federal
Bail Reform Act de 1984 se introdujo la posibilidad de utilizar esta me-
dida en casos en que otras medidas de cautela no sean suficientes para
"asegurar razonablemente la seguridad de cualquier persona o de la
comunidad", lo que se ha entendido precisamente como un peligro
de reiteración de conductas delictuales de parte del imputado. 17 En
el caso de Alemania, no existe una cláusula que de manera explícita
justifique la prisión preventiva por peligro de reiteración, sin embargo
autores como Hassemer 18 y Roxin 19 dan cuenta de la existencia de una
práctica de sobreutilización de la prisión preventiva justificada por lo

17
Detalles sobre esta ley, su impacto y el debate en el contexto del sistema de justicia
criminal de los Estados Unidos p u e d e revisarse en JosHUA DRESSLER Y ALAN MlCHAELS,
Understanding Criminal Procedure, vol, 2, LexisNexis 2006, pp. 103 a 108.
18
Véase WLNFRIED HASSEMER, "LOS Presupuestos de la Prisión Preventiva", en Critica
al Derecho Penal Hoy, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá 1998, p. 103.
19
Véase, CLAUS ROXIN, ob. cit., p. 259. Véase también su explicación acerca del
sentido de la cláusula "gravedad del hecho" c o m o justificación de la prisión preventiva
en p. 261.

263 tDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

q u e denomina "motivos apócrifos de detención", entre los cuales pa-

reciera estar presente la causal en comento. Gomo se puede apreciar,
nos encontramos en presencia de un área en donde se produce una
tensión muy importante entre los principios declarados de los sistemas
procesales modernos y sus prácticas cotidianas.
En nuestro país esta causal opera, en la práctica, frente a lo que
podemos caracterizar como delincuentes habituales o profesionales,
principalmente en la criminalidad de mediana gravedad contra la pro-
piedad y en materia de drogas. Estas personas se presentan muchas veces
frente al sistema procesal con antecedentes penales en delitos similares
y sus circunstancias dan cuenta de q u e en el caso de ser mantenidos
en libertad durante el proceso, muy probablemente continuarán delin-
quiendo, porque éste es su medio de vida y no hay posibilidades reales
de un cambio de actividad.
En algunos casos, la aplicación o no de una medida cautelar ba-
sada en este criterio no es demasiado problemática debido a que los
elementos que permiten evaluar el riesgo de que el sujeto siga delin-
quiendo son los mismos q u e permiten ponderar el riesgo de que viole
su obligación de comparecer al juicio y a la aplicación de sentencia se
trata, en ambos casos, ele un pronóstico de comportamiento que recae
sobre el respeto a las reglas legales.
El problema de la aceptación o no del peligro de reiteración se
presenta de manera clara, sin embargo, c u a n d o por la baja cuantía
de la pena, por las circunstancias de arraigo del imputado o por su
comportamiento anterior, es poco probable que se fugue, pero es muy
probable que continúe delinquiendo. Un buen ejemplo de ese tipo de
situación se da en caso de mujeres jefas de hogar que por razones de
supervivencia se involucran en el tráfico de drogas. En estos casos, la
responsabilidad de la familia sirve tanto para descartar la fuga como
para prever la continuación del comercio ilegal como modo de generar
ingresos para la misma familia. Sin embargo, parece poco realista pre-
tender la exclusión de medidas cautelares; no obstante, dado el carácter
precario de su justificación, debiera tenderse a una utilización muy
restrictiva y a procurar el juzgamiento en plazos especialmente breves
con el fin de evitar la masiva utilización de las medidas cautelares como
medidas de seguridad de duración indeterminada.

c) Alarma Pública o Legitimidad del Sistema

Existe todavía otra posibilidad para interpretar esta noción de peligro
para la seguridad de la sociedad de un m o d o que no la limite exclu-
sivamente al peligro de fuga, p e r o evitando alguna de las críticas que
antes hemos resumido a la noción de peligro de reiteración (lo que no

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 264

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

quiere decir que también sea fuertemente discutida en el ámbito de la

doctrina comparada). Esta otra posibilidad se traduce en recoger una
noción que se ha planteado en el derecho comparado de manera explí-
cita en algunas legislaciones 20 o como una práctica en otras, 21 referida
como el peligro de afectación de la legitimidad del sistema, pérdida de
confianza del público en el sistema o alarma pública.
Esta interpretación permite rechazar la noción problemática y
hasta cierto punto abusiva de peligrosidad del imputado, pero admi-
tir una posibilidad de aplicación de la prisión preventiva en algunos
casos extremos en los que no dándose ninguna de las otras hipótesis
legales, la liberación del imputado puede derivar en una situación
de crisis del sistema muy importante. Pensemos en casos muy graves,
como un homicidio violento que ha tenido alto impacto en la opi-
nión publica, en el que no exista riesgo serio de fuga ni tampoco de
reiteración del delito por ser un hecho excepcional en la conducta
de esta persona.
Esta noción se basa en la idea de que si bien los jueces cumplen
una función contramayoritaria, su alejamiento de las expectativas de la
población tiene como límite el hecho de que en una sociedad democrá-
tica ese alejamiento no puede llegar al grado de generar una completa
deslegitimación, una insatisfacción que se traduzca por ejemplo en que
por medio de una ley se prive al juez de sus facultades.
Reconocida la existencia de ese límite se podría identificar algunos
casos en los que dadas las condiciones específicas en que se plantean,
la liberación del imputado puede conducir a lo que podríamos calificar
como una deslegitimación extraordinaria, esto es, que genera tal im-
pacto en el público que puede derivar en el socavamiento de las bases
de legitimidad del sistema, lo que a su vez deriva en un deterioro de la
seguridad que éste debe brindar a la población.

20
El sistema procesal penal canadiense es un claro ejemplo de lo que se viene
señalando. En efecto, las causales de procedencia de prisión preventiva en Canadá se
clasifican en motivos primarios, secundarios y terciarios. El motivo primario vela por la
comparecencia del imputado, ya que existe una alta probabilidad de que él no compa-
rezca si es que se lo deja libre (sea porque sencillamente no quiso ir al tribunal o porque
se escapó de la jurisdicción). El motivo secundario señala que la prisión preventiva es
necesaria para garantizar la protección y seguridad del público. También es necesaria
cuando existe una alta probabilidad de que si al imputado se lo deja en libertad, come-
terá un nuevo delito o que obstruirá la administración de justicia. Por último, el motivo
terciario indica que la prisión preventiva es necesaria para mantener la confianza de la
opinión pública en la administración de justicia.
21
Nuevamente los casos de los Estados Unidos y Alemania p u e d e n servir c o m o
ejemplo de países en d o n d e en la práctica del sistema pareciera ocuparse esta justifica-
ción, aun cuando no de manera explícita. Para estos efectos se p u e d e n revisar las mismas
fuentes citadas en la notas a pie de página 17 y 19.

265 tDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

III. LOS LÍMITES AL USO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES PERSONALES

Como ya hemos dicho, la mayor o menor amplitud para la aplicación de

medidas cautelares suele ser el debate más intenso de cualquier sistema
procesal penal. Como también hemos visto, el desarrollo concreto de
este debate en el ámbito legislativo tiende más bien hacia la ampliación
de las posibilidades del uso de la cautela que hacia su restricción. Es
por esa razón que nos parece de creciente importancia que, frente a
esta tendencia de mayor amplitud en cuanto a las justificaciones de
las medidas cautelares, se establezcan con mayor claridad sus límites,
muy en especial los que dicen relación con la duración de las medidas.
De hecho, pensamos que es en esta área donde se ofrecen las mejores
posibilidades de lograr avances importantes destinados a restringir
los excesos en el uso de las medidas cautelares y especialmente de la
prisión preventiva.

1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Definido el carácter accesorio y excepcional de las medidas cautelares

(art. 122 CPP), el siguiente paso lógico es el de reconocer que estas
medidas no pueden nunca trascender los fines a los que están ordena-
das. Esto es, si se trata de medios para permitir la discusión y decisión
sobre la procedencia de una pena, no pueden de ningún modo anticipar
la aplicación, ni menos superar el monto, de la pena que se discute,
porque esto significaría poner los medios por sobre los fines y hacer
irrelevante el proceso mismo, dado que su eventual consecuencia habría
sido resuelta de facto por anticipado.
Las consecuencias concretas de esta idea son dos: por una parte,
que las medidas cautelares en general, o alguna en particular, deben
ser excluidas cuando se trata de procesos de delitos de baja gravedad
en que de seguro, o muy probablemente, la pena será inferior en su
monto a cualquier medida que se adopte.
Por otra parte, que la duración de las medidas cautelares debe
ser siempre limitada, teniendo en consideración el monto de la pena
arriesgada por el imputado, no sólo en cuanto las medidas cautelares
no pueden superar ese monto, sino que ni siquiera deben aproximarse
a él, porque, en tal caso, quitan relevancia a la sentencia, la que vendría
a pronunciarse sobre algo ya resuelto de facto.
La primera expresión de esta consecuencia del principio de pro-
porcionalidad aparece recogida en el Código Procesal Penal en tres
ocasiones: por una parte, se contempla la exclusión de medidas caute-
lares cuando se trata de faltas o de delitos a los que la ley no sancione

ELHTOR.IAL JURIDICA DM HILf 266

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO..

con penas privativas ni restrictivas de libertad, y en esos casos no puede

imponerse ninguna medida cautelar al imputado, a excepción de la
citación. Esta expresión del principio de proporcionalidad fue objeto
de la reforma de la Ley N 9 19.789, que excluyó de esta regla a ciertas
faltas.22 En segundo término, el artículo 141 letras a) y b) del Código
establece la exclusión específica de la prisión preventiva, la que en
ningún caso puede decretarse cuando el delito imputado se sancione
solamente con penas pecuniarias o privativas de derechos o cuando
se tratare de delitos de acción privada. El alcance de esta limitación
se redujo por la Ley N® 20.074. Finalmente, el artículo 141 letra c)
del Código señala que no procederá la prisión preventiva cuando el
imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa
de libertad. 23
La ley establece, sin embargo, que el juez igualmente puede de-
cretar la prisión preventiva en todos estos casos señalados cuando el
imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas
en el Párrafo 6 e del Título V o cuando el tribunal considerare que el
imputado pudiere incumplir con su obligación de permanecer en el
lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedi-
miento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado de conformidad a los artículos 33 y 123. También
es posible decretar la prisión preventiva del imputado que no asistiere
a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma
audiencia, a petición del fiscal o del querellante.
En cuanto a la segunda consecuencia del principio de proporciona-
lidad, esto es, la limitación temporal de las medidas en relación con el
monto de la pena, la regla establecida en el proyecto original del nuevo
Código fue suprimida en la discusión parlamentaria. Esta regla expresaba
que la prisión preventiva, en ninguna caso, podía exceder de la mitad

22
El artículo 124 del C ó d i g o Procesal Penal señala: "Cuando la imputación se
refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare c o n penas privativas ni restrictivas de
libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del
imputado, salvo la citación.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el
inciso cuarto del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia,
la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33".
25
El artículo 141 del Código Procesal Penal dispone: "Improcedencia de ¡a prisión
preventiva. No se podrá ordenar la prisión preventiva: c) Cuando el imputado se encon-
trare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo
fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la p e n a y el fiscal o el querellante estimaren
necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en el Párrafo 6°, podrá
solicitarlas anticipadamente, de conformidad a las disposiciones de este Párrafo, a fin
de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto
cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad".

267 tDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

del monto de la pena probable del caso en cuestión. 24 El Código, «in

embargo, sólo mantuvo una norma 25 que impone al juez la obligación de
citar a una audiencia con el fin de considerar la cesación o prolongación
de la prisión preventiva, una vez que el imputado estuviere en prisión
preventiva la mitad del tiempo que podría prolongarse la pena privativa
de libertad en caso de sentencia condenatoria. Pensamos que no obstante
esta supresión, los principios generales obligan a losjueces a considerar
la proporcionalidad, aplicando un criterio de duración máxima similar
al que la regla planteaba, de lo contrario estarán haciendo incurrir al
sistema en una contradicción que deslegitima la fuerza de sus instituciones
y resoluciones más importantes, esto es, el juicio y la sentencia.
*
2. L A S MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL TIEMPO

Desde el punto de vista del juez y del sistema judicial, la mantención

de medidas coercitivas tiene siempre un alto costo en términos de la
legitimidad del proceso, en cuanto éstas siempre vulneran la presunción
de inocencia, se aplican a quien legal y constitucionalmente debe ser
tenido como inocente y que puede además resultar finalmente absuelto.
Por lo tanto, los jueces.estarán siempre interesados en su acortamiento
y la resolución pronta del conflicto por la vía de la sentencia.
Desde el punto de vista del imputado, la prolongación de la prisión
preventiva pone enjuego su derecho a ser juzgado en un plazo razonable
o a ser puesto en libertad, establecido en los tratados internacionales
de derechos humanos vigentes en Chile. 26
El proyecto original del Código Procesal Penal contemplaba dos
límites temporales concretos a la duración de la prisión preventiva, que

24
El artículo 183 inciso 2 a del proyecto original señalaba: "Eljuez estará asimismo
obligado a ordenar la cesación de la prisión preventiva cuando su duración alcanzare
la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarte
sentencia condenatoria o la que se hubiere impuesto exisdendo recursos pendientes.
La prisión preventiva no podrá exceder en caso alguno de dieciocho meses, a menos
que se hubiere dictado sentencia condenatoria".
25
El artículo 152 inciso 2° dispone: "En todo caso, cuando la duración de la prisión
preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere
esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto
existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin
de considerar su cesación o prolongación".
26
La regla de juzgamiento en un plato razonable en relación con la prisión pre-
ventiva se encuentra consagrada en el a r u ' c u l o 9 N ' S del Pacto de Derechos Oviles
y Políticos. En la Convención Americana de Derechos Humanos una regla similar se
encuentra consagrada en el artículo 7 N a 5. Un análisis de esta garantía, en el contexto
del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, puede verse en AL-
BERTO BOVINO, "La Limitación Temporal al Encarcelamiento Preventivo en la Doctrina
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", en Problemas de Derecho Procesal
Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 169 a 183.

EDI [ORIAL J U R I D I C A D E C H I I . I 268

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

fueron suprimidos por la Cámara de Diputados, éstos eran: la existencia

de un plazo máximo absoluto de 18 meses y una expresión concreta
del principio de proporcionalidad como límite, según la cual la prisión
preventiva no podía exceder en ningún caso el tiempo equivalente a la
mitad de la pena por el delito objeto del proceso. 27
Pensamos que la supresión de estos criterios legales de limitación
temporal de la coerción es muy criticable y nos lleva a la necesidad de
intensificar el rol de los jueces en cuanto al control de esta variable.
En nuestra opinión, los jueces deben desarrollar una intensa actividad
de supervisión, procurando permanentemente limitar al máximo la
duración de estas medidas, intentando acelerar la obtención de una
sentencia que resuelva el conflicto de una manera cierta. Pensamos que
en la práctica es muy probable que ésta sea la o al menos una de las
funciones de control más importantes que los jueces realicen, puesto
que una de las violaciones más flagrantes y generalizadas a los derechos
básicos de los imputados es precisamente la prolongación excesiva de
las medidas cautelares y, en especial, de la prisión preventiva, junto a
su uso como pena anticipada.
No se trata propiamente de la fijación de un plazo judicial, en un
sentido formal, facultad que eljuez tiene en relación con la investiga-
ción, exista o no medida cautelar, sino sólo de que eljuez condicione
el uso de su facultad para decretar y mantener medidas cautelares a
que el fiscal abrevie lo más posible la etapa de preparación y proce-
da directamente a la acusación y al juicio. Eljuez ejerce esta presión
como parte de su tarea de articular los intereses enjuego: el éxito de la
persecución y la presunción de inocencia. Esto, por cuanto cualquier
arreglo provisional que se alcance entre estos dos intereses tiende a
deslegitimarse fuertemente con el paso del tiempo. Así, por ejemplo,
una prisión preventiva que por un delito determinado parece razona-
ble en un momento, puede seguirlo pareciendo transcurridos quince
días, pero puede empezar a parecer dudosa cuando pasan dos meses y
francamente abusiva transcurridos cuatro o seis meses.
Lo que proponemos es que al momento de discutirse la prisión
preventiva y al ponderarse los diversos elementos e n j u e g o que ya he-
mos examinado, se integre también la discusión sobre el plazo. Esto es,
eljuez debe ponderar si existe un caso serio (supuesto material), si es
necesario asegurar la realización del juicio y sus resultados (necesidad
de cautela), pero esta ponderación la debe hacer estimando en concreto
el tiempo entre la solicitud de la medida cautelar, normalmente en la

w
En el d e r e c h o comparado se ha extendido la utilización de plazos fijos máximos
de duración de la prisión preventiva c o m o medida de control. Por ejemplo, en el caso de
Alemania éste no p u e d e exceder de seis meses, los que en todo caso son ampliables.

269 tDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

audiencia de formalización, y el momento en que la necesidad de cau-

tela desaparecerá, por regla general al momento de la realización del
juicio. Sostenemos que sólo es posible discutir adecuadamente acerca
de las medidas cautelares integrando el factor tiempo en concreto y
por anticipado. Se trata de construir, en un caso dado, un régimen de
cautela apropiado para asegurar la viabilidad del proceso por un lapso
determinado.
Miremos esto desde otro punto de vista teniendo en cuenta el ejem-
plo que indicaremos. Si la discusión sobre la prisión preventiva excluve
el factor tiempo, sus objetivos cautelares desaparecen. Esto parece claro
cuando se observa el siguiente ejemplo. Supongamos que existen dos
casos similares por delitos de igual gravedad, en ambos eljuez consi-
dera que existen antecedentes serios y también en ambos sospecha
que el imputado puede huir. En el primer caso, llamémoslo A, todo
indica que eljuicio se podrá realizar en aproximadamente tres meses
y eljuez cree que es un plazo que resulta aceptable, desde el punto de
vista de la proporcionalidad con el delito y de las demás circunstancias
del hecho. En cambio, en el segundo caso, que llamaremos B, existen
circunstancias que hacen prever que eljuicio no se podrá hacer antes
de, digamos, un año y eljuez cree que éste es un plazo excesivo, porque
en ningún caso se justificaría tener a esta persona privada de libertad
por más de seis meses.
Si excluimos la consideración del plazo en concreto, ambos casos
debieran ser resueltos de la misma manera, probablemente otorgán-
dose la prisión preventiva. En el primer caso, la prisión preventiva es
una medida cautelar eficaz, porque efectivamente es posible y legítimo
mantener al sujeto privado de libertad por tres meses y esta medida
previene eficazmente su fuga. En el segundo caso, en cambio, si se decre-
tara la prisión preventiva, ésta no cumpliría sus fines cautelares, puesto
que debiera cesar como máximo a los seis meses, quedando todavía
otros seis en que el imputado puede fugarse. En el caso B, el objetivo
cautelar se frustra y, en consecuencia, apreciado ex post, desaparece la
justificación de los primeros seis meses de prisión preventiva, laque
podría ser percibida como arbitraria, puesto que no era idónea para
cumplir con los objetivos para los que la ley la autoriza.
En nuestra experiencia, incluir la variable del plazo en la discusión
de la prisión preventiva genera un cambio radical en la dinámica y
contenido de la discusión en la audiencia respectiva, permitiéndole al
juez, a su vez, tomar una decisión sobre bases más ciertas o sólidas.
En torno al tema en discusión ha surgido alguna jurisprudencia
interesante al respecto que se toma en serio la relación entre la man-
tención de medidas cautelares durante un determinado tiempo y el

EDI [ORIAL JURIDICA DECHII.I 270

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO.

derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. 28 Los hechos que

dieron origen a esta jurisprudencia se inician cuando un imputado
fue formalizado por el delito de tráfico de estupefacientes, quedando
sujeto a prisión preventiva y decretándose como plazo para el cierre
de la investigación el período de seis meses. Nueve meses después la
defensa solicita audiencia para revocar la prisión preventiva basándose
en la inexistencia de los requisitos del artículo 140 a) y b). Para los
efectos que nos interesa recalcar, el origen del debate sobre el derecho
de ser juzgado en un plazo razonable se provoca por el llamado que
hace la jueza de garantía, de oficio, para que el fiscal y la defensa se
pronuncien acerca del art. 7.5 de la Convención Americana Sobre De-
rechos Humanos. 29 El hecho de que la jueza haya visualizado en el caso
un problema con la infracción de la garantía de "plazo razonable de
duración de la prisión preventiva" lo ponía en la necesidad de discutir
con las partes acerca de ello; por lo mismo, parece sumamente acertado
el procedimiento seguido, el llamar a los intervinientes a debatir sobre
el asunto. Ahora bien, el plazo para el cierre de la investigación era
de seis meses y la prisión preventiva se extendía por más de nueve, es
decir, superaba lo que originalmente se había proyectado que debía
durar el proceso en su conjunto. Si no se justificaba la existencia de un
cambio relevante de circunstancias que pudiera cambiar el escenario
proyectado al fijar el plazo de cierre de la investigación, lo que no
ocurrió en este caso, es necesario entender que el escenario general
de duración razonable del proceso ya establecido estaba vigente. Por
lo mismo, el que la duración de la prisión preventiva lo exceda cons-
tituye un poderoso argumento para afirmar la irrazonabilidad de la
extensión de la misma.
Por su parte, el argumento medular que tuvo en cuenta la jueza de
garantía para revocar la prisión preventiva se debió a que se planteó

28
El texto completo se puede encontrar en MAURICIO DUCE, "Sentencia de la Corte
de Apelaciones de La Serena de 17 de febrero de 2004, Rol N® 17-2004. Comentario
sobre la garantía del 'plazo razonable*", en la revista electrónica Política Criminal, N a 2,
D3, 2006, pp. 7 a 12, disponible en World Wide Web: www.politicacriminal.cl, formato
PDF (enero 14, 2007).
29
El juez de garantía demarca el debate en cuanto el imputado tiene derecho a
que el plazo de duración de su proceso sea razonable o a que sea puesto en libertad.
Un aspecto llamativo es la escasa capacidad argumentativa presentada por los intervi-
nientes. El fiscal sostuvo que éste era un delito que lleva aparejada una pena grave y que
ello justifica la prisión preventiva y que, en todo caso, la última diligencia se completó
a fines de enero y que por tanto está en condiciones de acusar. Por su parte, la defensa
expuso que el plazo de duración de esta causa es extendido, sin perjuicio que sostiene
que la existencia del delito no está justificada. C o m o se aprecia, no hay construcciones
de estándares ni exposición de argumentos que g u í e n al j u e z de garantía para una
resolución a favor.

271 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

la siguiente pregunta: ;cómo ha de resolverse la alternativa ineludible

del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable
o a ser puesto en libertad, sin peijuicio de que continúe el proceso?
Para ello, tomó en consideración la jurisprudencia internacional de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que indica que no
puede fijarse abstractamente un plazo a considerarse razonable en
general respecto de la duración de los procesos, sino que, muy por
el contrario, es necesario pronunciarse en cada caso específico, to-
mando en consideración, entre otros parámetros, la complejidad del
caso, actividad procesal del interesado y conducta de las autoridades
involucradas en la persecución penal. Es así como lajueza de garantía
textualmente señala que "este caso se refiere a un ilícito contemplado
en la ley de drogas en que se ha detenido al imputado en flagrancia,
e incautado 11 gramos de pasta base de cocaína y 55 gramos de ma-
rihuana, datos que no lo hacen parecer, en un primer análisis, un
caso de mayor complejidad y que por lo mismo dio lugar a que se
fijara, en su oportunidad, a propuesta de la defensa y sin oposición
del Ministerio Público, un plazo de seis meses para el cierre de la in-
vestigación, que contribuye para nuestros efectos a proporcionar un
parámetro de razonabilidad respecto de la duración de este proceso".
El fallo parece sugerir que la flagrancia es un factor que disminuye la
complejidad, lo que ciertamente resulta correcto, aun cuando no se
explica cómo. Lo mismo con el tipo de infracción que se le imputa
a la persona detenida, aun cuando no se es explícito en indicar cuál
delito en concreto es y cuáles son las exigencias típicas que emanan
del mismo. Finalmente, la incautación de pasta base y marihuana
tiende a mostrar que se trata de un caso que cuenta con la evidencia
relevante para acreditar las exigencias del tipo penal respectivo, aun
cuando tampoco se señala cómo este factor contribuye a disminuir
la complejidad del caso. A continuación, lajueza de garantía indica
que "la alternativa planteada por el artículo 7.5 de la Convención
Americana ha de ser resuelta a favor del imputado, pues el tiempo
que ha permanecido sometido a encarcelamiento previo a la senten-
cia desborda, con creces, el plazo que aparece razonable en el caso
concreto para ser juzgado, por lo que surge a su respecto el derecho
a ser puesto en libertad, sin peijuicio de que continúe el proceso",
procediendo a revocar la prisión preventiva.
En este mismo caso, el Ministerio Público apeló y la Corte de Apela-
ciones de La Serena mantuvo el criterio de lajueza de garantía, apoyando
la aplicación del artículo 7.5 de la Convención al caso concreto.

EDITORIAL J U R I D I C A ni r u i n 272
 PRISIÓN PREVENTIVA Y D E M Á S MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO.

IV. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

En lo que dice relación con el procedimiento para decretar las me-

didas cautelares, éste se traduce en la discusión de la solicitud que el
fiscal plantea en una audiencia pública a la que comparecen todos los
intervinientes, debiendo, en todo caso, estar presentes el imputado y
su abogado defensor. 30
Generalmente, el inicio del caso coincide con la práctica de una
detención por parte de la policía. Esta detención deberá ser siempre
objeto de control por eljuez de garantía dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, a menos que con anterioridad el fiscal haya resuelto
la liberación del imputado por no haber cargos en su contra. 31
Esta primera comparecencia puede transformarse en una audiencia
y formularse en ella las solicitudes de medidas cautelares siempre que
se cumplan dos condiciones: que el fiscal se disponga a formular cargos
en ella, encontrándose preparado al efecto, y que se encuentre presente
el defensor del imputado. De no darse estas condiciones, podrá el fiscal
solicitar que se convoque a una audiencia posterior con el fin de formular
los cargos y podrá solicitar que, con el fin de asegurar la comparecencia
del imputado a esa audiencia, se prolongue su detención hasta por tres
días más.32 En esta segunda audiencia podrá entonces procederse a la

80
El artículo 142 del Código Procesal Penal dispone: " Tramitación de la solicitud de
prisión preventiva. La solicitud de prisión preventiva podrá plantearse verbalmente en
la audiencia de formalización de la investigación, en la audiencia de preparación del
juicio oral o en la audiencia del juicio oral.
También podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación, respecto del
imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual e l j u e z fijará una
audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a
los demás intervinientes.
La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez de la
audiencia en que se resolviere la solicitud de prisión preventiva.
Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quienes la hubieren formu-
lado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren
presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado".
31
Así, el artículo 131 inciso segundo del Código establece: "Cuando la detención
se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que la hubiere rea-
lizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio
público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la
detención u ordenar que el detenido sea conducido ante e l j u e z dentro de un plazo
máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiera practicado.
Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad
judicial en el plazo indicado".
32
El artículo 132 del Código dispone: " Comparecencia judicial. A la primera audien-
cia judicial del detenido deberá concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La
ausencia de éstos dará lugar a la liberación del detenido.

273 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 PROCESO PENAL

formalización de la investigación, que consiste en la expresión de cargos

concretos por parte del fiscal contra el imputado, lo que constituye un
acto destinado a garantizar el conocimiento de la imputación por parte
del imputado y la posibilidad del ejercicio de su defensa.
Una vez que el fiscal ha dado cumplimiento a la presentación de
cargos formales, queda habilitado para la presentación de solicitud
de medidas cautelares. La presentación de los antecedentes que fun-
damentan las medidas cautelares en la audiencia no está regulada,
recordemos que en estas audiencias preliminares no rigen las reglas
de prueba del juicio oral. El método de presentación de estos antece-
dentes es variable y depende fundamentalmente del curso del debate
y, sobre todo, del criterio del juez: deberán entonces presentarse los
antecedentes del modo que convenzan al juez de la seriedad de los
cargos de que se trate.
Normalmente, en la audiencia el fiscal relatará al juez los antece-
dentes y dará una breve cuenta de su contenido. Si el defensor no hace
mayores objeciones, probablemente eljuez no requiera más que eso.
Puede pasar, en cambio, que eljuez requiera que se le muestren regis-
tros donde consten las declaraciones que se invocan y quiera revisarlos
con cierto detalle o, por último, puede ser que en casos excepcionales
exija eljuez que ciertos testigos importantes sean traídos a su presen-
cia con el fin de determinar con mayor precisión el contenido de su
declaración. El criterio judicial en cuanto a la exigencia del modo en
que los antecedentes le sean exhibidos dependerá probablemente de
diversos elementos, entre ellos, la gravedad de la medida solicitada, la
duración que se prevé para la misma, la actitud de la defensa y también
la credibilidad de quien los invoca.
Cabe reiterar aquí lo dicho con anterioridad, en el sentido que
elevar las exigencias probatorias en esta etapa conduce a anticipar el
juzgamiento, dando en definitiva mayor legitimidad y estabilidad a la
decisión sobre la prisión preventiva, efecto que conspira contra la pre-
sión que siempre debe existir en términos de buscar un juzgamiento
en un plazo razonable.
Un problema del nuevo proceso penal en esta materia dice relación
con el control y las resoluciones que pueda ser necesario tomar con
respecto a las medidas cautelares, una vez que eljuez de garantía ha

En la audiencia, el fiscal procederá directamente a formalizar la investigación y a

solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes
necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que no
pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal podrá solicitar una ampliación del
plazo de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación. El juez
accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes
justifican esa medida".

tniTOBiAi JURIDICA DECHIII 274

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

dictado el auto de apertura del juicio oral y ha traspasado el conoci-

miento del caso al tribunal del juicio oral. Conforme a lo que estable-
ce el artículo 18 b) del Código Orgánico de Tribunales, 33 el tribunal
competente para dicha materia es el tribunal oral. 34 Esta situación
puede ser contradictoria con el fin de preservar la incontaminación y
la imparcialidad del tribunal de juicio oral para conocer del fondo de la
cuestión. Esto, debido a que si el tribunal se pronuncia sobre el fondo
de las medidas cautelares, es decir, si realiza un análisis intenso de la
configuración del supuesto material, estará, por una parte, conociendo
los hechos constitutivos del caso con anterioridad al juicio y, por la otra,
estará manifestando una evaluación sobre los mismos al momento de
tomar una decisión sobre la medida cautelar.
Creemos que existe una manera de evitar o, al menos, aminorar
este problema, la que tiene que ver con la forma (procedimiento) y la
materia sobre la cual debe pronunciarse el tribunal oral en estos temas.
En principio, la obligación de conocer de estas solicitudes en audiencia
es sólo cada dos meses, según veremos, por lo que los tribunales orales
debieran ocupar sólo ese procedimiento en esos casos y resolver de
plano en el resto. Es más, nos parece que una práctica aconsejable es
que eljuez de garantía siempre controle las medidas cautelares en la
audiencia de preparación deljuicio oral, de forma de entregarle, a partir
de ese momento, el plazo de dos meses al tribunal oral para resolver de
plano las solicitudes que puedan presentársele en la materia. En segun-
do lugar, nos parece que la resolución de una solicitud de revocación
de medida cautelar no debe pronunciarse a esta altura respecto de la
existencia del supuesto material. Como ya hemos visto, este supuesto
exige la existencia de un caso suficientemente serio como para pensar
que iría ajuicio oral, cuestión que a esta altura siempre se cumple. Si
esto es así, el tema relevante de análisis es sólo la necesidad de cautela,
lo que lleva a focalizar el debate potencial en aspectos distintos a los
elementos de fondo del caso, impidiendo al tribunal oral contaminarse
con información más específica acerca del mismo.
Una vez decretadas las medidas cautelares, las solicitudes de revo-
cación pueden ser en general resueltas por el tribunal de plano y su
decisión en esta materia no es apelable. Con todo, eljuez estará obligado
a realizar una audiencia cuando hubieren transcurrido dos meses desde
el último debate oral sobre la medida (art. 144 inciso segundo) .Junto

33
Esta disposición fue introducida por la Ley N s 19.708, publicada en el Diario
Oficial el 5 de enero de 2001, y señala expresamente: "b) Resolver, en su caso, sobre la
libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición".
M
Cabe señalar que hasta antes de la dictación de esta norma del Código Orgánico
de Tribunales, la determinación del tribunal competente era un tema bastante ambiguo y
polémico en el Código Procesal Penal y en el propio Código Orgánico de Tribunales.

275 tDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

con lo anterior, si han transcurrido seis meses desde que se hubiera

decretado la prisión preventiva o del último debate oral en que ella
se hubiere decidido, el juez de garantía de oficio deberá citar a una
nueva audiencia que deberá contar con la asistencia de todas las partes
involucradas, a fin de considerar su cesación o prolongación (art. 145
inciso segundo). Tratándose de resoluciones dictadas en audiencias,
éstas sí serán apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva y no
obstará a la procedencia del recurso la circunstancia de haberse de-
cretado, a petición de cualquiera de los intervinientes, alguna de las
medidas cautelares señaladas en el artículo 155, En los demás casos no
será susceptible de recurso alguno (art. 149).

V. EJECUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva constituye en el sistema tradicional del Código

de Procedimiento Penal un elemento principalísimo del mismo y, en
la práctica, se ha transformado en el eje de la respuesta estatal a la
criminalidad.
En el sistema del Código Procesal Penal, esta centralidad de la
prisión preventiva aparece morigerada y la expectativa que en él se ha
puesto consiste en restablecer la centralidad de la pena, asignando a
la prisión preventiva el carácter accesorio y cautelar que ya hemos ana-
lizado, por una parte y, por otra, estableciéndola como sólo una de las
alternativas de cautela en un marco más amplio de posibilidades que
exploraremos más adelante.
No obstante, todo este nuevo marco de regulación de la prisión
preventiva sigue siendo en el Código un elemento importante y, en
esa medida, es merecedora de una regulación precisa en cuanto a su
ejecución, debido fundamentalmente a su radicalidad en cuanto a la
afectación de derechos del imputado.
El Código Procesal Penal establece una serie de garantías y reglas
especiales destinadas a la protección de quienes hayan de ser objeto
de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mínimas a los
afectados. El eje de esta regulación protectiva está en el reconocimien-
to de que quienes se encuentran sujetos a esta medida gozan de la
presunción de inocencia y, por lo tanto, el carácter de su privación de
libertad es fundamentalmente distinto del de las medidas que afectan
a aquellos que se encuentran cumpliendo condenas. Es así como el
Código señala que la prisión preventiva debe ejecutarse en estableci-
mientos especiales, diferentes a los que se utilizan para los condena-
dos, o en lugares absolutamente separados, cuando deban estar en un
mismo recinto. A su vez, a pesar de que la prisión preventiva cuestiona

EDI [ORIAL JURIDICA DECHII.I 276

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO.

severamente la presunción de inocencia, no la suprime y es por eso

que el imputado debe ser tratado en todo momento como inocente y
la medida debe cumplirse sin que adquiera las características de una
pena, ni provoque más limitaciones que las que sean necesarias para
evitar que el imputado se fugue o para garantizar la seguridad de las
demás personas que se encuentren en el recinto. El tribunal deberá,
además, adoptar todas las medidas que sean necesarias para proteger la
integridad del imputado, especialmente la separación de los jóvenes y
no reincidentes frente a la población carcelaria de mayor peligrosidad.
Finalmente, es el tribunal que conoce de la causa en que se ordena la
medida el órgano competente para supervisar la ejecución de la misma
y le corresponde conocer de todas las solicitudes y presentaciones con
relación a ella. 35
A partir del art. 150 inciso final ha surgido alguna jurisprudencia
relevante que se toma en serio el control en la ejecución de la prisión
preventiva, referente a imputados que si bien se encuentran privados de
libertad, son objeto de aplicación de medidas disciplinarias por parte
de Gendarmería, generando infracciones a las garantías del debido
proceso. Así, un imputado en prisión preventiva mantuvo una riña con
otros internos del recinto penal, aplicándosele 10 días de aislamiento en
celda solitaria como medida disciplinaria, ante lo cual la defensa solicitó
la realización de una audiencia para revisar la legalidad y procedencia
de la medida en virtud del artículo en comento. Eljuez de garantía
consideró imprescindible analizar el fondo del asunto, cual es -a su

35
El artículo 150 del Código dispone: "Ejecución de la medida de prisión preventiva.
El tribunal será competente para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que
ordenare en las causas de que conociere. A él corresponderá conocer de las solicitudes
y presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la medida.
La prisión preventiva se ejecutará en establecimientos especiales, diferentes de los
que se utilizaren para los condenados o, al m e n o s , en lugares absolutamente separados
de los destinados para estos últimos.
El imputado será tratado en todo m o m e n t o c o m o inocente. La prisión preventiva
se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque
otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad
de los demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier otro
motivo se encontraren en el recinto.
El tribunal deberá adoptar y disponer las medidas necesarias para la protección de
la integridad física del imputado, en especial aquellas destinadas a la separación de los jó-
venes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad.
Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida durante
el día, por un periodo determinado o con carácter indefinido, siempre que se asegure
convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva.
Cualquier restricción que la autoridad penitenciaría impusiere al imputado deberá
ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos. Este podrá dejarla
sin efecto si la considerare ilegal o abusiva, convocando, si lo estimare necesario, a una
audiencia para su examen".

277 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

parecer- el respeto del derecho de toda persona a tener oportunidad de

ser juzgado conforme a un procedimiento racional yjusto, citando varias
normas. 36 Es así como en su resolución indica que "no habiéndose en
el presente caso proporcionado asistencia jurídica al imputado privado
de libertad (...), el Tribunal ha constatado que no se le reconoció, no se
proporcionó asistencia jurídica al sancionado, entendida ésta como la
posibilidad de contar con un abogado, lo que vulnera desde luego una
garantía básica consagrada tanto en la Constitución como en tratados
internacionales (...) El Jefe del establecimiento no escuchó al imputado
previo a imponerle la sanción (...) Que en razón de lo anterior el Tri-
bunal debe declarar que la medida tal como fue aplicada, no en cuanto
al fondo de los hechos que justifican la aplicación de la medida^sino
en cuanto al procedimiento y la forma seguida por la autoridad peni-
tenciaria respectiva, vulnera garantías judiciales mínimas consagradas
en tratados internacionales, y en la propia Constitución Política de la
República" .37 Similar criterio se aplicó en un caso en que un imputado
privado de libertad fue sancionado con 15 días de aislamiento en celda
solitaria por haber intimidado y causado lesiones en un brazo a otro
interno. La defensa solicitó la realización de la audiencia para discutir
la legalidad o carácter abusivo de la medida disciplinaria impuesta.
Después de un abultado raciocinio, eljuez de garantía señaló "que no
habiéndose, por lo pronto, reconocido ni proporcionado la asistencia
jurídica debida al sancionado, entendida ésta como la posibilidad de
contar con un abogado, y por ende de defenderse, el Tribunal debe
constatar que se ha vulnerado una garantía básica consagrada tanto
en la Constitución como en tratados internacionales, y en razón de lo
anterior, el Tribunal debe declarar que la medida tal como fue aplicada,
y sin entrar aquí al fondo de los hechos que justifican la aplicación de
ella, sino en cuanto al procedimiento y la forma seguida por la autori-
dad penitenciaria respectiva, ha vulnerado garantías judiciales mínimas
consagradas en tratados internacionales, y en la propia Constitución
Política de la República", 38 declarando ilegal la medida disciplinaria
impuesta en la ejecución de la prisión preventiva.

16
Entre ellas, los arts. 5 a y 19 N s 3 de la Constitución Política de la República; el
art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 8 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos.
" J u z g a d o de Garantía de Valparaíso, causa RIT 727-2004, acta de audiencia rea-
lizada el 24 de marzo de 2004.
M
Juzgado de Garantía de Valparaíso, causa RIT 831-2004, acta de audiencia rea-
lizada el 26 de marzo de 2004.

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 278

 PRISIÓN PREVENTIVA Y D E M Á S MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

VI. LA FIANZA 39

En el sistema tradicional del Código de Procedimiento Penal, la fianza

opera como un requisito general de la libertad provisional, con pocas
excepciones, que en la práctica tiene bastante poco significado.
Salvo en los casos de algunas reglas especiales (delitos tributarios
y Ley de Cheques), en que la ley impone fianzas altas vinculadas al
monto de lo defraudado, la fianza se determina procurando evitar
que su monto se constituya en un obstáculo para la concesión de la
libertad. De esta manera, normalmente en la mayoría de los casos de
delincuencia común en que los imputados carecen de medios econó-
micos, la fianza corresponde a montos más bien simbólicos que en el
mejor de los casos pueden servir para resarcir parcialmente a la víctima
de los daños sufridos.
El Código Procesal Penal define la fianza de un modo mucho más
específico, intentando ordenarla de acuerdo al criterio estrictamente
cautelar con el que se regulan estas medidas. 40 Se establece, entonces,
que la fianza es un instrumento destinado a reemplazar a la prisión pre-
ventiva como medida cautelar, en aquellos casos en que efectivamente
cumpla ese propósito, es decir, cuando fijándose una fianza se pueda
cumplir de otro modo el objetivo buscado por la prisión preventiva.
Para esto, se establece claramente que la fianza no sirve para reempla-
zar a la prisión preventiva en todos los fines cautelares que ésta pueda
tener, sino sólo en la cautela del peligro de fuga, que es aquel en que
puede funcionar como un sustituto apropiado y donde la ley lo reco-
noce específicamente.
La segunda idea que la ley plantea con miras a lograr esta mayor
especificidad es que la fianza debe consistir en una garantía económica
relevante para producir el efecto cautelar que se busca, esto es, por
su monto y modalidad, debe constituir un estímulo suficientemente
fuerte para el imputado que lo condicione a comparecer en las futuras
actuaciones en que se lo requiera. Por lo tanto, si el imputado no está
en condiciones de ofrecer una caución con estas características, enton-
ces la fianza no sirve para cumplir los propósitos que la ley le asigna
y debe ser descartada como opción. Esto importa un cambio radical
a la forma en que la fianza funcionaba en el sistema antiguo, ya que
cuando el juez decidía otorgar la fianza, su monto normalmente era

M
El Código Procesal Penal regula esta materia en los artículos 146 a 148.
40
El inciso primero del artículo 146 del Código Procesal Penal establece: "Caución
para reemplazar la prisión preventiva. Cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere
ser impuesta únicamente para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y la
eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por una caución
económica suficiente, cuyo monto fijará".

279 tDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

simbólico e, incluso, era una práctica asentada rebajarla en el evento

que el imputado no pudiera salir en libertad debido a su incapacidad
de pago. Esta situación se debe a que en dicho contexto, como hemos
señalado, la fianza no constituye verdaderamente una cautela de com-
parecencia, sino más bien un requisito formal para la obtención de la
libertad. Sin embargo, en la práctica del nuevo sistema ha ocurrido
que ciertos jueces de garantía aplican exactamente este criterio que
el Código Procesal Penal abandonó. Sin más, hay numerosos casos de
público conocimiento en los cuales se otorga una fianza baja para que
la persona recupere su libertad, sin tener en consideración el fin de
comparecencia del imputado al juicio oral. Lo anterior genera enormes
problemas desde el punto de vista del proceso, ya que cuando el juicio
se pretenda llevar a cabo, tendrá que suspenderse por la incompare-
cencia del imputado, producto de que, en verdad, "no pierde tanto"
económicamente. También genera gastos de recursos, ya que se tendrá
que despachar la correspondiente orden de arresto.

VII. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA

Otra innovación del Código Procesal Penal está constituida por la crea-
ción de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva que deben
ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando el objetivo perseguido
pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de
menor intensidad. De este modo, cuando, por ejemplo, la razón para
solicitar una medida cautelar sobre la persona del imputado consista
en amenazas que éste haya proferido contra la víctima y el temor de
que éstas puedan concretarse, e l j u e z podrá decretar medidas como
la prohibición al imputado de acercarse al domicilio de la víctima o
a lugares que ésta frecuente, reservándose la prisión preventiva para
casos extremos o para cuando el imputado no respete las restricciones
impuestas.
Otras medidas cautelares alternativas contenidas en el Código,
establecidas en el artículo 155, son: el arresto domiciliario; la sujeción
a la vigilancia de una persona o institución determinada; la obligación
de presentarse periódicamente ante eljuez o ante otra autoridad que
se determine; la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual
resida o del ámbito territorial que fije eljuez; la prohibición de con-
currir a determinadas reuniones o de visitar determinados lugares; y
la prohibición de comunicarse con ciertas personas, siempre que esto
no afecte el derecho a defensa.
En general, se trata de que eljuez construya una combinación de
medidas que constituya un cierto marco de restricciones al imputado,

TDITORIU I U K I D 1 C A NTTNIII 280

 PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS C A U T E L A R E S P E R S O N A L E S EN EL PROCESO..

que razonablemente permitan cautelar los objetivos procesales que se

invoquen entre el momento en que la necesidad surge y el momento
en que ésta concluye, que normalmente será el juicio y la sentencia.
De acuerdo con lo dispuesto en el Código Procesal Penal, estas
medidas están sujetas a los mismos requisitos y controles que la prisión
preventiva.41 No obstante, creemos que esta regla debe ser aplicada con
cierta flexibilidad por losjueces, especialmente en lo que dice relación
con la exigencia del supuesto material, esto es, con la existencia de
antecedentes que acrediten la existencia del delito y la participación
del imputado. Como lo examinamos previamente, esta cláusula debe
ser llenada de un nuevo contenido, contenido que depende mucho de
las circunstancias del caso, pero también depende de la intensidad de
las medidas que se soliciten, es obvio que para un juez no es lo mismo
una solicitud de prisión preventiva que una de arraigo o una de prohi-
bición de acercarse a la víctima. Todas las medidas cautelares suponen
afectaciones a la presunción de inocencia y, por lo tanto, requieren un
fundamento fuerte, no obstante la intensidad de la afectación eviden-
temente condiciona su propio fundamento. Por lo tanto, es probable
que en el caso de medidas de muy baja intensidad, eljuez se conforme
con un caso menos fuerte y eso nos parece razonable.
En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la
necesidad de cautela, el Código introduce una variación respecto de
la regulación general, que es la de la prisión preventiva. Tratándose
de las otras medidas cautelares, regula expresamente las causales y lo
hace por medio de la pura enunciación de los tres motivos de cautela
más tradicionales, que son el peligro para la seguridad de la sociedad,
la protección de la víctima y la protección de la investigación. 42 Esta
regulación específica y su diferenciación respecto de la utilizada para
el caso de la prisión preventiva tienen en nuestra opinión dos connota-
ciones: por una parte, se excluye claramente el peligro de reiteración.
Por la otra, se libera a las causales de las rigideces y las modalidades
específicas de peligro que exige la regulación de la prisión preventiva.
Esto nos parece muy lógico, puesto que tratándose de una medida tan
grave como la prisión preventiva se requiere no sólo acreditar los pe-

41
El artículo 155 inciso tercero del Código establece: "El tribunal podrá imponer
una o más de estas medidas según resultare adecuado del caso y ordenará las actuaciones
y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento".
42
Artículo 155: "Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para
garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad,
proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o a la ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación,
el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer a! imputado
una o más de las siguientes medidas...".

281 tDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

ligros generales que se plantean en la Constitución, sino que se exige

que éstos revistan modalidades específicas, como son, por ejemplo, que
el peligro para la investigación se traduzca en la posibilidad concreta o
la amenaza de atentados dolosos contra los medios de prueba, o en el
caso del peligro de fuga, que éste pueda ser apreciado por medio de
elementos muy concretos, como los antecedentes penales o procesos
pendientes. En cambio, tratándose de estas medidas más blandas, que
no afectan tan radicalmente la presunción de inocencia, se otorga al juez
mayor flexibilidad para apreciar el tipo de peligro o su fundamento,
Finalmente, cabe señalar que este conjunto de medidas requiere,
para su plena y masiva aplicación, de la implementación de sistemas de
apoyo adecuados, tanto para la determinación inicial de cuál o cuáles
de ellas son idóneas para la cautela de los diversos objetivos en cada
caso concreto, como para la adecuada supervisión de su cumplimiento.
Este apoyo profesional puede ser el mismo del que ya hemos hablado al
referirnos a la evaluación de las perspectivas de conducta del imputado
en cuanto a su futura comparecencia. Se trata, en ambos casos, de apoyar
con un conocimiento más específico y sistemático una decisión judicial
muy compleja, puesto que recae sobre el comportamiento futuro del
imputado. Uno de los problemas que ha enfrentado la reforma en sus
primeros años de funcionamiento en esta materia ha sido la falta de una
institucionalidad que permita controlar de manera seria el cumplimiento
de varias de las medidas cautelares personales del artículo 155. Debido
a la falta de este control, muchas de ellas juegan puramente un efecto
simbólico, ya que en la práctica pueden ser incumplidas fácilmente.
Pensamos que el sistema debe avanzar rápidamente a solucionar este
problema, ya que se juega una porción importante de legitimidad en
que estas cautelares funcionen adecuadamente y, además, es la forma
de cumplir con que el uso de la prisión preventiva se reserve efectiva-
mente para casos excepcionales.

t DiTORIAL J U R I D I C A DE CHILE 282

 Capítulo IX

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS

ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN
DEL CONFLICTO EN EL PROCESO PENAL

I. INTRODUCCIÓN

El tema de la "alternatividad" hoy día es recurrente en la literatura

especializada que, desde distintos puntos de vista, intenta analizar las
principales problemáticas que giran en torno a la estructuración de un
sistema penal moderno y garantista. En efecto, la discusión acerca de la
"alternatividad" surge casi en forma paralela al fuerte cuestionamiento
de que ha sido objeto el sistema penal, 1 que puede resumirse en la idea
de que éste no sólo no ha resultado ser un instrumento idóneo para
resolver el problema de la criminalidad, sino que también porque él
mismo ha sido considerado un factor reproductor de ésta, y, además,
porque se ha constatado que en su operativa concreta distribuye de
manera desigual su aplicación, afectando en grado más fuerte a los
sectores socialmente más vulnerables. 2
En este contexto, es posible constatar cómo se plantea en forma
creciente, especialmente en el ámbito del derecho y la doctrina com-
parados, la necesidad de estudiar la introducción de nuevas formas de
resolución de los conflictos penales o de alternativas distintas a las ya
existentes que, por un lado, permitan superar de manera efectiva los
innumerables efectos negativos derivados de la utilización del sistema

1
Un ejemplo de lo anterior, a propósito de la crítica a la p e n a privativa de libertad
y la necesidad de sustituirla por otros mecanismos c o m o la reparación de la víctima,
puede verse en JULIO MAIER, "El Ingreso d e la Reparación del D a ñ o c o m o Tercera Vía
del Derecho Penal Argentino", en El Derecho Penal Hoy, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, pp. 27 a 52, especialmente ver p. 46.
2
Ilustrativos al respecto son los análisis y propuestas realizados por el movimien-
to abolicionista y por la criminología crítica. En la corriente abolicionista, ver LOÜK
HULSMAN, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Editorial Ariel S.
A., Barcelona, 1984. En materia de criminología crítica p u e d e revisarse el trabajo de
Alessandro Baratta, Criminología Crítica y Crítica al Derecho Penal, Editorial Siglo XXI,
México, 1986.

283 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

penal, en especial de las penas de encierro, y que, por el otro, se consti-

tuyan en una respuesta socialmente más satisfactoria para la comunidad,
para la víctima del delito y para el sujeto responsable del mismo.3
La diversificación de respuestas del sistema penal se ha explorado en
las distintas etapas que lo componen. Así, por ejemplo, a nivel de crimi-
nalización primaria, es posible observar una tendencia creciente hacia la
descriminalización de un número importante de delitos, especialmente
de la delincuencia denominada bagatelaría,4 y el establecimiento de me-
canismos conciliatorios prejudiciales anteriores a la intervención formal
de las agencias estatales de persecución penal. 5 Esta tendencia también
se ha manifestado en la introducción de alternativas en el procedimiento
penal, a través de una serie de instituciones, tales como la positylidad
de acuerdos reparatorios entre autor y víctima y las soluciones de nego-
ciación entre el fiscal y el imputado, entre otras. 6 Finalmente, es posible
constatar la introducción de mecanismos alternativos al momento de
aplicación de las penas, como lo constituyen las medidas alternativas a
las penas privativas de libertad 7 o la introducción de la reparación como
una tercera vía sancionatoria a nivel del derecho penal material.8

s
Un claro ejemplo dt* esta tendencia a nivel de doctrina comparada puede encon-
trarse en las opiniones vertidas en una entrevista al diario El Mercurio por CLAUS ROXIN.
Véase "Los Desafíos de la Reforma Procesal Penal", El Mercurio, 8 de septiembre de 1996,
pp. E 14 y E 15. También puede apreciarse la misma idea reforzada con abundantei citas
bibliográficas en Miguel Soto, "Ministerio Público y Política Criminal", en El Ministerio
Público para una Nueva Justicia Criminal, Fundación Paz Ciudadana, Universidad Diego
Portales y Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1994, pp. 135 a 157,
especialmente pp. 137 a 139.
4
Véase Consejo de Europa, Decriminalización: Informe del Consejo Europeo sobre Pro-
blemas de la Criminalidad, Estrasburgo, 1980, Ediar, Buenos Aires, 1987. Véase también
TERESA ARMENIA DEL , Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y
España, Editorial PPU, Barcelona, 1991, pp. 25 a 27.
5
Véase MYRIAM HERRERA MORENO, La Hora de la Victima, Compendio de Victimoiogía,
Edersa, Madrid, 1996, pp. 241 y siguientes. En Latinoamérica véase MIGUEL LANGÚN
CUÑARRO, "Mediación Penal: una Alternativa a la Violencia", en Revista de Ciencias Pénala
N H 2, Montevideo, 1996, pp. 267 a 270.
6
Sin perjuicio que este tema será el desarrollo central del presente trabajo, pue-
de verse una visión panorámica de algunos de estos mecanismos consagrados a nivel
comparado en EDMUNDO HENDLER, "Justicia Alternativa no Penal: Procedimientos de
'Diversión'", en Revista de Ciencias Penales NH 2, Montevideo, 1996, pp. 83 a 88, y MARÍA
INÉS HORVTTZ, "Algunas Formas de Acuerdo o Negociación en el Proceso Penal; Tendencias de
Derecho Comparado" en Revista de Ciencias Penales, tomo XL, N" 2, Santiago, 1994, pp. 27
a 40. Para una visión de este tema en Europa recomendamos revisar HANS ALBRECHT,
Settlements out of Court: A Comparative Study ofEumpean Criminal Justice Systems, South
African Law Commission Research Paper N E 1 9 , 2 0 0 1 , 5 6 pp.
7
Al respecto véase W A A . "Acerca de la Cárcel", Cuadernos de AnálisisJurídicoti* 24,
Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1993.
8
Véase el interesante debate acerca de la introducción de la reparación como
tercera vía sancionatoria del derecho penal entre CLAUS R O X I N , "La Repararión en el
Sistema de los Fines de la Pena", y HANS JOÁCHIM HIRSH, "La Reparación del Daño en

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 284

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O . . .

Como se puede apreciar en este breve recuento, las expresiones

"alternativas" o "alternatividad" son utilizadas en forma bastante gene-
ralizada para referirse a diversos mecanismos que se hacen operativos
en las sucesivas fases y por los distintos actores que componen al siste-
ma penal. El objetivo del presente capítulo es realizar una revisión de
uno de estos mecanismos específicos que, además, constituye uno de
los temas más novedosos introducidos por la reforma procesal penal
en nuestro país, siendo también parte importante del programa de
reformas a la justicia criminal en la región. Se trata de las denominadas
salidas alternativas al proceso penal. En el caso concreto de nuestro
Código Procesal Penal, la suspensión condicional del procedimiento y
los acuerdos reparatorios.
En ambos casos, se trata de instituciones que representan un cambio
en la tradición jurídica procesal penal nacional, la que se ha caracteriza-
do por un reconocimiento dogmático bastante estricto del principio de
legalidad procesal, sin aceptar, al menos de manera formal, la existencia
de mecanismos de selección de casos y solución de conflictos diferentes a
la persecución penal y la aplicación de una pena como consecuencia de
ésta, como hemos tenido oportunidad de revisar precedentemente.
Como hemos revisado en otros capítulos de este libro, en el nuevo
esquema procesal la regla general en cuanto a la persecución penal pública,
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 166 inciso segundo del Código,
es que los fiscales del Ministerio Público, tan pronto tengan conocimiento
de un hecho que revista caracteres de delito, deberán, con el auxilio de
la policía, promover y proseguir la persecución penal pública, sin que
puedan suspenderla, interrumpirla o hacer cesar su curso, salvo en los
casos previstos en la ley. Es decir, también se establece como regla general
el principio de legalidad procesal; sin embargo -a diferencia del sistema
anterior- se reconoce que éste puede ser objeto de las excepciones que la
ley contemple. En este contexto es donde ubicamos a estas instituciones,
es decir, como excepciones a un mandato general de legalidad.
La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos repara-
torios comparten la característica de representar respuestas alternativas
del sistema frente a ciertas categorías de casos y eso hace que tengan
una dinámica diferente a otros mecanismos de simplificación procesal
o de selección de causas. Es por ello, también, que ambas pueden ser
descritas como salidas alternativas. La alternatividad viene dada por el
hecho de que ambas instituciones representan respuestas diferentes del
sistema frente a los casos que abarcan en comparación a la resolución

el Marco del Derecho Penal Material", ambos en De los Delitos y de las Víctimas, Editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires 1993. También puede revisarse el trabajo de JULIO MAIER, ob.
cit., cita 1.

285 EDITORIAL J U R I D I C A N T C H I L E
 PROCESO PENAL

normal de los mismos (juicio y eventual condena o absolución). Sin

embargo, podría considerarse que las salidas o soluciones mencionadas
precedentemente no constituyen "auténticas" alternativas, debido a
que algunas de esas instituciones no se plantean como respuestas que
excluyan la intervención punitiva estatal, sino que, por el contrario, se
hacen operativas dentro del sistema e implican de todas maneras una
intervención, quizás menos radical, del mismo.
Dicho de otra forma, si consideramos la expresión "alternativa" en
un sentido fuerte, es decir, como una respuesta estatal completamente
diferente a la intervención del sistema penal, sólo podrían constituir
salidas alternativas al sistema aquellas respuestas que importen eludir
por completo la intervención de cualquier agencia estatal encargada
formalmente de perseguir la criminalidad. Sin embargo, si entendemos
la expresión "alternativas" en un sentido más laxo o débil, es decir, como
una respuesta estatal diferente a la que entrega el sistema inquisitivo
y que, a la vez, importa una intervención menos intensa de éste, el
campo de acción se incrementa notablemente y resulta posible incluir
en esta acepción a la suspensión condicional del procedimiento y los
acuerdos repara torios.
De acuerdo con este segundo sentido, las salidas alternativas se
caracterizarían por representar respuestas estatales que importan un
nivel menor de represión o intensidad de intervención por parte del
sistema penal, privilegiándose en ellas la búsqueda de una solución al
conflicto, que representa el delito, más que una respuesta puramente
sancionatoria al mismo. Así, la "alternativa" no se plantea al sistema penal
en su conjunto, sino más bien a la respuesta tradicional de éste, a saber,
el proceso penal y la aplicación de una pena como consecuencia de él,
con la connotación fuertemente punitiva que hoy tienen ambas.
Consiguientemente, esta noción de salidas alternativas no compren-
de a todo mecanismo destinado a descongestionar al sistema penal (en
este caso el proceso penal específicamente) de los casos que conoce, ya
que un elemento que distingue a las salidas alternativas de otras válvulas
de escape del sistema, es que éstas representan una "respuesta" menos
represiva de parte del sistema a un determinado conflicto y no simple-
mente una decisión en el sentido de transparentar la imposibilidad del
mismo de hacerse cargo de ese conflicto, ya sea por falta de elementos
probatorios que lo acrediten u otros motivos equivalentes.
Esta noción débil de alternativas es la que utilizaremos en este tra-
bajo, dedicando el análisis a aquellas que se hacen operativas al interior
del proceso penal y, más particularmente, a aquellas reguladas en el
Código Procesal Penal.
Antes de entrar al análisis de la regulación normativa de estas ins-
tituciones en el Código Procesal Penal, nos ha parecido indispensable

E D I [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 286

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O

realizar algunas reflexiones de carácter introductorio destinadas a ana-

lizar la ubicación y fundamentos de las salidas alternativas al proceso
penal. Estimamos indispensable abordar estos temas, aun cuando sea
en forma somera, para comprender y contextualizar ciertos aspectos
específicos que veremos a propósito de la consagración normativa de
las mismas en nuestro país. En nuestra opinión, el análisis de las salidas
alternativas, en cualquier sistema, supone esclarecer algunos puntos
previos que, en este caso, consistirán en discutir si ellas corresponden
a un modelo procesal penal y a una finalidad del proceso neutra, es
decir, si las salidas alternativas resultan coherentes o compatibles con
cualquier modelo procesal penal y, en segundo lugar, los fundamentos
que pueden justificar su introducción al proceso penal.

II. SALIDAS ALTERNATIVAS Y FINES DEL PROCESO PENAL

El objetivo de esta parte introductoria es indagar si las salidas alter-

nativas, como las hemos entendido para los efectos del libro, resultan
compatibles o no con los distintos modelos procesales penales en re-
lación con los fines perseguidos por éstos. En este sentido, el presente
capítulo no se incorpora con la finalidad de realizar disquisiciones
puramente teóricas o academicistas, sino, por el contrario, estimamos
que su desarrollo resulta básico para comprender el rol que en la
prácticajuegan las salidas alternativas en un determinado modelo de
proceso penal. Nuestra tesis sobre este punto es que, más allá de la
racionalidad y contundencia de los fundamentos que se pueden esgri-
mir para la consagración de salidas alternativas en cualquier modelo
procesal penal, cuestión a la que nos referiremos con más detalle en
el próximo capítulo, ellas sólo resultan coherentes y se hacen verda-
deramente operativas en un modelo de proceso inspirado en ciertos
fines, valores o premisas. 9
De alguna forma, nuestra intención al reflexionar sobre este tema
es hacernos cargo de la interrogante que plantea Hendler cuando
señala que un debate pendiente en nuestros países es el de determi-

9
No estamos hablando de una tesis revolucionaria o completamente original, no
obstante lo cual pareciera que no existen trabajos que la desarrollen específicamente.
Así, por ejemplo, ver MARÍA INÉS HORVITZ, ob. cit., cita 6, pp. 28 a 32, q u i e n plantea
esta misma idea, pero sin hacerse cargo de ella en forma explícita. En un trabajo más
reciente, la misma autora toca el tema en forma más explícita, sin embargo, lo hace
analizando el tema desde la perspectiva de los sistemas en que rige el principio de
legalidad o el de oportunidad c o m o regla general de funcionamiento, ver MARÍA INÉS
HORVITZ, "Ministerio Público y Selectividad", en Revista Pena y Estado 2, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 11 a 124.

287 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

nar "si los resabios inquisitivos que, aún hoy, perduran en los sistemas
procesales de muchos países latinoamericanos, son o no compatibles
con esa alternativa" (refiriéndose a la introducción de mecanismos de
diversión). 10
El análisis de esta interrogante debiera llevarnos a estudiar la com-
patibilidad de las salidas alternativas con los distintos modelos sobre
los cuales se suelen agrupar los diferentes sistemas procesales penales.
De acuerdo con el análisis tradicional en la materia, éstos pueden ser
históricamente agrupados en dos grandes sistemas contrapuestos, el
inquisitivo y el acusatorio. 11 Adelantándonos a las conclusiones de este
capítulo, un régimen abierto y eficaz de salidas alternativas al proceso
penal, en el sentido que las hemos entendido precedentemente, sólo
es compatible con un modelo procesal de marcados componentes
acusatorios y, por el contrario, resulta ajeno a la lógica un sistema de
acento inquisitivo.
No podemos adentrarnos en este momento en el análisis de las ca-
racterísticas definitorias de los sistemas inquisitivos y acusatorios, sobre
lo cual algo ya hemos discutido en capítulos anteriores de este libro,
sin embargo, sí parece posible analizar en forma breve un aspecto de
una característica central del modelo inquisitivo clásico que sirve para
sustentar la idea de que éste resulta incompatible con las salidas alter-
nativas. Nos referimos al principio de obligatoriedad de la persecución
penal o también llamado de "legalidad". 12
En virtud del principio de "legalidad", a los órganos de persecución
penal estatal les correspondería, en forma obligatoria, perseguir todos
los delitos de que conocen hasta las últimas consecuencias. A partir de
esta definición nos interesa rescatar la idea de que, de acuerdo con su
concepción más extrema, la vigencia irrestricta de la legalidad impedirá
a los agentes del sistema disponer una solución del caso diferente al
proceso penal y la eventual absolución o condena.
La idea extrema de vigencia irrestricta del principio de legalidad se
asocia al sistema inquisitivo por dos razones: una institucional y otra de
carácter ideológico. La institucional dice relación con que un modelo

10
EDMUNDO HENDLER, o b . cit., p . 8 8 .
11
Así, por ejemplo, en la doctrina nacional, Fontecilla, en la pane inicial de su obra,
señala que para estudiar al proceso penal chileno primero resulta necesario estudiarlas
"dos formas históricas, por cuanto el proceso penal es la resultante de estas dos formas
umversalmente reconocidas". Véase RAFAEL FONTECILLA, Tratado de Derecho Prvaui,
tomo I, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, p. 33.
12
Sobre la legalidad c o m o elemento central y característico de los modelo» in-
quisitivos de enjuiciamiento criminal, puede verse JULIO MAIER, Derecho Procesal Penal,
tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 288 y siguientes, y
pp. 825 y siguientes.

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 288

 SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O . ,

de legalidad absoluta presupone un aspecto de diseño institucional de

un sistema de justicia criminal como lo es la existencia de órganos esta-
tales encargados de la persecución de los delitos y, como es bien sabido,
la principal herencia actual del sistema inquisitivo es precisamente la
persecución oficial. Desde un segundo punto de vista, el principio de
legalidad se asocia directamente con la ideología subyacente a los sistemas
inquisitivos más puros, en los cuales nace "la persecución penal pública
obligatoria y la búsqueda de la verdad histórica como meta absoluta
del procedimiento penal, a fin de reprimir las desviaciones a la ideolo-
gía imperante, en todos los casos"13 o en los términos planteados por
Birkmeyer14 "El hecho punible 'quebranta el ordenamiento jurídico',
por lo cual 'lajusticia... en aras del interés público exige expiación... por
medio de la sanción del delincuente, gozando el Estado la facultad de
imponer el castigo' y obligado a la persecución en 'favor de lajusticia'
y sin que ello 'implique su libre disposición'". 15
En consecuencia, no nos parece aventurado afirmar que, en atención
a la finalidad perseguida por los sistemas inquisitivos más ortodoxos o
puros, establecimiento de la verdad histórica y sanción de la criminali-
dad, la posibilidad que tienen los órganos estatales de persecución penal
de disponer del caso por mecanismos anteriores al establecimiento de
esta verdad y la consecuente dictación de sentencia, resulta marginal y
no compatible con las mismas. En este contexto, resulta evidente que
poco o nada tienen que hacer las salidas alternativas. En esta misma
lógica, se puede observar que una parte importante de las criticas que
se han formulado en países europeo-continentales a la introducción de
mecanismos de esta naturaleza tiene que ver -precisamente- con la idea
de que ellos ponen en cuestionamiento el rol que la verdad cumpliría
en sus respectivos procesos. 16
Por el contrario, en sistemas en los que no impera la legalidad
extrema, sino que se otorgan a los agentes estatales encargados de la
persecución penal márgenes de discrecionalidad, ya sea a través de la
consagración de algunas manifestaciones del principio de oportunidad
o derechamente consagrando un sistema de plena discrecionalidad,

13
JULIO MAIER, o b . c i t . , c i t a 1 2 , p. 2 6 1 .
14
C i t a d o p o r KARL HEINZ GOSSEL, o b . cit., p. 10.
13
Resulta claro que esta ideología se encuentra asociada o puede considerarse
una derivación directa de la función retributiva asignada a l a pena estatal, cuya vigencia
histórica también corresponde a la vigencia de los modelos inquisitivos más ortodoxos.
Sobre la asociación entre la función retributiva de la pena y las finalidades del sistema
inquisitivo, puede verse, en el mismo sentido señalado, aJULlo MAIER, "El Sistema Pe-
nal Hoy: Entre la Inquisición y la Composición", en Revista Derecho Penal N° 2, Editorial
Juris, Rosario, 1993, p. 53.
16
En este sentido, véase HANS ALBRECHT, ob. cit.

289 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILI

 PROCESO PENAL

la posibilidad de utilizar salidas alternativas como vía de solución del

respectivo conflicto se torna una posibilidad cierta y deseada. Siguien-
do a Goldstein, 17 las formas de discrecionalidad en el proceso penal
son una lógica extensión de las premisas de los sistemas acusatorios,
en donde la búsqueda de la verdad histórica para la realización de la
justicia (sanción de la criminalidad) cede paso, como finalidad última
y absoluta del sistema, a la idea de que éste, antes que todo, es un ám-
bito de solución de conflictos y, por lo tanto, abierto a la búsqueda de
soluciones consensúales que satisfagan los intereses de todos los que
intervienen en el proceso. 18
Por lo tanto, si concluimos precedentemente que la ideología de
los sistemas inquisitivos resulta incompatible con la consagración y
operatividad concreta de salidas alternativas en el proceso penal, pa-
rece que en los acusatorios, en cambio, se abre un amplio campo para
su desarrollo. 19
Es necesario reconocer que la descripción anterior se refiere a
modelos más o menos puros, de aquellos que sólo se encuentran en la
literatura especializada o en momentos históricos muy particulares.80

17
ABRAHAM GOLDSTEIN, "Reflections on Two Models: Inquisitorial Themes in
American Criminal Procedure", Stan/ord Law Review, vol. 26, p. 1022, quien se refiere al
"gtiilty plea "y al "plea bargaining".
18
Acerca de la finalidad del proceso penal y la verdad, Maier señala: "El procedi-
miento penal, en verdad, alcanza su objetivo aunque no se arribe al conocimiento de
la verdad (no se alcance la certeza, positiva o negativa, sobre la imputación) y pese a
que se conozca claramente esa situación. Desde el punto de vista social él está concebi-
do c o m o uno de los instrumentos para arribar a la paz jurídica, como un medio pata
lograr una solución acerca del conflicto social que está en la base de un caso penal,
c o m o una herramienta para poner fin a ese conflicto mediante una decisión dotada
de la autoridad del Estado (método de control social)". Ver JULIO MAIER, ob. cit., rita
12, pp. 852 y 853.
19
Es necesario aclarar que no deseamos confundir este problema con el conflicto
de legalidad versus oportunidad, sino que, simplemente, marcar que la aplicación
extrema de! principio de legalidad trasunta un tipo de finalidad procesal, asociada nor-
malmente a los sistemas inquisitivos clásicos, que resulta incompatible con la ideología
que representa la introducción de salidas alternativas al proceso, tal como las hemos
entendido, es decir, no c o m o simples mecanismos de descarga de casos del sistema, sino
como respuestas menos represivas deseadas por el mismo.
En el fondo, estamos abordando un problema anterior a la disputa legalidad/
oportunidad, ya que nos estamos refiriendo a los diversos modelos político-criminales
de justicia penal. Incluso, este tema nos plantea el análisis del fundamento del castigo
penal, ya que un sistema basado en la retribución, c o m o claramente lo son los inqui-
sitivos ortodoxos según se ha señalado, no permite ideológicamente la coexistencia
de alternativas, las que más bien corresponden a un sistema penal fundamentado en
concepciones distintas (utilitarias) del castigo penal. Éste es un tema fundamental que
da pie a una discusión m u c h o más profunda y extensa que la que resulta posible de
realizar en esta parte del trabajo.
20
Sobre la imposibilidad de encontrar modelos normativos puros en la práctica,
pero a la vez justificando su necesidad para el estudio del proceso penal, véase el clásico

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 290

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL CONFLICTO.,

En la práctica, lo normal será encontrarse con modelos en los que la

idea de proceso como instancia de averiguación de la verdad histórica
y de realización de la justicia coexiste con la concepción del proceso
como instancia de solución de conflictos sociales o, en otros términos,
en los que convivan tanto elementos inquisitivos como acusatorios. Por
lo mismo, el lugar y extensión que en ellos ocupen las salidas alternativas
dependerá, en gran medida, del énfasis que tengan una y otra finalidad
del proceso y cómo esa finalidad se concrete en la operatividad del mismo
o esté presente en la cultura (jurídica) de sus distintos operadores.
Una muestra clara de lo anterior es la evolución que han vivido
algunos de los sistemas procesales penales de Europa continental a
partir del siglo XIX y, especialmente, en el siglo pasado, 21 en donde
la estructura originalmente inquisitiva de dichos sistemas se ha visto
modificada en términos importantes por medio de la incorporación
de componentes marcadamente acusatorios, con el consiguiente reco-
nocimiento y regulación de facultades discrecionales a los agentes del
sistema y la introducción de salidas alternativas a los mismos. 22
Si bien es cierto que en estos países las salidas alternativas ocupan
en forma creciente un mayor espacio dentro del conjunto de soluciones
que ofrece el sistema procesal penal, no lo es menos que no alcanzan la
magnitud que tiene, por ejemplo, el Plea Bargaining er\ el sistema norte-
americano, sistema que tiene un acento acusatorio mucho más marcado
y una cultura acusatoria más asentada en sus disantos operadores. 33
En todo caso, el punto que nos interesa destacar en esta parte es
que, aunque tanto el proceso penal de los países europeos continentales
citados, como también el norteamericano, no corresponden en teoría a
modelos procesales puros, 24 en ambos casos, pero con distintos énfasis,

trabajo de HERBERT PACKER, "TWO Models of the Criminal Process", Umversity ofPennsyl-
vania Law Review, vol. 113, noviembre de 1964, pp. 5 y 6.

'¿1 Por ejemplo, las modificaciones sufridas por la Ordenanza Procesal Penal ale-
mana, el nuevo Código de Procedimiento Penal italiano de 1989, el nuevo Código de
Portugal de 1989 y las modificaciones jurisprudenciales y legales que ha sufrido la Ley
de Enjuiciamiento Criminal española a partir de la década de los 80.
" Sobre el sistema alemán, puede verse una breve pero interesante síntesis histórica
d e l b i n o m i o l e g a l i d a d / o p o r t u n i d a d e n TERESA ARMENTA DEU, o b . c i t . , p p . 5 1 a 6 4 , e n
donde queda de manifiesto que la oportunidad ha ido teniendo un paulatino recono-
cimiento y ampliación a partir de la segunda mitad del siglo XIX, abandonando así la
vigencia absoluta del principio de legalidad que ha regido desde el m o d e l o procesal
penal originario de la Edad Media.
23
Ya hemos visto en un capítulo anterior que estudios en la materia realizados en
los Estados Unidos demuestran que entre el 90% y el 95% de los casos resueltos en el
sistema lo son por medio del Plea Bargaining.
24
Pareciera que en el caso de los sistemas europeos esta afirmación no necesita
fundamentarse mayormente. En el caso norteamericano, esta afirmación puede resultar

291 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILI

 PROCESO PENAL

existen espacios relevantes para las salidas alternativas. Ello, porque la

concepción del proceso penal que manejan está orientada, en algm^
medida, por la idea de que éste es un ámbito para la solución de conflic-
tos sociales y no solamente un mecanismo destinado a la averiguación
de la verdad histórica y la sanción de los delincuentes.
Un ejemplo de signo contrario, que ratifica la tesis sostenida, se da
en sistemas de corte inquisitivo en los que, no obstante haberse realizado
importantes reformas, pero que no alteraron su estructura básica, se han
regulado algunas salidas alternativas que, en definitiva, han operado en
forma marginal. La reforma realizada al sistema procesal penal federal
argentino, por medio de la dictación del nuevo Código Procesal Penal
de la Nación en el año 1991, representa un ejemplo de lo anterity-. Esta
reforma introdujo eljuicio oral, pero mantuvo la etapa de investigación
en manos de un juez de instrucción, es decir, estableció un proceso
penal de carácter mixto o inquisitivo refoimado. 25 Además, estableció
en su artículo 293 la suspensión del procedimiento a prueba, que luego
fue regulada por la Ley N c 24.316, de mayo de 1994,26 sin que ella haya
generado, al menos en sus primeros años de vigencia, los efectos espe-
rados en su aplicación para el conjunto de delitos que estaban previstos
legislativamente.27 En términos más generales, los estudios empíricos
disponibles en Argentina dan cuenta de un bajo uso de los mecanismos
de oportunidad introducidos en las últimas décadas.2*
Otro ejemplo, aunque distinto y quizás más grave, está constituido
por la reforma al sistema procesal penal italiano de 1989, en donde no
obstante haberse establecido un modelo fuertemente acusatorio, en el

novedosa, sin embargo, sobre este punto puede revisarse a ABRAHAM GOLDSTEIN, ob.
cit., pp. 1024 y 1025, o a FRASE, RLCHARD/WEIGEND, THOMAS, "Germán Criminal Justice
as a Cuide to American Law Reform: Similar Problems, Better Solutions?", Boston Colltge
International and Comparative Law Review, Summer 1995. t

!5
Antecedentes y comentarios críticos sobre esta reforma y sus principales conte-
nidos pueden encontrarse en W.AA. (compilador: Julio Maier), El Nuevo Código Prtxxuü
Penal de la Nación. Análisis Crítico, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993,
26
Sobre la suspensión del proceso a prueba en Argentina puede revisarse: ALBERTO
BOVINO, La Suspensión del Procedimiento Penal a lYueba en el Código Penal Argentino, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2001, 271 págs.; YJUUO DE OLAZÁBAL, Suspensión del Proceso a
Prueba, Astrea, Buenos Aires, 1994,191 págs.
a7
Sobre este punto véase ALBERTO BOVINO, ob. cit., cita anterior, p. VI, y MIGUEL
ANGEL CAMINOS, "El Código Procesal Penal y la Implementación del Proceso Oral*, en
La Implementación de la Reforma Procesal Penal, Centro de Desarrollo Jurídico Judicial de
la Corporación de Promoción Universitaria, Santiago, 1996, pp. 63 a 78, especialmente
pp. 75 y 76.
18
Véase CRISTIAN RIEGO (Autor) yJUAN ENRIQUE VARGAS (Editor), Reformas Proct-
sales Penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, Centro de Estudios
de Justicia de las Américas, Santiago, 2005, 229 pp.

IDITORtAL J U R I D I C A DE CHILE 292

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O . ,

que se crearon cuatro procedimientos especiales, algunos de los cuales

suponen salidas alternativas, como la negociación entre el imputado y el
fiscal, la pervivencia de ciertas prácticas y, por sobre todo, de una fuerte
cultura inquisitiva a nivel judicial, han llevado a que su utilización concreta
haya sido mínima durante sus primeros años de funcionamiento. 29
En resumen, tanto desde una perspectiva teórica como desde el punto
de vista del funcionamiento concreto de distintos sistemas procesales pena-
les, nos parece posible afirmar que la introducción de salidas alternativas
al proceso penal es incompatible con un sistema en el que se eleve a la
categoría de fines absolutos el esclarecimiento de la verdad histórica y el
restablecimiento de lajusticia, ya que si el proceso aspira sólo a aquello, las
salidas alternativas, lejos de ser respuestas deseables del sistema, tienden
a ser repudiadas por el mismo, que es lo que precisamente ocurre en los
sistemas procesales en los que la ideología inquisitiva es predominante,
como en el nuestro vigente hasta antes de la reforma. 30

29
Una explicación del nuevo Código italiano, de los procedimientos especiales que
éste contempla y un análisis crítico de por qué su escaso funcionamiento, esbozándose
una idea similar a la planteada por nosotros, puede verse en PLZZL, WILLIAM/MARAFIOTI,
LUCA, T h e New Italian C o d e of Criminal Procedure: T h e Difficulties of Building an
Adversaríal Trial System on a Civil Law Foundation", en The Yale Journal of International
Law, vol. 17, N s 1, invierno de 1992, pp. 1 a 40. Información estadística sobre la escasa
utilización de estos procedimientos p u e d e encontrarse en Marco Fabri, "El Proceso
Criminal en Italia después de la Reforma de 1989", en La Implementación de la Reforma
Procesal Penal, Centro de Desarrollo Jurídico Judicial de la Corporación de Promoción
Universitaria, Santiago, 1996, pp. 98 y 99. Véase también a Nicola Boari, "On the Efficecy
of Penal Systems: Several Lessons from the Italian Experience", International Review of
Law and Economía W 117,1997, págs. 1 1 5 a 125.
50
Es importante destacar en forma expresa que la experiencia comparada, por
ejemplo el caso italiano, demuestra que el problema de la compatibilidad de las salidas
alternativas con un m o d e l o procesal penal no solamente está referido al diseño nor-
mativo de dicho proceso, sino que, además, se encuentra fuertemente vinculado a la
cultura de los operadores llamados a aplicarlo. Así, un país con un sistema formalmente
acusatorio, pero en el cual perviven prácticas inquisitivas fuertes, presenta dificultades
para el desarrollo de salidas alternativas, ya no por el diseño normativo, sino que por
la operativa concreta del mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, pareciera que la única forma de superar estos problemas
de adaptación de una cultura inquisitiva a un sistema de justicia criminal m o d e r n o es,
precisamente, a través de la introducción de cambios procesales radicales que permitan
la formación de una nueva manera de pensar y actuar a los distintos operadores del
sistema. Una descripción de las principales características de la cultura inquisitiva, así
como de la dificultad para utilizar salidas alternativas en ese contexto cultural véase en
ALBERTO BINDER, "La Reforma Procesal Penal en América Latina", en Justicia Penal y Estado
de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 201 a 230, especialmente pp. 204
a 208. Sobre el rol de la "cultura legal" en la introducción de mecanismos de negociación
en el proceso penal de Alemania, Italia, Francia y Argentina, puede revisarse el completo
trabajo de MÁXIMO LANGER, "From Legal Transplants to Legal Translation: T h e Globa-
lization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure", en
Harvard International Law Journal N a 45, 2004, pp. 1 y siguientes.

293 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILI

 PROCESO PENAL

III. FUNDAMENTOS PARA LA INTRODUCCIÓN DE SALIDAS

ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL

Según se señaló al comenzar este capítulo, ahora expondremos los

argumentos más fuertes que permiten fundamentar la introducción
de salidas alternativas al proceso penal.
Si se hace una revisión de los trabajos que abordan el desarrollo
de las reformas procesales penales en los distintos países de América
Latina, particularmente la introducción de alguna salida alternati-
va, se podrá notar cierta dispersión argumental en torno al tema e
incluso alguna debilidad teórica. En atención a lo anterior, nos ha
parecido conveniente destinar esta última parte introductoria para
intentar una sistematización de los argumentos que más recurren-
temente se formulan en la materia y, luego, reforzar los mismos
en aquellos aspectos que nos parecen más débiles o con menos
desarrollo. Nuestra idea no es, por tanto, dar una cuenta acabada
o pasar revista exhaustiva de cada uno de los fundamentos posibles
de plantear, sino simplemente identificar y desarrollar en forma
relativamente breve tres afirmaciones que estimamos resumen los
principales fundamentos que justifican la introducción de las salidas
alternativas al proceso penal.
Como advertencia preliminar, es conveniente destacar dos cuestiones.
En primer lugar, algún lector podría estimar que estos fundamentos
hacen referencia a ciertos elementos comunes y que, por tanto, su
presentación por separado resulta artificiosa. Esto es cierto en alguna
medida. Con todo, pensamos que los fundamentos de las salidas alter-
nativas pueden ser conceptualmente divididos, no sólo por motivos
académicos o pedagógicos, sino que también porque ello facilita la
comprensión de los distintos énfasis con los cuales se diseñan las mis-
mas en un sistema procesal concreto. En segundo lugar, en estrecha
vinculación con lo anterior, es necesario señalar que la existencia de
estos fundamentos no significa que cada uno de ellos concurra en la
justificación de todas las salidas alternativas contenidas en un respectivo
proceso penal, como tampoco importa que, concurriendo ellos, tengan
el mismo peso o importancia. Así, es perfectamente posible diseñar
una determinada salida alternativa que se oriente primordialmente a
dar satisfacción a uno u otro de los fundamentos o a todos ellos, pero
con distintos énfasis.
La comprensión de estos dos aspectos preliminares resulta clave
para analizar a las salidas alternativas contenidas en el Código Procesal
Penal chileno, cuestión a la que nos dedicaremos luego de esto.
Las afirmaciones que resumen los principales fundamentos de las
salidas alternativas al proceso penal son las siguientes:

nmORLM j U R I D I C A DFUIILL 294

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORM AS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEL ( ONFL.LCTO

1. El carácter selectivo del sistema penal, la necesidad de racionalizar

la persecución penal pública frente a los escasos recursos disponibles
y las características de ultima ratio y subsidiariedad del mismo, demues-
tran la conveniencia de buscar mecanismos de selección que permitan
ofrecer alternativas diferentes a la persecución penal en un conjunto
de casos definidos hoy día como penales.
2. Razones de conveniencia social indican que debe prescindirse
al máximo de la respuesta penal tradicional respecto de personas que
cuentan con altas posibilidades de reinserción social, prefiriéndose otro
tipo de alternativas que eviten al máximo su contacto con las expresiones
más violentas del sistema.
3. La satisfacción real de los intereses de la víctima por parte del
sistema penal supone, más allá de una retórica legislativa, el estable-
cimiento de ciertos mecanismos procesales concretos que incentiven
su reparación.
En las páginas que siguen desarrollaremos los principales elementos
que componen cada una de estas afirmaciones.

1. LA SELECTIVIDAD DE LOS SISTEMAS PENALES,

su CARÁCTER SUBSIDIARIO Y LA NECESIDAD DE RACIONALIZAR
LA PERSECUCIÓN PENAL PÚBLICA

Como hemos tenido oportunidad de revisar en capítulos anteriores de

este libro, en la actualidad no parece ser objeto de discusión el hecho
de que una de las características centrales, que permite definir y com-
prender el funcionamiento de los sistemas penales contemporáneos, es
el carácter selectivo de los mismos. Así al menos lo demuestran múlti-
ples estudios criminológicos realizados en diversos países. Es decir, un
elemento presente en los diversos sistemas penales sería la existencia
de ciertos mecanismos, formales o informales, de selección de los casos,
en que se desechan algunos y otros llegan hasta sus instancias finales.
Al respecto, resulta común observar en la literatura comparada
la manera en la que los autores, de distintas tradiciones académicas,
grafican el funcionamiento del sistema de justicia criminal a través de
la figura de un embudo, en el que la parte ancha corresponde al total
de delitos cometidos en una sociedad determinada y la parte angosta
al número final de casos que llegan a las instancias finales del proceso
penal, con una inmensa cantidad de escalas intermedias en donde se
van descartando casos por las más diversas razones. 31

31
Véase, por ejemplo, GÜNTER KAISER, ob. cit., p. 148, e ISRAEL, KOMISAR y LAFAVE,
ob. cit., p. 32.

295 [ D I R O M - U J U R I D I C A n i CHILE
 PROCESO PENAL

La selectividad presente en los sistemas penales se explica por la

imposibilidad material que tienen los mismos, derivada de la existencia
de recursos humanos y materiales limitados, de investigar y sancionar
todos los delitos que se cometen, e incluso sólo de los que llegan a su
conocimiento.
Esto mismo lleva a que los distintos sistemas, ya sea a través de ins-
trumentos formalizados en la ley, en algunos casos, o a través de otros
creados de manera informal por los propios operadores del sistema,
desarrollen diversos mecanismos tendientes a dar curso a esa selectividad
necesaria para el funcionamiento del mismo.
En el caso de nuestro sistema de justicia criminal inquisitivo, en
razón a la vigencia estricta del principio de legalidad procesal, no se
admiten formas de selección, debido a que los funcionarios estatales
encargados de la persecución penal tienen la obligación de perseguir
todos los delitos que conocen hasta las últimas consecuencias. Sin em-
bargo, este principio demuestra ser contrafáctico, es decir, corresponde
a una declaración que no se cumple y que no tiene ninguna posibilidad
de ser cumplida en la realidad, como ya hemos señalado.
En la práctica, el sistema inquisitivo chileno se muestra como estruc-
turalmente incapaz de investigar y eventualmente sancionar todos los
delitos de que toma conocimiento. Por el contrario, se presenta como
un sistema altamente selectivo, ya que de los casos que llegan a cono-
cimiento de los órganos que lo integran sólo algunos son investigados
a fondo, en tanto que otros son en los hechos abandonados, sea por
incapacidad material de darles atención o por aplicación de criterios
de selección no explícitos presentes en los operadores que intervienen
en las diversas etapas.
El hecho de que el sistema inquisitivo chileno y, en general, cualquier
otro operen de una manera selectiva pareciera no ser criticable en sí
mismo, ya que la justicia criminal, en cuanto subsistema estatal, dispone
de recursos escasos para la persecución penal, siendo imposible en la
práctica que pueda investigar y sancionar todos los delitos que conoce.
Lo que sí resulta criticable es el hecho de que la selectividad se maneje
en forma oscura, sin obedecer a criterios prepauteados o a razones
justificatorias públicas preexistentes, es decir, al margen de mandatos
legales y públicos que la encaucen y al margen de presupuestos valo-
ra tivos que la fundamenten. En definitiva, se critica que la selectividad
quede abandonada al criterio de los operadores del sistema, sin ninguna
racionalidad y sin ningún presupuesto valórico que la fundamente.
Frente a esta situación, se suele fundamentar la introducción de
salidas alternativas en el proceso penal argumentando que éstas serían
la solución que permitiría regular con transparencia la n e c e s a r i a selec-
tividad del sistema y focalizar la actuación de éste en la criminalidad

EDI [ORIAL JURIDICA DECHII.I 296

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S A L T E R N A T I V A S DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O . ,

más relevante o dañina. La argumentación parte de la constatación

de un hecho, la selectividad, para concluir en la necesidad de regular
normativamente tal situación, lo que se hace con la introducción de
salidas alternativas al proceso. 32
Esta argumentación se dirige en la línea correcta y constituye un
buen argumento en favor de la introducción de salidas alternativas al
proceso penal, aunque creemos que el fundamento puede ser com-
plementado con una proposición prescriptiva adicional que permita
darle universalidad a la argumentación y consistencia teórica con los
valores que inspiran al sistema penal. Así, como elemento adicional,
es posible afirmar que la selectividad, lejos de ser criticable en un
sistema de enjuiciamiento criminal moderno, resulta deseable y con-
veniente, en cuanto ella permite sacar casos fuera de su ámbito para
encontrar soluciones o alternativas en otras áreas menos represivas
y violentas con que cuentan los sistemas jurídicos. Por lo mismo, es
posible señalar que la introducción de salidas alternativas al proceso
penal resulta indispensable para asegurar el carácter subsidiario del
sistema penal y el principio de ultima ratio que regula la intervención
punitiva del Estado. 33
El carácter subsidiario de la intervención penal del Estado, en-
tendido no sólo en el sentido tradicional, es decir, como "un reclamo
político de que la imputación penal sea utilizada por el legislador me-
suradamente, sólo en el caso de que otros instrumentos jurídicos no
resulten suficientes para prevenir los comportamientos desviados",
sino que "en un sentido diferente: en el sentido que la ley prefiere -y
manda consecuentemente a los funcionarios que deben aplicarla- que,
en el caso concreto, se conceda prioridad a la solución del conflicto

33
Por ejemplo, véase CÉSAR BARRIENTOS, "La Desjudicialización en el Nuevo Pro-
ceso Penal Guatemalteco", en Justicia Penal y Sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias
Penales N 5 5, agosto de 1994, p. 63. En el caso chileno, sigue esta misma línea MARÍA
INÉSHORVTTZ, ob. cit., cita 9, especialmente ver pp. 112 a 115.
33
De acuerdo con Bustos, el carácter de ultima ratio y la subsidiariedad de la in-
tervención punitiva estatal tienen un c o n t e n i d o equivalente, y ambos, a su vez, son una
derivación del "principio de la necesidad de la intervención", en virtud del cual, en su
opinión, la intervención penal del Estado sólo está justificada en la medida que resulte
necesaria para la mantención de la organización política dentro de una concepción
hegemónica democrática y todo lo que va más allá de tal medida lo encauza por la vía
autoritaria, que termina inevitablemente en la supresión de las bases democráticas del
Estado. Ver JUAN BUSTOS, Manual de Derecho Penal, parte general, Editorial Ariel, 33 edición,
Barcelona, 1991, pp. 43 y 44. Un análisis similar, pero con referencia a los derechos
humanos, puede encontrarse en JORGE MERA, "Adecuación del D e r e c h o Penal Chile-
no a las Exigencias de los Derechos Humanos", en Sistema Jurídico y Derechos Humanos,
Cuadernos de AnálisisJurídico, serie de publicaciones especiales N 9 6, Escuela de Derecho
Universidad D i e g o Portales, Santiago, 1996, pp. 364 y siguientes.

297 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILI

 PROCESO PENAL

por una vía distinta de la penal, cuando ella sea posible",34 agrega un
elemento adicional a la argumentación formulada precedentemente
que fortalece el fundamento en desarrollo.
Dicho en otras palabras, una concepción amplia de la subsidiarie-
dad, que entendemos es la que resulta más coherente con su carácter
de límite al iuspuniendi, supone que los agentes del Estado encargados
de la persecución penal, al intentar resolver o solucionar el conflicto
de que conocen, deben privilegiar la utilización de mecanismos que
ofrezcan respuestas diferentes a las punitivas tradicionales. Por lo mis-
mo, su aplicación no sólo resulta indispensable para definir qué casos
ingresarán al sistema penal, sino que también para decidir, una vez que
un caso ha ingresado al mismo, la aplicación de una respuesta diferente
a la penal tradicional.
A la luz de lo anterior, el fundamento para la introducción de las
salidas alternativas al proceso penal no radica sólo en la necesidad de
regularlas porque la selectividad del sistema penal es un hecho incontra-
rrestable, sino que, además, porque las finalidades y características del
sistema penal (subsidiariedad o ultima ratio) le imponen la obligación
de diversificar sus respuestas frente a los casos en que sea posible el
logro de una solución que evite su intervención o que, al menos, genere
una menos intensa por parte del mismo. Es decir, la subsidiariedad del
sistema penal impone la introducción de alternativas en todas sus etapas,
incluido el proceso, con el objetivo de ofrecer respuestas que eliminen
o morigeren su intervención en todos los casos en que ello sea posible
y aparezca conveniente a los fines de pacificación social.
Resumiendo los elementos antes expuestos, a saber:
a) La escasez de los recursos estatales disponibles para la persecución
penal con que cuentan todos los sistemas de justicia criminal;
b) El necesario carácter selectivo de los sistemas de justicia criminal
derivado de la imposibilidad de perseguir y sancionar todos los delitos
que se cometen, y
c) El carácter subsidiario que debe tener la intervención punitiva
estatal.
Es posible concluir sobre la necesidad de establecer salidas alter-
nativas en el proceso penal o, dicho de otra forma, mecanismos que
permitan racionalizar la persecución penal por medio de la focalización
de los recursos a aquellos ámbitos de la criminalidad más relevantes y
que causan mayor preocupación ciudadana, dejando de lado una serie
de casos que hoy día copan al sistema y que deberían encontrar mejores
soluciones en otras áreas del derecho o en otros ámbitos de la actuación
estatal, distintos a la respuesta punitiva tradicional.

M
JULIO MAIER, o b . cit., c i i a 1, p. 3 5 .

miroRiAL JURIDICA DE CHILE 298

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEL C O N F L I C T O . ,

2. R A Z O N E S DE C O N V E N I E N C I A O UTILIDAD SOCIAL

Analizando el tema de la introducción de las salidas alternativas al pro-

ceso penal desde una perspectiva diferente, como lo es el impacto que
ellas pueden tener en la racionalización del uso del sistema penal (el
proceso en este caso) y de su forma de reacción más común, la pena
privativa de libertad, parecieran existir razones fuertes que permiten
fundamentar su regulación.
Esta perspectiva de análisis introduce fundamentos vinculados a
lo que se podría denominar como la conveniencia social en la utili-
zación del sistema penal. El argumento que justifica la introducción
de las salidas alternativas es, desde esta perspectiva, el hecho de que
la reducción en la utilización del proceso penal, con el componente
fuertemente punitivo que actualmente se le asigna (prisión preventiva,
por ejemplo), posibilita el mejor desarrollo de las personas que salen
del sistema y que, de otra forma, se hubieren visto sometidos a proce-
sos de criminalización y estigmatización que hacen dificultosa en la
práctica su reinserción social. Consiguientemente, la introducción de
salidas alternativas en el proceso penal importa, desde este punto de
vista, una ganancia no sólo a nivel individual, sino que también social,
toda vez que es la propia sociedad la que evita perder a un miembro
útil de ésta. Desarrollaremos esta idea con mayor detención en los
párrafos que siguen.
La aplicación de una sanción penal como consecuencia de un
proceso, en especial cuando se trata de una pena privativa de libertad,
representa en último término un fracaso del Estado y de la sociedad
en la ejecución de sus políticas de control social, toda vez que se llega
a utilizar el recurso más extremo y violento que contemplan los orde-
namientos jurídicos para dar respuesta a un conflicto determinado, el
que no pudo ser resuelto en instancias anteriores. 35
La pena estatal, en particular la pena privativa de libertad, que en
países como el nuestro, hasta antes de la reforma, era el recurso principal
que disponía el sistema, importa limitar a un miembro de la comunidad
la posibilidad de convertirse en un agente útil para ésta, sometiéndolo,
por el contrario, a procesos de estigmatización y socialización criminal,
que el ciudadano común identifica normalmente con frases tales como
la de entender a la cárcel como la "escuela del delito", y que, finalmente,
se traducen en la afirmación de ciertas carreras criminales incipientes

35
No es nuestra intención volver al análisis del argumento desarrollado en el punto
anterior, pero creemos necesario destacar nuevamente que el carácter subsidiario o de
ultima ratio (incluso extrema ratio) del d e r e c h o penal se fundamenta en buena parte en
la consideración precedente.

299 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILI

 PROCESO PENAL

en caso de sujetos que han tenido escaso o ningún contacto anterior

con el sistema. 36
El encierro de una persona o el estigma derivado de una condena
penal, no sólo afectan al sujeto titular de la misma, sino que tienen in-
cidencia decisiva en su núcleo familiar y también en su núcleo laboral,
en su vecindario y, en definitiva, en el conjunto de la sociedad.
Estos mismos efectos negativos pueden ser proyectados a la situación
de las personas que son objeto de una persecución penal (proceso pe-
nal) , ya que, en un porcentaje importante de casos, el solo hecho de ser
objeto de un proceso, con las restricciones a los derechos que ello puede
implicar en la práctica (la prisión preventiva como caso más dramático
y extremo, entre otras múltiples), significan una carga y un estigma que
impide o limita seriamente las posibilidades reales de inserción social
con que debería contar una persona presuntamente inocente.
En este contexto surge la conveniencia de introducir al proceso
penal medidas o salidas del sistema anteriores a la sentencia o a la uti-
lización de la prisión preventiva que, por una parte, tiendan a evitar
estos efectos desocializadores y, por la otra, no limiten las posibilidades
de reinserción de aquellas personas que no presentan grados impor-
tantes de compromiso delictual. La conveniencia social de las salidas
alternativas se manifiesta, así, en el interés de la sociedad por evitar
que sus integrantes sean privados de sus posibilidades de integración
y desarrollo y, consiguientemente, de la posibilidad de participar útil-
mente en el progreso de su comunidad.
Esta idea se ve reforzada en el caso chileno debido a que el legis-
lador ha manifestado claramente, por medio de la dictación de la Ley
NQ 18.216, la intención de evitar que los sujetos primerizos condena-
dos por delitos con penas no superiores a 5 años, y que presentan una
prognosis favorable de resocialización, cumplan sus penas en la cárcel,
entendiendo que ello limita severamente dicha posibilidad.87
Una política criminal coherente debiera llevarnos a concluir que,
desde la perspectiva de la conveniencia o utilidad social en la utiliza-
ción del sistema penal, también existen fuertes razones que permiten
fundamentar la introducción de salidas alternativas al proceso penal,
toda vez que en esta instancia es en donde se producen altas posibili-

56
Sobre los procesos de etíquetamiento, así c o m o los de desculturización y prisio-
nización producto de la aplicación de penas privativas de libertad, véase ALLESANDRO
BARATTA, o b . cit., p p . 1 9 3 a 1 9 8 .
37
Análisis y comentarios sobre las medidas alternativas contempladas en la Ley
N 18.216, ver e n MARÍA I N É S HORVITZ, "Las Medidas Alternativas a la Prisión (algunas
A

reflexiones en torno a las medidas previstas en la Ley N" 18.216)", en Cuadernos de

Análisis Jurídico N G 21, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago,
1991, pp. 131 a 153.

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 300

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O . ,

dades de que las personas sean objeto de procesos de estigmatización

y desocialización derivados de sus contactos con el sistema penal, en
general, y el carcelario, en particular. 58
También resulta posible mirar este argumento de la conveniencia
social desde un segundo punto de vista. De acuerdo a éste, la introduc-
ción de salidas alternativas al proceso penal se fundamentaría en el
hecho de que ellas ofrecen un espacio más adecuado que las respuestas
más tradicionales del sistema penal para la solución de los conflictos
sociales etiquetados como penales.
En ese sentido, resulta evidente que para la sociedad es más con-
veniente o beneficioso contar con un mejor tipo de respuesta frente
a los conflictos sociales más graves (como son los penales), un tipo de
respuesta que ofrezca espacios para el logro de soluciones satisfactorias
a los involucrados y que, a la vez, no sean la pura intervención represi-
va estatal. Una sociedad debe estimar como más conveniente para su
desarrollo el contar con respuestas diversificadas frente a los conflictos
que enfrenta y debe considerar más útil tener un mayor número de
conflictos resueltos, es decir, una sociedad debiera estimar como un
óptimo social tener una baja cantidad de conflictos sociales sin resolver,
y, por el contrario, contar con un sistema sofisticado de respuestas que
ofrezcan múltiples posibilidades de soluciones a los diversos tipos de
conflictos sociales que se presentan. Intentaremos explicar con mayor
desarrollo esta idea en lo que sigue.
Un delito representa, desde distintos puntos de vista, un conflicto
social de gravedad. Por lo mismo, las sociedades organizan un sistema
especial de respuesta frente a tales conflictos, el sistema penal, meca-
nismo que representa la última y más violenta herramienta con que el
Estado cuenta para mantener la convivencia pacífica.
La respuesta tradicional del sistema penal es de carácter eminente-
mente punitivo. Desde ese punto de vista, el sistema penal sólo ofrece
una respuesta violenta a lo que ha sido una situación de violencia social

38
Baste para demostrar esta afirmación el h e c h o de que las cifras oficiales anteriores
a la reforma indicaban que cerca de un 60% de la población recluida en recintos peni-
tenciarios estaba en calidad de procesados, es decir, personas que se encontraban con
un proceso penal pendiente en su contra y no habían sido condenadas. Para mayores
antecedentes sobre este f e n ó m e n o en Chile, ver CRISTIÁN RIEGO, "La Prisión Preventiva
enChile", en Cuadernos de Análisis Jurídico N s 16, Escuela de D e r e c h o Universidad Diego
Portales, Santiago, 1991. Con todo, esta cifra se ha visto alterada por el impacto que ha
tenido la implementación de la reforma procesal penal en nuestro país. En efecto, en la
Región Metropolitana durante el a ñ o 2006, del total de personas recluidas en recintos
penitenciarios, un 35% corresponde a personas sometidas al régimen de prisión pre-
ventiva. Es decir, un 65% de las personas en dichos recintos se encuentran en calidad
de condenados. Esta información fue entregada por la Fiscal Regional Sra. Sonia Rojas
en la cuenta pública del 18 de e n e r o de 2007.

301 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILI

 PROCESO PENAL

(el conflicto definido como delito). En consecuencia, el resultado de

su intervención, lejos de producir un ámbito de solución del conflicto
a todos sus titulares, víctima, victimario y sociedad, lo que realiza es una
redefinición del mismo que, en la mejor de las hipótesis, puede ser más
legítima o más pacífica para una sociedad. 39
Lo anterior nos debe llevar a concluir que la respuesta del sistema
penal tradicional resulta inútil para la solución de los conflictos sociales
en un conjunto importante de casos en los que esa redefinición no resulta
ni más legítima ni más pacífica. 40 En ese sentido, el nivel de solución
de los conflictos que ofrece el sistema, concebido tradicionalmente, es
bajo o nulo, al menos para esos casos.41
La introducción de salidas alternativas al proceso penal gañera,
por el contrario, espacios para que se logren soluciones consensúales
entre los distintos intereses en pugna en el respectivo conflicto social,
ya sea entre la víctima y el imputado o entre el representante del interés
público (fiscal), el imputado y la víctima, dependiendo de su diseño.
De este modo, las salidas alternativas pueden constituirse en formas de
solución, y no sólo de redefinición, de los conflictos sociales, logrando
así resultados más satisfactorios para todas las partes involucradas.
Al existir estas respuestas de parte del sistema, éste diversifica sus
posibilidades de intervención, diversificación que traerá aparejada un
mayor nivel de solución de conflictos sociales y, consiguientemente, un
39
En este sentido, ver ALBERTO BINDER, "Límites y Posibilidades de Simplificación
del Proceso", en Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
pp. 61 a 64, en donde se desarrolla con mayor extensión la idea acerca de la función
redeñnidora de los conflictos sociales que cumpliría el sistema de jusdcia criminal.
40
Binder señala que la inutilidad del sistema para resolver un caso se puede dar
por alguna de las siguientes hipótesis: "a) porque la 'redefinición del conflicto' se ha
producido de un m o d o más violento; b) porque, en esa 'redefinición', la víctima no ha
jugado ningún papel, es decir, no se ha satisfecho ninguno de sus reclamos; c) porque
la idea o el sentimiento de justicia de la sociedad no ha tenido ninguna confirmación;
d) porque ningún interés estatal ha sido beneficiado; e) porque tampoco ha sido for-
talecida la idea del Estado de Derecho y las garantías que le son inherentes". Véase,
ALBERTO BINDER, í d e m , p. 7 2 .
41
Hassemer sostiene algo parecido cuando señala que "... el principio de subsi-
diariedad del derecho penal frente a otras estrategias de solución jurídicas, estatales o
sociales, no sólo es un principio normativo, sino también es un principio empíricamente
fundado: los medios jurídico-penales sólo son idóneos para resolver muy pocos pro-
blemas". Ver WINFFRIED HASSEMER, "El Destino de los Derechos del Ciudadano en un
Derecho Penal 'Eficaz'", en Revista Doctrina Penal, año 13, N B 49 a 52, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1990, p. 204.
Pareciera que esta misma idea se encuentra detrás de las afirmaciones de Peña
cuando, a propósito de lajustificación del uso de sistemas alternativos, señala que elloi
vienen exigidos "... no sólo por una eficiente política de acceso, sino por la especial
naturaleza de cierto tipo de conflictos". Véase CARLOS PEÑA, "Notas sobre lajustificación
del Uso de Sistemas Alternativos", en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2,
números 1 y 2, Buenos Aires, abril de 1997, p. 110.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 302

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O . . .

mayor bienestar social. Así, desde este segundo punto de vista, también
nos parece posible fundamentar la introducción de salidas alternativas
al proceso penal en atención a la utilidad social que éstas prestarían
como mecanismos de resolución de los conflictos sociales más agudos,
los delitos.

3. SATISFACCIÓN C O N C R E T A DE LOS INTERESES DE LAS V Í C T I M A S

Una tercera y última línea argumentativa que también entrega razones

fuertes para fundamentar la introducción de salidas alternativas en el
proceso penal, está constituida por la idea de la necesidad a los inte-
reses de la víctima.
Hoy día resulta casi un lugar común en la literatura especializada
plantear la afirmación crítica de que "la víctima es la gran olvidada
del sistema penal". 42 Dicha cuestión se explica por razones históricas
derivadas del surgimiento del derecho penal moderno, que es un dere-
cho de carácter eminentemente estatal, y del consiguiente fenómeno,
descrito muy lúcidamente por autores como Maier 43 o Christi, 44 de
la expropiación del conflicto penal realizada por el mismo Estado al
asumir el monopolio en la persecución penal y transformar a ésta en
una actividad pública.
No obstante esta orientación tradicional acerca del rol de la víctima
que ha primado en la estructuración de los sistemas penales modernos,
existe un movimiento importante desarrollado en las últimas décadas que,
desde distintas perspectivas, ha puesto como foco principal de estudio
y atención del sistema a la víctima del delito. 45 Uno de los principales
planteamientos de este movimiento es el de considerar la satisfacción

42
Así, por ejemplo, esta afirmación puede ser encontrada en la gran mayoría de
los textos que se refieren al tema, entre otros, se p u e d e n señalar: ANTONIO GARCÍA-PA-
BLOS DE MOLINA, Manual de Criminobgía, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1988, p, 76.
GERARDO LANDROVE DÍAZ, Victimofogía, T i r a n t lo B l a n c h , V a l e n c i a , 1 9 9 0 , p. 2 2 . HEINZ
ZLPF, Introducción a la Política Criminal, Editoriales de D e r e c h o Reunidas, Madrid, 1979,
p. 173. JOSÉ LUIS SANGRADOR, "La Victimologíay el Sistema Jurídico Penal", en Psicología
Socialy Sistema Penal, Alianza Universidad, Madrid, 1986, p. 61.
43
JULIO MAIER, "La Víctima y el Sistema Penal", en De los Delitos y de las Víctimas,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 183 a 249.
44
NIELS CHRISTI, "LOS Conflictos c o m o Pertenencia", en De los Delitos y dé las Víctimas,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 157 a 182.
43
Dentro de estos enfoques se encuentra el desarrollo de una nueva disciplina
denominada victimología. Desde otro ángulo, el abolicionismo penal también ha plan-
teado una fuerte preocupación por la posición de la víctima en el sistema. U n a breve
reseña de estas t e n d e n c i a s p u e d e verse en DUCF., MAURICIO / RIEGO, CRISTIAN, "Las
Víctimas de los Delitos en el Proceso Penal Chileno", en El Proceso Penal Chileno y los
Derechos Humanos, Cuaderno de AnálisisJurídico, serie de publicaciones especiales N- 4,
volumen I, Escuela de D e r e c h o Universidad Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 124 a
128. V e r t a m b i é n e l c o m p l e t o t r a b a j o d e MYRIAM HERRERA MORENO, o b . cit.

303 EDITORIAL J U R I D I C A N T CHILE

 PROCESO PENAL

de la víctima como uno de los fines primordiales del sistema penal y,

además, reconocer a ésta como un actor central del mismo.
El carácter marginal q u e tuvo este movimiento en una primera
etapa, se ha trasformado en un sólido consenso, entre los especialistas
y quienes tienen a su cargo el diseño de las políticas públicas en materia
de justicia criminal, acerca de la necesidad que tiene el sistema, desde
la perspectiva de los principios que lo orientan, de establecer mecanis-
mos sustantivos y procesales que ofrezcan la posibilidad de satisfacer
en forma real y concreta a los intereses de las víctimas en el transcurso
del proceso penal. 46
Al incorporarse la satisfacción de la víctima dentro de las finalidades
del sistema penal, es posible concluir que la introducción de suidas
alternativas al proceso penal resulta indispensable, toda vez que éstas
constituyen mecanismos que de manera efectiva permiten crear un
ámbito de solución de conflictos en el que la reparación y voluntad
de las víctimas cumplen un rol decisivo, cumpliéndose además con las
finalidades del proceso.
De otra parte, la regulación de salidas alternativas en el proceso
penal se puede justificar no sólo en atención a razones de principios, las
que por sí solas serian suficientes para fundamentar la introducción de
algunos mecanismos, sino que también desde una perspectiva utilitaria,
ya que constituyen una manera de fomentar la participación activa de
la víctima en el proceso, participación que resulta indispensable para
el éxito del mismo.
En el funcionamiento concreto de un proceso penal, el rol de la
víctima es trascendental y su ausencia normalmente derivará en el no
inicio del caso o en su archivo en una etapa temprana por falta de
antecedentes probatorios. Baste señalar como ejemplo, que estudios
empíricos realizados tanto en Chile como en diversos sistemas compa-
rados, 47 dan cuenta que el inicio del procedimiento penal dependa,
en cifras cercanas al 90%, de la víctima o de una persona vinculada
a ella, de manera que el sistema, sin su colaboración, muestra una
escasa o casi nula capacidad para conocer de la comisión de un delito
e iniciar una investigación de manera autónoma. Lo mismo indican
estudios comparados acerca de la producción de las pruebas de cargo
y la colaboración de la víctima en ello, indicando que en un porcentaje

46
Un breve, pero muy explicativo desarrollo de estos mecanismos, puede encontrar*
en FERNANDO CÓRDOVA, "La Posición de la Víctima", en El Nuevo Código Procesal Pml
de la Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, pp. 81 a 101. Más extensamente
puede revisarse JULIO MAIER, ob. CÍL, cita 42, pp. 214 a 244.
47
V e r JOSÉ LUIS SANGRADOR, o b . cit., p. 7 0 , y GÜNTER KAISER, o b . c i t , p. 137. En
el caso de Chile, pueden verse algunos antecedentes empíricos en CORREA, JORGE /
BARROS, LUIS ( e d i t o r e s ) , o b . c i t .

EDI [ORIAL JURIDICA D E C H I I . I 304

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O . ,

mayoritario la prueba es acompañada o producida gracias a la colabo-

ración de la víctima. 48
Paradójicamente, en los sistemas procesales penales de orientación
más tradicional, las víctimas no han sido objeto de preocupación, siendo,
por el contrario, sometidas en su desarrollo a lo que se denomina "victi-
mización secundaria", es decir, a un proceso que se traduce en una nueva
victimización, ya no por el delito cometido {primera victimización), sino
que por los múltiples peijuicios e inconvenientes que por regla general
les causa su intervención en el proceso penal (segunda victimización).
En virtud de este proceso de victimización secundaria, la percepción de
las víctimas acerca del sistema tiende a ser negativa y se manifiesta en una
desconfianza respecto de su funcionamiento, que se traduce en una escasa
disposición a colaborar con el mismo. Este círculo vicioso culmina con
una menor eficiencia del sistema, dado que no cuenta con la colaboración
activa de su principal fuente de información, la víctima.
Las razones expuestas han llevado a que los sistemas de enjuiciamien-
to criminal moderno contemplen una serie de derechos y mecanismos
en favor de las víctimas como forma de incentivar su participación en
el proceso, que, como hemos visto, resulta indispensable para su de-
sarrollo. Dentro de estos derechos y mecanismos, la introducción de
salidas alternativas que giren en torno a la reparación de la víctima se
transforma en una herramienta de gran utilidad, porque constituyen
un incentivo para que la víctima se involucre en el proceso debido a
que en él puede obtener algo.
En consecuencia, debido a la necesidad que tienen los sistemas
procesales penales de funcionar con un mínimo de eficacia, desde una
perspectiva eminentemente utilitaria, la introducción de salidas alter-
nativas aparece como conveniente debido a que ellas son instrumentos
legítimos que incentivan la intervención y colaboración de las víctimas
en el desarrollo de los procesos penales.
Así, tanto desde la perspectiva de los principios o valores que inspi-
ran al sistema penal como desde un punto de vista utilitario, vinculado

48
Así lo indica u n o de los estudios más importantes realizados en Estados Unidos
sobre la materia, el que arrojó los siguientes resultados: la aclaración de los delitos más
graves se produce preferentemente por información entregada por la víctima del delito
y no por el desarrollo de una investigación policial; en más de la mitad de los casos la
identidad del sospechoso es conocida o p u e d e ser fácilmente determinada al m o m e n t o
de la denuncia del delito ante la policía; el tiempo de investigación que invierte la poli-
cía se consume en gran parte en labores administrativas c o m o la revisión de reportes y
documentos, documentación de antecedentes y entrevista con la víctima; y, finalmente,
una pane importante de las investigaciones son realizadas con el objeto de satisfacer
las expectativas de las víctimas, no obstante no existir ninguna esperanza de encontrar
resultados positivos. Ver en HERMAN GOLDSTEIN, Policing a Free Society, University of
Wisconsin Law School, Madison, 1990, pp. 54 y 55.

305 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L I
 PROCESO PENAL

a la eficacia del sistema, aparecen fuertes argumentos que permiten

fundamentar la introducción de salidas alternativas al proceso penal
que tengan por objeto primordial la satisfacción de la víctima del de-
lito.49"50

IV. LAS SALIDAS ALTERNATIVAS EN CHILE: SUSPENSIÓN

CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO Y ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL PROCESO PENAL

Nos corresponde ahora estudiar la forma en que el nuevo Código

Procesal Penal ha regulado las salidas alternativas, que, como hemos
dicho, son la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos
reparatorios.
La suspensión condicional del procedimiento puede caracterizarse
como una salida alternativa al proceso, en virtud de la cual se puede
detener provisoriamente la persecución penal en favor de una per-
sona imputada por un delito, quedando ella sometida, dentro de un
determinado plazo, al cumplimiento de un conjunto de condiciones
impuestas por el juez de garantía, al término del cual -si son cumplidas
estas condiciones en forma satisfactoria- se extingue la acción penal y,
si no lo son o se vuelve a imputar un nuevo delito, se revoca la medida
reiniciándose la persecución penal.
Los acuerdos reparatorios, por su parte, pueden ser descritos como
una salida alternativa al proceso penal, en virtud del cual se puede ex-
tinguir la acción penal, tratándose de cierta categoría de delitos, cuando
existe entre la víctima y el imputado un acuerdo de reparación prestado
en forma libre y voluntaria y este acuerdo es, además, aprobado por el
juez de garantía respectivo.
Antes de entrar en una descripción detallada de cada institución,
nos detendremos brevemente en un aspecto introductorio que nos

Maier agrega otro argumento en favor de fomentar la participación de la victima

en el proceso penal, señalando que ello también resulta indispensable para controlar a
los órganos estatales de persecución penal que, en su carácter de tales, siempre tendrán
una tendencia al tratamiento burocrádco y a cierta rutinización en el tratamiento de
los asuntos que conocen. Ver JULIO MAIER, ob. cit., cita 42, p. 221.
50
U n a visión m e n o s idealista y más crítica acerca de los argumentos que se suelen
esgrimir en favor de la introducción de salidas en el proceso penal que beneficien pri-
m o r d i a l m e n t e l o s i n t e r e s e s de las v í c t i m a s s o s t i e n e MYRIAM HERRERA MORENO, ob. cit.,
pp. 234 y 235, para quien los movimientos en favor de éstas se explican fundamentalmente
por razones pragmáticas, reconociendo, eso sí, que ellas pueden conllevar saludables
efectos de humanización de alternativas en la resolución de los conflictos, lo que sumado
a las razones utilitarias (descongestión de la justicia, ahorro de costos, etc.), harían que
merezca la pena analizar estas posibilidades de aplicación que ofrecen.

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHII.I 306

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O .

permitirá contextualizar dichas instituciones con los fundamentos y

objetivos perseguidos por la reforma procesal penal. Se trata de revisar,
brevemente, la discusión que se dio en la etapa de preparación del
provecto de nuevo código en la materia en torno a sus fundamentos
V objetivos.

1. F U N D A M E N T O S Y OBJETIV OS DE I .AS S A L I D A S A L T E R N A T I V A S
E N E L C Ó D I G O P R O C E S A L PF.NAI.

La regulación de la suspensión condicional y de los acuerdos repara torios

obedece a un complejo conjunto de fundamentos considerados en el
proceso de elaboración de la reforma procesal penal. Como hemos visto
con algún detalle, estos elementos van desde las necesidades prácticas de
admitir una selección de los casos que conoce el sistema, para permitir
su funcionamiento en términos razonables, hasta el reconocimiento
del interés preponderante de la víctima en ciertas categorías de delitos.
El mensaje del Código Procesal Penal contiene una explicación de va-
rios de estos elementos que resulta bastante ilustrativa al respecto. En
efecto, se señala que "EL examen de los problemas del sistema vigente,
así como la experiencia comparada muestran que uno de los mayores
obstáculos al éxito de la justicia criminal lo constituye el manejo de
volúmenes muy grandes de casos, cuyos requerimientos suelen exceder
con mucho las posibilidades de respuesta de los órganos del sistema
con sus siempre limitados recursos. Por otra parte, los avances de las
disciplinas penales muestran cómo las respuestas tradicionales al sistema,
fundamentalmente las penas privativas de libertad en el caso chileno,
resultan socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos,
sea porque los problemas asociados a ellas resultan mayores que los
eventuales beneficios, o porque la rigidez para su aplicación desplaza
soluciones alternativas socialmente más productivas y más satisfactorias
para los directamente involucrados en el caso, especialmente las víctimas
o los civilmente afectados por el delito". 51
De esta forma, la suspensión condicional del procedimiento y los
acuerdos reparatorios se transforman en instituciones centrales para
el cumplimiento de dos objetivos clave de la reforma. Por una parte,
racionalizar la carga de trabajo del conjunto de casos que conoce el
sistema, logrando que un porcentaje importante de éstos encuentren
soluciones anteriores al juicio oral. De otra parte, aumentar la capaci-
dad de respuesta del sistema frente a algunas categorías de conflictos,

r,]
Véase Mensaje N° 110-331 de S.E. el Presidente de la República con el que inicia
un Proyecto de Ley que establece un Nuevo Código de Procedimiento Penal, 9 de junio
de 1995, p. 23 (en adelante se mencionará sólo como el "mensaje").

\ CORTt 3 0 7
EDITORIAL JURIDICA IHCHIIF

1 S1IPRFMA.
 PROCESO PENAL

en los cuales respuestas diferentes a la tradicional resultan más con-

venientes. Un sistema procesal penal m o d e r n o no sólo es eficiente
cuando tiene capacidad de racionalizar su carga de trabajo, sino que,
también, cuando es capaz de diversificar sus respuestas y ofrecer alter-
nativas socialmente más útiles para los casos en que ello aparece más
conveniente y razonable.
En coherencia con estos objetivos, según veremos más adelante, la
idea es que ambas salidas alternativas puedan ser adoptadas desde el
momento en que se formaliza la investigación, es decir, desde una etapa
inicial del procedimiento, evitando así que éste se extienda innecesa-
riamente en aquellos casos en que ello no resulta conveniente.
La importancia de estas instituciones para el cumplimiento donatos
objetivos centrales de la reforma, se demostró con la elaboración de
estudios complementarios que permitieron fundamentarlas desde el
punto de vista de su viabilidad técnica y de su rentabilidad social,
El primero de estos estudios consistió en la elaboración de un modelo
de simulación computacional que tenía por objeto simular el funcio-
namiento concreto del sistema propuesto en el proyecto presentado al
Parlamento. 52 La finalidad de dicho estudio no fue la de predecir con
exactitud lo que ocurriría en caso de aprobarse el proyecto de refor-
ma, sino más bien entregar una visión de cómo podría reaccionar el
funcionamiento del sistema de justicia criminal chilena bajo la nueva
estructura procesal en diversos escenarios posibles.
En la simulación se intentó determinar las reacciones del sistema
frente a ocho escenarios distintos, en un plazo de cinco años de fun-
cionamiento del sistema. En los escenarios más concordantes con los
recursos humanos y materiales presupuestados para la implementación
de la reforma, los resultados de la simulación indicaron que cerca del
5% del total de casos ingresados debieran ser resueltos por vía de la
suspensión condicional del procedimiento y cerca de un 2% por vía de
acuerdos reparatorios. Ante esta proyección es interesante examinar
cómo se comportó el sistema durante los últimos años. Los informes
estadísticos indican que en el año 2004, el total de términos aplicados
fue de un 90,5%, del cual un 4,9% fue resuelto decretándose la susr
pensión condicional del procedimiento, y un 1,5% por aplicación de
un acuerdo reparatorio. 53 En el año 2005, el porcentaje de términos
aplicados fue de un 87,1%, del cual 6,8% fue por aplicación de la sus-

52
Véase Fundación Paz Ciudadana, Sistema de Simulación de la Reforma Judicial, Santia-
go, 19%, 108 páginas, inédito. En dicho documento se puede acceder a una explicación
más detallada del modelo, así como de los parámetros usados en el mismo.
53
Boletín Estadístico del Ministerio Público, año 2004, Tabla N2 1, p. 22 y Tabla N* 5,
p. 26.

EDI [ORIAL JURIDICA D E C H I I . I 308

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.

pensión condicional y un 1,7% por la vía del acuerdo repara torio. 54 Con
todo, el dato más relevante es el q u e indica que desde el inicio de la
reforma hasta el a ñ o 2005, el porcentaje de términos aplicados alcanzó
un 87,(>f o, del cual un 4% corresponde a la suspensión condicional, y
un 1,5% al acuerdo reparatorio.' , > C o m o se aprecia, el sistema ha sido
capaz de otorgar cifras muy cercanas a las proyectadas, aun c u a n d o
el uso de estas instituciones no ha llegado al óptimo establecido con
anterioridad a la puesta en marcha del sistema.
El segundo estudio complementario vinculado a este tema es el de
análisis de costo-beneficio de la reforma.™ Dicho estudio tuvo como ob-
jetivo central realizar u n a evaluación desde el p u n t o de vista económico
y de la rentabilidad social para el país de las principales instituciones
del nuevo sistema propuesto, en comparación con el antiguo sistema
de enjuiciamiento criminal. El estudio abarcó diversos aspectos del
nuevo sistema procesal penal y, en la materia que nos interesa, llegó a
algunas conclusiones de interés.
Trillándose de la suspensión condicional del procedimiento, los
resultados del estudio arrojaron q u e el funcionamiento de esta insti-
tución representaría un ahorro de US$ 55,8 millones por concepto de
recursos fiscales destinados a la operación del sistema de justicia criminal.
A ello se le debe sumar un ahorro de US$ 9,7 millones por concepto
de recursos fiscales que debieran destinarse a gastos penitenciarios en
caso de no haberse utilizado dicha institución. J u n t o con ello, el país
ganaría adicionalmente l.'S$ 14,4 millones derivados de un a u m e n t o
de la productividad por los recursos liberados por la utilización de la
medida (días de libertad valorizados al ingreso mínimo).
El estudio de costo-beneficio no cuantificó el a h o r r o que podría
significar para el país la utilización de los acuerdos reparatorios, pero
es posible pensar, a partir de las cifras precedentes, q u e ellos debieran
ser proporcionales a los generados por la suspensión condicional, es
decir, una cantidad bastante relevante de recursos fiscales.
Los estudios complementarios dan cuenta que, tanto desde la pers-
pectiva del posible funcionamiento del sistema c o m o de su viabilidad
económica, la introducción de la suspensión condicional del procedi-
miento y de los acuerdos reparatorios se constituyen en parte central
del nuevo diseño procesal.Junto con lo anterior, cumplen con el rol de

7,4
Boletín Estadístico del Ministerio Público, a ñ o 2005, Tabla 1, p. 14 y Tabla Na
p. 18.
Boletín Estadístico del Ministerio Público, a ñ o 2005. Tabla N fl 16, p. 4 6 y Tabla N'-' 26,
p. 67.
S6
Véase, Reforma Procesal Penal: Análisis Costo-Beneficio, Santiago, 1996, 138 pp.,
inédito.

309 M I T O R I A L J U R I D I C A n i CULI H
 PROCESO PENAL

abrir el sistema a soluciones diferentes a las tradicionales y que resultan

más adecuadas para esas categorías específicas de casos.

2. LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

(ARTS. 2 3 7 A 2 4 0 )

La suspensión condicional del p r o c e d i m i e n t o es u n a institución com-

pletamente novedosa en el sistema procesal penal chileno, aunque se
trata de un mecanismo q u e en la actualidad se encuentra regulado en
múltiples sistemas comparados. 5 7 Sus orígenes, en opinión de algunos
autores, se asocian a instituciones existentes en los sistemas penales
de Estados U n i d o s e Inglaterra, específicamente a los mecanismos
d e n o m i n a d o s c o m o "probation" y "diversióny a las derivaciones de
éstos recogidas por otros sistemas e u r o p e o s continentales. 5 8 Algunos
h a n sostenido q u e su regulación, en el caso de nuestro Código, hace
que se asemeje bastante al p r o c e d i m i e n t o abreviado; 59 sin embargo,
nos parece q u e en su regulación definitiva dichas similitudes no son
suficientemente relevantes como para identificarlas como instituciones
similares.
En lo que se refiere a su regulación en el Código chileno, sus fuentes
directas son la O r d e n a n z a Procesal Penal alemana y el Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica. El artículo 153a de la OPP alemana
establece el "archivo del proceso en caso de cumplimiento de con-
diciones y mandatos" 6 0 o más sintéticamente "el archivo condicional

57
Sólo en el ámbito latinoamericano se pueden mencionar, a modo ejemplar,
el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, complementado por la Ley
Nfi 24.316, de 1994, que reguló la suspensión del proceso a prueba en el sistema federal
argéndno; los artículos 25 a 29 del nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica, aprobado
por la Asamblea Legislativa de dicho país en marzo de 1996; los artículos 27 a 30 del
nuevo Código Procesal Penal guatemalteco; los artículos 37 a 42 del Código Orgánico
Procesal Penal de Venezuela de 1998, y los artículos 21 a 23 del Código Procesal Penal
del Paraguay del año 2000.
SS
MARIO HOUET VEGA, "La Suspensión del Proceso a Prueba", en Inflexiones sobre
el Nuevo Proceso Penal, Corte Suprema de Justicia y Asociación de Ciencias Penales de
Costa Rica, Costa Rica, 1996, pp. 150 a 152.
Bovino controvierte lo anterior y sostiene que la institución de la suspensión con-
dicional no presenta similitudes de importancia con la "diversión " norteamericana.
Véase ALBERTO BOVINO, "La Suspensión del Procedimiento en el Código argentino y
la "Diversión" estadounidense (un análisis comparativo/*, en La Ley, año LXI, NE 42,
Buenos Aires, viernes 28 de febrero de 1997, pp. 1 a 5.
5a
En este sentido, véase JEAN PIERRE MATUS, "La Justicia Penal Consensuada en el
Nuevo Código de Procedimiento Penal", en Revista Creáis I, Universidad Católica de
Temuco, Temuco, 2000, p. 130, quien, en todo caso, se refiere a la versión del proyecto
aprobada por la Cámara de Diputados.
60
Para estos efectos, utilizaremos la traducción de la OPP alemana de J U A N LUIS
G Ó M E Z C O L O M E R , El Proceso Penal Alemán: Introducción y Normas Básicas, Editorial Bosch,
Barcelona, 1985. Lamentablemente, la traducción de J U L I O MAIER, La Ordenanza Procesal

EDI [ORIAL J U R I D I C A DECHIi.i 310

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.

del procedimiento". El artículo 231 del Código M o d e l o regula, p o r su

parte, la aplicación procesal de la "suspensión del proceso a prueba",
explicándose en u n a n o t a extensa a d i c h o artículo q u e , en o p i n i ó n de
los redactores del Código Modelo, tal institución debiera estar regulada
en la legislación p e n a l sustantiva, p a r a la cual t a m b i é n se a c o m p a ñ a
una propuesta de redacción de los aspectos f u n d a m e n t a l e s q u e ésta
debiera desarrollar.
Los f u n d a m e n t o s y objetivos de ambas instituciones se asemejan
bastante a los considerados en la elaboración de nuestro Código, de
los cuales q u e d ó constancia en la historia de su redacción. En el caso
alemán, la doctrina mayoritaria de ese país distingue q u e la introduc-
ción del actual artículo 153a, q u e sólo se p r o d u j o el a ñ o 1974, tuvo los
siguientes objetivos:
- Constituir un mecanismo de aceleración de los procesos penales;
- Contrarrestar el previsible i n c r e m e n t o de la criminalidad leve
y mediana f r e n t e a algunos cambios legislativos realizados en f o r m a
paralela;
- Constituir un i n s t r u m e n t o de las tendencias de ultima ratio del
sistema penal, i n t e n t a n d o evitar al m á x i m o la utilización de la sanción
penal y sus peijudiciales consecuencias, y
- Ser un mecanismo de descarga de la administración de justicia
de los casos de p o c a o m e d i a n a gravedad p a r a p o d e r c o n c e n t r a r su
eficacia en la lucha c o n t r a la criminalidad más grave. 61
Por su parte, el mensaje del Código Modelo señala q u e la suspensión
del proceso a p r u e b a es u n a h e r r a m i e n t a q u e "...a la p a r de constituir,
junto con otras, la f o r m a de diversificar los m o d o s de solucionar ciertos
conflictos sociales para los q u e hoy se receta u n a p e n a , constituye u n a
de las piezas indispensables p a r a descargar la administración de aque-
llos casos de m e n o r importancia, prescindibles según las valoraciones
sociales, con el fin de ingresar al sistema aquellos q u e , sin d u d a , d e b e n
ser procesados p o r él". 62

Penal alemana, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, se refiere al texto vigente en
1973, es decir, anterior a la introducción del actual artículo 153a.
Para tener una idea de la utilización de esta institución, resulta ilustrativo c o n o c e r
estadísticas oficiales alemanas, las que indican que el a ñ o 1989 los fiscales de ese país
utilizaron el artículo 153a para sacar del sistema un 11 % de los casos que contaban con
suficiente evidencia c o m o para obtener una condena. Ver FRASE, RLCHARD/WELGEND,
THOMAS, ob. cit., nota al pie de página n ú m e r o 138 del respectivo texto.

Kl
Estos objetivos se encuentran explicitados en TERESA ARMENTA DEU, ob. cit.,
p- 123.
62
Ob. cit., p. 315.

311 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

Además de los objetivos anteriores, se suele agregar, en otros ordena-

mientos q u e han consagrado tal institución, que ésta sería una forma de
satisfacer los intereses concretos de la víctima del delito, cumpliéndose
así con esta nueva finalidad del proceso penal. 6 5
Cabe destacar q u e en el diseño de esta institución en los ordena-
mientos estudiados precedentemente, se encuentra clara la idea de que
ella es aplicable a criminalidad leve o mediana, es decir, respecto de la
criminalidad grave no tendría mayor utilización.
En general, estas ideas son tomadas por la regulación de la suspensión
condicional q u e realiza nuestro Código. En lo q u e sigue, analizaremos
los c o m p o n e n t e s centrales de esta regulación.
•
2.1. Requisitos de Procedencia de la Suspensión Condicional
La suspensión condicional del procedimiento se encuentra limitada, en
cuanto a su procedencia, a dos presupuestos básicos: a) que el delito y
la persona imputada r e ú n a n ciertas características y b) que exista un
acuerdo entre el fiscal y el imputado. A continuación revisaremos por
separado cada u n o de estos requisitos:

a) Q u e el Delito y la Persona I m p u t a d a R e ú n a n Ciertas

Características
En general, la procedencia de la suspensión condicional fue concebida
para u n a categoría de delitos q u e p o d r í a n catalogarse como de escasa
o mediana gravedad y para imputados q u e cuentan con un bajo com-
promiso delictual. Concretamente, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 237 del Código, la suspensión condicional procede cuando:
- La p e n a privativa de libertad q u e pudiera imponerse al imputado
en el evento de dictarse sentencia condenatoria no excediere de tres
años (art. 237 letra a), y
- El i m p u t a d o no ha sido c o n d e n a d o anteriormente por crimen o
simple delito (art. 237 letra b).
En la versión del Código a p r o b a d a p o r la Cámara de Diputados se
agregaba, además, un tercer requisito q u e exigía que los anteceden-

65
Así, por ejemplo, G U S T A V O VITALE, "Suspensión del Proceso a P r u e b a y Condena
Condicional (a propósito de la LeyN® 24.'316)", en Revista Nueva Doctrina Penal 1996/A,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 329 a 342. Ver especialmente la p. 331, en
la que el autor citado enumera las finalidades de la suspensión del proceso a prueba en
Argentina, señalando expresamente en la letra b) "la de brindar protección a la víctima,
a través de la reparación de los daños que el delito investigado le causó". Ver también
J U L I O M A I E R , ob. cit., cita 42, pp. 2 3 1 y 232. En el caso d e Costa Rica, ver MARIO H O L T D
VEGA, ob. cit., p. 149. Para el caso de Paraguay, véase CHRISTY Russo, Guía Práctica dd
Procedimiento Penal Ordinario, Editorial Arte Nuevo, Asunción, 2000, pp. 45 y 46.

EDI IORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 312

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. C O N F L I C T O . . .

tes del caso debían dar cuenta de q u e se trataba de personas que no

volverían a delinquir en el f u t u r o si se beneficiaban con la respectiva
medida, lo que podemos d e n o m i n a r como prognosis de peligrosidad. 64
Afortunadamente este requisito f u e eliminado en la versión definitiva
del Código Procesal Penal, ya q u e era f u e r t e m e n t e criticado al menos
en dos sentidos. De u n a parte, la redacción resultaba altamente con-
tradictoria con la presunción de inocencia, al asumir q u e el imputado
podía "volver" a delinquir a u n antes de determinarse si efectivamente
había sido responsable por el delito i m p u t a d o en el caso que daba ori-
gen a la suspensión. Por otra parte, introducía u n a suerte de prognosis
peligrosista muy similar a la contemplada a propósito de las medidas
alternativas reguladas en la Ley N e 18.216, la q u e ha sido severamente
criticada por la doctrina nacional por su excesiva subjetividad y arbi-
trariedad.
Junto con lo anterior, en el proyecto original presentado por el
Ejecutivo se establecía q u e para la procedencia de esta m e d i d a era
necesario que el fiscal estimare que, en caso de condenarse al impu-
tado, le fuere aplicable u n a medida alternativa a la pena privativa de
libertad de las contempladas en la Ley N y 18.216. Esto marca una gran
diferencia con el texto definitivo del Código, ya q u e mientras en el
proyecto del Ejecutivo la suspensión podía decretarse en los casos en
que el imputado pudiera ser objeto de u n a pena privativa de libertad
igual o inferior a cinco años, en el estado actual se limita la suspensión
condicional a casos en los q u e el i m p u t a d o p u e d a ser objeto de una
pena no superior a los tres años.
Ahora bien, este límite de tres años ¿se refiere al marco penal abs-
tracto señalado por el legislador a la respectiva figura o a la pena en
concreto que podría aplicarse a ese i m p u t a d o en el evento que fuera
condenado?
En la redacción final del Código parece q u e esta no es una cuestión
discutible, ya que claramente se recoge la tesis de q u e d e b e tratarse de
la pena en concreto al referirse a la "pena q u e pudiera imponerse en
el evento de dictarse sentencia condenatoria". Es decir, al igual a lo
que se haría en la sentencia, habría q u e tomar en cuenta, por ejemplo,
las atenuantes, cosa que no p u e d e hacerse en abstracto, sino q u e sólo
atendiendo a las circunstancias del caso concreto. C o m p l e m e n t a lo
anterior una razón de fondo. Esta se refiere a q u e nuestro sistema de
penas muestra graves desproporciones, especialmente respecto de los

64
El artículo 312 del proyecto aprobado por la Cámara de Diputados señalaba
textualmente en su letra c): "Si los antecedentes personales del imputado, su conducta
anterior y posterior al h e c h o punible y la naturaleza, modalidades y móviles determi-
nantes del delito permitieren presumir que no volverá a delinquir".

313 EDITORIAL J U R I D I C A D I I T 1 1 1 I
 PROCESO PENAL

delitos contra la propiedad, q u e harían q u e ciertos delitos de mediana

gravedad no pudieran ser objeto de la suspensión condicional del pro-
cedimiento si es que su marco penal fuera considerado en abstracto,
no obstante que ellos quedan claramente comprendidos dentro de los
objetivos tenidos en vista en el diseño de esta institución. Esto pone de
manifiesto un grave problema en nuestra legislación penal sustantiva,
q u e requerirá reformas para encontrar u n a solución de fondo. 65 Ade-
más, una interpretación distinta implicaría un límite a la capacidad de
administrar la carga de trabajo del Ministerio Público, ya que muchos
casos que podrían quedar fuera del sistema tendrían que seguir siendo
tramitados, aminorando el efecto de esta institución como mecanismo
de descompresión del sistema. Es p o r estas mismas razones que las
pautas de actuación contenidas en el Instructivo N Q 36 de la Fiscalía
nos parecían problemáticas en este punto. En efecto, en ellas se reco-
mendaba que sólo se utilizara la suspensión condicional respecto de
delitos que no tuviesen asignada, en abstracto, pena de crimen, en los
cuales, se decía, convendría sólo acordar un procedimiento abreviado
al concluir la investigación. 66 Dichas instrucciones, al parecer, se esta-
ban reflejando en la baja utilización práctica de esta salida alternativa.
Un estudio empírico realizado en el tribunal de garantía de la ciudad
de Temuco, que cubre los primeros siete meses de funcionamiento
de la reforma, da cuenta que de todos los casos en que se decretó la
suspensión condicional, un 58% correspondió a conducción en estado
de ebriedad, un 9% al delito de hurto y, luego, con un porcentaje muy
bajo, otras figuras como lesiones leves y robo con fuerza. 67
Sin embargo, la Fiscalía precisó su criterio al indicar que "respecto
a delitos que tengan asignada pena abstracta de crimen, pero que por
aplicación de las r e b l a s de pena derivadas del grado de desarrollo y de
participación y del j u e g o de circunstancias modificatorias de responsa-
bilidad, la pena probable para el imputado en el caso concreto bajare a
pena privativa de presidio menor (...), deberá evaluarse la procedencia y

65
Acerca de la infracción al principio de proporcionalidad de las penas en el sis-
tema penal chileno, puede verse J O R G E MERA, ob. cit., cita 32, pp. 394 a 405. Sobre la
desproporción de las penas en el caso de los delitos contra la propiedad, puede verse
al mismo autor, en "Hurto y Robo. Estudio Dogmático y Político-Criminal. Hacia una
Reforma Legal. Posibilidades Rectificadoras de la Dogmática", Cuadernos de Análisis
Jurídico, serie de publicaciones especiales N s 3, Escuela de Derecho Universidad Diego
Portales, Santiago, 1993, pp. 35 a 42.
66
Véase Instructivo N" 36, "Sobre Criterios de Actuación e Instrucciones en Materia
de Suspensión Condicional del Procedimiento", en Reforma Procesal Penal Instrucciones
Generales 26 a 50, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 196.
67
Véase, CLAUDIA N E G R Ó N , Estudio Empírico sobre las Salidas Alternativas al Procedi-
miento en el Nuevo Proceso Penal, Seminario presentado a la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, septiembre de 2001, p. 23.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 314
SALIDAS A L T E R N A T I V A S O F O R M A S A L T E R N A T I V A S DE R E S O L U C I Ó N DEI. C O N F L I C T O . . .

conveniencia, según las particularidades del caso concreto, de plantear

la suspensión condicional". 6 8 Si bien sigue refiriéndose a la pena abs-
tracta, avanza en cuanto a considerar tanto atenuantes como agravantes,
autoría como participación criminal y el grado del desarrollo del delito,
elementos significativos para la determinación de la p e n a en concreto
para el caso específico. Es así como un estudio realizado en el juzgado de
garantía de Antofagasta detectó un cambio en la práctica. En efecto, de
todos los casos en q u e se decretó la suspensión condicional, un 16,93%
correspondió a manejo en estado de ebriedad, un 14,51% al delito de
hurto simple y un 12,09% al delito de robo con fuerza. 6 9 Otro estudio
realizado en la Fiscalía Regional Metropolitana Zona Centro Norte, que
abarcó los primeros seis meses de f u n c i o n a m i e n t o de la reforma en la
ciudad de Santiago, señala que la suspensión condicional se ocupó en
24,06% de los casos en h u r t o simple y 15,03% en delitos contra la ley de
propiedad intelectual y, luego, con porcentajes bajos, otras figuras como
amenazas de atentados contra personas y propiedades, conducción en
estado de ebriedad, lesiones leves y distintos tipos de robos, 70
Junto con este primer requisito vinculado a la gravedad de la pena
aplicable, el Código establece un requisito adicional que se vincula al
sujeto beneficiario de la medida, q u e en el f o n d o trasunta la idea de
que éste debe ser un sujeto con bajo compromiso delictual y que, con-
siguientemente, cuenta con altas posibilidades de reinserción social.
Se trata del requisito q u e exige q u e el beneficiario sea primerizo, es
decir, una persona q u e no cuenta con condenas anteriores por otros
delitos.
En este sentido, los requisitos de procedencia de la suspensión con-
dicional repiten, con algunas diferencias sí, las exigencias contenidas
en la Ley N s 18.216 para decretar u n a medida alternativa a las penas
privativas o restrictivas de libertad. Esto se debe a que la política criminal
expresada por nuestro legislador al dictar la misma fue claramente la de
evitar que personas q u e cometen delitos de escasa o mediana gravedad
y que tienen altas posibilidades de reinserción social tomen contacto
con el sistema penitenciario, en el e n t e n d i d o q u e éste disminuirá sus
posibilidades reales de integración a la comunidad. Consideraciones
similares fueron tenidas en cuenta en la redacción del Código Procesal
Penal. Baste para ello recordar q u e el mensaje del proyecto destaca que

68
Ver Oficio N° 163 (2002) de la Fiscalía Nacional del 12 de abril de 2002.
69
Véase CLAUDIA NEGRÓN, Estudio Empírico sobre las Salidas Alternativas al Procedi-
miento en la Ciudad de Antofagasta, II Seminario presentado a la Facultad de D e r e c h o de
la Universidad Diego Portales, 2002, p. 46.
70
Véase ALBERTO GUTIÉRREZ F U E N T E S , Suspensión Condicional del Procedimiento y
Fiscalía Regional Metropolitana Zona Centro Norte, Seminario presentado a la Facultad de
Derecho de la Universidad D i e g o Portales, e n e r o de 2006, p. 57.

315 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 P R O C E S O PENAL

u n a de las ventajas de la suspensión condicional del procedimiento es

que, al p o d e r decretarse en una etapa temprana del mismo, evita que
los imputados tengan un contacto con el sistema penitenciario por
medio de la prisión preventiva. 71
Un último cambio relevante de la versión definitiva del Código
Procesal Penal, en relación al proyecto aprobado por la Cámara de Di-
putados, se refiere a la regulación de casos de improcedencia absoluta
de la suspensión. La Cámara de Diputados había agregado al proyecto
del ejecutivo u n a causal absoluta de improcedencia, que impedía que en
ciertas categorías de delitos, considerados especialmente graves por los
legisladores, se pudiera decretar la medida, aun cuando se cumplieran
las demás condiciones. 7 - Estos delitos eran: aborto, homicidio, secuestro,
mutilación, lesiones gravísimas, violación, tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias psicotrópicas y delitos sobre conductas terroristas.
Afortunadamente, la versión definitiva del Código vuelve a la pro-
puesta original del Ejecutivo en esta materia y elimina esta cláusula
limitadora de la suspensión. Ella era muy criticable, ya que si bien era
posible pensar que muchos de esos delitos no darían lugar a la suspen-
sión condicional, por su alta penalidad, sí era esperable que en una
cantidad importante de casos concretos, como por ejemplo, cuando
se tuviera en ellos un grado de participación accesoria, una reprocha-
bilidad disminuida o concurrieran u n a o más atenuantes calificadas,
se podría haber llegado al marco penal que autorizara su procedencia,
lo q u e no podría haber ocurrido por la existencia de la cláusula de
improcedencia absoluta.

b) Acuerdo entre el Fiscal y el I m p u t a d o

Un segundo requisito para la procedencia de la suspensión es la existen-
cia de un acuerdo entre el fiscal y el imputado, en términos de solicitar
al juez de garantía que la decrete (art. 237 inciso primero).
Este acuerdo es u n a parte f u n d a m e n t a l de la institución. Por una
parte, da cuenta de q u e ella corresponde a una decisión, basada en con-
sideraciones político-criminales, q u e el legislador entrega al encargado
de la persecución penal, el fiscal, para no seguir adelante con un caso
concreto. Por otra parte, representa una garantía para el imputado, en
el sentido de que éste no se verá sujeto a ninguna medida de control
social en su contra, distinta a la pena, si no se cuenta previamente con
su voluntad, lo q u e manifiesta a través del acuerdo con el fiscal. Sobre

71
Véase capítulo V 1.4 del mensaje.
' 2 Esta causal de improcedencia estaba regulada en el artículo 311 inciso cuarto
del proyecto.

fnrroRiAL J U R I D I C A DECHILÍ 316

 SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO..

este punto es necesario recordar que, en principio, no puede imponerse

en contra del imputado ninguna privación o restricción a sus derechos
que no esté basada en u n a sentencia dictada c o m o consecuencia de
un juicio oral, público y contradictorio. Por lo mismo, ello sólo podría
justificarse en casos excepcionales, en d o n d e existe consentimiento
del imputado.
El Fiscal p u e d e p r o p o n e r al imputado la posibilidad de solicitar la
suspensión condicional del procedimiento ante el j u e z de garantía;
sin embargo, el imputado siempre tiene la posibilidad de negarse a tal
proposición y requerir, por el contrario, q u e el caso sea llevado hasta
las últimas consecuencias (el juicio eventualmente), en d o n d e el ór-
gano jurisdiccional será el que, en definitiva, se pronuncie acerca de
su absolución o condena. En el f o n d o , la voluntariedad del imputado
para lograr el acuerdo con el fiscal y la posibilidad siempre existente
de llegar a un juicio oral dotado de todos los resguardos requeridos
por el debido proceso, constituyen la garantía final para el imputado
de que la suspensión condicional no será un mecanismo de control
social que vulnere el principio de inocencia y el resto de sus derechos
a contar con un debido proceso. Un peligro que p u e d e estar presente
en el uso práctico de esta institución es q u e los acuerdos se logren con
algún nivel de coacción psicológica para el imputado, derivado de la
amenaza que significa la persecución penal, lo que debe ser evitado al
máximo para impedir la desnaturalización de esta institución.
Como ya hemos señalado, el acuerdo significa para el fiscal la ma-
nifestación de su voluntad de no continuar con la persecución penal
en contra de u n a d e t e r m i n a d a persona, basada en consideraciones
de índole político-criminal. Para el imputado, el acuerdo importa su
aceptación a la procedencia de esta salida alternativa y, eventualmente,
a los plazos y condiciones que fije el juez de garantía para su ejecución.
Sin embargo, el acuerdo no significa, de ninguna manera, reconoci-
miento de responsabilidad. Frente a este último tema, varias f u e r o n las
opciones posibles disponibles q u e se encuentran reguladas a nivel de
derecho comparado.
Una primera opción era considerar q u e el acuerdo del imputado
significaba su admisión de responsabilidad o culpabilidad en los hechos. 73
Esta fue rechazada completamente por considerarse contradictoria con
los fines de esta salida alternativa, esto es, evitar la estigmatización del
imputado y p r o p e n d e r a su reinserción social. De hecho, el mensaje

7:1
Si bien esta no es una opción que se haya planteado con fuerza en las reformas
emprendidas en Latinoamérica, ella está presente en la institución de la "probation"
norteamericana, a partir de la cual se construyen los mecanismos de suspensión con-
dicional.

317 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

destaca como ventaja del diseño propuesto, que al no requerirse acep-

tación de culpabilidad ni de su declaración por parte del juez, cuando
se cumplen adecuadamente con las condiciones en el plazo estipulado,
el imputado se reincorporará plenamente a la vida social, sin que pese
sobre su futuro el antecedente de u n a condena penal. 74
Una segunda opción era la que se p r o p o n e en el Código Procesal
Penal Modelo y que fue adoptada en la Cámara de Diputados durante
la tramitación legislativa del Código. 75 En ella, la aceptación del im-
putado importa admitir la veracidad de los hechos que se le imputan
y de los antecedentes de la instrucción que los fundan, para que en
caso de revocación de la medida se pudiera proceder de conformidad
al procedimiento abreviado. Esta fórmula representaba una sojjición
de consenso frente al proyecto original, que establecía que el acuerdo
no importaba ni aceptación de hechos ni menos de culpabilidad, y a
una propuesta sustentada por algunos miembros de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, que
pensaban que el acuerdo debía importar aceptación de la culpabilidad
por parte del imputado.
Una tercera opción, seguida en la redacción del proyecto original
y adoptada en la redacción definitiva del Código Procesal Penal, es la
de entender que la aceptación del imputado no importa nada más que
la manifestación de su voluntad de acceder a la salida alternativa. Con
esto, se evita el riesgo de utilización del acuerdo en caso de su revoca-
ción y, consiguientemente, se incentiva su utilización.
Otro problema vinculado a la extensión del acuerdo prestado por
el imputado tiene que ver con la aceptación del plazo y las condicio-
nes que e l j u e z de garantía puede imponerle. En principio, creemos
correcto afirmar q u e cuando el imputado concurre al acuerdo con el
fiscal, está aceptando, ex ante, las condiciones y plazos que determine
e l j u e z de garantía, especialmente si el fiscal solicita al juez la apli-
cación de condiciones y plazos q u e previamente han sido discutidos
con el imputado. Sin embargo, también estimamos correcto que el
imputado puede retirar su voluntad en caso de que considere que las
condiciones o el plazo fijado por e l j u e z de garantía resultan gravosos

74
Véase capítulo V 1.4 del mensaje.
75
Esta misma opción es seguida en el nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica,
véase MARIO HoUED VEGA, ob. cit., pp. 1 5 3 y 1 5 4 . También en el artículo 2 1 del ante-
proyecto de Código Procesal Penal del Paraguay. Cabe señalar que la fundamentación
de esta opción se encuentra en el hecho de que al poder eventualmente reiniciarse la
persecución en caso de revocación de la suspensión, podría producirse una pérdida de
antecedentes probatorios a raíz del transcurso del tiempo, que no puede perjudicar a la
vícdma ni al acusador, porque, o si no, haría fracasar a la institución. Sobre esto último,
véaseJUUO MAIER, ob. cit., cita 42, pp. 231 y 232.

EDI IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 318

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S A L T E R N A T I V A S DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O .

en demasía. Toda vez q u e esta institución representa u n a renuncia del

imputado al juicio (derecho f u n d a m e n t a l de un proceso) y q u e ella, a
la vez, representa algún riesgo en cuanto a la posibilidad de imponer
condiciones sin que se haya establecido responsabilidad del mismo o
con una voluntariedad menguada, el imputado siempre debiera tener
la posibilidad de retractarse de su acuerdo por circunstancias vinculadas
a la gravosidad de la medida. De esta forma, la exigencia de acuerdo
(voluntariedad) respecto de las condiciones y plazos fijados por eljuez
se constituye en una garantía adicional para el imputado, quien siempre
tendrá la posibilidad de rechazar la suspensión condicional y optar por
el curso normal del procedimiento, aun cuando, en un primer momen-
to, se haya manifestado de acuerdo con su procedencia ante el fiscal.
Dicho en otras palabras, el imputado debiera prestar su acuerdo para
la suspensión en dos momentos. U n o inicial, en el q u e manifiesta su
voluntad de acceder a la suspensión, y otro posterior, al m o m e n t o de
imponérsele las condiciones y fijarse el plazo de cumplimiento de las
mismas por parte del juez con el objetivo de reafirmar su voluntad de
aceptar la suspensión con esas condiciones y plazos específicos. En este
punto, nuevamente discrepamos con el Instructivo N e 36 de la fiscalía,
que sostiene que el imputado no p u e d e retractarse, f u n d a m e n t a n d o tal
apreciación en la posibilidad q u e éste tiene de apelar. 76 Además, existe
un argumento de lógica. Piénsese en el caso en q u e el fiscal p r o p o n e al
imputado suspender condicionalmente el procedimiento, ofreciéndole
la condición de acudir al tribunal cada 30 días a firmar en el plazo de
un año, pero en la audiencia e l j u e z ha resuelto que las condiciones
que deberá cumplir son las letras b, c y d del art. 238 durante 2 años.
Seguramente el imputado alegará, ya no prestará su consentimiento,
apelará esta resolución. Piénsese ahora q u e el tribunal superior negó
dicha apelación; el imputado deberá cumplir las condiciones y plazos
impuestos por eljuez. ¿Qué haría el imputado en esta posición? Segu-
ramente no cumpliría con las condiciones impuestas, ya que sabe que
si no lo hace se revocará la suspensión condicional y el proceso seguirá
hasta el juicio oral y público q u e él quiere.
Resulta tan relevante en el diseño del Código el acuerdo voluntario
del imputado, que se agrega, como requisito de validez de la audiencia
en que se ventila la solicitud de suspensión condicional del procedimien-
to, la necesidad de la presencia del defensor del imputado en la misma

76
Véase Instructivo N- 36, ob. cit., p. 200. Discrepa con esta interpretación también
Marín, quien, recurriendo a la historia legislativa de la norma que establece la apela-
ción del imputado, concluye que ella no fue establecida para eliminar la aceptación
del imputado a las condiciones concretas impuestas por e l j u e z . Véase FELIPE M A R Í N ,
"Posibles Problemas en la Suspensión Condicional del Procedimiento", en Seminario
Reforma Procesal Penal Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2001, pp. 164 y 165.

319 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
 PROCESO PENAL

(art. 237 inciso cuarto). Este requisito se i m p o n e como garantía para

el i m p u t a d o de que, al contar con defensa técnica en dicha audiencia,
podrá c o m p r e n d e r bien los alcances jurídicos de su voluntad y de las
condiciones a las q u e quedará sometido por el plazo que determine el
juez de garantía respectivo.
Ahora bien, un problema no a b o r d a d o p o r el Código, como es na-
tural, es el nivel o intensidad de voluntariedad exigido por la ley para
que el j u e z esté en condiciones de aprobar la suspensión. Este tema
será a b o r d a d o a propósito del p u n t o q u e sigue.

2.2. Autorización Judicial

Cumplidos los requisitos de procedencia de la suspensión condicional
del procedimiento, se requiere contar con autorización judicial.
La suspensión condicional no sólo es un acuerdo entre el fiscal y el
imputado, sino q u e también requiere la concurrencia de una tercera
voluntad, la del juez de garantía a cargo del caso respectivo, quien es
el encargado de decretarla, además de fijar las condiciones y el plazo
de la misma. En todo caso, antes de resolver, e l j u e z deberá escuchar
al querellante o a la víctima si es q u e éstos asistieren a la audiencia
(art. 237 inciso quinto).
Un problema q u e plantea la autorización judicial es determinar los
alcances de ésta, es decir, hasta q u é p u n t o la voluntad del juez puede
significar un i m p e d i m e n t o para la procedencia de la suspensión con-
dicional del procedimiento. Dicho de otra forma, resulta problemático
determinar cuáles son las facultades del juez para decidir acerca de una
solicitud de suspensión condicional del procedimiento presentada por
el fiscal.
Pareciera del todo claro que e l j u e z de garantía tiene, al menos, la
posibilidad de controlar q u e el caso cumpla con los requisitos de pro-
cedencia, a saber, q u e el delito permita la aplicación de una pena igual
o inferior a los tres años, que se trate de un imputado sin antecedentes
penales anteriores y que el acuerdo sea voluntario. Los problemas surgen
al preguntarse si el juez, j u n t o con lo anterior, tiene facultades para
revisar el mérito de la salida alternativa, es decir, si cumpliéndose los
requisitos de procedencia es posible q u e rechace la solicitud del fiscal
por considerarla inconveniente.
La adecuada solución a este problema debe buscarse en una in-
terpretación acorde con el contexto general de la reforma, en la cual
el titular y único responsable de la persecución penal pública es el
fiscal. Esta situación indica q u e lo lógico es que la voluntad del fiscal,
sumada a la del imputado q u e se beneficia con la salida, debieran ser
los elementos decisorios para la procedencia de la suspensión condi-

EDI IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 320

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S A L T E R N A T I V A S DE R E S O L U C I Ó N DEI. C O N F L I C T O . . .

cional del procedimiento, sin q u e esa responsabilidad se traspase al

órgano jurisdiccional, el q u e sólo estaría llamado a realizar un control
de legalidad acerca de su procedencia. En consecuencia, sólo el fiscal
debiera ser el llamado a decidir el mérito de aplicar o no una salida
alternativa y nunca eljuez de garantía, quien no es el titular de la acción
penal y menos el responsable frente a la c o m u n i d a d de su adecuado
ejercicio o no.
Acerca de un posible a r g u m e n t o sobre la posibilidad del juez de
decidir la procedencia de la salida alternativa derivado de su obligación
de escuchar al querellante o a la víctima, si éste compareciere a la au-
diencia antes de admitirla, creemos que dicha interpretación debe ser
matizada, entendiendo que el contexto de la n o r m a q u e establece tal
obligación del juez indica q u e ella sólo podría tener influencia para la
determinación de los plazos y condiciones de la suspensión condicional
y que, por tanto, no podría afectar la procedencia de la misma más allá
del control de legalidad mínimo que le corresponde al juez.
Este mismo problema se ha planteado en otros países de la región
que han introducido la suspensión condicional del procedimiento en
sus procesos penales, inclinándose la doctrina por la interpretación
que hemos señalado c o m o la más adecuada sobre las facultades del
juez de garantía. 77
Nos interesa subrayar q u e el problema en estudio no sólo tiene
connotaciones dogmático-procesales, sino que, en la medida que se
acepte, erróneamente como se ha sostenido, que el juez de garantía
cuenta con amplias facultades para decidir la procedencia de la suspen-
sión condicional, evidentemente se producirá u n a natural limitación
a su aplicación. Esto p o r q u e deberá pasar un filtro adicional para su
decreto, la voluntad del juez, lo q u e en definitiva p u e d e afectar no
sólo al uso de la institución, sino q u e al rol del Ministerio Público en
la decisión del ejercicio de la acción penal. Como consecuencia para
el sistema, ello podría ser muy peligroso, ya q u e u n o de los objetivos
básicos del proceso penal es generar u n a separación clara entre las
funciones jurisdiccionales y las de persecución penal y si se interpreta
equivocadamente el rol del juez en la concesión de esta salida alterna-
tiva, se producirá u n a confusión relevante de los roles asignados por
el sistema a los distintos actores.
Establecido lo anterior, u n o de los temas centrales en el rol del juez
de garantía es verificar cuidadosamente q u e el imputado, en forma
voluntaria y con pleno conocimiento de sus derechos, preste su con-
sentimiento para acceder a la suspensión condicional. En caso que el

77
En este sentido, para el caso de Guatemala, véase ALBERTO BOVINO, Temas de Derecho
Procesal Penal Guatemalteco, Fundación Mima Mack, Guatemala, 1997, pp. 104 y 105.

321 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 P R O C E S O PENAL

juez detectare que el imputado está dispuesto a acceder a la suspensión

por desconocimiento de sus derechos o porque ha sido coaccionado
para ello, debiera rechazar la solicitud. El tema que se plantea aquí es
el nivel o intensidad de libertad o voluntariedad exigido al imputado
para acceder a la medida. La situación problemática se presenta en
los casos en que e l j u e z detecte que hay elementos que presionen al
imputado a aceptar una suspensión que en circunstancias diferentes
no estaría dispuesto a aceptar. En otras palabras, se trata de saber si es
verdaderamente voluntaria la decisión del imputado cuando éste acepta
la suspensión como forma de evitar consecuencias peijudiciales del
proceso en su contra, por ejemplo, cuando un imputado está dispuesto
a acceder a la suspensión porque significa poner término a la prisión
preventiva que sufre en ese momento.
Se trata de un tema bastante delicado en el que, si los jueces optan
por una posición extrema de exigencia respecto a la voluntariedad,
se p u e d e p o n e r en peligro la efectiva utilización de la suspensión
condicional. En nuestra opinión, no resulta razonable exigir un 100%
de voluntariedad al imputado, en el sentido de decidir acceder a la
medida completamente libre de presiones o consideraciones estra-
tégicas. La suspensión condicional es una institución que es funda-
mentalmente estratégica para los litigantes, es decir, en la que se van
a producir espacios de negociación entre fiscales y defensores, que
los llevarán a privilegiar o desperfilar diversos intereses para la toma
de decisiones, por lo que resulta necesario que los jueces tengan pre-
sente esta característica al m o m e n t o de decidir la procedencia o no
de la suspensión. En principio, nos parece que los jueces de garantía
no debieran aprobar la suspensión por falta de voluntad real del im-
putado sólo en los casos en los que detecten que detrás del acuerdo
existe un vicio importante y claramente identificado. Fuera de esos
casos, pareciera conveniente tener una actitud relativamente flexible
en cuanto a su aprobación.
Otro problema acerca del rol del juez en la aprobación de la sus-
pensión dice relación con el estándar con el que eljuez debe revisar
el cumplimiento de los requisitos que exigen valoración jurídica de
ciertos hechos. Concordamos con Jorge Mei a, 7s quien sostiene que sólo
corresponde al juez de garantía verificar la razonabilidad jurídica que el
fiscal ha efectuado respecto de los hechos, de controlar su plausibilidad
dogmática. No se trata de un control de legalidad, no se exige que se
exteriorice por parte del juez de garantía una opinión respecto de la

7S
Véase JORGE MERA FIGÜEROA, "Discrecionalidad del Ministerio Público, Califi-
cación Jurídica y Control Judicial" en Informe de Investigación, Número 12, Centro de
Investigaciones jurídicas. Universidad Diego Portales, Santiago, abril 2002, pp. 6 a 8.

EDI lOKIAL JURIDICA DE CHJLÍ 322

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S A L T E R N A T I V A S DE R E S O L U C I Ó N DEI. C O N F L I C T O . . .

calificación jurídica q u e ha h e c h o el fiscal. Si se aceptara esta interpre-

tación, la suspensión condicional se rechazaría por la sola circunstancia
de que eljuez de garantía no comparte la calificación jurídica de los
hechos que ha efectuado el fiscal. Lo que e l j u e z de garantía debe ve-
rificar es la razonabilidad y plausibilidad de la calificación jurídica de
los hechos que efectuó el fiscal, rechazando la solicitud cuando ésta sea
manifiestamente errónea o muy dudosa. Algo similar ocurre respecto
al requisito de que la pena q u e pudiere imponerse al imputado, en el
evento de dictarse sentencia condenatoria, no exceda de tres años de
privación de libertad, hay q u e determinar cuál es la función del juez de
garantía. La determinación de la pena probable proviene del cálculo
derivado de la pena asignada al delito, desarrollo del mismo, grado de
participación del imputado y existencia de circunstancias modificatorias
de responsabilidad. En torno a esto, el mismo autor 7 9 señala que el juez
de garantía debe considerar si es posible q u e el tribunal del juicio oral
condene al imputado a una pena que no exceda el máximo legal, siendo
esto posible cuando las calificación es jurídicas contenidas en la solicitud
del fiscal sean plausibles. En otras palabras, cuando la ley se refiere a
la pena probable, sólo se refiere a q u e ello sea posible jurídicamente.
Si es posible que el asunto sea fallado por el tribunal, el acuerdo debe
ser aprobado. Nuevamente concordamos con esta posición.
La práctica del sistema ha ido generando casos conflictivos en donde
se presentan otros problemas en relación al rol d e l j u e z de garantía en
la aprobación de la suspensión condicional. Un ejemplo que grafica la
complejidad de situaciones que se presentan a diario en el sistema lo
constituye un caso presentado en la ciudad de Villarrica. 80 En éste, una
niña de 11 años fue abusada sexualmente. El fiscal solicita la procedencia
de la suspensión condicional, ya que los requisitos legales establecidos
por el artículo 237 del Código se cumplían sin problemas. Sin embargo,
eljuez de garantía consulta d ó n d e queda el interés superior del niño
que podía ser vulnerado por una decisión de esta naturaleza. El fiscal
invoca los informes de los profesionales que atienden a la Unidad de
Víctimas y Testigos, así c o m o informes policiales de la brigada especia-
lizada de delitos sexuales de menores de la Policía de Investigaciones,
concluyendo q u e del c o n j u n t o de estos antecedentes se advierte la
conveniencia de resolver de esta m a n e r a esta investigación. Por otra
parte, se efectuó una evaluación a la víctima, la cual determinó que no

79
JORGE MERA FIUUEROA, "Discrecionalidad del Ministerio Público..., ob. c it., p. 15.
8(1
Juzgado de Garantía de Villarrica, 7 de mayo de 2002, en Boletín del Ministerio
Público N-11, pp. 31 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.ministeriopu-
blico.cl en link Estadísticas y Jurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia, formato PDF
(enero 06, 2007).

323 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

obstante q u e aparecía la m e n o r interiorizada de los hechos en los que

participó, no los advertía con u n a proyección futura, es decir, el elemento
era claramente circunstancial sin proyección d e n t r o de su situación de
desarrollo personal. Además, los padres de la m e n o r fueron debidamen-
te informados respecto de los alcances de este tipo de procedimiento,
quienes manifestaron su aquiescencia con su aprobación, estimando
q u e sería lo mejor para su hija. Así las cosas, e l j u e z resuelve decretar
la suspensión condicional t o m a n d o especialmente en cuenta el interés
superior del niño, ya que aparece como conveniente para la víctima la
circunstancia de no seguir adelante con la investigación y un eventual
juicio oral, atendido el estrés y posible d a ñ o psicológico que ello le pro-
duciría, evitando así una doble victimización, fijando además un ^tema
de condiciones adecuadas para proteger a la víctima. Lo interesante
de este caso es el h e c h o q u e p o r la naturaleza del delito involucrado,
pero especialmente en atención a la víctima del mismo (un niño), el
juez hace j u g a r a d e c u a d a m e n t e la existencia de un valor adicional a
los cautelados p o r el CPP para decidir aprobar la suspensión, como lo
era conjugar esta salida alternativa con la protección concreta de los
derechos de la víctima. La fiscalía contaba con bastante información
técnica y antecedentes para demostrar q u e esta era u n a buena solución,
ya q u e sabía se trataba de una solución delicada. 81

2.3. Plazos y Condiciones

U n a vez superados todos los requisitos de procedencia y acordada la
suspensión condicional del procedimiento, al juez de garantía le co-
rresponde la determinación de los plazos y condiciones que deberán
ser cumplidos p o r el i m p u t a d o para cumplir exitosamente la salida
alternativa.
En materia de plazos, el Código establece q u e el juez no puede
establecer un plazo inferior a un a ñ o ni superior a tres (art. 237 inci-
so sexto). Estos plazos representan u n a variación tanto respecto del

81
La práctica de acordar suspensiones condicionales tratándose de delitos sexuales,
especialmente en caso de víctimas niños, presenta varios riesgos si es que esta salida no
se utiliza como una forma de responder sustantivamente a las necesidades del caso (por
ejemplo, un mecanismo para evitar ir a juicios orales difíciles). En cambio cuando ella,
c o m o en el ejemplo, es consecuencia de una evaluación seria acerca de sus beneficios
se constituye en una herramienta importante para mejorar la respuesta del sistema en
este tipo de casos. Frente a un diagnóstico crítico de c ó m o se usaba este mecanismo en
la práctica en este tipo de delitos restringió su uso en un oficio de 21 de agosto de 2003
que cambió los criterios originales regidos por el oficio N 8 148 de marzo de 2003. Sobre
este tema se recomienda revisar LIDIA CASAS y ALEJANDRA MERA, "Violencia de Género
y Reforma Procesal Penal Chilena", Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Especial N" 16,
Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, pp. 45 a 55.

EDI IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 324

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

artículo 153a de la OPP alemana, c o m o de la proposición contenida

en el Código Procesal Penal Modelo.
En el primero de estos textos, el plazo de suspensión varía, depen-
diendo de las condiciones que el tribunal imponga, entre los seis meses
y el año. En el Código Modelo, los plazos varían entre un mínimo de
un año y un máximo de cinco. En general, estos plazos se vinculan a
la magnitud de las penas q u e en cada o r d e n a m i e n t o podrían haberse
aplicado al caso específico de no existir la posibilidad de la suspensión
del proceso. Por lo mismo, no es de extrañarse las grandes diferencias
entre la OPP alemana y el Código Modelo.
En el caso chileno, se estimó q u e un plazo máximo de cinco años
podía ser excesivo y podría transformar a la suspensión condicional
en una salida poco atractiva para el imputado. En razón a lo anterior,
se optó por establecer un máximo de tres años, equivalente al que se
establece para la remisión condicional de la pena y la reclusión noc-
turna en la Ley N- 18.216. En la práctica, el estudio ya citado realizado
en el juzgado de garantía de Antofagasta indica q u e la mayor cantidad
de casos, un 99%, tiende a concentrarse en la mitad inferior del plazo
(un año y medio o menos) y que sólo un 0,26% de los mismos se ubica
en el límite superior. 82
En lo que respecta a la determinación de las condiciones a cumplir
durante la suspensión del proceso, el Código le entrega al juez un catá-
logo de condiciones a imponer, las q u e en general se caracterizan por
ser restricciones o limitaciones a los derechos del imputado (art. 238).
Así, pueden distinguirse condiciones que importan u n a restricción a la
libertad ambulatoria del imputado (residir o no residir en un lugar de-
terminado y abstención de frecuentar determinados lugares o personas,
contenidas en el art. 238 letras a) y b)); otras que implican un control
permanente del Estado sobre su persona (acudir periódicamente al
tribunal y acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas, fijar
domicilio e informar al tribunal de cualquier cambio de las mismas,
contenidas en el art. 238 f) y g)); otras, establecidas en beneficio de la
víctima (pagarle una suma de dinero determinada en calidad de indem-
nización de peijuicios, contenida en el art. 238 letra e)), además de otras
restricciones de diversa índole (obligación de someterse a tratamientos
médicos, psicológicos o de otra naturaleza, tener o ejercer algún trabajo,
oficio, profesión o empleo o asistir a algún programa educacional o de
capacitación, contempladas en el art. 238 letras c y d)).
La Ley N 9 20.074 incorporó al catálogo de condiciones la letra h),
esto es, cualquier otra condición que resulte adecuada en consideración
con las circunstancias del caso concreto de que se trate y sea propuesta,

82
Véase CLAUDIA Nk.GRÓN, ob. cit., p. 64.

325 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 P R O C E S O PENAL

fundadamente, por el Ministerio Público, con lo cual la discusión de

si las condiciones eran o no taxativas ya se superó, 8 3 y se abre un aba-
nico de posibilidades para la creatividad en cuanto a la proposición de
condiciones de calidad.
En el establecimiento de estas condiciones, el proyecto original del
Código siguió bastante de cerca la proposición contenida en el Código
Procesal Penal Modelo, la que, en general, resulta muy similar, salvo
pequeñas diferencias. También se tuvo en consideración las condiciones
y mandatos establecidos en el artículo 153a de la OPP alemana.
Un tema en el cual el Código no establece criterios normativos, es
respecto al tipo de condiciones que deben ser impuestas por eljuez en
cada caso. La regla general es que eljuez de garantía debiera detjdir las
condiciones sobre la base de una proposición concreta del Ministerio
Público y, eventualmente, considerando las alegaciones de la víctima y
el querellante. El juez, por regla general, no debiera apartarse de las
solicitudes de los fiscales, ya que serán ellos los que normalmente cono-
cen mejor el caso y las necesidades o situación específica del imputado.
Además, normalmente las condiciones que solicite el fiscal serán aquéllas
preacordadas con el imputado y, por lo mismo, aquéllas con las que ya
se cuenta con el requisito de voluntariedad de acceder a la suspensión.
Con todo, sí será una función importante del juez chequear que las
condiciones solicitadas sean razonables, tengan alguna explicación o
sustento y puedan ser efectivamente cumplidas por el imputado. Por otra
parte, eljuez deberá velar por que las condiciones a imponer siempre
sean idóneas para el tipo de imputado a quien se imponen. Debe evitarse
decretar condiciones que no pueden ser cumplidas o que no se relacio-
nan con necesidades concretas de resocialización o inserción social del
imputado, si es que éstas existen, o de protección a las víctimas.
Cualesquiera sean las condiciones que fije eljuez, ellas representan
una limitación o restricción de los derechos del imputado. El carácter
limitativo que suponen las condiciones de la suspensión del proceso
a los derechos del imputado es u n o de los temas de mayor polémica
en relación a esta salida alternativa, en términos que eventualmente

83
La posición que sustentaba el Ministerio Público era indicar que tas condiciones
del art. 238 eran taxativas, argumentando que no correspondía aplicar una condición
distinta de las enumeradas en la disposición legal, aun cuando pudiere ser de una menor
intensidad de las enumeradas en la ley (Instructivo N B 36, ob. cit., p. 206). Discrepaba
de esa posición Marín al manifestar que no existía la causal genérica, que el catálogo
de las condiciones no era taxativo, ya que e l j u e z de garantía estaba en la posición y
posibilidad de fijar algunas distintas a las que la ley imponía, siempre y cuando estas
últimas no fuesen más gravosas que las señaladas e n el Código (FELIPE MARÍN, Suspensión
Condicional del Procedimiento: elJuez, y las Condiciones, Seminario presentado a la Facultad
de Derecho de la Universidad Diego Portales, marzo de 2000, especialmente pp. 14 a
18 y 63 a 70).

EDI IORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 326

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RKSOLUC1ÓN DEL CONFLICTO...

ellas podrían significar una infracción a la presunción de inocencia

o constituirse en una verdadera pena anticipada, sin establecimiento
de la culpabilidad del imputado y sin un juicio previo que las funda-
mente. Ya hemos señalado que de acuerdo a la ideología del nuevo
sistema procesal penal, un principio básico es que ninguna privación
o restricción de libertad derivada de una imputación penal puede de-
cretarse sin que previamente haya sido realizado un juicio oral, público
y contradictorio.
El principal argumento que se da para contrarrestar las críticas
orientadas en este sentido, está constituido por el hecho de que esta
salida alternativa es completamente voluntaria para el imputado, quien
siempre tiene la posibilidad de que su caso sea llevado a juicio para
que el órgano jurisdiccional determine en definitiva su absolución o
condena. Es por esto que adquiere tanta relevancia la voluntariedad
del imputado y por qué resulta necesario establecer mecanismos pro-
cesales que aseguren que efectivamente rl imputado concurre volun-
tariamente a su cumplimiento. Por la misma razón, resulta necesario
que la suspensión condicional del procedimiento esté contemplada
en ordenamientos que cuentan con la garantía final del juicio oral,
público y contradictorio para el imputado. Con todo, será necesario
tener presente que aquí existe un núcleo problemático muy serio en
relación al uso de esta medida, que, eventualmente, puede prestarse
para algunos abusos por parte del poder de persecución penal, parti-
cularmente respecto de imputados más débiles.
Otro problema grave respecto a las condiciones de la suspensión
tiene que ver con las dificultades prácticas para imple mentarlas y con-
trolarlas. En efecto, las condiciones reguladas en el Código suponen
el establecimiento de mecanismos eficientes de control y seguimiento.
Si bien hoy existen algunos esfuerzos por contar con este tipo de me-
canismos,B4 no se ha profundizado en avances que reflejen un sistema
más sofisticado de control y que sea un real apoyo para la toma de de-
cisiones por parte de los fiscales. Consideramos que es necesario que
se inicie un proceso a través del cual se implementen mecanismos que
permitan hacer efectivas dichas condiciones y, así, las transformen en
auténticas alternativas al momento de decidir la procedencia de esta
institución. Mientras ello no ocurra, los fiscales y jueces tendrán menos
alternativas para proponer y decretar condiciones para la suspensión,
con lo cual se afecta un uso más intenso de esta salida poi falta de sis-
temas de control. Es un problema serio para la legitimidad del sistema
que la suspensión se utilice como un sistema de pura descongestión y
controles formales.

84
Véase ALBERTO GUTIÉRREZ FUENTES, ob. cit., especialmente pp. 70 a 79.

327 TNITORIAT J U R I D I C A D E CIÍIIF

 PROCESO PENAL

Como último aspecto general a abordar respecto a las condiciones,

cabe señalar que el juez de garantía, con acuerdo del fiscal y del im-
putado, puede modificar u n a o más de las condiciones originalmente
impuestas durante el período de la suspensión (art. 238 inciso final).
Con esta norma pretende dársele flexibilidad a la salida alternativa,
de manera de ir adecuando en el camino las condiciones que pueden
transformarse en excesivamente laxas o en imposibles de ser cumplidas
razonablemente con el transcurso del tiempo, evitando así el fracaso de
la salida alternativa por una rigidez en su determinación inicial.
No nos detendremos en el análisis específico de cada una de las
condiciones, cuestión que no parece necesaria por ser bastante auto-
explicativas cada u n a de ellas. 85 Sí nos interesa marcar un aspecto que
resulta interesante a la luz del desarrollo de recientes legislaciones
comparadas en la materia. En el caso chileno, la indemnización a la
víctima se considera sólo como una posible condición a imponer por
parte del tribunal, siguiendo de esta forma al artículo 153a de laOPP
alemana. Es decir, la reparación de la víctima no aparece como un
componente necesario para la procedencia o cumplimiento de esta
salida alternativa. Incluso, en el caso alemán existen estadísticas que
indican que la obligación de proporcionar determinada prestación para
la reparación de los daños causados por el hecho sólo forma parte de
las condiciones y mandatos que imponen los tribunales en cerca de un
0,5% de los casos en que se aplica el artículo 153a.86
A diferencia de esto, en recientes legislaciones, como la de Argen-
tina, Costa Rica, Paraguay y en la propuesta del Código Procesal Penal
Modelo, el ofrecimiento del imputado de reparar los daños causados
a la víctima aparece como un requisito central para decretar la proce-
dencia de la suspensión del proceso a prueba. 8 7
Para finalizar el análisis de las condiciones, nos parece útil tener
una visión empírica acerca de su uso. En el estudio ya citado del juz-
gado de garantía de Antofagasta, es posible apreciar que en un 57,7%
de los casos, se han impuesto dos condiciones del artículo 238. En un
28%, tres. En un 10,7%, una y en un 3,8%, cuatro. En relación a las

85
Sobre ello, puede revisarse TERESA A R M E OTA D E U , ob. CÍL, pp. 129 a 132; GUSTAVO
VITALE, ob. cit., p. 338; también puede verse N I C O L Á S GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Proporciona-
lidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Editorial Colex, Madrid, 1991, pp. 206
a 222, quien analiza instituciones muy similares a las condiciones del Código chileno a
propósito de medidas alternativas a la prisión preventiva en el proceso penal desarro-
lladas por el derecho comparado.
85
Véase TERESA A R M E N T A D E U , ob. cit., p. 125.
87
Véanse GUSTAVO VITALE, ob. CÍL, p. 332; LUIS GARCÍA, ob. cit., pp. 350 a 355; MARIO
HOUED, ob. cit., p. 153. También puede verse el énfasis que le otorga a este tema ALBERTO
BOVINO, ob. cit., para diferenciar a esta institución de la "diversión"norteamericana.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 328

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL CONFLICTO..

condiciones específicas impuestas, en un 76,55% se decretó la condi-

ción de la letra f) del artículo 238, es decir, acudir periódicamente ante
el Ministerio Público y acreditar el cumplimiento de las condiciones
impuestas. En un 75% de los casos, la de la letra g) del artículo 238,
es decir, fijar domicilio e informar al Ministerio Público de cualquier
cambio al mismo. En un 8,6% de los casos, la de la letra d), tener o
ejecutar un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún progra-
ma educacional o de capacitación, El resto de las condiciones ocupan
porcentajes iguales o inferiores al 22%. 88 Estas cifras son similares a las
contenidas en el estudio empírico efectuado en la Fiscalía Regional
Metropolitana Centro Norte, en d o n d e en un 76,41% de los casos se
decretó la condición de acudir periódicamente al Ministerio Público.
En un 72,73% de los casos se impuso la condición de fijar domicilio e
informar al Ministerio Público cualquier cambio. En seguida, con un
32,42% de los casos, la de abstenerse de frecuentar determinados luga-
res o personas. En un 18,89% de los casos, tener o ejercer un trabajo,
oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa educacional o
de capacitación y, por último, en un 14,44% de los casos, pagar una
determinada suma a título de indemnización de perjuicios o garantizar
debidamente su pago. 89

2.4. Efectos
Una vez decretada la suspensión condicional del procedimiento, los
efectos pueden distinguirse en inmediatos y mediatos.

a) Efectos Inmediatos
- Se suspende la persecución penal contra el imputado respecto
al delito por el cual fue formalizado mientras ejecute las condiciones
exigidas en el plazo que le hayan señalado.
- Se suspende el plazo legal de dos años para el cierre de la inves-
tigación por parte del fiscal (art. 237 inciso 6 9 in fine en relación con
el art. 247 inciso final CPP).
- Se suspende el curso de la prescripción de la acción penal (art. 237
inciso 6fi, segunda parte CPP).
- El imputado queda sometido inmediatamente a la o las condicio-
nes en el plazo determinado por el juez de garantía y si no lo hiciere,
procederá la revocación de la medida si las condiciones se incumplen
sin justificación, grave o reiteradamente, o si al imputado lo han for-
malizado de la investigación nuevamente por hechos distintos.

88
Véase CLAUDIA NEGRÓN, ob. cit, p. 59.
09
Véase ALBERTO GUTIÉRREZ FUENTES, ob. cit., p. 65.

329 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

b) Efectos Mediatos
- Se extingue la acción penal siempre y cuando haya transcurrido
el plazo impuesto por el j u e z para el otorgamiento de la suspensión
condicional del procedimiento, sin que haya sido revocada. El tribunal,
de oficio o a petición de parte, dictará el sobreseimiento definitivo
(art. 240 inciso final CPP). Esto significa que al imputado no se le podrá
iniciar o continuar un proceso por los hechos materia de suspensión
condicional.
- Las acciones civiles de la víctima o terceros no se extinguen (art. 240
inciso l e CPP). Tampoco imposibilita el derecho a perseguir por la vía
civil las responsabilidades pecuniarias que son consecuencia del mis-
mo h e c h o (art. 237 inciso final CPP). No obstante, si la víctima recibe
pagos en virtud de q u e el imputado cumple la condición de pagar una
determinada suma a título de indemnización, se imputará dicha suma a
la indemnización de peijuicios que le pudiere corresponder civilmente
a la víctima (art. 240 inciso l 3 CPP).

2.5. Oportunidad y Procedimiento

La suspensión condicional del procedimiento puede ser decretada a partir
de la audiencia en que se formaliza la investigación y hasta la realización
de la audiencia de preparación del juicio oral. Más específicamente,
existen cuatro audiencias en q u e es posible solicitar una suspensión
condicional del procedimiento, a saber, audiencia de formalización
de la investigación (art. 245 inciso 1- CPP); audiencia citada específi-
camente para el evento siempre y cuando el período de investigación
no se haya cerrado (art. 245 inciso primero in fine CPP); audiencia de
preparación del juicio oral (art. 245 inciso 2 e CPP), y, por último, au-
diencia de procedimiento simplificado (art. 394 in fine CPP).
Es importante tener presente que para que los fines de la suspensión
sean cumplidos a cabalidad, se requiere q u e el Ministerio Público se
decida desde momentos muy iniciales de la persecución penal a solicitar
la suspensión condicional del procedimiento. Tanto para efectos de
racionalizar de la persecución penal como para el logro de los objetivos
de reinserción perseguidos por esta salida alternativa, lo óptimo es que
el Ministerio Público y el imputado soliciten la suspensión al juez de
garantía a continuación de la formalización de la investigación en la
mayor cantidad de casos en que ello sea posible. Esto abre la necesidad
a fiscales y defensores de buscar espacios de negociación de esta salida
desde momentos muy tempranos en el proceso. En este sentido, no es
necesario que la iniciativa nazca del fiscal a cargo del caso, podrá ocurrir
también que sea el propio imputado o su defensor quienes exploren
con el Ministerio Público la posibilidad de solicitar una suspensión o

fniromi |URIDICA DE CHILE 330

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

el propio juez de garantía, en audiencias c o m o la de formalización

de la investigación, que les manifieste a las partes la conveniencia o
posibilidad de que en ese caso se solicite una suspensión condicional
del procedimiento. Desde este p u n t o de vista, parece evidente q u e la
posición adoptada en un primer m o m e n t o por el Ministerio Público
atentaba contra una pronta salida al proceso. En efecto, mediante el
Instructivo N° 36 señalaba que era prematuro tomar esta decisión en
la audiencia de formalización. 9 0
En nuestra opinión, dichas orientaciones resultaban contradictorias
con la dinámica práctica de la investigación criminal en la mayoría de
los casos de mediana o baja gravedad, en los que efectivamente se dis-
ponía de buena parte de los antecedentes en momentos muy iniciales
de la persecución penal. Retrasar en ellos la discusión o aprobación
de la suspensión condicional significaba alargar injustificadamente el
proceso y generar una carga de trabajo innecesaria para los distintos
actores. Por otra parte, el retraso en el m o m e n t o de discutir o acordar
la suspensión condicional, incluso hasta la audiencia de preparación
del juicio, disminuía fuertemente las posibilidades que se utilizase esta
salida alternativa en f o r m a amplia, ya que hacía desaparecer b u e n a
parte de los incentivos del imputado de acceder a ella, los cuales se
encuentran presentes con mayor intensidad en etapas más tempranas
del proceso.
Con la implementación del sistema procesal penal en las regiones II,
III, IV, VII y IX la Fiscalía Nacional detectó bajos niveles porcentuales
en la aplicación de esta herramienta tendiendo a matizar el criterio
impuesto por el antedicho instructivo. Ahora se indica que los fiscales
"deberán evaluar el caso e instar, por regla general, para que tal plantea-
miento se formule lo antes posible, siempre y en todo caso, con posterioridad a la
formalización (...) De esta manera, se ahorra tramitar toda una investi-
gación y un proceso que bien puede tener u n a salida alternativa desde
que se formaliza la investigación", 91 e n t e n d i e n d o por fin que resulta
infructuoso y poco productivo tramitar toda una investigación - p o r los
costos en que deriva-, siendo que es posible llegar a u n a suspensión
condicional del procedimiento desde momentos tempranos. Respecto
a este punto, el estudio empírico realizado en la ciudad de Antofagasta
indicaba la inclinación a solicitar la suspensión condicional del proce-
dimiento en momentos anticipados de investigación. En efecto, en el
estudio se da cuenta q u e en un 75,8% la suspensión se decretó en la
audiencia de formalización, en un 22,04% en audiencia especial y en un

90
Instructivo N B 36, ob. cit., p. 204.
91
Ver Oficio N s 163 (2002) de la Fiscalía Nacional de 12 de abril de 2002 (la
cursiva es nuestra).

331 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

1,88% en audiencia de j u i c i o simplificado. 9 2 En conclusión, se prefiere

a d o p t a r u n a suspensión condicional del procedimiento en momentos
muy t e m p r a n o s de la investigación, sea para racionalizar los recursos,
sea para no e x p o n e r al i m p u t a d o a mayores peijuicios, sea para que el
proceso no se eternice innecesariamente.
En relación al p r o c e d i m i e n t o para decretar la suspensión condi-
cional, éste supone, p r i m e r o , u n a solicitud del Ministerio Público en
ese sentido y, luego, la realización de u n a audiencia oral a la que deben
c o m p a r e c e r todos a quienes p u e d e afectar su procedencia, debiendo
e l j u e z escuchar, previamente a su p r o n u n c i a m i e n t o , al querellante o
a la víctima, si éstos c o m p a r e c i e r e n a la audiencia. La presencia del
defensor del i m p u t a d o a esta audiencia es un requisito de validez de
la misma. C o n todo, c o m o h e m o s m e n c i o n a d o , también puede darse
la suspensión en el c o n t e x t o de audiencias judiciales originalmente
fijadas con otros propósitos, c o m o e j e m p l o más típico, la audiencia de
formalización de la investigación.

2.6. Revocación
C o m o hemos visto, si d u r a n t e el p e r í o d o de suspensión el imputado da
cumplimiento a las condiciones impuestas por e l j u e z de garantía, se
p r o d u c e la extinción de la acción penal y la consiguiente terminación
del respectivo proceso.
Si, por el contrario, el i m p u t a d o incumpliere, sin justificación, gra-
ve o reiteradamente las condiciones impuestas o f u e r e objeto de una
nueva formalización de la investigación p o r hechos distintos, eljuez
d e b e revocar la suspensión y reiniciar el curso del proceso suspendido
de a c u e r d o a las reglas generales (art. 239).
Se trata de dos causales diferentes de revocación. La primera de ellas
supone que el imputado, sin causa q u e lojustifique, no da cumplimiento
a las condiciones impuestas de f o r m a sistemática o no da cumplimien-
to en f o r m a grave, es decir, en f o r m a relevante o alejándose en forma
extrema de sus fines. Esta misma causal era f o r m u l a d a en términos
más estrictos en el proyecto a p r o b a d o p o r la Cámara de Diputados, ya
q u e allí se exigía q u e los requisitos f u e r a n copulativos, es decir, que se
tratara de un incumplimiento grave, reiterado e injustificado.
La segunda causal de revocación de la suspensión condicional del
procedimiento es que el imputado sea objeto de una nueva formalización
de la investigación por un h e c h o diferente al q u e dio lugar al proceso
suspendido. Para q u e proceda la revocación no basta que el imputado
esté siendo investigado por la comisión de un nuevo delito, sino que,

12
Véase CLAUDIA N E O R Ó N , ob. cit., p. 49.

E D I IORIAL J U R I D I C A D E CHILE 332

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

además, se requiere q u e ese delito sea objeto de u n a persecución penal

formal que se traduzca en u n a formulación de cargos en su contra.
Existen algunas críticas a esta segunda causal de revocación, según las
cuales ella implicaría u n a suerte de contradicción con la presunción de
inocencia. El argumento consistiría en señalar que la formalización de
la investigación es u n a actividad unilateral del Ministerio Público que
no constituye u n a sentencia judicial por medio de la cual se establezca la
efectiva responsabilidad del imputado en el nuevo delito. En ese sentido,
se argumenta, se atentaría contra su estatus de presunto inocente en ese
nuevo caso, al extraer de la formalización consecuencias negativas para
el imputado. A pesar de la aparente contundencia de este argumento,
nos parece que aquí hay un problema de enfoque. En el origen de la
suspensión condicional se encuentra u n a decisión político-criminal del
Ministerio Público de optar por u n a excepción al principio de legalidad
y, consecuentemente, suspender condicionadamente el proceso para
favorecer una serie de objetivos estimados c o m o valiosos (tanto para
el sistema como para el caso individual). En consecuencia, si el propio
Ministerio Público, sobre la base de los antecedentes q u e dispone, está
seguro que el imputado ha cometido un nuevo delito, al p u n t o de for-
malizar la investigación en su contra, no parece ser problemático q u e
pueda retractar su voluntad originaria y devolver el primer caso a su statu
quo original, es decir, reabrir la etapa de investigación o preparación del
juicio oral, según sea la situación. Recordemos que no se trata de que en
virtud de esto se le condene injustamente al imputado, sino que devol-
ver el caso originalmente suspendido a la situación normal, es decir, la
determinación o no de responsabilidad del imputado en un juicio oral,
público y contradictorio, con todas las garantías del debido proceso.
Un problema interesante que se ha planteado en esta materia puede
apreciarse en un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de La Serena. 93
Un imputado se encontraba cumpliendo u n a suspensión condicional
del procedimiento, p e r o con posterioridad el Ministerio Público le
formuló un requerimiento e n j u i c i o simplificado por la comisión de
otro delito. Ante eso, el Ministerio Público solicitó la revocación de la
suspensión condicional, resolviendo de esa m a n e r a el j u e z de garantía.
La defensa apeló de esta resolución, indicando que no existía la cau-
sal de revocación q u e indica la ley, ya q u e el imputado no había sido
objeto de una nueva formalización como lo exige el art. 239, sino q u e
sólo se le formuló un requerimiento e n j u i c i o simplificado. La Corte

93
Corte de Apelaciones de La Serena, 18 de enero de 2005, en Boletín del Ministerio
Público JVs 22, pp. 142 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.ministeriopu-
blico.cl en link Estadísticas y Jurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia, formato PDF
(enero 06, 2007).

333 EDITORIAL J U R I D I C A D I I T 1 1 1 I
 PROCESO PENAL

de Apelaciones aceptó este argumento, indicando q u e la ley excluye la

posibilidad de hacer términos sinónimos dichos actos procesales, y que
el legislador se p r e o c u p ó de diferenciarlos a través de los artículos 229,
390 y 391 del Código Procesal Penal. Este criterio nos parece errado.
Lo q u e el legislador ha p r e t e n d i d o a través de este mecanismo es evitar
el abuso de estas instituciones y, por lo mismo, dar la posibilidad de
revocación en casos en q u e d u r a n t e el período de suspensión se inicia
u n a nueva persecución penal en contra del imputado. De otra parte,
hay razones de la historia del texto legal que dan cuenta que esta causal
de revocación cubría la nueva persecución penal en simples delitos
q u e en el Código luego pasaron a ser tramitados en procedimientos
simpliñcados. •
En cualquier evento, la revocación de la suspensión deberá ser
discutida en u n a audiencia convocada p o r el j u e z de garantía a pe-
tición del fiscal o de la víctima, quienes e x p o n d r á n los hechos que
d a n lugar al incumplimiento de las condiciones y acompañarán los
antecedentes en q u e éstos se f u n d a m e n t e n . A dicha audiencia tendrá
d e r e c h o de comparecer el sujeto beneficiario de la salida alternativa
con su defensor, quienes p o d r á n e x p o n e r sus argumentos ante eljuez.
Como consecuencia de la audiencia, e l j u e z podría mantener la salida
alternativa, cambiar algunas condiciones de cumplimiento o revocarla.
La decisión del j u e z p o d r á ser apelada (art. 239 inciso final).
Cualquiera sea la causal, el efecto de la revocación es la reinicia-
ción de la persecución penal en contra del imputado de acuerdo a las
normas generales.
Es muy i m p o r t a n t e destacar q u e la revocación de la suspensión
no afectará la posibilidad q u e tiene el i m p u t a d o de ser beneficiario de
alguna de las medidas alternativas contempladas en la Ley N 9 18.216,
en caso de ser condenado.
Finalmente, la suspensión del procedimiento no podrá ser invoca-
da en el juicio como reconocimiento de responsabilidad por parte del
imputado. Es decir, no p u e d e ser utilizada para peijudicar al imputa-
do en el transcurso del proceso reiniciado después de su revocación
(art. 335).
No d i s p o n e m o s de evidencia empírica consolidada respecto al
porcentaje de casos en los q u e se revoca la medida. Un indicador lo
constituye el estudio citado de la Fiscalía Regional Centro Norte, en
el cual sólo en un 1,31% de los casos ocurrió esto. Con todo, hay que
considerar q u e el estudio abarca los seis primeros meses de funciona-
miento de la reforma en la Región Metropolitana y por eso los resultados
debieran ser distintos. 94

94
Véase ALBERTO GUTIÉRREZ FUENTES, ob. cit., p. 81.

EDI IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 334

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RKSOLUC1ÓN DEL CONFLICTO...

2.7. Registro de la Suspensión Condicional del Procedimiento

De acuerdo a lo q u e dispone el artículo 246 del Código Procesal Penal,
el Ministerio Público d e b e llevar un registro en el cual se d e b e dejar
constancia de los casos en los q u e se d e c r e t e la suspensión condicional
del procedimiento.
Se trata de un registro de carácter reservado q u e tiene por objeto
que el Ministerio Público lleve un control en el c u m p l i m i e n t o de las
condiciones de ta suspensión o p u e d a revisar si se c u m p l e n con los re-
quisitos necesarios para acoger a un i m p u t a d o a suspensiones futuras.
Es decir, se trata de fines propios de la salida alternativa y del trabajo
del Ministerio Público en relación a la misma. Esto hace q u e d i c h o
registro no p u e d a ser utilizado para temas tales c o m o postulaciones
laborales u otras p o r el esrilo. No se trata de r e p r o d u c i r un p r o n t u a r i o
de antecedentes con este registro, lo q u e atentaría claramente con los
fines de esta salida alternativa.
No obstante la reserva, la víctima tiene la posibilidad de conocer la
información contenida en el registro (art. 246 inciso final).

2.8. El Rol de la Víctima y los Fundamentos de la Suspensión

Si bien ya se ha delineado en las páginas anteriores cuál es el rol q u e le
corresponde a la víctima en esta institución, hemos estimado conveniente
desarrollar brevemente este tema a propósito de los elementos centrales
de la suspensión condicional del p r o c e d i m i e n t o y los f u n d a m e n t o s de
ésta tenidos en consideración para su introducción en nuestro país.
A diferencia de la suspensión del proceso a p r u e b a regulada en el
Código Procesal Penal Modelo, en el Código Procesal Penal del Para-
guay, en la Ley N 9 24.316 de Argentina y en el Código Procesal Penal
de Costa Rica, e n t r e otros, en el caso del Código chileno el rol de la
víctima no es trascendental d e n t r o del diseño de esta institución. En los
modelos comparados aludidos es posible señalar q u e la satisfacción de
la víctíma f o r m a parte central de la institución, toda vez q u e su repara-
ción se regula como tin requisito de p r o c e d e n c i a de la misma. Además,
es común q u e se le e n t r e g u e a ella u n a participación relevante en el
debate que se genera para su otorgamiento. En este diseño, u n o de los
principales f u n d a m e n t o s para justificar su introducción es relevar los
intereses de la víctima d e n t r o del proceso.
En el caso del Código Procesal Penal chileno, esta afirmación d e b e
ser matizada. Si bien es cierto la víctima tiene alguna participación, la
cual ha sido reforzada por la Ley N° 20.074, c o m o h e m o s visto, su rol
no es decisivo en el otorgamiento de la medida. Esta p o d r í a ser per-
fectamente decretada por e l j u e z en contra de su voluntad y sin q u e se
imponga la obligación de indemnizarla c o m o u n a condición para el

335 iniTüRiAL JURIDICA DECHHE

 PROCESO PENAL

imputado. La institución que recoge preponderantemente los intereses

de la víctima es la del acuerdo reparatorio, tema que revisaremos en
lo que sigue.

3. L o s ACUERDOS REPARATORIOS (ARTS. 2 4 1 A 2 4 4 )

Los acuerdos reparatorios constituyen una novedad no sólo en nuestro

sistema, sino que también en relación a buena parte de los proyectos
de reforma procesal penal en América Latina y de otros países que han
servido de orientación para la reforma chilena. 95
En reformas emprendidas en Latinoamérica en los últimos años,
como en los códigos procesales penales de Costa Rica y El Salvador, se
contempla una nueva causal de extinción de la acción penal, la repara-
ción del daño, que presenta algunas similitudes con la salida alternativa
en estudio. 96 En Costa Rica, además, se ha introducido la institución
de la conciliación como u n a nueva causal autónoma de extinción de la
acción penal (art. 36 del Código Procesal Penal), que también presenta
elementos comunes con los acuerdos reparatorios del Código chileno.97

95
Sólo como ejemplo, puede señalarse que en el Código Modelo, la legislación
procesal penal de Argentina y la OPP alemana, sistemas utilizados como referencia de
la suspensión condicional del procedimiento, no contemplan mecanismos similares a
los acuerdos reparatorios.
96
Así, por ejemplo, véase el artículo 30 letraj) del Código Procesal Penal de Costa
Rica que señala: "Artículo 30. Causales de extinción de la acción penal. La acción penal
se extinguirá:
j) Por la reparación integral, a entera satisfacción de la vícdma, del daño particular
o social causado, realizada antes del juicio oral, en delitos de contenido patrimonial
sin grave violencia sobre las personas o en delitos culposos, siempre que la victima o el
ministerio público lo admitan, según el caso".
Un análisis detallado sobre esta causal de extinción de la acción penal en el nuevo
Código Procesal Penal de Costa Rica puede verse en HENRY E L KHOURYJACOB, "La Re-
paración del Daño como Causal de Extinción de la Acción Penal", en Reflexiones sobre el
Nuevo Proceso Penal, ob. cit., pp. 191 a 212.
97
Dicha causal se encuentra regulada en el artículo 36, que señala;
"Artículo 36. Conciliación. En las faltas o contravenciones, en los delitos de acción
privada, de acción pública a instancia privada y los que admitan suspensión condicional
de la pena, procederá la conciliación entre la víctima e imputado, en cualquier momento
hasta antes de acordarse la apertura a juicio. También procederá en los asuntos por
delitos sancionados, exclusivamente, con penas no privativas de libertad, siempre que
concurran los demás requisitos exigidos por esta ley.
En esos casos, si las partes no lo han propuesto con anterioridad, en el momento
procesal oportuno, el tribunal procurará que manifiesten cuáles son las condiciones
en que aceptarían concillarse.
Para facilitar el acuerdo de las partes, el tribunal podrá solicitar el asesoramiento y
auxilio de personas o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes
en conflicto, o instar a los interesados que designen un amigable componedor
Los conciliadores deberán guardar secreto sobre lo que conozcan en las delibera-
ciones y discusiones de las partes.

EDI IORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 336

SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEI. CONFLICTO...

Finalmente, en los artículos 34 a 36 del Código Orgánico Procesal Penal

venezolano se ha contemplado expresamente la misma institución con
una regulación muy similar a la del Código de nuestro país. 98
Hasta antes de la reforma, por regla general, la reparación de la
víctima no tenía a nivel normativo un efecto relevante, sino que sólo era
considerada como una causal de atenuación de la posible pena a impo-
ner (artículo 11 N a 7 del Código Penal). No obstante lo anterior, existen
algunas excepciones en las que la reparación tiene efectos similares a los
previstos para los acuerdos reparatorios. Dentro de estos casos de excep-
ción, se encuentran algunas leyes especiales que establecen que, una vez
reparado el peijuicio económico causado por el inculpado, se produce

Cuando se produzca la conciliación, el tribunal homologará los acuerdos y declarará

extinguida la acción penal. Sin embargo, la extinción de la acción penal tendrá efectos
a partir del momento en que el imputado cumpla con todas las obligaciones contraídas.
Para tal propósito podrá fijarse un plazo máximo de un año, durante el cual se suspende
la prescripción de la acción penal.
Si el imputado no cumpliere sin justa causa las obligaciones pactadas en la conci-
liación, el procedimiento continuará como si no se hubiere conciliado.
En caso de incumplimiento por causajustiñcada, las partes podrán prorrogar el plazo
hasta por seis meses más. Si la víctima no aceptare prorrogar el plazo, o se extinguiere
éste sin que el imputado cumpla la obligación aun por justa causa, el proceso continuará
su marcha sin que puedan aplicarse de nuevo las normas sobre la conciliación.
El Tribunal no aprobará la conciliación cuando tenga fundados motivos para estimar
que alguno de los que intervengan no está en condiciones de igualdad para negociar
o ha actuado bajo coacción o amenaza.
No obstante lo dispuesto antes, en los delitos de carácter sexual, en los cometidos en
peijuicio de menores de edad y en las agresiones domésticas, el tribunal no debe procurar
la conciliación entre las partes ni debe convocar a una audiencia con ese propósito, salvo
cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales".
Un análisis detallado de esta institución puede encontrarse en ALFONSO CHAVES
RAMÍREZ, "La conciliación", e n Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal, ob. cit., pp. 1 6 3 a
189.

98
El contenido de estas normas es el siguiente:
"Artículo 54. Procedencia. Cuando el hecho punible recaiga sobre bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos, el juez podrá,
desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima,
verificando que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en
forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del
imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas,
el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.
Artículo 35. Incumplimiento. Cuando la reparación ofrecida se haya de cumplir
en plazos o dependa de hechos o conductas futuras, se suspenderá el proceso hasta la
reparación efectiva o el cumplimiento total de la obligación.
El proceso no podrá suspenderse sino hasta por seis meses. De no haberse cumplido
el acuerdo en dicho lapso, el proceso continuará.
Artículo 36. No restitución. En caso de incumplimiento que dé lugar a la reanuda-
ción del proceso, los pagos y prestaciones efectuados no serán restituidos".

337 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

la extinción de la responsabilidad penal, como, por ejemplo, en el ar-

tículo 22 de la Ley de Cheques y en la denominada compra de la acción
penal de la Ordenanza de Aduanas. Otra excepción está constituida por
la posibilidad de llegar a avenimientos que pongan término al proceso,
como ocurre tratándose de los delitos de acción privada, por ejemplo, en
el caso de los delitos de injuria y calumnia donde el artículo 574 del Códi-
go de Procedimiento Penal d e l 9 0 6 regulaba expresamente tal materia.
Sin embargo, no parece que estas excepciones puedan ser consi-
deradas como antecedentes válidos de los acuerdos reparatorios. Más
relevante, tal vez, era la práctica informal que se daba en el contexto de
nuestro sistema inquisitivo, según la cual, en un número significativo
de casos (normalmente delitos patrimoniales no violentos), el acuerdo
entre querellante y querellado se traducía en un escrito de desistimiento
del querellante, el q u e finalmente llevaba al j u e z del crimen a decretar
el sobreseimiento temporal o definitivo de la causa.
Las ideas o fundamentos principales considerados para la regulación
de esta institución en nuestro país se inspiran en la nueva tendencia de
protección y promoción de los intereses de la víctima dentro del sistema
penal y en la necesidad del sistema de contar con herramientas que
permitan seleccionar casos y ofrecer respuestas diferentes y anteriores
al juicio oral.
A continuación analizaremos los principales componentes de la
regulación normativa de los acuerdos reparatorios contenida en el Có-
digo Procesal Penal. Para ello, seguiremos de cerca el orden realizado
a propósito de la suspensión condicional del procedimiento.

3.1. Requisitos de Procedencia

Para la procedencia de los acuerdos reparatorios se requiere la con-
currencia de dos elementos básicos: a) la existencia de un acuerdo de
reparación entre el imputado y la víctima y b) que ese acuerdo recaiga
sobre u n a determinada categoría de delitos.

a) Acuerdo entre el Imputado y la Víctima

El primer elemento básico para la procedencia de esta institución es
la existencia o la concurrencia de las voluntades del imputado y de la
víctima, en términos que el primero repare o esté dispuesto a reparar los
daños sufridos por la víctima c o m o producto del delito cometido en su
contra y que esta úlüma acepte o esté dispuesta a aceptar el ofrecimiento
reparatorio del imputado como suficiente para darse por satisfecha.
Al igual que en la suspensión condicional del procedimiento, en la
base de esta institución encontramos un acuerdo que para su validez
requiere la plena voluntariedad de los llamados a otorgarlo, que, en este

TNITOFUAL JURIDICA D I CHILE 338

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

caso, a diferencia de la suspensión condicional, sólo son el imputado

y la víctima del delito. Ambos requieren prestar su consentimiento en
forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, tal como lo
expresa el artículo 240 del Código Procesal Penal.
La concurrencia del imputado al acuerdo reparatorio no significa
por parte de él reconocimiento de culpabilidad o de los hechos que
motivan la persecución, sino simplemente su voluntad de acceder a esta
salida alternativa al proceso. Al igual que en la suspensión condicional
del procedimiento, si en definitiva fracasa el acuerdo reparatorio, en el
juicio oral no podrán ser invocados ni darse lectura a los antecedentes
relacionados a él (art. 335).
La primera dificultad que presenta este acuerdo es determinar
cuáles son los alcances de la reparación del daño a la víctima o, en otros
términos, preguntarnos qué significa reparar a la víctima.
El concepto de reparación es una cuestión muy discutida por la
dogmática penal contemporánea. Sin embargo, existe algún consenso
doctrinario en términos de entender la reparación en un sentido amplio,
es decir, no solamente como una restitución al statu quo ante, sino que
también como cualquier otra forma sustitutiva de compensar los peijuicios
causados a la víctima, ya sea por medio de una prestación económica en
su favor, por la prestación de algún servicio en su favor o en favor de la
comunidad o simplemente por medio de una disculpa formalizada de
algún tipo, entre muchas otras que es posible imaginar.
Aunque en la práctica la reparación se traduzca, en una mayoría
de casos, en contraprestaciones de carácter económico en favor de la
víctima, resulta de suma importancia tener presente que esta salida al-
ternativa se encuentra abierta también a otros tipos de acuerdos entre
imputado y víctima que no necesariamente importan contar con altos
recursos económicos para acceder a ellos (por ejemplo, petición de
disculpas, realización de trabajos personales, actividades reparatorias no
pecuniarias, etc.). 99 Las normas que regulan este tema en el Código no
son restrictivas en este tema, con lo cual queda abierta la puerta a todo
tipo de reparaciones, siempre y cuando éstas satisfagan las pretensiones
reparatorias de la víctima. 100

89
Uno de los autores tuvo oportunidad de conocer una experiencia ocurrida en la
IV región, en la cual uno de los componentes de reparación acordados entre imputado
y víctima en un caso de violencia intrafamiliar, fue la petición de disculpas públicas del
agresor. La jueza de garantía evaluó muy positivamente tal componente de dicho acuerdo.
Asimismo, el estudio realizado en el tribunal de Antofagasta detectó que en un 72,48%
de los casos el contenido del acuerdo fueron las disculpas públicas y en un 49,66% fue
de carácter económico. Véase CLAUDIA NEGRÓN, ob. cit., cita 69, p. 87.
11)0
Jean Pierre Matus sostiene, en nuestra opinión erradamente y sin ninguna base
normativa clara, que la regulación del Código excluiría formas de reparación que no

339 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 P R O C E S O PENAL

Un segundo aspecto problemático que presenta la reparación dice

relación con los denominados delitos sin víctima, es decir, aquellos que
afectan a bienes jurídicos colectivos o difusos, toda vez que en ellos
aparece imposible, al menos a priori, resarcir el daño causado a través
de una persona individual.
En principio, pareciera que la estructuración del Código sólo cu-
briría los casos en que existe una victima individual perfectamente
identificable. Sin embargo, una interpretación más amplia de la nor-
ma permite entender que, en algunas hipótesis, existen instituciones
públicas o privadas que representan a la comunidad y respecto de las
cuales podrían acordarse fórmulas de reparación válidas (por ejemplo,
tratándose de un delito cometido por una empresa en contra del medio
ambiente, en que ha afectado a una comunidad muy específica, sería
perfectamente posible imaginar q u e u n a organización comunitaria
representativa podría actuar como víctima para estos efectos).

b) Categoría de Delitos
Los acuerdos reparatorios no proceden indiscriminadamente respecto
de todos los delitos de acción pública, sino sólo respecto de aquellos
que se encuentren en tres categorías generales descritas en el Código
(art. 241 inciso segundo):
- Aquellos que recaen sobre bienes jurídicos disponibles de carácter
patrimonial;
- Las lesiones menos graves, y
- Los delitos culposos.
La idea de limitar la procedencia de los acuerdos reparatorios a
ciertas categorías de delitos se explica en atención a que se consideró,
de conformidad nuestro actual desarrollo cultural, que todavía existirían
ciertas categorías de delitos que, por su gravedad, debían ser investi-
gados y sancionados por el Estado, no obstante encontrarse la víctima
satisfecha con una determinada reparación. Es decir, que existirían
ciertos delitos en los que aun primaría el interés público por sobre el de
la víctima del caso concreto y que en el evento de no sancionarse, por
existir un acuerdo entre autor y víctima, se produciría una especie de
disconformidad social. En estos casos existiría un plus de injusto que no
respondería únicamente al interés privado. Por esto mismo se explica
que en la versión final del Código, aun dentro de estas categorías de
delitos, se le conceda al juez de garantía la facultad para rechazar un

fuera la indemnización pecuniaria. Cabe destacar que estos comentarios se basan en

la versión del proyecto de Código aprobado por la Cámara de Diputados. Véase JtAS
PLERRE MATUS, o b . c i t . , p . 1 3 4 .

i ni roitiAL JURIDICA DE C H I L E 340

 SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEI. CONFLICTO...

acuerdo cuando considere que exista un interés público prevalente en

la continuación de la persecución penal de ese caso específico (art. 241
inciso tercero), tema que analizaremos con un poco más de detalle con
posterioridad.
En materia de las categorías de delitos en las que proceden los
acuerdos reparatorios, hubo grandes cambios durante la tramitación
del Código, superando la versión definitiva varios problemas detectados
en sus versiones preliminares, pero agregando algunos nuevos que han
sido objeto de debate en nuestro país.
Respecto a la primera categoría de delitos, la versión definitiva del
Código restringió la cláusula concordada en la Cámara de Diputados,
la que a su vez restringía la propuesta del Ejecutivo. El proyecto presen-
tado por el Ejecutivo hablaba simplemente de delitos que recaen sobre
"bienesjurídicos disponibles". En la Cámara de Diputados la fórmula fue
la de delitos que recaen sobre "bienesjurídicos disponibles de carácter
patrimonial o susceptibles de apreciación pecuniaria".
La mayor apertura de la norma originaria se explica porque, durante
el proceso de redacción del proyecto, se concluyó en la necesidad de
mantener una cláusula amplia que permitiera una interpretación pro-
gresiva por parte de nuestros tribunales de justicia. 101 La idea, durante
el período de redacción, fue precisamente la de evitar definir qué se
entendería por bienes jurídicos disponibles, dejando así el espacio
abierto para la interpretación de los jueces. 102 Con todo, en un princi-
pio se pensó que dentro de esta categoría, al menos, debían caber los
delitos patrimoniales no violentos (hurto, algunas hipótesis de robos
con fuerza, estafas, apropiación indebida, daños, etc.) y otros delitos
de menor gravedad en los que el interés de la víctima aparece como
preponderante (lesiones leves, lesiones menos graves, algunas hipótesis
de lesiones graves, etc.). Es decir, éstos debían ser los que cabrían en

101
Matus ironiza lo que él denomina c o m o "un inusitado entusiasmo por una
jurisprudencia uniforme y progresiva de los tribunales", invocando para ello el efecto
relativo de las sentencias judiciales en Chile, Véase J E A N PIERRE MATUS, ob. cit. p. 1 3 6 .
Con todo, pareciera que Matus olvida que en cualquier sistema jurídico (continental
o angloamericano, por incluir sólo a los más cercanos a nuestra tradición jurídica), la
consistencia, coherencia y predictibilídad de las decisiones judiciales constituyen un valor
central en el funcionamiento del sistemajudicial, más allá del efecto legal que tengan las
sentencias. Es decir, aun cuando el sistema legal regule el efecto de las sentencias como
relativo, resulta indispensable que los fallos creen estándares que se reproduzcan en el
tiempo. Acerca de la similitud práctica entre modelos continentales y anglosajones en
este punto véase MLRJAN DAMASKA, Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2000.
10í
En la doctrina penal contemporánea existen posiciones divergentes, que van
desde el sostener que la vida es un bien disponible por parte de su titular hasta aquellas
que sostienen posiciones más conservadoras, rechazando la disponibilidad de la mayoría
de los bienes que son de normal protección en los diversos sistemas jurídicos.

341 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

una interpretación restrictiva de la salida alternativa, pudiéndose abrir

a muchas otras hipótesis en el futuro. Dicha cláusula fue restringida
posteriormente en la Cámara de Diputados al agregarse "de carácter
patrimonial o susceptibles de apreciación pecuniaria", con el objetivo
aparente de restringir los acuerdos sólo a delitos contra la propiedad no
violentos. Sin embargo, la redacción de la causal, particularmente el "o
susceptibles de apreciación pecuniaria", permitía a losjueces un espacio
interpretativo amplio para la determinación de los delitos comprendidos
por la cláusula en estudio. Pareciera que por estas mismas razones, en
la fórmula final del Código se tuvo claramente la intención de limitar
la cláusula a los delitos contra la propiedad no violentos. Con todo,
igualmente subsiste un espacio de interpretación, fundamentalmente
referido al concepto de bien jurídico disponible de carácter patrimonial,
que permitirá cierta flexibilidad en la interpretación jurisprudencial
de esta cláusula. Así, por ejemplo, Matus sostiene que, junto con los
delitos patrimoniales no violentos, es posible incluir dentro de esta
categoría a delitos tales como los q u e aten tan contra la intimidad del
hogar (por ejemplo, la violación de domicilio), delitos que afectan la
autodeterminación sexual de mayores de 12 años y la bigamia.103
Veamos alguna jurisprudencia sobre la interpretación del bien ju-
rídico disponible de carácter patrimonial. En un caso reciente,104 dos
personas se encontraban trabajando en una cantera realizando labores
de limpieza, siendo uno de ellos succionado por la máquina que removía
los desechos de las faenas, falleciendo por asfixia. El Ministerio Público
formalizó al imputado por cuasidelito de homicidio, llegándose a un
acuerdo reparatorio entre la empresa minera y las víctimas (la cónyuge
y sus tres hijos). El acuerdo fue la reparación económica para ellos, que
consistió en el pago de 35 millones de pesos. El juez de garantía aprobó
dicho acuerdo fundándose en que los hechos investigados afectaban
a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial y que no existía
un interés público prevalente en la persecución penal. Lo que llama la
atención de este caso es que si bien es cierto que el art. 241 permite la
celebración de acuerdos reparatorios en casos de delitos culposos -y, por
ende, se permitiría este tipo de acuerdos en hipótesis de cuasidelito de
homicidio-, es llamativo que el juez fundamente su resolución indicando
que la vida es un bien jurídico disponible sin otorgar ningún argumento
para sustentar su posición. En la dogmática penal contemporánea este

103
Con mayor detalle, véase JEAN PlERRE MATUS, ob. cit., pp. 136 a 139.
104
Juzgado de Letras y Garantía Chile Chico, 9 de diciembre de 2005, en Boletín
del Ministerio Público N125, pp. 18 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.
ministeriopublico.cl en link Estadísticas y Jurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia,
formato PDF (enero 06, 2007).

EDI IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 342

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

tema es muy debatido y no se ha llegado a un consenso todavía. Pero si

aceptáramos que la vida es un bien jurídico disponible, ¿es de carácter
patrimonial? Eljuez tampoco se hace cargo de este tema.
Una situación más común de debate se ha presentado en casos en
los que el delito imputado es robo con violencia o intimidación. Un
ejemplo de esto se puede observar en un caso resuelto por el juzgado
de garantía de Lautaro. 105 En dicho caso, un imputado había provoca-
do lesiones de carácter leve, se apropió de bienes y quebró los lentes
ópticos de su víctima, siendo formalizado por el delito de robo con
violencia. Posteriormente, la defensa solicita que se apruebe el acuerdo
reparatorio en que convinieron el imputado y la víctima, consistente en
pagar $ 100.000 en el momento, ya que los bienes habían sido recupe-
rados. El Ministerio Público se opuso a dicho acuerdo, argumentando
que el delito es pluriofensivo -ya que protege no sólo la propiedad,
sino también la integridad-, por lo cual no se trata de un bien jurídico
disponible de carácter patrimonial. Además, en este tipo de delito
existiría un interés público prevalente que justifica la pretensión pu-
nitiva del Estado, lo cual podría frustrarse si se autorizaran en estos
casos los acuerdos reparatorios. Con todo, eljuez de garantía aprueba
el acuerdo reparatorio teniendo en cuenta que el Ministerio Público
puede modificar la calificación jurídica del hecho en momentos más
tardíos de la investigación. Por último, indica que el delito de robo con
violencia se encuentra en el título de crímenes y simples delitos contra
la propiedad; por ende, el bien jurídico protegido es precisamente la
propiedad, el cual por su naturaleza es un bien disponible y de carácter
patrimonial. Como contrapartida, existen varios casos en el que jueces
de garantía no aprueban acuerdos reparatorios en este tipo de delitos,
por considerarlos como delitos complejos y pluriofensivos, en los cuales
los bienes jurídicos protegidos son la propiedad y la integridad física y
psíquica, entendiendo que en dicho caso se estaba en presencia de la
afectación de un bien jurídico no disponible.
Junto con los cambios legislativos señalados precedentemente, se
agregó una segunda categoría de delitos que no formaban parte ni del
proyecto del Ejecutivo ni del aprobado por la Cámara de Diputados. Se
trata de las lesiones menos graves. Como ya mencionamos, este tipo de
lesiones cabían perfectamente en la primera categoría de delitos en el
proyecto del Ejecutivo y nos parece, además, que era posible sostener lo
mismo tratándose del proyecto aprobado en la Cámara de Diputados.

H)r
' Juzgado de Garantía de Lautaro, 4 de octubre de 2001, en Boletín del Ministerio
Público N°- 7, pp. 14 y siguientes, disponible en World Wride Web: www.ministeriopublico.
el en link Estadísticas y Jurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia, formato PDF (enero
06, 2007).

343 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

El hecho de que se regule expresamente esta categoría en la versión

definitiva del Código constituye un avance en el sentido de reafirmar
esta interpretación. Con todo, corre el riesgo de transformarse en un
límite a la posibilidad de que otras lesiones de mayor gravedad, pero
en las que aparezca un interés preponderante de la víctima, puedan
ser resueltas por vía de los acuerdos reparatorios.
Nos parece que una interpretación razonable de esta cláusula, que
permita un uso más flexible de ella y más acorde con los objetivos de los
acuerdos reparatorios y de la reforma procesal penal en su conjunto, es
la de entender que el carácter menos grave de las lesiones no se refiere
necesariamente a la definición que el Código Penal hace de ellas. Creemos
posible sostener que el carácter menos grave no debe ser medido por
losjueces de garantía con atención exclusiva a los criterios tradicionales
del Código Penal, referentes a los días de incapacidad laboral que han
generado las lesiones, sino que también debe incorporarse la evalua-
ción de la gravedad que la propia víctima haga de ellas y los peijuicios
efectivos que dichas lesiones le hayan provocado. Esto permitiría que
en algunos casos en los que se exceda el carácter menos grave definido
por el Código Penal, pero en los que eljuez de garantía evalúe que hay
un interés preponderante de la víctima por sobre la persecución penal
pública, se admita un acuerdo reparatorio. Interpretada de esta forma la
cláusula en análisis, se generaría una mayor flexibilidad en la aplicación
práctica de los acuerdos reparatorios. Como argumento adicional para
flexibilizar la interpretación de esta cláusula, se encuentra el hecho de
la coherencia de la misma con la categoría de delitos culposos que ana-
lizaremos a continuación. En efecto, dicha norma permite los acuerdos
incluso en casos en que el bien jurídico vida haya sido afectado. Por lo
mismo, por un criterio de proporcionalidad básico, nos parece que las
lesiones que excedan la categoría de menos grave del Código Penal,
pero que no sean en la práctica muy diferentes de la misma, podrían
caber en la categoría del Código.
En cuanto a la tercera categoría de delitos, la cláusula propuesta por
el proyecto del Ejecutivo y mantenida en el proyecto aprobado por la
Cámara de Diputados, señalaba que procedían los acuerdos reparatorios
tratándose de delitos culposos que no hubieren producido la muerte
o en los que no se hubiera afectado en forma grave y permanente la
integridad física de las personas. La idea original del proyecto fue que
en ella quedaran al menos comprendidos un conjunto de delitos del
tránsito, en los cuales se producen lesiones físicas de mediana o baja
gravedad y que hoy día representan un porcentaje significativo de los
ingresos a tribunales. La redacción final del Código amplió estas aspi-
raciones originales, ya que no limitó la cláusula y dentro de ella podría
caber cualquier tipo de delito culposo.

EDI IORIAL J U R I D I C A D E CHILE 344

 SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

De esta forma, el Código supera varias críticas que se formulaban

contra las versiones anteriores del proyecto. La primera crítica planteaba
que esta cláusula impedía que, en un conjunto importante de casos en
los que se producía un resultado de esta naturaleza, se pudiera llegara
un acuerdo reparatorio, aun cuando subjetivamente se tratare de casos
en los que resultaba conveniente su procedencia por las circunstancias
particulares que lo rodeaban. Una segunda crítica a esta cláusula era
que ella tendría repercusiones que podrían limitar la interpretación
de la primera categoría de delitos. Así, si el Código establecía la im-
procedencia de los acuerdos reparatorios en ciertos delitos culposos
en los que se producía un determinado resultado, con mayor razón no
procedería respecto de delitos dolosos en que se produjeren resultados
similares e incluso menos graves.
La redacción definitiva del Código en materia de delitos culposos
representa un avance, en el sentido que amplía las posibilidades de
utilizar los acuerdos reparatorios como formas útiles y efectivas de so-
lucionar los conflictos penales por vías más eficientes y eficaces que las
del sistema penal inquisitivo. Con todo, también da cuenta de un cierto
doble estándar por parte del Legislativo, ya que, en delitos que podrían
ser cometidos "por todos", se muestra una muy buena disposición para
buscar salidas alternativas, pero en los delitos asociados sólo con ciertos
grupos sociales existe una mayor reticencia a ello.
En la práctica del juzgado de Antofagasta, en un 30,87% de los
casos se llegó a un acuerdo reparatorio tratándose del cuasidelito de
lesiones. Luego, en un 19,46%, en el delito de robo con fuerza, en un
11,4%, en daños simples y en porcentajes inferiores a 10% hurto, dis-
tintos tipos de lesiones, robo por sorpresa, cuasidelito de homicidio,
entre otros. 106

3.2. Aprobación Judicial

Al igual que en la suspensión condicional del procedimiento, una vez
cumplidos los requisitos de procedencia, corresponde al juez aprobar
el respectivo acuerdo para que éste produzca sus efectos (art. 241).
Previa a la aprobación judicial, eljuez deberá asegurarse que quienes
concurren al acuerdo han prestado su consentimiento en forma libre
y con pleno conocimiento de sus derechos. Es decir, la intervención
judicial opera como garantía, para las partes y para la sociedad en su
conjunto, de que los acuerdos reparatorios no operarán como una
forma de abuso de poder por parte de quienes se encuentren en una
posición privilegiada respecto de su contraparte.

106
Véase CLAUDIA NECRÓN, ob. cit., cita 69, p. 75.

345 EDITORIAL JURIDICA DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

Normalmente, una de las principales críticas que se Formulan contra

instituciones de este tipo se vinculan a que ellas pueden transformar
al derecho penal en una especie de compra y venta de mercancía por
parte de los poderosos en peijuicio de los más débiles o, dicho en otras
palabras, un instrumento que acrecentaría la desigualdad de los más
débiles en el proceso penal. 10 ' La intervención del juez, en los términos
que regula el Código, constituye una garantía o constituye un límite
para que ello no ocurra. Si, además, se le agrega el hecho que la re-
paración se entiende no sólo en un sentido pecuniario, creemos que
dicha crítica debe ser considerada más cautelosamente en el caso de los
acuerdos reparatorios regulados en Chile. Con todo, esto igualmente
deja pendiente el tema del potencial abuso de personas poderosas que
podrían eludir al proceso penal por vía de permanentes acuerdos más
allá de si la víctima es pobre o no. Respecto a este punto, nos parece
que la cláusula de interés público preponderante ofrece posibilidades al
Ministerio Público para evitar los casos de abusos más extremos, según
veremos en unos párrafos más.
En relación con la extensión de las facultades judiciales para apro-
bar o rechazar la solicitud de acuerdos reparatorios presentada por el
imputado y la víctima, el artículo 241 del Código, en su inciso final,
concede facultades expresas para que, de oficio o a petición de parte,
el juez de garantía pueda no dar lugar a una solicitud de acuerdo re-
paratorio en tres hipótesis (art. 241 inciso tercero):
a) Cuando el acuerdo versare sobre hechos diversos a las categorías
de delitos en los que es permitido el acuerdo reparatorio;
b) Cuando estimare que el consentimiento de los que lo hubieren
celebrado no apareciere libremente prestado, y
c) Si existiere un interés público prevalente en la continuación de
la persecución penal.
Estas tres causales pueden presentar problemas de interpretación
para su aplicación por parte de los jueces de garantía. Piénsese, por
ejemplo, en la ambigüedad que tienen algunas categorías de delitos en
los que proceden los acuerdos, según ya hemos discutido precedente-
mente, o en las dificultades que puede presentar la determinación del
alcance de la voluntariedad requerida por las partes para consensuar
un acuerdo, algo que ya mencionamos a propósito de la suspensión

m
Por ejemplo, ver J U L I O MAIER, ob. cit., cita 1 6 , pp. 6 1 y 6 2 , y MARÍA INÉS HOR-
\TTZ, ob. cit., cita 9, p. 121. Esta misma crítica también ha sido formulada en el caso de
la introducción de la conciliación en el ordenamiento procesal penal de Costa Rica,
en d o n d e se ha señalado que ésta haría que delitos graves "quedarían sin castigo penal
siempre y cuando el imputado cuente con el dinero suficiente para pagar a la víctima
o a sus familiares por el agravio cometido". Véase A L F O N S O CHAVES RAMÍREZ, ob. cit.,
p. 1 6 5 .

E D I IORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 3 4 6
SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO..

condicional. Sin embargo, la que puede acarrear mayores problemas

interpretativos, y en la q u e nos gustaría detenernos brevemente, es la
que se refiere al interés público prevalente en la continuación de la
persecución penal. Aquí estamos en presencia de una hipótesis que no
se encontraba recogida ni en el proyecto presentado por el Ejecutivo
ni en el aprobado por la Cámara de Diputados.
El Código intenta guiar a losjueces ofreciéndoles una cláusula que
ejemplifica un caso en el que especialmente se entiende que existe
este interés público p r e p o n d e r a n t e . Se trata de situaciones en las
que el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como
los que se investigan en el caso particular. Aquí pareciera que no se
exige necesariamente la existencia de condenas previas, con lo que
incluso acuerdos reparatorios anteriores o suspensiones condicionales
otorgadas al imputado en ocasiones previas podrían ser consideradas
para estos efectos. Fuera de este ejemplo que da el legislador, tampoco
ajeno a problemas, 1 0 8 no existe claridad acerca del alcance de esta
fórmula legal. Un caso p u e d e ilustrar las distintas interpretaciones y
problemas que se han generado a partir del ejemplo que entrega el
Código.' 09 En este caso, en audiencia de juicio simplificado, se llegó
a un acuerdo reparatorio consistente en q u e el i m p u t a d o ofrecía
disculpas públicas y prometía no volver a delinquir. Sin embargo, el
Ministerio Público se negó a la aprobación del acuerdo por considerar
que existía un interés público prevalente. Para ello argumentó que
el imputado anteriormente había sido formalizado por el delito de
robo con fuerza en lugar no habitado y se optó por suspender condi-
cionalmente el procedimiento. Sin embargo, dicha salida alternativa
fue revocada, ya que el imputado f u e nuevamente formalizado por el
delito de robo por sorpresa, decretándosele prisión preventiva. Ante
esto, eljuez de garantía rechazó la posición del fiscal, señalando que
el imputado no registraba antecedentes penales anteriores, por lo
cual no puede sostenerse q u e h u b i e r e incurrido reiteradamente en
hechos como los que se investigan en el caso particular. Es decir, eljuez
circunscribe la expresión "hechos reiterados" a condenas anteriores

108
Así, el h e c h o de considerar, para los efectos de evaluar la procedencia de los
acuerdos reparatorios, c o m o "conductas anteriores" a hechos por los cuales no ha sido
condenado, es cuestionado por varios sectores c o m o problemático para la vigencia de la
presunción de inocencia, ya que se impediría acceder a los acuerdos basado en hechos
que no han sido formalmente probados y por los cuales el imputado no es considerado
culpable en un juicio previo.
109
Corte de Apelaciones de Talca, 16 de diciembre de 2004, en Boletín del Ministerio
Público N-22, pp. 130 y siguientes, disponible en World Wide Web: www.ministeriopu-
blico.cl en link Estadísticas y Jurisprudencia, Boletín de Jurisprudencia, formato PDF
(enero 06, 2007).

347 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

registradas en el extracto de filiación y como ello no era así, decretó

la aprobación del acuerdo reparatorio. El Ministerio Público apeló
esta resolución con los mismos argumentos ya citados, agregando
que la expresión "si el imputado hubiere incurrido reiteradamente
en hechos como los que se investigan en el caso particular" ha de
entenderse como habitualidad en la comisión de hechos similares,
en virtud de ingresos criminales y no de sentencias condenatorias
registradas en el extracto de filiación, ya que muchas investigacio-
nes terminan con salidas alternativas, las cuales no constan en el
respectivo extracto o antecedentes. La Corte de Apelaciones señaló
que el interés público prevalente se configura porque el imputado
está formalizado por el delito de robo por sorpresa, perpetrado con
posterioridad a habérsele otorgado la suspensión condicional del
procedimiento y, además, p o r q u e el imputado sólo compareció al
proceso en virtud de la orden de detención librada en su contra, lo
que ilustra su escaso respeto por el orden jurídico vigente, revocando
la resolución del juez de garantía.
Nos parece que un criterio central para decidir la interpretación de
esta regla pasa por considerar su fin. Este ha sido evitar que personas
que abusan del sistema puedan aprovecharse del uso de este tipo de
instituciones. Por lo mismo éste debe ser el criterio a considerar por el
juez al momento de resolver.
Más allá de los problemas de este ejemplo, un gran tema en la ma-
teria se refiere a cuáles son los elementos que debe considerar eljuez
de garantía para evaluar la existencia del interés público prevalente en
los otros casos no mencionados. Nos parece que eljuez debe moverse
muy cuidadosamente en esta materia, ya que evaluaciones de este tipo,
por regla general, son de potestad del Ministerio Público, quien es la
institución estatal encargada de velar por la protección del interés pú-
blico en el sistema de justicia penal. En este sentido, con el objeto de
evitar confusión entre las funciones jurisdiccionales y las persecutorias,
estimamos que losjueces debieran actuar reactivamente tratándose de
esta causal, es decir, básicamente sólo cuando hubiere una oposición
bien fundada del Ministerio Público a la procedencia de un acuerdo y
nunca en forma autónoma o sin reclamo de éste.
Siguiendo con facultades del juez para no dar lugar a un acuerdo
reparatorio, es necesario tener presente que ellas siempre deben estar
referidas al control de los requisitos de procedencia y no al mérito de
la respectiva salida alternativa. Si se entendiera esto de otra forma, la
conclusión sería que el juez se encontraría facultado para rechazar
acuerdos reparatorios en contra de la voluntad de la víctima, haciendo
primar el supuesto interés público en la persecución penal por sobre

EDI IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 348

 SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

la satisfacción concreta de ésta en el respectivo caso, con lo cual esta

institución sería c o m p l e t a m e n t e i n c o h e r e n t e con los f u n d a m e n t o s
declarados para su consagración.

3.3. Efectos
En esta materia, el Código distingue e n t r e efectos penales, civiles y
subjetivos de los acuerdos reparatorios.
En cuanto a los efectos penales, el Código señala, en su artículo 242,
que una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en
el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de
la víctima, e l j u e z deberá decretar el sobreseimiento definitivo, total o
parcial, en la causa, con lo cual se p r o d u c e la extinción de la acción
penal en contra del imputado que lo hubiere celebrado y, consiguiente-
mente, se pone término al proceso en su contra. Aquí cabe señalar que
hubo un cambio importante en la ley. El Código, antes de la reforma de
noviembre de 2005, establecía que los efectos del acuerdo se producían
al momento de ser a p r o b a d o judicialmente. El cambio se debió a la
percepción que en algunos casos los imputados se aprovechaban de
dicha regla dejando sin cumplir todo o parte de los acuerdos al haberse
extinguido la acción penal en su contra. El legislador reaccionó frente
a abusos de este tipo y optó por un mecanismo que entrega mayores
garantías y posibilidades a la víctima para asegurarse del cumplimiento
del acuerdo.
Tratándose de los efectos civiles, el artículo 243 del Código señala
que, ejecutoriada la resolución judicial que aprobare un acuerdo re-
paratorio, es posible solicitar su cumplimiento ante e l j u e z de garantía
de conformidad a las normas del cumplimiento incidental de los fallos,
contempladas en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedi-
miento Civil. J u n t o a lo anterior, se agrega expresamente en el inciso
segundo del artículo 243 q u e el a c u e r d o reparatorio no p u e d e ser
dejado sin efecto p o r n i n g u n a acción civil.
Finalmente, en lo que se refiere a los efectos subjetivos, el artículo 244
señala que si en la causa existiere pluralidad de imputados o víctimas, el
procedimiento continuará respecto de quienes no hubieren concurrido
al acuerdo. Es decir, que el acuerdo sólo p r o d u c e los efectos penales y
civiles descritos respecto de quienes hayan prestado su consentimiento
para su aprobación.
En caso que no se haya llegado a un acuerdo entre el imputado y
la víctima o, que habiéndose acordado, no haya sido admitido por el
juez de garantía, el proceso seguirá su curso regular y, en el evento de
llegarse ajuicio, no podrá invocarse ni darse lectura a los antecedentes
que den cuenta de éste {art. 335).

349 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

3.4. Oportunidad y Procedimiento

No es m u c h o lo q u e se p u e d e agregar en esta materia a lo ya analizado
a propósito de la suspensión condicional del procedimiento.
La oportunidad para llegar a un acuerdo reparatorio existe desde
que se formaliza la investigación en contra de un imputado hasta el
m o m e n t o en q u e se realiza la audiencia de preparación del juicio oral
(art. 245). Es decir, es posible solicitar la aprobación de un acuerdo re-
paratorio en la audiencia de formalización de la investigación, audiencia
citada específicamente para el evento siempre y cuando el período de
investigación no se haya cerrado, audiencia de preparación del juicio
oral, y, por último, audiencia de procedimiento simplificado (art. 394
in fine CPP).
Las partes deberán solicitar al juez de garantía respectivo que apruebe
el acuerdo reparatorio al cual han llegado, para lo cual éste deberá citar
a una audiencia a la que deberán comparecer todos aquellos a quienes
pudiera afectar el acuerdo. Antes de resolver, el juez de garantía deberá
verificar que las partes han llegado al acuerdo libre y voluntariamente y
que tienen pleno conocimiento de sus derechos y de las consecuencias
del acuerdo, como asimismo, del cumplimiento de todos los requisitos
legales para la procedencia del mismo.

3.5. Registro de los Acuerdos Reparatorios

Aquí tampoco existen muchas variaciones respecto de lo ya señalado a
propósito de la suspensión condicional del procedimiento. De acuerdo
a lo que dispone el artículo 246 del Código Procesal Penal, el Ministerio
Público debe llevar un registro en el cual se debe dejar constancia de
los casos en los que se decreten acuerdos reparatorios.
Se trata de un registro de carácter reservado, que tiene por objeto
que el Ministerio Público p u e d a revisar si el imputado cumple con los
requisitos necesarios para acogerse a un acuerdo reparatorio en su favor.
Es decir, se trata de fines propios de la salida alternativa y del trabajo del
Ministerio Público en relación a la misma. Esto hace que dicho registro
no pueda ser utilizado para temas tales como postulaciones laborales
u otras por el estilo.
No obstante la reserva, la víctima tiene la posibilidad de conocer la
información contenida en el registro (art. 246 inciso final).

3.6. Rol del Ministerio Público y los Fundamentos

de los Acuerdos Reparatorios
A diferencia de la suspensión condicional del procedimiento, el Minis-
terio Público no es el protagonista central en los acuerdos reparatorios.

EDITORIAL J U R I D I C A DÉ CHILE 350

SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DEI. CONFLICTO...

La posibilidad de intervención formal con que cuenta el Ministerio

Público se produce en la audiencia en que el juez de garantía debe
aprobar el acuerdo presentado por las partes, con el objeto de argu-
mentar que no procede el mismo para esos hechos, que no ha existido
plena voluntariedad de alguna de las partes o que existe un interés
público prevalente en la continuación de la persecución penal pública
en ese caso específico. Sin embargo, la opinión del fiscal no tiene valor
vinculante ni para e l j u e z ni para las partes que intervienen en el mis-
mo, ya que éste podría ser aprobado por eljuez y, consiguientemente,
producir el efecto de extinguir la acción penal, aun en contra de la
voluntad expresa del fiscal.
Esta situación podría calificarse como una aparente contradicción
del Código, toda vez que una de las principales novedades que introduce
éste es la de clarificar que el único encargado y responsable de la perse-
cución penal pública es el Ministerio Público y, en este caso, en el que se
pone término a ella, el Ministerio Público no concurre con su voluntad
o autorización e, incluso, podría realizarse en contra de ella.
La explicación a esta aparente contradicción del Código se encuentra
en los fundamentos teóricos de los acuerdos reparatorios, es decir, en
el hecho de que la satisfacción concreta de los intereses de la víctima
es elevada por el Código a una de las finalidades principales a las que
debe aspirar el proceso penal, de acuerdo con lo que es el desarrollo
mayoritario a nivel de la doctrina y el derecho comparado. Por lo tanto,
laño intervención del Ministerio Público en los acuerdos reparatorios,
lejos de reflejar una contradicción del Código, estaría dando cuenta
que éste es plenamente coherente con el cumplimiento de los diversos
fines del proceso penal, todos igualmente valiosos, considerados en su
diseño.
En un rol diferente, el Ministerio Público puede cumplir una fun-
ción de extrema importancia para el sistema si es que interviene favo-
reciendo o, incluso, promoviendo acuerdos reparatorios entre víctimas
e imputados. Este rol ha sido reforzado por el legislador con la reforma
introducida por la Ley Nfi 19.789, de 30 de enero de 2002, que reformó
el artículo 6 e del Código incorporando un inciso segundo en el que se
establece como deber de los fiscales promover la reparación del daño
causado a la víctima en el desarrollo del proceso. El Ministerio Público,
recogiendo este mandato del legislador, dictó el Oficio N 2 038 de 2003
en que destaca este rol de los fiscales, aun cuando el procedimiento de
actuación en estos casos pareciera no ser el más expedito. En la prácti-
ca, pareciera que dicho rol se está cumpliendo. En el estudio sobre el
tribunal de Temuco, en un 50% de los casos en los que ha habido un
acuerdo, el promotor del mismo en la audiencia respectiva ha sido el

351 EDITORIAL J U R I D I C A DI IT 111 I

 PROCESO PENAL

fiscal. 110 Sin embargo, en Antofagasta, sólo en un 34,22% el promotor

fue el fiscal, siendo los defensores quienes más promovían este tipo de
acuerdo, en un 65,77% de los casos.111

V. CONSIDERACIONES FINALES

Una de las principales características del Código Procesal Penal es que

éste corresponde a una propuesta construida sobre la base de un con-
senso importante entre actores del sistema jurídico que representan a
las más distintas corrientes y pensamientos, por lo que, en general, las
instituciones procesales que lo configuran no constituyen respuestas
extremadamente radicales a la luz del desarrollo que han tenido las
mismas en el derecho y la doctrina comparados. Por el contrario, algunas
de ellas aparecen incluso como tímidas frente a los últimos desarrollos
dogmático-procesales de países más avanzados o de otros países de nuestro
continente, en donde se han iniciado procesos de reforma similares al
chileno. Esta característica se refleja claramente en el diseño de la sus-
pensión condicional del procedimiento y de los acuerdos reparatorios,
en donde el propio mensaje del proyecto destaca el carácter limitado
de las mismas al señalar que "En primer lugar, se propone avanzar hacia
la creación de un sistema de justicia criminal que otorgue diversas po-
sibilidades de solución a los conflictos que conoce, abriéndose, todavía
limitadamente, a la posibilidad de soluciones distintas a las tradicionales
en aquellos casos en que los diversos actores del sistema -jueces, fiscales
y demás partes- estén de acuerdo en su conveniencia". 112
Según se puede apreciar, el mensaje plantea como una posibilidad
limitada la utilización de las instituciones en análisis, ya que ellas cons-
tituían sólo un primer avance en la creación de un sistema de justicia
criminal con un mayor nivel de diversificación de las respuestas a los
diferentes conflictos que llegan a su conocimiento. Por lo mismo, res-
pecto al tema de la extensión de su procedencia, una crítica de peso al
provecto original presentado por el ejecutivo sostuvo que el régimen
previsto para la suspensión condicional y para los acuerdos reparatorios
era reducido y debía ser ampliado a otras hipótesis.
A pesar de estas consideraciones, durante la tramitación parlamen-
taria del Código algunas restricciones adicionales fueron introducidas
a la procedencia de ambas instituciones. Esta situación puede expli-
carse en una medida importante debido a la desconfianza planteada

1,11
Véase C L A U D I A N E G R Ó N , ob. cit., p. 38.
111
Véase C L A U D I A N E G R Ó N , ob. cit., p, 83.
Véase Mensaje, ob. cit., p. 23.

EDITORIAL [URID1CA DE CHILE 352

 SALIDAS ALTERNATIVAS O F O R M A S ALTERNATIVAS DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O .

por parte de nuestros parlamentarios acerca de la utilización de estos

nuevos mecanismos alternativos, desconfianza que encuentra sus fuen-
tes en una cierta "dramatización" del f e n ó m e n o delictivo. 113 De otra
parte, avanzando una segunda hipótesis de explicación, estos cambios
también pueden ser explicados debido a un cierto desconocimiento o
a una falta de comprensión del rol que estas instituciones cumplen en
el diseño de un proceso penal moderno.
Es importante destacar que la regulación de la suspensión condi-
cional del procedimiento y de los acuerdos reparatorios forma parte
importante del programa de reformas procesales penales emprendidas
en América Latina a partir de la década de los 80, en las que no sólo se
ha intentado un cambio de carácter puramente procedimental, sino
que la construcción de una nueva justicia penal que busque convertir al
proceso en una instancia útil para la solución de los conflictos penales o,
dicho de otra forma, en un mecanismo estatal que tenga como una de
sus finalidades prioritarias la solución de ciertos conflictos sociales.114
La reforma chilena se encuentra inspirada, en general, en los mismos
principios que las del resto del continente. Desde esta perspectiva, resulta
posible comprender que la regulación de estas instituciones constituye
un mecanismo central para lograr que el nuevo proceso penal chileno
tenga entre sus objetivos relevantes la búsqueda de soluciones satisfactorias
a los conflictos sociales distintas a la respuesta punitiva tradicional. En
este sentido, el rol que cumplen las mismas es de carácter "ideológico",
en el sentido que marcan una pauta o una ruta para acercarse a los fines
tenidos en vista al momento de la elaboración del nuevo sistema.115

1,3
Pareciera que este f e n ó m e n o no es propio de nuestro país, sino que correspon-
de a una tendencia más o menos generalizada en d o n d e la clase política, recogiendo
esta percepción social hipertrofiada por los medios de comunicación, opta por diseñar
algunas políticas penales de emergencia que llevan a la restricción de garantías del
sistema. Sobre lo mismo, véase el excelente trabajo de WINFRIED HASSEMER, op. cit., en
el que se desarrolla con mayor extensión y lucidez tal fenómeno.
114
En este sentido, véanse J u u o MAIER, "Democracia y Administración de la Justicia
Penal en Iberoamérica: los Proyectos para la Reforma del Sistema Penal", y ALBERTO
BLNDER, "Crisis y Transformación de la Justicia Penal en Latinoamérica", ambos en Re-
formas Procesales en América Latina, Corporación de Promoción Universitaria, Santiago,
1993, pp. 25 a 66 y 67 a 95, respectivamente.
115
No queremos caer en una simplificación de los fines buscados por la reforma
procesal penal a efectos de mantener una argumentación coherente con nuestros pos-
tulados. Resulta evidente que los fines que inspiran la reforma son diversos e incluso
muchos de ellos pueden considerarse contrapuestos, pues se encuentran en las dos caras
de la tensión permanente entre eficacia y garantía que conforman al proceso penal.
Sin embargo, para los efectos de nuestra argumentación, sí creemos resulta posible
concordar que una de las finalidades tenidas a la vista en la reforma chilena es la que
estamos analizando y ella, además, estuvo presente en muchos de los actores que han
participado en el diseño original del proyecto.

353 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

De otra parte, hay que considerar que un uso excesivamente restrin-

gido de estas instituciones puede impactar en una disminución drástica
del nivel de respuesta del sistema, es decir, de su eficacia para resolver,
al menos en parte, los problemas que lleguen a su conocimiento o,
derechamente, en la imposibilidad material de funcionamiento del
mismo.
En el diseño de un sistema procesal penal moderno se debe tomar
en consideración que u n o de los principales peligros para su colapso
es la sobrecarga de trabajo de sus operadores. En consecuencia, se
debe garantizar la existencia de un adecuado sistema de control de
la sobrecarga de trabajo que permita administrar en forma racional
y eficiente los casos que llegan, en relación con los recursos siempre
limitados que disponen las agencias de persecución penal y la agencia
judicial. La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos
reparatorios se insertan naturalmente dentro de las políticas de control
de la sobrecarga de trabajo y permiten, junto con otros mecanismos, que
el sistema maneje razonablemente sus recursos y su carga laboral.
La consecuencia lógica de la restricción del uso de éstas es un
aumento de la carga de trabajo de los órganos del sistema de justicia
criminal y, por lo tanto, una dispersión del tiempo y de los recursos
materiales y humanos en una mayor cantidad de casos. Con todo, un
problema que ha enfrentado el sistema en su funcionamiento cotidia-
no es que ha existido una tendencia de los actores a utilizar a estos
mecanismos como puras herramientas de descongestión y no como
soluciones sustantivas para casos en que ellas aparecen como la mejor
alternativa. Esto ha generado criticas al sistema en diversas ocasiones
que parecen ser justas. Es deber, particularmente del Ministerio Público,
de promover y ocupar estas instituciones dentro de los fines para las
cuales fueron creadas.

EHIIORJAL J U R I D I C A D E CHILE 354

 Capítulo X

VISIÓN ESTRATÉGICA DEL PROCESO PENAL

Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

El objetivo del presente capítulo es el de presentar un análisis de los

distintos componentes y desarrollo de la etapa de investigación que he-
mos venido explicando en los capítulos precedentes, pero ahora desde
el punto de vista de las consideraciones estratégicas que deben tener
las partes al decidir los distintos caminos u opciones procesales que
ofrece el nuevo sistema. Para estos efectos, presentaremos brevemente
el paradigma que se encuentra detrás de la estructuración del proceso
inquisitivo antiguo y, luego, veremos el cambio del mismo que supone
el nuevo sistema, que opera sobre la base de que el proceso no es uno
solo, sino que está constituido por distintas opciones estratégicas de
tramitación, dependiendo de varios factores.
Antes de entrar en este análisis, nos parece importante destacar que
esta visión estratégica no sólo incorpora elementos vinculados a los roles
y las normas procesales, sino que también componentes criminológicos
o del funcionamiento real de los sistemas de justicia criminal. Es decir,
el modelo estratégico no sólo responde a opciones procesales, sino que
a posibilidades reales de actuación dependiendo de las características
específicas de cada caso concreto en el entorno de funcionamiento
real del sistema dejusticia criminal. En este sentido, lo que intentamos
hacer es ofrecer una lectura estratégica de cómo pueden ser articuladas
las diversas normas del Código Procesal Penal por sobre una lectura
"procesalista" de las mismas disposiciones.

1. EL M O D E L O INQUISITIVO O LINEAL

Uno de los cambios más importantes que la reforma del proceso penal
debe significar es el de cuestionar lo que podemos caracterizar como
la forma tradicional de entender los procesos judiciales. Esta manera
de comprender los procesos, que se expresa fundamentalmente en la
doctrina procesal tradicional, vía por la cual se ha transmitido al conjunto

355 ÍD1TORJAL JURIDICA DtUIILf

 PROCESO PENAL

de los operadores del sistema, entiende que los procesos judiciales están
constituidos por un conjunto de actuaciones sucesivas y necesarias, por
medio de las cuales se van cumpliendo las condiciones mínimas para
alcanzar un objetivo, que es el de la decisión judicial definitiva.
En nuestra opinión, esta visión del proceso judicial, y del proceso
penal en particular, se vincula estrechamente a varias concepciones
que están a la base del sistema inquisitivo y que la reforma cambia. En
primer lugar, esta manera de ver al proceso se vincula a la idea de que
el proceso, especialmente el proceso penal, es una actividad orientada
a un solo propósito, esto es, se trata de un mecanismo que es homogé-
neo, porque siempre está orientado hacia el mismo objetivo: obtener
una sentcnciajudicial que declare la existencia o no de responsabilidad
penal y, en su caso, aplique una pena. Pero, además, se vincula esta
concepción a un proceso penal que es homogéneo en cuanto al tipo
de casos que debe abordar y a la metodología más conveniente para
hacerlo, se supone entonces que todos los casos parten por una denun-
cia, luego es necesario un proceso de investigación, una acusación, una
discusión sobre la misma, y el fallo. Finalmente, esta concepción del
proceso, que podríamos llamar lineal, se vincula a la existencia de un
solo actor que aborda los casos sobre la base de una pauta de trabajo
preestablecida y en relación a la cual él no hace consideraciones de
oportunidad o de estrategia. Así, eljuez del crimen se limita a cumplir
el mandato del legislador de una manera neutral en la tramitación de
todos los casos.
La expresión más concreta de esta manera de entender el proceso
judicial se encuentra precisamente en el Código de Procedimiento Penal,
el que es, por sobre todo, una pauta de actuación del juez en su tarea
de llevar adelante el sumario. Si se analiza el Código, podrá observarse
cómo el legislador prepautea el trabajo de investigación del juez del
crimen en detalle e incluso por distintas categorías de delitos. Se trata,
entonces, de un método mtiv preciso por medio del cual el órgano le-
gislativo indica con detalle al actor principalísimo del proceso cada uno
de los pasos que debe llevar a cabo con el fin de cumplir con su tarea
de intentar reconstruir la verdad por medio de los registros que cons-
tituyen el expediente. Esta pauta de actuación en la práctica se integra,
junto con la ley, por unos ciertos usos de los funcionarios del sistema
judicial que le permiten operar de manera bastante estandarizada, lo
que a su vez le facilitó la tarea de manejar grandes volúmenes de casos
con recursos relativamente escasos. De esta manera, entonces, el proce-
so opera más bien como un aparato burocrático que va desarrollando
progresivamente las actuaciones judiciales con bastante automatismo y
con muy poca necesidad de conducción específica que implique decidir
respecto de cada una de las actuaciones a ser ejecutadas.

tniTORiAi J U R I D I C A DECHILF 356

 VISIÓN ESTRATÉGICA DEL P R O C E S O P E N A L Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

El modelo lineal de comprender el proceso penal produce importantes

consecuencias o efectos negativos en el funcionamiento del sistema. En
primer lugar, tiende a una burocratización del procedimiento y, funda-
mentalmente, de la etapa de investigación. En efecto, buena parte de la
actividad realizada por jueces y policías en el curso de la investigación se
explica no como consecuencia de las necesidades técnicas de la misma,
sino más bien por la necesidad de cumplir con el camino predetermi-
nado por la ley para investigar ese tipo de casos, no importando si en la
situación concreta esas actividades resultan irrelevantes o innecesarias.
La burocratización se veía reforzada en el antiguo sistema inquisitivo por
el control de la actividad de losjueces del crimen que ejercían las Cortes
de Apelaciones en distintas etapas de la investigación (por ejemplo, de
los autos de procesamiento, la prisión preventiva u otras), en donde un
énfasis significativo estaba dado por el control formal del expediente y
el cumplimiento de todos los trámites exigidos por la ley. Esta situación
generaba una cultura de tramitación ritualista, que se traducía en el
gasto innecesario de recursos del sistema.
Un segundo efecto del modelo de tramitación lineal es que éste
tiende a extender en el tiempo el desarrollo de los procesos y, parti-
cularmente, la etapa de sumario. Esto se produce, principalmente,
porque todos los casos deben cumplir con un conjunto de trámites
obligatorios, aun cuando ellos no sean adecuados a las necesidades
de investigación. Pensemos, por ejemplo, lo que ocurría en el sistema
antiguo tratándose de delitos flagrantes, en los cuales el caso se inicia
con la detención del imputado y en los que desde el primer momento
están disponibles todos los antecedentes como para concluir rápida-
mente el proceso (existe una víctima interesada que ha reconocido
al autor, txisten funcionarios policiales que detuvieron al sujeto con
las manos en la masa, se recuperó la especie, etc.). En la experiencia
cotidiana del sistema, un caso de este tipo, que no presenta ninguna
complejidad investigativa, debiera ser resuelto muy rápidamente; sin
embargo, sabemos que, en el mejor de los casos, éste no tardaba menos
8 a 10 meses y normalmente mucho más que eso. 1 De esta forma, una
imagen normal del funcionamiento del sistema lineal será la de tener
muchos procesos abiertos en la etapa de sumario, en los que se invierten
escasos esfuerzos investigativos y que se extienden en el tiempo sin que
se tome una decisión clara acerca de su futuro.

1
Estudios empíricos del año 1994 indicaban que el tiempo de duración de los
procesos penales sobre delitos de hurto y robo en Santiago que terminan con una
sentencia condenatoria bajo la vigencia del sistema inquisitivo, es en promedio de 662
días y la moda es de 325 de duración. Véase, "Libertad y Desarrollo, Seguimiento de
Causas Penales de Hurto y Robo", en Proceso Penal y Derechos Fundamentales, Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago, 1994, p. 21,

357 IDiTOR-IAL J U R I D I C A DE CHllf

 PROCESO PENAL

Como consecuencia de los efectos anteriores, el modelo de trami-

tación lineal se transforma en altamente problemático para el respeto
de un conjunto de garantías básicas del debido proceso. El alargamien-
to temporal del proceso tiende a producir prisiones preventivas más
extensas de lo necesario, 2 vulnerándose, en el día a día del sistema, la
garantía de ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad.3
La extensión temporal de la prisión preventiva resulta, además, conflic-
tiva, ya que la transforma en la respuesta punitiva del sistema, es decir,
pierde el fin cautelar que legitima su uso. 4 J u n t o con lo anterior, y aun
en los casos en los que no exista prisión preventiva, el alargamiento del
proceso es problemático con otra garantía, el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable, 5 De otra parte, la carga de trabajo burocráyca que
impone la ritualización del proceso se constituye en un incentivo para
la delegación de funciones del tribunal en funcionarios subalternos del
mismo, afectando así la garantía de inmediación.
Finalmente, nos parece que este modelo crea una expectativa des-
medida en relación con las capacidades investigativas reales del sistema
de justicia criminal. Esta expectativa es lo que podríamos denominar
el "mito de la investigación eficaz", es decir, la creencia de que por

2
Con respecto a la duración de la prisión preventiva en el proceso penal chileno
inquisitivo, un estudio realizado por Fundación Paz Ciudadana el año 2001, en el que
se analizaron más de 3.000 casos con sentencias condenatorias, arrojó que -tratándose
de delitos de hurto y r o b o - un 89% de los procesados estuvo en prisión preventiva y
que de ellos un 40% lo estuvo entre uno y seis meses, un 17% entre seis meses y un
año, y un 9% entre uno y dos años. Tratándose del delito de tráfico de estupefacientes,
el 95% de los procesados estuvo en prisión preventiva, de los cuales un 34% lo estuvo
entre uno y seis meses, un 41% entre seis meses y un año, y un 20% entre uno y dos
años. Este estudio también incluye datos en materia de homicidio, violación, abusos
deshonestos y lesiones. Véase, PAULA HURTADO y FRANCISCA JÜNEMANN, Estudia Empírico
de Penas en Chile, Fundación Paz Ciudadana, Santiago, 2001, 276 páginas (ver especial-
mente pp. 173 a 190).
3
Esta garantía se encuentra recogida en los artículos 7.5 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y 9.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Un desarrollo de esta garantía en los pactos internacionales de derechos hu-
manos puede verse en ALBERTO BOVINO, "La Limitación Temporal al Encarcelamiento
Preventivo en la Doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", en
Problemas del Derecho Procesal Penal Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1998, pp. 169 a 183.
4
Acerca del uso de la prisión preventiva con fines punitivos y no cautelares en el
proceso penal chileno inquisitivo, véase C R I S T I A N RIEGO, "La Prisión Preventiva en el
Proceso Penal en Chile", Cuaderno de Análisis Jurídico N 5 16, Escuela de Derecho Uni-
versidad Diego Portales, Santiago, 1991.
5
Establecida en los artículos 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Una explicación
detallada de la misma y su desarrollo en la jurisprudencia internacional puede verse
en DANIEL PASTOR, El Plazo Razonable en el Proceso Penal del Estado de Derecha, Editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, 700 pp.

EDI IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 358

 VISION ESTRATEGICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

medio de la investigación extensa en el tiempo se pueden aclarar la

mayoría de los delitos. C o m o veremos más adelante, la experiencia
empírica demuestra que, tratándose de delitos comunes y corrientes,
el transcurso del tiempo importa u n a dificultad para la investigación
y no una ventEya.
Más allá de que la concepción lineal del proceso haya sido pro-
pia del sistema inquisitivo anterior, el problema es que ella no sólo se
sustenta a nivel normativo, sino que también se ha convertido en una
pauta cultural para los actores del sistema. Es por ello que deben tenerse
presente los problemas y peligros que ella genera, ya que aun en un
contexto de normas distintas como lo es la reforma, todavía es posible
identificar muchas prácticas asentadas en esta forma de c o m p r e n d e r
el proceso penal.

2. EL PARADIGMA ESTRATÉGICO DEL N U E V O PROCESO PENAL

El nuevo sistema procesal penal supone una modificación sustancial de

cada una de las características del proceso concebido linealmente. En
primer lugar, el proceso penal pasa a ser u n a actividad con propósitos
múltiples, esto es, se utiliza para buscar diversas formas de solución al
conflicto planteado, las que p u e d e n ir desde una abstención de actua-
ción, como en el caso del principio de oportunidad, por ejemplo, hasta
una sentencia condenatoria y u n a pena, pasando por diversas formas
de acuerdo entre las partes. Esta característica hace que el proceso ne-
cesariamente esté constituido por un c o n j u n t o de caminos alternativos
que van a ser utilizados o no d e p e n d i e n d o de los intereses de las partes
y de cómo éstos se armonizan.
En segundo lugar, el nuevo proceso asume que la realidad social
condiciona que los casos q u e llegan al sistema de justicia penal son de
una enorme variedad, tanto respecto a sus características y compleji-
dad, como en relación con la metodología necesaria para su apropiado
manejo. De esta manera, existen, en un extremo, casos cuya investiga-
ción es muy compleja y q u e requerirán de u n a inversión importante
de tiempo y recursos y, en el otro extremo, casos en los que más bien
se requiere de una decisión rápida, sin invertir recursos significativos
en su investigación. Finalmente, quizás el cambio más importante es el
que dice relación con la multiplicidad de actores q u e el nuevo proceso
consagra, los que operan con lógicas diversas y q u e necesariamente van
condicionado el desarrollo del proceso con las decisiones que toman,
las que a su vez están condicionadas p o r los intereses que representen,
la información que manejan y las actuaciones de los otros actores.
Pensamos que todos los cambios descritos nos llevan a sostener que
el proceso judicial deja de ser esa pauta de actuación preconcebida y

359 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 PROCESO PENAL

homogénea que ya hemos caracterizado. Por el contrario, el proceso

se transforma en un c o n j u n t o de modos posibles de actuación, de
caminos alternativos, cada u n o de ellos asociado a consecuencias, y
cuya elección no depende de un programa de actuación predefinido
por el legislador, sino de definiciones estratégicas que las partes deben
adoptar en cada caso. Estas definiciones d e p e n d e n de sus intereses
concretos, de las características del caso, del modo en que evalúen las
fortalezas de sus pruebas, de su disposición a negociar un arreglo y de
otros factores específicos.
A partir de esta concepción, que entiende al proceso como un
camino construido, en cada caso, por las partes y eljuez sobre la base
de la articulación de sus respectivas decisiones, las que a su vez -a lo
menos en el caso de las partes- están condicionadas por una cierta
estrategia que cada una de ellas adopta precisamente con el fin de me-
jorar la posibilidad de conseguir los objetivos que persigue, es posible
comprender que las actuaciones procesales son pasos eventuales cuya
necesidad no está vinculada a una pauta de actuación predefinida, sino
a la consecución de fines concretos definidos por las partes. De esta ma-
nera, por ejemplo, el fiscal no formaliza o judicializa una investigación
porque así lo diga la ley, sino porque se trata de una decisión estratégica
que el fiscal adopta sólo cuando este paso procesal, que tiene desde su
punto de vista costos y beneficios, resulta necesaria para la obtención
de ciertos objetivos que, a su vez, se han definido como deseables y
posibles en el caso concreto.
Tomando en cuenta las ideas expuestas, nos parece necesario plan-
tear entonces una lectura del nuevo Código Procesal Penal distinta a la
tradicional. Sin duda, el nuevo Código admite una lectura de acuerdo
al viejo paradigma y, por lo tanto, puede permitir entender que en él
también se contiene la definición de una pauta de actuación. Esta estaría
constituida por el procedimiento común regulado en el libro segundo
y que regula una serie de pasos a ser ejecutados en todos los casos. Así,
podría leerse que todos los casos requieren de una formalización de la
investigación temprana, una etapa de investigación formalizada rela-
tivamente extensa y, luego, una decisión acerca de cursos posibles del
caso. Con todo, esta no nos parece la lectura correcta que debe dársele
al nuevo sistema. Si entendemos que el nuevo Código solamente ofrece
un conjunto de caminos alternativos, que son eventuales y que depen-
den de definiciones estratégicas de las partes, es necesario entonces
mostrar cómo los procesos judiciales deben componerse o construirse
a partir de una serie de factores relativos al tipo de delito, la gravedad
del mismo, la actitud del imputado, la complejidad de la investigación
y otros. Nuestra propuesta de lectura del Código sostiene, entonces,
que existen muchos procesos posibles, que corresponden a diversas

H.NORIAL J U R I D I C A m CHILE 360

 VISION ESTRATEGICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

formas de o r d e n a r algunos o varios de los pasos procesales regulados

por el Código, tarea q u e d e b e r á n efectuar las partes y el juez a partir
de las necesidades específicas q u e e n f r e n t e n .
Para efectos de p r o p o n e r u n a lectura alternativa del nuevo Código,
distinguiremos tres tipos de casos q u e nos parecen los más característi-
cos, con el fin de mostrar a través de ellos cómo es posible y necesario
"construir" un procedimiento específico para cada situación, el q u e
debe adecuarse a las características del caso, p o r u n a parte, y, por otra,
a las decisiones estratégicas que las partes vayan adoptando de acuerdo
con los objetivos específicos q u e persigan.

2.1. Procedimiento en Caso de Delitos Flagrantes o

que no Requieren Investigación
En la experiencia práctica de todos los sistemas de justicia criminal,
cuestión especialmente cierta en nuestro país, u n a amplia mayoría de
los casos que llegan a conocimiento del sistema y q u e tienen altas pro-
babilidades de una persecución exitosa, son aquellos en los cuales existe
una simultaneidad, o m u c h a cercanía temporal, entre los momentos
de ocurrencia del hecho, del conocimiento p o r la policía de haberse
cometido un delito, el de la identificación y detención del sospechoso
y, finalmente, el del hallazgo o la producción de las pruebas más im-
portantes del caso. 6
A esta definición tan general corresponden, fundamentalmente, la
mayoría de los delitos contra la propiedad q u e se pesquisan, así como
la mayoría de los delitos de drogas en q u e es posible contar con an-
tecedentes suficientes para un procesamiento exitoso, como también
algunos de los delitos establecidos en la ley de alcoholes (por ejemplo
la conducción en estado de ebriedad) q u e son detectados por el sistema
y buena parte de las faltas. Entre estas categorías de delitos se reúne un
porcentaje muy alto del total de ingresos del sistema y del total de casos
que llegan a u n a decisión definitiva de absolución o condena. 7 Como

6
Así, por ejemplo, estudios realizados en los Estados Unidos indican que en más de
la mitad de los casos resueltos por el sistema, la identidad del sospechoso era conocida
o, al menos, era fácilmente determinable al momento en que el delito es denunciado a
la policía. Además, dichos estudios indican que buena parte del tiempo de investigación
policial posterior se gasta en actividades rutinarias o administrativas de parte de los
investigadores. Estos trabajos son citados por HERMAN GOLDSTEIN, PolkingaFree Society,
University of Wisconsin Law School, Madison 1990, pp. 54 y 55. En Alemania, Kaiser
sostiene que más del 80% de los robos violentos, violaciones y estafes se esclarecen den-
tro del mismo día que se conocen. Véase GÜNTER KAISER, Introducción a la Criminobgta,
Editorial Dykinson, Madrid, 1988, p. 145.
7
Así, por ejemplo, en el año 1990, todavía en el contexto de funcionamiento del
sistema inquisitivo, del total de causas terminadas, un 42% correspondieron a delitos
contra la propiedad y un 20% a faltas de ebriedad. En ese mismo año, un 54,9% del total

361 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 PROCESO PENAL

hemos visto en otros capítulos de este libro, estos delitos se cometen muy
masivamente y sólo en una porción minoritaria de ellos se producirá
la situación descrita. En este contexto, el tema es que cuando ella no
se produce, muy difícilmente será posible un proceso de investigación
posterior que conduzca a la averiguación de lo ocurrido. Es decir, se
trata de delitos que, en caso de no estar aclarados en forma coetánea
o al menos muy cercana a su comisión, no podrán ser resueltos por el
sistema en forma exitosa. 6
Veamos primero el caso de los delitos contra la propiedad. Es-
tos delitos, que constituyen el n ú m e r o de denuncias más importante
en nuestro país, se cometen normalmente por personas que buscan
apropiarse de bienes pertenecientes a otros, sin que les imperte ma-
yormente la identidad de la víctima. Por el contrario, la selección de
la misma tiene que ver con la oportunidad, el lugar donde transita, su
vulnerabilidad y otros factores similares, pero no existe regularmente
un vínculo específico de conocimiento previo entre autor y víctima. Es
precisamente esta falta de vinculaciones lo que hace que las posibili-
dades de identificación del sospechoso, su captura y la producción de
pruebas en su contra esté muy fuertemente condicionada al hecho de
que la policía intervenga en un momento coetáneo o inmediatamente
cercano a su comisión. Así, el elemento central para esclarecer estos

de condenas se refirió a delitos contra la propiedad. Véase MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ,

"Antecedentes Empíricos del Proceso Penal", en Proceso Penal y Derechos Fundamentales,
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago, 1994, pp. 252 y 253.
En el contexto del nuevo sistema procesal penal, las estadísticas del año 2006 dan cuenta
que los delitos contra la propiedad representaron un 46,7% del total de ingresos y las
faltas un 7,1%. A su vez los delitos contra la propiedad representaron un 47,2% de los
términos y las faltas un 7,6%. Véase Ministerio Público, Boletín Estadístico año 2006,
pp. 16 y 17.

8
Así, por ejemplo, refiriéndose a la capacidad investigativa de la policía en los
delitos más serios (que en general tienen un mejor panorama de esclarecimiento que
los delitos que estamos analizando), Goldstein afirma que la expectativa social acerca
de la capacidad para resolver crímenes de parte de los detectives es absolutamente
exagerada, debido a que la mayoría de estos delitos nunca son resueltos. Véase HERMAN
GOLDSTEIN, ob. cit., p. 56. En buena medida, esta situación se explica debido a la dismi-
nución en la probabilidad de realizar un arresto por el transcurso del tiempo entre la
comisión del delito y la intervención policial. Así, estudios indican que la posibilidad de
arrestar al sospechoso en el lugar del delito disminuye a menos de un 10% transcurrido
un minuto desde la comisión del delito y, por otra parte, que los esfuerzos policiales
no resultan muy relevantes a este respecto dado el h e c h o que las víctimas tardan en
promedio cuatro a cinco minutos y medio en denunciar el delito o hacer un llamado
a la policía. Véanse estudios citados por CRISTIAN RIEGO, "Las Reformas Judiciales y la
Seguridad Ciudadana", en Perspectivas N® 1, vol. 3, p. 48. Sobre las fuentes originales
puede verse WLLLIAM SPELMAN y DALE K. BROWN, "Response Time", en ThinMing About
Pólice, Me Graw-Hill, 1991, pp. 163 a 169.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 362

 VISIÓN ESTRATEGICA DEL PROCESO PEMAI.YDE LA ETAPA DE INVESTIGACION

delitos viene determinado por la posibilidad de que la policía, como

producto de actividades de vigilancia o de una capacidad muy rápida
de respuesta frente a un llamado de auxilio, pueda en un momento
muy cercano a la comisión del hecho intervenir, atrapar al sospechoso o
lograr antecedentes precisos para su identificación, obtener testimonios
de su actuación por parte de la víctima u otras personas, encontrar en
su poder los bienes robados y, eventualmente, obtener del mismo de-
claraciones inculpa lorias. En la práctica, si este tipo de situación no se
produce, las perspectivas de una identificación posterior v la producción
de pruebas producto de una investigación detectivesca son bastante
limitadas. En general, la obtención de algún resultado posterior a los
primeros momentos después de ocurrido el hecho, se limita a la posi-
bilidad de que el autor sea atrapado en flagrancia en otra ocasión v se
lo pueda vincular retrospectivamente con el delito que se persigue o
al desarrollo del manejo de una gran cantidad de datos que permitan
establecer ese mismo tipo de vinculaciones.
La idea que hemos venido describiendo pareciera estar sustentada
empíricamente en nuestro país tanto en la práctica del sistema inquisi-
tivo como en el sistema reformado. Según el estudio de penas del año
2001 ya citado, dentro de los delitos de robo y hurto que fueron fallados
con sentencia condenatoria, en un 71% de los casos el condenado f ue
detenido al momento de la comisión del delito (es decir, en situación
de flagrancia) y en un 14% fue detenido dentro de las 24 horas siguien-
tes a la comisión del d e l i t o . E s decir, que en un 85% de los casos de
condena, ella se obtuvo en situaciones en las que el sistema intervino
tempranamente. En un estudio más reciente sobre el mismo tema rea-
lizado durante el año 2006 v en el que se analizaron casos procesados
por el nuevo sistema procesal penal se llegó a resultados similares. Así,
en los delitos de hurto un 90% de los condenados fue detenido en
situación de flagrancia y un 9,7% dentro de las 24 horas. En los robos
con fuerza la cifra fue de f>4,6% de flagrancia y 32,5% dentro de las 24
horas siguientes. Finalmente, en los robos con violencia la cifra fue de
38,4% de detenciones en flagrancia y 54,1% dentro de las 24 horas. 1 "
Como se puede ver, entre un 99.7% y un 82,5%, dependiendo de la
categoría de delito contra la propiedad, se encuentra en la situación
descrita. Visto desde el otro ángulo, en los delitos en los que no se pro-
duce una detención coetánea a su perpetración o en un tiempo muy

9
Véase PAULA HURTADO y FRANCISCA JÜNEMANN, ob. cit.
10
Véase, GONZALÍ > VARGAS, Estudio Empírico de Penas: Aplicación de penas en Chile y
el Efecto de la Reforma Procesal Penal (Power Point utilizado en conferencia de prensa de
5 de julio de 2006), disponible en www.paMiudadana.cl/documentos_comunicado/es-
tudiopenas.pdf

363 IDI1 O M I . J U R I D I C A D L C H I I F
 PROCESO PENAL

cercano a ella, el sistema demuestra una capacidad mucho más baja de

esclarecimiento y posterior condena de los mismos.
En el caso de las drogas, la situación es aún más radical, puesto que
normalmente si la policía no logra detectar directamente las actividades
que constituyen el delito en el momento en que se están produciendo,
sean éstas de tenencia, tráfico, transporte, consumo u otras, ni siquiera
llegará a tener conocimiento del hecho de haberse producido. Esto
debido a que, al no existir una víctima directa del hecho, no habrá
quién lo ponga en conocimiento de las autoridades. Pero aun cuan-
do la policía llegara a enterarse del hecho, si no identifica y detiene
a los culpables en ese momento y requisa la droga en su poder, muy
difícilmente podrá fundar un caso digno de ser procesado pot medio
de actividades posteriores de investigación. Esta situación también se
refleja en las cifras que hemos venido mencionando, ya que de los casos
en que hubo condenas por tráfico de drogas según el estudio de 2001,
en el 95% de ellos el condenado fue detenido al momento de la comi-
sión del delito, luego un 4% lo fue dentro de las 24 horas siguientes a
su comisión y sólo un 1% con posterioridad. 11 En el estudio de 2006
esta cifra se eleva a un 99,7% de detenidos en situación de flagrancia y
sólo un 0,3% con posterioridad a las 24 horas de comisión del delito.12
Es decir, si no existe detención inmediata o casi inmediata, el sistema
demuestra una incapacidad casi absoluta para poder condenar a los
autores de los delitos de tráfico de estupefacientes.
Una situación bastante similar ocurre en los casos sancionados por
la Ley de Alcoholes, particularmente las situaciones de conducción en
estado de ebriedad, ya que debido a que en ellos no existe víctima, son
sólo posibles de ser detectados cuando existe una intervención policial
al momento en que se están cometiendo, es decir, en situaciones de
flagrancia. También ocurre algo parecido en una buena cantidad de
las faltas que conoce el sistema.
En todos estos casos, entonces, nos encontramos con que, desde
muy temprano, el fiscal tiene la posibilidad de evaluar el material que
la policía le hace llegar y con que esta evaluación puede ser bastante
definitiva en cuanto a determinar las posibilidades de un procesamiento
exitoso. 13 En la práctica, tanto los policías como los fiscales de cierta

11
véase PAULA H U R T A D O y FRANCISCA J Ü N E M A N N , ob. cit.
Véase G O N Z A L O VARGAS, ob. cit.
13
Cabe señalar que la situación descrita cambia radicalmente cuando estamos en
presencia de otro tipo de delitos. Así, por ejemplo, en el delito de violación el estudio
de penas de 2001 que hemos citado indica que del total de condenados sólo un 21%
fue detenido al momento de la comisión del delito, otro 27% dentro de las 24 horas
siguientes y un 52 % con posterioridad. En el estudio de 2006, tratándose del delito
de violación sólo un 10% fue detenido en flagrancia y un 20% dentro de las 24 horas

i HITORIAL I U R . 1 D I C A D t ( HILE 364

 VISION ESTRATEGICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

experiencia son capaces de diferenciar, desde muy temprano, entre

aquellos casos en los que existen buenas posibilidades de avanzar en
un procesamiento, de aquellos en que éste muy difícilmente entregará
frutos. Además, en los casos en que los elementos para el procesamiento
y la eventual condena están presentes, el transcurso del tiempo puede
peijudicarlos gravemente. Pensemos en que, finalmente, los medios de
prueba deberán ser presentados al juicio oral y que el transcurso del
tiempo hará que las personas involucradas puedan perder motivación,
perder la memoria de lo ocurrido o simplemente no encontrarse dispo-
nibles por diversas razones prácticas. El caso más paradigmático de lo
descrito está constituido por la situación de la víctima. En este sentido,
la falta de una víctima motivada o con problemas de información en
un caso específico, se traduce en una disminución significativa de la
posibilidad de esclarecer los hechos investigados. Así, estudios empí-
ricos realizados en Estados Unidos dan cuenta que la mayoría de los
delitos más graves son resueltos gracias a información obtenida por la
policía de parte de la víctima y no por pistas encontradas a través de la
investigación policial. 14
Por todas estas razones prácticas, parece lógico que en este tipo de
delitos la estrategia más coherente del fiscal sea siempre la de buscar una
definición rápida. Esto es, encontrándose normalmente el imputado
detenido, el fiscal buscará mantener su privación de libertad u otras
formas de control en la audiencia de formalización de la investigación
y planteará la posibilidad de terminar rápidamente el caso por la vía de
alguna negociación, de un juicio inmediato o, a lo menos, de un juicio
que debiera tener lugar en un tiempo muy cercano. Además, desde el
punto de vista del fiscal, esta manera de proceder tiene sentido porque
refuerza sustancialmente las posibilidades de tener éxito en las solicitudes
de medidas cautelares que formule y que, normalmente, serán el objetivo
principal de su intervención en la audiencia de formalización. Como
hemos visto en la sección referida a las medidas cautelares, una de las
variables principales en la resolución de las mismas es su duración. Por
lo tanto, si el fiscal se presenta ante el juez pidiendo medidas cautelares
y, al mismo tiempo, le expresa su intención de acceder rápidamente al
juicio, favorecerá mucho su posición, puesto que estaría limitando el
contenido de su solicitud al requerir la cautela sólo por el tiempo mínimo

siguientes a la comisión del delito. En relación a las agresiones sexuales el mismo estudio
arroja que en un 14,8% de los condenados fueron detenidos al momento de la comisión
del delito y un 33,3% dentro de las 24 horas siguientes.

14
Véase HERMÁN GOLDSTEIN, ob. cit., p. 54, quien cita en este punto estudios
conducidos por Rand Corporation.

365 EDITORIAL IUR1DICA DECIMLt

 PROCESO PENAL

necesario para preparar eljuicio. Desde el otro ángulo, también puede

ser conveniente para la defensa, ya que la extensión de los peijuicios
que se causan por procesos largos disminuirá drásticamente.
En este tipo de procedimiento por delito flagrante, construido a partir
de las necesidades específicas de cada caso, el proceso está, en realidad,
centrado en la audiencia de formalización. Esta audiencia se constituye,
en la práctica, en el momento central donde debiera ser posible arbitrar
diversas salidas, todas ellas muy rápidas, para la solución de los casos
que se presentan. Lo que nos interesa resaltar desde ese punto de vista
es el cambio que representa centrar la actividad en una audiencia que
se realiza con información producida en la actuación policial, mientras
que el modelo tradicional suponía, para estos casos - c o m o paraiodos-,
la necesidad de desarrollar una investigación judicial.
En consecuencia, a partir de la audiencia de formalización, el fiscal de-
biera estar habilitado para seguir alguna de tas siguientes opciones:
- Requerir juicio inmediato de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 235 del Código Procesal Penal.
- Requerir proceder de conformidad al procedimiento simplificado
en el caso que evalúe que está en presencia de un simple delito que
en concreto no superará la pena de presidio o reclusión menores en
su grado mínimo.
- Negociar con el imputado la suspensión condicional del proce-
dimiento de acuerdo a los artículos 237 y siguientes. 15
- Negociar con el imputado la posibilidad de actuar de conformidad
al procedimiento abreviado establecido en los artículos 406 y siguientes
del Código Procesal Penal. 16

15
Recordemos que al inicio de la reforma, de conformidad al Instructivo N° 36
del Ministerio Público, se recomendaba a los fiscales adoptar la decisión de suspender
condicionalmente el procedimiento en un momento cercano al cierre de la investigar
ción. Es decir, lejano a la audiencia de formalización. Este instructivo, junto con resultar
problemático a la luz de los objetivos de la institución, disminuía las opciones estraté-
gicas de los fiscales en casos como los que estamos describiendo. En alguna medida era
reflejo de la concepción lineal que hemos analizado previamente. Es afortunado que
tal instructivo se haya flexibilizado con posterioridad, como tuvimos oportunidad de
analizar en el capítulo sobre salidas alternativas.
16
Influidos tal vez por esta misma lógica lineal, los instructivos originales del Minis-
terio Público, al interpretar las reglas del CPP en la materia, limitaban las posibilidades
estratégicas de los fiscales en los casos que estamos analizando al instruir a los fiscales:
"...para que se abstengan en las audiencias de formalización de la investigación de efectuar
ninguna petición de procedimiento abreviado y rechazar todo intento de otro intervi-
niente para obligar al fiscal a negociar un procedimiento abreviado". Véase Instructivo
Ne 27, en Reforma Procesal Penal: Instrucciones Generales N^ 26 a 50, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2001, p. 49. La solución definitiva a este problema vino por la reforma
introducida en el artículo 407 del Código Procesal Penal por la Ley N s 20.074, la cual

EDI IORIAL JURIDICA DE CHILE 366

 VISION ESTRATEGICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

- Comprometerse con un plazo para el cierre de la investigación

o acordar con el i m p u t a d o y su defensa diversas formas de continuar
el proceso, por ejemplo, acortando plazos (art. 18 del Código Procesal
Penal), fijando de a n t e m a n o fechas de audiencias o simplificando los
sistemas de notificaciones (art. 31 del Código Procesal Penal), entre
otras.
Cualquiera de estas opciones significa una terminación muy tem-
prana del proceso e incluso en la misma audiencia de formalización de
la investigación, la que, c o m o hemos mencionado, se transforma en el
centro del nuevo proceso para esta categoría de delitos.

2.2. Procedimientos en Caso de Delitos que Requieren

una Investigación Compleja
Una categoría diferente de delitos, que da lugar a un segundo esquema
estratégico de tramitación en el nuevo proceso penal, dice relación con
un conjunto relativamente limitado de casos en los cuales es pertinente
la realización de un trabajo propiamente investigativo. Se trata de ilícitos
que porcentualmente no significan un flujo importante de ingresos al
sistema, pero que tienen un impacto significativo en la imagen pública
del mismo.
Lo primero que se requiere para que este segundo modelo de tra-
mitación sea pertinente, es q u e se trate de hechos de cierta gravedad
que justifiquen, desde el punto de vista social, la inversión de una buena
cantidad de recursos en su esclarecimiento, ya que u n a investigación
criminal es una actividad especializada y altamente consumidora de
tiempo y recursos, q u e suelen ser escasos. La segunda característica
de estos hechos es que en ellos sea necesario y posible conducir una
investigación. A partir de esta consideración excluimos, por ejemplo,
a aquellos delitos en q u e lo ocurrido se evidencia de m a n e r a clara
desde muy temprano, como en los casos de flagrancia o aquellos en
que el imputado ha confesado. J u n t o con lo anterior, esta modalidad
de actuación requerirá q u e p a r a llevar adelante la investigación se
cuente con algunos elementos mínimos de información que permitan
sustentarla, los que n o r m a l m e n t e serán aportados por la víctima en su
denuncia. De m a n e r a general, podemos indicar que d e n t r o de los de-
litos que reúnen estas características se encuentran muchos homicidios
y atentados sexuales, en los cuales el esclarecimiento de lo ocurrido
aparece como un proceso complejo que supone el desarrollo de una
serie de actividades. También se da una situación parecida en otro tipo

en forma expresa ha permitido la posibilidad de solicitar procedimientos abreviados

desde la formalización de la investigación.

367 EDITORIAL J U R I D I C A nf a m e
 PROCESO PENAL

de delitos, como los económicos o los cometidos por organizaciones

criminales, en los que, antes de poder tomar decisiones acerca de la
persecución penal, se requiere el desarrollo de un amplio conjunto de
actividades destinadas a averiguar lo ocurrido y evaluar la información
que se obtiene.
Como señalamos, estos delitos representan un porcentaje relati-
vamente menor de ingresos del sistema, 17 no obstante constituyen en
buena medida los delitos a partir de los cuales la opinión pública evalúa
el funcionamiento del mismo.
En todos estos casos, una evaluación estratégica pareciera indicar
que, a lo menos en principio, el fiscal debiera estar interesado en pro-
longar al máximo posible el período de investigación unilateral. En
general, pareciera claro que resulta mucho más cómodo para la poli-
cía y el Ministerio Público desarrollar este tipo de investigaciones en
reserva, sin la intervención del juez o el defensor, que necesariamente
significan todo tipo de controles y limitaciones. En este tipo de casos,
el fiscal debiera entonces limitar la intervención judicial al mínimo, es
decir, sólo cuando sea necesario para pedir autorizaciones que tengan
por objeto realizar actividades que puedan ser consideradas perturba-
doras de derechos individuales y, aun en este caso, debería solicitarlas
bajo la modalidad de reserva frente al imputado, de acuerdo alo que
permite el artículo 236 del Código Procesal Penal.
Como consecuencia de la lógica indicada, parece correcto decir
entonces que en estos casos no debiera el fiscal tener interés en judi-
cializar el procedimiento sino hasta una etapa bastante avanzada del
mismo, definida en realidad por la conclusión de la investigación, esto
es, cuando el fiscal se encuentre suficientemente preparado para pre-
sentar frente al juez un caso sólido que resista los cuestionamientos del
defensor y que le permita obtener las medidas de cautela que se apreste
a solicitar, las que normalmente en este tipo de delitos graves serán las
más intensas, normalmente la prisión preventiva.
Entonces, en la práctica el fiscal debiera intentar retardar la judi-
cialización al máximo y, cuando ésta se produzca, lo lógico sería que
la disposición del fiscal sea la de buscar una solución rápida, sea por
la vía del procedimiento abreviado o por la de un juicio que, desde su

17
Así, por ejemplo, en el año 2000 los delitos de homicidio, parricidio e infan-
ticidio representaron 1.407 ingresos de un total de 757.008 causas, es decir, sólo un
0,18% del total de ingresos del sistema. En ese mismo año, las violaciones registradas
por el sistema fueron 2.798, representando el 0,36% de ingresos del mismo. Fuente:
Corporación Administrativa del Poder Judicial. Por ejemplo, el año 2006 el pocentaje de
los homicidios en el total de ingresos del sistema fue de sólo un 0,1%, el de los delitos
sexuales un 1,5% y los delitos de la Ley de Drogas un 1,1%. Véase Ministerio Público,
Boletín Estadístico, 2006, ob. cit.

EDITORIAL JURIDICA DÉ CHILE 368

 VISIÓN ESTRATÉGICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

punto de vista, debiera tener lugar lo más rápido posible, por las mismas
razones que se dieron para los casos por delitos flagrantes. Pensemos,
por ejemplo, en un caso del tipo de Aerocontinente, en el que se inves-
tigaba a u n a organización internacional de lavado de dinero. Desde el
punto de vista investigativo, se trata de un caso sumamente complejo, en
el que antes de estar en condiciones de p o d e r tener armada las piezas
básicas que permitan, entre otras cosas, decretar medidas cautelares
en contra de los imputados, los fiscales deberían haber avanzado sig-
nificativamente la investigación y estar en condiciones de adoptar una
decisión pronta u n a vez q u e h a n judicializado el proceso.

2.3. Casos Residuales: La Versión Lineal en el Nuevo Código

Procesal Penal
Las dos maneras de definir el proceso que hemos revisado precedentemen-
te, pueden ser complementadas con diversas variantes que dependerán
de las complejidades de cada caso. De todas formas, nos interesa resaltar
que resulta difícil imaginar situaciones en las cuales, a partir de esta
perspectiva estratégica, resulte conveniente conducir el procedimiento
del modo en que éste aparece formalmente descrito en el libro segundo
del Código Procesal Penal. Estas reglas aparecen diseñadas sobre la idea
de que el proceso penal supone el desarrollo de una fase relativamente
prolongada de preparación o investigación, la que, además, se desarrolla
con intervención judicial. En esa lectura del Código, a partir de la au-
diencia de formalización de la investigación se abre u n a etapa bastante
compleja, en la q u e el fiscal continúa su actividad de preparación, con-
trolado por el juez y el defensor, y al cabo de la cual surgen una serie
de trámites destinados a cerrar la investigación y a decidir entre cursos
de acción alternativos, que van desde la acusación al sobreseimiento,
pasando por la llamada facultad de no perseverar. Decimos que esta
manera de conducir un proceso no parece muy conveniente, porque
supone que el fiscal judicializa el caso antes de tener claro cuáles son
los antecedentes q u e lo respaldan, lo q u e en la práctica lo pondría
en una posición muy débil frente al juez y al defensor. La única razón
que el fiscal pudiera tener para hacer esto, es la de conseguir medidas
cautelares en contra del imputado, p e r o la relativa precariedad de una
investigación q u e se encuentra en u n a etapa temprana hace difícil que
éstas le sean otorgadas. En general, debiera entonces tenderse a q u e la
etapa de preparación o investigación judicial o formalizada dure sólo
un corto período, en el que la fiscalía y la defensa se preparan para un
juicio muy próximo o negocian u n a salida alternativa.
En este contexto, el modelo de tramitación lineal (de investigación
formalizada extensa) no desaparece, pero subsiste como un modelo que

369 EDITORIAL J U R Í D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

sólo debiera aplicarse a casos residuales no comprendidos en los dos

modelos anteriores o que por circunstancias de excepción no admitan
una alternativa diferente.
Una de las pocas situaciones en que, desde el punto de vista del
fiscal, pudiera valer la penajudicializar una investigación no concluida
o cuyos derroteros no estén todavía claros, se puede producir cuando
se trate de un caso de mucha gravedad o de gran connotación pública,
en términos tales que el fiscal piense que el juez puede estar dispuesto
a decretar alguna medida cautelar sobre la base de antecedentes muy
limitados o en que la presión pública lo obligue a adelantarla necesidad
de judicializar el proceso. Pensemos, por ejemplo, en un proceso del
estilo del afamado caso Codelco, que involucró un desfalco de varios
millones de dólares por medio de la realización de operaciones de compra
y venta a futuro de cobre, o más recientemente casos como MOP GATE o
PUBLICAM. Si el fiscal piensa que es posible obtener la medida cautelar,
entonces pudiera ser interesante formalizar la investigación, para así
continuar el desarrollo de la misma desde una posición de cierta ventaja,
en cuanto el imputado está sometido a restricciones como producto
de medidas cautelares. Lo normal, no obstante, será lo contrario, esto
es, que el juez exija al fiscal claridad respecto de los fundamentos de
la imputación para dictar una medida cautelar. Esto, a su vez, estimula
a los fiscales a formalizar las investigaciones sólo una vez que éstas se
encuentren suficientemente avanzadas o, a lo menos, en términos de
poder mostrar al juez un caso convincente para efectos de satisfacer lo
que llamamos el supuesto material de las medidas cautelares.
Una segunda hipótesis en la que podría proceder este modelo, se
refiere a casos en que el propio imputado lo fuerza por vía de utilizar
el mecanismo establecido en el artículo 186 del Código Procesal Penal.
Recordemos que en virtud de dicha disposición, un imputado, respecto
del cual no se ha formalizado la investigación, podría recurrir ante el
juez de garantía competente para solicitar que se le informe si está o
no siendo investigado o para solicitar que se fije un plazo para que se
formalice la investigación en su contra. En la hipótesis en que el juez
establezca un plazo para formalizar, el fiscal se vería obligado a cam-
biar su estrategia, de una investigación informal a una investigación
judicializada, si es que desea continuar la persecución penal en contra
de dicho imputado.
Finalmente, una tercera hipótesis en que es posible pensar que
pudiera recurrirse al modelo lineal de tramitación, se refiere a casos en
los que el fiscal no tiene otra alternativa. Por ejemplo, un caso en que
el fiscal ha optado por el modelo de investigación no formalizada, pero
en el que aparecen antecedentes que el imputado podría huir. En ese
tipo de situaciones, el fiscal podría sentirse incómodo por formalizar a

INITOKIAL JURIDICA DIUIILF 370

 VISIÓN ESTRATÉGICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN

esta altura, p e r o las c i r c u n s t a n c i a s p a r t i c u l a r e s d e l caso lo p r e s i o n a n a

ello, s o riesgo d e n o p o d e r c o n t i n u a r , e n e l e v e n t o d e q u e e l i m p u t a d o
se f u g u e .
C o m o s e p u e d e a p r e c i a r , s e t r a t a d e casos m á s b i e n e x c e p c i o n a l e s ,
l o q u e h a c e q u e este m o d e l o l i n e a l sea s i m p l e m e n t e u n m o d e l o r e s i d u a l
o s u p l e m e n t a r i o y no la r e g l a g e n e r a l .

371 EDITORÍAL J U R I D I C A , DECHILE

 Capítulo XI

ELJUICIO ORAL EN CHILE: ALGUNOS ASPECTOS

ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

El Código Procesal Penal ha introducido un cambio radical en la estructura

de f u n c i o n a m i e n t o del sistema judicial. Sin d u d a la m á s paradigmática
de las expresiones de ese c a m b i o está constituida p o r el j u i c i o oral.
Esta nueva institución constituye el n ú c l e o central del nuevo proceso
y, como tal, organiza en t o r n o suyo todas las actividades de los actores
que cumplen f u n c i o n e s en el sistema de justicia penal. Esta afirmación
tiene a lo m e n o s tres e x p r e s i o n e s m u y directas.
En p r i m e r lugar, e l j u i c i o oral es la r e p r e s e n t a c i ó n de los valores
que la reforma ha p r e t e n d i d o realizar: el j u z g a m i e n t o en el m a r c o de
un acto público, la p l e n a vigencia del d e r e c h o a la defensa, la existencia
de un tribunal p l e n a m e n t e imparcial, la realización de la presunción de
inocencia y todas las d e m á s garantías del d e b i d o proceso se concretan en
esta instancia del proceso. El mecanismo de la comunicación simultánea
entre todos los intervinientes y el h e c h o de q u e estas comunicaciones se
hagan frente al público, p e r m i t e h a c e r del j u i c i o un acto interactivo y
participativo q u e da lugar a la c o n c r e c i ó n de un c o n j u n t o c o m p l e j o de
relaciones e n t r e múltiples actores c o n perspectivas e intereses diversos.
Esto lleva a q u e incluso p ú b l i c a m e n t e la i m a g e n central c o n la q u e se
asocia a la r e f o r m a procesal p e n a l es la del j u i c i o oral.
En un s e g u n d o sentido, no o b s t a n t e q u e los juicios son p o c o s res-
pecto del c o n j u n t o de casos q u e son conocidos y resueltos p o r el sistema
de justicia penal, 1 se trata de u n a instancia q u e tiene influencia sobre

1
En los estudios preliminares que se realizaron para determinar la carga de trabajo
del nuevo sistema se estimó que sólo un 2,6% del total de los ingresos del mismo debía
terminarse por vía del uso de este mecanismo. El otro 97% debía ser terminado por vía
de la utilización de las salidas alternativas, los mecanismos de desestimación de casos y
a través de la utilización de procedimientos especiales. Así, el año 2004 se registró un
ingreso total de 485.796 casos y se realizaron sólo 2.177 juicios orales, en tanto que el
año 2005 los ingresos subieron a 710.586 casos y el total de juicios orales fue de 3.336.
Durante el año 2006 la cifra de juicios alcanzó a 4.852 en un contexto en donde los

373 EDITORIAL J U R I D I C A D I CHÍLE

 PROCESO PENAL

t o d o s los casos, p u e s t o q u e e s l a q u e o r d e n a e l c o n j u n t o d e actividades

d e l a j u s t i c i a p e n a l . D e a l g ú n m o d o t o d o s l o s casos van a s e r calibrados
p o r los d i v e r s o s a c t o r e s c o n la v a r a d e l j u i c i o o r a l y es a partir de esa
m e d i c i ó n q u e las p a r t e s p o d r á n d e c i d i r c o n d u c i r l o s p o r cualquiera d e
las o t r a s r u t a s q u e l a ley h a p e r m i t i d o . D e s d e los policías q u e realizan
a c t o s de i n v e s t i g a c i ó n o d e t e n c i o n e s , p a s a n d o p o r los p e r i t o s y, p o r su-
p u e s t o , los f i s c a l e s y d e f e n s o r e s , t o d o s ellos s a b e n q u e sus actuaciones
sólo t i e n e n s e n t i d o e n c u a n t o s e r e a l i c e n d e u n m o d o q u e p u e d a n ser
v a l o r a d a s e n u n e v e n t u a l j u i c i o y q u e p u e d a n g e n e r a r credibilidad e n e l
tribunal. D e n o ser así, l a c o n t r a p a r t e s a b r á q u e l a i n f o r m a c i ó n recopilada
o las a c t u a c i o n e s e f e c t u a d a s t i e n e n e s c a s o v a l o r y, p r o b a b l e m e n t e , no
e s t a r á n d i s p u e s t o s a r e c o n o c e r l o s e n e l c o n t e x t o d e u n a negociación
q u e s i g n i f i q u e a l g u n a f o r m a d e t é r m i n o a n t i c i p a d o o a l g u n a solución
a l t e r n a t i v a ( p o r e j e m p l o u n p r o c e d i m i e n t o a b r e v i a d o o u n a suspensión
c o n d i c i o n a l d e l p r o c e d i m i e n t o ) . E s así, e n t o n c e s , q u e e l j u i c i o oral
c o n s t i t u y e e l n ú c l e o c e n t r a l d e l n u e v o s i s t e m a p r o c e s a l y s e transforma
e n l a r e f e r e n c i a n e c e s a r i a p a r a l a r e a l i z a c i ó n d e t o d a s las actividades d e
los ó r g a n o s y p e r s o n a s q u e i n t e r v i e n e n e n e l m i s m o . 2
F i n a l m e n t e , e n t e r c e r lugar, l a c e n t r a l i d a d d e l j u i c i o s e traduce e n
l a i d e a q u e e s t a f o r m a d e r e s o l v e r e l c a s o e s s i e m p r e u n d e r e c h o que
e l i m p u t a d o p u e d e e x i g i r d e l E s t a d o c o m o u n a c o n d i c i ó n previa a l a
imposición de u n a sanción penal. El i m p u t a d o p u e d e renunciar a su
d e r e c h o a u n j u i c i o o , p o r s u p a r t e , e l E s t a d o p u e d e d e c i d i r n o conti-
n u a r u n a p e r s e c u c i ó n p e n a l e n c o n t r a d e u n a p e r s o n a sin necesidad,
e n c o n s e c u e n c i a , q u e e l j u i c i o s e a r e a l i z a d o , p e r o c a d a vez q u e quiera
a p l i c a r u n a s a n c i ó n , e l i m p u t a d o p o d r í a e x i g i r l a r e a l i z a c i ó n del juicio.
S i é s t e n o s e realiza, e l E s t a d o n o e s t a r í a l e g i t i m a d o p a r a l a aplicación
de la pena.
Esta l ó g i c a d e s c r i t a a c e r c a d e l j u i c i o e s l a q u e i n s p i r ó a l legislador
e n C h i l e . Así, e l M e n s a j e d e l C ó d i g o c o n s t i t u y e u n a b u e n a m u e s t r a d e
l o s e ñ a l a d o . E n e f e c t o , e l c a p í t u l o d e d i c a d o a l análisis d e los princi-
pios generales del sistema describe el alcance de la idea de juicio en
e l n u e v o sistema:
"El e j e d e l p r o c e d i m i e n t o p r o p u e s t o está c o n s t i t u i d o p o r l a garantía
d e l j u i c i o p r e v i o , e s decir, e l d e r e c h o d e t o d o c i u d a d a n o a q u i e n s e l e

casos ingresados fueron 944.547. Debe tenerse presente que la proyección originaria
se hacía antes que existiera el procedimiento simplificado para simples delitos. Para el
análisis más detallado de estas cifras véase Anuario Estadístico Interinstitucional. Reforma
Procesal Penal 2004 y 2005 y Boletín Estadístico del Ministerio Público año 2006.

2
En este mismo sentido véase también ANDRÉS BAYTELMAN, ElJuicio Oral, en el Nuevo
Sistema Procesal Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2000, pp. 228 a 231.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 374

 EL JUICIO ORAL EN CHILE: ALL.L NOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

imputa un delito a exigir la realización de un j u i c i o p ú b l i c o a n t e un

tribunal imparcial q u e resuelva p o r m e d i o de u n a sentencia si c o n c u r r e n
o no los p r e s u p u e s t o s de aplicación de u n a p e n a o m e d i d a de seguri-
dad. C o m o e l e m e n t o i n t e g r a n t e de esta g a r a n t í a básica se consagra el
sistema oral, a partir de la c o n s t a t a c i ó n de q u e este m é t o d o sencillo y
directo de c o m u n i c a c i ó n es el ú n i c o q u e p e r m i t e a s e g u r a r q u e el con-
junto de actos q u e constituyen el j u i c i o se realicen de m a n e r a pública,
concentrada, con la p r e s e n c i a p e r m a n e n t e de todos los intervinientesy
sin admitir la posibilidad de m e d i a c i o n e s o delegaciones, c o m o las q u e
tantos p r o b l e m a s y distorsiones h a n c a u s a d o en el sistema vigente". 3
Más allá del caso chileno, hoy t o d o s los sistemas legales con nivel de
desarrollo r e c o n o c e n a l j u i c i o oral c o m o e l m é t o d o d e j u z g a m i e n t o d e
los conflictos penales. La n e c e s i d a d de su existencia c o m o expresión de
los valores d e m o c r á t i c o s en el j u z g a m i e n t o es u n a cuestión q u e sólo se
discute en algunos lugares de Latinoamérica c o m o p r o d u c t o del e n o r m e
retraso q u e n u e s t r a práctica inquisitiva r e p r e s e n t a . C o m o veremos u n
poco más adelante, incluso hoy es posible a f i r m a r q u e la existencia de
un proceso p e n a l r e s p e t u o s o del d e b i d o p r o c e s o se e s t r u c t u r a sobre la
base de un j u i c i o oral, p ú b l i c o y c o n t r a d i c t o r i o c o m o d e r e c h o central
del imputado. 4
En este contexto, el objetivo de este capítulo es analizar la estructura
del modelo de j u i c i o oral r e c o g i d o en n u e s t r a legislación procesal pe-
nal. Para ello, en p r i m e r lugar, revisaremos c o n un p o c o más de detalle
los alcances de los f u n d a m e n t o s d e l d e r e c h o a un j u i c i o s e g ú n ha sido
desarrollado p o r l a j u r i s p r u d e n c i a d e t r i b u n a l e s i n t e r n a c i o n a l e s d e
derechos h u m a n o s así c o m o s u justificación c o m o m é t o d o d e s t i n a d o
a depurar la calidad de la i n f o r m a c i ó n q u e sirve de base a la decisión
judicial. L u e g o v e r e m o s las directrices básicas s o b r e las cuales se ha
diseñado el m o d e l o r e c o g i d o en el C ó d i g o Procesal Penal d e n t r o de
los modelos c o m p a r a d o s más tradicionales.

1. EL JUICIO O R A L COMO ELEMENTO CENTRAL

DEL D E B I D O P R O C E S O

Una idea central d e u n Estado d e m o c r á t i c o d e D e r e c h o e s q u e n o e s

posible d e t e r m i n a r d e r e c h o s u obligaciones de las personas o limitar sus

3
Ver Mensaje de S E. el Presidente de la República con el que inicia un Proyecto
de Ley que establece un Nuevo Código de Procedimiento Penal, Santiago 9 de junio
de 1995, en Código Procesal Penal, LexisNexis, 2003, pp. 10 y 11.
4
En este sentido Maier, uno de los promotores originarios del proceso de reforma
en la región sostiene, "...et juicio público representa la sublimación de todos los fines
del proceso penal, que en él se reflejan con todo su valor y alcanzan su dimensión y
grado de realización pleno". Véase J U L I O MAIER, Derecho Procesal Penal II, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 165.

375 tDITORf Al J U R I D I C A DE CHI1 [

 PROCESO PENAL

d e r e c h o s i n d i v i d u a l e s p o r m e d i o d e l a a p l i c a c i ó n d e s a n c i o n e s sin que
exista u n p r o c e s o p r e v i o e n e l q u e s e c u m p l a n u n o s ciertos mínimos. Estos
m í n i m o s s e a g r u p a n c o n t e m p o r á n e a m e n t e b a j o l a n o c i ó n d e "debido
proceso". L a i d e a d e d e b i d o p r o c e s o está c o n s t i t u i d a p o r u n conjunto
d e p a r á m e t r o s o e s t á n d a r e s b á s i c o s q u e d e b e n s e r c u m p l i d o s p o r todo
p r o c e s o ( p e n a l p a r a n u e s t r o s e f e c t o s ) p a r a a s e g u r a r q u e l a discusión
y eventual aplicación de sanciones se haya realizado en un entorno de
r a z o n a b i l i d a d y j u s t i c i a d e las p e r s o n a s q u e i n t e r v i e n e n e n s u desarrollo,
particularmente de q u i e n se ve e x p u e s t o a dichas sanciones.
S e t r a t a , e n t o d o c a s o , d e u n a n o c i ó n c o m p l e j a y q u e h a sido objeto
de e s t u d i o y d e b a t e i n t e n s o . En efecto, u n a característica central de la
n o c i ó n c o n t e m p o r á n e a d e l d e b i d o p r o c e s o e s q u e e s t á c o n s t i t u y a por
m ú l t i p l e s m a n i f e s t a c i o n e s e s p e c í f i c a s , las c u a l e s - a s u v e z - s e presentan
e n l a l e g i s l a c i ó n i n t e r n a c i o n a l m á s b i e n c o m o e s t á n d a r e s generales
q u e c o m o r e g l a s p r e c i s a s y q u e , p o r l o m i s m o , r e q u i e r e n d e trabajo
a r g u m e n t a t i v o p a r a s e r a p l i c a b l e s a s i t u a c i o n e s f á c t i c a s concretas. 5 E n
este m i s m o sentido, la C o r t e I n t e r a m e r i c a n a de D e r e c h o s Humanos,
a l d e f i n i r l a i d e a d e d e b i d o p r o c e s o h a s e ñ a l a d o q u e é s t e e s t á consti-
t u i d o p o r : "...el c o n j u n t o d e c o n d i c i o n e s q u e d e b e n c u m p l i r s e para l a
a d e c u a d a d e f e n s a d e a q u e l l o s c u y o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s están bajo
c o n s i d e r a c i ó n judicial".6 Es decir, ha evitado u n a conceptualización
o delimitación precisa de su c o n t e n i d o y lo ha e n t e n d i d o como un
c o n j u n t o r e l a t i v a m e n t e a b i e r t o d e m í n i m o s o c o n d i c i o n e s q u e deben
cumplirse.
E n e s t e c o n t e x t o , u n b u e n p u n t o d e p a r t i d a e n e l t r a b a j o d e delimi-
t a c i ó n d e las g a r a n t í a s i n d i v i d u a l e s q u e f o r m a n p a r t e d e l d e b i d o proceso
e s l a r e v i s i ó n d e las n o r m a s c o n t e n i d a s e n l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s
d e d e r e c h o s h u m a n o s , las c u a l e s i n t e n t a n d e s a g r e g a r e s t a n o c i ó n ge-
n é r i c a en varios c o n t e n i d o s específicos. Los t r a t a d o s internacionales
y l a j u r i s p r u d e n c i a q u e h a n g e n e r a d o r e p r e s e n t a n u n c i e r t o consenso
i n t e r n a c i o n a l a c e r c a d e las g a r a n t í a s m í n i m a s q u e d e b i e r a n reconocerse
p o r t o d o s s u s E s t a d o s p a r t e s a las p e r s o n a s o b j e t o d e u n a p e r s e c u c i ó n
p e n a l . Así, los p r i n c i p a l e s e s t á n d a r e s q u e p e r t e n e c e n a l a n o c i ó n d e
debido proceso h a n sido desarrollados p o r la Convención Europea de

5
Sólo a modo ejemplar para graficar el punto obsérvese, entre otras, la redacción
del derecho a disponer del "tiempo y medios adecuados para preparar la defensa" regu-
lado tanto en el artículo 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
como en al artículo 8.2 c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
este caso queda de manifiesto que los tratados internacionales sólo regulan un están-
dar general que debe ser precisado jurisprudencialmente en su aplicación caso a caso
dependiendo de las circunstancias específicas del mismo.
6
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 9/1987
("Suspensión de las Garantías en Estados de Excepción").

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 376

 ELJUICIO ORAL EN CHILE: ALGUNOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

Derechos H u m a n o s en su artículo 6 (en adelante "Convención Europea"),

el Pacto I n t e r n a c i o n a l de D e r e c h o s Civiles y Políticos en su artículo 14
(en adelante "el Pacto") y la C o n v e n c i ó n A m e r i c a n a sobre D e r e c h o s
Humanos en su a r t í c u l o 8 ( e n a d e l a n t e " C o n v e n c i ó n A m e r i c a n a " ) . 7
Todos estos i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s c o n t i e n e n regulaciones muy
similares e n m a t e r i a d e g a r a n t í a s del d e b i d o p r o c e s o p a r a t o d o tipo
de casos, i n c l u y e n d o los p e n a l e s . A su vez, ellas h a n sido o b j e t o de
importantes desarrollos en el t r a b a j o de los t r i b u n a l e s i n t e r n a c i o n a l e s
encargados de su aplicación. P o r e j e m p l o , c o m o lo destaca S h e r m e r s
respecto de la C o n v e n c i ó n E u r o p e a , "El artículo 6 de la Convención
Europea de D e r e c h o s H u m a n o s es el a r t í c u l o más invocado f r e n t e a
la Comisión E u r o p e a y la C o r t e E u r o p e a de D e r e c h o s H u m a n o s . Es
también el artículo q u e en los p r o c e d i m i e n t o s a n t e a m b a s ha sido más
frecuentemente c o n s i d e r a d o violado."*" 9 Sin llegar a los mismos niveles
de desarrollo a ú n , t a m b i é n es posible observar q u e en el á m b i t o del
sistema i n t e r a m e r i c a n o la aplicación d e l artículo 8 de la Convención
es cada vez más i m p o r t a n t e .
Las n o r m a s citadas y el d e s a r r o l l o j u r i s p r u d e n c i a l de q u e h a n sido
objeto h a n c r e a d o u n a d o c t r i n a i n t e r n a c i o n a l acerca de los alcances y
componentes centrales de la n o c i ó n de d e b i d o proceso. Dichos com-
ponentes se r e f i e r e n a u n j c o m p l e j a y variada g a m a de garantías m u y
específicas. A su vez, c a d a u n o de estos d e r e c h o s ha sido o b j e t o de
complejas derivaciones y e s t á n d a r e s específicos. C o n todo, la revisión
cuidadosa de estas n o r m a s p e r m i t e s o s t e n e r que el eje central sobre el
cual se articulan todas las garantías es la i d e a de j u i c i o , e n t e n d i d o éste

7
Es importante recordar que los dos últimos han sido ratificados por Chile e
incorporados a nuestra legislación interna por medio de su publicación. Más allá del
debate doctrinario acerca del rango con el que ambos se incorporan a la legislación
interna, en lo que no hay dudas es que se trata de normas vigentes en nuestro país y
de obligatoria aplicación por parte de losjueces y, en consecuencia, vinculantes para
todos los actores del sistema.
fi
Véase Henry G. SCHERMERS en el prefacio de Stephanos Stavros, The Guarantess
for theAccused Persons Under Artick 6 of the Europea n Convention on Human Rights, Martinus
Nijhoff Publisher, 1993, p. ix.
9
Si bien Chile no es parte del sistema europeo de protección de derechos humanos,
los desarrollos del mismo son elementos muy significativos para la interpretación de las
normas internacionales vigentes en Chile, no sólo debido a la similitud de sus reglas, sino
porque se trata del sistema regional de protección de derechos humanos más avanzado y
con mayor nivel de influencia en el desarrollo de otros sistemas regionales, como el inte-
ramerícano. Steiner y Alston señalan respecto a este sistema: 7 í « of particular importance
within the context of international human rights for several reasons: it ivas the first comprehensive
treaty in the world in this field; it established the first international complaints procedure and the
first international court for the determination of human rights matters; it remains the most developed
oftke three regional systems; and its generated a more extensive jurisprudence than any other part
of the international system". Véase HENRY STEINER y PHILIP ALSTON, International Human
Rights in Context, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 571.

377 FDITORtAl JURIDICA DE CHILE

 PROCESO PENAL

c o m o u n a a u d i e n c i a o r a l , p ú b l i c a y c o n t r a d i c t o r i a . Esto significa que, a

l o m e n o s e n e l c o n t e x t o c u l t u r a l m o d e r n o , e n e l q u e esas garantías s e
h a n d e s a r r o l l a d o , r e s u l t a i m p o s i b l e i m a g i n a r c a d a u n o d e estos dere-
c h o s e s p e c í f i c o s c o n s a g r a d o s e n los i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s , sin
r e f e r i r l o s a la i d e a de u n a a u d i e n c i a o r a l y p ú b l i c a , 1 0 desarrollada ante
u n t r i b u n a l i m p a r c i a l p o r m e d i o d e u n d e b a t e e n e l q u e participan e l
a c u s a d o r y el a c u s a d o , en el c u a l se f o r m u l a n c a r g o s , se ejerce el dere-
c h o a d e f e n s a y se r i n d e la p r u e b a , en b a s e a t o d o lo cual el tribunal
p u e d e f u n d a r su decisión.
S o b r e e s t e p u n t o , r e f i r i é n d o s e a l o s d i v e r s o s i n s t r u m e n t o s inter-
n a c i o n a l e s Stavros s e ñ a l a : "El p r o p ó s i t o s o b r e e n t e n d i d o del artículo 6
de la C o n v e n c i ó n E u r o p e a y de las c l á u s u l a s e q u i v a l e n t e s en los otros
i n s t r u m e n t o s b a j o e x a m e n , e n s u a p l i c a c i ó n a p r o c e d i m i e n t o s crimina-
les, e s a s e g u r a r u n j u i c i o j u s t o a l a c u s a d o . E l d e r e c h o a u n a audiencia
j u s t a , e s t a b l e c i d a e n e l a r t í c u l o 6 ( 1 ) , d e b e s e r visto, e n consecuencia,
c o m o l a n o c i ó n g e n é r i c a d e las g a r a n t í a s m á s e s p e c í f i c a s d e las dispo-
siciones". 1 1
L a i d e a c e n t r a l d e t r á s d e l a n o c i ó n d e a u d i e n c i a j u s t a e s e l dere-
c h o q u e t i e n e t o d o a c u s a d o a un j u i c i o . A su vez, la n o c i ó n de juicio se
e n c u e n t r a a s o c i a d a a e l e m e n t o s m u y e s p e c í f i c o s e i n d i s p e n s a b l e s tales
c o m o la o r a l i d a d , la p u b l i c i d a d y el c a r á c t e r c o n t r a d i c t o r i o q u e debe
t e n e r . V e a m o s los a l c a n c e s de estas t r e s c a r a c t e r í s t i c a s y p o r q u é ellas
s o n c o m p o n e n t e s c e n t r a l e s d e l a n o c i ó n d e j u i c i o d e a c u e r d o a los
e s t á n d a r e s d e s a r r o l l a d o s p o r e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l d e los derechos
humanos.
L a e x i g e n c i a d e p u b l i c i d a d d e l j u i c i o s e e n c u e n t r a r e c o g i d a explí-
c i t a m e n t e e n n o r m a s i n t e r n a c i o n a l e s tales c o m o e l a r t í c u l o 8.1 d e l a
C o n v e n c i ó n A m e r i c a n a y el 14.1 d e l P a c t o . La p u b l i c i d a d significa que
las a c t u a c i o n e s d e l j u i c i o d e b e n r e a l i z a r s e a " p u e r t a s abiertas", es decir,
q u e c u a l q u i e r p e r s o n a d e b e p o d e r i n g r e s a r a l a sala d e audiencias y
o b s e r v a r q u é es lo q u e o c u r r e en ella. En este s e n t i d o la publicidad es un
m e c a n i s m o d e c o n t r o l c i u d a d a n o , p e r o t a m b i é n p a r a las partes, acerca
d e l a d e c u a d o c o m p o r t a m i e n t o d e l o s j u e c e s , d e l e j e r c i c i o i d ó n e o del
d e r e c h o d e d e f e n s a y d e q u e los j u i c i o s s e d e s a r r o l l a n d e c o n f o r m i d a d
a l o q u e l a ley s e ñ a l a . L a c o n t r a d i c c i ó n , p o r s u p a r t e , s e e n c u e n t r a
r e c o g i d a e n n o r m a s tales c o m o los a r t í c u l o s 8.2 f ) d e l a Convención
A m e r i c a n a y 14.3 e ) d e l P a c t o , q u e h a c e n r e f e r e n c i a a l d e r e c h o del

1,1
Un ejemplo de esto se encuentra en la Observación General N- 13 del Comité de
Derechos Humanos referida al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en donde en su numeral 6señala: "La publicidad de la audiencia constituye una
importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general".
11
Véase S T E P H A N O S STAVROS, ob. cit., p. 42.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 378

 EL JUICIO O R A L EN CHILE; A L G U N O S A S P E C T O S E S T R U C T U R A L E S DE SU D I S E Ñ O

acusado de i n t e r r o g a r a los testigos p r e s e n t e s en el juicio. Esta garantía

importa la posibilidad de las partes, en este caso del acusado, de con-
trovertir t o d a la i n f o r m a c i ó n (ya sea q u e e m a n e de la p r u e b a o de la
argumentación) q u e p r e s e n t e la c o n t r a p a r t e en el juicio. De esta f o r m a ,
la contradicción busca q u e el a c u s a d o t e n g a la posibilidad efectiva de
manifestar su p u n t o de vista e i n t e r v e n i r en la f o r m a c i ó n de convicción
por parte del tribunal. En este s e n t i d o , la c o n t r a d i c t o r i e d a d - p a r a la
persona a c u s a d a - es u n a manifestación del d e r e c h o a defensa enjuicio. 1 2
Finalmente, la t e r c e r a característica de la a u d i e n c i a es su oralidad. Ella
básicamente consiste en u n a m e t o d o l o g í a de p r o d u c c i ó n de información
y su comunicación e n t r e las p a r t e s y e n t r e las p a r t e s y el tribunal. Esta
metodología s u p o n e el u s o de la p a l a b r a en c o n t r a p o s i c i ó n al uso de la
escritura. A d i f e r e n c i a de la p u b l i c i d a d y la c o n t r a d i c c i ó n , la oralidad
n o e s u n a característica q u e a p a r e z c a e x p l í c i t a m e n t e m e n c i o n a d a e n
los tratados i n t e r n a c i o n a l e s , p e r o sí constituye u n a derivación directa
de los mismos. T a n t o los o r g a n i s m o s e n c a r g a d o s de la aplicación de
los tratados i n t e r n a c i o n a l e s de d e r e c h o s h u m a n o s , c o m o la d o c t r i n a
procesal, h a n e n t e n d i d o q u e la o r a l i d a d constituye el ú n i c o m e c a n i s m o
idóneo para asegurar la i n m e d i a c i ó n y la p u b l i c i d a d en el proceso. 1 3 En
la medida en q u e las p r u e b a s y a r g u m e n t o s de las partes no se p r e s e n t e n
en forma oral y directa f r e n t e a los j u e c e s q u e van a decidir el asunto,
se corre el riesgo de la d e l e g a c i ó n de f u n c i o n e s y q u e el p r o c e s o se
transforme en el i n t e r c a m b i o de p a p e l e s e n t r e las partes y el tribunal,
al cual ni el acusado ni el p ú b l i c o t i e n e n acceso.
Como s e p u e d e apreciar, estos e l e m e n t o s h a c e n q u e n o c u a l q u i e r
forma de decidir un caso p e n a l satisfaga las exigencias del d e b i d o pro-
ceso, aun c u a n d o se le d e n o m i n e f o r m a l m e n t e c o m o juicio. Así, un
procedimiento c o m o e l p l e n a r i o , c o n t e n i d o e n e l a n t i g u o C ó d i g o d e
Procedimiento P e n a l - n o o b s t a n t e h a b e r sido c o n s i d e r a d o c o m o u n
"juicio" por parte de la d o c t r i n a n a c i o n a l más t r a d i c i o n a l - , no c o n t i e n e
ninguna de las características descritas, tal c o m o h a n sido e n t e n d i d a s en
el sistema internacional, p o r lo q u e no satisface este d e r e c h o básico de
un acusado. 1 4 Lo q u e llama la a t e n c i ó n es q u e no o b s t a n t e lo sencillo

11!
Un desarrollo más extenso de los alcances del principio de contradictoriedad
enjuicio véase en ANDRÉS BAYTELMAN, ob. cit.
1S
Véanse ALBERTO BLNDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1 9 9 3 , pp. 9 6 - 9 7 ; ALFREDO VÉLEZ DE MARICONDF., Derecho Procesal Penal,
tomo I, Lerner Editores, Córdoba, 1 9 8 6 , pp. 4 1 9 - 4 2 0 ; CRISTIAN RIEGO, "El Proceso
Penal Chileno y los Derechos Humanos", en Proceso Penal y Derechos Humanos, tomo I,
Universidad Diego Portales, Santiago, 1994, p. 40.
14
El procesalismo tradicional ha usado la expresión juicio como sinónimo de
procedimiento o como sentencia. Ninguna de ambas nociones se adecúa a la lógica del
juicio como garantía del debido proceso en la medida en que no sean producto de una
audiencia de las características descritas.

379 EDITORIAL J U R I D I C A D E C 1 I I I f
 PROCESO PENAL

d e esta i d e a , ella n o s e h a y a i n s t a l a d o c o n f u e r z a e n A m é r i c a Latina n i

t a m p o c o e n n u e s t r o p a í s s i n o h a s t a h a c e m u y p o c o . P o r e l contrario,
ella h a c o n v i v i d o c o n las m á s v a r i a d a s f o r m a s d e j u z g a m i e n t o e n ma-
teria p e n a l , sin q u e s e h a y a e s t a b l e c i d o u n a a u d i e n c i a oral, pública y
contradictoria como f o r m a de juzgamiento.15
U n f a c t o r q u e p u d o h a b e r c o n t r i b u i d o a l f e n ó m e n o descrito e s
q u e la regulación de la garantía de juicio no aparece mencionada de
m a n e r a e x p l í c i t a e n l a v e r s i ó n e n c a s t e l l a n o t a n t o d e l a Convención
A m e r i c a n a c o m o d e l P a c t o . Así, los a r t í c u l o s 8.1 y 14.1 señalan respec-
tivamente las m e n c i o n e s de Mel d e r e c h o a s e r o í d a " , lo q u e ha dado
p i e p a r a q u e s e h a y a s o s t e n i d o q u e b a s t a b a p a r a c u m p l i r c o n dicha
g a r a n t í a l a p o s i b i l i d a d q u e e l a c u s a d o p u d i e r a m a n i f e s t a r s u opinión
a n t e e l t r i b u n a l , a u n c u a n d o n o f u e r a e n u n a a u d i e n c i a oral y pública.
L a c o n f u s i ó n s e o r i g i n a e n u n p r o b l e m a d e t r a d u c c i ó n d e l a respectiva
disposición. En e f e c t o , en la v e r s i ó n en i n g l é s de la C o n v e n c i ó n ya en el
título del a r t í c u l o 8 se p u e d e observar un c o n t e n i d o m u c h o más preciso,
la versión en ingles e s t a b l e c e "the rigth to a fair trial", f r e n t e al mucho
m á s a m b i g u o : " g a r a n t í a s j u d i c i a l e s " e n l a v e r s i ó n e n e s p a ñ o l . Asimismo
el e n c a b e z a d o d e l N G 1 en inglés es "hearing with dueguarantees", cuya
t r a d u c c i ó n literal d e b i e r a s e r " a u d i e n c i a c o n las d e b i d a s garantías", es
decir, en d o n d e la i d e a de a u d i e n c i a es la q u e p r e s i d e la regla y orienta
a c e r c a d e cuál e s e l c o n t e n i d o c e n t r a l d e l a m i s m a . L a n o r m a del Pacto
es a u n m á s explícita, así su versión en inglés s e ñ a l a q u e "everyone shaübe
entitled to a fair and pttblic hearing", es decir, "el d e r e c h o de t o d a persona
a u n a a u d i e n c i a j u s t a y p ú b l i c a " , r e a l z a n d o q u e la i d e a de audiencia no
e s p o s i b l e d e s v i n c u l a r l a d e l a i d e a d e p u b l i c i d a d y , e n consecuencia, d e
l a o r a l i d a d . C o m o s e pujede a p r e c i a r , existe u n a d i s t a n c i a importante
e n t r e l a i d e a d e "ser o í d o " c o n t e n i d a e n las t r a d u c c i o n e s castellanas
d e a m b o s t r a t a d o s y l a d e " a u d i e n c i a " c o n t e n i d a e n e l l e n g u a j e inglés
de ambas.
N o n o s p a r e c e q u e esta d i f e r e n c i a e n las e x p r e s i o n e s e n ambos
i d i o m a s haya s i d o sólo u n p r o b l e m a lingüístico. Esta refleja más bien
u n p r o b l e m a m u y p r o f u n d o a c e r c a d e l a escasa c o m p r e s i ó n q u e sobre
las g a r a n t í a s d e l d e b i d o p r o c e s o h a h a b i d o e n A m é r i c a Latina. Mientras
e n e l m u n d o a n g l o s a j ó n d i c h a r e g l a s e e n t e n d í a c o n claridad, y a que

15
Aun cuando no es nuestro tema, vale la pena señalar que cuando los tratados in-
ternacionales se refieren a la garantía de juicio no lo están haciendo de manera exdusiva
al ámbito penal, sino que imponiendo la necesidad de contar con una audiencia pública
y oral para la resolución de cualquier tipo de casos en los que se determinen derechos u
obligaciones para las personas, no importando la materia sobre la que recaigan. Como
se podrá ver más adelante, existe múltiple jurisprudencia al respecto en los sistemas
internacionales. Esto debiera llevar a cuestionar buena parte de los diseños procesales
que no contienen formas de juzgamiento oral en nuestro país.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 380

 EL JUICIO ORAL EN CHILE; A L G U N O S ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

la idea de a u d i e n c i a es e q u i v a l e n t e a la i d e a de j u i c i o oral y público,

e n América Latina s u t r a d u c c i ó n d a c u e n t a d e u n a r e d u c c i ó n del con-
tenido de la m i s m a a c u e s t i o n e s p u r a m e n t e p r o c e d i m e n i a l e s , c o m o ,
por ejemplo, c o n t a r c o n la posibilidad de p r e s e n t a r descargos al j u e z
por escrito sin un j u i c i o . En a l g u n a m e d i d a esta falta de claridad se ha
traspasado t a m b i é n a la j u r i s p r u d e n c i a de la C o r t e I n t e r a m e r i c a n a de
Derechos H u m a n o s , l a cual n o h a t e n i d o u n p r o n u n c i a m i e n t o claro
sobre los alcances d e l " d e r e c h o a s e r o í d o " y la g a r a n t í a de j u i c i o oral
y público. 16
En todo caso, el p r o b l e m a d e r i v a d o de la p o t e n c i a l a m b i g ü e d a d de
la redacción castellana de estas reglas está resuelto en f o r m a c o n t u n -
dente, y hace b a s t a n t e tiempo, p o r u n a i n t e r p r e t a c i ó n m u y consistente
que h a d a d o t a n t o l a C o r t e E u r o p e a d e D e r e c h o s H u m a n o s 1 7 c o m o e l
Comité de Derechos H u m a n o s del Pacto. 1 8 En efecto, en a m b o s sistemas
d e protección d e d e r e c h o s h u m a n o s s e h a s e ñ a l a d o c o n precisión q u e
el sentido de d i c h a cláusula es establecer el d e r e c h o a un j u i c i o oral,
público y c o n t r a d i c t o r i o . A ello hay q u e s u m a r q u e las reglas de otros
instrumentos i n t e r n a c i o n a l e s vinculantes son a b s o l u t a m e n t e explícitas
en la materia, a u n en su versión en castellano. Así, el artículo 11 p á r r a f o
1 de la Declaración Universal de D e r e c h o s H u m a n o s , q u e establece q u e
la culpabilidad de un a c u s a d o d e b e ser d e m o s t r a d a en "juicio público".

16
Una revisión de la jurisprudencia de la Corte sobre este punto es realizada por
CECILIA MEDINA, La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia, Centro de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2005, pp. 273 a 283.
De ella se puede concluir que la Corte no ha tocado el tema de manera explícita. Lo
mismo puede apreciarse si se revisa el Repertorio de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos 1987-2005, publicado por el Centro de Documentación de la Defensoría
Penal Pública, diciembre, 2005, 279 páginas Un fallo relativamente reciente en donde
la Corte destaca la importancia de la publicidad de los procesos penales y del principio
de contradicción puede verse en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de
noviembre de 2005. Véase especialmente párrafos 165 a 168 referidos a la publicidad
y 178 a la contradicción.
" A modo ilustrativo puede revisarse la sentencia del caso Bakker vs. Austria del 10
de abril de 2003, en el que la Corte, tratándose incluso de un caso no penal, señala que
la falta de una audiencia oral para decidir el caso constituyó una violación al artículo 6.1.
Otro caso ilustrativo puede revisarse en Miller vs. Sweden, de 8 de febrero de 2005, en
donde la Corte considera que Suecia violó el artículo 6.1 al no conceder la posibilidad
de debatir en audiencia oral y pública un caso en el que se reclamaban ciertos derechos
en el ámbito de la seguridad social. En la sentencia del caso Guisett vs. Francia, del 26
de septiembre de 2000, la Corte declara la violación del artículo 6.1 por una Corte
de Ofensas Administrativas por no haber realizado de manera pública la audiencia
respectiva del caso, destacando que la publicidad es una característica central de dicho
artículo. En materia de contradictoriedad se recomienda revisar el caso Bocos-Cuesta
vs. The Netherlands, de 10 de noviembre de 2005. Para una revisión general sobre el
tema, véase STEPHANOS STAVROS ob. cit., pp. 186 a 194.
DOMINIC MCGOLDRICK, The Human Rights Ctmmittee: Its Role in the Devehpment of
the International Covenant on Civil and Political Rights, 416-419 (1991).

381 EDITORIAL J U R I D I C A DE C1III f

 P R O C E S O PENAL

L a C o n v e n c i ó n s o b r e D e r e c h o s d e l N i ñ o , t r a t a d o t a m b i é n vigente e n
n u e s t r o p a í s , e s t a b l e c e en su a r t í c u l o 40.2. b iii, r e f e r i d o a los procesos
e n c o n t r a d e n i ñ o s a c u s a d o s d e v i o l a r leyes p e n a l e s , q u e s u "causa será
d i r i m i d a ... e n u n a a u d i e n c i a e q u i t a t i v a " . D e b e l l a m a r s e l a atención
a q u e l a v e r s i ó n e n i n g l é s d e d i c h o i n s t r u m e n t o t i e n e u n a redacción
s i m i l a r a la de la C o n v e n c i ó n A m e r i c a n a ("fairhearing"), no obstante lo
c u a l l a t r a d u c c i ó n r e s p e t a m á s f i e l m e n t e e l s e n t i d o d e l a disposición a l
r e c o g e r c o n c l a r i d a d l a i d e a d e a u d i e n c i a c o m o c o m p o n e n t e central
d e l a m i s m a . Ello e s c o n s e g u r i d a d u n a c o n s e c u e n c i a d e l m o m e n t o e n
q u e e s t e t r a t a d o s e d i s c u t i ó (al f i n a l i z a r l a d é c a d a d e los 80), e l que e s
m u y p o s t e r i o r a l a C o n v e n c i ó n A m e r i c a n a ( d u r a n t e l a d é c a d a d e los
6 0 ) , p o r l o q u e e s p o s i b l e a s u m i r q u e y a existía m a y o r c l a r i d a d acerca
de la lógica del d e b i d o proceso en ese m o m e n t o .
N o o b s t a n t e l a p o t e n c i a d e l a i d e a d e j u i c i o c o m o g a r a n t í a central
d e l d e b i d o p r o c e s o , e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l d e los d e r e c h o s h u m a n o s
le e n t r e g a a c a d a E s t a d o la p o s i b i l i d a d de d e l i n e a r la e s t r u c t u r a especí-
f i c a d e l j u i c i o o r a l . E n l a m e d i d a e n q u e e l j u i c i o satisfaga las exigencias
básicas c o n t e m p l a d a s e n los i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s , c a d a Estado
e s libre p a r a r e g u l a r s u s p r o p i a s p a r t i c u l a r i d a d e s . E n este contexto, e s
posible e n c o n t r a r e n e l d e r e c h o c o m p a r a d o diversas f o r m a s d e organizar
e l j u i c i o , a l g u n a s m á s a d v e r s a r i a l e s q u e o t r a s , o c o n distintos arreglos
i n s t i t u c i o n a l e s , p o r e j e m p l o , a l g u n o s s i s t e m a s c u e n t a n c o n juicios por
j u r a d o s , otros no, otros con sistemas mixtos, etc.19
E x a m i n e m o s b r e v e m e n t e e n q u é c o n s i s t e l a i d e a d e l a vinculación
e s t r e c h a e n t r e la o r a l i d a d y el r e s t o de las g a r a n t í a s a p a r t i r d e l d e r e c h o
a l a d e f e n s a . E s t e d e r e c h o e s e l q u e m a y o r d e s a r r o l l o t i e n e e n e l propio
a r t í c u l o 8 de la C o n v e n c i ó n A m e r i c a n a y en el r e s t o de los tratados, dado
q u e s u r e c o n o c i m i e n t o d a l u g a r a u n a s e r i e d e e x p r e s i o n e s e n e l proceso.
Conceptualmente, la defensa es u n a derivación del reconocimiento de
l a a u t o n o m í a i n d i v i d u a l , e s t o es, e n l a m e d i d a q u e r e c o n o c e m o s que
las p e r s o n a s s o n e n t i d a d e s a u t ó n o m a s d e l E s t a d o , e s n e c e s a r i o admitir
s u p a r t i c i p a c i ó n e n e l p r o c e s o d e s t i n a d o a d e c i d i r a c e r c a d e cuestio-
n e s q u e las a f e c t a n r a d i c a l m e n t e . S e t r a t a e n t o n c e s d e u n d e r e c h o d e
participación, de a c u e r d o c o n el cual aquella p e r s o n a acusada de un

19
Con todo, en nuestra opinión los Estados no disponen de absoluta libertad, ya
que la lógica de las normas internacionales impone unos ciertos mínimos que crecien-
temente imponen un modelo de juicio más adversaria!. En este sentido, Pizzi sostiene
que en los países occidentales existe un consenso emergente en la necesidad de contar
con elementos adversariales en el diseño de los juicios orales como forma de asegurar
el juicio justo. En consecuencia, no sólo la idea de juicio es la que se encuentra con-
sensuada en los países occidentales, sino la que éste debe contener al menos mínimos
componentes adversariales. Véase WILLÍAM PIZZA, Triáis Without Tkruth, New York, Uni-
versity Press, 1999, pp. 93 y 94.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 382
 EL JUICIO ORAL EN CHILE; ALGUNOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

delito, cuya s u e r t e se ha de d e c i d i r en el proceso, tiene el d e r e c h o de

participar en el m o d o en q u e esa decisión se a d o p t a .
El artículo 8 c o n t e m p l a diversas manifestaciones de este derecho, las
que constituyen todas las facultades de participación con que el imputado
cuenta con el fin de h a c e r valer sus intereses y su p u n t o de vista:
- Derecho a q u e se le c o m u n i q u e previa y d e t a l l a d a m e n t e la acu-
sación f o r m u l a d a (N g 2 letra b ) .
- D e r e c h o d e l i n c u l p a d o a d e f e n d e r s e p e r s o n a l m e n t e o de ser
asistido por un d e f e n s o r de su e l e c c i ó n (N e 2 letra d).
- Derecho a q u e el E s t a d o le p r o p o r c i o n e un d e f e n s o r si el impu-
tado no se d e f e n d i e r e p o r sí m i s m o ni n o m b r a r e d e f e n s o r d e n t r o del
plazo establecido p o r la ley (N Q 2 letra e ) .
- D e r e c h o a c o m u n i c a r s e libre y p r i v a d a m e n t e c o n su d e f e n s o r
{N- 2 letra d ) .
- D e r e c h o a i n t e r r o g a r a los testigos p r e s e n t e s en el tribunal (NQ 2
letra f).
- Derecho a o b t e n e r la c o m p a r e c e n c i a de otras personas, c o m o testi-
gos o peritos, q u e p u d i e r e n a r r o j a luz sobre los h e c h o s (N e 2 letra f ) .
- Derecho a ser asistido p o r un t r a d u c t o r o i n t é r p r e t e si el inculpado
no c o m p r e n d e o h a b l a la l e n g u a del t r i b u n a l (ND 2 letra a).
Como veníamos a f i r m a n d o , t o d o lo a n t e r i o r t i e n e sentido y se ex-
plica sólo en el c o n t e x t o de la a u d i e n c i a oral, es decir, la posibilidad de
participar s u p o n e c o n o c e r todos los e l e m e n t o s q u e se h a n de t e n e r en
cuenta p o r q u i e n ha de t o m a r la decisión y t e n e r la posibilidad efectiva
de comentarlos, c o n f r o n t a r l o s , m o s t r a r sus debilidades, al t i e m p o de
poder incorporar otros e l e m e n t o s q u e lo favorecen, t o d o con la asesoría
de su abogado. Para q u e t o d o esto sea posible, r e q u e r i m o s un m é t o d o
de comunicación q u e s u p o n g a la interactividad simultánea e n t r e todos
aquellos q u e t o m a n p a r t e e n e l d e b a t e , d e o t r o m o d o n o e s c o n c e b i b l e
que estas exigencias se realicen. Ese m é t o d o de c o m u n i c a c i ó n es la ora-
lidad y de ese m o d o el "fairtrial"es, p o r u n a parte, el m a r c o y el m é t o d o
de las garantías y, p o r o t r o lado, es la síntesis de las mismas.
Pero, a d e m á s de la claridad c o n q u e esta cláusula f u n d a m e n t a l del
"fairtrial"expresa las ideas de o r a l i d a d y c o n t r a d i c c i ó n , p e n s a m o s q u e
vale la p e n a resaltar t a m b i é n el h e c h o de q u e ella da c u e n t a a través
de la expresión "fair" de u n a característica m u y i m p o r t a n t e de la idea
de debido p r o c e s o q u e p r o v i e n e de la t r a d i c i ó n legal anglosajona. Nos
referimos al h e c h o de q u e a lo m e n o s en esa t r a d i c i ó n estas n o r m a s de
garantía no tienen la c o n n o t a c i ó n de c o n c e p t o s c o m p l e t a m e n t e delimi-
tados que se p u e d e n aplicar de u n a m a n e r a inequívoca a las situaciones
concretas, se trata en c a m b i o de principios, esto es, de valores q u e el

383 EDITORIAL J U R I D I C A DE C1III f

 PROC.FSO PENA!

s i s t e m a p r o c l a m a y p r o m u e v e , p e r o q u e p a r a s u a p l i c a c i ó n práctica
r e q u i e r e n d e u n a c i e r t a p o n d e r a c i ó n . H a b i t u a l m e n t e esta noción s e
e x p r e s a e n l a l i t e r a t u r a p o r m e d i o d e l a i d e a d e q u e estas garantías
s o n p r i n c i p i o s y no r e g l a s y q u e p o r lo t a n t o su a p l i c a c i ó n supone su
p o n d e r a c i ó n e n r e l a c i ó n c o n o t r o s p r i n c i p i o s d e l sistema legal a l mismo
t i e m p o q u e e n r e l a c i ó n c o n l a c o m p l e j i d a d d e l a situación d e hecho
a q u e se a p l i c a n .
P e n s a m o s q u e esta característica se e x p r e s a m u y b i e n en la expresión
a c u ñ a d a p o r l a C o r t e S u p r e m a d e los E E . U U . , q u e p l a n t e ó q u e e l dere-
c h o de u n a p e r s o n a es a ser j u z g a d a en un "fairtriaV'y no a un "perfect
trial"20 C o n e s t o , s e p r e t e n d e e x p r e s a r q u e u n a d e las características
c e n t r a l e s d e l d e b i d o p r o c e s o t i e n e q u e v e r c o n l a n e c e s i d a d d e aplicar
e n c a d a caso u n c r i t e r i o d e r a z o n a b i l i d a d , e s t o es, p a r a c o n s i d e r a r s i e s
q u e e n u n a c i r c u n s t a n c i a c u a l q u i e r a s e h a n c u m p l i d o o n o las exigen-
cias d e las g a r a n t í a s , e s n e c e s a r i o c o n s i d e r a r e n c o n c r e t o los valores
q u e ellas p r o c l a m a n e n r e l a c i ó n c o n los d e m á s valores d e l sistema a l
m i s m o t i e m p o q u e las l i m i t a c i o n e s p r o p i a s d e l a r e a l i d a d , c o m o son l a
n a t u r a l t e n d e n c i a de las p e r s o n a s a c o m e t e r e r r o r e s , las limitaciones de
t i e m p o y r e c u r s o s , p o r e j e m p l o . D e este m o d o p o d e m o s decir entonces
q u e la e x i g e n c i a de un "fair trial " d e b e s e r a p l i c a d a en consideración a
las c i r c u n s t a n c i a s c o n c r e t a s , e n t e n d i e n d o q u e las i m p e r f e c c i o n e s que
n e c e s a r i a m e n t e e x i s t i r á n p u e d e n o n o c u e s t i o n a r l a legitimidad del
juzgamiento según afecte o no su razonabilidad.
En el caso c h i l e n o , la p r i m e r a m a n i f e s t a c i ó n de la n o c i ó n de debido
p r o c e s o s e e n c u e n t r a e n l a C o n s t i t u c i ó n d e 1980, q u e e n s u artículo 1 9
N s 3 se r e f i e r e a la n e c e s i d a d de un j u s t o y r a c i o n a l p r o c e d i m i e n t o .
H o y s a b e m o s q u e e s a c l á u s u l a f u e i n t r o d u c i d a c o m o p r o d u c t o d e una
i n q u i e t u d d e los m i e m b r o s d e l a c o m i s i ó n c o n s t i t u c i o n a l q u e funcionó
d u r a n t e e l g o b i e r n o m i l i t a r y q u e o b e d e c i ó a u n a i n f o r m a c i ó n bastante
g e n e r a l y vaga a c e r c a d e l c o n t e n i d o d e e s t a g a r a n t í a e n e l á m b i t o inter-
n a c i o n a l y c o m p a r a d o . A p a r t i r de esa c l á u s u l a c o n s t i t u c i o n a l , diversos
a u t o r e s h a n i n t e n t a d o a p r o x i m a r s e a c o n s t r u i r u n a n o c i ó n más clara
d e l d e b i d o p r o c e s o c o n e l f i n d e h a c e r l a o p e r a t i v a . N o o b s t a n t e , estos
e s f u e r z o s h a n t e n i d o l a l i m i t a c i ó n d e i n t e n t a r b u s c a r los e l e m e n t o s del
d e b i d o p r o c e s o e n l a p r á c t i c a j u d i c i a l n a c i o n a l , e n l a q u e esta noción
e r a h a s t a h a c e p o c o d e s c o n o c i d a y p o r l o t a n t o n o s e t r a t a d e u n camino
muy fructífero.
Un s e g u n d o m o m e n t o i m p o r t a n t e en c u a n t o al reconocimiento
d e l d e b i d o p r o c e s o e n C h i l e s e p r o d u c e j u n t o c o n e l d e b a t e acerca d e
l a r e f o r m a d e l s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l . E s e n este c a s o q u e s í s e produ-
ce un debate m u y fuerte sobre el impacto q u e s u p o n e introducir en

Michigan v/sTucker 417 U.S. 433 (1974).

N X T O R U I . J U R I D I C A DECHILF 3 8 4
 EL JUICIO ORAL EN CHILE: ALL.L NOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

Chile estándares d e g a r a n t í a s q u e significan u n c a m b i o c o m p l e t o d e

las prácticas tradicionales del sistema j u d i c i a l en materia penal. Este
proceso c u l m i n a r á c o n la d i c t a c i ó n del n u e v o C ó d i g o Procesal Penal
que en sus diez p r i m e r o s artículos i n t r o d u c e un catálogo de d e r e c h o s y
garantías individuales aplicables al nuevo sistema procesal penal, los q u e
constituyen la e x p r e s i ó n más clara del d e b i d o p r o c e s o en la legislación
nacional. La p r i m e r a de esas cláusulas c o n t e n i d a en el artículo 1° es
precisamente el d e r e c h o a " u n j u i c i o previo, oral y público"; p e n s a m o s
que esta n o r m a es la q u e en la legislación n a c i o n a l expresa más clara-
mente la noción de d e b i d o proceso.- 1

2. EL J u i c i o O R A L COMO SISTEMA DE PRODUCCIÓN

DE INFORMACIÓN DE CALIDAD

En general gran parte del i m p u l s o en p r o de la instalación de losjuicios

orales tanto en Chile c o m o en el resto de A m é r i c a Latina p r o v i e n e de
lo que p o d r í a m o s l l a m a r los valores políticos asociados a él, esto es,
la vigencia del d e b i d o p r o c e s o y t a m b i é n la idea de la legitimación
social de la justicia p o r m e d i o de su ejercicio en público. No obstante,
creemos q u e p a r a efectos de un e s t u d i o más específico del j u i c i o oral
es también necesario t e n e r en c u e n t a q u e el j u i c i o oral es, o p u e d e ser,
también, u n m e c a n i s m o m u y e f i c i e n t e p a r a d e p u r a r l a i n f o r m a c i ó n
sobre la base de la cual se h a n de t o m a r decisiones de gran relevancia,
tales como las q u e d i c e n relación con la a b s o l u c i ó n o c o n d e n a de u n a
persona acusada de un delito.
El p r o b l e m a deriva del h e c h o de q u e la i n f o r m a c i ó n con la q u e
contamos p a r a i n t e n t a r averiguar l o q u e o c u r r i ó e n algún m o m e n t o
del pasado en el q u e se s u p o n e q u e p u d o existir un delito suele no ser
completa ni p l e n a m e n t e c o n f i a b l e . Esto es, n e c e s i t a m o s esclarecer las
circunstancias concretas de un cierto h e c h o ya ocurrido, p e r o en general
solo tenemos i n f o r m a c i o n e s q u e están constituidas p o r versiones: hay
personas q u e nos c u e n t a n partes relevantes de lo o c u r r i d o , d o c u m e n t o s
que recogen otras partes, e x p e r t o s q u e n o s ilustran sobre alguna co-

21
Con posterioridad a la dictación del CPP se han dictado en Chile varias leyes
que han pretendido extender la noción de juicio oral a otras áreas, como son las de
familia por la Ley N" 19.968, y la ley que estableció un nuevo proceso laboral. En ambos
casos creemos que esia noción se ha debilitado tanto por problemas conceptuales cuino
operativos, pero en cuanto a los segundos, cabe cilar las respectivas leyes, en las cuales
no se hacen definiciones claras en cuanto al derecho de las personas a un juicio oral
como base del sistema. La misma crítica es posible hacerla respecto del provecto de
nuevo Código Procesal Civil redactado por el foro promovido por el gobierno, el que
en su artículo 3o se refiere al debido proceso, pero no explícita su contenido ni indica
la idea de que éste se expresa en un juicio oral, a pesar de que luego en sus normas sí
proclama esta noción.

385 F.nnomL IURIDICA m u n n

 PROC.FSO PENA!

n e x i ó n e n t r e d i v e r s o s e l e m e n t o s , y o t r o s m e d i o s d e i n f o r m a c i ó n , pero
t o d o s ellos, o a lo m e n o s su g r a n m a y o r í a , f o r m a n p a r t e de relatos o
explicaciones q u e se nos e n t r e g a n p o r p e r s o n a s vinculadas al hecho de
m u y diversas m a n e r a s . El p r o b l e m a es q u e estas versiones necesariamente
m e z c l a n l o q u e p u e d e s e r i n f o r m a c i ó n i m p o r t a n t e y útil c o n l o q u e son
las l i m i t a c i o n e s p r o p i a s d e l a c o n d i c i ó n h u m a n a , e s t o es, j u n t o con l a
i n f o r m a c i ó n útil estas v e r s i o n e s r e c o g e n las l i m i t a c i o n e s d e percepción,
el i n t e r é s , la s u b j e t i v i d a d , los p r e j u i c i o s , las i n c o m p e t e n c i a s , el deseo
de o c u l t a r las p r o p i a s l i m i t a c i o n e s y de e x a l t a r las p r o p i a s capacidades,
las l i m i t a c i o n e s d e los ó r g a n o s d e p e r c e p c i ó n d e l c u e r p o h u m a n o y d e
l a m e m o r i a , y así p o r d e l a n t e , s e r í a sin d u d a p o s i b l e e n u m e r a r muchas
m á s c a r a c t e r í s t i c a s d e las p e r s o n a s q u e h a c e n q u e sus versiones tengan
p r o b l e m a s d e c o n f i a b i l i d a d , y a s e a q u e s e t r a d u z c a n e n testimonios, e n
o p i n i o n e s e x p e r t a s , e n e l o t o r g a m i e n t o d e d o c u m e n t o s o d e cualquier
otra forma.
El p r o b l e m a de la p r u e b a en el p r o c e s o penal es entonces el de
c ó m o e s p o s i b l e t o m a r d e c i s i o n e s t a n graves c o m o p u e d e serlo l a d e
aplicar a u n a p e r s o n a u n a p e n a q u e i m p l i c a privarla d e g r a n parte d e sus
facultades, c o n t a n d o c o n u n a l t o nivel d e c e r t e z a . E l j u i c i o oral pretende
ser u n m é t o d o q u e r e s p o n d e a e s t e p r o b l e m a , e s decir, u n m é t o d o d e
d e p u r a c i ó n d e l a i n f o r m a c i ó n , e s t o es, q u e n o s p e r m i t e , p o r l o menos
h a s t a c i e r t o p u n t o , s e p a r a r l a i n f o r m a c i ó n c o n t e n i d a e n las versiones
d e los e l e m e n t o s d e d i s t o r s i ó n q u e p r o v i e n e n d e las p e r s o n a s q u e las
s u s t e n t a n o q u e d e a l g ú n m o d o las h a n p r o d u c i d o .
Este p r o c e s o d e d e p u r a c i ó n d e l a i n f o r m a c i ó n e s e l criterio que
g o b i e r n a t o d o el t e m a de la p r o d u c c i ó n de la p r u e b a y se basa en la idea
d e q u e l a m e j o r f o r m a d e d e p u r a r l a i n f o r m a c i ó n c o n s i s t e e n permitir
q u e t o d a s las v e r s i o n e s q u e c o n t e n g a n l a i n f o r m a c i ó n , c u a l q u i e r a sea e l
formato en que se expresen, p u e d a n ser objeto de un cuesüonamiento
s e v e r o p o r p a r t e d e a q u e l a q u i e n p e i j u d i c a n . E s decir, e l j u e z recibe
i n f o r m a c i ó n cuya c a l i d a d n o t i e n e c ó m o c o r r o b o r a r , e n t o n c e s l o que
h a c e e s p e r m i t i r q u e l a p a r t e a q u i e n esas i n f o r m a c i o n e s p e i j u d i c a n
d e s a r r o l l e sus m e j o r e s e s f u e r z o s c o n e l fin d e m o s t r a r l e los déficit, las
d i s t o r s i o n e s o los e r r o r e s q u e esas v e r s i o n e s c o n t i e n e n .
C o m o v e r e m o s en los c a p í t u l o s p o s t e r i o r e s , los p r o b l e m a s relativos a
la r e g u l a c i ó n de la p r u e b a en el j u i c i o oral están vinculados con el alcance
q u e se o t o r g a a estas f a c u l t a d e s de las p a r t e s p a r a p r e s e n t a r y c o n f r o n t a r
la p r u e b a con el fin de permitir este proceso de depuración.
D e s d e e s t e p u n t o d e vista l a p o s i b i l i d a d d e c o n f r o n t a c i ó n d e l a
p r u e b a e s a d e m á s d e u n d e r e c h o d e las p a r t e s , u n m e c a n i s m o d e de-
p u r a c i ó n d e l a p r u e b a q u e t i e n e o b j e t i v o s sis t é m i c o s , e s t o es, q u e están
e s t a b l e c i d o s e n favor d e t o d a l a s o c i e d a d e n l a m e d i d a e n q u e favorecen

F [UTORIA L JURIDICA DE CHILE 386

 ELJUICIO ORAL EN CHILE: ALGUNOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

que las decisiones sean t o m a d a s s o b r e la base de i n f o r m a c i ó n de mayor

calidad con el fin de evitar el error.
Esta lógica de d e p u r a c i ó n está d e t r á s de varias características del
juicio oral, las q u e se e x p l i c a n a p a r t i r de ella. En p r i m e r lugar, ella
obliga a q u e sólo p u e d a ser v a l o r a d a en la s e n t e n c i a la p r u e b a q u e ha
sido p r e s e n t a d a en la a u d i e n c i a , esto es, aquella p r u e b a respecto de la
que la parte a q u i e n p e i j u d i c a ha t e n i d o la o p o r t u n i d a d de c o n f r o n t a r ,
para ello es necesario q u e haya p o d i d o p r e s e n c i a r su i n c o r p o r a c i ó n y
que luego haya t e n i d o la posibilidad de m o s t r a r sus falencias o defectos,
la incorporación de p r u e b a p o r f u e r a de esta exigencia s u p o n e el riesgo
de la valoración de i n f o r m a c i ó n de m a l a calidad. En s e g u n d o lugar, se
requiere q u e la p e r c e p c i ó n p o r el j u e z y p o r la p a r t e sea simultánea,
porque lo q u e se q u i e r e c o n t r o l a r es el m o d o y el c o n t e n i d o específicos
de la prueba c u a n d o se p r e s e n t a f r e n t e al j u e z , d a d o q u e las distorsiones,
la información de m a l a calidad, p u e d e n estar c o n t e n i d a s en cualquier
elemento expresivo q u e se transmita. En tercer lugar, se r e q u i e r e q u e
la parte a q u i e n la i n f o r m a c i ó n p e i j u d i c a p u e d a t e n e r c o n t a c t o d i r e c t o
con ella, f r e n t e al j u e z , c o n el fin de p o d e r m o s t r a r d e t a l l a d a m e n t e
todos los e l e m e n t o s de distorsión, de m a n i p u l a c i ó n o e r r o r c o n t e n i d o s
en ella. Esto no se p u e d e h a c e r sino en p r e s e n c i a de la f u e n t e directa
de la i n f o r m a c i ó n , a lo m e n o s en la m a y o r m e d i d a posible.
De este m o d o p o d r í a m o s decir q u e al t o m a r decisiones en audiencias
después de un d e b a t e c o n t r a d i c t o r i o , e l j u e z se está a p r o v e c h a n d o de la
actividad de las p a r t e s p a r a e f e c t o s de p o d e r calibrar el v e r d a d e r o valor
que d e b e atribuir a la i n f o r m a c i ó n recibida, esto o p e r a t a n t o positiva-
mente c o m o n e g a t i v a m e n t e , esto es, la c o n f r o n t a c i ó n le p e r m i t e al j u e z
identificar los aspectos p r o b l e m á t i c o s de la misma, sus distorsiones, los
elementos q u e le q u i t a n confiabilidad, todos ellos relevados p o r la parte
a quien esa p r u e b a p e i j u d i c a . P o r o t r a p a r t e , en un s e n t i d o negativo, el
juez p u e d e hasta cierto p u n t o c o n f i a r e n q u e l a i n f o r m a c i ó n q u e n o h a
sido objeto de c u e s t i o n a m i e n t o s p o r n i n g u n a de las partes es confiable
y puede basar sus decisiones en ella.
Es a partir de los dos p l a n t e a m i e n t o s a n t e r i o r e s , esto es, la idea del
juicio oral c o m o c e n t r o del d e b i d o p r o c e s o y c o m o sistema de c o n t r o l
de la calidad de la i n f o r m a c i ó n , q u e en g e n e r a l nosotros c o n s t r u i m o s
nuestra visión acerca de la p r u e b a , c u e s t i ó n q u e se e x p r e s a r á en los
diversos capítulos de este libro q u e t r a t a n de ese tipo de p r o b l e m a s .

3. ELJUICIO O R A L EN CHILE: LA TENSIÓN ENTRE UN MODELO

ADVERSARIAL Y U N O INQUISITIVO

No obstante la u n a n i m i d a d en el r e c o n o c i m i e n t o del j u i c i o c o m o ins-

titución f u n d a m e n t a l e n los i n s t r u m e n t o s i n t e r n a c i o n a l e s d e d e r e c h o s

387 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

h u m a n o s , las diversas c u l t u r a s l e g a l e s h a n d e s a r r o l l a d o distintas moda-

l i d a d e s p a r a c o n d u c i r e l r i t o d e l j u z g a m i e n t o oral. Estas diversas formas
o b e d e c e n a varios f a c t o r e s , e n t r e los q u e c a b e r e s a l t a r la tradición local,
así c o m o d e c i s i o n e s políticas m u y e s p e c í f i c a s q u e se e x p r e s a n en la le-
gislación n a c i o n a l . 2 2 P r e c i s a m e n t e d e r i v a d o d e l a c e n t r a l i d a d de) juicio,
estas diversas f o r m a s d e o r g a n i z a r e l r i t o d e l j u i c i o o r a l condicionan
f u e r t e m e n t e l a e s t r u c t u r a c i ó n d e l c o n j u n t o d e esos sistemas penales. L o
q u e s e p e r m i t a o s e p r o h i b a h a c e r e n j u i c i o , e l m a t e r i a l p r o b a t o r i o que
se a d m i t a o excluya d e l m i s m o , e n t r e o t r a s m u c h a s decisiones, consti-
t u y e n los i n c e n t i v o s a l c o m p o r t a m i e n t o d e los diversos intervinientes,
tanto dentro c o m o fuera del juicio.
E n e l caso d e n u e s t r o país, l a ley h a e s t a b l e c i d o c o n claridad las
r e g l a s básicas d e l j u z g a m i e n t o . N o o b s t a n t e e x i s t e n , c o m o veremos,
muchas cuestiones q u e h a n q u e d a d o abiertas. P o r ejemplo, modos de
c o n d u c i r e l d e b a t e , f o r m a s c o n c r e t a s d e r e n d i r l a p r u e b a , limitaciones
o e x t e n s i o n e s de las f a c u l t a d e s de los i n t e r v i n i e n t e s , e n t r e m u c h a s otras
q u e sería posible citar. T o d a s estas c u e s t i o n e s d e b e r á n ser moldeadas por
la p r á c t i c a c o n c r e t a de los a c t o r e s y p o r las d e c i s i o n e s q u e los tribunales
s u p e r i o r e s d i c t e n a l c o n o c e r d e r e c u r s o s q u e las p l a n t e e n .
E n esta s e c c i ó n s e p r e t e n d e m o s t r a r d e m a n e r a m u y esquemática
cuáles s o n las p r i n c i p a l e s m o d a l i d a d e s d e o r g a n i z a c i ó n d e los juicios
o r a l e s e n las t r a d i c i o n e s legales m á s i m p o r t a n t e s , n o c o n e l fin d e ha-
c e r u n e j e r c i c i o d e d e r e c h o c o m p a r a d o , s i n o c o n e l f i n d e examinar
y e x p l i c a r la r e g u l a c i ó n e s p e c í f i c a d e l j u i c i o o r a l en Chile. Avanzando
n u e s t r a s c o n c l u s i o n e s , c r e e m o s q u e las r e g l a s d e l j u i c i o o r a l e n Chile
r e p r e s e n t a n u n a m i x t u r a e n t r e l a i n f l u e n c i a m á s n a t u r a l y tradicional
d e n u e s t r o sistema legal r e c i b i d a d e l a t r a d i c i ó n e u r o p e a continental y
u n a m u y f u e r t e i n f l u e n c i a d e los m o d e l o s p r o c e s a l e s anglosajones. Esta
ú l t i m a s e e x p r e s ó e s p e c i a l m e n t e e n las e t a p a s f i n a l e s d e l a discusión
d e l n u e v o C ó d i g o y t r a n s f o r m a r o n a l j u i c i o o r a l c h i l e n o e n u n mode-
l o b a s t a n t e sui generis, q u e q u e d a e n a l g ú n p u n t o i n t e r m e d i o entre
a m b a s t r a d i c i o n e s legales. F i n a l m e n t e , s e p l a n t e a r á n a l g u n o s criterios
prescriptivos a c e r c a d e las m e j o r e s p r á c t i c a s q u e e n n u e s t r a opinión
d e b i e r a n p r e f e r i r s e e n los a s p e c t o s n o r e g u l a d o s p o r e l C ó d i g o que
q u e d a n a b i e r t o s a i n t e r p r e t a c i ó n y r e s p e c t o a la s o l u c i ó n de algunos

22
Recomendamos dos textos que pueden ser útiles para quienes tienen interéi
en profundizar acerca del desarrollo y evolución histórica del juicio oral en el sistema
occidental: JOHN LANGBEIN, The Origins ofAdversary Criminal Triol, Oxford University
Press, New York., 2 0 0 3 , 3 5 4 pp., y SADAKAT KADRI, The Trial: A History jrtm Sócrates to 0.
J. Simpson, Random House, New York, 2 0 0 5 , 4 5 9 páginas. Una visión comparada que
explica elementos del desarrollo del juicio en las tradiciones francesa y norteamericana
puede revisarse en ANTOINE GARAPON y LOANNIS PAPADOPO ULOS, Juzgar en Estados Unidos
y en Francia, Le gis, Bogotá, 2 0 0 6 , 314 páginas.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 388

 EL JUICIO ORAL EN CHILE; ALGUNOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

problemas q u e d e h e c h o s e h a n p r e s e n t a d o e n los juicios orales, t o d o

con miras a u n a m á s a d e c u a d a realización de los valores q u e el n u e v o
sistema p r e t e n d e p r o m o v e r , así c o m o a un m e j o r f u n c i o n a m i e n t o del
conjunto del sistema d e j u s t i c i a p e n a l .
Como ya a d e l a n t a m o s , las m o d a l i d a d e s específicas de organización
de los juicios orales s o n m u y variadas en el d e r e c h o c o m p a r a d o : exis-
ten juicios q u e t i e n e n l u g a r f r e n t e a j u e c e s profesionales y otros son
realizados f r e n t e a j u r a d o s ; en a l g u n o s de ellos los j u e c e s t i e n e n un
rol p r e p o n d e r a n t e en la i n t e r r o g a c i ó n de los testigos, en t a n t o q u e en
otros su actitud es m á s b i e n pasiva; en a l g u n o s países existen reglas muy
estrictas y detalladas q u e c o n d i c i o n a n la admisibilidad de las p r u e b a s ,
en tanto q u e en o t r o s las p r u e b a s son p r e s e n t a d a s f r e n t e al j u z g a d o r
sin mayores r e s t r i c c i o n e s ; e x i s t e n j u z g a d o r e s q u e d a n f u n d a m e n t o
de su decisión en t a n t o q u e en o t r o s casos tal f u n d a m e n t o no existe.
En cada país q u e c u e n t a c o n un sistema b a s a d o en la o r a l i d a d se h a n
generado arreglos específicos en el q u e c a d a u n a de estas cuestiones y
otras semejantes h a n sido c o m b i n a d a s e n u n a f ó r m u l a c o n c r e t a q u e d a
cuenta de las p a r t i c u l a r e s c i r c u n s t a n c i a s en q u e ese sistema legal se ha
generado, las influencias q u e ha r e c i b i d o y de los d e m á s factores q u e
constituyen u n a específica c u l t u r a legal.
Nuestro p r o b l e m a a q u í e s o r d e n a r las diversas posibilidades d e
organización d e u n j u i c i o oral c o n e l f i n d e p o d e r analizar e l m o d o e n
que éste se desarrolla en Chile, t r a t a n d o de c o m p r e n d e r cuáles son las
razones y las influencias q u e h a n m o t i v a d o esa particular organización y
que luego nos p e r m i t a analizar cuáles son las o r i e n t a c i o n e s q u e p u e d e n
o deben t o m a r los desarrollos f u t u r o s en c u a n t o a las prácticas de los
actores, las q u e n e c e s a r i a m e n t e c o n t i n u a r á n c o m p l e t a n d o el m o d e l o
en todos aquellos aspectos a b i e r t o s q u e la ley no ha r e g u l a d o o en q u e
ésta es a m b i g u a .
Para describir l a r e g u l a c i ó n d e l j u i c i o e n C h i l e i d e n t i f i c a r e m o s
algunas de las d i f e r e n c i a s m á s características q u e se s u e l e n d a r e n t r e
los juicios t í p i c a m e n t e adversariales de la t r a d i c i ó n a n g l o s a j o n a y los
juicios q u e t i e n e n lugar en los países de tradición e u r o p e a c o n t i n e n t a l .
Estos segundos s o n calificados u s u a l m e n t e en la l i t e r a t u r a c o m p a r a t i -
vista c o m o inquisitivos y así los l l a m a r e m o s a q u í . C a b e h a c e r p r e s e n t e
que al usar esa d e n o m i n a c i ó n n o s r e f e r i m o s a los j u i c i o s orales q u e
se p r o d u c e n en el c o n t e x t o de sistemas c o m o el e s p a ñ o l , el a l e m á n o
francés q u e - e n g e n e r a l - p o d e m o s c a r a c t e r i z a r c o m o p r o c e s o s acusa-
torios en su e s t r u c t u r a . P o r lo t a n t o , la e x p r e s i ó n j u i c i o inquisitivo o
juicio oral inquisitivo se r e f i e r e sólo a esa e t a p a p r o c e s a l y n a d a t i e n e
que ver con la de sistema inquisitivo q u e se suele u s a r p a r a los sistemas
procesales sin j u i c i o q u e f u e r o n c o m u n e s e n A m é r i c a L a t i n a h a s t a
hace muy p o c o .

389 EDITORIAL J U R I D I C A D E C 1 I I I f
 PROCESO PENAL

N u e s t r a p r e t e n s i ó n a q u í n o e s l a d e r e f e r i r n o s a n i n g ú n sistema
n a c i o n a l e n p a r t i c u l a r , d e h e c h o t o d o s ellos, t a n t o los d e tradición an-
g l o s a j o n a c o m o los d e l a e u r o p e a c o n t i n e n t a l , e s t á n constituidos por
u n c o n j u n t o m u y c o m p l e j o d e r e g u l a c i o n e s e s p e c í f i c a s y prácticamente
n u n c a c o r r e s p o n d e n e s t r i c t a m e n t e a un m o d e l o p u r o o teórico. Además,
m u c h a s d e las c u e s t i o n e s q u e a n a l i z a r e m o s s u e l e n ser o b j e t o d e debate
e n c a d a u n a d e e s a s j u r i s d i c c i o n e s . L o q u e n o s i n t e r e s a e s mostrar cuá-
les s o n las r e g u l a c i o n e s y las p r á c t i c a s p a r a d i g m á t i c a s de cada u n o de
estos m o d e l o s c u l t u r a l e s d e o r g a n i z a c i ó n d e l j u i c i o o r a l p a r a explicar
c ó m o e l s i s t e m a c h i l e n o s e d e s e n v u e l v e e n u n c o n t e x t o d e creciente
i n t e r c a m b i o e h i b r i d a c i ó n e n t r e las diversas c u l t u r a s legales.
P a r a h a c e r este e j e r c i c i o e x a m i n a r e m o s l o q u e c o n s i d e r a m o s son
las r e g u l a c i o n e s y las p r á c t i c a s q u e en n u e s t r a o p i n i ó n resultan más
i m p o r t a n t e s a l a h o r a d e p e r f i l a r u n m o d e l o d e j u i c i o oral. Cada una
d e estas á r e a s d e d e f i n i c i ó n c o n d i c i o n a m u y f u e r t e m e n t e e l conjunto
d e l a i n s t i t u c i ó n , p o r q u e t i e n e i n f l u e n c i a s o b r e o t r a s á r e a s d e regula-
c i ó n y p r á c t i c a s y , s o b r e t o d o , p o r q u e c a d a u n a d e ellas g e n e r a efectos
m u y i m p o r t a n t e s s o b r e los i n c e n t i v o s q u e l o s diversos actores toman
e n c u e n t a p a r a o r d e n a r sus c o m p o r t a m i e n t o s a l i n t e r i o r del juicio y
d u r a n t e l a p r e p a r a c i ó n d e l m i s m o . Esas a c t i t u d e s q u e las partes asumen
c o n t r i b u y e n , a su vez, de m a n e r a d e t e r m i n a n t e , a c o n s o l i d a r un cierto
m o d e l o d e j u i c i o y g e n e r a n u n c o n j u n t o d e actividades, experticias y
expectativas q u e d a n l u g a r a t o d a u n a c u l t u r a legal local en t o r n o a esta
i n s t i t u c i ó n . Este c o n j u n t o d e e l e m e n t o s c o n s t i t u y e e l e n t o r n o e n e l que
n o s d e s e n v o l v e m o s los j u r i s t a s y l o q u e d e b e s e r o b j e t o d e análisis para
quienes estén interesados en c o n o c e r c ó m o f u n c i o n a un determinado
sistema de justicia penal.

3.1. Tribunal Profesional y Jurado

L a p r i m e r a d e f i n i c i ó n q u e n o s p a r e c e r e l e v a n t e a b o r d a r p a r a explicar
el juicio oral en Chile es la q u e dice relación con la conformación
d e l ó r g a n o l l a m a d o a t o m a r la d e c i s i ó n de a b s o l u c i ó n o c o n d e n a . Es
b a s t a n t e s a b i d o q u e e n los s i s t e m a s a n g l o s a j o n e s e s m u y característico
q u e l a d e c i s i ó n m á s i m p o r t a n t e d e l j u i c i o , e s t o es, l a q u e c o n d e n a o
a b s u e l v e al i m p u t a d o , e s t á e n t r e g a d a a un j u r a d o , es decir, a un con-
j u n t o d e c i u d a d a n o s sin e n t r e n a m i e n t o legal, q u e s e p r o n u n c i a sobre
el m é r i t o de las p r u e b a s p r e s e n t a d a s en el j u i c i o y d e t e r m i n a si es que
éstas j u s t i f i c a n o no los c a r g o s c o n t e n i d o s en la a c u s a c i ó n . En el otro
e x t r e m o , los s i s t e m a s c o n t i n e n t a l e s s u e l e n e s t a r m á s o r i e n t a d o s hacia
l a t e n d e n c i a d e e n t r e g a r esa f u n c i ó n a j u e c e s p r o f e s i o n a l e s . E n una
e s p e c i e d e p o s i c i ó n i n t e r m e d i a s e e n c u e n t r a u n a t e n d e n c i a bastante
e x t e n d i d a e n diversos países d e E u r o p a , e n los q u e s e h a instaurado para

m i i n w M J U R I D I C A m <.HII 390
 EL JUICIO ORAL EN CHILE; A L G U N O S ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

algunos tipos de j u i c i o , o p a r a todos ellos, un sistema de carácter mixto,

llamado e s c a b i n a d o , q u e consiste en la e n t r e g a de la responsabilidad
del j u z g a m i e n t o a p a n e l e s i n t e g r a d o s p o r u n o o más j u e c e s profesio-
nales y p o r a l g u n o s c i u d a d a n o s legos u s u a l m e n t e elegidos m e d i a n t e
sorteo. 23 T a m b i é n es posible c o n s t a t a r c ó m o a l g u n o de estos países ha
mantenido e l j u z g a m i e n t o p o r j u e c e s p r o f e s i o n a l e s c o m o regla gene-
ral, p e r o h a establecido sistemas d e j u r a d o p o p u l a r p a r a l a decisión d e
algunos tipos de casos. 2 4
L a o p c i ó n e n t r e estas diversas m a n e r a s d e d e f i n i r e l t r i b u n a l q u e
dictará la d e c i s i ó n f u n d a m e n t a l d e l j u i c i o está en c a d a caso vinculada
a cuestiones c u l t u r a l e s y p o l í t i c a s de g r a n relevancia. R e g u l a r m e n t e
esta cuestión d i c e r e l a c i ó n d i r e c t a c o n los a r r e g l o s c o n s t i t u c i o n a l e s
más básicos d e c a d a país, c o n s u m a n e r a d e c o m p r e n d e r l a parti-
cipación e n e l sistema d e m o c r á t i c o , c o n l a c o n f i a n z a p ú b l i c a e n e l
sistema j u d i c i a l , c o n t r a d i c i o n e s i n s t i t u c i o n a l e s m u y a r r a i g a d a s y
otros factores así d e c o m p l e j o s . N o p r e t e n d e m o s e x a m i n a r esto aquí,
porque s e trata d e u n a c u e s t i ó n q u e r e q u e r i r í a m u c h o d e t e n i m i e n t o ,
que nos a l e j a r í a d e n u e s t r o o b j e t i v o . 2 5 L o q u e n o s i n t e r e s a relevar e s
l a importancia d e e s t a d e c i s i ó n , y a q u e , c o m o v e r e m o s más a d e l a n t e ,
además de su i m p o r t a n c i a p o l í t i c a , i n s t i t u c i o n a l y c u l t u r a l , se t r a t a
de una cuestión q u e va a i m p a c t a r d e c i s i v a m e n t e a t o d a la e s t r u c t u r a
del juicio oral.
En el caso de Chile, la o p c i ó n de n u e s t r o legislador ha sido muy
clara y consistente en el tiempo en el s e n t i d o de reservar estas f u n c i o n e s
d e juzgamiento p o r c o m p l e t o p a r a l o s j u e c e s profesionales, e n u n con-
texto institucional en q u e éstos h a n c o n s t i t u i d o u n o de los sectores más
estables de la o r g a n i z a c i ó n estatal. D e s d e este p u n t o de vista, e n t o n c e s ,
diríamos q u e e l sistema d e j u i c i o oral c h i l e n o s e u b i c a e n u n a posición
bastante e x t r e m a a favor de la tradición c o n t i n e n t a l .
N o p o d e m o s p r o f u n d i z a r a q u í acerca d e las razones d e esta o p c i ó n ,
que, p o r l o demás, d e m u e s t r a u n a g r a n consistencia histórica. Esto n o
ha sido igual en c a m b i o en m u c h o s países l a t i n o a m e r i c a n o s , en los q u e
el tema del j u r a d o ha e s t a d o p r e s e n t e p e r m a n e n t e m e n t e t a n t o en el

23
Un ejemplo de modelo mixto está constituido por el sistema alemán, que cuen-
ta con diversos modelos de tribunales de escabinos en los diversos niveles locales de
organización de su judicatura penal. Una descripción de este modelo puede verse en
Proceso Penal de Europa, Editorial EDIJUS, Zaragoza, 2000, pp. 93 a 96.
24
Un ejemplo de esto último está constituido por España, el año 1995 aprobó una
Ley de Jurado. Mayor información puede verse en "Stephen Thaman, Spain Returns
to Trial byjury", Hastings International and Comparative Law Review N" 21, 1998, pp. 241
a 412.
25
Sobre estos aspectos recomendamos revisar el capítulo VII de la obra de GARAPON
y PAPADOPOULOS, o b . cit., p p . 1 6 3 a 1 8 9 .

391 EDITORIAL J U R I D I C A DE C1III f

 PROCESO PENAL

d e b a t e legal c o m o e n l a legislación 2 6 y , a u n , e n l a e x p e r i e n c i a concreta,

a u n q u e ésta h a t e n d i d o a s e r v a r i a b l e e n c u a n t o a s u c o n t i n u i d a d e n
el tiempo. 2 7

3.2. Fundamentación de la Sentencia y Reglas de Evidencia

C o m o u n a derivación m u y d i r e c t a d e l t e m a a n t e r i o r , esto es, l a existencia
o no de jurados, surge el tema de la exigencia de fundamentación de
las s e n t e n c i a s , q u e s e t r a d u c e e n l a o b l i g a c i ó n q u e e l j u z g a d o r tiene d e
e x p l i c i t a r el r a z o n a m i e n t o q u e lo c o n d u c e a v a l o r a r la p r u e b a de u n a u
o t r a m a n e r a e n c a d a caso p a r t i c u l a r . L a n e c e s i d a d d e f u n d a m e n t a r las
d e c i s i o n e s d e l j u z g a d o r e s u n a i n s t i t u c i ó n m u y a r r a i g a d a e n los sistemas
c o n t i n e n t a l e s y, p o r el c o n t r a r i o , no n e c e s i d a d , es p r o p i a de los átstemas
d e j u r a d o p o p u l a r . C o m o p a r e c e b a s t a n t e obvio, l a f u n d a m e n t a c i ó n d e
la s e n t e n c i a está e s t r e c h a m e n t e v i n c u l a d a a la e x i s t e n c i a de un órgano
j u z g a d o r i n t e g r a d o a l o m e n o s e n p a r t e p o r j u e c e s profesionales. E n
b u e n a m e d i d a , l a l e g i t i m i d a d d e l j u z g a m i e n t o p o r j u e c e s profesionales
s e basa e n l a i d e a d e q u e ellos están e n c o n d i c i o n e s d e f u n d a m e n t a r téc-
n i c a m e n t e sus d e c i s i o n e s . P a r a los j u r a d o s , en c a m b i o , la legitimidad se
e n c u e n t r a e n q u e ellos s o n r e p r e s e n t a n t e s d e l a s o b e r a n í a popblar. 2 8
Esta o b l i g a c i ó n d e f u n d a m e n t a c i ó n p e r m i t e - p o r o t r a p a r t e - e l
e j e r c i c i o d e u n c o n t r o l m u y f u e r t e s o b r e e l m o d o e n q u e los jueces

26
Por ejemplo, en los contextos de los procesos de reforma procesal penal varios
países de la región han introducido diversas modalidades de jurados en el nuevo sistema,
así Bolivia y Venezuela.
27
Durante el período de independencia se produjo un fuerte debate en torno a
la introducción del sistema de juicios por jurados en América Latina. Así, un aspecto
bastante común en las primeras Constituciones de la región fue el de contener pro-
visiones que regulaban el juicio por jurados para distintos tipos de casos. Un ejemplo
de ello fue la Constitución de Guatemala de 1838. Con todo, el ejemplo más paradig-
mático en este tema está constituido por la Constítución argentina de 1858, la que
con algunas modificaciones se mantiene aún vigente. Esta constitución condene dos
artículos diferentes que se refieren al juicio por jurados como un principio general
para la organización del proceso penal en Argentina. No obstante estas normas, hasta
el día de hoy el sistema de jurado no ha sido implementado en Argentina, al menos en
el ámbito del sistema federal.
Este debate no fue completamente ajeno en nuestro país y tuvo impacto en la
Consdtución chilena de 1828. En el mensaje de ésta hay una fuerte defensa del sistema
de jurados: "Es indispensable que nuestras costumbres se pongan al nivel de los alto»
destinos que nos aguardan. Nuestra reorganización alcanzará su verdadero complemento
cuando la institución de jurados restituya al pueblo una de sus más importantes facul-
tades, y queden colocadas a la misma altura todas las delegaciones que hemos hecho
de las que la Providencia nos ha concedido. Apresuremos este momento venturoso
fomentando el progreso de las cualidades requeridas para tan saludable innovación"
(citado por Javier Barrientes, Notas s obre la Fijación del Proceso Penal en Chile (1810-1907),
documento no publicado en manos de los autores.)
38
En este mismo sentido véase GARAPON y PAPADOFOULOS, ob. cit., pp-173 y 174.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 392

 ELJU1CIO ORAL EN CHILE: ALGUNOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

han arribado a su decisión. A p a r t i r de la l e c t u r a de los f u n d a m e n t o s

contenidos en la s e n t e n c i a , las p a r t e s p u e d e n c o n o c e r de m a n e r a de-
tallada el m o d o en q u e l o s j u e c e s h a n v a l o r a d o las p r u e b a s p r e s e n t a d a s
y pueden, en c o n s e c u e n c i a , r e c u r r i r a n t e otros tribunales c o n el fin de
reclamar de los e r r o r e s q u e c o n s i d e r e n se h a n c o m e t i d o en el desarrollo
de ese r a z o n a m i e n t o .
En el sistema de j u r a d o s p o p u l a r e s , en c a m b i o , no existe esta posi-
bilidad de c o n t r o l a p o s t e r i o r i d e l m o d o en q u e el ó r g a n o j u z g a d o r ha
construido sus c o n c l u s i o n e s de h e c h o a partir de la p r u e b a p r e s e n t a d a .
El j u r a d o popular, p o r d e f i n i c i ó n , no f u n d a m e n t a su decisión. No obs-
tante, esta c a r e n c i a es de a l g ú n m o d o c o m p e n s a d a o r e e m p l a z a d a p o r
los sistemas de control previo de la evidencia q u e se p e r m i t e p r e s e n t a r a
juicio y sobre la cual el j u r a d o se p u e d e p r o n u n c i a r . Este tipo de sistema
se traduce en las llamadas reglas de evidencia, las q u e son aplicadas p o r
un juez profesional y q u e d e t e r m i n a n cuáles son las p r u e b a s q u e van a
poder ser exhibidas al j u r a d o p a r a q u e éste las valore. Es decir, f r e n t e
a l a imposibilidad d e c o n t r o l a r e l r e s u l t a d o d e l p r o c e s o d e valoración
de la prueba, se c o n t r o l a - e n c a m b i o - de m a n e r a bastante estricta el
ingreso de material p r o b a t o r i o al j u i c i o oral q u e p o d r á ser valorado de
parte del j u r a d o . P o r m e d i o de este sistema se i n t e n t a seleccionar el
material p r o b a t o r i o de m e j o r calidad y más confiable. 2 9 Se excluyen las
pruebas de p o c a relevancia, las q u e p u e d a n g e n e r a r prejuicio, las q u e
tengan p r o b l e m a s de c o n f i a b i l i d a d , las q u e t i e n e n un o r i g e n ilícito,
entre las categorías más i m p o r t a n t e s , todas las cuales p o d r í a n gene-
rar efectos sobre el r a z o n a m i e n t o d e l j u r a d o y d e t e r m i n a r decisiones
erróneas o contrarias a los valores del sistema legal. 3 0 Pero, además, las
reglas de evidencia también se h a c e n cargo del m o d o en q u e las p r u e b a s
son presentadas a n t e el j u r a d o c o n el fin de evitar q u e sean o b j e t o de
manipulaciones q u e p u e d a n g e n e r a r c o n f u s i o n e s acerca d e s u verda-
dero c o n t e n i d o . E n ese s e n t i d o , u n a vez a d m i t i d a u n a p r u e b a a j u i c i o
normalmente existirán varios límites o restricciones r e s p e c t o de c ó m o
puede ser utilizada en el m i s m o . U n a m a n e r a directa de c o n t r o l a r su
uso es a través de instrucciones q u e el j u e z p r o f e s i o n a l d e b e e n t r e g a r l e
a l j u r a d o al m o m e n t o de valorar la p r u e b a . 3 1

W
GARAFON y PAPADOPOULOS, ob. cit., p. 1 7 4 , en donde los autores sostienen críti-
camente que, como consecuencia de esto, "El derecho probatorio se hace siempre más
complicado, y su administración cada vez más lenta y costosa..."
50
Sobre las barreras de admisibilidad de la prueba en el mundo anglosajón y su
comparación con el mundo continental recomendamos revisar el clásico trabajo de MLRJAN
DAMASKA, "Evidentiary barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A
Comparative Study", University of Pennsytvania Law RevieicN- 3, 1973, pp. 506 a 588.
31
Las reglas de evidencia en el derecho anglosajón constituyen un tema amplio y
complejo. Para conocer su formulación en una versión clásica se r e c o m i e n d a JEREMÍAS

393 ( HJTORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

E l análisis d e estas d o s f o r m a s d e a b o r d a r e l c o n t r o l sobre e l ra-

z o n a m i e n t o d e l j u z g a d o r e s m u y r e l e v a n t e p a r a e n t e n d e r e l sistema
c o n s a g r a d o e n e l C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l , p u e s t o q u e l a regulación que
éste c o n s a g r a e s u n a m i x t u r a e n t r e a m b a s t r a d i c i o n e s . P o r u n a parte, e l
nuevo C ó d i g o establece p a r a l o s j u e c e s u n a obligación d e fundamenta-
c i ó n m u y c l a r a q u e s e t r a d u c e e n r e g l a s b a s t a n t e e x i g e n t e s tomadas d e
l a l e g i s l a c i ó n e u r o p e a c o n t i n e n t a l . S e e s t a b l e c e u n s i s t e m a d e libertad
e n l a v a l o r a c i ó n d e l a p r u e b a , 3 2 p e r o s e s o m e t e e s t a l i b e r t a d a l a exi-
g e n c i a d e l a r e p r o d u c c i ó n d e t a l l a d a d e l r a z o n a m i e n t o q u e vincula a
las p r u e b a s c o n las c o n c l u s i o n e s d e h e c h o , e n l a s e n t e n c i a . 3 3 A s u vez,
s e e s t a b l e c e n l o s p a r á m e t r o s a l a l u z d e l o s c u a l e s e s p o s i b l e controlar
e s e r a z o n a m i e n t o q u e s o n e l r e s p e t o d e las r e g l a s d e l a lógica» del co-
n o c i m i e n t o c i e n t í f i c o y d e las l l a m a d a s m á x i m a s d e l a experiencia. 3 4
P o r ú l t i m o , t a n t o l a e x p l i c i t a c i ó n d e l r a z o n a m i e n t o c o m o s u apego a
los l í m i t e s i n d i c a d o s s o n o b j e t o d e c o n t r o l p o r m e d i o d e l recurso d e
nulidad.35
P e r o a d e m á s d e esta f o r m a d e c o n t r o l , e l C ó d i g o i n t r o d u c e diversas
reglas q u e h a n sido t o m a d a s d e l a t r a d i c i ó n a n g l o s a j o n a y q u e pretenden
c o n t r o l a r e l r a z o n a m i e n t o d e l o s j u e c e s , n o p o r m e d i o d e l a lectura y
e v e n t u a l i m p u g n a c i ó n a p o s t e r i o r i de la s e n t e n c i a , s i n o p o r la vía de evitar

Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2002. Un

BENTHAN, Tratado de las Pruebas Judiciales,
análisis contemporáneo de la lógica y fundamentos del sistema probatorio del common
law puede revisarse en MLRJAN DAMASKA, Evidence Law Adrift, Yale University Press, New
Haven, 1997. Para conocer el estado de la cuestión en Canadá se recomienda el exce-
lente trabajo de SYDNEY LEDERMAN, Foundatienal Principies of Evidence and Importance of
Evidenciar^ Kuling in Context, 33 pp., 2005, utilizado en el tomo I de los materiales del
"Evidence Workshop" organizado por el National Judicial Institute de Canadá, Quebec
City, 21 al 25 de agosto de 2005.

33
El artículo 295 del Código establece que todos los hechos y circunstancias rele-
vantes para la adecuada solución del caso pueden ser probados por cualquier medio
producido e incorporado en conformidad a la ley. Además, el artículo 297 señala que
dichas pruebas se apreciarán con libertad.
55
Así, por ejemplo, el artículo 297, referido a la valoración de prueba, señala en
su inciso segundo que el tribunal debe hacerse cargo en su fundamentación de toda
la prueba producida, incluso la que se hubiere desestimado, indicando en tal caso las
razones que se tuvieron en cuenta para ello. El inciso tercero de la misma norma con-
cluye que la fundamentación del fallo debe permitir la reproducción del razonamiento
utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. Todo lo anterior se
refleja en el artículo 342, referido al contenido de la sentencia definitiva, que exige en
su letra c) que el tribunal haga una exposición clara, lógica y completa de cada uno de
los hechos y circunstancias que se dieren por probados y de la valoración de los medios
de prueba que fundamentaren dichas conclusiones.
M
Ellos están establecidos en el artículo 297 inciso primero del Código.
35
En efecto, los defectos de fundamentación del ¿lio constituyen un motivo de
nulidad absoluto que puede ser conocido por la Corte de Apelaciones respectiva, según
establecen los artículos 374 e) y 376 del Código.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 394

 EL JUICIO ORAL EN CHILE; A L G U N O S ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

que l o s j u e c e s q u e h a n d e f a l l a r e l c a s o a l t é r m i n o d e l j u i c i o a c c e d a n a
álgunas p r u e b a s q u e e l s i s t e m a c o n s i d e r a q u e n o d e b e n ser v a l o r a d a s
del todo o q u e d e b e n s e r c o n o c i d a s s o l o d e d e t e r m i n a d a m a n e r a , c o n
e l fin d e evitar l a i n t r o d u c c i ó n d e a l g u n a i n f o r m a c i ó n q u e t e n g a b a j a
calidad o p o c a c o n f i a b i l i d a d y d e p r u e b a s q u e p o r s u o r i g e n s e p r e s e n -
ten c o m o d u d o s a s . E l c a s o m á s p a r a d i g m á t i c o e s t á d a d o p o r las r e g l a s
d e exclusión d e p r u e b a a j u i c i o c o n t e m p l a d a s e n e l a r t í c u l o 2 7 6 y q u e
deben ser a p l i c a d a s p o r e l j u e z d e g a r a n t í a sin q u e e l t r i b u n a l d e j u i c i o
pueda a c c e d e r a la p r u e b a e x c l u i d a . Las o b j e c i o n e s a las p r e g u n t a s q u e
formulan los a b o g a d o s e n j u i c i o s o n e j e m p l o d e l o s e g u n d o , o sea, d e
casos, e n q u e n o o b s t a n t e h a b e r s e a d m i t i d o u n a p r u e b a ( u n testigo, p o r
ejemplo) n o s e a d m i t e a l g ú n t r o z o d e i n f o r m a c i ó n q u e d i c h a p r u e b a
pueda a p o r t a r . L a s o b j e c i o n e s c u m p l e n así u n rol d e p e r m i t i r h a c e r
juicios d e a d m i s i b i l i d a d d e t r o z o s o p e d a z o s d e i n f o r m a c i ó n e n e l j u i c i o
a losjueces a cargo del m i s m o . C o m o veremos un p o c o más adelante,
e l Código t a m b i é n r e c o g e r e g l a s d e p r o d u c c i ó n d e l a p r u e b a e n j u i c i o ,
como e l e x a m e n d i r e c t o y c o n t r a e x a m e n d e testigos, q u e h a n s i d o d e -
sarrolladas e n e l c o n t e x t o d e l o s s i s t e m a s a d v e r s a r i a l e s a n g l o s a j o n e s .
Como se p u e d e observar, n u e s t r o n u e v o sistema procesal penal
representa c l a r a m e n t e d e s d e e l p u n t o d e vista e n análisis u n a m i x t u r a
entre los m o d e l o s a d v e r s a r i a l e s d e r a i g a m b r e a n g l o s a j o n a y los m o d e -
los d e j u i c i o o r a l q u e t r a d i c i o n a l m e n t e h a n i m p e r a d o e n e l m u n d o
continental.

3.3. El Rol de los Jueces en la Producción de la Prueba

Otra de las d i f e r e n c i a s m á s características e n t r e los sistemas adversariales
y los d e j u i c i o s inquisitivos e s l a q u e s e v i n c u l a a l r o l d e l o s j u e c e s e n l a
producción d e l a p r u e b a . E n u n a versión e x t r e m a d e u n j u i c i o inquisitivo
eljuez t e n d r í a u n g r a n p r o t a g o n i s m o e n c u a n t o a l a actividad p r o b a t o r i a ,
este p r o t a g o n i s m o i n c l u y e a s p e c t o s tales c o m o e l c o n o c i m i e n t o p r e v i o
del t r i b u n a l d e j u i c i o d e l a i n f o r m a c i ó n q u e s e r á p r e s e n t a d a c o m o
prueba e n e l m i s m o ( a través d e l a c c e s o a l e x p e d i e n t e a c u m u l a d o e n l a
etapa previa), l a p o s i b i l i d a d d e o b t e n e r d i r e c t a m e n t e l a i n f o r m a c i ó n sin
i n t e r m e d i o d e las p a r t e s ( p o r e j e m p l o , t r a t á n d o s e d e testigos y p e r i t o s ,
por m e d i o d e l a f a c u l t a d inicial d e f o r m u l a r l e s p r e g u n t a s a u n a n t e s q u e
las partes o l u e g o d e ellas, p e r o c o n p o s i b i l i d a d e s a m p l i a s d e p r e g u n t a r
sobre t o d o t i p o d e a s u n t o s q u e c o n s i d e r e n r e l e v a n t e s ) , l a p o s i b i l i d a d
d e d e c r e t a r l a r e a l i z a c i ó n d e p r u e b a d e o f i c i o sin p e t i c i ó n d e p a r t e , e l
establecimiento del o r d e n e n q u e d e b e ser p r e s e n t a d a l a p r u e b a p o r
las partes, e n t r e o t r o s .
D e los e j e m p l o s m e n c i o n a d o s , los d o s m á s p a r a d i g m á t i c o s s o n l a
f o r m u l a c i ó n d e p r e g u n t a s i n i c i a l e s d e p a r t e d e l o s j u e c e s a testigos y

395 EDITORIAL J U R I D I C A D E C 1 I I I f
 PROCESO PENAL

p e r i t o s y la iniciativa p r o b a t o r i a de é s t o s d u r a n t e la a u d i e n c i a . La pri-
m e r a d e ellas s e t r a d u c e e n q u e e l j u e z p i d e a q u i e n d e b a entregar l a
i n f o r m a c i ó n , q u e p u e d e s e r u n testigo, e l i m p u t a d o o u n perito, que
m a n i f i e s t e d e m a n e r a a m p l i a l a i n f o r m a c i ó n q u e h a v e n i d o a entregar,
sólo u n a vez q u e e l c o m p a r e c i e n t e h a h e c h o e s t o l e dirigirá e l j u e z
p r e g u n t a s e s p e c í f i c a s a c e r c a d e a s p e c t o s p u n t u a l e s q u e l e parezcan
r e l e v a n t e s , y , f i n a l m e n t e , c u a n d o h a y a t e r m i n a d o s u interrogación,
o f r e c e r á a las p a r t e s la p o s i b i l i d a d de h a c e r p r e g u n t a s . En cuanto a la
iniciativa p r o b a t o r i a , e n u n j u i c i o inquisitivo e l j u e z p o d r á , d u r a n t e e l
d e s a r r o l l o d e éste, o r d e n a r l a p r e s e n t a c i ó n d e p r u e b a s q u e l e parezcan
relevantes, a u n q u e éstas n o h a y a n s i d o o f r e c i d a s p o r las partes o , incluso
e n casos m á s e x t r e m o s , c o n t r a l a v o l u n t a d d e ellas. 3 6
El s e n t i d o de t o d a s estas f a c u l t a d e s j u d i c i a l e s en el j u i c i o inquisitivo
se vincula d i r e c t a m e n t e a la n o c i ó n d e l j u e z c o m o un investigador, esto
es, a la i d e a q u e el objetivo d e l j u i c i o es la r e c o n s t r u c c i ó n de la verdad
histórica y a la e n t r e g a de esa r e s p o n s a b i l i d a d central a los jueces. A dife-
rencia de los sistemas inquisitivos m á s tradicionales, q u e e n t r e g a b a n dicha
f u n c i ó n e n f o r m a a l j u e z d e i n s t r u c c i ó n , e n los sistemas continentales
m o d e r n o s esa t a r e a l a realiza e l j u e z e n e l p r o p i o j u i c i o . C o n e l tiempo,
las f a c u l t a d e s j u d i c i a l e s de investigación y p r o d u c c i ó n de p r u e b a han
i d o m o r i g e r á n d o s e e n los sistemas e u r o p e o - c o n t i n e n t a l e s p o r entrar e n
c o n f l i c t o c o n d e r e c h o s de las partes. No o b s t a n t e lo anterior, el sentido
de la actividad j u d i c i a l en los países t r i b u t a r i o s de d i c h o m o d e l o sigue
f u e r t e m e n t e a t a d o a l a i d e a d e b ú s q u e d a d e l a v e r d a d histórica. 3 7
E n c o n t r a p o s i c i ó n , los sistemas a d v e r s a r i a l e s d e c u ñ o anglosajón
se s u e l e n c a r a c t e r i z a r p o r e n t r e g a r l e s un rol m u y pasivo a los j u e c e s en
m a t e r i a p r o b a t o r i a . Esto d e r i v a d o d e las r e g l a s q u e r e g u l a n s u inter-
v e n c i ó n e n los j u i c i o s c o m o p o r las p r á c t i c a s m u y a s e n t a d a s respecto
a l c o m p o r t a m i e n t o d e b i d o d e u n j u e z e n l a a u d i e n c i a . E n materia d e
reglas, u n o d e los p r i n c i p i o s básicos q u e g u í a e l s i s t e m a d e producción
d e p r u e b a e n e l m u n d o a n g l o s a j ó n e s q u e los j u e c e s n o t i e n e n iniciativa
probatoria y, en consecuencia, no tienen facultades para ordenar de
o f i c i o l a r e n d i c i ó n d e p r u e b a e n e l j u i c i o o r a l . E n m a t e r i a d e prácticas

36
Sobre este punto pueden ser citados múltiples ejemplos en los códigos procesales
penales reformados en América Latina. Así, por ejemplo, véanse los artículos 364,380y
381 del CPP de Guatemala, los artículos 352 y 355 del CPP de Costa Rica, el artículo 385.1
y 385.2 del CPP del Perú, entre muchos otros.
37
En este mismo sentido Horvitz analiza algunos ejemplos de la legislación alemana
y federal argentina. Véase MARÍA INÉS H O R V I T Z y JL'LLÁN L Ó P E Z , Derecho Procesal Penal
Chileno, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 269. Ellos se podrían
multiplicar con otros tantos de los Códigos reformados en la región, por ejemplo el de
Costa Rica del año 1998, el de Guatemala de 1994, el de Ecuador del año 2001, o el de
Perú del año 2004. los que contienen diversas normas que entregan distintos niveles de
protagonismo del tribunal en la producción de prueba en el juicio.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 396

 EL JUICIO ORAL EN CHILE; A L G U N O S ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

u n b u e n e j e m p l o e s l o q u e o c u r r e c o n las d e f a c u l t a d e s j u d i c i a l e s p a r a
f o r m u l a r p r e g u n t a s a t e s t i g o s e n j u i c i o . Así, n o o b s t a n t e q u e e n d i c h o s
sistemas e s c o m ú n q u e l o s j u e c e s t e n g a n f a c u l t a d e s d e realizar p r e g u n t a s
aclaratorias a los t e s t i g o s u n a vez r e a l i z a d o su e x a m e n y c o n t r a e x a m e n ,
ellas n o r m a l m e n t e s o n e j e r c i d a s c o n m u c h a e x c e p c i o n a l i d a d . E s t o
debido a u n a p r á c t i c a i n s t a l a d a s e g ú n la c u a l l o s j u e c e s e n t r e g a n a las
partes l a f u n c i ó n d e i n c o r p o r a r l a e v i d e n c i a a j u i c i o y m a n t e n e r s e a j e n o s
al d e b a t e adversarial e n t r e ellas.
En el caso c h i l e n o la m i x t u r a es clara. En g e n e r a l p o d r í a m o s decir
que las reglas básicas e s t á n o r i e n t a d a s m á s b i e n e n e l s e n t i d o d e u n
juez pasivo, l o q u e s e t r a d u c e p o r e j e m p l o e n q u e c a r e c e d e iniciativa
probatoria y en q u e su facultad de p r e g u n t a r está m u y limitada, sólo
p u e d e h a c e r p r e g u n t a s a c l a r a t o r i a s d e s p u é s d e l i n t e r r o g a t o r i o d e las
partes. Sin e m b a r g o , h a y i m p o r t a n t e s e x c e p c i o n e s e n q u e e l C ó d i g o
establece reglas t í p i c a m e n t e inquisitivas, c o m o las q u e d e t e r m i n a n l a
declaración inicial a m p l i a d e l i m p u t a d o a l i n i c i o d e l j u i c i o y d e los
peritos e n t o d o s los casos, c o m o l o v e r e m o s m á s a d e l a n t e .

3.4. Orden de la Prueba y Metodología de Producción

Una característica d e l a o r g a n i z a c i ó n d e los j u i c i o s e n l a t r a d i c i ó n c o n -
tinental e s q u e ellos t i e n d e n a d e f i n i r d e m a n e r a a b s t r a c t a p o r l a ley
el orden que resulta más a d e c u a d o en la presentación de la p r u e b a en
juicio. Así, e s b a s t a n t e f r e c u e n t e t o p a r s e c o n r e g l a s q u e f i j a n u n o r d e n
en el que d e b e desarrollarse la actividad probatoria. En un m o d e l o
d e j u i c i o oral a c u s a t o r i o e l o r d e n d e p r e s e n t a c i ó n d e p r u e b a s q u e d a
e n t r e g a d o f u n d a m e n t a l m e n t e a las p a r t e s y n o a r e g l a s r í g i d a s q u e
d e t e r m i n e n e l o r d e n d e p r e s e n t a c i ó n d e las p r u e b a s . L a r a z ó n d e e l l o
o b e d e c e a q u e las p a r t e s s o n q u i e n e s c o n o c e n m e j o r sus p r o p i o s casos
y , e n c o n s e c u e n c i a , s o n q u i e n e s e s t á n e n m e j o r e s c o n d i c i o n e s d e discri-
minar cuál e s l a i n f o r m a c i ó n y e n q u é o r d e n é s t a d e b e s e r p r e s e n t a d a
para construir u n r e l a t o c l a r o y c o m p r e n s i b l e p a r a e l t r i b u n a l q u e t e n d r á
que resolver s o b r e l a b a s e d e l a m i s m a i n f o r m a c i ó n .
Un tema adicional q u e ya ha sido m e n c i o n a d o q u e c o m p l e m e n t e
este p u n t o se r e f i e r e a la m e t o d o l o g í a a través de la c u a l se p r e s e n t a la
p r u e b a e n a m b o s m o d e l o s . Allí e n d o n d e e n los m o d e l o s inquisitivos
losjueces siguen t e n i e n d o primacía en la i n t r o d u c c i ó n de la informa-
ción a j u i c i o p o r m e d i o d e s u s p r e g u n t a s , l o s m o d e l o s a d v e r s a r i a l e s
privilegian e l r o l d e las p a r t e s , p o r m e d i o d e los e x á m e n e s d i r e c t o s y
contraexámenes de testigos y peritos. Es decir, p o r el u s o de u n a meto-
dología e n q u e s o n las p a r t e s q u i e n e s o b t i e n e n l a i n f o r m a c i ó n d e los
testigos o p e r i t o s e i n c l u s o e l a c u s a d o p o r m e d i o d e las p r e g u n t a s q u e
le formulan d i r e c t a m e n t e .

397 EDITORIAL J U R I D I C A D E C 1 I I I f
 PROCESO PENAL

Salvo l a s i t u a c i ó n d e l i m p u t a d o , q u e s e r á o b j e t o d e análisis e n e l
p u n t o q u e v i e n e a c o n t i n u a c i ó n , e l l e g i s l a d o r e n C h i l e o p t ó , e n estos
d o s a s p e c t o s b r e v e m e n t e revisados, p o r u n a p o s i c i ó n clara q u e acerca
n u e s t r o m o d e l o a j u i c i o a u n a versión m u c h o m á s adversarial q u e buena
p a r t e d e los países d e l a r e g i ó n l a t i n o a m e r i c a n a .

3.5. La Declaración del Imputado

L a r e g u l a c i ó n d e l a d e c l a r a c i ó n d e l i m p u t a d o e s u n a d e las cuestiones
m á s c o m p l e j a s d e c u a l q u i e r s i s t e m a d e j u i c i o oral, p o r q u e s e vincula
m u y d i r e c t a m e n t e a d i v e r s o s a s p e c t o s d e l f u n c i o n a m i e n t o del sistema,
c o m o s o n e l e s t a t u t o d e d e r e c h o s d e l i m p u t a d o , las facultades d e l a
p o l i c í a , las e s t r a t e g i a s de l i t i g a c i ó n de las p a r t e s y, p o r supuesto, las
facultades judiciales en la producción de pruebas.
E n o t r o c a p í t u l o d e este l i b r o a n a l i z a r e m o s c o n b a s t a n t e más detalle
a l g u n o s a s p e c t o s d e l a r e g u l a c i ó n d e esta c u e s t i ó n e n e l sistema chileno,
p o r lo t a n t o en e s t a p a r t e n o s l i m i t a r e m o s a d e s c r i b i r las características
q u e l a r e g u l a c i ó n d e l a d e c l a r a c i ó n d e l i m p u t a d o p r e s e n t a e n los siste-
m a s o b j e t o d e esta c o m p a r a c i ó n .
En los sistemas t í p i c a m e n t e inquisitivos, la d e c l a r a c i ó n del impu-
t a d o s u e l e ser u n a a c t i v i d a d c e n t r a l d e l j u i c i o o r a l . N o r m a l m e n t e , e l
j u i c i o se inicia c o n la l e c t u r a o la e x p o s i c i ó n de la a c u s a c i ó n y luego se
o t o r g a a l i m p u t a d o l a o p o r t u n i d a d d e d e c l a r a r p a r a h a c e r s e cargo del
c o n t e n i d o d e los c a r g o s p l a n t e a d o s e n s u c o n t r a . N o r m a l m e n t e esta
d e c l a r a c i ó n s e p r e s t a p o r e l i m p u t a d o d e m a n e r a e s p o n t á n e a , esto es,
s e l e p i d e p o r e l j u e z o e l p r e s i d e n t e d e l t r i b u n a l q u e e x p o n g a l o que
le p a r e z c a a d e c u a d o y sólo u n a vez q u e ha c o n c l u i d o su exposición se
l e d i r i g i r á n p r e g u n t a s p o r e l j u e z y los a b o g a d o s .
C o m o es fácil advertir, esta m a n e r a de o r g a n i z a r la declaración en el
j u i c i o s e v i n c u l a c o n u n a i n s t i t u c i ó n t r a d i c i o n a l d e l s i s t e m a inquisitivo,
c o m o es la d e c l a r a c i ó n i n d a g a t o r i a . Si b i e n en el t i e m p o actual se reco-
n o c e a m p l i a m e n t e q u e e l i m p u t a d o t i e n e d e r e c h o a g u a r d a r silencio
y n o s e p e r m i t e n i n g ú n t i p o d e s a n c i ó n o a p r e m i o c o n e l fin d e que
e l i m p u t a d o d e c l a r e , e s t a m b i é n c l a r o q u e ese m o d o d e escenificar l a
declaración del i m p u t a d o p o n e en general un incentivo importante a
f a v o r d e q u e é s t e e n t r e g u e u n a versión d e los h e c h o s . C o m o veremos
c o n d e t a l l e m á s a d e l a n t e , d e s d e e l p u n t o d e vista d e l a d e f e n s a e s claro
q u e i n v o c a r el d e r e c h o a g u a r d a r s i l e n c i o f r e n t e a u n o s c a r g o s graves
p l a n t e a d o s c o n t o d a f o r m a l i d a d s u p o n e e n p r i n c i p i o u n costo para
q u i e n o p t a p o r ese c a m i n o .
C o m o contrapartida, en los sistemas inquisitivos el i m p u t a d o q u e declara
lo h a c e en un r é g i m e n diverso al de los testigos y p o r lo t a n t o no responde
c r i m i n a l m e n t e p o r los eventuales p e i j u r i o s q u e p u d i e s e cometer.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 398

 ELJUICIO ORAL EN CHILE: A L G U N O S ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

Aun c u a n d o en los sistemas adversariales anglosajones no existen

reglas e x a c t a m e n t e i d é n t i c a s e n l a m a t e r i a , e n g e n e r a l ellos s e carac-
terizan p o r n o e s t a b l e c e r u n a i n s t a n c i a e s p e c í f i c a d e l j u i c i o e n l a q u e
deba o f r e c é r s e l e l a p a l a b r a a l a c u s a d o . N o r m a l m e n t e , c u a n d o e l a c u -
sado p r e s t e d e c l a r a c i ó n l o h a r á e n a l g ú n m o m e n t o e n q u e l a d e f e n s a
esté p r e s e n t a n d o s u c a s o . E n e s e e v e n t o s e r á s o m e t i d o a las r e g l a s
generales d e d e c l a r a c i ó n d e c u a l q u i e r t e s t i g o y , p o d r á , e n e l c a s o q u e
mienta, h a c e r s e r e s p o n s a b l e p e n a l m e n t e p o r e l d e l i t o d e p e i j u r i o . E n
e l caso q u e e l a c u s a d o n o q u i e r a d e c l a r a r , n o h a b r á c o n s t a n c i a d e tal
actuación, s i m p l e m e n t e e l j u i c i o c o n c l u i r á sin q u e e l a c u s a d o s e s i e n t e
e n e l e s t r a d o . C o m o p a r e c e c l a r o , estos m é t o d o s e n g e n e r a l t i e n d e n a
disminuir e l c o s t o d e l s i l e n c i o d e l i m p u t a d o , a u n q u e e s o b j e t o d e g r a n
debate e n estos s i s t e m a s las c o n s e c u e n c i a s q u e d e ese s i l e n c i o p u e d a n
ser extraídas.
U n análisis g e n e r a l d e n u e s t r o C ó d i g o p e r m i t e e s t a b l e c e r q u e ,
a l m e n o s e n p a r t e , s e i n t e n t ó r e c o g e r las r e g l a s t r a d i c i o n a l e s d e los
sistemas inquisitivos. 3 8 E n e f e c t o , l u e g o d e los a l e g a t o s d e a p e r t u r a , e l
artículo 3 2 6 l e o f r e c e l a p o s i b i l i d a d a l a c u s a d o d e p r e s t a r d e c l a r a c i ó n .
S i así desea h a c e r l o , d e b e r á m a n i f e s t a r l i b r e m e n t e l o q u e e s t i m e c o n -
veniente r e s p e c t o d e las a c u s a c i o n e s q u e l e f u e r o n f o r m u l a d a s y l u e g o
someterse al i n t e r r o g a t o r i o d e l fiscal, el q u e r e l l a n t e y el d e f e n s o r , en
ese o r d e n . J u n t o c o n l o a n t e r i o r , los j u e c e s t i e n e n l a p o s i b i l i d a d d e
realizarle p r e g u n t a s a c l a r a t o r i a s a l f i n a l i z a r los i n t e r r o g a t o r i o s d e las
partes. A d e m á s , a l i m p u t a d o s ó l o s e l e e x h o r t a r á a d e c i r v e r d a d a c e r c a
de lo que se le p r e g u n t a e n j u i c i o , p o r lo q u e en caso de m e n t i r no
tiene r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l p o r los d e l i t o s v i n c u l a d o s ( p e i j u r i o , falso
testimonio, e t c . ) . E s t e t e m a s e r á o b j e t o d e u n análisis m á s d e t a l l a d o e n
otro c a p í t u l o y a h í s e v e r á q u e e s t a n o c i ó n g e n e r a l d e b e s e r m a t i z a d a
de manera importante.

3.6. Valor de los Registros de las Etapas Previas

En cualquier sistema de justicia p e n a l q u e c o n s a g r e el juicio oral c o m o
etapa c e n t r a l d e l j u z g a m i e n t o s u r g e l a c u e s t i ó n d e l u s o q u e e n e s e j u i -
cio oral p u e d e h a c e r s e d e los r e g i s t r o s q u e d a n c u e n t a d e a c t u a c i o n e s
desarrolladas e n e t a p a s p r e v i a s d e l p r o c e d i m i e n t o p o r q u i e n e s las h a n
tenido a su c a r g o , s e a n e s t o s la p o l i c í a , los fiscales u o t r o s t r i b u n a l e s
que hayan r e s u e l t o i n c i d e n t e s p r e l i m i n a r e s a l j u i c i o . N o r m a l m e n t e e n
estos registros s e c o n t i e n e n d e c l a r a c i o n e s d e p e r s o n a s o c o n s t a n c i a s

38
Esto ya que sin perjuicio de esta regla estimamos que el acusado podría perfec-
tamente decidir no declarar en dicho momento y reservarse para hacerlo cuando la
defensa esté presentando prueba, caso en el cual queda someüdo a las reglas generales
de declaraciones de testigos.

399 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

/
 P R O C E S O PENAL

d e i n f o r m a c i o n e s q u e p u e d e n r e s u l t a r r e l e v a n t e s p a r a l a resolución
d e l a s u n t o d e b a t i d o e n e l j u i c i o . A p a r t i r d e allí s u r g e n e n t o n c e s varias
p r e g u n t a s q u e c a d a s i s t e m a d e b e c o n t e s t a r y c u y a r e s o l u c i ó n e s de-
t e r m i n a n t e p a r a e l f u n c i o n a m i e n t o d e l s i s t e m a . ¿Es posible leer esos
r e g i s t r o s p r e v i o s d u r a n t e e l j u i c i o ? ¿ B a j o q u é c o n d i c i o n e s ? ¿Cuál e s e l
v a l o r p r o b a t o r i o q u e s e p u e d e a t r i b u i r a l a i n f o r m a c i ó n q u e consta d e
esos registros?
T a n t o e n los s i s t e m a s c o n t i n e n t a l e s c o m o e n los anglosajones l a
r e s p u e s t a a estas p r e g u n t a s es c o m p l e j a , y en c a d a caso el e x a m e n del
t e m a a b r e u n a m p l i o e s p a c i o p a r a d i s t i n c i o n e s , reglas generales y excep-
ciones. Asimismo, m u c h a s d e estas c u e s t i o n e s h a n sido o b j e t o d e amplios
d e b a t e s , m u c h o s d e los c u a l e s n o e s t á n c o m p l e t a m e n t e resueltos hasta
e l d í a d e hoy. N o p r e t e n d e m o s d a r c u e n t a a q u í d e esa complejidad,
s i n o p r e s e n t a r s ó l o a l g u n o s d e los e l e m e n t o s m á s i m p o r t a n t e s q u e e n
ambos paradigmas p e r m i t e n aproximarse al problema, con el fin de
c o n t a r c o n e l e m e n t o s q u e n o s p e r m i t a n e n t e n d e r l a regulación que
está p l a n t e a d a en el sistema chileno.
D e m a n e r a m u y g e n e r a l p o d r í a m o s d e c i r q u e l a t r a d i c i ó n europea
c o n t i n e n t a l a p a r e c e e n g e n e r a l m u y c o n d i c i o n a d a p o r l a f u e r z a que
h i s t ó r i c a m e n t e h a t e n i d o e n e l j u i c i o o r a l l a p r e s e n c i a d e los registros
d e las e t a p a s previas. C o m o e s b a s t a n t e c o n o c i d o , estos sistemas han
e v o l u c i o n a d o d e l s i s t e m a inquisitivo, e n e l q u e los registros j u g a b a n
u n r o l c e n t r a l e n l a t o m a d e d e c i s i o n e s j u d i c i a l e s . E s posible graficar
e s t o d i c i e n d o q u e e l j u i c i o o r a l s e h a i d o f o r t a l e c i e n d o e n l a medida
q u e s e h a i d o l i m i t a n d o e l u s o y e l v a l o r d e los r e g i s t r o s d e las etapas
previas. N o o b s t a n t e , e n g e n e r a l e n los sistemas c o n t i n e n t a l e s los jueces
d e l j u i c i o r e c i b e n a n t e s d e l m i s m o u n l e g a j o c o m p l e t o q u e d a cuenta
d e t o d a s las a c t u a c i o n e s previas, t a m b i é n e s c o m ú n q u e los j u e c e s lean
esos r e g i s t r o s a n t e s d e l a a u d i e n c i a . 3 9 P o r ú l t i m o , e s t a m b i é n c o m ú n
q u e las p a r t e s h a g a n r e f e r e n c i a d u r a n t e e l j u i c i o a l c o n t e n i d o d e los
registros en relación c o n la p r u e b a q u e se p r e s e n t a directamente en la
a u d i e n c i a . Este e s e l c o n t e x t o g e n e r a l , p e r o d e n t r o d e este c o n t e x t o s e
h a n e s t a b l e c i d o diversas r e s t r i c c i o n e s d e s t i n a d a s a r e a l z a r el valor de
la p r u e b a p r o d u c i d a d i r e c t a m e n t e en la a u d i e n c i a y a limitar el uso de
los registros. P o r e j e m p l o , e n varías l e g i s l a c i o n e s e x i s t e n reglas q u e sólo
p e r m i t e n v a l o r a r los r e g i s t r o s l e í d o s p ú b l i c a m e n t e d u r a n t e l a audien-
cia, a su vez e x i s t e n r e g l a s q u e r e s t r i n g e n esa l e c t u r a a ciertas hipótesis

39
Un ejemplo paradigmático puede ser el caso italiano, en donde se realizó y K
dictó un nuevo Código Procesal Penal el año 1998 con el objetivo de instalar un siste-
ma acusatorio. No obstante ello, el análisis de las reglas y prácticas en tomo al uso del
expediente enjuicio y sus contenidos da cuenta del peso que todavía tienen los registro*
previos. Sobre este punto véase el análisis de FRANCESCO PLLON, El Debate en d Nuevo
Código de Procedimiento Penal, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2001, pp. 24 a 39.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 400

 ELJUICIO ORAL EN CHILE: A L G U N O S ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

determinadas, q u e t i e n e n q u e ver c o n la imposibilidad de c o n t a r c o n

la prueba directa o con su uso en el c o n t e x t o de la presentación de la
prueba d i r e c t a .
El contexto en q u e esto se p l a n t e a en los sistemas anglosajones es
diverso, en ellos la t r a d i c i ó n de o r a l i d a d es m u c h o m á s f u e r t e y vinculada,
como h e m o s d i c h o , a l j u r a d o . E s p o r e s o q u e e n p r i n c i p i o los r e g i s t r o s
d e etapas a n t e r i o r e s n o t i e n e n n i n g u n a r e l e v a n c i a n i p r e s e n c i a e n e l
juicio. E l j u z g a d o r , e l j u r a d o , p e r o a u n e l j u e z p r o f e s i o n a l q u e a r b i t r a
e l debate, a c u d e n a l a a u d i e n c i a e n g e n e r a l sin h a b e r t e n i d o c o n t a c t o
con e l l e g a j o q u e d a c u e n t a d e las i n v e s t i g a c i o n e s policiales o d e las
actuaciones previas d e l f i s c a l . D e h e c h o , e n e l c a s o d e l j u r a d o c u a l q u i e r
contacto d e ese t i p o o c u a l q u i e r o t r o c o n i n f o r m a c i ó n a c e r c a d e l c a s o
constituiría u n a causal d e i n h a b i l i t a c i ó n . A p a r t i r d e este criterio g e n e r a l
d e exclusión c o m p l e t a d e los r e g i s t r o s , e x i s t e n n o r m a l m e n t e a l g u n a s
autorizaciones v i n c u l a d a s a s i t u a c i o n e s p r o b l e m á t i c a s e s p e c í f i c a s , p e r o
que e n t o d o c a s o s e c o n s t r u y e n c o m o e x c e p c i o n e s estrictas.
Las reglas n a c i o n a l e s t a m b i é n h a n t e n i d o u n a f u e r t e t e n d e n c i a a
impedir o a d a r l e s e s c a s o v a l o r a los r e g i s t r o s p r e v i o s , e s p e c i a l m e n t e
tratándose d e l a p r u e b a d e testigos y p e r i t o s . E s así c o m o e l a r t í c u l o 329
del CPP c o n t i e n e u n a r e g l a b a s t a n t e f u e r t e e n t é r m i n o s d e e x p l i c i t a r
que l a d e c l a r a c i ó n a c t u a l d e u n t e s t i g o o d e u n p e r i t o n o p u e d e s e r n i
substituida n i r e e m p l a z a d a p o r e l r e g i s t r o p r e v i o d e l a m i s m a . C o n t o d o ,
a la vez el C P P a d m i t e c i e r t a s h i p ó t e s i s de p r u e b a a n t i c i p a d a , p e r o cuya
i n t r o d u c c i ó n a j u i c i o e s r e s t r i n g i d a (véase a r t í c u l o 3 3 1 a ) . F i n a l m e n t e ,
e l CPP a d m i t e e l u s o d e las d e c l a r a c i o n e s previas, p e r o s ó l o c o n u n
uso restringido, el m a n i f e s t a r i n c o n s i s t e n c i a s o r e f r e s c a r la m e m o r i a
(art. 332), q u e e s u n u s o h a b i t u a l m e n t e p e r m i t i d o e n l o s sistemas d e
cuño a n g l o s a j ó n e n c u a n t o las d e c l a r a c i o n e s p r e v i a s n o c o n s t i t u y e n
prueba de f o n d o , sino i n f o r m a c i ó n relevante p a r a valorar credibilidad
de la d e c l a r a c i ó n a c t u a l . Esta e s t r u c t u r a a c e r c a el m o d e l o c h i l e n o a las
tradiciones a c u s a t o r i a s a n g l o s a j o n a s , p e r o a l a vez r e c o n o c e c i e r t a s ex-
cepciones típicas d e l a t r a d i c i ó n c o n t i n e n t a l . P o r l o m i s m o , e s p o s i b l e
apreciar n u e v a m e n t e u n á r e a e n d o n d e s e d e s p l i e g a c i e r t a m i x t u r a e n
e l diseño, a u n c u a n d o , c o m o d e c í a m o s , c o n u n a m a y o r i n c l i n a c i ó n a
los m o d e l o s a d v e r s a r i a l e s .

3.7. Debate Único o Cesura del Mismo

U n ú l t i m o e l e m e n t o q u e n o s p a r e c e r e l e v a n t e d e m e n c i o n a r e n t r e los
modelos d e j u i c i o e n e l c u a l e x i s t e n d i f e r e n c i a s d e d i s e ñ o i m p o r t a n t e s ,
se refiere al carácter ú n i c o o dividido d e l d e b a t e e n t r e culpabilidad
del a c u s a d o y d e t e r m i n a c i ó n d e p e n a . L a t e n d e n c i a e n los m o d e l o s
adversariales e s f a v o r e c e r l a división o c e s u r a d e l d e b a t e e n estos d o s

401 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

a s p e c t o s b i e n d e f i n i d o s . 4 0 P o r u n a p a r t e , u n d e b a t e p a r a e l estableci-
m i e n t o d e l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l a p e r s o n a a c u s a d a , llevado adelante
e n u n j u i c i o o r a l p l e n o , e s decir, c o n t o d a s las características q u e hemos
v e n i d o d e s c r i b i e n d o . P o r o t r a p a r t e , u n p r o c e d i m i e n t o especial cuyo
p r o p ó s i t o e s i n d i v i d u a l i z a r l a p e n a e s p e c í f i c a q u e s e d e b e aplicar e n
c a s o d e q u e exista u n a d e c i s i ó n c o n d e n a t o r i a previa, e l q u e n o nece-
s a r i a m e n t e s e e s t r u c t u r a e n l a m i s m a f o r m a q u e t i e n e e l j u i c i o para l a
decisión de c o n d e n a .
Esta t e n d e n c i a a la división d e l d e b a t e o b e d e c e a complejos y diversos
a s p e c t o s , a l g u n o s v i n c u l a d o s al d i s e ñ o o r g á n i c o d e l sistema (la división
de f u n c i o n e s e n t r e j u r a d o y j u e c e s p r o f e s i o n a l e s la facilita o promue-
ve) y o t r o s q u e s u r g e n c o m o c o n s e c u e n c i a s n a t u r a l e s de las reglas más
estrictas d e e v i d e n c i a (la división d e l d e b a t e p e r m i t e h a c e r u n control
m á s e f e c t i v o d e r e l e v a n c i a o p e r t i n e n c i a d e l a p r u e b a q u e s e admite
p a r a d e b a t i r r e s p o n s a b i l i d a d ) , p o r l o q u e e s difícil identificarlas todas
sin i n c u r r i r e n g e n e r a l i z a c i o n e s . C o n t o d o , l o q u e n o s interesa destacar
es q u e la división o c e s u r a d e l d e b a t e p r o d u c e i m p a c t o s relevantes en
el d i s e ñ o d e l j u i c i o , ya q u e , p o r e j e m p l o , r e d u c e y simplifica las cues-
t i o n e s q u e t a n t o f i s c a l e s c o m o d e f e n s o r e s d e b e n p r o b a r y debatir e n
el j u i c i o p r i n c i p a l y t a m b i é n le e n t r e g a , p a r t i c u l a r m e n t e al defensor,
u n e s c e n a r i o m u c h o m á s c ó m o d o p a r a d e s a r r o l l a r teorías del caso
consistentes e n j u i c i o .
P o r e l c o n t r a r i o , los países q u e c u e n t a n c o n j u i c i o s d e tradición
inquisitiva h a n sido t r a d i c i o n a l m e n t e m u y r e f r a c t a r i o s a l e s q u e m a d e
la división y, c o m o r e g l a g e n e r a l , t i e n d e n a c o n c e n t r a r en el mismo
d e b a t e t a n t o los a s p e c t o s p r o p i o s d e d e t e r m i n a c i ó n d e responsabilidad
c o m o i n d i v i d u a l i z a c i ó n d e l a p e n a . 4 1 Esto t a m b i é n t i e n e impactos muy
significativos en el rol q u e c u m p l e n l o s j u e c e s en el j u i c i o y la evidencia
q u e s e a d m i t e p a r a s u d i s c u s i ó n . E n t r e o t r o s , M a i e r d e s t a c a que esta
s i t u a c i ó n h a r e l e g a d o los e j e r c i c i o s d e i n d i v i d u a l i z a c i ó n d e p e n a a
cuestiones muy abstractas o formales.42
E l caso c h i l e n o p a r e c i e r a n u e v a m e n t e u b i c a r s e e n u n a cierta mixtu-
r a e n t r e los d o s m o d e l o s b r e v e m e n t e d e s c r i t o s . E l m o d e l o original del
C ó d i g o e s t a b l e c í a l a p o s i b i l i d a d e n e l a r t í c u l o 3 4 5 d e q u e e l tribunal
o r a l , e n caso d e c o n s i d e r a r l o n e c e s a r i o , c i t a r a a u n a a u d i e n c i a e n e l
p e r í o d o i n t e r m e d i o e n t r e e l p r o n u n c i a m i e n t o d e l a decisión d e conde-
n a e n j u i c i o y l a l e c t u r a d e l a s e n t e n c i a . E l o b j e t i v o d e d i c h a audiencia
e r a a b r i r d e b a t e s o b r e los f a c t o r e s r e l e v a n t e s p a r a l a d e t e r m i n a c i ó n y

w
Véase GARAFON y PAPAD o POLLOS, o b . cit., p. 92.
41
Véase JULIO MAIER, Derecho Procesal Penal /, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1996. p p . 382 a 385.
42
I d e m , p. 382.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 402

 EL JUICIO ORAL EN CHILE; A L G U N O S ASPECTOS ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO

cumplimiento d e l a p e n a . C o m o s e p u e d e observar, s e trataba d e u n a

regla q u e e s t a b l e c í a u n g e r m e n d e división d e l d e b a t e e n c u a n t o e r a
completamente discrecional p a r a el tribunal citarla o no. La práctica
hizo q u e esta n o r m a n o f u e r a o c u p a d a , c o n l o c u a l e n los h e c h o s s e
mantuvo u n s i s t e m a d e n o d i v i s i ó n .
Más r e c i e n t e m e n t e , c o n l a L e y N 9 2 0 . 0 7 4 , d e n o v i e m b r e d e 2005,
s e hizo u n c a m b i o m á s s i g n i f i c a t i v o e n l a m a t e r i a . Así, s e d e r o g ó e l
artículo 3 4 5 y e n c a m b i o s e m o d i f i c ó e l a r t í c u l o 3 4 3 , e s t a b l e c i e n d o
e n s u inciso f i n a l q u e , p a r a v a l o r a r c i r c u n s t a n c i a s m o d i f i c a t o r i a s d e
responsabilidad a j e n a s a l h e c h o p u n i b l e , c o m o t a m b i é n o t r o s f a c t o r e s
relevantes d e d e t e r m i n a c i ó n d e p e n a , d e b e r e a l i z a r s e u n a a u d i e n c i a
inmediatamente de p r o n u n c i a d a la c o n d e n a , en d o n d e se procederá a
debatir s o b r e estos a s p e c t o s e i n c l u s o se r e c i b i r á n a n t e c e d e n t e s n u e v o s
n o discutidos e n e l j u i c i o d e f o n d o . E s t e c a m b i o h a i n t r o d u c i d o u n
mayor a c e r c a m i e n t o a l a l ó g i c a d e d i v i s i ó n o c e s u r a d e l d e b a t e , a u n
cuando sin r e p r e s e n t a r u n a división c o m p l e t a y e l e s t a b l e c i m i e n t o d e
un procedimiento distinto y s e p a r a d o del j u i c i o principal. La prácti-
c a todavía n o h a a s e n t a d o c o n c l a r i d a d los a l c a n c e s d e esta n o r m a y
cómo ella d e b e e j e c u t a r s e e n l a p r á c t i c a , c o n l o q u e e s p o s i b l e e n l a
actualidad e n c o n t r a r u n a s i t u a c i ó n m u y h e t e r o g é n e a e n t é r m i n o s d e
su uso diario.

3.8. Algunas Conclusiones

Como se ha p o d i d o observar, n u e s t r o sistema procesal p e n a l c o n t i e n e
un modelo de juicio oral q u e se e n c u e n t r a atravesado p o r u n a ten-
sión e n t r e d o s m o d e l o s o p a r a d i g m a s d i s t i n t o s , los q u e a su vez h a n
e n c o n t r a d o d e s a r r o l l o e n d o s t r a d i c i o n e s l e g a l e s diversas, e l m u n d o
continental y el m u n d o a n g l o s a j ó n . Es c l a r o q u e a nivel legislativo se
intentó a v a n z a r h a c i a e l e s t a b l e c i m i e n t o d e u n m o d e l o m á s a d v e r s a r i a l
d e juicio, p e r o a l a vez s e m a n t u v i e r o n varios e l e m e n t o s q u e p r o v i e n e n
claramente de la tradición inquisitiva. Esta posible c o n t r a d i c c i ó n se
explica p o r l a p r o p i a h i s t o r i a y p r o c e s o d e a p r e n d i z a j e e x p e r i m e n t a d o
por q u i e n e s p a r t i c i p a r o n e n l a e l a b o r a c i ó n d e l p r o y e c t o d e C ó d i g o y
luego e n l a t r a m i t a c i ó n legislativa d e l m i s m o . E n e f e c t o , e l p r o y e c t o
original d e C ó d i g o 4 3 c o n t e n í a u n m o d e l o d e j u i c i o m u c h o m á s c e r c a n o
a l a tradición inquisitiva, 4 4 l o q u e o b e d e c í a a q u e e n s u p r e p a r a c i ó n s e
siguió m u y d e c e r c a los m o d e l o s d e j u i c i o e s t a b l e c i d o s p o r o t r o s p a í s e s

43
Véase Propuesta de Anteproyecto Nuevo Código de Procedimiento Penal, Corporación
de Promoción Universitaria, Santiago, enero de 1995,140 páginas.
44
Por ejemplo el artículo 379 del anteproyecto establecía un orden en que debía
presentarse la prueba, el artículo 381 entregaba a losjueces facultades de oficio para
volver a llamar a testigos o peritos, entre otras.

403 EDITORIAL J U R I D I C A D E C 1 I I I f
 P R O C E S O PENAL

d e A m é r i c a L a t i n a y b a s a d o s c e n t r a l m e n t e e n e l m o d e l o alemán, que
e r a n l a t r a d i c i ó n m á s c o n o c i d a p o r l a m a y o r p a r t e d e los expertos na-
c i o n a l e s q u e se i n v o l u c r a r o n en el t r a b a j o prelegislativo y legislativo. Sin
e m b a r g o , e n l a m e d i d a q u e e l p r o y e c t o f u e a v a n z a n d o e n sus distintas
e t a p a s , s e f u e p r o d u c i e n d o u n p r o c e s o d e a p r e n d i z a j e d e los distintos
a c t o r e s a c e r c a d e las i m p l i c a n c i a s q u e t e n í a r e g u l a r u n m o d e l o verda-
d e r a m e n t e a c u s a t o r i o y l a i n c o n v e n i e n c i a p a r a e s e m o d e l o d e man-
t e n e r varias reglas p r o p u e s t a s a n c l a d a s e n u n a t r a d i c i ó n diversa. Esto
llevó a q u e en el t r á m i t e legislativo, p a r t i c u l a r m e n t e en el Senado, se
h i c i e r a n v a r i o s c a m b i o s a las p r o p u e s t a s q u e l l e v a r o n al m o d e l o actual,
a b a n d o n á n d o s e así u n a b u e n a p a r t e d e las i n s t i t u c i o n e s m á s asociadas
a la t r a d i c i ó n inquisitiva q u e se c o n t e n í a n . Sin e m b a r g o , varias de ellas
s u b s i s t i e r o n , a u n c u a n d o n o n e c e s a r i a m e n t e c o n u n a c o n c i e n c i a clara
d e los p r o b l e m a s q u e ellas p o d r í a n g e n e r a r e n e l objetivo d e establecer
u n j u i c i o adversarial.
D e o t r a p a r t e , estas n u e v a s r e g l a s h a n i d o a d q u i r i e n d o vida e n u n
c o n t e x t o d e p r á c t i c a s e i n t e r p r e t a c i o n e s d e los distintos actores (no
sólo i n c l u i m o s a fiscales, d e f e n s o r e s y j u e c e s de distintas j e r a r q u í a s , sino
t a m b i é n a b u e n a p a r t e d e l a d o c t r i n a n a c i o n a l ) , e n d o n d e e l formato
de análisis o el m a r c o c o n c e p t u a l d e l m o d e l o inquisitivo ha estado más
p r e s e n t e a la h o r a de g u i a r su c o m p o r t a m i e n t o y sus decisiones. Esto
h a h e c h o q u e n o o b s t a n t e varias r e g l a s q u e h e m o s d e s c r i t o p u e d e n
ser s i t u a d a s e n t e o r í a c o m o m á s c e r c a n a s a los m o d e l o s adversariales,
l a p r á c t i c a c o t i d i a n a h a c e q u e e n l a o p e r a c i ó n d e esa regla s e asemeje
m u c h o m á s a l f u n c i o n a m i e n t o d e u n m o d e l o m á s inquisitivo d e juicio
o r a l ( p o r e j e m p l o , e l u s o q u e s e h a c e p o r u n a b u e n a p a r t e d e los tri-
b u n a l e s o r a l e s del i n f o r m e p e r i c i a l e s c r i t o a l e x i g i r s u i n c o r p o r a c i ó n
ajuicio).
P e n s a m o s q u e estas t e n s i o n e s e n t r e m o d e l o s n o d e s a p a r e c e r á n
l u e g o , s i n o m á s b i e n van a t e n d e r a i n c r e m e n t a r s e en el tiempo en la
m e d i d a q u e el nuevo sistema se consolide c o n más fuerza. Seguramente
e l r e s u l t a d o f i n a l d e este p r o c e s o s e r á i n d u d a b l e m e n t e e l d e u n a cierta
m i x t u r a . C o n t o d o , n o s p a r e c e clave q u e a l m o m e n t o d e e n f r e n t a r s e
a los p u n t o s de m a y o r t e n s i ó n e n t r e los m o d e l o s , el u s u a r i o o el intér-
p r e t e t e n g a c l a r o q u e u n e l e m e n t o c e n t r a l p a r a resolver e l significado
y a l c a n c e de la respectiva i n s t i t u c i ó n s i e m p r e d e b e b u s c a r s e en la lógica
d e f o n d o d e t r á s d e las r e g l a s y t e n e r p r e s e n t e q u e a l g u n a s prácticas
tienden a s e r m á s f u n c i o n a l e s q u e o t r a s a la i n s t a l a c i ó n d e l m o d e l o de
j u i c i o o r a l , p ú b l i c o y c o n t r a d i c t o r i o q u e s u p o n e e l d e b i d o proceso. E s
decir, q u e n o s e t r a t a e n t o d o s los casos d e p o s i b i l i d a d e s igualmente
legítimas de i n t e r p r e t a c i ó n y desarrollo de prácticas.

I 111 IORIAL J U R I D I C A DE CHILE 404

 Capítulo XII

LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD

EN EL JUICIO ORAL

La opinión de expertos, lo q u e en lenguaje procesal tradicional se

conoce c o m o "peritajes", ha a d q u i r i d o creciente i m p o r t a n c i a en el
f u n c i o n a m i e n t o d e los s i s t e m a s j u d i c i a l e s c o n t e m p o r á n e o s , s i e n d o
cada vez m á s f r e c u e n t e , m a s i v o y d i v e r s o su uso 1 . C h i l e no c o n s t i t u y e
u n a e x c e p c i ó n a la r e g l a . 2 Esta s i t u a c i ó n está c o m e n z a n d o a g e n e r a r
problemas d e diversa í n d o l e , e s p e c i a l m e n t e e n e l f u n c i o n a m i e n t o del
nuevo sistema d e j u s t i c i a c r i m i n a l , 3 p e r o q u e t a m b i é n s e p r o y e c t a n a
otras áreas d e l sistema j u d i c i a l c h i l e n o q u e h a n e m p r e n d i d o r e f o r m a s
similares, c o m o p o r e j e m p l o a l f u n c i o n a m i e n t o d e los n u e v o s t r i b u n a l e s
de familia y el n u e v o s i s t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l j u v e n i l .

1
En este mismo sentido Alan Gold afirma: "Conocimiento y expertizaje han cre-
cido exponencialmente en nuestras sociedades y el incremento del consumo de los
tribunales de prueba pericial refleja esa realidad en nuestro mundo moderno". Véase
ALAN G O L D , Expert Evidente in Criminal Law: The Scientifie Approach, Irving Law, Canadá
2003, p. 4 (traducción de los autores). En el área de la justicia criminal Roxin señala:
"En el procedimiento penal moderno, en el que la aclaración científica de cuestiones
que no son jurídicas juega un papel cada vez más importante, el perito ha alcanzado,
con frecuencia, una posición dominante en la práctica...". Véase C L A U S RoxiN, Derecho
Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 240. Para el caso de los Esta-
dos Unidos Clark ha afirmado que esta prueba es "el punto decisivo en todo caso que
haya elementos materiales de prueba", citado por F E R N A N D O RAMÍREZ, "Postulados del
Sistema Penal de los Estados Unidos y Prueba Pericial Comparada", en Derecho Penal
Contemporáneo Ne 16, Bogotá, julio-septiembre, 2006, p. 83.
2
Para el caso chileno véase SABAS C H A H U Á N , "Reflexiones sobre la Prueba Pericial
en el Nuevo Proceso Penal", en Revista Procesal Penal N- 11, LexisNexis, Santiago, julio
de 2003, p. 13.
3
Así, por ejemplo, el Fiscal Nacional en su cuenta pública realizada en el mes de
abril del año 2006 incluyó dentro del capítulo IV, destinado a revisar las dificultades
importantes experimentadas por el Ministerio Público, la tardanza del Servicio Médico
Legal en la confección de peritajes psiquiátricos y psicológicos. Véase, Séptima Cuenta
Pública, 28 de abril de 2006, pp. 32 y 33, en http://www.ministeriopublico.cl/Reposito-
rioMinpu/Archivos/minpu/CUENTA% 2ÜPUB LICA. doc (visitada en mayo de 2006).

4 0 5 EDITORIAL J U R I D I C A D I CHÍLE
 PROCESO PENAL

Así, e n l a o p e r a c i ó n c o t i d i a n a d e l n u e v o p r o c e s o p e n a l e s posible
d e t e c t a r a l g u n a s p r á c t i c a s v i n c u l a d a s a l u s o d e e s t a p r u e b a q u e resultan
p e i j u d i c i a l e s t a n t o p a r a p r i n c i p i o s b á s i c o s s o b r e los q u e s e estructura e l
s i s t e m a j u d i c i a l c o m o p a r a u n a p r o v e c h a m i e n t o r a c i o n a l d e los recur-
sos e s t a t a l e s d i s p o n i b l e s p a r a s u r e a l i z a c i ó n y p a r a e l f u n c i o n a m i e n t o
d e l s i s t e m a e n g e n e r a l . 4 E n b u e n a m e d i d a d i c h a s p r á c t i c a s s e h a n ido
d e s a r r o l l a n d o a l a m p a r o d e u n a n o r m a t i v a legal q u e , p o r l a falta d e u n
d e s a r r o l l o i n t e r p r e t a t i v o claro, n o h a e s t a b l e c i d o limitaciones relevantes
p a r a evitar u n u s o d e e s t e t i p o d e p r u e b a s e n s i t u a c i o n e s o p a r a efectos
q u e d e b i e r a n resultar inadmisibles. 5 P a r t e d e este p r o b l e m a s e encuentra
e n l a f a l t a d e u n m a r c o t e ó r i c o c l a r o a c e r c a d e l u s o d e l a p r u e b a pericial
e n u n sistema a c u s a t o r i o q u e p e r m i t a g u i a r a d e c u a d a m e n t e las prácticas
de fiscales, d e f e n s o r e s y j u e c e s . En e f e c t o , el análisis d e l rol y función
d e l a p r u e b a p e r i c i a l e n e l n u e v o s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l casi n o h a
g e n e r a d o n i n g u n a p r e o c u p a c i ó n a c a d é m i c a , s i e n d o u n t e m a respecto
d e l c u a l p r á c t i c a m e n t e n o existe i n f o r m a c i ó n salvo los análisis d e corte
m á s s u p e r f i c i a l q u e e s p o s i b l e e n c o n t r a r e n las o b r a s g e n e r a l e s sobre l a
r e f o r m a . E s t o a d q u i e r e a ú n m á s f u e r z a e n á r e a s c o m o los tribunales d e
f a m i l i a y e l n u e v o sistema d e r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l j u v e n i l , los q u e han
a d o p t a d o u n a d i n á m i c a p r o c e s a l b a s a d a e n e l C ó d i g o Procesal Penal,
p e r o sin q u e h a s t a e l m o m e n t o h a y a e x i s t i d o u n a r e f l e x i ó n p r o f u n d a
d e s u i m p a c t o e n estas o t r a s á r e a s .
E n e l c o n t e x t o d e s c r i t o , e l p r e s e n t e c a p í t u l o d e este libro intenta
f i j a r u n m a r c o t e ó r i c o y u n a i n t e r p r e t a c i ó n d e las reglas q u e regulan e l
u s o d e l a p r u e b a p e r i c i a l e n e l C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l c o n e l objetivo
d e o f r e c e r l e s a los a c t o r e s d e l s i s t e m a p a r á m e t r o s c l a r o s q u e permitan
o r i e n t a r sus p r á c t i c a s d e m o d o c o n s i s t e n t e c o n los valores y objetivo»
d e l n u e v o p r o c e s o y, a la vez, q u e p e r m i t a r a c i o n a l i z a r la inversión de los
r e c u r s o s d i s p o n i b l e s p a r a l a p r o d u c c i ó n d e p r u e b a d e esta naturaleza.
E n c o n s e c u e n c i a , e n e s t e c a p í t u l o n o s d e d i c a r e m o s c e n t r a l m e n t e a ana-
lizar c u á l e s s o n los r e q u i s i t o s e h i p ó t e s i s e n los c u a l e s e l u s o d e prueba
p e r i c i a l e s l e g í t i m o o a d m i s i b l e e n e l j u i c i o o r a l c o n t e n i d o e n e l nuevo
sistema. 6 Si b i e n no es n u e s t r o f o c o central, estas m i s m a s argumentaciones

4
Una visión panorámica de estos problemas será objeto de revisión en la sección
siguiente.
5
La Ley N® 20.074, del 14 de noviembre de 2005, denominada de Ajustes a la Refor-
ma, introdujo algunas modificaciones a los artículos 314 y 315 del Código Procesal Penal,
que han representado un avance en la materia, pero el problema básico subsiste.
6
El uso del conocimiento experto en etapas preliminares al juicio está básicamente
desregulado en nuestro sistema conforme con el carácter preparatorio e informal de la
etapa de investigación. En ese contexto, en este capítulo nos preocupamos del uso de
este tipo de prueba cuando ella se intenta introducir en un juicio oral como información
para fundamentar una sentencia definitiva en el caso. Ello, con todo, debiera tener un
impacto significativo en su uso en las etapas previas en la medida que las prácticas de

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 406

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O ORAI

se h a c e n e x t e n s i b l e s al f u n c i o n a m i e n t o de los t r i b u n a l e s de f a m i l i a y a
los procesos d e d e t e r m i n a c i ó n d e r e s p o n s a b i l i d a d d e los a d o l e s c e n t e s
por c o m e t e r i n f r a c c i o n e s p e n a l e s , p o r l o q u e , c u a n d o sea p e r t i n e n t e ,
se realizarán las r e f e r e n c i a s n o r m a t i v a s a d i c h o s e s t a t u t o s . 7
Para e l c u m p l i m i e n t o d e los o b j e t i v o s p r o p u e s t o s , n o s ó l o n o s val-
dremos d e l análisis d o g m á t i c o d e las r e g l a s e s t a b l e c i d a s e n e l C ó d i g o
Procesal P e n a l , s i n o t a m b i é n d e l d e r e c h o c o m p a r a d o , e s p e c i a l m e n t e l a
situación d e países c o m o E s t a d o s U n i d o s y C a n a d á , e n d o n d e éste h a sido
un tema q u e ha g e n e r a d o un desarrollo doctrinario y jurisprudencial
muy i n t e n s o , p a r t i c u l a r m e n t e e n los ú l t i m o s 1 5 a ñ o s . E n f o r m a previa,
presentaremos i n f o r m a c i ó n de c o n t e x t o q u e resulta indispensable para
c o m p r e n d e r l a n e c e s i d a d d e f i j a r e s t e n u e v o m a r c o t e ó r i c o d e análisis.
Dicha i n f o r m a c i ó n e s t á c o n s t i t u i d a p o r u n a d e s c r i p c i ó n m á s sustantiva
d e los p r o b l e m a s q u e p r e s e n t a e l u s o i n d i s c r i m i n a d o d e l a p r u e b a pe-
ricial e n los p r o c e s o s j u d i c i a l e s c o n t e m p o r á n e o s , a l g u n a i n f o r m a c i ó n
básica a c e r c a d e l a n a t u r a l e z a y a l c a n c e s d e este t i p o d e p r u e b a e n e l
proceso p e n a l y u n a d e s c r i p c i ó n d e l c a m b i o d e p a r a d i g m a e n l a l ó g i c a
y regulación n o r m a t i v a q u e h a s i g n i f i c a d o l a r e f o r m a p r o c e s a l p e n a l
respecto d e l sistema a n t e r i o r .

1. ¿ Q U É PROBLEMAS P L A N T E A EL U S O DE LA P R U E B A PERICIAL?

E l rol d o m i n a n t e q u e c o m i e n z a a a d q u i r i r e l c o n o c i m i e n t o e x p e r t o e n
l a decisión d e los p r o c e s o s j u d i c i a l e s h a s i d o f u e n t e d e d o s p r o b l e m a s
d e distinta í n d o l e . E l p r i m e r o d e e l l o s t i e n e q u e v e r c o n l a p o s i b i l i d a d
que e l u s o d e esta p r u e b a , f u e r a d e los s u p u e s t o s q u e l a h a c e n n e c e s a -
ria, i m p o r t a u n a a f e c t a c i ó n a los p r i n c i p i o s b á s i c o s s o b r e los c u a l e s se
construye l a a c t i v i d a d j u d i c i a l e n u n s i s t e m a a c u s a t o r i o , g e n e r a n d o así
varios riesgos y p r o b l e m a s . El s e g u n d o , en c a m b i o , se v i n c u l a al t e m a
d e l a asignación r a c i o n a l d e r e c u r s o s e s t a t a l e s l i m i t a d o s p a r a e l c u m -

juicio oral moldean el comportamiento de los actores del sistema, incluso en los casos en
los que no se llega a esa instancia. Sobre la capacidad del juicio oral de moldear prácticas
véase con más detalle ANDRÉS BAYTELMAN, El Juicio Oral, en el Nuevo Proceso Penal, Editorial
Jurídica Conosur, Santiago, 2000, pp. 228 a 231. Tampoco nos referiremos al uso de la
prueba pericial para los efectos de determinación de la prueba en la audiencia prevista
por la reforma que se practicó al artículo 343 del Código Procesal Penal en noviembre
de 2005, que presenta algunos desafíos diversos a los que discutiremos en estas páginas
y que no se encuentran resueltos con claridad por nuestra legislación.

7
En el caso de la Ley N° 20.084 sobre Responsabilidad de los Adolescentes por
Infracción a la Ley Penal, su arü'culo 27 hace aplicables las normas del Código Procesal
Penal en forma supletoria a las disposiciones de dicha ley en materia de procedimientos.
Al no regularse reglas expresas sobre la prueba pericial, ella queda regulada por las
disposiciones del Código Procesal Penal.

407 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

p l i m i e n t o de ciertos fines socialmente deseables. A m b o s problemas no

s o n s ó l o t e ó r i c o s , s i n o q u e s e m a n i f i e s t a n e n l a p r á c t i c a d e los sistemas
d e j u s t i c i a c r i m i n a l c o m p a r a d o s c o m o o b s t á c u l o s i m p o r t a n t e s para e l
f u n c i o n a m i e n t o d e los m i s m o s . 8
E n l a p r i m e r a á r e a d e p r o b l e m a s s o n b á s i c a m e n t e d o s los r i e s g o s que
e s p o s i b l e a d v e r t i r . P o r u n a p a r t e , s e p u e d e c o n s t a t a r q u e e n l a medida
e n q u e l a p r u e b a p e r i c i a l s e u t i l i z a e x t e n s i v a m e n t e , p a r a casos e n los
c u a l e s n o e s n e c e s a r i a , e l l o t i e n d e a g e n e r a r u n p r o c e s o d e sustitución
d e l t r a b a j o j u d i c i a l p o r e l t r a b a j o d e e x p e r t o s , c o n l o cual s e afectan
las b a s e s s o b r e las c u a l e s s e c o n s t r u y e l a l e g i t i m i d a d d e las decisiones
j u d i c i a l e s . D e o t r a p a r t e , v i n c u l a d a a l a a n t e r i o r , e l i m p a c t o q u e produce
este tipo d e p r u e b a e n e l j u z g a d o r , e s p e c i a l m e n t e tratándose d e f e r i d a s
e n d i s c i p l i n a s d e difícil c o m p r e n s i ó n p a r a n o especialistas, debilita e l
c o n t r o l j u d i c i a l s o b r e l a c a l i d a d d e i n f o r m a c i ó n a p o r t a d a p o r peritos
y e l l o e s c a u s a p o t e n c i a l d e u n m a y o r p o r c e n t a j e d e casos q u e s e deci-
d e n p r o d u c t o d e e r r o r e s judiciales. N o s p a r e c e necesario detenernos
brevemente en la explicación de ambos problemas.
E l p r i m e r r i e s g o s e d e r i v a c u a n d o l a o p i n i ó n e x p e r t a comienza a
utilizarse c r e c i e n t e m e n t e p a r a sustituir el t r a b a j o de razonamiento y
c o n s t r u c c i ó n d e l a v e r d a d p r o c e s a l e n c a r g a d o a l o s j u e c e s . U n o d e los
e l e m e n t o s c a r a c t e r í s t i c o s d e u n s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l ( d e los sistemas
j u d i c i a l e s e n r e a l i d a d ) e s l a i d e a q u e l e c o r r e s p o n d e a l j u e z (jueces,
j u r a d o , etc.) la t o m a de u n a decisión sobre el asunto sometido a su
c o m p e t e n c i a . Así, l a f u n c i ó n c e n t r a l d e l j u e z e s e v a l u a r l a veracidad y
r a z o n a b i l i d a d j u r í d i c a d e las p r e t e n s i o n e s e n d i s p u t a c o n e l propósito
d e a d o p t a r u n a d e c i s i ó n s o b r e las m i s m a s . D e t r á s d e este m o d e l o d e
d e c i s i ó n d e c o n f l i c t o s e c o n f i g u r a u n c o m p l e j o e n t r a m a d o institucio-
n a l d e s t i n a d o a a s e g u r a r l a i n d e p e n d e n c i a e i m p a r c i a l i d a d d e quienes
t o m a n l a d e c i s i ó n , así c o m o e l e s t a b l e c i m i e n t o d e p r o c e d i m i e n t o s que
a s e g u r e n s u c a l i d a d y l a a d e c u a d a p a r t i c i p a c i ó n d e los i n t e r e s a d o s e n
d i c h a d e c i s i ó n . E n e s t e e n t o r n o , u n a p o l í t i c a a b i e r t a d e admisibilidad
de peritajes a j u i c i o c o r r e el riesgo de utilizar el c o n o c i m i e n t o experto
c o m o f o r m a d e s u s t i t u i r e l t r a b a j o q u e n u e s t r o s s i s t e m a s institucionales
les a s i g n a n e x c l u s i v a m e n t e a l o s j u e c e s , sin q u e e s e c o n o c i m i e n t o ex-
p e r t o s e a o b j e t o d e los r e s g u a r d o s y p r o c e d i m i e n t o s e s t a b l e c i d o s para
a s e g u r a r l a c a l i d a d , i n d e p e n d e n c i a e i m p a r c i a l i d a d d e l trabajo judicial.
S i t u a c i o n e s d e e s t e t i p o s e p r o d u c e n , p o r e j e m p l o , c u a n d o son admi-
t i d o s a j u i c i o e x p e r t o s q u e o p i n a n s o b r e l a c u l p a b i l i d a d o inocencia

* Un planteamiento similar de estos problemas puede revisarse en TAÑÍA BUBELA,

"Expert Evidence: The Ethical Responsability of the Legal Profesión", Alberia Law Review
Ns 41, 2004, pp. 853 a 870. Ella los llama "problemas sustantivos de justicia y equidad"
y "problemas procedimentales de costos y eficiencia".

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 408

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL JUICIO ORAL

d e los a c u s a d o s 9 o c u a n d o los r a z o n a m i e n t o s d e los j u z g a d o r e s a c e r c a

de la veracidad de los testigos son sustituidos p o r o p i n i o n e s expertas
sobre l a m i s m a . 1 0 D e e s t a f o r m a , las d e c i s i o n e s s e t o m a n f i n a l m e n t e p o r
expertos, c o n niveles d e c o n t r o l y g a r a n t í a s b a j o s y n o p o r e l s i s t e m a
institucional c r e a d o p a r a tales o b j e t i v o s .
El s e g u n d o riesgo se p r o d u c e c o m o c o n s e c u e n c i a del e n o r m e im-
pacto q u e l a o p i n i ó n e x p e r t a , e s p e c i a l m e n t e e n d i s c i p l i n a s c i e n t í f i c a s
lejanas a l c o n o c i m i e n t o p r o f a n o , p r o d u c e e n e l j u z g a d o r . E l p r o c e s o d e
evaluación d e u n j u z g a d o r ( s e a p r o f e s i o n a l o l e g o ) d e l a c r e d i b i l i d a d
y peso d e u n p e r i t a j e t é c n i c o o d e u n a d i s c i p l i n a c i e n t í f i c a e s s i e m p r e
una c u e s t i ó n c o m p l e j a . L a d i f i c u l t a d q u e s i g n i f i c a tal t a r e a a b r e u n
espacio p a r a q u e l a d e c i s i ó n f i n a l s e a d i s t o r s i o n a d a , e s decir, b a s a d a e n
percepciones e r r ó n e a s d e p a r t e d e l j u z g a d o r o e n r a z o n a m i e n t o s q u e
c o n f u n d e n los a l c a n c e s d e l a i n f o r m a c i ó n a p o r t a d a p o r e x p e r t o s . 1 1 L a
situación descrita s e t r a n s f o r m a e n u n p r o b l e m a grave o d e m a y o r riesgo
cuando l a f u e n t e d e l a c o n f u s i ó n o d e l e r r o r e s u n a c o n s e c u e n c i a d e
que s e trate d e u n a o p i n i ó n e m a n a d a d e u n a c i e n c i a n o v e l o e n e s t a d o
d e desarrollo y c o n s o l i d a c i ó n , l a c u a l n o h a s i d o a d m i t i d a c o m o v á l i d a
por l a c o m u n i d a d c i e n t í f i c a . E s p o r l o m i s m o q u e u n s i s t e m a d e j u s t i c i a
debe ser p a r t i c u l a r m e n t e c a u t e l o s o c o n l a a d m i s i b i l i d a d d e l a i n f o r m a -
ción e x p e r t a q u e a d m i t e a j u i c i o c u a n d o ella n o e s c o n f i a b l e .
E l r i e s g o d e s c r i t o n o s e p r e s e n t a a nivel p u r a m e n t e t e ó r i c o . L a
experiencia e n e l f u n c i o n a m i e n t o d e m o d e l o s a d v e r s a r i a l e s m á s asen-
tados, c o m o e l c a n a d i e n s e o n o r t e a m e r i c a n o , d e m u e s t r a n h a s t a e l
cansancio l a p o t e n c i a l f a l i b i l i d a d d e los s i s t e m a s d e j u s t i c i a c r i m i n a l
e n este p u n t o . E s así c o m o e s t u d i o s e n e s t e ú l t i m o p a í s r e s p e c t o a las
causas q u e e x p l i c a n c a s o s d e e r r o r j u d i c i a l , d a n c u e n t a q u e u n a d e
las variables m á s r e l e v a n t e s se v i n c u l a n a la a d m i s i b i l i d a d a j u i c i o y
posterior u s o d e p r u e b a p e r i c i a l n o c o n f i a b l e ("junk science"), l a q u e

9
Este tipo de situaciones se da cuando, por ejemplo, un perito psiquiátrico de-
clara sobre la inimputabilidad del acusado por problemas mentales haciendo juicios
sobre lo mismo. Típicamente, el juicio de imputabilidad corresponde a la valoración
de un estándar normativo entregado al juez. Para ello el perito tiene el rol de aportar
antecedentes para dicho juicio, pero no le corresponde formularlo. Cuando el perito
lo hace y eljuez lo permite, fallando luego sobre la base de dicha formulación sin hacer
un examen aparte de las exigencias del estándar normativo, se produce un problema
de sustitución de rol.
10
El caso típico es de los peritajes psicológicos de veracidad, los que serán objeto
de análisis más detallado en las secciones posteriores.
11
Estudios empíricos en relación al comportamiento del jurado en frente de evi-
dencia científica han indicado que un 25% de los entrevistados que han servido como
jurados han estimado que en caso de no haberse presentado ese tipo de evidencia ellos
habrían cambiado su veredicto de culpable a no culpable. Véase J o s E P H PETERSON et al.,
The Use and Ef/ects of Forensic Science in the Adjudictaion of Felony Cases, 1987, citado por
ALAN GOLD, ob. cit., p. 12 noto a pie 33.

409 EDITORIAL J U R I D I C A D I CHILE

 PROCESO PENAL

n o o b s t a n t e s u p o c o v a l o r p r o b a t o r i o - d e b i d o a q u e n o corresponde
a i n f o r m a c i ó n c i e n t í f i c a a c e p t a b l e - e s c a p a z d e p r o d u c i r u n impacto
significativo e n e l j u z g a d o r a c e r c a d e l a c u l p a b i l i d a d d e los acusados y
m o t i v a r c o n d e n a s e r r a d a s . 1 2 E n C a n a d á , f r e n t e a u n c o n j u n t o d e casos
e n d o n d e s e o b t u v i e r o n c o n d e n a s p o r e r r o r j u d i c i a l , a nivel d e f i s c a l í a
s e c r e ó e l a ñ o 2 0 0 2 u n g r u p o d e t r a b a j o q u e e l a b o r ó u n extenso reporte
d e d i c a d o a p r e v e n i r s i t u a c i o n e s d e e s t e t i p o ; e n é l e l u s o d e peritajes
s u r g e c o m o u n o d e los a s p e c t o s p r o b l e m á t i c o s y e n e l q u e s e formulan
v a r i a s r e c o m e n d a c i o n e s . 1 3 C o m o c o n s e c u e n c i a d e esta realidad, los
p r o c e s o s legislativos y j u r i s p r u d e n c i a l e s e n a m b o s países h a n i d o e n l a
d i r e c c i ó n d e e s t a b l e c e r p o l í t i c a s d e a d m i s i b i l i d a d d e p r u e b a pericial a
j u i c i o c r e c i e n t e m e n t e m á s e s t r i c t a s e n los ú l t i m o s 1 5 años. 1 4 •
Es necesario destacar q u e en n u e s t r o país la preocupación por el
i m p a c t o q u e p u e d e c a u s a r u n m a l u s o d e l a p r u e b a pericial e n producir
c o n d e n a s e r r a d a s h a e s t a d o p r e s e n t e e n e l d e b a t e nacional durante
la v i g e n c i a d e l s i s t e m a inquisitivo. Así, el t r a t a d i s t a m á s relevante de
d i c h o sistema, R a f a e l F o n t e c i l l a , s e ñ a l a a l r e s p e c t o : " U n e r r o r pericial
p u e d e t o r c e r los d i c t a d o s d e l j u e z . Y e s p o r e s o q u e e l m a g i s t r a d o debe
o b r a r c o n l a d e b i d a c a u t e l a a n t e s d e a c e p t a r sus d i c t á m e n e s " . Luego d e
r e l a t a r u n c a s o o c u r r i d o e n n u e s t r o p a í s c o n c l u y e : " Y así, e n l a historia
j u d i c i a l s e r e g i s t r a n n u m e r o s o s casos e n q u e l a j u s t i c i a s e h a desviado

12
En e s t e sentido véase BARRY SCHECK. PETER NAUFELD y JIM DWYER, Actual Inno-
cence, Signet Books, New York, 2001. Este libro condene un resumen de los resultados
de las investigaciones llevadas a cabo en Estados Unidos en el seno del Innocence
Project destinado a obtener la liberación de personas condenadas por error judicial en
dicho país. Véase especialmente el capítulo 7, pp. 204 a 221, que describe varios casos
de error judicial motivados por el uso de conocimiento experto poco confiable. Véase
también la tabla contenida en la p. 361 del apéndice 2 en donde se listan los principales
factores que han llevado a condena judicial por error investigados por el Innocence
Project en los Estados Unidos, en donde se constata que un porcentaje muy relevante
está constituido por el mal uso de pruebas periciales.
13
Véase Repart on the Prevention of Miscarraiges of fustice, FTP Heads of Prosecutio-
ns Comittee, septiembre de 2004, 155 páginas, disponible en http://canada.justice.
ga.ca/en/dept/pub/hop/preventionofmiscarriageso§ustice.pdf. Véase especialmente
el capítulo 9, pp. 115 a 132.
14
A lo largo de este capítulo nos referiremos a este desarrollo. Con todo, como
referencia general, puede revisarse para el desarrollo en Canadá: DAVID PACIOCCO y
LEE STUESSER, The Law o/Evidence, Irwin Law, Canadá 2004, pp. 1 6 1 a 1 7 4 ; y DAVID PA-
QOCCO, "Coping with Expert Evidence about Human Behaviour", Queen 's Law Journal
N® 25, 1999, pp. 305 a 344. Un análisis del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte
Suprema en los Estados Unidos puede revisarse en MARGARET BERGER, "The Supreme
Court Trilogy on the Admissibility of Expert Testimony", en Reference Manual on Scien-
tifk Evidente, Federal Judicial Cerner, Washington, 2000, pp. 9 a 38. Un breve análisis
sobre las Reglas Federales de Evidencia en este punto puede verse en MIGUEL MÉNDEZ,
"Prueba Pericial en Estados Unidos de América", en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal
Oral, LexisNexis, Santiago, 2003, pp. 69 a 100, especialmente pp. 87 a 91.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 410

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O ORAI

debido sólo a l a a y u d a d e u n c u e r p o d e p e r i t o s i n d o c t o s " . 1 5 C o n t o d o , l a

claridad d e F o n t e c i l l a s o b r e e l p u n t o p a r e c i e r a h a b e r s e d i f u m i n a d o c o n
e l tiempo, y a q u e este t e m a n o h a s u r g i d o c o n p o s t e r i o r i d a d c o m o u n
aspecto r e l e v a n t e d e p r e o c u p a c i ó n y , e n e l m o m e n t o a c t u a l , h a e s t a d o
completamente f u e r a de consideración.
Un reflejo de la situación descrita p a r e c i e r a ser la inexistencia de
estudios e m p í r i c o s e s p e c í f i c o s s o b r e l a m a t e r i a . N o o b s t a n t e l o a n t e -
r i o r , e s posible d e t e c t a r a l g u n a s t e n d e n c i a s e n e l c o m p o r t a m i e n t o d e l
sistema q u e p o r s u c o n s i s t e n c i a i n d i c a n q u e los r i e s g o s d e s c r i t o s y a h a n
c o m e n z a d o a ser p r o b l e m a s e n e l f u n c i o n a m i e n t o d e l p r o c e s o p e n a l
reformado. Así, existe diversa i n f o r m a c i ó n q u e i n d i c a q u e los p e r i t a j e s se
ocupan f r e c u e n t e m e n t e y e n u n n ú m e r o a l t o c o m o p r u e b a d e p a r t e d e
la fiscalía, a u n en casos q u e prima facie no p a r e c i e r a ser n e c e s a r i o c o n t a r
con p r u e b a d e este t i p o ( c o m o p o r e j e m p l o los h u r t o s y l a m a y o r í a d e los
robos). E n o t r a d i m e n s i ó n , u n e s t u d i o r e a l i z a d o c o n e l objetivo d e evaluar
e l c o m p o r t a m i e n t o d e l a r e f o r m a e n e l t r a t a m i e n t o d e d e l i t o s sexuales,
constató q u e e n los j u i c i o s r e a l i z a d o s e n e s t e t i p o d e d e l i t o s e x i s t í a n
severos p r o b l e m a s c o n e l u s o d e l a p r u e b a p e r i c i a l . Así, s e d e t e c t ó q u e
existía u n a escasa c a p a c i d a d d e las p a r t e s e n l a a u d i e n c i a d e j u i c i o o r a l
para c u e s t i o n a r l a c a l i d a d d e l a m e t o d o l o g í a u t i l i z a d a e n l a c o n f e c c i ó n
de los peritajes, la c a l i d a d de los e x p e r t o s q u e p r e s e n t a b a n sus o p i n i o n e s
y, f i n a l m e n t e , la c a l i d a d en la c e r t e z a de sus c o n c l u s i o n e s . A d e m á s , se
constató q u e l o s j u e c e s t e n í a n d e f i c i e n c i a s p a r a analizar a d e c u a d a m e n t e
el c o n t e n i d o de los p e r i t a j e s y r e s o l v e r de c o n f o r m i d a d a los m i s m o s . 1 6
Además, r e s p e c t o d e l u s o d e u n t i p o c o n c r e t o d e p e r i t a j e s , los p e r i t a j e s
d e veracidad, las a u t o r a s c o n c l u y e n q u e " . . . t i e n d e , a d e m á s , a s u p r i m i r
l a obligación d e l T r i b u n a l d e f u n d a m e n t a r j u s t a m e n t e ese a s p e c t o d e
l a p r u e b a . E n o t r a s p a l a b r a s , l o s j u e c e s d e s c a n s a n e n las c o n c l u s i o n e s
del peritaje p a r a a f i r m a r u n h e c h o (la v e r a c i d a d o f a l t a d e v e r a c i d a d
d e l a víctima) q u e d e b i e r a ser f r u t o d e l r a z o n a m i e n t o j u d i c i a l f u n d a d o
en la a c u m u l a c i ó n de p r u e b a s y su análisis l ó g i c o " . 1 7
A l o anterior, d e b e m o s s u m a r los l a m e n t a b l e s h e c h o s r e c i e n t e m e n t e
ocurridos a c e r c a d e las i d e n t i f i c a c i o n e s d e los d e t e n i d o s d e s a p a r e c i d o s
e n t e r r a d o s e n e l P a t i o 29. Este c a s o h a d a d o c u e n t a d e l a f a l i b i l i d a d d e
muchos d e los m é t o d o s c i e n t í f i c o s u t i l i z a d o s e n n u e s t r o p a í s y d e las
consecuencias q u e d e e l l o p u e d e n d e r i v a r s e . 1 8

15
Véase RAFAEL FONTECILLA, Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1978, p. 286.
16
Véase LIDIA CASAS y ALFJANDRA MERA, Violencia de Géneroy Reforma Procesal Penal Chi-
lena, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, pp. 140 a 165.
17
ídem, p. 150.
A partir de este caso se ha desatado una severa crisis institucional al interior
del Servicio Médico Legal, en donde ha sido posible constatar serios problemas con

411 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

C o m o s e p u e d e a p r e c i a r , e s t a p r i m e r a á r e a d e p r o b l e m a s n o sólo
se p u e d e generar en el proceso penal, sino q u e en cualquier tipo de
proceso judicial.
D e s d e e l p u n t o d e vista d e l s e g u n d o p r o b l e m a g e n e r a l q u e iden-
t i f i c a m o s , e l d e l u s o r a c i o n a l d e l o s r e c u r s o s d e l s i s t e m a d e justicia
c r i m i n a l , u n a p o l í t i c a q u e p e r m i t e u n a m p l i o u s o d e p r u e b a pericial
m á s allá de los casos en los q u e es necesaria p r o d u c e un impacto en
a u m e n t a r d e m a n e r a s i g n i f i c a t i v a los c o s t o s d e l s i s t e m a . Esto p o r varias
r a z o n e s . E n p r i m e r l u g a r , i m p o n e l a n e c e s i d a d d e q u e los ó r g a n o s es-
t a t a l e s d e p e r s e c u c i ó n p e n a l y d e d e f e n s a p ú b l i c a p u e d a n c o n t a r con
r e c u r s o s s u f i c i e n t e s (ya s e a n p r o p i o s o p o r vía d e c o n t r a t o s a terceros)
p a r a p r o d u c i r c o n o c i m i e n t o e x p e r t o e n j u i c i o . Ello, a l a vez, a u m e n t a
l o s c o s t o s a los l i t i g a n t e s q u e p a r t i c i p a n d e l p r o c e s o j u d i c i a l , quienes,
p a r a c o m p r e n d e r e l s i g n i f i c a d o d e l a i n f o r m a c i ó n e x p e r t a , rebatirla o
p r e s e n t a r s u p r o p i o p u n t o d e vista a l t e r n a t i v o a l d e s u c o n t r a p a r t e , s e
ven en la necesidad de adquirir c o n o c i m i e n t o experto independiente.
A e l l o , a d e m á s , d e b e s u m a r s e e l a u m e n t o d e l o s t i e m p o s d e litigación
y p r e p a r a c i ó n d e l o s j u i c i o s p r o d u c i d o s p o r l a i n c o r p o r a c i ó n masiva
d e e x p e r t o s , c o n e l c o n s e c u e n t e i m p a c t o d e m á s t i e m p o invertido d e
p a r t e d e j u e c e s , fiscales, d e f e n s o r e s , f u n c i o n a r i o s y testigos e n l a reso-
l u c i ó n d e l c a s o . E n c o n s e c u e n c i a , u n p r i m e r a s p e c t o p r o b l e m á t i c o que
s u r g e d e t e n e r p o l í t i c a s a b i e r t a s d e a d m i s i b i l i d a d d e p r u e b a pericial e n
j u i c i o s o r a l e s a d v e r s a r i a l e s e s e l t e m a d e c ó m o l i d i a r c o n los mayores
c o s t o s q u e e l l o g e n e r a , l o q u e e n l a o t r a c a r a d e l a m o n e d a significa
m e n o s r e c u r s o s p a r a h a c e r j u s t i c i a . 1 9 Esta n o e s u n a p r e o c u p a c i ó n que
sólo a d q u i e r a relevancia en c o n t e x t o s de escasos recursos, sino q u e la
m a g n i t u d q u e p u e d e a d q u i r i r e l p r o b l e m a e s i n c l u s o d e s t a c a d a e n paí-
ses d e s a r r o l l a d o s q u e c u e n t a n c o n m e n o s l i m i t a c i o n e s presupuestarias
q u e el nuestro.20

los procedimientos utilizados por la institución y la confiabilidad de los resultados de

sus pericias que han sido puestos en conocimiento de la opinión pública por distintos
medios de comunicación. Por ejemplo, véase Ximena Marré, "Crisis Institucional: Re-
nunció el Director del Servicio Médico Legal", El Mercurio, jueves 15 de junio de 2006,
pp. C1 y C9.

19
Queremos destacar que el punto de la preocupación no es el uso de la prueba
pericial en sí, sino más bien que un uso irracional de la misma, es decir, fuera de lo»
casos en los que se justifica, no es una cuestión neutra desde el punto de vista de los
recursos, siempre limitados, con que cuenta el sistema.
20
En este sentido, por ejemplo, el contexto del sistema de justicia criminal de
Canadá, la Corte Suprema de dicho país ha sostenido: "The significaría oftiu costo to tiit
parties and the resuliing strain uponjudirial resources cannot be overstated. When the door to the
admission of expert evidence w opened too uñddy, a triol has the tendencyto degeneróte into a 'contest
ofexperts'...". atado por ALAN GOLD, ob. cit., p. 13. ("El alto costo para las partes y el uso

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 412

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O O R A L

En el caso c o n c r e t o de n u e s t r o país, el creciente uso de p r u e b a

pericial e n e l á r e a p e n a l h a s i d o u n a p r e o c u p a c i ó n p e r s i s t e n t e e n e l
proceso d e i m p l e m e n t a c i ó n d e l n u e v o sistema. L a r e f o r m a p r o c e s a l
penal h a r e p r e s e n t a d o m a y o r e s y m á s c o m p l e j a s d e m a n d a s a las a g e n c i a s
estatales q u e t r a d i c i o n a l m e n t e c u m p l í a n c o n las f u n c i o n e s d e a p o r t a r
c o n o c i m i e n t o e x p e r t o a l o s p r o c e s o s p e n a l e s (v. g r . S e r v i c i o M é d i c o
Legal, e l I n s t i t u t o d e S a l u d P ú b l i c a , e n t r e o t r o s ) q u e n o h a b í a n s i d o
dimensionadas a d e c u a d a m e n t e c o n anterioridad a su puesta en marcha.
L a falta d e c a p a c i d a d i n s t a l a d a , l a f a l t a d e c a m b i o d e los p r o c e s o s d e
trabajo e x i s t e n t e s en f o r m a p r e v i a a la r e f o r m a y la e s c a s a i n v e r s i ó n en
estas i n s t i t u c i o n e s a n t e s d e l i n i c i o d e s u f u n c i o n a m i e n t o s i g n i f i c a r o n
que e n m u c h o s c a s o s l a o b t e n c i ó n d e p r u e b a p e r i c i a l s e h a y a t r a n s f o r -
mado en un cuello de botella p a r a la o p e r a c i ó n del n u e v o sistema.21
Este p r o b l e m a a d q u i r i ó t a l r e l e v a n c i a , q u e u n a d e l a s r a z o n e s e s g r i -
midas p ú b l i c a m e n t e p o r las a u t o r i d a d e s d e g o b i e r n o p a r a j u s t i f i c a r
la postergación de la e n t r a d a en vigencia de la r e f o r m a en la Región
Metropolitana, a c o r d a d a el a ñ o 2004, f u e la de liberar recursos e c o n ó -
micos c o n e l o b j e t i v o d e p o t e n c i a r a d i c h a s i n s t i t u c i o n e s y a s í p e r m i t i r e l
correcto f u n c i o n a m i e n t o d e l n u e v o p r o c e s o p e n a l . 2 2 L a r e c i e n t e p u e s t a
en marcha de la reforma en la Región Metropolitana no ha concluido el

forzado de los recursos judiciales no p u e d e n ser exagerados. Cuando la puerta para la

admisión de evidencia experta es abierta excesivamente, el juicio tiene la tendencia a
degenerar en un "concurso de expertos'...". Traducción libre de los autores).

21
Así, por ejemplo, en las evaluaciones de la reforma realizadas en los años 2001 y
2002 se destaca c o m o un factor negativo del funcionamiento de la reforma la lentitud
en la evacuación de peritajes, especialmente los del Servicio Médico Legal. Véanse AN-
DRÉS BAYRELMAN (redactor), Evaluación de la Reforma Procesal Penal Chilena, Universidad
Diego Portales y Universidad de Chile, Santiago, 2002, p. 63, y ANDRÉS BA^TEI MAN y
MAURICIO DUCE, Evaluación de la Reforma Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha,
Universidad Diego Portales, Santiago, 2003, pp. 114 a 116, Más recientemente, el año
2004, el Fiscal Nacional manifestó públicamente su preocupación por el déficit en la
evacuación de peritajes psicológicos por parte del Servicio Médico Legal y la Policía
de Investigaciones. Véase El Mercurio, 16 de mayo de 2004, cuerpo C, citado por LIDIA
CASAS y ALEJANDRA MERA, Violencia de Género y Reforma Procesal Penal Chilena, Facultad de
Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, p. 149. Esta misma preocupación
es manifestada a propósito de la falta de especialistas para la realización de peritajes
psicológicos en materia de delitos sexuales. Véase, "¿Cómo Saber Quién Miente?", Revista
El Sábado N- 337, El Mercurio, 5 de marzo de 2005, pp. 21 a 23.
22
En este sentido, la Comisión de Expertos formada por el Ministerio de Justicia
a fines del año 2003 en el contexto de la postergación, recomendó: "Se requiere un
importante fortalecimiento de las instituciones auxiliares en materia de recursos, per-
sonal, infraestructura y tecnología". Véase D o c u m e n t o de la Comisión nombrada para
Revisar y Evaluar la Marcha y Funcionamiento del Nuevo Sistema de Enjuiciamiento
Criminal, Santiago, 2003, p. 34. Una versión electrónica puede obtenerse en la página
web de la Fundación Paz Ciudadana: www.pazciudadana.cl

413 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

d e b a t e p ú b l i c o s o b r e l a m a t e r i a . 2 3 I n c l u s o , c o m o y a s e m e n c i o n ó , estos
p r o b l e m a s h a n s i d o r e i t e r a d o s r e c i e n t e m e n t e p o r e l Fiscal Nacional e n
su c u e n t a pública de abril de 2006.
E l c o n t a r c o n m á s y m e j o r e s r e c u r s o s h u m a n o s q u e p e r m i t a n res-
p o n d e r e f i c a z m e n t e a las d e m a n d a s p o r c o n o c i m i e n t o e x p e r t o e n los
p r o c e s o s d e l n u e v o s i s t e m a y f o r t a l e c e r e l t r a b a j o d e a g e n c i a s estatales
y p r i v a d a s c o n r e c u r s o s a d e c u a d o s p a r a p r e s t a r d i c h o s servicios con
c a l i d a d , p a r e c i e r a n s e r u n a n e c e s i d a d i m p e r i o s a p a r a l a consolidación
d e l n u e v o p r o c e s o p e n a l . C o m o s e s e ñ a l a b a e n e l p á r r a f o anterior, e n
a l g u n a m e d i d a este p r o c e s o h a c o m e n z a d o a d a r s e a p a r d r d e u n a mayor
i n v e r s i ó n y p e r f e c c i o n a m i e n t o d e las i n s t i t u c i o n e s c o n m o t i v o d e l a puesta
e n m a r c h a d e l a r e f o r m a p r o c e s a l p e n a l e n l a R e g i ó n Metropolitana.24
P o r o t r o l a d o , t a m b i é n e s p o s i b l e o b s e r v a r c ó m o e l m e r c a d o comienza
a r e a c c i o n a r en este e s c e n a r i o a través de u n a floreciente oferta para la
f o r m a c i ó n d e p e r i t o s d e d i v e r s a í n d o l e a n i v e l e s d e p r e y p o s t g r a d o por
p a r t e d e e n t i d a d e s d e e d u c a c i ó n s u p e r i o r . 2 5 C o n t o d o , n o e s razonable
p e n s a r q u e este p r o b l e m a se resolverá exclusivamente c o n el aumento
d e r e c u r s o s e s t a t a l e s o c o n l a r e s p u e s t a d e l m e r c a d o p r i v a d o . Primero,
p o r q u e n o s e trata d e u n p r o b l e m a q u e descanse exclusivamente e n
d i s p o n e r d e r e c u r s o s a d e c u a d o s p a r a c o n t r a t a r p e r i t o s o i n c l u s o e l contar
c o n e x p e r t o s suficientes, s i n o q u e , c o m o m e n c i o n a m o s , s e trata d e u n
p r o b l e m a q u e se p r o y e c t a en t o d o el r e s t o d e l sistema y ello hace que
los c o s t o s s e m u l t i p l i q u e n . E n s e g u n d o t é r m i n o , p o r q u e d e t r á s d e l a
decisión de inversión de mayores recursos hay s i e m p r e u n a pregunta
p r e v i a : ¿ C u á n t o e s s o c i a l m e n t e c o n v e n i e n t e d i c h o a u m e n t o ? E n algún
m o m e n t o l a r e n t a b i l i d a d s o c i a l d e d i c h a i n v e r s i ó n d e b i e r a s e r negativa.
E s t o h a c e q u e , a l m e n o s e n a l g ú n p u n t o , l a s o l u c i ó n d e b a p a s a r primero

25
Véase, NIEVES ARAVENA, Santiago, "La Prueba a la Capacidad Pericial", El Mercurio,
16 de junio de 2005, p. C3; "Médicos no están Preparados para ser Peritos", La Nación
27 de mayo de 2005, p. 22.
84
Así, por ejemplo, la inversión realizada en los años 2 0 0 4 - 2 0 0 5 en el Servicio
Médico Legal superó los 3 . 0 0 0 millones de pesos. Véase NIEVES ARAVENA, ob. ciL
25
Así, por ejemplo, se ha creado recientemente por varios institutos profesionales
y universidades la carrera de Perito Criminalístico. Entre otras, puede verse en la Uni-
versidad Tecnológica Metropolitana la carrera de Perito Criminalístico creada el 2002
en www.utem.cl/criminalistica/perito.html; en la Universidad Santo Tomás la carrera
de Técnico Perito Forense (de cinco semestres de duración) en www.ust.cl/link/cgl/
carreras/39?inst=/univ/. En materia de institutos profesionales pueden verse las carreras
de Perito Judicial (dos años de duración) y la de Investigación Criminalística (de 4 años de
duración), dictadas por el Instituto Profesional de Chile en w w w . i p d e c h i l e . c l / a _ c i e n c i a s .
asp. De otra parte, ha existido una suerte de explosión de diplomados en el área, por
ejemplo la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile se encuentra ofreciendo
el diploma "Psiquiatría y Psicología Forense en la Reforma Procesal Penal "(véase www.
dipfor.c1). La Escuela de Psicología de la Universidad Diego Portales ha ejecutado al año
2006 cuatro versiones del "Diplomado de Psicología Jurídica y Forense".

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 414

 LA P R U E B A PERICIAL: SU R O L Y ADMISIBILIDAD EN E L J U I C I O O R A L

por r a c i o n a l i z a r e l u s o d e los p e r i t a j e s p a r a a q u e l l o s c a s o s e n los q u e

resulta i n d i s p e n s a b l e y s e a s o c i a l m e n t e r e n t a b l e , a n t e s q u e i n v e r t i r
para algo q u e e l s i s t e m a n o n e c e s i t a p a r a r e s o l v e r c o n c a l i d a d . E n t o d o
caso, d e t r á s d e e s t a s c o n s i d e r a c i o n e s e x i s t e n a l g u n a s d i m e n s i o n e s d e l
problema q u e este c a p í t u l o no p r e t e n d e resolver y q u e , p o r lo m i s m o ,
sólo d e j a m o s e n u n c i a d o .
Como h e m o s puesto de manifiesto, la experiencia c o m p a r a d a y
l a realidad q u e c o m i e n z a a d a r s e e n e l f u n c i o n a m i e n t o d e l s i s t e m a e n
Chile e x i g e n q u e e l a n á l i s i s d e l r o l d e l a p r u e b a p e r i c i a l y s u a d m i s i b i -
lidad d e b a ser r e v i s a d o c o n m u c h o m á s c u i d a d o e n n u e s t r o p a í s q u e l o
que h a s i d o h a s t a e l m o m e n t o . C o m o s e p u d o a p r e c i a r e n e s t a s e c c i ó n ,
ello n o e s u n a d e m a n d a " d o g m á t i c a " o q u e s u i j a d e l a n e c e s i d a d d e
perfeccionar el discurso legal, sino c e n t r a l m e n t e u n a c o n s e c u e n c i a
directa d e p r o b l e m a s g r a v e s y d e s e r i o s r i e s g o s q u e c o n l l e v a u n u s o
inadecuado de este tipo de p r u e b a s .

2. ¿QUIÉN ES PERITO? Y ¿ Q U É HACE UN PERITO

EN UN JI ICIO O R A L ?

Antes d e e n t r a r a l análisis d e los r e q u i s i t o s d e a d m i s i b i l i d a d d e l a p r u e b a

pericial e n n u e s t r a l e g i s l a c i ó n p r o c e s a l p e n a l e s n e c e s a r i o d e t e n e r s e
e n algunas c u e s t i o n e s p r e v i a s q u e p e r m i t a n d e l i m i t a r c o n c l a r i d a d los
alcances d e l o q u e e x p o n d r e m o s m á s a d e l a n t e . L a p r i m e r a d e ellas t i e n e
que ver c o n q u é s e e n t i e n d e p o r p r u e b a p e r i c i a l o p e r i t o .
La determinación de q u i é n es un perito no resulta polémica en
l a literatura n a c i o n a l y c o m p a r a d a . E n e l c a s o c h i l e n o los C ó d i g o s d e
P r o c e d i m i e n t o P e n a l y Civil h a n c o n t e n i d o d e s d e h a c e m u c h o t i e m p o
reglas e x p r e s a s q u e s e h a c e n c a r g o d e e l l o , l o m i s m o r e s p e c t o a l a
doctrina p r o c e s a l m á s clásica q u e , e n g e n e r a l , n o h a t e n i d o g r a n d e s
discrepancias s o b r e e l t e m a . 2 6 E n t é r m i n o s g e n e r a l e s , los p e r i t o s s o n
personas q u e c u e n t a n c o n u n a e x p e r t i c i a e s p e c i a l e n u n á r e a d e c o n o -
cimiento, d e r i v a d a d e s u s e s t u d i o s o e s p e c i a l i z a c i ó n p r o f e s i o n a l , d e l
d e s e m p e ñ o de ciertas artes o d e l ejercicio de un d e t e r m i n a d o oficio.
Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera es q u e el perito es
llamado a l j u i c i o p a r a d e c l a r a r a l g o e n l o q u e s u e x p e r t i c i a e s u n a p o r t e
para e l m i s m o y q u e l e p e r m i t e d a r o p i n i o n e s y c o n c l u s i o n e s r e l e v a n t e s
acerca d e diversas cosas. E s d e c i r , e l p e r i t o e s a l g u i e n q u e c o m p a r e c e a l
juicio p a r a a p o r t a r c o n o c i m i e n t o e x p e r t o q u e s e e n c u e n t r a m á s allá d e l

26
Entre otros, pueden verse RAFAEL FC >NTECILI.A, ob. cit., pp. 2 7 8 y 2 7 9 ; JOSF. Q U E -
DADA, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1 9 9 4 , p. 3 6 0 :
MARIO CASARINO, Manual de Derecho Procesal: Derecho Procesal Civil, tomo IV, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1 9 9 7 , pp. 1 9 7 y 1 9 8 ; I G N A C I O R O D R Í G U E Z PAP1C, Procedimiento
Civil (sexta edición), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2 0 0 3 , pp. 2 3 4 y 2 3 5 .

LDIRORIAL JURIDICA DEUIIII

 PROCESO PENAL

c o n o c i m i e n t o d e l j u z g a d o r y q u e e s c o n s i d e r a d o n e c e s a r i o p a r a decidir
e l c a s o . 2 7 L a e x p e r t i c i a q u e d e t e n t a e l p e r i t o e s l o q u e h a c e q u e las opi-
n i o n e s y c o n c l u s i o n e s q u e é l e n t r e g a , e n e l á r e a d e s u experticia, sean
a d m i t i d a s allí d o n d e a u n t e s t i g o c o m ú n y c o r r i e n t e n o s e l e permite
d a r opiniones p o r regla general.
E n e s t a m i s m a l í n e a s e i n s c r i b e e l C ó d i g o P r o c e s a l Penal. Así, a l
r e g u l a r l a p r o c e d e n c i a d e l o s p e r i t o s e n e l a r t í c u l o 3 1 4 inciso segun-
d o , s e ñ a l a : "Procederá el informe de peritos en los casos señalados en la ley y
siempre que para apreciar algún flecho o circunstancia relevante para la causa
fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte
u oficio".28 C o m o s e p u e d e a p r e c i a r , d e a c u e r d o a e s t a n o r m a e l énfasis
d e l o q u e c a r a c t e r i z a a u n p e r i t o e s e l c o n o c i m i e n t o especializado y l a
n e c e s i d a d d e ese c o n o c i m i e n t o p a r a a p r e c i a r c o r r e c t a m e n t e u n hecho
o c i r c u n s t a n c i a r e l e v a n t e d e l c a s o . E s i m p o r t a n t e , a d e m á s , llamar l a
a t e n c i ó n a u n p u n t o a d i c i o n a l . E l C ó d i g o d a u n e s p a c i o m u y amplio
p a r a d e t e r m i n a r q u é d e b e s e r o b j e t o d e p e r i t a j e s a l s e ñ a l a r q u e ellos son
p r o c e d e n t e s c u a n d o p a r a a p r e c i a r l o s h e c h o s d e l c a s o sea n e c e s a r i o u n
c o n o c i m i e n t o e s p e c i a l de u n a "ciencia, arte u oficio " En c o n s e c u e n c i a , la
especialización del p e r i t o no proviene sólo de lo q u e tradicionalmente
s e c o n s i d e r a r í a u n á r e a t é c n i c a ( c i e n c i a ) , s i n o q u e d e disciplinas o cual-
q u i e r t i p o d e actividades q u e g e n e r e n c o n o c i m i e n t o especializado (artes
u o f i c i o s ) . E n e s t e s e n t i d o , u n a r t e s a n o , e n s u r e s p e c t i v o oficio, p o d r á
s e r t a n e x p e r t o c o m o e l f í s i c o n u c l e a r q u e d e t e n t e l a m a y o r cantidad
de d o c t o r a d o s y p o s t d o c t o r a d o s en su respectiva disciplina.
L o q u e l l a m a l a a t e n c i ó n d e l a l i t e r a t u r a n a c i o n a l especializada e s
q u e , m á s allá d e e s t a d e f i n i c i ó n ( q u e n o r m a l m e n t e n o h a s i d o m á s q u e
e l f r a s e o d e l a n o r m a l e g a l r e s p e c t i v a ) y s u p r e o c u p a c i ó n p o r algunas
c u e s t i o n e s d e r i v a d a s d e l a r e g u l a c i ó n n o r m a t i v a d e los peritajes, n o exista
p r á c t i c a m e n t e n i n g u n a r e f l e x i ó n a c e r c a d e las f u n c i o n e s o á m b i t o s que
a b a r c a l a p r u e b a p e r i c i a l , n i m e n o s s o b r e las c o n d i c i o n e s d e admisibili-
d a d d e l a m i s m a . E n e f e c t o , s i s e r e v i s a n l o s t e x t o s d e d e r e c h o procesal
p e n a l o civil m á s t r a d i c i o n a l e s e n n u e s t r o p a í s , e s p o s i b l e c o n s t a t a r que

27
Una de las pocas notas disonantes en este estado de consenso en la doctrina na-
cional está contenida en la descripción que hace Rodríguez Papic, quien, al referirse a la
necesidad del conocimiento experto enjuicio, señala que éste procede cuando: "...eljuez
no está en condiciones de percibir ciertos hechos... a causa del peligro o desagrado que
la percepción lleva aparejada (como en el evento de una autopsia por e j e m p l o ) " . Véase
IGNACIO RODRÍGUEZ PAPIC, ob. cit., p. 234. En esta descripción pareciera más bien que
la necesidad no emana de la falta de conocimiento técnico de un juez para realizar una
autopsia, sino simplemente como una forma de evitarle el "desagrado" que operaciones
de esa naturaleza le podrían producir. Nos parece que la cita es autosuficiente como
para no tener que invertir tiempo en justificar lo errado de la misma.
28
Una redacción prácticamente equivalente se contiene en el artículo 45 inciso
segundo de la Ley Na 19.968 sobre Tribunales de Familia.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 416

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL JUICIO O R A I

ellos se l i m i t a n a un a n á l i s i s s u p e r f i c i a l y p r i n c i p a l m e n t e d e s c r i p t i v o
d e las reglas l e g a l e s c o n t e n i d a s e n los r e s p e c t i v o s C ó d i g o s . 2 9 L o m i s m o
sucede, c o n d i s t i n t o s g r a d o s d e i n t e n s i d a d , r e s p e c t o d e l a l i t e r a t u r a
producida en t o r n o al n u e v o sistema procesal penal.30
En algunas páginas más t e n d r e m o s la o p o r t u n i d a d de analizar con
detalle los p r o b l e m a s q u e p l a n t e a l a a d m i s i b i l i d a d d e l a p r u e b a p e r i c i a l
a l juicio o r a l . P o r a h o r a , e s n e c e s a r i o t e n e r p r e s e n t e p a r a e s t e análisis
posterior u n a b r e v e n o c i ó n d e las a c t i v i d a d e s o e l t i p o d e o p i n i o n e s o in-
formación q u e c o r r e s p o n d e q u e e l p e r i t o incluya e n e l j u i c i o oral. E l t e n e r
claro esto, f a c i l i t a r á e n t e n d e r e l a l c a n c e d e las r e g l a s d e a d m i s i b i l i d a d .
Lo p r i m e r o q u e resulta n e c e s a r i o precisar es q u e el rol del testimo-
nio e x p e r t o e n j u i c i o e s e n t r e g a r l a i n t e r p r e t a c i ó n d e u n a i n f o r m a c i ó n
que exige u n c o n o c i m i e n t o e s p e c i a l i z a d o , c o n e l o b j e t o d e e x p l i c i t a r
sus s i g n i f i c a d o s e n t é r m i n o s c o m u n e s y e x a c t o s d i r i g i d o s a g e n e r a r l a
convicción d e l t r i b u n a l q u e , d e o t r a m a n e r a , n o p o d r í a g e n e r a r s e . Esta
información n o p u e d e ser e n t r e g a d a a l t r i b u n a l p o r c u a l q u i e r p e r s o n a ,
pues s e t r a t a d e u n t i p o d e c o n o c i m i e n t o q u e s e e n c u e n t r a f u e r a d e l
alcance d e u n a " p e r s o n a p r o m e d i o " . P o r l o m i s m o , e l a p o r t e c e n t r a l
d e los p e r i t o s n o r m a l m e n t e s e p r o d u c e e n e l l e n g u a j e d e o p i n i o n e s
que s u r g e n c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a u t i l i z a c i ó n d e c o n o c i m i e n t o
experto p a r a c o m p r e n d e r ciertos h e c h o s o f e n ó m e n o s . No o b s t a n t e
l o sencillo d e e s t a i d e a , e s casi i m p o s i b l e e n c o n t r a r e n n u e s t r o p a í s
criterios m á s e s p e c í f i c o s q u e p e r m i t a n i d e n t i f i c a r c o n c l a r i d a d q u é
aporte d e b e e s p e r a r s e d e e s t e t i p o d e p r u e b a . P o r e l c o n t r a r i o , c u a n d o
s e revisa l a l i t e r a t u r a c o m p a r a d a e n e s t a m a t e r i a e s p o s i b l e i d e n t i f i c a r
bastante c o n s e n s o . Así, t o m a n d o u n p a r d e e j e m p l o s d e a u t o r e s c o -
rrespondientes a distintas tradiciones jurídicas es posible n o t a r q u e la
f o r m a d e d e s c r i b i r las c o n t r i b u c i o n e s d e u n p e r i t o e n u n j u i c i o o r a l
presenta b a s t a n t e s i m i l i t u d . U n e j e m p l o d e l a t r a d i c i ó n a n g l o a m e r i c a n a

39
A modo ejemplar pueden verse los mismos citados en la nota 26.
30
Entre otros véanse M A R Í A I N É S H O R V I T Z y J U L I Á N L Ó P E Z , Derecho Procesal Pe-
nal Chileno, tomo I I , Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, pp. 295 a 304; SABAS
CHAHUÁN, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Editorial Jurídica Conosur Limitada,
Santiago, 2001, pp. 311 a 314; J . C R I S T Ó B A L NÚÑF.Z, Tratado del Proceso Penal y del Juicio
Oral, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 350 a 359; A L E X C A R O C C A ,
Manual del Nuevo Sistema Procesal Penal, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 240 a 242; RAFAEL
BLANCO y otros, Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal, LexisNexis, Santiago, 2005,
pp. 186 a 192; R O D R I G O C E R D A , Manual del Nuevo Sistema deJusticia Criminal, Librotecnia,
Santiago, 2005, pp. 391 a 395; y F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE, Apuntes sobre la Prueba
en el Código Procesal Penal, Librotecnia, Santiago, 2006, 481 páginas. Uno de los pocos
trabajos especializados sobre el tema escrito en el contexto del nuevo sistema puede
verse en SABAS C H A H U Á N , "Reflexiones sobre la Prueba Pericial en el Nuevo Proceso
Penal", Revista Procesal Penáis 11, LexisNexis, Santiago, 2003, pp. 13 a 23, en el que se
desarrolla con alguna mayor profundidad alguno de los temas mencionados, pero sin
representar un quiebre importante en la tendencia descrita.

4 1 7 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE
 PROC.FSO P E N A !

e s t á c o n s t i t u i d o p o r l a o p i n i ó n L e w i s , 3 1 q u e d i s t i n g u e c u a t r o tipos o
especies de peritajes:
a ) A q u e l e n q u e e l e x p e r t o e n t r e g a u n a o p i n i ó n s o b r e h e c h o s di-
r e c t a m e n t e o b s e r v a d o s . S e t r a t a d e s i t u a c i o n e s e n q u e e l p e r i t o observa
h e c h o s s o b r e los q u e d e c l a r a , p e r o a la vez a p o r t a o p i n i o n e s acerca de
e s o s h e c h o s q u e s u p o n e n c o n o c i m i e n t o e x p e r t o , p o r e j e m p l o , tratán-
dose de un e x p e r t o en huellas digitales o balística.
b ) A q u e l e n q u e e l e x p e r t o e n t r e g a u n a o p i n i ó n s o b r e h e c h o s pre-
s e n t a d o s p o r terceros, e s decir, q u e n o h a n sido o b j e t o d e percepción
directa de su parte. T í p i c a m e n t e se p r o d u c e en casos en q u e el experto
e s c o n f r o n t a d o c o n h i p ó t e s i s d e d i v e r s a í n d o l e e n d o n d e s e l e pida
a s u m a c o m o verdadero ciertos h e c h o s q u e no ha tenido oportunidad
de presenciar.
c ) A q u e l e n q u e e l e x p e r t o e n t r e g a u n a o p i n i ó n b a s a d a e n principios
g e n e r a l e s d e l a disciplina q u e p r o f e s a , a u n c u a n d o n o estén relacionados
n e c e s a r i a m e n t e c o n h e c h o s c o n c r e t o s o e s p e c í f i c o s d e l caso, c o m o , por
e j e m p l o , c u a n d o u n p e r i t o e s c o n v o c a d o a j u i c i o p a r a r e l a t a r acerca
d e l o s p r o c e d i m i e n t o s a d e c u a d o s p a r a o b t e n e r c o n c l u s i o n e s o realizar
e x á m e n e s s o b r e d e t e r m i n a d o s o b j e t o s , t o d o l o cual s e h a c e p a r a pesar
credibilidad de otras pericias del caso.
d ) A q u e l e n q u e e l e x p e r t o d e c l a r a s o b r e u n h e c h o q u e é l observó a
través d e l u s o d e s u c o n o c i m i e n t o e s p e c i a l i z a d o . S e t r a t a d e d e c l a r a c i o n e s
s o b r e h e c h o s y no o p i n i o n e s , p e r o q u e sólo p o d r í a n ser entregadas por
a l g u i e n q u e t i e n e c o n o c i m i e n t o e x p e r t o q u e l o habilita p a r a percibir
c i e r t o s h e c h o s , c o m o , p o r e j e m p l o , c u a n d o u n p e r i t o h a c e análisis mi-
c r o s c ó p i c o de u n a sustancia m u c o s a e n c o n t r a d a en la víctima y afirma
q u e dicha sustancia contenía espermatozoides.
T a l c o m o s e ñ a l á b a m o s , s e p u e d e a p r e c i a r q u e e l é n f a s i s c e n t r a l del
a p o r t e del perito está d a d o p o r su capacidad de entregar opiniones al
t r i b u n a l b a s a d a s e n s u e x p e r t i c i a . E n u n a l í n e a m u y s i m i l a r , Roxin, 3 2
p r o v e n i e n t e d e l a t r a d i c i ó n c o n t i n e n t a l , d i s t i n g u e t r e s f o r m a s d e con-
tribución de un perito en un juicio:
a ) C u a n d o i n f o r m a s o b r e p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l a disciplina.
b ) C u a n d o c o m p r u e b a h e c h o s q u e ú n i c a m e n t e p u e d e n s e r obser-
v a d o s , c o m p r e n d i d o s o j u z g a d o s e x h a u s t i v a m e n t e e n v i r t u d d e conoci-
mientos profesionales especiales.
c ) C u a n d o e x t r a e c o n c l u s i o n e s q u e ú n i c a m e n t e p u e d e n s e r averi-
guadas en virtud de conocimientos profesionales.
S e p u e d e o b s e r v a r q u e l a i d e a d e p e r i t o y c u á l e s s u f u n c i ó n o con-
tribución específica en un sistema procesal p e n a l son relativamente

MELVIN LEWIS, The Expert Witness: General Considerations ( 1 9 9 7 ) , d i a d o por ALAN

GOLD, o b . cit., p p . 40 a 43.
CLAUS ROXIN, o b . cit., p . 2 3 8 .

EDITORIAL JURIDICA DFCIIILF 418

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN ELJUICIO ORAL,

sencillas. S i e n d o así, ellas d e b e n s e r t e n i d a s p r e s e n t e a l m o m e n t o d e

hacer juicios s o b r e l a a d m i s i b i l i d a d d e l a p r u e b a d e e x p e r t o s e n j u i c i o ,
cuestión q u e r e v i s a r e m o s u n p o c o m á s a d e l a n t e .

3. EL CAMBIO DE PARADIGMA: LA CONCEPCIÓN DE LA PRUEBA

PERICIAL EN EL A N T I G U O Y EL NUF.VO P R O C E S O P E N A L

Un segundo aspecto p r e l i m i n a r q u e resulta necesario tener presente

para l u e g o e x a m i n a r l a a d m i s i b i l i d a d d e l a p r u e b a p e r i c i a l está d a d o
por c o m p r e n d e r la n u e v a l ó g i c a a p a r t i r de la c u a l ésta se r e g u l a en
e l Código r e f o r m a d o , l a c u a l t a m b i é n h a s i d o a s u m i d a p o r l a Ley d e
Tribunales de F a m i l i a de m a n e r a e x p l í c i t a en sus a r t í c u l o s 45 a 49 y la
Ley sobre R e s p o n s a b i l i d a d de los A d o l e s c e n t e s p o r I n f r a c c i o n e s a la
Ley Penal p o r m e d i o d e l a r e m i s i ó n a las n o r m a s d e l C ó d i g o P r o c e s a l
Penal q u e realiza s u a r t í c u l o 2 7 y q u e r e s u l t a n p l e n a m e n t e a p l i c a b l e s
en la m a t e r i a en e s t u d i o .
S e trata d e u n n u e v o p a r a d i g m a d e c o m p r e n s i ó n d e este t i p o d e
prueba q u e o b l i g a t a m b i é n a r e p l a n t e a r las p r á c t i c a s q u e e r a n c o n s i d e -
radas a d e c u a d a s r e s p e c t o a l t r a b a j o d e e x p e r t o s e n e l sistema d e justicia
criminal a n t i g u o . E s t e n u e v o p a r a d i g m a n o a p a r e c e c o n c l a r i d a d e n l a
mera lectura d e las n o r m a s q u e r e g u l a n l a m a t e r i a e n e l C ó d i g o Procesal
Penal (artículos 3 1 4 a 3 2 2 ) , varias de las c u a l e s p r e s e n t a n c o n t e n i d o
muy similar a las d e l a n t i g u o C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o P e n a l , sino q u e
surge c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a l e c t u r a d e d i c h a s n o r m a s a l a luz d e
l a nueva lógica d e p r u e b a q u e i m p o n e e l s i s t e m a a c u s a t o r i o y d e los
propios valores y p r i n c i p i o s q u e g u í a n a é s t e .
La característica c e n t r a l s o b r e la b a s e de la c u a l se e s t r u c t u r a b a la
prueba pericial e n e l sistema p r o c e s a l inquisitivo e s q u e los p e r i t o s e r a n
concebidos f u n d a m e n t a l m e n t e c o m o " a u x i l i a r e s d e l a a d m i n i s t r a c i ó n
de justicia" o c o m o " p e r i t o s d e l t r i b u n a l " , es decir, e x p e r t o s q u e p o -
nían s u c o n o c i m i e n t o e s p e c i a l i z a d o a l servicio d e las n e c e s i d a d e s d e
convicción d e l t r i b u n a l , sin c o n s i d e r a r p a r a n a d a los i n t e r e s e s d e las
partes o c o m p o r t á n d o s e e n f o r m a c o m p l e t a m e n t e n e u t r a l o i m p a r c i a l
respecto d e ellas. 3 3 Esto t e n í a i m p a c t o e n varios a s p e c t o s d e l a regula-
ción n o r m a t i v a d e esta p r u e b a .
E n p r i m e r lugar, e l t r a b a j o d e los p e r i t o s e s t a b a e x c l u s i v a m e n t e a l
servicio d e las n e c e s i d a d e s d e c o n o c i m i e n t o d e l j u e z . 3 4 P o r l o m i s m o ,

S3
Así, por ejemplo, el artículo 471 del Código de Procedimiento Penal hace ex-
tensivas a los peritos las mismas tachas reguladas para los testigos, varias de las cuales
giran en torno a la idea de falta de imparcialidad (por ejemplo, las contempladas en
los numerales 6, 7 y 8 del artículo 460).
34
Esta lógica queda de manifiesto en el artículo 234 del Código de Procedimiento
Penal, que señalaba que en los delitos de acción pública el nombramiento del perito

419 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

su d e s i g n a c i ó n q u e d a b a e n t r e g a d a b á s i c a m e n t e a d o s hipótesis: a) casos
e n los q u e l a ley e x p r e s a m e n t e i n d i c a b a l a n e c e s i d a d d e c o n t a r con
u n a o p i n i ó n e x p e r t a , y b ) e n e l r e s t o , l a d e c i s i ó n q u e d a b a entregada
f u n d a m e n t a l m e n t e a la decisión discrecional del p r o p i o juez.
O t r o e l e m e n t o e n esta lógica e r a q u e e l sistema establecía u n a suerte
d e p r e c a l i f i c a c i ó n d e i d o n e i d a d d e q u i e n e s p o d í a n ser considerados
c o m o p e r i t o s . E n e s t a l ó g i c a s e e s t a b l e c í a u n s i s t e m a b a s t a n t e cerrado
e n e l q u e n o c u a l q u i e r a p o d í a s e r o b j e t o d e d e s i g n a c i ó n c o m o perito
p a r a u n caso. Así, e l a r t í c u l o 2 2 1 d e l C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o Penal
e s t a b l e c í a q u e , a l d e s i g n a r u n p e r i t o , e l j u e z d e b í a privilegiar a los
i n t e g r a n t e s de servicios p ú b l i c o s o r e p a r t i c i o n e s estatales de distinta
n a t u r a l e z a . Sin p e r j u i c i o d e e s t o , e l j u e z p o d í a t a m b i é n d e ^ g n a r a
a l g u i e n d i s t i n t o , e n l a m e d i d a q u e s e h u b i e r e n a c r e d i t a d o a n t e los
t r i b u n a l e s y , c o m o e l e m e n t o e s e n c i a l , q u e f o r m a r e n p a r t e d e las listas
c o n f e c c i o n a d a s p o r las C o r t e s d e A p e l a c i o n e s y a p r o b a d a s cada dos
a ñ o s p o r la C o r t e S u p r e m a . C o m o ultima ratio el C ó d i g o establecía que
e l j u e z p o d í a d e s i g n a r a o t r a s p e r s o n a s f u e r a d e este sistema.
J u n t o c o n l o a n t e r i o r , l a v a l o r a c i ó n d e l a p r u e b a pericial estaba
s o m e t i d a a la lógica de la p r u e b a legal o t a s a d a . Es decir, en d o n d e el
l e g i s l a d o r e s t a b l e c í a e n a b s t r a c t o l a f o r m a e n q u e e l j u e z d e b í a apreciar
e l valor p r o b a t o r i o d e l a p e r i c i a , p o r e j e m p l o , e n e l a r t í c u l o 472 del
C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o P e n a l , e l q u e s e p o n í a e n l a hipótesis d e dos
dictámenes de peritos acordes.35
F i n a l m e n t e , e n r e l a c i ó n a l a f o r m a d e r e n d i r s e l a p r u e b a pericial,
ésta e r a c e n t r a l m e n t e c o n c e b i d a c o m o un i n f o r m e o d i c t a m e n escrito. La
p r u e b a e r a d i c h o d o c u m e n t o y n o e l p e r i t o e n s í m i s m o . Ello e r a lógico
y c o h e r e n t e c o n e l c a r á c t e r e s c r i t o d e l p r o c e s o inquisitivo e n nuestro
país. E s p o r e s o q u e m á s q u e e l p e r i t o l a p r u e b a e s t a b a constituida por
e l " i n f o r m e p e r i c i a l " q u e s e e n t r e g a b a a l t r i b u n a l p o r escrito.
L a lógica d e s c r i t a c a m b i a d e m a n e r a r a d i c a l e n e l n u e v o sistema.
Así, e n éste los p e r i t o s s o n c o n c e b i d o s c o m o "peritos d e confianza d e las
p a n e s " y n o c o m o "auxiliares d e l t r i b u n a l " . E s t o q u i e r e d e c i r q u e son las
p a r t e s las q u e d e c i d e n si q u i e r e n llevar o no a un p e r i t o a j u i c i o y a q u é
p e r i t o e n p a r t i c u l a r . P o r así d e c i r l o , los p e r i t o s d e j a n d e estar a l servicio
d e l j u e z y p a s a n a e s t a r al servicio de las t e o r í a s d e l c a s o o versiones de
q u i e n e s los p r e s e n t a n . Ello e s u n a c o n s e c u e n c i a n a t u r a l del carácter
a c u s a t o r i o d e l n u e v o p r o c e s o , d e a c u e r d o a l c u a l los j u e c e s d e j a n d e

correspondía al juez, el que incluso podía oponerse a la designación de un perito asociado

de algunas de las partes si en su opinión ello peijudicaba el éxito de la investigación.

35
No se trataba de un sistema de prueba tasado absoluto, pero sí estaba presente
en la lógica del Código, tal como se deriva de la norma citada.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 420

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN E L J U I C I O ORAL,

tener iniciativa o r o l e s r e l e v a n t e s en r e l a c i ó n a la p r o d u c c i ó n de infor-

mación y r e n d i c i ó n d e p r u e b a , l a q u e q u e d a e n t r e g a d a e x c l u s i v a m e n t e
a las partes. 3 6 E s t o no s i g n i f i c a q u e los p e r i t o s s o n "serviles" a q u i e n e s
los p r e s e n t a n , s i n o q u e l a d e c i s i ó n d e p r e s e n t a r l o s e s t a r á a s o c i a d a a l
hecho q u e l o q u e e l p e r i t o e s t á d i s p u e s t o a a f i r m a r e n j u i c i o , p r o d u c t o
de su m e j o r c i e n c i a o d i s c i p l i n a , es c o n s i s t e n t e c o n la t e o r í a d e l c a s o o
l a versión d e q u i e n l o p r e s e n t a . T a m p o c o significa, c o m o v e r e m o s e n
l a p r ó x i m a s e c c i ó n , q u e t o d o p e r i t o q u e las p a r t e s i n t e n t e n p r e s e n t a r
a j u i c i o d e b a ser a d m i t i d o p o r e l j u e z d e g a r a n t í a e n l a a u d i e n c i a d e
preparación d e j u i c i o o r a l .
Esta n u e v a l ó g i c a e s r e c o g i d a p o r e l C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l e n e l
artículo 314, el q u e en su i n c i s o p r i m e r o s e ñ a l a : "El ministerio público
y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de
su confianza y solicitar que éstos fueren citados ajuicio oral.. En la misma
lógica e l a r t í c u l o 4 5 i n c i s o p r i m e r o d e l a Ley d e T r i b u n a l e s d e Familia
señala: "Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su con-
fianza y solicitar que estos sean citados a declarar a la audiencia de juicio De
otra p a r t e , e l C ó d i g o , a l m i s m o t i e m p o d e r e c o n o c e r q u e los p e r i t o s
son d e c o n f i a n z a d e l a p a r t e q u e l o p r e s e n t a , e s t a b l e c e e n e l inciso
f i n a l del m i s m o a r t í c u l o 3 1 4 u n d e b e r d e p r o f e s i o n a l i s m o a q u i e n e s
cumplan c o n tales f u n c i o n e s al s e ñ a l a r : "Los informes deberán emitirse
con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia, las reglas del arte
u oficio que profese el perito"?7 C o m o se p u e d e observar, esta r e g l a a s u m e
que los e x p e r t o s d e b e n t e n e r u n nivel d e f i d e l i d a d c o n l a disciplina
que p r o f e s a n . 3 8 F i n a l m e n t e , e l C ó d i g o s e e n c a r g a e n e x p l i c i t a r e n e l
artículo 318 l a i m p r o c e d e n c i a d e l a i n h a b i l i t a c i ó n d e los p e r i t o s a n t e s
del juicio, d e j a n d o a b i e r t a l a p o s i b i l i d a d q u e e n e s e m o m e n t o s e les
formulen p r e g u n t a s d e s t i n a d a s a d e t e r m i n a r s u efectiva i m p a r c i a l i d a d ,
ejemplificándose q u e i n c l u s o s e p u e d e r e q u e r i r d e l p e r i t o i n f o r m a c i ó n

36
En esta misma línea Granados sostiene para el caso de la reforma procesal pe-
nal colombiana que "...la concepción en un sistema acusatorio de que el perito es de
las panes y no de la curia...". Véase JAIME GRANADOS, "La Prueba Pericial y la Prueba
Novel en el marco del Nuevo Proceso Penal en Colombia", en Revista de Derecho Penal
Contemporáneo Ntt 11, abril-junio 2005, Bogotá, 2005, p. 78.
37
Una regla idéntica se contiene en el artículo 45 inciso tercero de la Ley de
Tribunales de Familia.
38
En este sentido es interesante ver como los propios peritos perciben su función
en el nuevo sistema. Así, se ha escrito por parte de un especialista del Servicio Médico
Legal que "...al perito no le corresponde ponerse del lado de ninguna de las partes
litigantes, y que su única fidelidad es para con su informe pericial..." y luego agrega que
"...el perito debe tender a ser lo más objetivo y neutral posible (los estándares interna-
cionales ya no consideran posible la objetividad y neutralidad absolutas), y mantener
siempre la honestidad profesional". Véase Dr. RODRIGO DRESDNER, "El Juicio Oral: Un
Nuevo Escenario para el Perito en Chile. Enseñanzas y Desafíos", en Revista de Psiquiatría
Forense y Ley, año 2, vol. 2, NB 1, Santiago, julio de 2006, p. 41.

421 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROC.FSO P E N A !

a c e r c a de su r e m u n e r a c i ó n y la a d e c u a c i ó n de ésta a los m o n t o s usuales

para el tipo de trabajo realizado, regla q u e t a m b i é n se contiene en el
a r t í c u l o 4 8 d e l a Ley N a 19.968.
E s t e c a m b i o e n l a f o r m a d e c o n c e b i r a l p e r i t o i m p a c t a d e diversas
m a n e r a s en la r e g u l a c i ó n legal de e s t a p r u e b a . Tal vez si la más signifi-
cativa es q u e el s i s t e m a p e r i c i a l se fiexibiliza p o r c o m p l e t o . Se acaba el
sistema c e r r a d o de p e r s o n a s i d ó n e a s p a r a realizar p e r i t a j e s y se suprimen
las listas d e las C o r t e s d e A p e l a c i o n e s c o m o f u e n t e e n d o n d e s e p u e d e
o b t e n e r u n p e r i t o . P a r a e l n u e v o s i s t e m a c u a l q u i e r p e r s o n a q u e esté
e n c o n d i c i o n e s d e a c r e d i t a r e x p e r i e n c i a o c o n o c i m i e n t o s relevantes
y e s p e c i a l i z a d o s en u n a d e t e r m i n a d a c i e n c i a , a r t e u oficio p u e d e ser
p r e s e n t a d a p o r las p a r t e s c o n l a i n t e n c i ó n d e q u e sea a d m i t i d a a jui-
cio o r a l . Esto n o d e b e c o n f u n d i r s e c o n e l h e c h o q u e n o r m a l m e n t e l a
p e r s e c u c i ó n p e n a l r e c u r r a a los ó r g a n o s e s t a t a l e s especializados en la
m a t e r i a , s e g ú n l o d i s p o n e e l a r t í c u l o 321 d e l C ó d i g o P r o c e s a l Penal, y a
q u e s e t r a t a d e i n s t i t u c i o n e s e s p e c i a l m e n t e p e n s a d a s p a r a tal función
y q u e d e b e n s e r u t i l i z a d a s p o r m o t i v o s d e d i s p o n i b i l i d a d d e recursos.
L a i d e a c e n t r a l e s q u e e n e l n u e v o s i s t e m a , a l m e n o s e n teoría, incluso
e l M i n i s t e r i o P ú b l i c o p o d r í a u t i l i z a r a c u a l q u i e r e x p e r t o d e "afuera"
d e d i c h a s i n s t i t u c i o n e s p a r a s u s t e n t a r s u s casos, y a q u e l o relevante
p a r a l a a d m i s i b i l i d a d d e p e r i t a j e s n o e s t á d e t e r m i n a d o p o r l a afiliación
d e l p e r i t o a u n a i n s t i t u c i ó n o l a e x i s t e n c i a d e s u n o m b r e e n u n a lista,
sino su i d o n e i d a d y experticia, lo q u e d e b e demostrarse al momento
de d i s c r i m i n a r su a d m i s i b i l i d a d y l u e g o en j u i c i o . En e s t e sentido, el
a s i g n a r l e e n a b s t r a c t o m a y o r v a l o r a u n p e r i t o p o r p e r t e n e c e r a una
i n s t i t u c i ó n ( p ú b l i c a o p r i v a d a ) , sin h a c e r u n j u i c i o c o n c r e t o sobre l a
c a l i d a d d e l p e r i t o e s p e c í f i c o , c o n s t i t u y e u n e j e r c i c i o e r r a d o e n l a lógica
d e l n u e v o sistema.
E n c u a n t o a l a v a l o r a c i ó n d e l a p r u e b a p e r i c i a l , e l n u e v o sistema
establece p a r a t o d a categoría de p r u e b a s un sistema de libertad en la
valoración de la misma, restringida s o l a m e n t e a la no contradicción de
las reglas de la lógica, las m á x i m a s de la e x p e r i e n c i a y los c o n o c i m i e n -
tos c i e n t í f i c a m e n t e a f i a n z a d o s , s e g ú n lo d i s p o n e el a r t í c u l o 276. En la
m i s m a lógica t a m b i é n s e i n s c r i b e e l a r t í c u l o 3 2 d e l a Ley d e Tribunales
d e Familia.
Finalmente, en c u a n t o a la f o r m a en q u e d e b e rendirse la prueba
p e r i c i a l e n j u i c i o , l a r e g l a b á s i c a e s q u e ella c o n s i s t e e n l a declaración
q u e e n j u i c i o p r e s e n t a e l e x p e r t o , sin q u e ella p u e d a s e r r e e m p l a z a d a ,
s u s t i t u i d a o c o m p l e m e n t a d a p o r d e c l a r a c i o n e s p r e v i a s registradas e n
actas o p o r su i n f o r m e p e r i c i a l e s c r i t o , salvo los casos e x c e p c i o n a l e s
r e g u l a d o s p o r e l p r o p i o C ó d i g o . E s t o r e p r e s e n t a u n c a m b i o radical
r e s p e c t o a l f o r m a t o d e l s i s t e m a a n t e r i o r . C o m o y a i n d i c a m o s , l a prue-
ba pericia] en d i c h o c o n t e x t o estaba c e n t r a l m e n t e constituida por el

ÍDITOR1AL J U R I D I C A D E CHILE 422

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL JUICIO ORAL

informe escrito p r e s e n t a d o p o r e l p e r i t o y q u e s e a c o m p a ñ a b a a l ex-

pediente. Esto, en el n u e v o s i s t e m a , es en p r i n c i p i o i n a d m i s i b l e . 3 9 Si el
perito n o v a a j u i c i o , p o r l o q u e n o e x p l i c a e n l a a u d i e n c i a s u p e r i t a j e ,
y no se s o m e t e a las p r e g u n t a s de e x a m e n d i r e c t o y c o n t r a e x a m e n de
las partes -y e v e n t u a l m e n t e a las p r e g u n t a s a c l a r a t o r i a s d e l t r i b u n a l - no
s e d i s p o n e p r u e b a p e r i c i a l q u e p u e d a ser v a l o r a d a . 4 0
Este c a m b i o de p a r a d i g m a o l ó g i c a t a m b i é n o b l i g a a revisar las
prácticas q u e s e h a n d e s a r r o l l a d o t r a d i c i o n a l m e n t e e n c u a n t o a l a ad-
misibilidad d e l a p r u e b a p e r i c i a l e n e l p r o c e s o p e n a l . N o e s l o m i s m o
u n sistema e n d o n d e d i c h a d e c i s i ó n q u e d a e n t r e g a d a c e n t r a l m e n t e a l
legislador y a l a v o l u n t a d d e l ó r g a n o j u r i s d i c c i o n a l , q u e u n o e n d o n d e
son las p r o p i a s p a r t e s las l l a m a d a s a p r o d u c i r la i n f o r m a c i ó n de e x p e r -
tos y q u e l u e g o i n t e n t a n sea c o n s i d e r a d a p o r e l t r i b u n a l a l m o m e n t o
d e resolver e l caso. L a d i n á m i c a a d v e r s a r i a l e s t a b l e c e u n e n t o r n o d e
incentivos p a r a las p a r t e s q u e h a c e n e c e s a r i o t e n e r u n c o n t r o l m á s ri-
guroso d e l a p r u e b a q u e s e p r e t e n d e i n t r o d u c i r a j u i c i o . P o r o t r a p a r t e ,
la flexibilización d e l s i s t e m a de p e r i t o s o b l i g a a revisar, a n t e s de a d m i t i r
ajuicio, q u e e l e x p e r t o q u e s e p r e s e n t a r e ú n a m í n i m a s c o n d i c i o n e s d e
idoneidad. A c o n t i n u a c i ó n n o s h a r e m o s c a r g o e n f o r m a m á s d e t a l l a d a
d e las e x i g e n c i a s d e a d m i s i b i l i d a d p a r a e l j u i c i o q u e i m p o n e e l n u e v o
sistema p r o c e s a l p e n a l .

4. LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL AJUICIO O R A L

D u r a n t e l a v i g e n c i a d e l s i s t e m a i n q u i s i t i v o , las r e g l a s q u e r e g í a n l a
prueba pericial o p e r a b a n s o b r e d o s lógicas q u e , e n l a p r á c t i c a , h a c í a n
bastante i n n e c e s a r i o p r e o c u p a r s e d e c u e s t i o n e s sofisticadas v i n c u l a d a s
a la admisibilidad de la m i s m a . C o m o ya h e m o s visto, o se t r a t a b a de un
asunto q u e l a ley resolvía e n a b s t r a c t o a l e s t a b l e c e r reglas precisas d e
obligatoriedad d e l p e r i t a j e p a r a p r o b a r c i e r t o s h e c h o s e n d e t e r m i n a d a s
categorías d e delitos o , p o r o t r o l a d o , s e l e e n t r e g a b a d i s c r e c i ó n a l m e n t e
tal facultad a l j u e z d e l c r i m e n e n u n p r o c e s o q u e e r a c o m p l e t a m e n t e
d o m i n a d o p o r s u rol, e s p e c i a l m e n t e e n l a e t a p a d e s u m a r i o , e n d o n d e
s e i n c o r p o r a b a l a m a y o r c a n t i d a d d e p r u e b a e n los p r o c e s o s d e l a n t i g u o
sistema. E n a m b o s casos s e t r a t a b a d e s i t u a c i o n e s e n las q u e e l e s p a c i o

3y
La Ley de Tribunales de Familia pareciera flexibilizar este principio al establecer
en su artículo 49 inciso final la posibilidad excepcional de que eljuez, con acuerdo de
las partes, exima al perito de su obligación de comparecer para prestar declaración a
juicio y admitir el informe escrito como prueba. Con todo, esta disposición parece ser
un equivalente funcional a la posibilidad regulada en el artículo 331 b) del Código
Procesal Penal.
40
Desafortunadamente, parte de la lógica antigua parece haberse "colado" en la
redacción del Código Procesal Penal, que titula el párrafo respectivo como "Informe
de Peritos".

423 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

de discusión acerca de la p r o c e d e n c i a de este tipo de p r u e b a quedaba

m u y limitado. Si se estaba en la hipótesis legal, d e b í a producirse el
p e r i t a j e . S i e l j u e z d e l c r i m e n l o e s t i m a b a c o m o c o n v e n i e n t e e n una
d e c i s i ó n u n i l a t e r a l , e s decir, sin p a r t i c i p a c i ó n d e las p a r t e s involucradas,
t a m b i é n l o o r d e n a b a . E s t a s i t u a c i ó n d e n o d e b a t e g e n e r ó u n a cultura
q u e se t r a s p a s ó a la l i t e r a t u r a y j u r i s p r u d e n c i a g e n e r a d a s d u r a n t e la
v i g e n c i a d e l s i s t e m a a n t i g u o , q u e , c o m o y a h e m o s m e n c i o n a d o , casi n o
a b o r d a e s t e t e m a d a n d o c u e n t a así d e s u i r r e l e v a n c i a e n l a operatoria
del mismo.
E l p r o b l e m a e s q u e este e s t a d o d e l a c u e s t i ó n p a r e c i e r a haberse
r e p r o d u c i d o t a m b i é n e n e l f u n c i o n a m i e n t o d e l n u e v o sistema. Así,
h a s t a e l m o m e n t o n o s e h a p r o d u c i d o j u r i s p r u d e n c i a relevante sobre
l a m a t e r i a y , a d e m á s , l a l i t e r a t u r a e s p e c i a l i z a d a n o d e s a r r o l l a sino e n
c u e s t i o n e s m í n i m a s las e x i g e n c i a s d e a d m i s i b i l i d a d a j u i c i o d e l a prueba
pericial c o n t e n i d a s en el p r o p i o Código Procesal Penal. El impacto de
e s t a s i t u a c i ó n e s q u e l a p r á c t i c a h a b i t u a l d e los t r i b u n a l e s pareciera
s e r l a d e p e r m i t i r l a i n t r o d u c c i ó n d e p e r i t a j e s d e l a m á s diversa índole
p r e s e n t a d o s p o r las p a r t e s e n los j u i c i o s o r a l e s sin q u e e x i s t a n controles
m u y i n t e n s o s a c e r c a d e s u p r o c e d e n c i a . Ello, c o m o h e m o s sostenido,
c o m i e n z a a p r o d u c i r v a r i o s d e los p r o b l e m a s y r i e s g o s q u e h a n sido
descritos en u n a sección anterior.
C o n t r a r i a m e n t e a la t e n d e n c i a d e s c r i t a , u n a revisión más exhaustiva
d e l C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l p e r m i t e i d e n t i f i c a r q u e , r e s p e c t o d e este
t i p o d e e v i d e n c i a , s e e s t a b l e c e u n s i s t e m a d e a d m i s i b i l i d a d a j u i c i o oral
e s p e c i a l , q u e e s m u c h o m á s e s t r i c t o q u e e l r e g u l a d o p a r a t o d o tipo
d e p r u e b a . Así, j u n t o c o n e l r e q u i s i t o g e n e r a l d e a d m i s i b i l i d a d d e l a
p r u e b a (su p e r t i n e n c i a o r e l e v a n c i a ) , e l C ó d i g o i m p o n e tres exigencias
a d i c i o n a l e s p a r a a d m i t i r a j u i c i o l a p r u e b a p e r i c i a l : l a n e c e s i d a d del
c o n o c i m i e n t o e x p e r t o ; la i d o n e i d a d del e x p e r t o , y la confiabilidad
d e l a i n f o r m a c i ó n e x p e r t a . 4 1 A n t e s d e a n a l i z a r c a d a u n a d e estas exi-
g e n c i a s y s u r e g u l a c i ó n n o r m a t i v a e n e l C ó d i g o n o s i n t e r e s a enfatizar
q u e e s t a s e r i e d e r e q u i s i t o s , q u e e s t a b l e c e n u n e s t a t u t o m á s estricto
d e a d m i s i b i l i d a d p a r a e s t e t i p o d e p r u e b a , s o n c o n s i s t e n t e s con los
riesgos q u e plantea un u s o a b i e r t o de la misma, particularmente en
e l e n t o r n o d e i n c e n t i v o s q u e g e n e r a u n s i s t e m a a c u s a t o r i o d e carácter
m á s a d v e r s a r i a l c o m o e l q u e s e h a i m p l e m e n t a d o e n n u e s t r o país.
C o m o y a h e m o s m e n c i o n a d o , e l p r o b l e m a d e u s o r a c i o n a l d e los
r e c u r s o s y los p r o b l e m a s d e p r i n c i p i o s d e l s i s t e m a i m p o n e n u n esce-
n a r i o e n d o n d e e s n e c e s a r i o e s t a b l e c e r f i l t r o s a d i c i o n a l e s , tal c o m o
a d e m á s h a s i d o l a e v o l u c i ó n d e los s i s t e m a s a c u s a t o r i o s d e p a í s e s más

41
Como veremos, algo exactamente equivalente ocurre tratándose de las regula-
ciones contenidas en la Ley de Tribunales de Familia.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 424

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN ELJUICIO ORAL,

desarrollados de características similares al c h i l e n o , c o m o Estados

Unidos y C a n a d á . 4 2
A c o n t i n u a c i ó n r e v i s a r e m o s e l c o n t e n i d o d e c a d a u n o d e estos
requisitos. L u e g o n o s r e f e r i r e m o s a q u i é n y e l m o m e n t o p r o c e s a l e n
d o n d e d e b e r e a l i z a r s e e l e x a m e n d e a d m i s i b i l i d a d d e esta p r u e b a apli-
cando los c u a t r o c r i t e r i o s y a m e n c i o n a d o s .

4,1, Requisitos de Admisibilidad

Como s e ñ a l a m o s , l a a d m i s i b i l i d a d d e l a p r u e b a p e r i c i a l a j u i c i o o r a l
d e p e n d e d e c u a t r o c r i t e r i o s b á s i c o s , e l p r i m e r o d e ellos c o m ú n a t o d a
prueba y los o t r o s t r e s r e g u l a d o s d e m a n e r a especial p a r a esta c a t e g o r í a .
A c o n t i n u a c i ó n s e revisará c a d a u n o d e ellos y s e e x p o n d r á n a l g u n a s
situaciones d e l a p r á c t i c a h a b i t u a l e n e l n u e v o s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l
que p o d r í a n r e s u l t a r p r o b l e m á t i c a s e n u n análisis d e a d m i s i b i l i d a d q u e
hiera estricto e n c u a n t o a l c u m p l i m i e n t o d e estos criterios.

a) P e r t i n e n c i a o R e l e v a n c i a de la P r u e b a Pericial

S e trata d e u n r e q u i s i t o d e a d m i s i b i l i d a d c o m ú n e s t a b l e c i d o p a r a t o d o
tipo d e p r u e b a e n e l n u e v o s i s t e m a . S u r e g u l a c i ó n n o r m a t i v a s e e n -
cuentra e n e l a r t í c u l o 2 7 6 d e l C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l e n f o r m a n e g a -
tiva. E n e f e c t o , d i c h o a r t í c u l o r e g u l a l o s casos d e e x c l u s i ó n d e p r u e b a
indicando q u e n o s e a d m i t e n a j u i c i o a q u e l l a s p r u e b a s q u e "...fueren
manifiestamente impertinentes... L e í d o en f o r m a positiva, el p r i m e r r e q u i -
sito d e a d m i s i b i l i d a d d e t o d a p r u e b a e s s u p e r t i n e n c i a . Este r e q u i s i t o
d e admisibilidad es, a d e m á s , r e a f i r m a d o e n e l a r t í c u l o 3 1 6 r e f e r i d o a

42
Vale la pena detenerse brevemente a justificar la utilización de los ejemplos
canadiense y de los Estados Unidos. Ambos representan ejemplos paradigmáticos de
sistemas adversariales con prácticas y reglas de admisión de evidencia muy asentadas
que son consecuencia o resultado de un largo y complejo proceso de ensayo, error
y aprendizaje. Por lo mismo, ofrecen un muy buen panorama de los desarrollos que
naturalmente debiera experimentar nuestro nuevo sistema procesal penal, el que ha
tenido expresamente la vocación de convertirse en un modelo de juicio adversarial.
Una duda que suele surgir al utilizar a ambos países como ejemplo es que se trata de
sistemas que cuentan conjurados, lo que marcaría una diferencia significativa en materia
probatoria con sistemas que operan sobre la base del juzgamiento de parte de jueces
profesionales. Esta diferencia es sólo aparente; en ambos países la regla general en la
práctica del sistema es el juzgamiento por jueces profesionales y no el jurado. Las reglas
que han desarrollado se aplican en ambos escenarios. De otra parte, tratándose de la
prueba pericial, la línea que marca diferencia entre jueces profesionales y jurados se hace
mucho más tenue, particularmente respecto de peritajes en disciplinas científicas o muy
tecnificadas. Por otro lado, la jurisprudencia desarrollada en ambos países abarca tanto
los procesos penales como los procesos civiles y de otra naturaleza. Ello debido a que
las reglas de evidencia en ambos países son generales para todo tipo de procedimiento
con algunas particularidades específicas dependiendo de las materias.

425 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

l a p r u e b a p e r i c i a l a l s e ñ a l a r q u e s e a d m i t i r á d i c h a p r u e b a c u a n d o "...
además de los requisitos generales de admisibilidad de las solicitudes de prue-
ba...". E s d e c i r , e s u n a n o r m a q u e h a c e a p l i c a b l e e n f o r m a expresa para
los p e r i t o s l a r e g l a g e n e r a l d e l a r t í c u l o 276. J u n t o c o n l o anterior, e l
a r t í c u l o 3 1 4 i n c i s o s e g u n d o , q u e d e s c r i b e l a p r o c e d e n c i a general d e
l a p r u e b a pericial, f o r m u l a t a m b i é n este r e q u i s i t o d e m a n e r a indirecta
p e r o en f o r m a positiva c u a n d o s e ñ a l a "Procederá el informe de peritos...
siempre que para apreciar un hecho o circunstancia relevante para la causa..."
(el s u b r a y a d o e s n u e s t r o ) . 4 3
C a b e s e ñ a l a r q u e l a p e r t i n e n c i a d e u n a p r u e b a t a m b i é n suele ser
c o n o c i d a c o m o l a r e l e v a n c i a d e l a m i s m a , p o r e s o o c u p a m o s ambos
t é r m i n o s e n f o r m a indistinta, c o m o t a m b i é n p a r e c i e r a h a c e r l o e l Código
e n s u a r t í c u l o 3 1 4 i n c i s o s e g u n d o , tal c o m o a c a b a m o s d e transcribir.
¿ C u á n d o u n a p r u e b a e s p e r t i n e n t e o r e l e v a n t e ? L a pertinencia
o r e l e v a n c i a d e u n a p r u e b a s e p u e d e d e t e r m i n a r e n varios niveles d e
análisis. E n e l nivel m á s s i m p l e y sencillo, e l q u e p o d r í a m o s d e n o m i n a r
c o m o " r e l e v a n c i a lógica" d e l a p r u e b a , s e e n t i e n d e q u e ella será perti-
n e n t e e n l a m e d i d a e n q u e exista v i n c u l a c i ó n d e l c o n t e n i d o d e dicha
p r u e b a c o n los h e c h o s a d e b a t i r e n j u i c i o . E n n u e s t r o país ésta h a sido
l a f o r m a p r e f e r e n t e d e c o m p r e n d e r este r e q u i s i t o d e admisibilidad. Así,
Bofill h a i n d i c a d o q u e u n a p r u e b a c a r e c e d e p e r t i n e n c i a c u a n d o "...no
es c o n d u c e n t e o c o n c e r n i e n t e a los h e c h o s m a t e r i a de la acusación o
d e f e n s a " . 4 4 H o r v i t z s o s t i e n e q u e p r u e b a i m p e r t i n e n t e "...es aquella que
n o g u a r d a r e l a c i ó n a l g u n a c o n los h e c h o s m a t e r i a d e l a acusación o
los a l e g a d o s p o r l a d e f e n s a , e s t o es, e n q u e n o existe n i n g u n a relación,
lógica o j u r í d i c a , e n t r e el h e c h o y el m e d i o de p r u e b a " . 4 5 C o m o se puede
apreciar, e n este p r i m e r nivel d e análisis e l f a c t o r c e n t r a l q u e determinará
l a r e l e v a n c i a d e u n a p r u e b a t i e n e q u e v e r c o n s u p o t e n c i a l i d a d para
p r o b a r h e c h o s q u e v a n a s e r o b j e t o d e d e b a t e e n e l j u i c i o , sin i m p o r t a r
c u á n r a z o n a b l e s s e a n o n o esos h e c h o s , c u e s t i ó n q u e será objeto d e
e v a l u a c i ó n f i n a l p o r p a r t e d e l t r i b u n a l a l m o m e n t o d e d e c i d i r e l caso.
Así e n t e n d i d a l a r e l e v a n c i a , c o n ella s e i n t e n t a evitar l a p r o d u c c i ó n d e
p r u e b a i n n e c e s a r i a e n e l j u i c i o h a c i e n d o u n u s o e f i c i e n t e d e los recur-
sos d i s p o n i b l e s p o r e l sistema.. 4 6 D e o t r a p a r t e , evita q u e s e introduzca

43
Estas mismas reglas están contenidas en los artículos 47 inciso primero y 45 inciso
segundo de la Ley de Tribunales de Familia, con lo que el argumento se hace extensible
a dicho procedimiento.
44
Véase J O R G E BOFILL, "Preparación del Juicio Oral", en Revista Chilena de Derecho,
vol. 29, Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, p. 274.
45
Véase M A R Í A I N É S H O R V I T Z y J U L I Á N L Ó P E Z , ob. cit., p. 45, en donde se cita a
Ciaría Olmedo en el punto específico.
46
En este mismo sentido, para el sistema de los Estados Unidos véase GRAHAM
LILLY, An Tntroduction to the Law of Evidence, West Publishing, Minnesota, 1987, pp. 23 y

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 426
 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y A D M I S I B I L I D A D EN EL J U I C I O O R A L

información a j u i c i o q u e n o e s i m p o r t a n t e p a r a d e c i d i r e l caso y q u e ,
e n cambio, p o d r í a c o n t a m i n a r o c o n f u n d i r a l j u z g a d o r .
P e r o a d v e r t i m o s q u e é s t e e s s ó l o u n p r i m e r nivel d e análisis y , p r o -
bablemente, e l m á s s e n c i l l o . E n e f e c t o , c u a n d o s e o b s e r v a e l d e s a r r o l l o
e x p e r i m e n t a d o e n p a í s e s c o m o l o s E s t a d o s U n i d o s y C a n a d á e n rela-
ción a este r e q u i s i t o g e n e r a l de a d m i s i b i l i d a d , es p o s i b l e i d e n t i f i c a r
u n s e g u n d o nivel m u c h o m á s s o f i s t i c a d o d e análisis q u e p o d r í a llevar
a limitar m u y f u e r t e m e n t e l a p r o c e d e n c i a d e p r u e b a e n n u e s t r o país.
Como s e t r a t a d e u n t e m a c o m p l e j o , q u e e x c e d e a l á m b i t o e s p e c í f i c o
de la p r u e b a pericial, sólo n o s d e t e n d r e m o s b r e v e m e n t e en él para
plantear a l g u n o s p r o b l e m a s y e j e m p l o s d e c ó m o u n análisis m á s estricto
d e admisibilidad p o r r e l e v a n c i a p o d r í a t e n e r u n i m p a c t o significativo
e n n u e s t r o país e n t é r m i n o s d e r e d u c i r l a p r u e b a p r e s e n t a d a p o r las
partes en los j u i c i o s o r a l e s .
Este s e g u n d o nivel d e análisis d e l a p e r t i n e n c i a d e l a p r u e b a p o -
dría d e n o m i n a r s e d e " r e l e v a n c i a legal". L a r e l e v a n c i a legal t i e n e q u e
ver c e n t r a l m e n t e c o n u n análisis d e c o s t o y b e n e f i c i o e n e l q u e e l j u e z
debe p e s a r los a s p e c t o s f a v o r a b l e s q u e l a i n t r o d u c c i ó n d e d i c h a p r u e b a
puede p r o d u c i r e n j u i c i o e n c o n t r a d e los p o t e n c i a l e s p e r j u i c i o s q u e
pudiera g e n e r a r s u i n c o r p o r a c i ó n a l m i s m o . "Este análisis d e c o s t o
beneficio t i e n e p o r o b j e t i v o d e t e r m i n a r s i e l v a l o r p r o b a t o r i o p o t e n -
cial d e l a e v i d e n c i a e s s u p e r a d o p o r e l ' p e r j u i c i o ' q u e ésta c r e a o p o r
los 'costos' q u e p r o d u c e " . 4 7 E n c o n s e c u e n c i a , e l j u e z , a l a d m i t i r u n a
prueba a juicio, no sólo d e b e m i r a r el vínculo lógico de la p r u e b a
concreta c o n los h e c h o s a d e b a t i r , s i n o q u e , a d e m á s , d e b e b a l a n c e a r
el aporte de dicha p r u e b a a la solución del caso en c o m p a r a c i ó n con
diversos p e r j u i c i o s q u e p o d r í a g e n e r a r p a r a l a r e s o l u c i ó n d e l m i s m o o
e l f u n c i o n a m i e n t o g e n e r a l d e l s i s t e m a . E n c o n s e c u e n c i a , allí d o n d e l a
relevancia lógica s e j u s t i f i c a c o m o u n m e c a n i s m o d e s t i n a d o a evitar e l
mal uso d e los r e c u r s o s d e l s i s t e m a , l a r e l e v a n c i a legal i n t e n t a p r o t e g e r
diversos valores d e l m i s m o , i n c l u i d o p o r c i e r t o e l u s o e f i c i e n t e d e sus
recursos. E s p o r e l l o q u e los p e r j u i c i o s o c o s t o s q u e s e p u e d e n c a u s a r
con l a a d m i s i b i l i d a d d e u n a p r u e b a p u e d e n ser d e diversa n a t u r a l e z a .
A c o n t i n u a c i ó n r e v i s a r e m o s c o n u n p o c o m á s d e d e t a l l e a l g u n a s d e las
situaciones m á s c o m u n e s q u e s e p r e s e n t a n e n e l á m b i t o d e l d e r e c h o
c o m p a r a d o c e n t r a n d o e l análisis e n l a p r u e b a p e r i c i a l . 4 8

24. HORVITZ, citando a Taruffo, llama a esto una aplicación del principio de economía
procesal, en ob. cit., pp. 45 y 46.

47
Véase DAVID PACIOCCO y LEE STUESSER, ob. cit., pág. 1 6 5 .
48
Con mucho mayor detalle en este punto véase A L A N G O L D , ob, cit., pp. 57
a 61.

427 EDITORIAL J U R I D I C A D I CHILE

 PROCESO PENAL

i) A p o r t e Probatorio Versus Prejuicio en el J u z g a d o r

U n p r i m e r análisis d e c o s t o b e n e f i c i o q u e d e b i e r a r e a l i z a r u n j u e z está
r e l a c i o n a d o c o n l a c a p a c i d a d d e m e d i r e l p o t e n c i a l valor p r o b a t o r i o d e
l a e v i d e n c i a q u e s e t r a t a d e i n t r o d u c i r e n c o n t r a d e l p o t e n c i a l efecto
d e g e n e r a r p r e j u i c i o e n e l j u z g a d o r . S i e l p o t e n c i a l p r e j u i c i o supera a l
a p o r t e q u e r e p r e s e n t a esa p r u e b a , d e b e r á s e r d e c l a r a d a inadmisible.
Revisemos p r i m e r o u n e j e m p l o g e n e r a l n o r e f e r i d o a p e r i t a j e s para luego
p o d e r v e r c o n m a y o r c l a r i d a d u n e j e m p l o e s p e c í f i c o . S u p o n g a m o s que
en un delito de homicidio la fiscalía intenta introducir c o m o prueba a
j u i c i o e l e x t r a c t o d e f i l i a c i ó n y a n t e c e d e n t e s d e l a p e r s o n a acusada {que
e j e r c e s u d e r e c h o a g u a r d a r s i l e n c i o e n e l j u i c i o ) q u e tres a ñ o s antes
h a b í a s i d o c o n d e n a d a p o r v i o l a c i ó n d e d o m i c i l i o . S i e l objetivo d e esa
p r u e b a e s a c r e d i t a r q u e e l a c u s a d o n o s e t r a t a d e u n a " b l a n c a paloma",
y a q u e t i e n e a n t e c e d e n t e s a n t e r i o r e s , e s t o p o d r í a e v e n t u a l m e n t e que
p a s a r el test de r e l e v a n c i a l ó g i c a y s e r a d m i t i d a a j u i c i o . 4 9 Sin embargo,
s i e l j u e z i n c o r p o r a r a u n análisis d e r e l e v a n c i a legal, p o d r í a cuestionar
l a a d m i s i b i l i d a d d e d i c h a e v i d e n c i a s o s t e n i e n d o q u e s u valor probatorio
o a p o r t e p a r a d e m o s t r a r q u e e l a c u s a d o e s e l a u t o r d e l d e l i t o p o r e l que
lo acusa es muy bajo en relación al efecto prejuicioso que generará en
el juzgador. E l j u e z en este caso p o d r í a p r e g u n t a r s e c ó m o el hecho de
h a b e r s i d o c o n d e n a d o p r e v i a m e n t e p o r v i o l a c i ó n d e d o m i c i l i o ayuda a
d e m o s t r a r q u e e l a c u s a d o e s a u t o r d e l d e l i t o d e h o m i c i d i o p o r e l cual s e
l o a c u s a . S i b i e n e s c i e r t o l a f i s c a l í a p o d r í a a r g u m e n t a r q u e ello permite
d e m o s t r a r q u e n o e s " u n a b l a n c a p a l o m a " y q u e e s o p u e d e ayudar a
m o s t r a r c ó m o e s p o s i b l e q u e n u e v a m e n t e h a y a c o m e t i d o u n delito, s e
t r a t a d e u n a i n f e r e n c i a i n d i r e c t a y l e j a n a c u y o a p o r t e p r o b a t o r i o a l caso
es bajo. En cambio, e l j u e z p o d r í a valorar q u e la eventual introducción
d e e s t a p r u e b a s í p o d r í a g e n e r a r u n p r e j u i c i o e n los j u z g a d o r e s , por
e j e m p l o , e n t é r m i n o s d e l a c a l i d a d m o r a l d e l i m p u t a d o ( ¡ u n mal tipo o
un d e l i n c u e n t e al fin y al c a b o ! ) y e s o p e r j u d i c a r sus p o s i b i l i d a d e s de un
j u e g o j u s t o e n s u favor. P o r l o m i s m o , b a l a n c e a n d o e l a p o r t e p r o b a t o r i o
y e l p o t e n c i a l c o s t o d e i n t r o d u c i r esta p r u e b a , e l j u e z p o d r í a estimar que
n o s e satisface l a " r e l e v a n c i a legal", e s decir, q u e e s i n a d m i s i b l e . 3 0

49
Hasta hace poco este ejemplo era problemático debido a que no existía una re-
gla clara en nuestro Código Procesal Penal que distinguiera la prueba a presentar para
probar el hecho punible de la prueba para la determinación de la pena. La reforma
introducida al inciso cuarto del artículo 343 por la Ley Na 20.074 ha hecho una clara
distinción entre debate para la condena o absolución y debate para la determinación de
pena, lo que hace en principio irrelevante la introducción de los antecedentes penales
para el debate sobre el hecho punible.
5n
Esta situación no debe tomarse como una regla de inadmisibilidad de antece-
dentes previos, sino como un ejemplo en el que se deben balancear los dos valores en
juego. De hecho, existen reglas específicas, como en las reglas del sistema federal de los

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 428

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN E L J U I C I O ORAL,

Veamos a h o r a u n e j e m p l o e n e l á r e a d e las p e r i c i a s p a r a ver c ó m o

podría o p e r a r e s t e r a z o n a m i e n t o e n e s t a á r e a . S u p o n g a m o s q u e s e
acusa a u n a p e r s o n a d e h a b e r c o m e t i d o e l d e l i t o d e p e d o f i l i a e n c o n t r a
d e niños d e a m b o s s e x o s . L a f i s c a l í a i n t e n t a i n t r o d u c i r a j u i c i o p r u e b a
pericial p s i c o l ó g i c a e n l a c u a l s e d e s c r i b e q u e e l a c u s a d o r e ú n e t o d a s
las características o el p e r f i l p s i c o l ó g i c o de un h o m o s e x u a l . La fisca-
lía justifica q u e e l l o e s r e l e v a n t e l ó g i c a m e n t e d e b i d o a q u e m u e s t r a
comportamiento y tendencias anormales del acusado que justificarían
otras c o n d u c t a s d e s v i a d a s t a l e s c o m o l a p e d o f i l i a . ¿ S u p e r a r í a e l l o e l
test de relevancia legal? E l l o s e r í a m u y difícil, ya q u e c l a r a m e n t e n o s
encontramos f r e n t e a un caso en d o n d e el a p o r t e de dicha evidencia
para p r o b a r l a i m p u t a c i ó n d e l a f i s c a l í a e s b a j o d e b i d o a q u e s e b a s a e n
una i n f e r e n c i a l e j a n a q u e , a d e m á s , c o r r e e l s e r i o r i e s g o d e i n t r o d u c i r
prejuicios e n e l j u z g a d o r . R e a l i z a n d o u n análisis c o s t o b e n e f i c i o , u n a
prueba d e esta n a t u r a l e z a n o d e b i e r a s e r a d m i s i b l e e n j u i c i o p o r falta
d e relevancia, e n t e n d i d a é s t a e n s u d i m e n s i ó n d e r e l e v a n c i a legal.

ii) Valor P r o b a t o r i o V e r s u s C o s t o s M a t e r i a l e s y H u m a n o s
Hay situaciones en las q u e el análisis c o s t o b e n e f i c i o lleva a e x c l u i r u n a
prueba d e b i d o a q u e l a c o n t r i b u c i ó n q u e ésta e n t r e g a p a r a resolver e l
caso e s b a j a e n r e l a c i ó n a l t i e m p o y e s f u e r z o q u e e s n e c e s a r i o invertir
para lograr q u e ella s e p r o d u z c a e n e l j u i c i o . E s t o e s p a r t i c u l a r m e n t e
cierto t r a t á n d o s e d e p r u e b a p e r i c i a l , l a c u a l s u p o n e s i e m p r e i n v e r s i ó n
d e recursos p a r a s u r e a l i z a c i ó n y , a d e m á s , g e n e r a e n c a r e c i m i e n t o ge-
neral d e l sistema. E n c o n s e c u e n c i a , n o o b s t a n t e q u e las p a r t e s a s u m a n
e l costo q u e p a r a ellas g e n e r a l a p r o d u c c i ó n d e l a p r u e b a p e r i c i a l , s u
introducción a j u i c i o p o d r í a g e n e r a r costos altísimos a los d e m á s actores,
que n o s e justifican e n a t e n c i ó n a l escaso a p o r t e q u e ella p o d r í a e n t r e g a r
a l m o m e n t o d e p r o d u c i r s e e l j u i c i o , p o r e j e m p l o , q u e ella recaiga s o b r e
una c u e s t i ó n a c c e s o r i a a a q u e l l o q u e e s o b j e t o d e d e b a t e y r e a l m e n t e
n o significa u n a c o n t r i b u c i ó n i n t e n s a p a r a r e s o l v e r e l a s u n t o . S i e s t o e s
así, n o d e b i e r a a d m i t i r s e s u i n t r o d u c c i ó n a l j u i c i o o r a l .

iii) Valor P r o b a t o r i o V e r s u s I n f l u e n c i a I n d e b i d a e n e l J u z g a d o r
Hay otras h i p ó t e s i s e n d o n d e e l e x a m e n d e c o s t o b e n e f i c i o o b l i g a a
pesar e l a p o r t e p r o b a t o r i o d e l a e v i d e n c i a p r e s e n t a d a e n c o n t r a d e los
efectos q u e p u e d e g e n e r a r e n e l j u z g a d o r e n t é r m i n o s d e p r o d u c i r u n a
influencia i n d e b i d a o c r e a r u n t i p o d e p r e j u i c i o q u e l o lleve a v a l o r a r

Estados Unidos, que autorizan de manera expresa la utilización de algunos a n t e c e d e n t e s

previos, distinguiendo diversas hipótesis, entre otras si se trata de antecedentes de tes-
tigos o imputados, si se trata de condenas previas u otro tipo de actos no delictivos o si
se intenta utilizar como prueba de credibilidad o sobre el fondo del juicio. Para mayor
detalle véase Reglas Federales de Evidencia 404 y 609.

429 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

d e s p r o p o r c i o n a d a m e n t e e l r e a l a p o r t e d e l a p r u e b a . N o s e trata d e u n
p r e j u i c i o e n c o n t r a d e l a c u s a d o , c o m o e n e l p r i m e r caso, sino q u e lle-
v e a v a l o r a r e q u i v o c a d a m e n t e e l r e a l p e s o q u e t e n g a l a p r o p i a prueba
pericial q u e se p r e s e n t a .
L a s i t u a c i ó n d e s c r i t a p o d r í a p r o d u c i r s e e n varias hipótesis. E n pri-
m e r lugar, s e p u e d e g e n e r a r e n s i t u a c i o n e s e n los q u e l a complejidad
d e l a p r u e b a p e r i c i a l q u e s e i n t e n t a i n t r o d u c i r d i f i c u l t e m á s q u e ayude
a l a s o l u c i ó n d e l caso, p o r e j e m p l o , d e b i d o a q u e r e s p e c t o d e ella n o
existe p o s i b i l i d a d r e a l d e c o n t r a e x a m i n a r ( t í p i c a m e n t e e n casos e n e l
q u e l a p e r i c i a s e b a s a e n i n f o r m a c i ó n q u e n o e s d e acceso público y
q u e , p o r t a n t o , n o e s s u s c e p t i b l e d e s e r c o n f r o n t a d a ) . T a m b i é n s e puede
p r o d u c i r e n casos e n q u e l a i n t r o d u c c i ó n d e l a p r u e b a p e r i c i a l g e n e r e
c o n f u s i ó n e n e l j u z g a d o r , c o m o p o r e j e m p l o , c u a n d o s e p r e s e n t a sólo
c o m o p r u e b a r e l e v a n t e p a r a m e d i r l a c r e d i b i l i d a d d e u n testigo, pero
l a i n f o r m a c i ó n q u e s u p o n e i n c o r p o r a r e n e l j u i c i o c o r r e e l r i e s g o que
s e a v a l o r a d a t a m b i é n c o m o p r u e b a s o b r e e l f o n d o , e s decir, permita
f u n d a m e n t a r a l g o p a r a l o c u a l n o f u e c o n s i d e r a d a admisible. L o mis-
m o o c u r r e e n casos e n q u e e l p r o b l e m a e m a n a c u a n d o e l prestigio del
e x p e r t o es d e s p r o p o r c i o n a d o r e s p e c t o a la c o n f i a b i l i d a d del peritaje
específico q u e s e i n t e n t a i n t r o d u c i r a j u i c i o . G o l d ejemplifica este último
caso d e u n a m a n e r a q u e n o s p a r e c e m u y gráfica: A l b e r t Einstein sería
n o r m a l m e n t e e x c l u i d o c o m o p e r i t o e n c u a l q u i e r t i p o d e materia, y a
q u e siendo c o n o c i d o c o m o la p e r s o n a más inteligente del m u n d o su
p u r a p a l a b r a n o r m a l m e n t e d e b i e r a s e r decisiva p a r a resolver u n caso,
a u n c u a n d o n o f u e r a e n las á r e a s m á s n u c l e a r e s d e s u c o n o c i m i e n t o
e x p e r t o . E l r i e s g o a q u í s e r í a q u e "el j u z g a d o r sea d e s p r o p o r c i o n a d a -
m e n t e i n f l u e n c i a d o , s i n o e n g a ñ a d o , p o r e l a u r a d e o p i n i ó n científica y
las prestigiosas c r e d e n c i a l e s d e l experto...". 5 1 En esta ú l t i m a hipótesis el
p r o b l e m a a d q u i e r e u n matiz, y a q u e n o e s e s t r i c t a m e n t e sólo relevancia,
s i n o d e r e l e v a n c i a e n r e l a c i ó n c o n l a c o n f i a b i l i d a d d e l peritaje, tema
q u e s e r á o b j e t o d e análisis e s p e c í f i c o u n p o c o m á s a d e l a n t e .
En resumen, el p r i m e r requisito de admisibilidad de todo tipo de
p r u e b a , su p e r t i n e n c i a o r e l e v a n c i a , es t a m b i é n a p l i c a b l e al m o m e n t o
d e d i l u c i d a r l a i n c o r p o r a c i ó n d e p r u e b a pericial a j u i c i o . D i c h o examen
d e b e realizarse a l m e n o s e n d o s test, p o r u n a p a r t e , e l j u e z d e b e analizar
l a r e l e v a n c i a l ó g i c a d e l a p r u e b a p e r i c i a l y l u e g o , e n s e g u n d o término,
s u r e l e v a n c i a legal. S i l a p r u e b a p e r i c i a l n o satisface a l g u n a d e ambas,
n o p u e d e s e r a d m i t i d a a j u i c i o . S i los j u e c e s y los litigantes d e nues-
t r o país m a n e j a r a n c o n a l g ú n g r a d o d e sofisticación estos conceptos,
t e n e m o s l a i m p r e s i ó n q u e y a a nivel d e e s t e p r i m e r c o m p o n e n t e d e

51
Véase A L A N GOLD, ob. cit., p. 58, citando en el punto a la Corte Suprema ca-
nadiense.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 430
 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y A D M I S I B I L I D A D EN E L J U I C I O ORAL,

admisibilidad s e p o d r í a p r o d u c i r u n f i l t r o i m p o r t a n t e d e los p e r i t a j e s
que hoy i n g r e s a n a j u i c i o . Esta s i t u a c i ó n , n o s p a r e c e , s e r í a p r o y e c t a b l e
también a t o d o t i p o d e p r u e b a , y a q u e , c o m o h e m o s d i c h o , e l r e q u i s i t o
d e relevancia c o n las d i m e n s i o n e s e s t u d i a d a s d e b i e r a ser aplicable c o m o
test d e a d m i s i b i l i d a d a j u i c i o p a r a t o d o t i p o d e p r u e b a .

b) Necesidad del C o n o c i m i e n t o E x p e r t o

U n s e g u n d o r e q u i s i t o d e a d m i s i b i l i d a d d e l a p r u e b a p e r i c i a l está consti-
tuido p o r l a n e c e s i d a d d e c o n t a r c o n c o n o c i m i e n t o e x p e r t o p a r a p o d e r
resolver e l a s u n t o s o m e t i d o a d e b a t e e n j u i c i o . S e t r a t a d e u n r e q u i s i t o
que surge c o m o c o n s e c u e n c i a n a t u r a l d e l a lógica y f u n c i ó n q u e c u m p l e
la p r u e b a pericial en los p r o c e s o s j u d i c i a l e s y, p o r lo m i s m o , es sólo exigi-
óle para este t i p o e n p a r t i c u l a r d e p r u e b a . A u n c u a n d o p o r s u o b v i e d a d
n o sería n e c e s a r i o r e c o n o c i m i e n t o n o r m a t i v o e x p r e s o p a r a p r e d i c a r s u
existencia, n u e s t r o C ó d i g o P r o c e s a l P e n a l s e r e f i e r e d e m a n e r a explícita
a l m i s m o a l s e ñ a l a r e n e l a r t í c u l o 3 1 4 q u e p r o c e d e este t i p o d e p r u e b a
"...siempre que para apreciar un hecho o circunstancia relevante para la causa
fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u
oficio" (e 1 s u b r a y a d o es n u e s t r o ) . I d é n t i c o s t é r m i n o s s o n utilizados p o r
e l inciso s e g u n d o d e l a r t í c u l o 4 5 d e l a Ley d e T r i b u n a l e s d e Familia.
Tampoco p a r e c i e r a existir d i s c r e p a n c i a a c e r c a d e este r e q u i s i t o e n l a
doctrina n a c i o n a l q u e , c o m o v i m o s e n f o r m a p r e c e d e n t e , i n c o r p o r a l a
necesidad e n l a p r o p i a d e f i n i c i ó n d e l a i d e a d e p e r i t o . L o c u r i o s o e s q u e
a pesar d e esto n o n o s f u e p o s i b l e e n c o n t r a r n i n g ú n m í n i m o d e s a r r o l l o
acerca d e los a l c a n c e s d e l a m i s m a . 6 2 E n e s t e c o n t e x t o , ¿cuáles s o n los
alcances d e este r e q u i s i t o d e a d m i s i b i l i d a d ?
La respuesta a la i n t e r r o g a n t e s u p o n e n u e v a m e n t e un análisis en dis-
tintos niveles. E n u n p r i m e r o y m á s obvio, l a n e c e s i d a d d e c o n o c i m i e n t o
experto s e r e f i e r e a q u e l a c o n t r i b u c i ó n c e n t r a l d e l p e r i t o e n e l j u i c i o
será a y u d a r a l t r i b u n a l a d e c i d i r a l g o q u e e s t á f u e r a d e l á m b i t o d e s u
experiencia, sus c o n o c i m i e n t o s o s u c a p a c i d a d d e c o m p r e n s i ó n . D e s d e
este p u n t o d e vista, l a p r e s e n t a c i ó n d e u n p e r i t o a j u i c i o sólo s e j u s t i f i c a
cuando el tribunal p o r sí solo no estaría en c o n d i c i o n e s de apreciar un
hecho o circunstancia d e l caso, ya sea d e b i d o a q u e se e n c u e n t r a f u e r a
de la experiencia c o m ú n , f u e r a de su c o n o c i m i e n t o o no es susceptible

53
La mayoría de los autores nacionales revisados, tanto respecto del sistema an-
tiguo como el nuevo, no describen de manera explícita la necesidad de conocimiento
experto como un requisito específico de admisibilidad, aun cuando implícitamente todos
se hacen cargo de él al referirse a la naturaleza y función de la prueba pericial como
ya señalamos. Jorge Bofill, en cambio, destaca en forma expresa que "...la admisión o
no de la prueba pericial siempre está sometida a una calificación previa acerca de su
necesidad y pertinencia, sea por el legislador, sea por eljuez". Véase JORGE BOFILL, ob.
cit., p. 280.

431 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

d e s e r c o m p r e n d i d o c o n c l a r i d a d sin l a a y u d a d e u n especialista. Por e l

c o n t r a r i o , s i e l t r i b u n a l e s t á e n c o n d i c i o n e s d e c o m p r e n d e r u n hecho,
h a c e r j u i c i o s , s a c a r i n f e r e n c i a s o a r r i b a r a c o n c l u s i o n e s sin q u e deba
p a r a e l l o e s c u c h a r p r e v i a m e n t e a u n e x p e r t o , e s t a m o s e n u n caso d e
f a l t a d e n e c e s i d a d y e n d o n d e d e b i e r a s e r d e c l a r a d a i n a d m i s i b l e este
tipo de prueba.53
E n e s t e p r i m e r nivel s e b u s c a , p o r u n a p a r t e , e v i t a r l a presentación
de p r u e b a superflua o redundante,54 p e r o p o r otra, impedir que el
t r a b a j o d e los p e r i t o s s u s t i t u y a l a f u n c i ó n p r o p i a d e l j u z g a d o r a l pro-
n u n c i a r s e s o b r e c u e s t i o n e s q u e s o n d e c o m p e t e n c i a d e q u i e n decide
e l c a s o y sin q u e s e a n e c e s a r i o p a r a tal f u n c i ó n l a a y u d a d e expertos.
C o m o p u e d e a p r e c i a r s e , s e t r a t a d e u n r e q u i s i t o d e a d m i s i b i l i d a d que
t i e n e r e l e v a n c i a t a n t o p a r a e v i t a r e l p r o b l e m a d e u s o r a c i o n a l d e los
r e c u r s o s c o m o e l d e p r i n c i p i o s d e l s i s t e m a d e s c r i t o e n u n a sección
a n t e r i o r de este capítulo.
D e b e d e s t a c a r s e q u e e n e s t e nivel n o b a s t a s i m p l e m e n t e q u e l a
i n t r o d u c c i ó n d e l p e r i t a j e s e a "útil" p a r a e l j u z g a d o r , s i n o q u e d e b e ser
n e c e s a r i a . E n e s t e s e n t i d o l a j u r i s p r u d e n c i a d e C a n a d á h a establecido
q u e e s n e c e s a r i o s ó l o c u a n d o " . . . u n l e g o p o d r í a l l e g a r a u n a conclusión
e r r ó n e a sin l a a y u d a d e u n e x p e r t o o c u a n d o e l a c c e s o a i n f o r m a c i ó n
i m p o r t a n t e p o d r í a p e r d e r s e a m e n o s q u e s e p u d i e r a c o n t a r c o n infor-
m a c i ó n p r e s t a d a p o r las e n s e ñ a n z a s d e u n e x p e r t o " . 5 5 C o m o s e p u e d e
observar, s e t r a t a d e u n e s t á n d a r m á s b i e n a l t o d e a d m i s i b i l i d a d . Algunos
e j e m p l o s d e l a C o r t e d e A p e l a c i o n e s d e l c u a r t o c i r c u i t o (California)
q u e c i t a M é n d e z s o n i l u s t r a t i v a s p a r a g r a f í c a r l o s o s t e n i d o . 5 6 Dicha
C o r t e h a d e c l a r a d o i n n e c e s a r i a l a o p i n i ó n d e u n e x p e r t o p a r a mostrar
e l c a r á c t e r i n d e b i d a m e n t e s u g e s t i v o e n e l q u e f u e r o n d i s p u e s t a s unas
f o t o g r a f í a s p a r a u n r e c o n o c i m i e n t o , d e b i d o a q u e e l j u r a d o p o d í a darse
c u e n t a p o r s í s ó l o d e a q u e l l o ( P e o p l e vs. B r a n d o n , 1 9 9 5 ) . E n o t r o caso
t a m b i é n se c o n s i d e r ó innecesaria la o p i n i ó n de un e x p e r t o acerca de
l a c u l p a b i l i d a d d e l i m p u t a d o p o r e l d e l i t o q u e s e l e a c u s a b a o s i éste
h a b í a sido e f e c t i v a m e n t e c o m e t i d o , ya q u e los m i e m b r o s del jurado
p o d í a n r e s o l v e r esas c u e s t i o n e s sin n e c e s i d a d d e a y u d a d e u n peritaje
( P e o p l e vs. T o r r e s , 1 9 9 5 ) . E n C a n a d á ( c a s o R . V . M e I n t o s h ) s e h a c o n -

53
Este criterio es también reconocido en el derecho comparado continental. Así,
por ejemplo, en Alemania la declaración de un perito puede ser rechazada cuando el
tribunal tiene la erudición necesaria para apreciar el hecho respectivo sin necesidad
de escuchar al perito, no siendo incluso necesario que todos los miembros del tribunal,
en caso de ser colegiado, tengan ese nivel de erudición. Véase CLAUS ROXÍN, ob. cit-,
p. 390.
54
En este sentido véase DAVID PACIOCCO Y LEE STUESSER, ob. cit., p. 1 6 3 .
55
ídem.
56
MIGUEL ÁNGEL MÉNDEZ, o b . c i t . , p. 7 1 .

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 432

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O ORAL

siderado innecesario el peritaje de un psicólogo que sostiene que los

testigos tienen problemas de percepción y recuerdo cuando los even-
tos ocurrieron en un m o m e n t o muy breve y estresante, ya que ello no
se encuentra fuera de la experiencia normal del juzgador. 37 Como se
puede apreciar, no obstante que dichos peritajes podrían haber sido de
alguna utilidad, la correcta percepción de los hechos o las conclusiones
del juzgador podían ser adoptadas sin que fuera indispensable contar
con ellos, por eso en todos los casos se consideran innecesarios y no
son admitidos ajuicio.
En este contexto, es necesario analizar la frase del artículo 314 que
señala que para que proceda esta prueba son "... necesarios o convenientes
conocimientos especiales... ". Es decir, en donde aparentemente el Código
reduciría el estándar de necesidad en análisis por medio de hacer admi-
sible este tipo de prueba en casos de "conveniencia". La conveniencia no
puede ser leída como una cláusula que otorga al juez discrecionalidad
amplia para determinar la admisibilidad de los peritajes, ya que ello sig-
nificaría hacer perder sentido a la idea de necesidad y el objetivo básico
que existe detrás de admitir la prueba pericial. ¿Qué sentido tendría
que el Código exigiera necesidad y luego simplemente permitiera la
introducción de cualquier peritaje "conveniente"? La respuesta a esta
interrogante debe ser contestada pesando los valores y principios en
juego. En nuestra opinión, la conveniencia abre un cierto espacio de
discrecionalidad para losjueces, pero restringida. Esa discrecionalidad
debe estar centralmente entregada en casos límite o en los que existan
dudas acerca de la necesidad y no simplemente cuando se perciba que
el peritaje es útil, aun cuando no necesario. Por lo mismo, en el caso
de dudas, la cláusula de conveniencia puede jugar a favor de la admi-
sibilidad, pero no en casos claros. Por decirlo así, la "conveniencia" es
un complemento y no un sustituto del criterio básico de necesidad.
Nos parece que otra interpretación de la misma es completamente
inconsistente con la lógica básica detrás de la regulación de la prueba
pericial.
En un segundo nivel de análisis, la necesidad de la opinión experta
tiene que ver con que el conducto apropiado para introducir la informa-
ción sea el perito y no otro medio de prueba. Así, como destaca Gold,
desde este segundo punto de vista, la necesidad es "...necesidad de que
el juzgador expresamente reciba la información por vía del perito y no
simplemente necesidad de que reciba esa información. Si el juzgador
puede recibir información requerida de alguna otra forma que por
medio del peritaje, éste es innecesario". 58 Ejemplifica esto luego con

57
Véase TAÑÍA BUBELA, ob. cit., p. 8 5 8 .
5H
Véase ALAN GOLD, ob. cit., p. 6 5 .

433 EDITORIAL JURIDICA de chile

 P R O C . f S O PENA!

varios casos de la jurisprudencia de la Corte Suprema canadiense en

d o n d e el testimonio experto acerca de las razones de una denuncia
tardía de la víctima en delitos sexuales ha sido declarado innecesario
cuando la misma víctima está en condiciones de explicar con claridad
enjuicio aquello. 59 En la lógica de dichos ejemplos, la idea es que si la
información que introduce el perito puede ser incorporada por otro
medio de prueba que le permitirá al juzgador tener los mismos ele-
mentos para tomar una decisión, siempre deben preferirse esos otros
medios antes que el peritaje.
Una aplicación rigurosa de este segundo requisito de admisibilidad
de la prueba pericial, en los dos niveles de análisis que hemos revisado,
debiera tener un impacto significativo en las prácticas actuales en uuestro
país. En efecto, varias de las cuestiones que actualmente se presentan
como peritajes en los juicios orales de la reforma debieran, en virtud
de su falta de necesidad, no ser admitidas a j u i c i o oral. Esto no sólo
debiera simplificar tales audiencias, sino que descomprimir de manera
importante el trabajo de los organismos auxiliares que producen estos
peritajes. Además, debiera tener un impacto relevante en eliminar in-
formación del juicio potencialmente riesgosa para una decisión final
de calidad. Veamos algunos casos problemáticos de común ocurrencia
que permiten tener una imagen más clara de las dimensiones de lo que
estamos señalando.
Un primer caso problemático está constituido por los denominados
"peritajes psicológicos de veracidad". El objetivo de ellos es evaluar los
niveles de credibilidad de un testimonio, ya sea prestado por una víc-
tima o un testigo. Dichos peritajes se ocupan muy extensivamente en
los juicios por delitos sexuales, principalmente por parte de la fiscalía
como apoyo a las declaraciones de las víctimas. Como reportan Casas y
Mera "...en casi la totalidad de los juicios se presenta al menos un peri-
to a declarar sobre este p u n t o (veracidad), y en la mayoría de ellos se
presenta más de uno, en algunos casos hasta c i n c o " . L a gran demanda
de este tipo de peritajes ha causado preocupación en las instituciones
que normalmente los realizan debido a la falta de capacidad instalada
para cubrir la demanda del Ministerio Público. 61
Los peritajes de veracidad caen típicamente dentro de la catego-
ría de opiniones expertas que no son necesarias en el primer nivel

w
Véase A L A N G O L D , ob. cit., p. 66.
60
Véase LIDIA CASAS y ALEJANDRA M E R A , ob. cit., p. 1 4 9 .
fil
Estos peritajes son preferentemente realizados por el Servicio Médico Legal y
el Centro de Atención de Víctimas de Atentados Sexuales (CAVAS) de la Policía de In-
vestigaciones. Acerca de su preocupación por la gran demanda y su escasez de recursos
véase ¿Cómo Saber Quién Miente?, ob. cit. Deben recordarse en este punto también la
Cuenta Pública del Fiscal Nacional de abril de 2006, va citada.

ED! IORIAL J U R I D I C A D E C H I L f 434

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O ORAL

de análisis ya explicado. En efecto, la evaluación de la credibilidad

de relatos de víctimas y testigos e n j u i c i o es algo que por excelencia
corresponde de manera exclusiva al trabajo de losjueces llamados a
resolver el caso. Una de las funciones centrales de un juez de juicio es
valorar la credibilidad de los relatos a partir de la información obtenida
enjuicio y percibida directamente. Admitir a un testigo experto para
declarar sobre ello significa invadir la parcela de un trabajo que es de
responsabilidad exclusiva del juzgador y, en alguna medida, sustituirlo
en su función. De hecho, cuando se observa la metodología utilizada en
la elaboración de estos peritajes, 62 se puede apreciar que ella consiste
básicamente en el tipo de trabajo que debiera hacer un juez enjuicio
para valorar la prueba y resolver el asunto. Dicha metodología apunta
a identificar dentro del testimonio en análisis 19 criterios agrupados en
cinco categorías que permiten discriminar la veracidad de los relatos,
como por ejemplo, estructura lógica, detalles de los hechos, correcciones
espontáneas, entre otros. Como apuntábamos, esto es precisamente lo
que el sistema exige al juez realizar, no sólo en relación al testimonio
mismo, sino que vinculándolo, además, con el resto de las pruebas
presentadas en el juicio en un formato contradictorio e inmediato que
le da mejores posibilidades de apreciar el conjunto de información del
caso. Un juez podría considerar que un peritaje de este tipo es útil para
resolver el caso y, por eso, admitirlo ajuicio, pero como hemos visto,
la simple utilidad del peritaje no es motivo suficiente para ello, sino lo
que se exige es la necesidad de conocimiento experto y típicamente
juicios de credibilidad son el trabajo del propio juez.
No obstante que los juicios de admisibilidad de prueba pericial
por necesidad deben ser valorados caso a caso de acuerdo a la juris-
prudencia de los Estados Unidos y Canadá, la no admisibilidad de los
peritajes de veracidad por falta de necesidad de conocimiento experto
es una práctica asentada en ambos países. Así, Gold, refiriéndose a la
jurisprudencia canadiense en la materia, señala: "Los peritajes son
generalmente innecesarios y, en consecuencia, inadmisibles, cuando

62
Ella descansa fundamentalmente en el Análisis de Contenido Básico en Criterios
(CBCA) o también conocido como la pauta Seller y Koehnken. Para realizar el análisis
se requiere una entrevista previa con la persona. Dicha metodología se aplica prefe-
rentemente a menores entre 4 y 14 años. Más detalles sobre la misma ver e n PAULINA
PÉREZ, "Hacia una Metodología de la Pericia Psicológica del Testimonio de Niños y
Niñas Víctimas de Abuso Sexual", en Psicología Jurídica, Facultad de Ciencias Humanas
y Educación Universidad Diego Portales, Santiago, 2004, pp. 209 a 213. Una descripción
más resumida puede verse en KARINA ÁVILA, "Revisión Crítica de la Evaluación Psicoló-
gica en Casos de Agresión Sexual de Menores y Adolescentes en la Red Sename dentro
del Marco de la Reforma Procesal Penal en la ciudad de Talca", en Psicología Jurídica^
Facultad de Ciencias Humanas y Educación Universidad Diego Portales, Santiago, 2004,
pp. 171 y 1 7 2 .

435 EDITORIAL JURIDICA Dí C1IILL

 PROCESO PENAL

se refieren a la credibilidad de testigos, excepto en circunstancias muy

excepcionales en las q u e existe un defecto oculto o latente que podría
ser descubierto p o r el peritaje, p o r lo q u e el conocimiento experto sólo
a h í p o d r í a hacerse necesario". 6 3 Esa j u r i s p r u d e n c i a se ve reforzada,
además, p o r u n a regla explícita de exclusión de evidencia que afecta
de m a n e r a directa a este tipo de testimonio experto, se trata de "The
rule against Oath-Helping" (regla en contra de la ayuda a los juramentos),
según la cual se p r o h i b e la admisión a j u i c i o de todo tipo de evidencia
q u e se intenta utilizar con el solo propósito de probar la veracidad de
un testigo. 64 U n a situación similar ocurre en la jurisprudencia de los
Estados Unidos. 6 5 Esta jurisprudencia también se ha visto reforzada por
la interpretación más tradicional de la "ultímate issue rule" (regla spbre la
cuestión decisoria), según la cual no se admite como evidencia ajuicio
aquella q u e p u e d a invadir el ámbito propio de decisión del juzgador.
En esa lógica, esta regla ha sido f r e c u e n t e m e n t e invocada para denegar
la admisibilidad de este tipo de peritajes.
Debemos hacer notar q u e tanto en Canadá como en los Estados
Unidos existen algunos matices respecto de la regla general descrita,
e n t r e otras derivada de la aproximación caso a caso q u e ha sentado la
jurisprudencia, pero ellas se refieren en general a peritajes que se hacen
cargo de proposiciones fác ticas distintas a las referidas exclusivamente
a la veracidad de los relatos del testigo o víctima o bien presentados
con un propósito diferente al de acreditar la veracidad del relato. 66 En
la contracara, formas indirectas de peritajes de veracidad, como por
ejemplo casos en q u e el experto no afirma n a d a sobre la credibilidad
del relato, p e r o sí indirectamente lo sostiene por medio de afirmaciones
orientadas exclusivamente a reforzar su credibilidad, son consideradas
al m e n o s sospechosas y generalmente declaradas inadmisibles. 67 Segu-
r a m e n t e derivado del carácter m e n o s adversarial del sistema alemán,

68
V é a s e ALAN GOLD, o b . cit-, p. 69,
64
C o n m á s d e t a l l e v é a s e D A V I D P A C I O C C O y L E E STUESSER, o b . c i t . , p p . 1 5 7 a 1 6 1 ,
y ALAN GOLD, o b . cit., p. 7 2 .
65
Véase PAMELA K . S U T H E R L A N D Y D E L I A J . H E N D E R S O N , Expert Psychiatrics and Com-
ments on Witness Credibility, 1998, pp. 2 y 3, en http://www.smith-lawfirm.com/suther-
land_article.html. En el caso de estos peritajes tratándose de declaraciones de menores
véase BLLLIE W R I G H T DziECH y C H A R L E S B. S C H U D S O N , On Dial, Beacon Press, Boston,
1991, pp. 157 y 158.
M
Por ejemplo, en Canadá se hace una distinción entre prueba sobre credibilidad
y prueba relevante para la credibilidad. En principio, la primera es inadmisible en
tanto que la segunda eventualmente puede ser admisible. Véase con más detalle DAVID
P A C I O C C O y L E E STUESSER, o b . c i t . , p p . 1 5 8 a 1 6 0 .
67
Para el caso de Canadá véase D A V I D P A C I O C C O y L E E STUESSER, ob. cit., p. 338.
Para los Estados Unidos véanse las situaciones que expone PAMELA S U T H E R L A N D y DELIA
HENDERSON, o b . cit., p. 4.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 436

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O O R A L

en este país pareciera ser que la respuesta a este tema es un poco más
matizada, pero igualmente en la misma dirección q u e hemos sostenido
hasta el momento. Así, Roxin reporta que para apreciar la credibilidad
de un testigo sólo es admisible consultar a un perito en casos de excep-
ción, siendo discutido por la doctrina el alcance de esos casos.
Una segunda situación problemática se presenta con una práctica
muy habitual de la fiscalía de presentar como experto enjuicio a peritos
fotográficos (normalmente funcionarios de la Policía de Investigaciones
de Chile) con el objetivo de introducir ajuicio fotografías del sitio del
suceso o de las reconstituciones de escena practicadas por el Ministerio
Público.69 Se trata de un conocimiento experto que en nuestra opinión
debiera ser inadmisible desde el punto de vista de los dos niveles de
necesidad analizados. Desde el primer punto de vista, la pregunta que
debiera formularse un juez para decidir su admisibilidad ajuicio es qué
información es necesaria que aporte un perito de esta naturaleza. En
general, la única razón por la cual estos peritos debieran comparecer a
juicio es para producir las proposiciones fácticas exigidas para acreditar
que la fotografía contiene una representación fiel del objeto o lugar
respectivo con el propósito de poder introducirlas en la audiencia y
permitir que sean valoradas por el tribunal (proposiciones de este tipo
son, por ejemplo, "la casa que sale en la fotografía es la que la víctima
identificó como propia", "esa esquina es aquella en donde fue encon-
trado el cadáver de la víctima"). Las fotografías constituyen medios
de prueba autónomos que requieren para su valoración en juicio ser
acreditados por alguien que, óptimamente, debe ser un testigo idóneo
capaz de hacer el proceso de identificación y validación de lo que la foto
representa (el dueño de la casa, el funcionario policial que condujo la
investigación, etc.). Normalmente, quien sacó la fotografía per se no es
idóneo y, en caso que lo fuera, la importancia de su comparecencia a
juicio no es aportar conocimiento experto (actuar como perito), sino
entregar información que podría entregar cualquier testigo. Lo que
ocurre en realidad en estos casos es que no se está en presencia de un
peritaje en estricto rigor, ni menos de una hipótesis en donde exista
necesidad de conocimiento experto. Esto por sí solo sería una buena

Roxin menciona dos ejemplos de excepción, el caso de testigos perturbados

psíquicamente y los niños en casos vinculados a delitos sexuales. Respecto de este último
caso cita a un sector de la doctrina que se opone a esta excepción considerando que la
apreciación de la credibilidad en este tipo de hipótesis es la tarea por excelencia de los
jueces. Véase CLAUS ROXIN, ob. cit., p. 391.
69
Detrás de esta práctica en muchas ocasiones se busca un objetivo bastante discu-
tible, cual es fabricar testimonio de oídas de los funcionarios policiales a quienes no sólo
se les preguntará por las fotografías, sino que reproducirán informaciones adquiridas en
la reconstitución de escena, tales como las declaraciones de los imputados u otras

437 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

razón para no admitir la comparecencia de esas personas en calidad

de peritos.
Por otro lado, la capacidad de percepción del tribunal de las foto-
grafías tampoco requiere de un conocimiento experto que la apoye.
Una cosa es que el Ministerio Público o la policía tengan especializadas
ciertas actividades de investigación y entregada a técnicos o especialistas,
su ejecución y otra muy distinta es que un tribunal para resolver un
caso necesite a un experto para entender dicha información. Se trata
de dos niveles distintos q u e suelen confundirse en nuestro país.™ Por
lo mismo, también se trata de casos que caerían por falta del segundo
nivel de necesidad: siendo las fotografías información necesaria para
resolver el caso, el experto no es el medio adecuado para su introduc-
ción ajuicio.
En la lógica descrita, una práctica razonable de los tribunales de-
biera ser el admitir las fotografías a juicio, p e r o no al perito que las
tomó en calidad de tal. Distinto sería, por ejemplo, un caso en donde
el hecho a discutir sea la alteración técnica de algunas fotografías que
se intentan introducir ajuicio, ello debiera ser normalmente discutido
por medio de un perito fotográfico cuyo aporte sería el análisis técnico
y conclusiones acerca de la existencia o no de una alteración.
Una situación muy similar a la de los peritos fotográficos en las hi-
pótesis ya descritas se produce en casos en los que la defensa presenta
detectives privados ajuicio como expertos. Ha existido una cierta prác-
tica de parte de los defensores de llevar a juicio en calidad de experto a
detectives privados que han realizado actividades de investigación a favor
de la defensa con el objetivo de introducir informaciones y opiniones
ajuicio recopiladas en su investigación "técnica". El carácter técnico o
especializado de su investigación ha llevado a que sus declaraciones más
de una vez hayan sido admitidas como peritajes. Nuevamente se con-
f u n d e el carácter técnico o especialización de quien realiza la actividad
de investigación con el hecho que exista necesidad de conocimiento
experto e n j u i c i o para que el juzgador pueda resolver. El detective pri-
vado no es un perito en la lógica de la prueba pericial en juicio oral.
Además, al igual que en el caso anterior, también sería posible señalar
que si bien es cierto la información q u e p u e d a introducir el detective
privado p u e d e eventualmente ser relevante y necesaria para resolver
el caso, él no es el conducto adecuado para ello y no debiera ser ad-
mitido ajuicio en calidad de experto. Así, no debiera ser admitido un

70
En parte por este tipo de confusiones el Fiscal Nacional dictó un oficio el año
2001 con el objetivo de aclarar la diferencia y funciones de un informe pericial y de
un informe de investigación elaborado por la policía. Véase Oficio N B 310 del Fiscal
Nacional del Ministerio Público, Santiago 17 de j u l i o de 2001.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 438

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O ORAL

informe pericial de un detective privado, lo que no quiere decir que

la información recopilada por él no pueda ingresar ajuicio por otras
vías (testigos, d o c u m e n t o s u objetos recabados o incluso su propia
declaración en calidad de testigo).
Vale la pena aclarar en este punto que admitir a un detective priva-
do ajuicio oral como testigo y no como perito, como asimismo a otro
tipo de técnicos o expertos, no es una cuestión puramente conceptual.
Por ejemplo, una diferencia central tiene que ver con el alcance de las
declaraciones que puede prestar enjuicio. Allí donde por regla general
a los testigos no les es permitido formular opiniones o conclusiones en
juicio, de los peritos se espera precisamente que aporten la información
ajuicio en ese tipo de formato, según hemos visto. Así, una pregunta
por opinión o conclusión a un testigo da pie para una objeción co-
rrectamente fundada, pero tratándose de peritos ella normalmente no
debiera prosperar. Por lo mismo, no admitir que este tipo de técnicos
comparezcan en calidad de peritos limita el foco de su declaración y
resguarda que puedan introducir opiniones que no debieran ser for-
muladas enjuicio. 7 1
En una situación muy similar a la descrita se encuentran los asisten-
tes sociales y diversos informes que elaboran en el contexto del nuevo
sistema. Es así como es común la comparecencia de estos profesionales
en calidad de peritos para declarar sobre las condiciones sociales en
las que se encuentra el imputado, para efectos de determinación de
pena u otros. Estamos frente al mismo escenario descrito. Una cosa es
la necesidad de contar con profesionales especializados que desarrollen
metodologías técnicas para la captura de información relevante para las
partes y otra muy distinta es que para la presentación de dicha informa-
ción y su valoración de parte del tribunal se requiera un peritaje. Para
lo primero basta llevar la información directamente. Para lo segundo,
el tribunal no necesita de una opinión experta para verificar el cum-
plimiento de los estándares normativos asociados a la determinación
de pena, cuestión que típicamente el sistema legal entrega en forma
exclusiva a los juzgadores. Así, este tipo de peritajes normalmente no
debiera ser admitido ajuicio oral, sin perjuicio de permitir ingresar la
información relevante aplicando las reglas generales de admisibilidad
de prueba ajuicio.
Los ejemplos anteriores presentan una situación límite de casos
en que se podría declarar inadmisible prueba por falta de necesidad
tanto en el primero como en el segundo nivel. Un caso problemático

7]
Más detalle sobre esta lógica puede revisarse en ANDRÉS BAYTELMAN y MAURICIO
DUCE, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales, San-
tiago, 2005, pp. 215 a 219.

439 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

centrado en el segundo nivel se producía hasta hace poco tratándose de

los peritajes químicos destinados a determinar la pureza de las drogas
incautadas, que constituye un medio de prueba utilizado en todos los
juicios por delitos de la Ley de Drogas, las alcoholemias, destinadas a
acreditar el nivel de alcohol en la sangre de una persona, utilizadas en
los juicios por el delito de conducción en estado de ebriedad contenido
en la Ley de Alcoholes, y los análisis de ADN. En estos casos, la aplicación
de las reglas generales producían situaciones complejas, ya que se trata
de peritajes muy sensibles para el funcionamiento del sistema debido a
su importancia en los juicios en esos delitos. Ello derivó en diversos pro-
blemas como consecuencia de la falta de capacidad instalada en nuestro
país para responder a las demandas de la fiscalía para su producción y
luego para la comparecencia de los peritos ajuicio oral. 72
Una correcta interpretación de la exigencia de necesidad de cono-
cimiento experto podría haber resuelto este problema sin necesidad de
realizar una modificación legal. Esto ya que se podría haber interpretado
la no admisibilidad de la gran mayoría de casos en los que se intentaba que
los especialistas encargados de la elaboración de tales informes técnicos
comparecieran ajuicio oral en calidad de peritos. En nuestra opinión,
en los casos en los que no existía cuestionamiento de parte de la defensa
a los procedimientos, metodología o resultados de los análisis químicos
de la droga, ADN y de las alcoholemias, la declaración enjuicio de estos
peritos era innecesaria. Esto no quiere decir que la información no lo
fuera. Pero en ese tipo de hipótesis el conducto apropiado para ingresar
el resultado de los exámenes técnicos practicados por los peritos debiera
haber sido el respectivo informe de análisis de droga, ADN o la boleta que
contenía el resultado de la alcoholemia. Por lo mismo, el juez de garantía
al realizar el examen de admisibilidad de estos peritajes debiera haber
constatado si había debate sobre los puntos indicados o si el perito era

72
Sobre esta preocupación véase Nieves Aravena, ob. cit. Cabe agregar que la falta
de peritos químicos en materia de análisis de droga y la centralización del Instituto
de Salud Pública en Santiago constituyeron en un momento un problema serio para
asegurar la comparecencia de estos peritos a los juicios orales en las regiones del país.
A partir de este problema, se desarrolló una práctica de los tribunales orales de admitir
la declaración de los mismos por medio de videoconferencia. La Corte Suprema, en
conocimiento de un recurso de nulidad de un juicio oral, tuvo oportunidad de pronun-
ciarse sobre el punto el año 2003 y validó tal práctica. Véase Sentencia Corte Suprema
de 11 de agosto de 2003, causa rol N s 2662-03. Véase también un comentario de dicha
sentencia en Raúl Tavolari, "La Videoconferencia c o m o Mecanismo de Comparecencia y
la Garantía del Debido Proceso", en Boletín del Ministerio Publico N° 16, octubre de 2003,
pp. 142 a 152. La Ley N® 20.074 ha terminado de zanjar este tema autorizando expre-
samente la declaración por videoconferencia u otros medios tecnológicos para peritos
que por motivo grave y difícil de superar no puedan comparecer ajuicio agregándose
un nuevo inciso final al artículo 329 del Código Procesal Penal.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 440

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL JUICIO ORAL

presentado para algo más que simplemente dar cuenta del resultado del
examen. Si no había debate, en principio, debiera declarar innecesaria
la comparencia del perito ajuicio y admitir sólo la introducción del do-
cumento con los resultados de los exámenes técnicos practicados.
Esta solución no es expansible a todo tipo de peritajes. Lo que la
justifica en estos casos es que en ambos la conclusión técnica del peri-
to es producto de un examen mecanizado y estandarizado en donde
no existe espacio real para q u e el experto formule una opinión, sino
simplemente para mostrar un resultado generado como consecuencia
de la aplicación de un procedimiento con poca o nula intervención
humana. Así, por ejemplo, en la alcoholemia la muestra de sangre se
pone en la máquina respectiva, la que arroja un resultado. El perito lo
único que hace es manipular la máquina y registrar el resultado. Por
lo mismo, si no hay discrepancia acerca de cómo se realizó el peritaje
de sangre, el aporte del perito al juicio es nulo y su comparecencia es
innecesaria. No ocurre lo mismo, por ejemplo, en un examen psiquiá-
trico, en donde la conclusión del perito se construye fuertemente a
partir de su opinión profesional, la que siempre debe ser explicada y
puede ser controvertida en el juicio. Ello no puede ser reemplazado por
el informe escrito del perito. En ese caso su comparecencia ajuicio es
necesaria en los dos niveles que hemos analizado. Dicho de otra mane-
ra, en estricto rigor no hay opinión experta en este tipo de exámenes
mecanizados que justifique la comparecencia de un perito ajuicio, a
menos que efectivamente exista controversia acerca de los resultados
o procedimientos empleados en el caso respectivo.
Esta solución no es desconocida en el derecho comparado. Así,
pareciera ser la respuesta a la que han llegado sistemas adversariales
con más desarrollo que el chileno. Este es el caso de Canadá. Allí se ha
resuelto legislativamente este punto. Por ejemplo, la ley de drogas de
dicho país (Controlled Drugs and Substances Act) establece en sus artícu-
los 45 y 51 que el inspector u oficial de paz en materia de drogas puede
realizar el examen de cualquier tipo de sustancias o muestras de drogas
para determinar su naturaleza elaborando un certificado o reporte con
los resultados. Dicho documento es admisible como evidencia enjuicio
sin necesidad de su comparecencia y en ausencia de prueba en contra-
rio es suficiente para acreditar sus conclusiones. Para que se admita el
documento ajuicio debe haberse entregado copia con anterioridad a la
parte contra quien se utilizará y, además, cumplir con ciertos requisitos
en su elaboración. En todo caso, la parte contra quien se utilizará puede
requerir la comparecencia del técnico ajuicio para efectos de practicar
un contraexamen, pero para ello debe esgrimir razones específicas y no
simplemente el deseo general de realizar el contraexamen. Una regu-
lación similar se puede encontrar en la sección 258 del Código Penal

441 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

de dicho país (Criminal Code) referida a los distintos test existentes para
determinar el nivel de alcohol de u n a persona. 7 3
Como se puede observar, se trata de una solución que compatíbiliza
por una parte el funcionamiento práctico del sistema con las necesida-
des de defensa en caso en que efectivamente este procedimiento pueda
afectar el derecho del acusado a contraexaminar.
En este contexto estimamos que este problema pudo haberse resuelto
sin necesidad de una reforma legislativa. Con todo, el hecho de que
la Ley N 9 20.074 haya introducido u n a regla especial sobre la materia,
agregando un nuevo inciso final al artículo 315 del Código Procesal
Penal, 74 facilita el desarrollo de u n a práctica más consistente sobre este
punto, aun cuando deja abiertos algunos elementos para el debate en su
uso. 75 Por lo mismo, a pesar de que en la Ley de Tribunales de Familia
no existe una regla equivalente al nuevo inciso final del artículo 315, la
regla general de necesidad puede permitir resolver este asunto.
Para cerrar el análisis de este requisito, nos parece claro que con los
casos problemáticos revisados, si se incorporara una práctica rigurosa
de análisis de necesidad de conocimiento experto en los dos niveles
que hemos sugerido que son exigidos por nuestra legislación procesal
penal, ello produciría un filtro muy importante de peritajes que hoy
día se presentan ajuicio y podría aliviar en forma significativa el trabajo
de los organismos auxiliares.

c) Idoneidad del Perito

El tercer requisito de admisibilidad de la prueba pericial está constitui-
do por la necesidad de acreditar que quien se presenta como experto

73
Agradecemos en este punto la colaboración de Marc Rosenberg, magistrado de
la Corte de Apelaciones de Ontario-Canadá, quien nos facilitó las normas legales citadas
y explicó su aplicación práctica en dicho país.
74
De acuerdo a dicha disposición se señala que "No obstante, de manera excep-
cional, las pericias consistentes en el análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que
recaigan sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas podrán ser incorporadas al
juicio oral en base al informe respectivo. Sin embargo, si alguna de las partes lo solicitara
fundadamente, la comparecencia del perito no podrá ser substituida por la presentación
del informe".
75
En este sentido nos parece que corresponderá a la jurisprudencia esclarecer en
qué tipo de hipótesis existe un fundamento relevante para obligar a la comparecencia
del perito, ya que no se debe tratar simplemente de la voluntad de un interviniente de
hacerlo comparecer. "Un par de ejemplos en donde se puede apreciar que los tribunales
no han incorporado con claridad esta nueva norma en su práctica se puede revisar en
las sentencias de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa rol N® 47-2006 de 25 de
enero de 2006 y de la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa rol N fl 457-2007 de
10 de abril de 2007. En ambos casos, aun cuando no referidos centralmente al tema en
estudio, los fallos contienen consideraciones sobre la norma que reflejan duda acerca
de la regla establecida por el legislador.".

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 442

 L,A PRUEBA PERICIAL: SL' ROL Y ADMISIBILIDAD T"N ELJITCIO ORAL

sea tal. Se trata también de un requisito que resulta bastante obvio. Si

el sistema permite a las partes presenta] a sus propios expertos con la
finalidad de aportar información necesaria para construir las decisiones
judiciales a través de sus conclusiones u opiniones, lo lógico resulta que
exista un mínimo filtro previo que permita verificar si se trata de una
persona idónea, es decir, alguien calificado en la ciencia, arte u oficio
sobre la cual prestará declaración enjuicio.
Este requisito de admisibilidad también encuentra reconocimiento
expreso en nuestro Código Procesal Penal. Así, el artículo 314 inciso
primero señala que "El Ministerio Público y los demás intervinientes podrán
presentar informes elaborados por peritos... acompañando los comprobantes que
acreditaren la idoneidad profesional del perito" (el subrayado es nuestro).
Lo mismo ocurre en la Ley de Tribunales de Familia, que contiene una
regla idéntica en su artículo 45 inciso primero.
No obstante que este requisito está constituido por una exigencia
obvia, hay algunos problemas potenciales que plantea su uso que nos
parece necesario esclarecer. En primer lugar, la idoneidad del perito
debe ser acreditada en el área de experticia en la que se pretende que
declare, es decir, debe tratarse de una idoneidad relevante para los efectos
de su aporte en el caso. Así, por ejemplo, si pretendemos incorporar a
juicio la opinión de un experto con formación en química, el objetivo
de su declaración enjuicio debe permanecer centrado a esa área y no,
por ejemplo, ampliarse a aspectos psicológicos del comportamiento
de la persona que visitó su laboratorio para la toma de las muestras
respectivas. Si lo acreditamos como químico, sólo puede declarar en el
área de su experticia. En este sentido, el hecho de acreditar a alguien
como un "experto" no lo habilita para hablar de cualquier cosa. Este es
normalmente un problema que se presenta a nivel de juicio, en donde
suele preguntársele a los peritos por opiniones que van más allá de su
experticia acreditada (típicamente los médicos). Ese tipo de preguntas
son objetables y no pueden ser admitidas en eljuicio. Pero también
podrá presentarse como un problema para decidir admisibilidad. Para
esos efectos eljuez debe verificar que la acreditación se vincula al área en
donde presentará declaración enjuicio. Es decir, eljuez debe verificar
la consistencia de la acreditación con la declaración que va a prestar el
perito de acuerdo a su informe pericial ya rendido. Si no hay c< insistencia
entre ambos, no debe darse lugar a la admisibilidad de tal prueba.
Junto con lo anterior, un segundo tema de relevancia es que, tal
como el artículo 314 enfatiza, la responsabilidad de acrediLar idoneidad
profesional del perito es de quien intenta que dicho experto pueda
declarar enjuicio oral. Esto plantea varios problemas. El primero y más
de fondo tiene que ver con el estándar de acreditación de idoneidad
que exige la ley. La respuesta a esto pasa por entender que en un siste-

443 til]TOR.IAL J U R I D I C A D T CHILE

 PROCESO PENAL

ma acusatorio hay dos juicios de idoneidad que se realizan a un perito

con propósitos distintos y en etapas diversas. El primero de ellos es un
juicio de admisibilidad, cuya función es evitar el ingreso ajuicio de
expertos sin una mínima calificación en su área. El segundo se realiza
en la misma audiencia de juicio y su objeto no es ya excluir al perito
sino pesar su credibilidad. En consecuencia, el examen de idoneidad
para efectos de admisibilidad es relativamente bajo o preliminar. Si
se acredita que el perito es una persona que tiene un conocimiento
especial o experiencia relevante en el área de su experticia, debe ser
admitido ajuicio. En cambio, determinar cuán bueno sea ese perito, es
una cuestión que queda entregada al juicio oral, ya que se trata de un
asunto de credibilidad y no de admisibilidad. Por lo mismo, un juez no
puede declarar inadmisible un peritaje porque crea que el experto no
es el mejor o es mediocre en el contexto de su disciplina, ello es algo
que se resuelve en materia de credibilidad enjuicio.
En la línea descrita se pronuncia también la jurisprudencia compa-
rada. Así, por ejemplo, en Canadá el examen de idoneidad (incluido
dentro del "Mohán Test "de admisibilidad de la prueba pericial) establece
que se considera que se está calificado para declarar en juicio si "La
persona tiene que haber adquirido un conocimiento especial o pecu-
liar a través del estudio o la experiencia respecto de los temas sobre los
que va a declarar". 76 La escasa doctrina nacional que ha escrito sobre
el tema también adopta esta posición. 77
Un segundo problema respecto de la acreditación de la idoneidad
se vincula con el tipo de comprobantes o antecedentes que sirven para
satisfacer el juicio de admisibilidad. La idoneidad dependerá central-
mente del tipo de experto que se intente presentar y, por lo mismo,
no debiera existir una regla rígida en la materia. Como hemos visto,
nuestro Código acertadamente admite experticia no sólo tratándose de
conocimiento científico duro, sino que incorpora la experticia de artes
y oficios. En las áreas más científicas los aspectos típicamente invocados
son los títulos académicos, las capacitaciones y perfeccionamientos
adicionales, las publicaciones, etc. Tratándose de áreas no científicas la
experiencia práctica suele adquirir mucha relevancia. Cualquiera que
sea el tipo de experto, quien lo presenta debe argumentar y acreditarle
al tribunal que hace eljuicio de admisibilidad que la persona tiene esos
títulos o experiencia. Muchas veces bastará con presentar el curriculum

76
Véase ALAN G O L D , ob. cit., p. 7 3 .
77
Así se ha sostenido que "Esta acreditación, de carácter formal mas no de mérito,
debe ser realizada ante el juez de garantía, sin peijuicio de la posibilidad que tienen las
partes de dirigir preguntas al perito de la parte contraria durante el desarrollo del juicio
oral, con el objeto de desacreditar el conocimiento experto o especial que el perito dice
poseer ". Véase RAFAEL BLANCO y otros, ob. cit., p. 1 8 9 .

E D I T O R ! A l J U R I D I C A D E CHILE 444
 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL JUICIO ORAL

vitae del experto, en otras, copias de los títulos y certificaciones que po-
sea, de su pertenencia a sociedades profesionales, en fin, todo aquello
que en un formato sencillo y no formalista permita al tribunal decidir
adecuadamente. 78 Los niveles de formalidades en este punto normal-
mente estarán asociados a la intensidad de la controversia. Cuando ésta
es baja, hay menos problemas acerca de los medios de acreditación de
la idoneidad. Cuando ésta es alta, en cambio, se eleva el estándar para
quien presenta al perito.
Para concluir, si las partes han realizado una adecuada selección
del perito, el requisito de idoneidad no constituye un obstáculo muy
serio para su admisibilidad. Es importante destacar que no basta con
la selección de un experto idóneo, sino también que se genere una
práctica, de quienes intenten introducir peritajes ajuicio, de acreditar
tal idoneidad al momento de discutir la admisibilidad de esta prueba.
El principal impacto, en consecuencia, de una exigencia más rigurosa
de este requisito no debiera traducirse en un filtro muy relevante, sino
más bien en un cambio de prácticas de fiscales y defensores al momento
de presentar prueba pericial para su admisión ajuicio que no debiera
significar un desafío mayor para ambas instituciones.

d) Confiabilidad del Peritaje

Un último requisito de admisibilidad de la prueba pericial está constituido
por la confiabilidad del peritaje, es decir, si el experto aporta informa-
ción considerada como razonable dentro de la comunidad científica a
la que pertenece o a la disciplina en la cual desarrolla su arte u oficio.
Su reconocimiento normativo en el Código Procesal Penal está conte-
nido en dos disposiciones. El artículo 316 inciso primero, al referirse

78
Hay un caso interesante que se produjo en el juzgado de garantía de Viña del
Mar, en donde en la audiencia de preparación del juicio la jueza de garantía a cargo
acogió una solicitud de exclusión de prueba de un perito presentado por la fiscalía por
falta de acreditación de su idoneidad. Se trataba de un perito químico presentado para
declarar sobre los exámenes de pureza de la droga efectuados (es un caso anterior a
la reforma de ajuste de noviembre de 2005). La fiscalía no había acompañado ningún
comprobante que acreditare su calidad de tal y al plantearse el debate por la defensa
señaló que su carácter de perito era un h e c h o público y notorio. Al resolver sobre una
petición de nulidad presentada por la fiscalía en la misma audiencia, la jueza argu-
mentó que "...a lo menos debe acreditarse la calidad que se invoca para los peritos de
una manera simple sin mayores formalidades-.-". Junto con excluir al perito se admitió
como prueba documental el protocolo de análisis de pureza de la droga. Véase Acta de
Audiencia del 1 de abril de 2005 caso RUC N a 0400293281-K del Juzgado de Garantía
de Viña del Mar. Con posterioridad, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en un fallo
bastante confuso, revocó esta decisión, pero no se pronunció sobre el aspecto destacado
en este punto. Véase resolución 20741 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso del 17
de mayo de 2005.

445 EDITORIAL [ U R I D 1 C A DECHILE

 PROCESO PENAL

a la decisión de admisibilidad de los peritajes, indica que éstos serán

procedentes c u a n d o "...los peritos y sus informes otorgan suficientes garantías
de seriedad y profesionalismo". Esta idea se ve reforzada en otra norma, el
artículo 314 inciso final, que señala q u e "Los informes deberán emitirse...
ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesara
el perito". Como se p u e d e apreciar, en ambas disposiciones el legislador
enfatiza que para admitir esta prueba ajuicio la información que aportará
el perito (identificada c o m o "informes") debe ser seria y profesional y
debe atenerse a los principios que rigen la respectiva ciencia o discipli-
na. Reglas similares se c o n d e n e n en los artículos 47 inciso primero y 45
inciso tercero de la Ley sobre Tribunales de Familia. Por lo mismo, un
experto idóneo, que pretende declarar sobre una materia relevante para
el caso y en d o n d e existe necesidad de conocimiento experto, podría
no ser admitido a j u i c i o si es que el contenido de su declaración no es
confiable o, en los términos de nuestra legislación, no otorga garantías
de seriedad y profesionalismo o no ha sido obtenida ateniéndose a los
principios de la ciencia o disciplina a la cual pertenece.
La idea central de la exigencia de confiabilidad de la opinión ex-
perta es que no todo lo que diga un perito, incluso dentro del área de
su experticia y en cuestiones relevantes para el caso, puede ser admitido
a juicio. Al sistema legal sólo le interesa escuchar la opinión experta
en la medida que ella tenga un nivel de validez importante dentro de
la c o m u n i d a d de especialistas a la q u e pertenece. Esta idea ha sido
el núcleo central del desarrollo de la j u r i s p r u d e n c i a de los Estados
Unidos y Canadá en los últimos años. Así, se ha sostenido que la idea
matriz detrás de la exigencia de confiabilidad se encuentra en que
"...el sistema legal debiera aceptar como prueba pericial sólo aquello
que la b u e n a ciencia aceptaría c o m o tal y nada menos que eso".79 Con
ello se quiere enfatizar que los jueces no debieran tomar en conside-
ración para resolver los casos aquello que ni siquiera en la disciplina
a la q u e pertenece el experto se consideraría como un conocimiento
asentado o incluso válido.
Nuevamente nos e n c o n t r a m o s en presencia de un requisito de
admisibilidad que resulta bastante lógico. Si lo que justifica escuchar
a un experto en juicio es q u e éste aportará conocimientos técnicos
desconoc idos para el juzgador, lo m í n i m o que debe exigirse es que
dicho experto sea fiel a la ciencia o disciplina que profesa. En caso
contrario, el sistema se abre a la posibilidad de admitir información de
poca validez y calidad, pero que puede determinar de manera intensa el
resultado del caso. Todo ello, a u m e n t a n d o las posibilidades de decidir
e r r ó n e a m e n t e las cuestiones en controversia.

?i
Véase ALAN G O L D , ob. cit., p. 25.

EIJIIORIAL JURIDICA DFCHILF. 446

 LA PRUEBA PERICIAL: SU R O L Y ADMISIBILIDAD EN ELJUICIO O R A L

La constatación del alto impacto que produce la admisión ajuicio

de conocimiento experto poco confiable es lo que ha llevado a países
como Estados Unidos y Canadá a elevar de manera significativa los
estándares de admisibilidad por confiabilidad de la prueba pericial.
Nuestra intención es mostrar en grandes líneas el estado del debate
en ambos países a objeto de ilustrar los alcances y el impacto que la
aplicación de este requisito de admisibilidad podría tener en nuestro
país si losjueces lo comienzan a exigir tal cual como lo regula el Código
Procesal Penal y la Ley sobre Tribunales de Familia. Antes de entrar
en dicha exposición consideramos pertinente destacar que se trata del
requisito más complejo de los analizados y en el que no creemos sea
posible hacer un traspaso automático de los desarrollos experimentados
en estos países a la realidad nacional. Por lo mismo, la información
que entregaremos tiene por objetivo nutrir un debate absolutamente
indispensable en nuestro país que permita fijar criterios o estándares
razonables para la aplicación del criterio de confiabilidad.
En los Estados Unidos, 80 hasta el año 1993, el criterio de confiabilidad
estaba determinado por el caso Frye (del año 1923), el cual establecía el
denominado "test de aceptación general". Según este test, una prueba
pericial podía ser admitida ajuicio en la medida que la técnica o teoría
utilizada por el experto fuera de aceptación general en la comunidad a
la que pertenecía. La formulación general de este test daba un espacio
importante de discrecionalidad a losjueces para decidir qué admitir y
qué no admitir ajuicio, incluso les permitía admitir peritajes en cien-
cias noveles aun cuando todavía no fueran de general aceptación. Esta
situación cambia de manera radical el año 1993, año en el que se da
inicio a una serie de decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema
(conocidas como la "trilogía") que rediseñaron las exigencias de admi-
sibilidad de la prueba pericial en dicho país. El caso Daubert constituye
el punto de partida de la jurisprudencia actual. 81 Daubert restringe de
manera importante la admisibilidad de la prueba pericial poniendo
énfasis en la necesidad de que j u n t o con la relevancia de la misma ésta
deba ser confiable. Para ello, esta decisión refuerza el rol de "portero"
(gatekeeper) del juez del juicio para evitar el ingreso de evidencia ex-
perta que no satisfaga las exigencias de relevancia y confiabilidad. Así,

80
Junto con los trabajos ya citados recomendamos revisar como complemento de
esta sección ERNESTO CHIESA, Tratado de Derecho Probatorio, tomo I, Publicaciones JTS,
Puerto Rico, 1998, pp. 541 a 613, y Federal Judicial Center, Manual for Complex Litigation,
Washington, 2004, 798 pp., especialmente capítulo 23, pp. 469 a 484.
81
La identificación correcta del caso es Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals,
Inc. 509 U.S. 579 (1993). El caso se refería a una acción de daños (tort)y no a un caso
penal. El foco del caso estuvo en la determinación de estándares de confiabilidad de la
prueba pericial de carácter científico.

447 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

se establece que el j u e z no sólo tiene el poder, sino que la obligación

de constituirse en un filtro en este tipo de pruebas. 62 Además, Daubert
exige que la metodología utilizada en el peritaje sea correcta desde un
p u n t o de vista científico. En este segundo p u n t o Daubert incrementa
de manera significativa el test Frye. Para determinar la corrección de la
metodología se elabora u n a lista de cuatro factores que el juez debe
examinar. Desde ya es importante mencionar que estos cuatro criterios
no son ni exclusivos ni excluyentes de otros potenciales, pero sí deben
formar parte del análisis q u e realiza el juez. Estos son:
- La falseabilidad de la teoría o posibilidad de que ésta sea tes-
teada.
- Q u e haya sido sometida a revisión de pares o publicada. •
- Conocimiento de la tasa potencial de error y la existencia de es-
tándares que controlan la investigación sobre la cual se basa la teoría.
- Aceptación general de la metodología que subyace tras la teoría
en la comunidad científica.
Como se p u e d e apreciar, el gran esfuerzo de Daubert en materia de
pericias científicas es introducir los criterios de validación propios de las
ciencias duras en el ámbito de la admisibilidad. Por esa vía se refuerza la
idea que sólo es admisible para el sistema legal lo que la ciencia estaría
dispuesta a validar. Esta decisión produjo un significativo impacto en el
uso y admisibilidad de la prueba científica en los Estados Unidos. 85
Con posterioridad, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
extendido la jurisprudencia de Daubert a todo tipo de pericias. En pri-
m e r t é r m i n o p o r m e d i o d e l caso General Electric Co. versus JoinerM del
año 1997, que hizo aplicables los estándares desarrollados en Daubert
a las revisiones de apelación. Finalmente, la Corte, en el caso Kumho
de 1999, 85 completa la trilogía por medio de hacer aplicables estos
mismos estándares a todo tipo de peritajes. La Corte eso sí aclara que
los diversos criterios de Daubert debían adecuarse a la lógica del tipo
de experticia que fuere objeto de análisis. Además, se entrega al juez

82
Así, se ha generado en los Estados Unidos la audiencia Daubert, destinada a que
con anterioridad al juicio se pueda realizar un examen estricto de la admisibilidad del
peritaje.
83
Miguel Méndez cita un estudio de la Corporación Rand del año 2002 que da
cuenta que la aceptación a las impugnaciones a la admisibilidad de prueba científica en
la era post-Daufcres superior a la de la época anterior. Con más detalle véase MIGUEL
MÉNDEZ, o b . cit., p . 9 1 .
84
La identificación completa del caso es General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S.
136 (1997).
85
La identificación completa del caso es Kumho Tire Co. v. Carmichel, 526 U.S.
137 (1999).

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 448

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL JUICIO ORAL

especificar el tipo de análisis concreto que debía hacerse a la pericia

sobre la base de considerar las características especiales del caso en
particular en cuestión, es decir, se le entrega un espacio mayor de
discreción que tratándose de peritajes exclusivamente científicos. Esto
mismo hace que el debate sobre admisibilidad por confiabilidad de la
prueba pericial no esté ciento por ciento terminado y que todavía se
puedan esperar nuevas decisiones de la Corte Suprema. 86 Con todo,
como hemos visto, los avances hasta el m o m e n t o han cambiado la
lógica sobre la cual se estructuraba el sistema, intentándose enfatizar
el carácter más bien excepcional que debiera tener la admisión de las
opiniones expertas ajuicio.
El desarrollo jurisprudencial descrito tuvo un impacto legislativo
en los Estados Unidos. Así, el año 2000 se realizó una reforma a la Re-
gla Federal de Evidencia 702, que regula la procedencia de la prueba
pericial en los procesos federales. El objetivo de esta modificación fue
recoger los desarrollos experimentados en las decisiones de la Corte
Suprema por medio de reconocer en forma expresa la necesidad que
el testimonio experto sea producto de la aplicación de principios y
métodos confiables y que ellos hayan sido los adecuados a las circuns-
tancias específicas del caso. 87
Canadá, por su parte, ha experimentado un desarrollo muy similar
al descrito tanto en el fortalecimiento del rol de "gatekeeper"de losjueces
como en el desarrollo de estándares de admisibilidad por confiabilidad
de la prueba pericial. Por lo mismo, no parece necesario repetir lo ya
revisado. Sólo a modo de información se puede decir que la jurispru-
dencia canadiense tomó para sí los desarrollos de Daubert a través del
caso Mohán de 1994,88 aun cuando no se lo citó de manera explícita.
Con posterioridad, la Corte Suprema de dicho país ha sido mucho más
clara en una serie de decisiones, en donde se destaca la situación de
la aplicación de estos criterios a los casos de evidencia experta en una
ciencia novel. 89
El desarrollo jurisprudencial y legislativo experimentado por am-
bos países da cuenta de niveles de sofisticación muy importantes para

86
E n e s t e s e n t i d o v é a s e MARGARET BERGER, o b . cit., p . 3 8 .
87
La regla 702 podría traducirse de la siguiente forma: "Si conocimiento científico,
técnico u otro especializado ayuda al juzgador a entender la evidencia o determinar
un hecho en cuestión, un perito calificado por conocimiento, destrezas, experiencia,
entrenamiento o educación puede declarar como experto si 1) el testimonio está sufi-
cientemente basado en hechos o información confiable, 2) el testimonio es producto
de principios y métodos confiables, y 3) el experto ha ocupado principios y métodos
adecuados a las circunstancias del caso".
88
La identificación completa del caso es R. V. Mohán {1994) 2 S.C.R 9.
89
El caso paradigmático es R. VJ-L.J (2000) 2 S.C.R. 600.

449 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

medir la admisibilidad por confiabilidad, que en el caso de las pericias

científicas suponen expertos fuertemente insertados en comunidades
vigorosas y altamente profesionalizadas (por ejemplo, a través de la
exigencia de revisión de pares y publicaciones). Por lo mismo, como
adelantábamos, nos parece riesgoso en países como Chile aplicar sin
más estos criterios sin tener previamente algún diagnóstico acerca del
funcionamiento y prácticas de nuestras distintas comunidades científicas
que están en condiciones de aportar conocimiento experto ajuicio. Con
todo, el p u n t o que nos interesa destacar es que no es posible pensar
que la prueba pericial pueda ser admitida sin ningún tipo de criterio
de confiabilidad. Nos parece que, al menos, debemos partir por exi-
gir que los testimonios de peritos estén basados en teorías admitidas
como confiables dentro de las respectivas disciplinas y que se utilicen,
además, los procedimientos y metodologías adecuados para obtener
los resultados en ese caso concreto. Menos que eso, supone admitir la
incorporación a j u i c i o de información potencialmente muy riesgosa,
como se ha tenido oportunidad de verificar en el debate generado en
la opinión pública acerca de los procedimientos de trabajo con que
operan algunas instituciones en el país. 90
Nos parece que un buen ejemplo para ver el impacto que en Chile
podría tener este tipo de análisis de confiabilidad, aun en niveles no tan
exigentes como los desarrollados en Estados Unidos y Canadá, nueva-
mente está constituido por los peritajes psicológicos de veracidad. En
nuestra opinión, este tipo de peritajes no sólo debieran ser normalmente
excluidos por falta de necesidad de conocimiento experto, sino además
-a todo evento- por falta de confiabilidad. Esta falta de confiabilidad se
basa en el hecho de que dentro de la comunidad científica respectiva (psi-
cología y psiquiatría) no existe consenso mínimo acerca de la posibilidad
de afirmar científicamente si alguien miente o dice la verdad en un caso
concreto. Así, por ejemplo, en nuestro país esto ha sido reconocido de
manera expresa por el Servicio Médico Legal, el cual por instrucción de
su director nacional del año 2004 ha decidido no practicar evaluaciones
de credibilidad o veracidad de testimonio de adultos debido a su escasa
confiabilidad derivada del amplio margen de error que presentan. 91
No obstante este reconocimiento, se ha dejado abierta la puerta para la
práctica de este tipo de pericias tratándose de niños.

'•*' De hecho, una parte importante de los cuestionamientos generados al trabajo

del Servicio Médico Legal se vincula con serios problemas de confiabilidad de los re-
sultados de algunos de los testimonios expertos que se generan por serias deficiencias
en los procedimientos utilizados. Véase XLMENA MARRE, ob. cit.
41
Véase Oficio N e 26.380 del Servicio Médico Legal, materia "Remite Documento
'Test de Veracidad' o 'Credibilidad de Testimonio'" de 7 de diciembre de 2004. En dicho
documento se adjunta el Memorando N° 273-04 de 25 de noviembre de 2004.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 450
 LA P R U E B A P E R I C I A L : SU R O L Y A D M I S I B I L I D A D EN EL J U I C I O O R A L

La jurisprudencia en los Estados Unidos ha reconocido los proble-

mas de falta de confiabilidad de este tipo de prueba de manera amplia
en varios casos. En efecto, refiriéndose en términos generales sobre el
estado de las disciplinas psicológicas y psiquiátricas, se ha sostenido que
"Todavía no ha sido demostrado que el arte de la psiquiatría se haya
desarrollado en una ciencia tan exacta que garantice una intrusión tan
básica en el proceso de decisión del jurado" 92 . Más específicamente, en
materia de peritajes de veracidad se ha dicho que "No podemos olvidar
que los psicólogos y psiquiatras están entrenados para reconocer, o
diagnosticar condiciones o enfermedades; ellos no están capacitados,
sin embargo, para determinar quién dice la verdad" 93 .
Los peritajes de veracidad también sirven para ilustrar algunos
problemas del uso de metodologías adecuadas a los casos concretos,
obviando por cierto el problema base de confiabilidad ya descrito. Un
reciente estudio realizado por psicólogos acerca de la manera en que
dichos peritajes son confeccionados en la práctica en nuestro país, arro-
jó un conjunto de dudas y cuestionamientos serios a las metodologías,
procedimientos y especialización de quienes los practican, tanto en
adultos como en niños. 94 Otras opiniones ratifican esto, por ejemplo,
al constatarse que no existe estandarización de los instrumentos espe-
cíficos que deben utilizarse en cada paso metodológico, como tampo-
co ha existido un proceso de adaptación de los mismos a la realidad
nacional.95 Todos estos problemas restan confiabilidad a los resultados
de este tipo de pericias. 9 ^ 7

92
STATE v . MILBRADT, 7 5 6 P . 2 d 6 2 0 , 6 2 4 n . 3 ( O r . 1 9 8 8 ) , c i t a d o p o r PAMELA S U -
THERLAND y D E U A H E N D E R S O N , o b . c i t . , p . 3 .
P U E B L O V. C A N I N O O R T I Z , 9 3 J.T.S. 1 5 7 , p. 1 1 3 1 6 . Se trata de una sentencia
93

dictada por el Tribunal Supremo de Puerto Rico, que a la vez cita otros casos de la
jurisprudencia de los Estados Unidos. Este caso y su referencia aparecen en E R N E S T O
CHIESA, o b . c i t . , p . 5 5 6 .
94
PATRICIA CONDEMARÍN B U S T O S y GRETER M A C U R A N N O D A R S E , Peritajes Psicológicos
sobre los Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 70 a 74.
95
Véase PAULINA PÉREZ, o b . cit.
96
Un ejemplo extremo de esta falta de homogeneidad de las metodologías se
produjo en un caso reciente de alta connotación pública en el cual la fiscalía requirió
un peritaje sobre estas materias a un destacado especialista nacional que vive en el
extranjero, el que realizó su pericia sin visitar Chile. Al preguntársele en la entrevista
cómo elaboró su informe, él señala: "Leyendo exhaustivamente todo", es decir, las 1.400
pp. de la carpeta del fiscal que le fueron enviadas. Véase, "Los Niños Dijeron la Verdad",
en La Tercera, Revista Mujer N® 1186, del 3 de julio de 2005, pp. 34 a 38.
97
Nos parece oportuno señalar que detrás de esta práctica también se esconde un
prejuicio muy habitual en contra de las víctimas de delitos sexuales, particularmente
cuando son niños o mujeres. De acuerdo a ese prejuicio se exigen elementos de veri-
ficación de veracidad especiales y distintos que tratándose de cualquier otro tipo de
delitos. Impedir el ingreso de los mismos, lejos de desproteger a dichas víctimas, debiera
corregir esta situación.

451 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
 PROCESO PENAL

Como se puede apreciar, el criterio de admisibilidad de la prueba

pericial, basado en la confiabilidad de la misma, aun cuando sea intro-
ducido en niveles relativamente básicos, podría cuestionar seriamente
la introducción de diversos tipos de peritajes que son de común ocu-
rrencia en el nuevo sistema procesal penal. Nuevamente, su exigencia
podría corregir problemas tanto de uso racional de los recursos como
de principios básicos sobre los que se estructura el sistema que se está
presentando en el funcionamiento del nuevo régimen.
Luego de revisados el contenido de los cuatro requisitos de admisi-
bilidad que establece nuestra legislación procesal penal para determinar
la procedencia o no de una prueba pericial ajuicio, nos parece que
queda claro que debe existir un sistema que permita verificar el cum-
plimiento de todos los requisitos. Este es el tema que nos proponemos
revisar a continuación.

4.2. ¿Por Quién y en Qué Momento debe Hacerse el Examen

de Admisibilidad de la Prueba Pericial?
Como se mencionaba, la exigencia de requisitos de admisibilidad de la
prueba pericial ajuicio presente en nuestra legislación procesal penal
y de familia impone la necesidad de contar con un sistema destinado
a controlar su cumplimiento en forma previa para evitar su incorpo-
ración fuera de los supuestos legales. En esta misma dirección, uno
de los impactos que han tenido los desarrollos experimentados por la
jurisprudencia y legislación en los Estados Unidos y Canadá ha sido el
de establecer con un carácter de necesario un sistema de audiencias
previas especiales (Daubert Hearingen EE.UU., o el Voir Diré en Cana-
dá) para determinar la admisibilidad de este tipo de pruebas. Ello en
un contexto en donde no existía un sistema general de audiencias de
admisibilidad de las mismas. Como ya se ha revisado, la tendencia en
ambos países ha sido la de reforzar el rol de "gatekeeper" (portero) del
juez de juicio, señalando que no sólo tiene la posibilidad, sino el deber
de controlar la admisibilidad de la prueba pericial.
En el caso de nuestro país no es necesario realizar construcciones
legales o doctrinales muy complejas en este punto, ya que el sistema
procesal penal y la nueva jurisdicción de familia contemplan en su
diseño una etapa del proceso que tiene como u n o de sus objetivos
centrales el análisis de admisibilidad de la prueba. En el área penal
se trata de la etapa de preparación de juicio oral (en concreto la
audiencia de preparación del juicio), que es llevada ante el juez de
garantía. En la Ley sobre Tribunales de Familia se establece que el
m o m e n t o en el que debe decidirse q u é prueba será presentada a
juicio es en la d e n o m i n a d a audiencia preparatoria, que cumple el

EDITORIAL J U R I D I C A DECHILL 452

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN EL J U I C I O O R A L

rol de ser un equivalente funcional a la audiencia de preparación

del juicio oral. 98
Es necesario realizar algunas precisiones respecto al mecanismo con-
templado en el Código Procesal Penal, ya que ha sido objeto de algunas
dudas interpretativas, a pesar de que en nuestra opinión la solución
siempre ha sido clara. En efecto, tanto de la revisión de la doctrina"
como de la lectura de los artículos 276 y 277 del Código Procesal Penal,
queda de manifiesto que parte central del trabajo de un juez de garantía
en la audiencia de preparación de juicio es determinar qué pruebas
en concreto de aquellas presentadas por los intervinientes deben ser
admitidas ajuicio oral, es decir, el Código le ha asignado claramente la
función de "portero". Este sistema es, además, plenamente compatible
con la lógica de evitar que el tribunal de juicio oral conozca, aun por
vía indirecta, de prueba inadmisible enjuicio, lo que podría generar
una predisposición acerca del asunto que se debatirá ante ellos sobre
la base de información que el sistema considera ilegítima incorporar.
A esta altura alguien podría preguntarse si la solución del legisla-
dor es clara, la doctrina también la ha entendido correctamente y ella,
además, resulta consistente con la lógica detrás del establecimiento
de requisitos de admisibilidad especiales para la prueba pericial, ¿en
dónde está el problema que requiere de una sección especial en este
capítulo? El problema se encontraba en algunos defectos de redacción
que presentaban los artículos 314 y 316, que hablaban del tribunal y
no del juez de garantía y que dieron pie para sostener una interpreta-
ción según la cual el análisis de admisibilidad de esta prueba, al menos
respecto de algunos requisitos, era una cuestión de competencia del
tribunal oral en eljuicio y no del juez de garantía en la audiencia de
preparación. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
en un caso que ya hemos citado, sostuvo en su considerando 6°: "Que
sólo corresponde al Juez Penal en lo Oral exigir la debida comprobación de la
idoneidad del perito atendido que la norma legal, en comento, se encuentra
contemplada precisamente en el Título III del Libro del Código Procesal Penal,
que regula el proceso penal seguido ante el Tribunal mencionado al principio
de este acápite".m El problema interpretativo descrito se originaba en
el cambio de ubicación sistemática que tuvo el párrafo de la prueba
pericial en un momento final de tramitación legislativa del Código. En
efecto, en los proyectos originales dichas normas - a l igual que otras

98
Véase el artículo 61, especialmente el numeral 8, de dicha ley.
99
Véase, entre otros, MARÍA INÉS HORVITZ y JULIÁN LÓPEZ, ob. cit.. p. 2 1 ; RAFAEL
BLANCO y otros, ob. cit., p. 1 1 5 ; ALEX CAROCCA, "Etapa Intermedia o de Preparación del
Juicio Oral", e n Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 2 0 0 0 , p. 1 7 7 .
100
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 17 de mayo de 2005, recurso 441/2005,
resolución 20741.

453 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

que regulaban otros medios de prueba específicos- estaban ubicadas

a propósito de la regulación de la etapa de investigación. En un mo-
m e n t o avanzado de la tramitación en el Congreso decidió mover tales
normas al título referido al juicio oral. Ello significó que hubiera un
reemplazo general de las menciones que hacían tales reglas al "juez
de garantías" por la de "tribunal", no obstante varias de ellas estaban
pensadas y diseñadas para ser invocadas en la etapa de investigación o
en la etapa de preparación del juicio oral. Debido a la poca prolijidad
con la que se realizó tal cambio, la redacción final quedó con varios
defectos que han originado más de un problema 1 0 1 interpretativo en el
funcionamiento del nuevo sistema. 102 Con todo, una lectura cuidadosa
del conjunto de normas referidas a la prueba pericial debía (Jevar a
concluir que no se estableció un sistema diferente de admisibilidad de
esta prueba en relación al resto de los medios probatorios en el sistema.
Es más, de ellas se podía inferir con claridad que no obstante que el
Código se refiere al "tribunal", lo está haciendo al juez de garantía en
la mayoría de ellas.
Este problema interpretativo ha sido claramente subsanado por vía de
las modificaciones introducidas por la Ley N- 20.074 a los artículos 314 y
316 del Código Procesal Penal. Así, el actual artículo 314 señala que a los
intervinientes les corresponde presentar "en la audiencia de preparación de
juicio oral" informes elaborados por los peritos y solicitar que sean citados
ajuicio oral. El artículo 316, por su parte, deja con claridad establecido que
es al juez de garantía a quien corresponde realizar la admisibilidad de esta
prueba. Por lo mismo, en la actualidad no existe ninguna razón de fondo,
ni menos de interpretación normativa, que permita entregar al tribunal
de juicio y no a los jueces de garantía en la audiencia de preparación del
juicio oral revisar la admisibilidad de la prueba pericial.
Es necesario agregar que u n a vez admitido ajuicio un peritaje por
eljuez de garantía, es importante que el auto de apertura de juicio oral
refleje con claridad los límites de dicha admisión en caso que ella haya
sido objeto de limitaciones, como, por ejemplo, respecto del área espe-
cífica del peritaje, para así facilitar un control del uso de esta prueba

101
Otro de los problemas más extendidos ha sido que las partes introducen ajui-
cio el informe pericial escrito c o m o si se tratara de una prueba documental o que los
jueces del tribunal exijan que se acompañe dicho informe j u n t o con la declaración del
perito. La situación descrita se repite c o m o una prácdca habitual en varios tribunales
orales que, haciendo una lectura errónea del artículo 315 del Código Procesal Penal,
han considerado que, no obstante que el perito debe comparecer y declarar enjuicio,
de todas maneras debe ser entregado su informe escrito al tribunal al momento de su
comparecencia a la audiencia.
1<K
En este mismo sentido véase MARÍA INÉS HORVITZ y JULIÁN LÓPEZ, ob. cit,
p. 296.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 454

 LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD EN E L J U I C I O O R A L

en el juicio oral. Aquí suele también presentarse un problema en la

práctica cotidiana del nuevo sistema en donde los autos de apertura no
suelen ser suficientemente rigurosos en la delimitación de los alcances
de la prueba admitida ajuicio.

5. EL U S O DE INFORME PERICIAL ESCRITO

Una de las cuestiones que en nuestra experiencia ha generado más

confusión en el tránsito del sistema inquisitivo de enjuiciamiento a uno
de carácter acusatorio que contempla como etapa central del proceso
el juicio oral, es el uso que se da al informe pericial escrito. En efecto,
suele confundirse cuál es la función que este informe cumple en el
juicio. No es extraño encontrar casos en los que las partes introducen
ajuicio el informe pericial escrito como si se tratara de una prueba
documental o que losjueces del tribunal exijan que se acompañe dicho
informe junto con la declaración del perito. De hecho, esto ha sido
bastante frecuente en la práctica de varios tribunales orales en nuestro
país que, haciendo una lectura errónea del artículo 315 del Código
Procesal Penal, 103 han considerado que, no obstante que el perito debe
comparecer y declarar enjuicio, de todas maneras debe ser entregado
su informe escrito al tribunal al momento de su comparecencia a la
audiencia. Nos parece que prácticas de este tipo erosionan fuertemente
principios básicos del juicio oral, tales como la inmediación, la contra-
dictoriedad y la oralidad.
En alguna medida, las prácticas descritas se generan por una cierta
confusión acerca de cuál es el medio de prueba en un sistema de juicio
oral. Desde el punto de vista de las reglas de prueba, en un sistema de
juicio oral no hay duda acerca de que en la audiencia de juicio la prueba

103
Se trata de una interpretación eiTÓnea, ya que el artículo 315 está pensado para
la audiencia de preparación de juicio oral. Valga respecto de esta norma la explicación
histórica que realizamos acerca de la ubicación sistemática de las reglas de peritaje. El
litigante que desee presentar a un perito debe acompañar su informe en tal audiencia,
con el objeto de posibilitar al juez de garantía hacer el examen de relevancia (pertinen-
cia) del peritaje e idoneidad mínima del perito, que permitan admitir dicha prueba en
juicio. De hecho, en el proyecto original presentado en la discusión parlamentaria, las
normas de prueba, entre ellas el artículo 315, se contenían en el capítulo que regulaba
la etapa de instrucción.
Un desarrollo más detallado de la crítica a esta interpretación puede verse en AN-
DRÉS BAVTELMAN y MAURICIO D U C E , ob. cit., pp. 3 2 8 a 3 3 1 . La doctrina se ha uniformado
acerca de que la exigencia de entrega del informe escrito es para los efectos del examen
de admisibilidad que debe hacer el juez de garantía y no para ser presentado ante el
tribunal oral. Véase MARÍA INÉS H O R V I T Z y J U L I Á N LÓPEZ, ob. cit., p. 2 9 6 , y R O D R I G O
CERDA, ob. cit., pp. 3 9 2 y 3 9 5 . Nos parece que con las recientes modificaciones a los
artículos 314 y 316 este problema interpretativo ha quedado claramente resuelto en el
sentido de que es la audiencia de preparación de juicio en donde debe presentarse el
informe pericial y enjuicio sólo cabe su comparecencia personal.

455 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E
 PROCESO PENAL

pericial básicamente consiste en la declaración personal que debe prestar

el perito en la audiencia. En esto, la lógica no es muy distinta a la de los
testigos comunes y corrientes, y ha sido reconocida en forma expresa en
nuestro Código en el artículo 329, según hemos tenido oportunidad de
revisar en forma previa. De acuerdo a este mismo artículo, la declaración
del perito no puede ser sustituida de ninguna forma por la lectura de
actas o informes periciales escritos (salvo algunas excepciones que se
establecen en el artículo 331). Así, la regla fundamental respecto de
la prueba pericial es q u e el perito debe comparecer y someterse a las
reglas de examen y contraexamen. 1 0 4
En este contexto, ¿para qué sirve el informe pericial escrito redacta-
do antes del juicio? La respuesta es que este informe cumple múltiples
funciones. Desde luego, constituirá una herramienta para que ambas
partes puedan preparar la litigación en el juicio. De esta forma, la parte
que presenta al perito podrá estructurar su examen directo sobre la base
del conocimiento que tenga de las opiniones del perito y cómo éstas
deben ser encajadas en el relato general para acreditar la propia teoría
del caso. Para la contraparte, a su vez, el informe será una pieza clave
para preparar el contraexamen o, aun antes, para producir información
propia que pueda controvertir e n j u i c i o a la que aportará el perito.105
En el juicio mismo, el informe escrito es equivalente a una declaración
previa del perito, en consecuencia, puede ser utilizado legítimamente
para dos fines: refrescar la memoria del perito y manifestar inconsisten-

104
"Un ejemplo jurisprudencial en d o n d e se establece en forma clara esta regla
puede observarse en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia en causal rol
N a 263-04 de 3 de enero de 2005 en el que la Corte no admite c o m o medio de prueba
no regulado del artículo 323 el informe escrito del SIAT y la autopsia practicada por el
Servicio Médico Legal".
10s
Esta función del peritaje escrito impone necesariamente que debe existir en
un tiempo oportuno que permita este upo de preparación a la contraparte. Ese mo-
mento oportuno es en nuestra legislación la audiencia de preparación de juicio oral.
Sobre este tema existe una decisión interesante emanada del Tribunal Oral Penal de
Angol en una sentencia de 8 de abril de 2002. En ella el tribunal decide no valorar la
declaración de un perito presentada por la defensa debido a que su informe escrito
fue evacuado sólo el día anterior ajuicio y la contraparte no tuvo acceso al mismo sino
sólo minutos antes de la realización del juicio. En opinión del tribunal esto lesionó la
posibilidad de ejercer la contradictoriedad sobre esta prueba. La sentencia completa
puede verse en ALEJANDRO ABUTER, Jurisprudencia de la Reforma Procesal Penal, tomo II,
LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 629 a 643. El punto específico es desarrollado en las
pp. 641 y 642. Este mismo problema p u d o haberse presentado en el caso resulto por la
Corte de Apelaciones de San Miguel de 10 de abril de 2007 ya citado debido a que se
trataba de una situación en la cual un informe pericial de la fiscalía se había producido
con posterioridad al cierre de la investigación y la defensa había accedido a él tres días
antes de la audiencia de preparación del juicio. Seguramente la decisión hubiera sido
distinta a la del Tribunal de Angol. Lamentablemente las partes centraron el debate en
la exclusión de la prueba por ilicitud.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 456

 L A P R U E B A PERICIAL: S U R O L Y A D M I S I B I L I D A D E N E L J U I C I O O R A L

cias relevantes entre las declaraciones actuales con el informe, según

lo regula de manera expresa el artículo 332 del Código.
Fuera de estas hipótesis, cualquier otro uso del informe escrito es
ilegítimo y puede poner en riesgo la vigencia efectiva de un sistema de
juicio oral, Si se tiene al perito declarando enjuicio, no se ve para qué
se podría querer el informe del perito. Con frecuencia, cuando hemos
discutido el punto con jueces hemos recibido respuestas del tipo "es
que los informes periciales tienen información compleja que hay que
revisar luego con más calma". Sin embargo, es el ejercicio de examen
y contraexamen el que debe poner ante losjueces toda la información
relevante del peritaje, hasta que esosjueces no tengan dudas respecto
de cuáles son las conclusiones del perito y cómo llegó a ellas. Esto cier-
tamente se daña cuando el examen del perito no hace más que pedirle
a éste que reproduzca su informe escrito, el cual no necesariamente
está diseñado para contener toda la información que eljuez necesita
escuchar respecto del peritaje.
En consecuencia, el informe escrito del perito no puede, en ge-
neral, constituir prueba ni ser ingresado al juicio como tal (salvo los
casos del artículo 331) y, siendo ello así, losjueces no tienen acceso a su
contenido sino para el uso -vital pero distinto- de refrescar la memoria
o demostrar inconsistencia con declaraciones previas.

6. OBSERVACIONES FINALES

La entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Región Metro-

politana ha permitido concluir la primera fase de un largo y complejo
proceso de instalación de un sistema procesal penal de carácter acusatorio
en nuestro país. Los resultados obtenidos hasta el momento son auspi-
ciosos y dan cuenta de un nivel importante de consolidación del nuevo
modelo procesal penal. 106 Sin embargo, la efectiva vigencia del mismo no
depende sólo de su puesta en marcha formal, ni de la conclusión de los
edificios que aún no están entregados, ni tampoco de la pura capacidad
del sistema de tramitar los casos dentro de tiempos razonables, sino del
asentamiento de diversas prácticas de parte de todos sus actores que
permitan ir consolidando una lógica muy distinta de funcionamiento del
mismo. En este escenario, uno de los grandes desafíos para la reforma es,
junto con consolidar los logros alcanzados hasta el momento, comenzar
a resolver los problemas que no están directamente vinculados con el
manejo del flujo de casos y la realización de las audiencias. Nos referimos

106
Véanse, entre otros, los datos estadísticos contenidos en Anuario Estadístico In-
terinstitucional Reforma Procesal Penal, 2005, Santiago, junio de 2006, 272 pp.; Ministerio
Público, Memoria Anual 2005, Santiago 2006, 72 pp., y Defensoría Penal Pública, Memoria
Anual 2005, Santiago, junio de 2006, 182 pp.

457 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

a problemas que podrían denominarse como de segunda generación,

es decir, que se refieren a prácticas específicas o interpretaciones legales
que comienzan a generar distorsiones en el sistema y que a muy corto
plazo incluso podrían transformarse en obstáculos importantes para
la consolidación del mismo. Nos parece que las cuestiones vinculadas
al correcto uso de la prueba e n j u i c i o constituyen una de las áreas más
conflictivas dentro de estos problemas de segunda generación. Dentro
de ellas, el uso que se está realizando de la prueba pericial es claramente
perjudicial, como hemos visto, tanto para los valores del sistema como
para una adecuada racionalización de los recursos públicos destinados
a su funcionamiento, no obstante que el régimen legal establecido en
el Código contempla todos los elementos necesarios para fundar una
práctica correctamente orientada. 107 Por lo mismo, el objetivo de este
capítulo ha sido el de proporcionar a los actores una nueva lectura de
las normas que rigen la utilización de la prueba pericial enjuicio para
contribuir al urgente cambio de prácticas en este tema. Este cambio
de prácticas pasa centralmente p o r comenzar a utilizar la audiencia
de preparación de juicio oral como la instancia central de análisis de
admisibilidad de la prueba pericial. En ella, los jueces deben realizar
un examen basado en los cuatro requisitos exigidos por nuestro Código
Procesal Penal. Por otro lado, los intervinientes deben perfeccionar los
procesos de trabajo internos y los criterios de determinación de los casos
en que requieren prueba pericial ajuicio.
Nos parece que como en pocas ocasiones la reforma enfrenta un
problema que no debiera ser difícil de resolver a corto plazo en la me-
dida en que exista conciencia del problema y voluntad para enfrentarlo.
En definitiva, la solución pasa principalmente por cumplir con mayor
rigurosidad lo que señala la ley y lo que impone la lógica de las nuevas
instituciones. En este contexto, también es claro que la interpretación
que ofrecemos podría introducir niveles de racionalidad importantes
en el uso de la prueba pericial en los nuevos Tribunales de Familia, los
que en los pocos meses que llevan en funcionamiento han mostrado
signos importantes de colapso. 108 Finalmente, el nuevo sistema de res-
ponsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal presenta
un escenario en donde estos problemas pueden volver a manifestarse,
pero que perfectamente pueden ser evitados con una interpretación
rigurosa de las normas analizadas en este capítulo.

117
Marco normativo que, c o m o se ha revisado, incluso ha sido potenciado en esta
materia por las reformas introducidas por la Lev N'- 20.074.
1(W Véase LIDIA CASAS, M A U R I C I O DUCE, FELIPE M A R Í N , CRISTIAN RIEGO y MACARENA
VARGAS, El funcionamiento de los nuevos tribunales de familia: resultados de una investigan""
exploratoria, San riago, 2006, 27 pp.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 4 5 8
 Capítulo XIII

LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

EN EL JUICIO ORAL

A estas alturas, el sistema comienza a realizar casi cinco mil juicios orales
al año y, como es natural, la práctica de quienes intervienen en ellos ha
generado numerosas discusiones acerca de innumerables cuestiones del
funcionamiento práctico del nuevo sistema. Esto es particularmente
intenso tratándose de aspectos vinculados al régimen de la prueba en
el juicio en donde las normas del Código son relativamente pocas y
respecto de cuya interpretación se pueden apreciar las dificultades en
consolidar una cultura genuinamente adversarial en nuestro sistema.
En efecto, en materia de reglas de prueba enjuicio puede apreciarse
una cultura interpretativa de parte de distintos actores del sistema ex-
tremadamente formalista o que se detiene en forma principal en un
análisis exegético de las normas legales sin identificar los problemas que
se encuentran detrás de las respectivas interpretaciones. Como hemos
visto en el capítulo referido al juicio oral, esto constituye un problema,
ya que detrás de esas reglas hay una tensión fuerte de modelos que el
nuevo Código ha intentado imponer, de forma tal que el solo conside-
rar las reglas desprovistas de consecuencias y principios e n j u e g o es un
ejercicio que empobrece el debate.
En ese sentido, uno de los elementos más importantes del juicio
oral es la declaración del imputado. Tal como el sistema inquisitivo
estableció toda una concepción de la declaración del imputado, basada
en la idea de la búsqueda de la verdad y el sometimiento de la persona
del imputado al interés estatal, 1 el Código Procesal Penal, en cambio,
plantea otra lógica completamente diversa en que el principal valor es

1
De hecho, para Maier, la confesión se transformó en un fin del procedimiento
inquisitivo -"el precio de la victoria"- y, por ende, cualquier medio útil para obtenerla se
reputaba legítimo: la prisión, el ayuno obligado, la vigilancia para evitar actos privados
del imputado o sorprenderlo en ellos y, por fin, el tormento físico. Véase JULIO MAIER,
Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 292.

459 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

el de la participación del imputado en eljuicio oral. Su declaración, o

su silencio, son ahora expresión de su autonomía y la expresión más
importante de su derecho a la defensa. 2 Estas manifestaciones por otra
parte están protegidas con miras a garantizar que se ejerciten de manera
completamente voluntaria.
El problema es que todas estas ideas se mueven todavía en el plano
general y no nos sirven para resolver los problemas que hoy se están
planteando en las discusiones que están teniendo lugar, las que suelen
ser muy intensas y específicas. Pero, además de la intensidad de las
discusiones, se están comenzando a observar prácticas que son muy
heterogéneas. En las diversas regiones y entre los diversos tribunales se
están decidiendo de diversas maneras los conflictos que se presentan
en torno a cuestiones como el momento preciso de la declaración del
imputado en eljuicio, las facultades de las partes frente a la misma o la
valoración del silencio del imputado. En muchos casos esas decisiones
se distancian de manera extrema y hacen que los actores del sistema
se c o n f u n d a n y se vean impedidos de tomar decisiones estratégicas
apropiadas para el manejo de sus casos.
Creemos que lo anterior da cuenta de un proceso natural y difícil
de evitar y, por lo mismo, expresa un dinamismo interesante en el
funcionamiento del nuevo sistema que, lejos de disminuir, se debe am-
pliar. No obstante, pensamos que la jurisprudencia deberá introducir
progresivamente criterios de aplicación común que vayan equilibran-
do la capacidad de los actores para generar nuevas soluciones con la
necesidad de una mínima homogeneidad, en lo posible rescatando y
expandiendo las mejores prácticas disponibles.
Por lo mismo, lo que este capítulo pretende hacer es avanzar hacia
una propuesta específica de criterios para la práctica y la valoración de
la declaración del imputado en los tribunales del nuevo sistema procesal
penal. En todo caso, no creemos que esta materia deba ser objeto de
una nueva regulación legal, sino que pensamos que tanto las decisiones
concretas de losjueces, las estrategias y peticiones de los abogados, y la
jurisprudencia de las Cortes, deben irse construyendo sobre la base de
un debate articulado, nunca cerrado, pero tampoco arbitrario.
Aspiramos a que estos puntos de vista sean tenidos en cuenta por
todos esos actores y que sirvan para hacer que el debate sea más siste-
mático. Creemos que son estas discusiones y la consolidación de algu-

- Sobre la declaración del imputado c o m o medio de defensa y no, en cambio, como

medio de prueba véase LuiGI FERRAJOLI, Derecho y Razón, Teoría del Garanlisnw Penal,
Editorial Trotta, pp. 606 y siguientes. Específicamente sobre la utilización del imputado
c o m o órgano de prueba y las distintas hipótesis que se pueden dar véase JULIO MAIER,
ob. cit., pp, 664 y siguientes.

HThíRIAL J U R I D I C A DtCtllLt 460

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN ELJUICIO ORAL

ñas soluciones como las más apropiadas lo que constituye el avance de

una cultura legal en torno al juicio oral y es ésta la que lo termina de
construir y moldear como institución a partir de las bases que la ley ha
establecido.

1. EL D E R E C H O A DECLARAR COMO MANIFESTACIÓN

DEL D E R E C H O DE DEFENSA MATERIAL

No parece debatido el hecho que u n o de lo objetivos principales del

Código Procesal Penal consistió en la instauración de las garantías bá-
sicas del debido proceso y entre ellas la de la defensa, tradicionalmente
muy limitada en nuestro derecho procesal penal. El núcleo central de
este derecho a la defensa está constituido por lo que se ha llamado la
defensa material, es decir, la posibilidad que el imputado debe tener
de oponerse a la imputación. 3 Este derecho de defensa material es la
expresión de algunos de los valores principales del sistema constitucional,
como es el de la autonomía moral del sujeto y el reconocimiento de su
dignidad básica. A partir de allí, este derecho supone que el proceso es
un mecanismo que posibilita la participación del imputado en el debate
que ha de conducir a una decisión fundamental acerca de su vida futura,
como es la posible aplicación de una pena en su contra.
La manifestación fundamental de este derecho a la defensa material
consiste en la posibilidad de hablar, es decir, la posibilidad de hacer-
se cargo de la imputación en su contra, de negarla, de matizarla, de
entregar información adicional que modifique sus consecuencias, de
evidenciar sus contradicciones internas, de mostrar su falta de credibili-
dad, de plantear una versión alternativa que también pueda ser creíble,
en suma, de manifestarse como actor en el proceso y hacer valer en él
sus puntos de vista de un modo amplio. El carácter voluntario de esta
participación supone obviamente también la posibilidad de guardar
silencio, cuestión que, por lo demás, abordaremos más adelante.
La fuente formal que de modo más claro consagra la defensa ma-
terial es probablemente el artículo 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, la que forma parte de nuestro ordenamiento jurí-
dico de acuerdo con los dispuesto en el artículo 5 Q de la Constitución
Política del Estado. La regla mencionada abre todo el catálogo de
garantías judiciales que constituyen el debido proceso prescribiendo:
"1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente... 1 '.
Ese enunciado expresa lo que constituye el centro de la defensa y de

3
Una revisión completa del derecho de defensa - e n especial en su dimensión
material- puede verse en JULIO MAIER, ob. cit. pp. 539 y siguientes.

461 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

todas las demás garantías: el derecho a hablar y consecuentemente a

ser oído, el derecho a participar en el proceso.
Este derecho a la defensa material es personal, esto es, corresponde
al imputado, y el modo más elemental y directo de ejercerlo es por medio
de su declaración, que es precisamente la manifestación de su versión
de los hechos frente al tribunal por medio de un relato que aspira a ser
creído. Tan central es este concepto de defensa material del imputado,
que la defensa técnica, esto es, la participación del defensor profesional,
aparece como un elemento de apoyo a la anterior. En otras palabras,
dado que en los procesos judiciales que el Estado ha definido como
complejos y altamente profesionalizados, el imputado requiere para el
ejercicio de sus derechos de la asesoría de un experto para pgder ser
eficaz en su desempeño. 4 En consecuencia, el imputado se defiende de
dos maneras: hablando él mismo o por medio de su abogado.

2. EL I M P U T A D O TIENE D E R E C H O A DECLARAR D U R A N T E TODO

EL P R O C E S O Y EN C U A L Q U I E R M O M E N T O DEL JUICIO O R A L

En algunos tribunales orales se ha instalado la idea de que el imputado

estaría obligado a hacer uso de su derecho a declarar al inicio del juicio
oral. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 89 del Código Procesal
Penal, el imputado tiene derecho a declarar durante todo el procedi-
miento y en cualquiera de sus etapas, como medio de defenderse de la
imputación en su contra. Esta norma parece ser bastante clara en cuanto
a la amplitud que tiene el imputado para decidir acerca del momento
específico en que prestará la declaración. Siendo el juicio oral parte del
proceso, de hecho la parte más importante del mismo, parece claro que
a partir de esta norma puede el acusado resolver con libertad en qué
momento del mismo presta declaración si es que resuelve hacerlo.
El problema se presenta por la existencia de la regla del artículo 326,
que en su inciso tercero regula específicamente la declaración del im-
putado al inicio del juicio ubicándola luego de los alegatos de apertura.
En el inciso cuarto señala que en lo sucesivo del juicio el imputado
podrá pedir ser oído con el fin de aclarar o complementar sus dichos.
Algunos jueces de tribunales orales han sostenido que la regla en c u e s -
tión supondría que la negativa del imputado a declarar al inicio del
juicio genera la pérdida de la facultad de hacerlo con posterioridad,
puesto que esta posibilidad estaría limitada a quienes hayan declarado

* Sobre el proceso de sofisticación de los juicios orales, en especial en el desarrollo

del derecho a no declarar, en los sistemas acusatorios y la función de los abogados, véase
JOHN LANGBE[N, "The Privilege and Common Law Criminal Procedure", en ThePñw-
lege Against Sdfínrrimination, The University of Chicago Press, Chicago, 1997, pp. 182
a 208.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 462

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

en la oportunidad prevista en el artículo 326 -al inicio- y quieran con

posterioridad aclarar o complementar sus dichos. 5
Nuestra opinión es que la regla general del artículo 89 es plenamente
aplicable a la declaración del acusado en el juicio oral. En consecuencia,
éste tiene la posibilidad de pedir ser oído en cualquier momento del
juicio y puede resolver el m o m e n t o preciso de hacer valer este derecho
de acuerdo con consideraciones puramente estratégicas. En todo caso,
siempre que haga uso de esta facultad debe soportar la carga de que
sus declaraciones puedan ser utilizadas como prueba en su contra y la
obligación de someterse al contraexamen del o de los acusadores.
El Código Procesal Penal es absolutamente explícito en recoger la
noción de defensa material como la posibilidad del imputado de de-
clarar y la posibilidad de hacerlo durante todo el proceso y en todas las
actuaciones relevantes: El artículo 7® deja muy claro que las garantías del
imputado -entre las que se incluye la defensa materia], por supuesto- se
podrán hacer valer "desde la primera actuación del procedimiento dirigido
en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia ". El artículo 8Q, a
su vez, prescribe que el imputado podrá formular los planteamientos
que considere oportunos e intervenir "en todas las actuaciones judiciales
El artículo 93 reitera la regla general del artículo 89 al proclamar que
todo imputado podrá hacer valer sus derechos "hasta la terminación
del proceso" y al enumerar los mismos incluye en la letra d): "Solicitar
directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá acudir con su
abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los hechos materia de la
declaración". Finalmente, el artículo 232, que regula la formalización
de la investigación, establece que en la audiencia el imputado podrá
manifestar lo que considere conveniente, reiterando de este modo la
pertinencia del ejercicio de la defensa por medio de la declaración del
imputado.
Vale la pena volver sobre el artículo 89 para afianzar más aún la idea
de la declaración como ejercicio de la defensa material, tanto el título

5
Diversas salas de juicio oral de distintas ciudades del país han sostenido con per-
sistencia tal interpretación. Incluso ella también ha sido sostenida por algunas Cortes
superiores. Un caso reciente está constituido por la decisión del día 20 de febrero de
2007 por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol 34-2007. Se trata de un caso
en que el Ministerio Público interpuso un recurso de nulidad fundado en la causal
del artículo 373 b) del Código Procesal Penal en contra de una sentencia absolutoria,
argumentando que al no haber declarado el imputado al inicio del juicio sino en el
momento establecido en el artículo 338 hubo una errónea aplicación de normas de
oportunidad procesal e incorporación de prueba ajuicio. Al aceptar el recurso la Corte
acepta la idea que el momento central de la declaración del imputado es al inicio del
juicio de acuerdo al artículo 326. La Corte pareciera admitir declaraciones en momentos
posteriores al artículo 326, pero sólo con el objetivo de aclarar o complementar dichos
ya formulados con anterioridad.

463 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO P E N A L

del artículo como su contenido son absolutamente claros en esto; la

declaración del imputado es "...un medio de defensa". A estas alturas
del análisis se puede dar por establecido que el derecho a defensa se
ejerce por dos vías: primaria y directamente a través de la declaración
personal del imputado, y secundariamente por medio de las argumen-
taciones y alegaciones de su abogado. Las reglas citadas son claras en
cuanto a que el ejercicio de la defensa debe tener lugar durante todo
el proceso.
La expresión definitiva de la forma en que el Código concibe el
derecho a la defensa está constituida por la regla del inciso final del
artículo 338, que indica que concluidos todos los actos del juicio se
otorgará al imputado la palabra con el fin de que manifieste "...fo que
estime conveniente", esto es, se reitera específicamente a propósito del
juicio la regla general del artículo 98: el imputado tiene derecho a de-
fenderse, y consecuentemente a declarar en cualquier momento. En
el juicio esta situación se lleva al extremo, dado que el mismo se inicia
ofreciéndole la oportunidad de hablar y se concluye también con un
ofrecimiento equivalente. Por supuesto, también en el caso de que el
imputado opte por declarar en esa oportunidad final deberá someterse
al contraexamen del fiscal y deberá también soportar la carga de que
éste incorpore la información surgida de sus dichos en su análisis de la
prueba, y que eventualmente ésta sea considerada por los jueces como
prueba en la sentencia. Es por esto que de acuerdo con un criterio ele-
mental de juego justo y de orden, lo lógico es que el defensor incluya
la declaración del imputado en algún lugar del orden de las pruebas
que presentará para evitar tener que reabrir el debate en el momento
final en que en realidad la oferta de la "última palabra" tiene un efecto
más bien simbólico y debiera limitarse a expresiones sin un contenido
informativo que pueda ser contraexaminado.
El derecho a declarar como forma de ejercer la defensa supone
poder escuchar el contenido de la imputación y la prueba de cargo.
Uno de los argumentos que se han planteado a favor de la caducidad
del derecho a declarar en el juicio cuando éste no se ejerce en la etapa
inicial dice relación con el hecho de que la lev querría que el imputado
declarara sin conocer en detalle la prueba de cargo, esta circunstancia
le impediría adaptar su declaración a lo que escuchara en el curso del
juicio, lo que supuestamente le otorgaría a sus dichos un mayor valor
informativo. 6 Incentivar al imputado a declarar al principio y a plan-
tear allí su versión, so pena de no p o d e r hacerlo del todo, permitiría
a los juzgadores valorar de mejor forma la credibilidad de la misma.

6
De hecho en el caso citado de la Corte de Apelaciones de Santiago este es uno de
los argumentos esgrimidos por la fiscalía para obtener la nulidad de la sentencia.

1 [II lOfUAL JURIDICA HE CHiLE 464

 LA DECLARACIÓN D E L I M P U T A D O EN ELJUICIO ORAL

puesto que podrían luego confrontarla con el resto de las pruebas. Por
el contrario, permitirle que declare después de la presentación de las
pruebas hace perder esa posibilidad de confrontar la declaración con
la prueba restante, porque le permite al acusado agregar a su declara-
ción todos los elementos destinados a explicar, justificar o desmentir
las afirmaciones de los demás testigos o demás medios de prueba, o
evitar incluir en su declaración componentes que sean contradictorios
con las declaraciones más creíbles,
El argumento anterior pierde algo de su fuerza en cuanto se piensa
que el imputado de hecho conoce el contenido de la prueba por medio
del acceso que ha tenido a la investigación del fiscal. 7 No obstante, el
principal problema de este argumento es que es contrario a la idea de
que la declaración del imputado es un medio de defensa tal y como
explícitamente lo establece la ley. Esto, porque como hemos dicho,
la defensa consiste precisamente en la posibilidad de responder, de
hacerse cargo, de contradecir la prueba y los planteamientos de la
parte acusadora y para hacer esto es oportuno cualquier momento,
especialmente aquéllos posteriores a la presentación de la prueba. Es
de hecho después de la prueba el momento en que el imputado cuenta
con una mayor información y tiene en consecuencia la oportunidad de
responder a la acusación de manera más completa.
Pero por otra parte, siendo el derecho a la defensa una expresión
de la autonomía individual, el imputado tiene derecho a ejercerla en
el momento en que le parezca oportuno, negarle esta posibilidad es
impedirle ejercer el acto fundamental de su manifestación como sujeto
procesal, precisamente en la etapa en que ésta cobra su máxima expre-
sión, que es en el debate. La tesis que comentamos pretende entonces
definir el momento de la declaración desde la conveniencia del sistema
cuando el principio de la autonomía supone que esa definición la hace
el imputado desde sus propios intereses.
Sobre la base de la idea del derecho a declarar como la expresión
central del derecho a defensa, descansa la regulación del artículo 285
complementado por el inciso final del 291. Estas normas proclaman, en
primer lugar, la necesidad de la presencia del imputado en eljuicio y
regulan detalladamente las excepciones a dicho principio, así como de
los resguardos que se deben tomar para asegurar que en todo momento

7
Recordemos que el Código contempla diversas normas que de manera muy fuerte
aseguran el derecho de la defensa a acceder a los antecedentes del caso recopilados por
el Ministerio Público y la policía desde etapas muy tempranas de la persecución penal,
como por ejemplo el artículo 182. Incluso dicha norma ha sido reforzada en reformas
realizadas al CPP en el sentido de entender que el acceso a la carpeta del fiscal involucra
el derecho de obtener fotocopia de la misma. A nivel de etapa de preparación de juicio
oral debe recordarse el artículo 260, entre otros.

465 EDJTORJAL JURIDICA DECH1LI

 PROCESO PENAL

éste se encuentre debidamente informado acerca del curso del juicio.

La razón de esta regulación es, de nuevo, la protección del derecho a
la defensa en un sentido material, esto es, el imputado tiene derecho a
presenciar el juicio y a enterarse con detalle de su contenido con el fin
de poder defenderse de las declaraciones, de las afirmaciones, de las
argumentaciones que se viertan y en general de cualquier información
que lo peijudique.
Toda esta regulación sólo tiene sentido en relación con el derecho
a defensa y con la consiguiente posibilidad de declarar; si es que este
derecho no pudiera ejercerse después del inicio del juicio, entonces,
no tendría sentido asegurar la permanencia del imputado en el resto
del mismo. Esto sólo estaría planteado como una exigencia informativa.
Eso no tiene sentido, el imputado debe estar presente en el juicio y en
todo caso debe ser informado de todo lo que en él ocurra, porque ésa
es una precondición de su participación como sujeto, la que a su vez
se traduce en su derecho a hablar.
En consecuencia, reconocer el derecho a la defensa del imputado
y su derecho a declarar como manifestación del mismo derecho supo-
ne que pueda ejercerlo en cualquier m o m e n t o del juicio, en especial
después de la presentación de la prueba de cargo, como parte de la
presentación de la prueba de descargo. Por supuesto, como en las demás
actuaciones del imputado en el proceso, el ejercicio de su autonomía
le acarrea consecuencias, algunas de las cuales son potencialmente des-
favorables. Entre ellas está la obligación de someterse al contraexamen
de parte de los acusadores y la posibilidad de que lo que diga pueda ser
usado en su contra. Pero específicamente, en relación con la oportu-
nidad de la declaración, es claro que prestarla en una etapa tardía del
juicio puede suponer una merma en la credibilidad de algunas de sus
afirmaciones, losjueces saben que el imputado declaró habiendo escu-
chado la prueba y sacarán de ello las consecuencias que correspondan.
Probablemente hubiesen estado más dispuestos a creer algunas de esas
afirmaciones si éstas hubiesen sido hechas sin esa información previa.
Esto nos conduce de nuevo a la idea de la autonomía, el imputado,
como sujeto y partícipe del proceso, toma sus decisiones estratégicas
libremente, de acuerdo con sus propios intereses, pero se hace cargo
de las consecuencias peijudiciales de esas decisiones.
También hay otra forma de llegar a la misma solución que hemos
planteado. U n o de los principios fundamentales del nuevo sistema
procesal penal es el de la presunción de inocencia, consagrada norma-
tivamente en el artículo 4- del Código Procesal Penal, y que además
está contenida en los tratados internacionales de derechos humanos
vigentes en Chile. Una de las expresiones más claras de este principio
está constituida por la noción de que la carga de la prueba corresponde

EDITORIAL [URID1CA DECHILC 466

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

al acusador. La pretensión de que el imputado deba declarar al inicio

del juicio so pena de la pérdida de su derecho a hacerlo con posterio-
ridad, supone la privación de su facultad defensiva más elemental y es
en nuestra opinión inconsistente con una interpretación razonable
de este principio tan importante. Desde el punto de vista de la lógica
estratégica del juicio, la carga de la prueba sobre el acusador supone
que quien tiene que presentar su caso es éste, y es sobre esta prueba
que va a recaer el debate. Poner sanciones tan fuertes para lograr que el
imputado declare al inicio, antes de que el acusador presente su prueba,
supondría relevar hasta cierto punto al acusador de su carga probatoria,
el acusador ya no tendría q u e exponer su caso como la información
primordial del juicio, en una expresión extrema de este planteamiento
el debate recaería en gran medida sobre la declaración del imputado
y el acusador podría concentrarse no tanto en probar directamente
la imputación, sino en cuestionar la declaración del imputado, la que
pasaría de este modo a ser el centro del debate en reemplazo de la
prueba del fiscal.
Si lo dicho es correcto, alguien podría cuestionar acerca de la razón
por la cual la ley consagra la declaración del imputado al inicio, ¿cuál
sería, entonces, la lógica estratégica de esta disposición? Aparentemente
el acusado debiera siempre declarar después de la presentación de la
prueba del acusador.
Estimamos que la razón de esa disposición es recalcar el hecho
de que el imputado puede declarar en cualquier momento, desde el
principio hasta el final. En cuanto a su lógica estratégica, esto es, la
pregunta acerca de en cuáles circunstancia quisiera el imputado de-
clarar al inicio dándole una aparente ventaja al acusador, la respuesta
es simple: es perfectamente posible que el imputado quiera tomar esta
oportunidad de declarar como una manera de maximizar su credibilidad
frente al tribunal, al hacerlo asume el riesgo de que sus dichos sean
luego confrontados con la prueba, pero si está muy seguro de la fuerza
de su versión, puede querer tomar ese riesgo precisamente como una
manera de mostrar su seguridad en la misma.
Desde el punto de vista del acusador y su carga probatoria, la fór-
mula consagrada en la ley según la cual el imputado puede escoger
libremente el momento en que va a prestar declaración desde el inicio
al final del juicio es perfectamente lógica, puesto que obliga al acusador
a acudir al juicio con sus pruebas y a preparar su caso con prescindencia
de la declaración del acusado. Éste, por su parte, mantiene abiertas sus
opciones, que van desde no declarar hasta hacerlo en cualquier mo-
mento y, por supuesto, cualquiera de estas decisiones puede generar
efectos favorables al acusador, pero con los cuales éste no puede contar
de antemano.

467 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

Nos parece q u e todos los argumentos planteados dejan clara la

noción de que de acuerdo tanto con los principios del nuevo sistema
procesal penal como con la regulación específica del derecho a la de-
fensa y con las reglas de la prueba en el juicio oral, la forma correcta
de resolver la cuestión planteada es la de reconocer que el imputado
tiene d e r e c h o a declarar en el m o m e n t o q u e lo estime conveniente
y q u e el h e c h o de no hacerlo en la etapa inicial del juicio no supone
renunciar del todo a la posibilidad de hacerlo con posterioridad. No
obstante, todavía se podría plantear u n a interpretación formalista y
descontextualizada del inciso final del artículo 326 y decir que pese a
todo esa regla regula de manera taxativa y excluyeme las posibilidades
de declaración del imputado durante el juicio. Nuestra opiniones que
ni aun en las condiciones planteadas es correcto leer de esa manera
el artículo 326.
La regla fundamental del artículo 326 es la contenida en el inciso
primero, que reitera el principio general planteado a lo largo de este
capítulo. El artículo indica que después de la exposición de los acusa-
d o r e s y d e m a n d a n t e s "...se le indicará al exusado que tiene la posibilidad
de ejercer su defensa de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8e", es decir,
abre la posibilidad del ejercicio de la defensa en el juicio. El resto del
artículo desarrolla el m o d o específico en q u e se concreta esta primera
oportunidad de defensa en el juicio, esa regulación se refiere sólo ala
ritualidad de los primeros actos. 8
Los incisos segundo y tercero se refieren a la posibilidad de que las
dos formas de ejercer la defensa con q u e el imputado cuenta puedan
ser ejercitadas en ese preciso m o m e n t o del juicio. El inciso segundo se
refiere a la intervención del abogado mediante su argumentación inicial
y el inciso tercero se refiere a la declaración inicial del imputado. Es
claro que ambos incisos están abordando la cuestión del ejercicio de la
defensa en ese preciso m o m e n t o y no están excluyendo posibilidades
posteriores. Otra interpretación es absurda tanto porque la ley indica
precisamente que en ambos casos existen posibilidades posteriores
de ejercer la facultad - e n el caso del abogado está el alegato final y
en el del imputado la última p a l a b r a - c o m o p o r q u e de aplicarse ese
criterio supondría q u e el abogado no p o d r í a intervenir con posterio-

8
En este mismo sentido se discutió esta norma en el debate parlamentario. Así, el
segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado señala que "El acusado y su defensor no están obligados a exponer su de-
fensa en este momento. El primero por hacer uso de su derecho a guardar silencio, y el
segundo, porque puede estimar conveniente esperar que el fiscal presente su caso. Sin
embargo, para que no pueda estimarse que hay indefensión, se estimó preferible señalar
que se le debe ofrecer la palabra al acusado y a su defensor para ejercer su defensa de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 8a".

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 468

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN ELJUICIO ORAL

ridad, dado que no se ve por qué se va a entender que la caducidad

del derecho se refiera sólo a las intervenciones del imputado y no a
las del abogado.
El inciso cuarto, por último, regula una situación derivada del inciso
tercero, esta es la declaración posterior del imputado para el caso en
que haga uso de la oportunidad que se le ofrece. Es decir, si el imputado
declara en ese momento, se establece que podrá más adelante aclarar
o complementar sus dichos, con lo que reitera el principio general de
que la defensa se ejerce en cualquier momento, para ese caso específi-
co. Pero el inciso cuarto nada dice acerca de la situación del imputado
que no declare en ese momento inicial, esta situación no es materia de
regulación de ese artículo, porque eso se regula en el artículo 98 con
toda claridad "...durante todo el procedimiento..." y se reitera de manera
radical en el inciso tercero del artículo 338, que concede al acusado la
última oportunidad para declarar al término del juicio.

3. LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO COMO PRUEBA

Durante la tramitación del proyecto del nuevo Código Procesal Penal

en el Congreso Nacional se planteó la cuestión de si la declaración del
imputado debía ser considerada como una prueba o si debía ser tenida
más bien como un medio de defensa, después de una discusión algo
confusa se optó por este segundo camino. No obstante, la cuestión no
se soluciona tan sencillamente, porque como veremos esta ambigüedad
de la declaración del imputado es inevitable.
La afirmación del carácter de medio de defensa que se atribuye
a la declaración del imputado tiene que ver básicamente con su com-
prensión en un sistema procesal que reconoce garantías básicas. En la
tradición inquisitiva el imputado no es en realidad un sujeto procesal
sino que se encuentra completamente sometido a las necesidades de
la investigación.9 A partir de allí es que su declaración es en realidad
un mecanismo de información y prueba del que dispone eljuez, y para
obtenerlo está facultado para apremiar al sujeto con incomunicación y
en los modelos más antiguos podía incluso torturarlo. 10
En el Código de Procedimiento Penal de 1906, aún vigente de ma-
nera residual en el país, se encuentra presente esta lógica. No obstante,

9
Sobre este punto existe una enorme literatura. De hecho, toda la disquisición
que se ha hecho del proceso crítico del modelo inquisitivo tiene su razonamiento en
esta situación que se observaba, donde el imputado, lejos de ser un sujeto del proceso,
devenía en un objeto que eljuez podía disponer a su antojo.
ln
Respecto del tema de la tortura, y su utilización en el ámbito del procedimiento
inquisitivo, véase J U L I O MAIER, ob. cit., en especial pp. 297 a 299; E N R I Q U E PAILLAS,
Derecho Procesal Penal, vol. 1, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 38 a 45.

469 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

ya desde el año 1989 11 se introdujo u n a regulación que reconoció el

derecho del imputado a guardar silencio frente al juez. No obstante, es
fácil imaginar q u e en la práctica este derecho no tuvo demasiada rele-
vancia frente a un j u e z q u e se encontraba en la capacidad de detener,
procesar, poner en prisión preventiva e incomunicar al que pudiese
querer hacer uso de su derecho a guardar silencio. 12
Es frente a toda esta regulación que surge el planteamiento de que
la declaración del imputado es un medio de defensa, la que ya hemos
explicado, en el sentido de que éste lo ejercita voluntariamente según
sus propios intereses y de acuerdo con sus propias consideraciones
estratégicas. Se vincula también esta idea a la presunción de inocencia,
en el sentido de que es el acusador quien debe probar su imputación
y el acusado no está obligado a colaborar en esa actividad.
No obstante, la cuestión es que, reconocida la plena autonomía
del imputado para declarar o no hacerlo, si de hecho éste declara en
el juicio es necesario entender que su declaración se transforma, ahora
sí, en un medio de prueba. Es decir, se trata de una información que
los jueces deberán valorar en su sentencia, pudiendo analizar su credi-
bilidad y de la cual podrán extraer conclusiones útiles para formar su
convicción, siendo plenamente aplicable a este efecto la regla general
sobre libertad de prueba de los artículos 295 y 297.
La valoración que los jueces p u e d e n hacer de lo que el imputado
manifieste en su declaración puede jugar tanto en su favor como en
su contra, es decir, es posible que los jueces atribuyan credibilidad a lo
que el imputado diga y esto les permita arribar a una duda razonable y
en definitiva a una absolución. Pero también es posible que consideren
que lo que el imputado diga no es creíble y esto les permita atribuir más
fortaleza a la versión del acusador. Es muy probable que en la mayor
parte de los casos la declaración del imputado sea creíble en algunos
aspectos y no en otros, y los jueces podrán por su puesto hacer estas
distinciones y utilizar este material informativo j u n t o con los demás
medios de prueba para arribar a sus conclusiones.
También es relevante que la declaración del imputado, una vez
formulada, sea considerada un medio de prueba, porque de allí se
deriva la aplicación a ella de algunas de las reglas que la ley establece

11
La Ley N®18.857 de 1989 modificó el artículo 484 prescribiendo que el ejercicio
del derecho a guardar silencio del imputado no implicaría un indicio de participación,
culpabilidad o inocencia.
12
Sobre el carácter apremiante del proceso inquisitivo y c ó m o éste, aunque norma-
tivamente se suavizara, terminaba c o m o limitador de las garantías del imputado, véase
CRISTIAN RIEGO, "El Proceso Penal chileno frente a la Constitución Política del Estado
y a la Convención Americana de Derechos Humanos", en AA.W. Proceso Penal y Derechos
Fundamentales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1994.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 470

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

respecto de los testigos y peritos. La regla fundamental aquí es la del

artículo 323, que establece que los medios de prueba no regulados
expresamente deberán regirse por las reglas de aquel que resulte más
análogo. En este caso, tratándose de una declaración, es evidente que
el medio de prueba que más se asemeja a la declaración del imputado
es el de los testigos y es por eso que se deben hacer aplicables algunas
normas que son compatibles con la declaración del imputado, como
son las del artículo 309 sobre preguntas de credibilidad y sobre la obli-
gación de dar razón circunstanciada de los hechos; la del artículo 311
sobre personas sordas o mudas; las del artículo 328 sobre la facultad de
las partes para determinar el orden de las pruebas; las del artículo 329
sobre la forma de la declaración; las del artículo 330 sobre la forma de
las preguntas de las partes; también son aplicables las normas de los ar-
tículos 331, 332 y 334 sobre lectura de declaraciones anteriores, aunque
en estos casos no es necesario hacer aplicación de la regla de analogía
del artículo 323, porque el texto expreso de la ley hace aplicable estas
reglas a la declaración del imputado.

4. U s o D E LAS DECLARACIONES DEL I M P U T A D O PRESTADAS

CON ANTERIORIDAD AL JUICIO

Parece ineludible analizar también la posibilidad de que en el juicio

oral se haga uso de las declaraciones que el imputado haya hecho en
forma previa. Para ese efecto nos parece que es útil hacer una distinción
clara entre el contenido de la declaración, esto es, la información que
ella contiene, y el medio en el que consta, puesto que como veremos
la ley establece diversas restricciones en cuanto a la lectura de ciertos
documentos en los que constan declaraciones prestadas en forma previa
en tanto que no dice nada respecto del contenido de la declaración.
En principio, como regla general podemos decir que las declara-
ciones que el imputado haya formulado fuera del juicio sobre hechos
relevantes en el mismo, constituyen una información que puede ser
incorporada al debate y, por supuesto, valorada por el tribunal en su
fallo. Una declaración previa del imputado puede haber sido formulada
en cualquier contexto, fuera o dentro del proceso, verbalmente o por
escrito, en un ámbito público o privado, lo que la hace relevante es su
vinculación con los hechos del juicio.
La necesidad de incorporación de declaraciones previas del impu-
tado se puede presentar en dos escenarios distintos, el más sencillo es la
incorporación de estas declaraciones en el contexto de una declaración
actual del imputado. Esta situación está regulada con toda claridad
en el artículo 332. Si el imputado declara en el juicio oral, las declara-
ciones que haya prestado en forma previa pueden ser usadas sólo con

471 CNIIORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

dos objetivos precisos, con el fin de ayudarlo a refrescar su memoria o

para evidenciar contradicciones de lo que declara hoy respecto de lo
que dijo ayer. Como es posible comprender, se trata en ambos casos de
usos subordinados a la declaración actual, la que es del todo preferible
como medio de prueba precisamente porque ofrece la posibilidad de
ser percibida en forma inmediata por losjueces y porque se permite
que por medio del contraexamen la parte acusadora pueda evidenciar
ante el juez todos los problemas de credibilidad que esa declaración
pueda contener.
La segunda situación, que es mucho más compleja, es la que se
produce cuando el imputado opta por no prestar declaración durante
eljuicio, en este caso, su no comparecencia excluye la posibilidad de
aplicación del artículo 332. El hecho de que la declaración no está
siendo prestada directamente frente a losjueces genera la necesidad
de usar medios de prueba que la reproduzcan en eljuicio, esto agrega
a los problemas generales de credibilidad de toda declaración, otras
dificultades, como son la credibilidad del hecho de haber sido prestada,
su integridad, la exactitud de su reproducción, la sinceridad o ambi-
güedad con que p u d o haber sido formulada. La parte que pretenda
utilizar para sus objetivos probatorios u n a declaración prestada en
forma previa deberá, ya sea por la vía de otras pruebas o por la de la
argumentación, hacerse cargo de estos eventuales problemas y losjueces
a su turno deberán considerarlos al momento de valorar el contenido
de la declaración.
Desde el punto de vista teórico la no declaración del imputado
en el juicio oral debiera habilitar a la incorporación como prueba
de sus declaraciones anteriores, esto porque si bien es cierto el valor
de la inmediación repudia en general el reemplazo de declaraciones
actuales inmediatas por otras mediatizadas, en este caso hay lugar a
una importante excepción. La razón para que de modo general no se
permita leer declaraciones anteriores de personas que no comparecen
al juicio es la imposibilidad de someter su contenido al proceso de
depuración por medio de la contradicción, el que además constituye
un derecho de la parte a quien perjudican. Si la persona que entrega
la información no comparece no puede el perjudicado por sus dichos
mostrar al juez a través del contraexamen las mentiras, distorsiones,
errores, inconsistencias y demás defectos contenidos en lo que afirma.
Pero en el caso de la declaración del imputado, no se da esa situación,
porque la oportunidad del imputado de contradecir esa información
que en un m o m e n t o anterior entregó y de mostrar al juez sus distor-
siones, se traduce en la posibilidad que tiene de declarar actualmente,
esto es, todas las explicaciones que pueda dar y que puedan disminuir
o eliminar el valor de la información contenida en la declaración las

EDITORIAL J U R I D I C A D £ C H I L E 472
 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

puede dar declarando. Dicho de otra manera, su derecho a contraexa-

minar su declaración anterior se traduce en su derecho a declarar en
el juicio.
El criterio expuesto se expresa en la ley en dos normas: en primer
lugar, la regla del artículo 329, que es la que en general impide el reem-
plazo de la declaración actual por una anterior, al hacerlo se refiere
sólo a los testigos y perito dejando fuera al imputado por la razón antes
expuesta. La segunda norma que rige esta materia es la del artículo 93
letra g), esto es, el reconocimiento del derecho de todo imputado a
guardar silencio reforzado por las normas de los artículos 135 y 137, que
obligan a la policía a informar al detenido de ese derecho. Esta regla
y su información son una expresión del principio de autonomía antes
planteado, esto es, la ley quiere que el imputado actúe de acuerdo con
su propia lógica, conforme a sus intereses y motivaciones y le advierte
que puede guardar silencio. El sentido de todo esto es que si habla,
lo que diga podrá ser usado en su contra, es decir, la contracara de la
autonomía que se reconoce es la responsabilidad por su ejercicio. La
interpretación contraria es absurda, si la no declaración del imputado en
el juicio excluyera toda declaración anterior lo lógico no sería advertirle
de su derecho a guardar silencio, sino indicarle que hable con libertad,
porque lo que diga no podrá perjudicarlo con posterioridad.
Esta visión del problema es consistente con los valores del sistema
y creemos que es consistente con las normas del Código; no obstante,
es necesario hacerse cargo del contenido de los artículos 331 y 334,
porque podrían dar lugar a lecturas contrarias a la interpretación que
se propone. En cuanto a la norma del artículo 331, nos parece claro
que no es relevante, puesto que constituye una excepción respecto de
lo dispuesto en el artículo 329 y éste no se refiere a la declaración del
imputado, porque su incorporación sí está permitida. La razón por la
que el artículo 331 se refiere al imputado en su encabezado es porque en
la letra c) incluye al coimputado. Lo que aquí la ley pretende expresar
es que desde el punto de vista probatorio este coimputado es un testigo
de los regulados en el artículo 329. Esto es, el coimputado que declara
en contra de otro genera el derecho de este último a contraexaminarlo
y por lo tanto se rige por el artículo 329, porque a su respecto es un
testigo. Ese derecho se pierde cuando su incomparecencia es imputable
a quien tenía derecho a contraexaminarlo y por lo tanto su declaración
se puede reemplazar por una prestada con anterioridad y eso es lo que
regula el artículo 331 letra c).
En cuanto a la norma del artículo 334, que prohibe la incorporación
al juicio de registros o documentos que dieren cuenta de diligencias
o actuaciones realizadas por la policía o el Ministerio Público, lo que
esta norma hace es prohibir el reemplazo de una declaración actual

473 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

de un policía o fiscal respecto de un hecho que hubieren presenciado

por un acta en la que dieren cuenta de esos mismos hechos. El fun-
damento de esta norma es de nuevo el d e r e c h o a contraexaminar de
aquél contra el que se presenta la declaración. En este sentido si el
soporte de la declaración del imputado es el testimonio de un policía,
no se puede reemplazar la comparecencia de ese policía en el juicio
por un d o c u m e n t o en que dé cuenta de esa información. Del mismo
modo cualquier otro soporte que suponga la mediación de un testigo
al m o m e n t o de su registro no se puede incorporar y se requiere la
comparecencia del testigo. Pero existen algunos soportes que no re-
quieren esa mediación o ésta se reduce a un mínimo, por ejemplo, si
el fiscal dispone de una filmación de los dichos del imputado puede
incorporarla valiéndose de un testigo que la acredite de un modo si-
milar al que se acredita cualquier otro objeto o documento, es decir,
pidiéndole al testigo que establezca el vínculo entre lo que se exhibe
y los hechos del caso.

5. LA DEPURACIÓN DE LAS DECLARACIONES DEL IMPUTADO

Todo el análisis que hemos venido haciendo acerca de las declaraciones

del imputado en el juicio oral parten de la base de que esas declaraciones
fueron obtenidas en condiciones de plena legitimidad, esto es, que se
trata de declaraciones prestadas voluntariamente por el imputado. Por el
contrario, si se trata de declaraciones que no reúnen estas condiciones,
en nuestra opinión deben ser excluidas completamente del juicio oral
y no pueden utilizarse de ningún modo, cualquiera sea el soporte en
el que se contengan, es decir, no p u e d e n ser incorporadas por lectura,
reproducción de video ni testimonio de oídas.
Para proceder a la depuración de las declaraciones el escenario co-
rrecto es el de la audiencia de preparación del juicio oral frente a juez de
garantía. Si el fiscal pretende utilizar las declaraciones que ha obtenido,
deberá anunciarlas como prueba, puesto que no puede saber si es que el
imputado prestará o no declaración en el juicio. Frente a esta solicitud
el defensor deberá pedir la exclusión indicando las circunstancias que
hacen que las declaraciones carezcan de voluntariedad en su origen.
Esto significa que el defensor debe imputar hechos concretos que de
ser ciertos determinarían que las declaraciones han sido obtenidas
por medio de amenazas, torturas, engaños u otros mecanismos ilícitos
equivalentes en términos de impedir que el imputado hubiese podido
optar autónomamente por hablar o guardar silencio.
Hecha una imputación concreta de falta de autonomía por el de-
fensor, se produce una inversión de la carga de la prueba, esto es, el
fiscal es quien está obligado a probar las condiciones en que se prestó

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 474

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

la declaración. Esta obligación del fiscal está dada por la lógica, quien
declara, especialmente si lo hace estando detenido, no tiene cómo probar
lo ocurrido, son los órganos del Estado quienes tienen el control total
de la situación y están en condiciones de preconstituir prueba acerca de
las condiciones de la declaración. Pero además esta obligación está en
nuestra opinión expresada con claridad en la regla del inciso segundo
del artículo 91 cuando indica que las declaraciones del imputado que
tome la policía se harán con su autorización y bajo su responsabilidad,
esto último significa que el fiscal responde frente al juez de la prueba
de la autonomía de las declaraciones.
El estándar de exclusión de las declaraciones del imputado en nues-
tra opinión es el de sospecha, esto es, las declaraciones sospechosas de
falta de autonomía deben ser excluidas y en general para configurar la
sospecha basta con la imputación del defensor más la falta de prueba
del fiscal. El fiscal por su parte puede valerse de cualquier medio para
despejar las sospechas, puede contar con testigos creíbles del modo en
que la declaración se obtuvo, por ejemplo, pero en general el modo
más efectivo de preservar una declaración de este tipo es por medio
de una filmación completa, sin ediciones, que dé cuenta detallada del
interrogatorio del imputado, sin duda también será muy relevante la
impresión que eljuez tenga de la transparencia del funcionamiento de
la policía en el lugar de que se trate.
Finalmente, hecha la depuración, la decisión de exclusión o inclusión
es válida para todos los usos que puedan darse a la misma en el juicio
oral, dependiendo de las circunstancias que se den, especialmente de
que el imputado declare o no. Asimismo esta decisión también debiera
afectar al contenido de la declaración cualquiera sea el medio por el
cual se pretenda ingresar; una declaración sospechosa no debiera poder
ser mencionada en el juicio oral de ningún modo.

6. EL SILENCIO DEL IMPUTADO

Ya hemos dicho que no nos parece discutible que una vez prestada la
declaración del imputado en el juicio ésta pase a constituirse en un medio
de prueba y que en consecuencia puede ser valorada por los jueces en
la fundamentación de su sentencia. Dicho esto, surge el problema del
silencio, esto es, si el imputado no hace uso de su derecho a declarar
en el juicio. ¿Pueden los jueces al momento del fallo utilizar ese silen-
cio como un elemento de apoyo a la verosimilitud de la versión de la
acusación? ¿Pueden razonar válidamente los jueces en el sentido que
el silencio del imputado en el juicio puede significar temor al riesgo
de someterse al contraexamen y en consecuencia a mostrar las posibles
inconsistencias de su versión?

475 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

Esta cuestión tiene regulaciones bastante variadas en el derecho

comparado,13 un debate especialmente interesante es el que se hadado
en el sistema inglés, donde se modificó el régimen legal que regula esta
cuestión con el fin de ampliar las posibilidades de valoración del silen-
cio del imputado.14 Asimismo, en el sistema alemán se ha debatido en
términos de que no es posible que el ejercicio del silencio del imputado
sea considerado como un elemento de prueba en su contra.15
En nuestra opinión, en el caso del juicio oral chileno la respuesta
debe ser claramente afirmativa. Losjueces de cualquier juicio sabrán
siempre que el imputado tuvo derecho a declarar y no lo hizo, y si del
contexto de las pruebas ese hecho les permite hacer deducciones que
refuerzan la credibilidad de la versión acusatoria, es perfectynente
legítimo que lo hagan, dado que todo eljuicio consiste en un conjunto
de elementos de información que se producen de modo simultáneo e
interactivo y es del conjunto de los mismos y de sus relaciones que los
jueces deben obtener la información necesaria para su decisión. Tam-
bién es legítimo que los jueces utilicen este elemento de convicción
en sus fallos, en realidad es obligatorio que lo hagan si es que le han
dado valor, y también es perfectamente correcto que el o los acusadores
se hagan cargo de este elemento en su análisis de la prueba. Por otra
parte, es lógico que el defensor también podría argumentar sobre esto
si es que de algo le sirviera.

13
Son abundantes los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos sobre este
punto. De hecho, uno de los primeros casos d o n d e se discutió el silencio del imputado
fue en John Murray v. the United Kingdom, d o n d e la Corte señaló que no había algo así
c o m o un derecho absoluto al silencio y sostuvo la doctrina, por lo demás mantenida hasta
hoy, que para considerar si hubo una vulneración al art. 6 de la Convención Europea
de Derechos Humanos al inferir circunstancias negativas del silencio del imputado hay
que ver las circunstancias particulares del caso. Un fallo especialmente relevante en este
razonamiento puede verse en Condron v. the United Kingdom (2 de mayo de 2000).
14
La nueva regulación normativa sobre el tema se estableció con la CriminalJustia
and Public OrderAct 1994, que en la Sección 35 2) y 3) prescribe;
"2) Where this subsecüon applies, the court shall, at the conclusión of the evi-
dence for the prosecution, satisfy itself (in the case of proceedings on indictment, in
the presence of the jury) that the accused is aware that the stage has been reached at
which evidence can be given for the defence and that he can, if he wishes, give evidence
and that, if he chooses not to give evidence, or having b e e n sworn, without good cause
refuses to answer any question, it will be permissible for the court or jury to draw such
inferences as appear proper from his failure to give evidence or his reftual, without
g o o d cause, to answer any question".
15
En este senddo véase ClAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2003, pp. 108 y 109, quien sostiene en todo caso la posición que el silen-
cio en principio no debiera ser valorado, salvo en casos de silencio parcial, selectivo o
sobre puntos particulares.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 476

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

7. EL SILENCIO DEL I M P U T A D O NO RELEVA AL A C U S A D O R

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Toda esta argumentación no debe ser entendida de un modo contrario

a la presunción de inocencia. Esto es, en una versión extrema de este
criterio se podría entender que el fiscal podría presentar un caso muy
débil, que por sí mismo en ningún caso pudiera conducir a una sen-
tencia condenatoria, centrando toda su argumentación en el hecho de
que el imputado ha guardado silencio como el elemento central de la
convicción de culpabilidad: tal como dijimos a propósito del momento
de la declaración del imputado, losjueces deben preservar la presun-
ción de inocencia exigiendo que el fiscal pruebe su caso y centrando su
análisis en esa prueba. El silencio del imputado puede ser un elemento
de reafirmación de la versión acusadora y en el contexto de un caso
sólido puede ser un factor especialmente elocuente, pero su utilización
no debe transformarse en una especie de inversión de la carga de la
prueba por medio de la cual el caso del fiscal siempre aparezca validado
por medio del silencio del imputado.
En realidad pensamos que en la práctica esta cuestión se resuelve
apropiadamente por medio de un buen razonamiento judicial que
aplique la lógica de una manera idónea. En efecto, el silencio de cual-
quier persona frente a una imputación en cualquier contexto de la vida
social es en principio ambiguo, esto es, son diversas las explicaciones de
semejante conducta. Por cierto una de ellas será la de que la persona
no tiene defensa que exponer porque en efecto es culpable de lo que
se le imputa, pero hay otras también válidas, como por ejemplo que la
persona prefiere no entrar a discutir el asunto en el escenario en que
se plantea porque no lo considera apropiado, o que prefiere preparar
su defensa de mejor manera, o que considera que la imputación en sí
misma no lo daña y prefiere no validarla haciéndose cargo de ella. En
fin, podría haber muchas explicaciones de esa conducta y es por eso
que nada se puede deducir de ella en principio.
En juicio oral, el contexto de la situación elimina muchas de las
ambigüedades a que hacíamos alusión. Primero, la imputación que se
formula en su desarrollo es a esta altura muy concreta. Se trata nor-
malmente de una imputación grave y que acarrea la consecuencia de
una pena normalmente importante. Además, se trata de un escenario
institucional previsto precisamente para que el imputado se defienda,
por lo mismo en él se ha contemplado un conjunto de salvaguardas
para entregarle un escenario en el que pueda defender sus intereses
de manera efectiva. Por lo tanto, si éste permanece callado hay menos
explicaciones posibles de su conducta. No obstante, todavía existen
explicaciones posibles distintas al hecho de su culpabilidad, estas ex-

477 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

plicaciones tienen que ver precisamente con la eventual debilidad

del caso del fiscal. Esto es, el imputado no habla porque de hacerlo
podría entregar elementos informativos que eventualmente reforzaran
el caso del fiscal y el imputado prefiere que el tribunal falle sobre la
prueba del fiscal, dado que las debilidades de la misma conducirán a
la absolución. En ese contexto, el tribunal no puede deducir nada del
silencio, porque éste tiene varias explicaciones posibles. Es la fortaleza
del caso del fiscal lo que hace elocuente al silencio del imputado, en
la medida que el caso de la acusación es más fuerte se van cerrando las
ambigüedades en el silencio del imputado, es cada vez menos explicable
por qué guarda silencio.

8. U s o DEL SILENCIO G U A R D A D O E N LAS ETAPAS

ANTERIORES AL JUICIO

A partir de la conclusión anterior, esto es, que el silencio del imputado

durante el juicio puede ser utilizado en el razonamiento judicial para
fundamentar una condena, se plantea otro problema vinculado estre-
chamente, a saber, si es posible usar en el mismo sentido el silencio
que el imputado hubiese guardado en etapas anteriores del proceso.
Por ejemplo, en el momento en que la policía lo detuvo, en su primera
entrevista con el fiscal o en su primera comparecencia judicial.
De nuevo aquí nuestro punto de vista es que este material informativo
es perfectamente utilizable y puede llegar a constituir un elemento útil
para alcanzar o afirmar una convicción condenatoria dependiendo de
las circunstancias del caso. No obstante, a diferencia del silencio que
se produce durante el juicio oral d o n d e la actitud del imputado es un
hecho que se origina directamente en el juicio, frente al tribunal, la
situación que se plantea con el silencio previo es más compleja. Prime-
ro, porque si se quiere utilizar el silencio previo, es necesario probarlo,
pero además porque una vez probado es distinta la consideración que
de él se puede hacer según la actitud que el imputado tenga durante
el juicio. Esto es, no es lo mismo usar el silencio previo del imputado,
si éste presta declaración en el juicio, que hacerlo si éste no la presta.
Estas complejidades mayores hacen que sea necesario que nos deten-
gamos en este punto.

8.1. Prueba del Silencio y sus Circunstancias

Como es obvio, si el acusador desea valerse de un hecho ocurrido en
forma previa al juicio, en este caso el silencio del imputado, debe pro-
barlo, Pero en este caso normalmente no sólo será necesario probar
el hecho del silencio, sino también las circunstancias en que éste se
produce. Tal como lo vimos en el análisis que realizamos del uso del

EDITOR!AL J U R I D I C A D E CHILE 478

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

silencio durante el juicio, el hecho de que el imputado guarde silencio

frente a preguntas de algún agente estatal destinadas a esclarecer los
hechos o su participación en los mismos, es en sí mismo poco signifi-
cativo, porque existen muchas explicaciones posibles de esa conducta.
Son las circunstancias que rodean el hecho las que pueden hacer que
las posibles explicaciones se vayan cerrando y conduciendo a las con-
clusiones que resultan útiles desde el punto de vista de quien quiere
utilizar el silencio en contra del imputado.
Así, por ejemplo, si el imputado al momento de ser detenido por
el homicidio de su cónyuge, en el lugar de los hechos, pocos minu-
tos después de ocurrido el hecho, manifiesta su voluntad de no decir
nada, esto normalmente tiene alguna posibilidad de ser interpretado
en un sentido negativo, esto es, que el imputado no habló porque su
declaración lo incriminaría o porque podría incurrir en versiones que
luego la investigación o los contraexámenes develarían como falsas,
incompletas o parciales. Normalmente en una circunstancia similar
cualquier persona inocente quisiera en principio decir todo lo que sabe
para que el hecho se aclare y ser liberado de los cargos. No obstante,
las circunstancias específicas pueden abrir o cerrar las interpretaciones
posibles. Por ejemplo, se abre una explicación si es que se muestra que
el silencio se debió al consejo del abogado que prefirió conocer mejor
los hechos antes de plantear la versión de la defensa. Las ambigüedades
se cierran en cambio, por ejemplo, si es que la negativa a declarar se
mantuvo una vez que el abogado tenía ya un conocimiento acabado de
los antecedentes del caso. También se cierra, siguiendo esta línea, si el
silencio se produce en circunstancias muy elocuentes desde el punto
de vista incriminatorio, por ejemplo, si el imputado fue encontrado
con el arma homicida aún humeante en su mano.
Por lo tanto, la prueba del silencio y las circunstancias que son rele-
vantes para su interpretación son fundamentales. En muchos casos esta
prueba no será problemática. Por ejemplo, cuando el imputado declare
en el juicio y reconozca lo ocurrido porque espera dar una explicación
de su actitud. En otros casos, en cambio, la prueba del silencio requerirá
la comparecencia de quienes la presenciaron, típicamente los policías
que lo detuvieron.
La prueba del silencio del imputado en etapas procesales previas al
juicio tiene en general la limitación de lectura de documentos que se
aplica a aquellos que den cuenta de actuaciones de las autoridades de
persecución penal de acuerdo con el artículo 334, por lo tanto, salvo
que se hayan prestado frente al juez, deberán acreditarse por medio del
testimonio de los policías que hubieren participado en la interrogación.
Esto plantea desafíos importantes a las autoridades de persecución
penal de construir sistemas de trabajo y de registro que permitan darle

479 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

confiabilidad a la información que se refiere a las declaraciones que se

prestan o que no se prestan por ejercicio del derecho a guardar silencio
en los cuarteles policiales.

8.2. Examen del Significado del Silencio

Aquí debemos repetir lo que ya indicamos cuando analizamos el silencio
del imputado durante el juicio, esto es, que el silencio es en principio
poco significativo debido a las múltiples interpretaciones que es posible
atribuirle. Pero a diferencia del caso del silencio durante el juicio, en
que los elementos que permiten atribuir significado al silencio surgen
del juicio mismo, aquí nos encontramos frente a un silencio en que
los elementos de contexto que podrían ayudar a atribuirle significado
son más lejanos, deben ser probados y están, a su vez, mediados en la
posibilidad de que el tribunal los perciba. Con todo, es perfectamente
posible que el silencio del imputado en alguna etapa de la investigación
sea un elemento informativo muy relevante.
Entre los elementos contextúales más importantes que permitirán
al tribunal del juicio atribuir sentido al silencio en etapas previas, están
aquellos que derivan del m o d o en que la policía y el Ministerio Público
manejaron las circunstancias en que el imputado pudo haber hablado.
Probablemente lo más importante son las preguntas, esto es, el silencio
es más significativo frente a preguntas específicas, asimismo también es
más relevante si es que se ha entregado al imputado información apro-
piada y veraz acerca de las consecuencias de su decisión de no hablar.
Normalmente el sentido que el acusador intentará otorgar al si-
lencio previo del imputado será el de que frente a las preguntas que se
le hacían éste sólo tenía respuestas incriminatorias o respuestas falsas
que temía fueran luego evidenciadas. Si es que el acusador logra que
losjueces crean eso, probando las circunstancias en que el imputado
optó por guardar silencio, y no hay una declaración del imputado en el
juicio, este silencio podría constituir un antecedente probatorio que es
directamente indiciario de la conducta que se atribuye al imputado.
Pero puede ocurrir también que el imputado que guardó silencio
en alguna etapa previa al juicio o en todas ellas elija declarar durante
el juicio. En este caso lo que losjueces van a valorar es la declaración
que el imputado está prestando actualmente y el rol del silencio previo
es más bien el de restar credibilidad a esa declaración.
En principio, la lógica indica que quien tiene una versión verdadera
distinta a la inculpatoria debiera plantearla tempranamente con el fin
de que ella sea incorporada en la investigación y validada por ésta. Por
lo mismo, esa voluntad de colaboración debiera ser más fuerte en la
medida en que el proceso ha significado que el imputado ha debido

EDITORIAL J U R I D I C A D £ CHILE 480

 LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO EN EL JUICIO ORAL

sufrir diversas cargas, como la prisión preventiva u otras, las que hubiese
podido evitar con un esclarecimiento temprano de su inocencia.
Por otra parte, también es lógico presumir que cuando el imputado
plantea en el juicio una versión que no ha expuesto con anterioridad es
porque teme que su conocimiento por la contraparte le dé la oportu-
nidad de descubrir y develar sus debilidades en el momento del juicio,
o peor aún, todavía sería posible creer que el imputado construyó su
versión a partir de un conocimiento detallado de la investigación. Es por
todas estas razones que, en general y dependiendo de las circunstancias
específicas, el silencio en las etapas previas debilita las declaraciones
prestadas en el juicio y, por lo tanto, es un hecho relevante relativo a
la credibilidad del imputado.

8.3. Asesoría del Abogado

El hecho de que el abogado haya aconsejado al imputado guardar silen-
cio en una etapa previa al juicio no es una explicación que desvanece,
por sí sola, la posibilidad de extraer conclusiones incriminatorias del
silencio. Es el imputado quien, en ejercicio de su autonomía, toma esa
decisión y se hace responsable por ella.
Por lo tanto, el abogado que aconseja a su cliente guardar silencio
debe sopesar muy bien las consecuencias de ese consejo, porque si su
cliente lo sigue, se pueden derivar de ello consecuencias peijudiciales
para su defensa.

481 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 Capítulo XIV

NUEVO ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

El Código Procesal Penal introduce un sistema completamente nuevo

en cuanto al estándar de convicción que el tribunal sentenciador debe
alcanzar para dar lugar a una condena. Este nuevo estándar aparece
expresado en el artículo 340, que exige que el tribunal "...adquiriere, más
allá de una duda razonable, la convicción... " d e la ocurrencia del hecho
y la participación del acusado. 1 Esta norma viene a remplazar la del
artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, que exigía para la
condena que eljuez hubiera adquirido: "...por los medios de prueba legal, la
convicción de que se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido
al procesado una participación culpable y penada por la ley".
Esta cláusula fue incorporada al nuevo Código Procesal Penal en la
etapa final de su discusión parlamentaria y, en consecuencia, no fue ob-
jeto de las discusiones y explicaciones académicas previas que abarcaron
a las instituciones más importantes del Código. La motivación para su
introducción provino de la experiencia práctica en el funcionamiento del
juicio oral adquirida por algunos de los académicos que participamos en
el proceso de reforma, en el contexto de programas de entrenamiento
de destrezas de litigación y simulaciones de juicios que tuvieron lugar
paralelamente a la discusión legislativa. En el desarrollo de estas acti-
vidades, en muchas de las cuales tomaron parte jueces y abogados con
experiencia en el viejo sistema, constatamos que la magnitud del cambio

1
El texto completo del artículo señala "Convicción del tribunal. Nadie podrá ser
condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda
duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible
objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación
culpable y penada por la ley.
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante
el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración"
(la negrilla es nuestra).

483 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

del sistema probatorio derivado de la introducción de la oralidad era

bastante mayor de lo que imaginábamos originalmente, y una de las
preocupaciones q u e surgió, de la cual deriva la cláusula objeto de este
estudio, fue la de constatar q u e se requería dar u n a señal muy potente
en cuanto a la necesidad de utilizar al juicio oral como un mecanismo
muy poderoso para el análisis de la prueba en contextos de informa-
ción restringida. Esta motivación p r o d u j o otros cambios importantes
respecto del proyecto original, en especial en las reglas que regulan
la prueba y el m o d o en que ésta se debe presentar enjuicio, todos los
cuales estuvieron inspirados por la misma dinámica que, a la larga,
hicieron que eljuicio oral chileno tomara un carácter marcadamente
más adversaria! q u e los que se han generado tanto en otros países de
América Latina, 2 como hemos tenido oportunidad de revisar en forma
previa, 3 como los q u e existen en Europa continental, y que habían sido
los modelos considerados originalmente en su redacción.
En el tiempo en q u e el proceso de r e f o r m a lleva funcionando,
nuestra percepción es que esta cláusula se ha aplicado generalmente
de m o d o consistente con la lógica del juicio oral. Sin perjuicio de
lo anterior, existen algunos fallos, 4 q u e dan cuenta de problemas en

!
Ilustrativas, en este aspecto, son las expresiones de Rodríguez, quien al referirse
al modelo de juicio oral de Córdoba - q u e fue d o n d e se originó el proceso de reforma
hacia la oralidad en la región-, señala: "Quien sabe, lo que nunca entendieron los par-
tidarios de la Escuela Procesal de Córdoba, es el significado del juicio. Obsesionados
c o m o estaban en su idea fanática de la persecución de todos los delitos, de averiguar
precisa y exactamente la verdad real del h e c h o investigado (...), olvidaron de un modo
perverso, por su puro afán de poder, de ejercicio irracional del poder que el Estado
había delegado en lajurisdicción, los razonamientos más simples acerca de esta parte del
proceso: eljuicio", citado por ALBERTO BOVINO, "El Debate", en El Nuevo Código Procesal
Penal de la Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 104.
s
De hecho, en el informe comparativo de CEJA (Centro de Estudios de Justicia
de las Américas), a propósito de un estudio empírico sobre la implementación de los
procesos de reforma en algunos países de la región, específicamente en Chile, Córdoba
(Argentina), Costa Rica y Paraguay, se señala q u e "Aparentemente, los resultados de
este aspecto de la reforma (lo relativo al m o d e l o de juicio) son bastante disímiles. En
el caso de Chile se ha logrado el establecimiento de un juicio oral cuyo desarrollo se
apega bastante a la noción adversarial, en que losjueces intervienen muy limitadamen-
te y en que el centro de la actividad probatoria está entregada a las partes". Informe
Comparativo Proyecto "Seguimiento de los Procesos de Reforma Judicial en América
Latina", en http://www.cejamericas.org/doc/informes/comparativos/infórmecompa-
rativo_completo.pdf, en especial pp. 46 a 60 (la negrilla es nuestra).
4
Así, por ejemplo, en la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral de Curicó,
del 11 de julio de 2002, contra Miguel Ángel Muñoz Atiendes y Juan Carlos Salgado
Lienan, por el delito de robo con violencia o intimidación, el magistrado Hermoailla
en voto disidente señaló: "49. Que, aun cuando toda la prueba producida haya sido
apreciada libremente por los folladores, c o n las limitaciones y en la forma antedichas,
debe traspasarse una barrera más alta aún, que es la convicción, más allá de toda duda
razonable, de que realmente se haya cometido el h e c h o punible motivo de la acusación

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 484

 NUEVO ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

su comprensión y, asimismo, algunos programas de capacitación han

transmitido a los actores del sistema nociones que consideramos erradas
en torno a la cuestión en comento. Es a partir de estos problemas que
surge la motivación de hacer una explicación más detallada acerca de
lo que esta cláusula pretende expresar.
Este nuevo estándar de convicción, al que en general no se ha
otorgado la misma atención que a otras instituciones del nuevo Código,
constituye en nuestra opinión una de las piezas fundamentales de su
estructura. En este capítulo intentaremos explicar que esta nueva regla
debe ser entendida como una rebaja de los requerimientos de convicción
respecto del antiguo sistema. Mostraremos, también, cuál es el funda-
mento de esta reducción, sus vinculaciones con la mayor protección
de la persona del imputado en las etapas iniciales del procedimiento y
con el funcionamiento del juicio oral como sistema destinado a resolver
controversias. Finalmente, intentaremos presentar algunos criterios
destinados a aplicar correctamente el concepto de duda razonable
contenido en el nuevo estándar de convicción.

1. EL SISTEMA INQUISITIVO, EL ESTÁNDAR DE PRUEBA

Y LA T O R T U R A

Para comprender el modo en que esta cuestión aparece regulada en el

antiguo Código de Procedimiento Penal es necesario comprender la
lógica del sistema inquisitivo que se encontraba vigente en nuestro país
con anterioridad al proceso de reforma, la que se refleja de manera más
clara en sus expresiones más clásicas. Una de las características más usuales
de los sistemas inquisitivos tradicionales es la existencia del sistema de
prueba legal o tasada, de acuerdo a los cuales se establecían requisitos
muy exigentes para la condena. 5 En palabras de Langbein, este elevado

del Ministerio Público y que en él haya correspondido a los acusados una participación
culpable y penada por la ley;
5E. Que, cabe concordar las razones anotadas con la presunción de inocencia,
que protege a los encausados, de donde se desprende lógicamente que el estándar de
prueba que se necesita para condenar debe necesariamente ser mucho más alto que el
que se exigía a los falladores del antiguo sistema procesal penal (...). Véase también la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa rol N e 967-2005 de 17 de
octubre de 2005, en donde la Corte realiza un paralelo algo confuso entre el antiguo
artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal y el art. 340 del Código Procesal
Penal señalando que ambas normas "...tienen la misma inspiración, pero a más (el
art. 340), agregó un factor más serio y garantíztico para la decisión de condena, cual es
la superación de cualquier duda razonable".

5
Sobre este tema en general véase MIRJAN DAMASKA, "Evidentiary Barriers to Con-
viction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study", University of
Pennsyhania Law Hevúw, vol. 121, N e 3,1973, pp. 506 y siguientes.

485 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

nivel de exigencia probatoria se reflejaba en la regla de que la condena

tenía que ser fundada en dos testigos oculares inobjetables en relación a
la comisión del hecho - p r u e b a que debía ser, según la famosa frase, "clara
como el sol del mediodía"-. Sin esos dos testigos, un tribunal penal no
podía condenar al acusado que negara los cargos formulados en su contra.6
En términos generales, podemos decir que en esos sistemas la exigencia
de la reconstrucción de la verdad histórica exigía alcanzar la plena certeza
tanto de la ocurrencia del hecho como de la participación del imputado.
Este estado de plena certeza suponía la supresión de cualquier forma de
duda y requería, en consecuencia, de la existencia de pruebas capaces
de lograrlo. Esto es, pruebas que dieran cuenta de los hechos de modo
tan claro y directo que permitieran suprimir por completo cuajpuiera
otra versión que no sea la que daba lugar a la condena.
Esta exigencia probatoria tan alta se expresaba en concreto en la
fórmula de la llamada plena prueba. De acuerdo con ella, una condena
debía basarse en prueba q u e alcanzara esa categoría y, para eso, la ley
indicaba q u é medios de prueba y bajo qué supuestos eran capaces de
producir el efecto requerido de supresión completa de la duda. 7 Ahora
bien, esa exigencia probatoria importaba un esfuerzo del sistema legal
por perfeccionar el modelo de enjuiciamiento criminal, básicamente
como una forma de excluir lo más posible la probabilidad de condenar
a un inocente. 8
Sin embargo, este exigente estándar de p r u e b a requerido por el
sistema inquisitivo acabó siendo "demasiado" rígido para lo que una
sociedad estaba dispuesta a tolerar, básicamente p o r q u e permitía
c o n d e n a r sólo en dos hipótesis, a saber, la eventualidad de un delito
flagrante, o la confesión del imputado. Así, entonces, como resultado
lógico de la pretensión de conseguir pruebas q u e no dejaran espacio
a la duda, q u e p r o d u j e r a n plena certeza, en fin, q u e dieran cuenta
de u n a cierta verdad, el sistema inquisitivo dirigió su mirada prefe-
r e n t e m e n t e - e n todos los casos q u e no f u e r a n flagrantes, q u e por lo
demás son los m á s - hacia la persona del i m p u t a d o y a su confesión. 9

6
JOHN LANGBEIN, "Tortura y Plea Bergaining", en El Procedimiento Abreviado, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 5.
7
Al respecto véase JOHN LANGBEIN, Torture and the Law ofPnofi Europe and England
in theAncient Regime, University of Chicago Press, 1977, 229 pp. En el mismo sentido vid
FERRAJOU, Derecho..., ob. c i t , p. 134.
8
Maier crítica esta posición, argumentando que la verdad es otra; que el sistema no
puede funcionar sin la autorización para obtener la confesión compulsivamente, mediante
la tortura, centro de gravedad de toda la investigación, y que la regulación probatoria
sólo cumple el fin de requerir mínimos recaudos para posibilitar el tormento". JUUO
MAIER, Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 448.
9
Para Maier, "la confesión se transformó en un fin del p r o c e d i m i e n t o - ' e l precio
de la victoria'- y, por ende, cualquier medio útil para obtenerla se reputa legítimo: la

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 486

 NUEVO ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

De hecho, la historia inquisitiva demuestra hasta la saciedad cómo

la instrucción procesal se dirigió, básicamente, al interrogatorio
del imputado en procura de la extracción de la "máxima verdad",
incluso con el uso de técnicas sofisticadas de tortura. 1 0 Como señala
Ferrajoli, el interrogatorio del imputado representaba el "comienzo
de la guerra forense", es decir, 'W primer ataque"del acusador contra
el reo para obtener de él, por cualquier medio, la confesión. 11 En el
mismo sentido, y en palabras de Maier, "la exigencia para condenar
que imponía la ley debió conducir naturalmente a aceptar la tortu-
ra del reo para q u e confesara, pues, de otra manera, debió resultar
muy difícil condenar". 1 2 Es bastante claro que la fuente más directa
y cierta de información fidedigna es el propio imputado, él sabe si
cometió o no el delito, y en el primer caso sabe cómo lo cometió,
conoce todos los detalles sobre las circunstancias del hecho, los que
serían imposibles de saber para quien no hubiese participado. Esta
capacidad del imputado de dar cuenta de los detalles permite descartar
confesiones falsas, entregadas por temor, para proteger a terceros o
por otros motivos que distorsionen su veracidad. Es a partir de esta
noción que la confesión pasó a ser considerada "la reina de las prue-
bas". Es por eso que u n o de los capítulos centrales de los sistemas
inquisitivos tradicionales consistió en la regulación detallada del uso
de la tortura, se trataba de obtener confesiones de calidad, es decir,
que contuvieran información cierta, posible de ser verificada con
otras pruebas y que c o n d u j e r a n en consecuencia a la certeza plena
y al objetivo central de la reconstrucción de la verdad histórica. De
hecho, como señala Maier, la aplicación de los "instrumentos" de
tortura fue regulada detalladamente, incluso como garantía del im-
putado, para moderar su práctica indiscriminada y los riesgos físicos
que ella suponía. Además, se exigía que la confesión fuera ratificada
-sin tormento- al día siguiente, para apreciarla como válida, acto

prisión, el a y u n o o b l i g a d o , la vigilancia p a r a evitar actos privados del i m p u t a d o o sor-

prenderlo en ellos y, p o r fin, el t o r m e n t o físico". JULIO MAIER, o b . cit., p. 212.

10
Respecto del tema de la tortura, y su utilización en el ámbito del procedimiento
inquisitivo, véase, FRANCISCO M E L L O R , La Tortura Judicial en España, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1 9 9 7 ; M I C H A E L F O U C A U L T , Vigilar y Castigar, Nacimiento de la
prisión, 3 6 - ed. Siglo X X I , México D . F . , 1 9 9 7 ; J U L I O MAIER, ob. cit., pp. 2 9 7 a 2 9 9 . Un
autor nacional puede revisarse en E N R I Q U E PAJLLAS, Derecho Procesal Penal, vol. 1, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1984, pp. 38 a 45.
11
LUIGIFERRAJOU, Derecho Razón, Editorial T r o t t a , p. 6 0 7 . En el mismo sentido, véase,
Ignacio Tadesco, "La Libertad de la Declaración del Imputado: un Análisis Histórico-
Comparado", en Las Garantías Penales y Procesales: Enfoque Histórico-Comparado, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 34.
12
J U L I O MAIER, o b . c i t . , p . 2 9 9 .

487 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

que, al mismo tiempo, p r e t e n d í a c o r r o b o r a r la perseverancia en la

contrición. 1 3
Si se examinan las reglas del Código de Procedimiento Penal, y su
práctica, es posible reconocer los principales rasgos de la lógica descri-
ta, aunque en u n a versión claramente modernizada y matizada. Esto
se podría explicar porque el Código de Procedimiento Penal de 1906
está vinculado, de manera directa, con un modelo de enjuiciamiento
de carácter preliberal, es decir, correspondiente a u n a etapa anterior
al desarrollo de los Estados democráticos de derecho y a la idea del
individuo como un sujeto de derecho f r e n t e al poder estatal.
En ese sentido, el artículo 456 bis del antiguo Código exigía para la
condena la convicción del juzgador sobre la base de las pruebas que la
ley luego enumera y regula. Esta cláusula da cuenta en realidad de una
especie de solución de compromiso entre la fórmula tradicional del siste-
ma inquisitivo, basada en la exigencia de plena prueba, y la fórmula más
moderna típica de los sistemas mixtos, la llamada íntima convicción, la que
en realidad debiera otorgar al juez un mayor margen de apreciación. En
la regulación más específica de las pruebas y su valoración se encuentra el
mismo tipo de ambigüedad. Por una parte, existe un catálogo rígido de
medios de prueba con reglas que indican su valor, pero al mismo tiempo
se plantea su derogación en las áreas de los delitos de mayor importancia
en cuanto a su frecuencia, como son los delitos de drogas y los contra la
propiedad, 14 y su reemplazo por una fórmula extrema de desformalización

13
J U L I O MAIER, o b . c i t . , p . 2 9 3 .
14
En la práctica, esta altísima exigencia de prueba había sido rebajada para los
casos de más común ocurrencia'por dos vías. En primer lugar, por medio de la intro-
ducción de cláusulas especiales aplicables a los procesos por algunos de los delitos más
comunes, c o m o son por ejemplo los delitos contra la propiedad o los delitos vinculados
a las drogas ilegales. En este sentido, véase el antiguo artículo 36 del D . F . L . 1, que fijaba
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N B 19.366, que sancionaba el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, o bien el artículo 59 de la
Ley N® 11.625 sobre Estados Antisociales (para un completo listado de excepciones a la
prueba legal, en d o n d e el legislador contempla la apreciación de la prueba en concien-
cia, véase OSVALDO LÓPEZ, Derecho Procesal Penal Chilena, Editorial ConoSur, Santiago,
1993, p. 260). En estas disposiciones especiales se utilizó la fórmula de apreciación de la
prueba en conciencia, la que más allá de su ambigüedad ha sido siempre interpretada
en el sentido de otorgar a losjueces una amplia discrecionalidad en cuanto a la decisión
acerca de una posible condena. El segundo camino por la vía del cual se ha, de hecho,
restringido la aplicación de este estándar tan exigente fue el de la aceptación de un
mayor uso de la prueba indiciaría en los fallos condenatorios. Por medio de esta forma
se relativiza también la exigencia de plena certeza, porque si bien no se altera formal-
mente el estándar, al permitirse la condena por un solo indicio se admite en la práctica
que ésta se dicte sobre la base de antecedentes q u e por definición reconocen algún
margen de duda. Los indicios nunca prueban directamente el h e c h o en cuestión, sino
que requieren una conjetura a partir de otro h e c h o que sf aparece probado, por tanto,
siempre existe algún margen en el que la conjetura puede follar, por mínimo que sea.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L E 488
 N U E V O ESTÁNDAR D E C O N V I C C I Ó N

que incluso insinúa la falta de necesidad de fundamentación, como es la

de la aprobación de la prueba "en conciencia".
Al menos en teoría, los tribunales operaban sobre la base de una
exigencia probatoria de certeza absoluta, procurando, en su calidad
de investigadores, conseguir pruebas inequívocas que supriman todo
atisbo de duda sobre cada u n o de los hechos que constituyen la impu-
tación. La Corte Suprema, por su parte, en algunas ocasiones tradujo
la exigencia del artículo 456 bis como "Plena Certeza", esto es, como
supresión completa de la duda. 1 5
La contrapartida de esta alta exigencia de certeza para la condena
es la desprotección de la persona del imputado en la etapa de inves-
tigación, lo cual permitía q u e dicha pretensión probatoria pudiera
satisfacerse por medio de la obtención de confesiones de los imputados.
Esta afirmación puede parecer extraña, dado el hecho que la práctica
de la tortura en Chile fue formalmente abolida en el siglo XIX 16 y,
además, porque hoy ésta se encuentra claramente sancionada en el
Código Penal. 17 Sin embargo, el modo en que el sistema tradicional

En cuanto a la aplicación de la prueba indiciaría en el procedimiento inquisitivo chileno,

vid., en especial, EUGENIO NEIRA, "Manual del Procedimiento Penal Chileno", en Fallos
del Mes, Santiago, 1 9 9 2 , pp. 305 a 348; y OSVALDO LÓPEZ, ob. cit., pp. 2 6 9 a 2 7 0 .

15
Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas: Código de Procedimiento Pe-
nal, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, pp. 117 y siguientes referidos
al antiguo artículo 456. En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de Santiago, en
sentencia de 19 de julio de 1990, sin designación de condenado, para quienes el están-
dar requerido por el artículo en comento sería "...para el fallo condenatorio se exige la
plena certeza tanto sobre la realidad del hecho punible como...". Lo más probable es
que en la práctica muchas sentencias condenatorias se dictarán sin un nivel tan alto de
exigencias, como producto de diversos factores. Por ejemplo, las normas probatorias que
excluían las reglas de prueba tasada o por el h e c h o de la enorme presión de la prisión
preventiva que en muchos casos había sido resuelta y mantenida por el mismo juez con
un estándar mucho menos exigente. No obstante, el punto está en cómo esa exigencia
probatoria aunque teórica condicionaba el conjunto de la estructura del proceso.
16
Constitucionalmente la tortura fue abolida en la Carta Fundamental de 1828, la
que en su artículo 105 prescribía: "Se prohibe a todos losjueces, autoridades y tribunales
imponer la pena de confiscación de bienes y la aplicación de toda clase de tormentos.,.".
En el mismo sentido, el artículo 145 de la Constitución de 1833 ordenaba que "no podrá
aplicarse tormento ni imponerse en caso alguno la pena de confiscación de bienes.
Ninguna pena infamante pasará jamás de la persona del condenado".
17
La Ley N a 19.567, publicada el 1 de julio de 1998, tipificó el delito de tortura
añadiendo al Código Penal el siguiente artículo: "Artículo 150 A. El empleado público
que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o
mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio
o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que,
conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las
impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello.

489 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

obtiene confesiones es más complejo y, como veremos, supone el uso

de mecanismos más duros en el ámbito policial, 18 los que en definitiva
podían, y mucha veces eran legitimados al m o m e n t o del pronuncia-
miento de la sentencia. 19
Durante el antiguo sumario criminal e l j u e z contaba con diversos
mecanismos que le permitían en la práctica ejercer una intensa presión
sobre el imputado con el fin de obtener su confesión. Los más carac-
terísticos eran la detención, la prisión preventiva y la incomunicación.
En el caso de las dos primeras, si bien formalmente se trata de meca-
nismos de aseguramiento del imputado, es claro que los incentivos que
tenía eljuez estaban principalmente orientados a obtener información
acerca de lo ocurrido. Es a partir de esos incentivos que en la ptáctica
se hacía bastante común q u e eljuez que estaba investigando un hecho
punible utilizara estas medidas como sistemas de apremio en favor de
las confesiones.
En el caso de la incomunicación, teóricamente, ésta puede ser
concebida como u n a medida destinada sólo a impedir los contactos
del imputado al interior de la prisión con el fin de evitar perjuicios a la
investigación. No obstante, en la práctica, se utilizaba más bien como un
apremio por medio del cual se enviaba al imputado a una celda de castigo
con el fin de "ablandarlo" para que confesara. Todo esto operaba en el
contexto de un imputado privado de información acerca del proceso,
como producto del secreto del sumario y de u n a generalizada falta de
acceso a defensa como consecuencia de la carencia de un sistema de
defensa pública que funcionara con efectividad en esta etapa.
Pero además de estos mecanismos formales que podían ser usados
con miras a hacer confesar al imputado, el sistema antiguo permitió el

Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado

público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún
üpo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o re-
clusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo
y la accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de
las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad,
siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado
público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de
inhabilitación absoluta perpetua".

18
Respecto del uso de la tortura en el proceso penal chileno como mecanismo
para obtener confesiones y, al final, como instrumento para alcanzar una determinada
verdad, véase, Universidad Diego Portales, Tortura, Derechos Humanos y Justicia Criminal
en Chile, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales y Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional, Santiago, 2002, pp. 15 a 46, en especial págs. 34 y 35.
19
Universidad Diego Portales, ob. cit., p. 24.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 490

 N U E V O ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

desarrollo de métodos más duros para alcanzar el mismo fin, y lo hizo

por medio de una amplia utilización del interrogatorio policial en un
contexto casi completamente sin regulación. 20 En la ley, la actuación de
la policía y la posibilidad de que ésta intentara obtener una declaración
inculpatoria aparecían apenas mencionadas en el artículo 120 bis, sin
que existiera una regulación pormenorizada del modo en que estos
interrogatorios debían conducirse, de los derechos del imputado o
de las facultades de los policías, generándose un espacio en el que el
silencio de la ley dio lugar a una práctica de apremios de larga data
especialmente en lo casos de criminalidad más dura. 21 Estas prácticas
sólo se vieron reducidas en los años anteriores a la entrada en vigencia
de la reforma, pero más bien como producto de medidas adoptadas por
las autoridades policiales que por una actividad de control judicial.
Las normas de valoración de prueba, por su parte, abrieron espacio
a la utilización de las confesiones obtenidas en este ámbito policial des-
regulado. Así, por medio de lo dispuesto en el artículo 484 del Código
de Procedimiento Penal, se permitía que los jueces otorgaran valor de
presunciones a las confesiones que habían sido obtenidas por la policía
a pesar de no estar éstas rodeadas de ninguna de las condiciones de
confiabilidad que el propio Código regulaba para la declaración judicial
del imputado en los artículos 318 y siguientes.
A partir del análisis precedente es posible comprender que si bien el
sistema del Código de Procedimiento Penal funcionaba bajo el supues-
to de la proscripción de la tortura, alejándose en esto de los sistemas
inquisitivos tradicionales, seguía confiando gran parte de su capacidad
de averiguación en la posibilidad de obtener confesiones poniendo al
imputado en una posición especialmente debilitada, tanto por la vía de

20
En este sentido, el informe Tortura, derechos humanos..., ob. cit., p. 35 señala:
"...en la práctica, la tortura se sigue utilizando como mecanismo de investigación policial
de delitos en un número no despreciable de casos. Además, ella resulta tolerada por la
agencia judicial, en parte por el reconocimiento de la imposibilidad material de ejercer
un control efectivo de la acdvidad policial...". Son igualmente ilustrativos los comentarios
del relator Rodley, quien, al referirse a la aplicación de la tortura en Chile, señaló: "Si
bien la tortura no es practicada en Chile de una manera sistemática ni como resultado
de una política gubernamental, los casos que se producen en la actualidad son suficiente-
mente numerosos y serios como para que las autoridades continúen otorgando atención
al problema, y el rechazo institucional hacia la tortura se traduzca en la adopción de
medidas específicas... no parece que los abusos sean sistemáticos o generalizados, pero
tampoco son aberraciones aisladas", en J O R G E M E R A y M A U R I C I O D U C E , Introducción al
Sistema Penal, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, p. 325.
21
Véase MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ, El Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos,
Estudios empíricos, volumen II, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1994,
pp. 1 9 3 a 2 1 8 ; FELIPE GONZÁLEZ, MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ y CRISTIAN RIEGO, "La Policía
y el Proceso Penal: Antecedentes Empíricos", en La reforma de la justicia penal. Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago, 1998, pp. 265 a 318.

491 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

mecanismos formalmente regulados, como de otros que más bien habían

sido tolerados en el silencio de la ley. Por eso, y debido al rol que cumple
la confesión en la lógica del viejo procedimiento penal (que constituye
el principal medio de prueba utilizado por losjueces), se incentivó el
interés de la policía de obtener confesiones en etapas tempranas de
la persecución penal, las que, por supuesto, estaban ausentes de todo
control judicial y sin participación de la defensa.
Además del uso de métodos de presión sobre el imputado, el sis-
tema inquisitivo contaba con la posibilidad de la extensión ilimitada
de la investigación criminal. Esto tiene que ver con la posibilidad, a lo
menos en teoría, que disponían losjueces para mantener abiertos los
sumarios criminales sin restricciones temporales relevantes. En efecto,
los sumarios se prolongaban hasta q u e se alcanzaban los niveles de
prueba requeridos y no era posible forzar su terminación, salvo por
la vía del sobreseimiento temporal, que era de hecho una manera de
prolongar todavía más su duración en un estado de latencia. Esto re-
presentaba, a su vez, otra forma de desprotección del imputado a favor
de la producción de información y podía incluso llegar a convertirse
en otro estímulo para la confesión.
Por otra parte, esta alta exigencia probatoria para la condena no
representaba en la práctica una garantía para el imputado. Esto no era
sólo producto de que la obtención de información se realizaba a través
de métodos que vulneraban su autonomía, sino también del hecho de
que en la práctica el castigo se aplicaba anticipadamente por medio
de medidas provisionales como la prisión preventiva o la libertad pro-
visional. Estas requerían estándares bastante más bajos de convicción
que la sentencia definitiva, con lo cual esta alta exigencia probatoria
para la condena se constituyó en un componente de poca relevancia
concreta en el funcionamiento del sistema procesal y se limitaba más
bien a ser un elemento que otorgaba coherencia ideológica al sistema
en su pretendido compromiso con la verdad histórica.

2. PROTECCIÓN DEL I M P U T A D O Y PRUEBA INDICIARÍA

El nuevo sistema procesal penal contempla, como uno de sus elementos

más característicos, la regulación de una intensa protección de la auto-
nomía del imputado durante toda la actividad de investigación. Como
una reacción a la dureza del sistema inquisitivo en su tratamiento del
imputado, se establece en el nuevo Código un estatuto de protección
del mismo destinado a reconocer desde el inicio de la actividad de
persecución su calidad de sujeto procesal. Esto significa que el nuevo
sistema quiere que todas las actuaciones del imputado, y especialmente
aquellas que consistan en entregar información acerca de los hechos,

EDHORIAI J U R I D I C A D E CHILE 492

 N U E V O ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

sean estrictamente voluntarias y no aparezcan condicionadas por formas

de coerción, engaño o limitaciones en el acceso a la información 22
En este sentido, el Código Procesal Penal introdujo un conjunto
muy amplio de protecciones para garantizar la autonomía del imputado
durante la etapa de investigación, debido, precisamente, a que uno de
sus objetivos ha sido el de suprimir prácticas que se consideran abusi-
vas y que fueron comunes durante la vigencia del antiguo sistema. Su
descripción supondría pasar revista a todo el nuevo sistema de control
de la actividad de persecución, pero, para efectos de este capítulo, nos
parece que basta con mencionar las siguientes, entre las más importantes:
la introducción de un juez completamente imparcial, como es el juez
de garantía, que tiene como una de sus funciones primordiales la cau-
tela de los derechos del imputado; la intervención de este juez en una
audiencia pública que no puede ser posterior a las veinticuatro horas
después de producida la detención; el establecimiento de un amplio
derecho a la defensa, que incluye la asesoría de un abogado desde el
inicio de cualquier actividad de persecución en su contra, incluyendo
la detención policial; la existencia de un sistema de defensa público
financiado por el Estado para quienes no puedan proveérselo por sí
mismos; el acceso del imputado a los antecedentes de la investigación
del fiscal; la existencia de un estatuto del detenido que regula sus de-
rechos frente a la actuación policial y, por último, la posibilidad de la
exclusión de pruebas que hubieren sido obtenidas con infracción de
garantías constitucionales.
Todos estos mecanismos generan entonces un escenario comple-
tamente distinto en cuanto a la situación del imputado. Mientras que
en el sistema inquisitivo éste estaba sometido, casi completamente, al
poder del juez o de la policía y fuertemente presionado a confesar, en
el nuevo sistema, en cambio, está bastante protegido y su declaración
se plantea más bien como una manifestación voluntaria de su derecho
a defenderse, que será o no ejercida en consideración a razones prin-
cipalmente estratégicas basadas en su propio interés, como ya tuvimos
oportunidad de revisar en un capítulo previo de este libro.

52
Especial relevancia adquiere, en este sentido, el artículo 91 del CPP, que al pres-
cribir las declaraciones del imputado prestadas ante la policía lo hace de la siguiente
manera: "Declaraciones del imputado ante la policía. La policía sólo podrá interrogar autóno-
mamente al imputado en presencia de su defensor. Si éste no estuviere presente durante
el interrogatorio, las preguntas se limitarán a constatar la identidad del sujeto.
Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la policía
comará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si esto
no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare a prestar,
bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse
siempre y en cualquier momento a esta diligencia".

493 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

Este cambio en la situación del imputado respecto al proceso con-

duce a q u e desde el p u n t o de vista del funcionamiento del sistema en
el conjunto de los casos, éste no p u e d e condicionar su eficacia a la
obtención de confesiones. Tampoco es de esperar q u e sea común la
producción de otras pruebas inequívocas susceptibles de suprimir toda
posibilidad de duda, como sería la multiplicidad de testigos altamente
creíbles, fundamentalmente, porque salvo circunstancias excepcionales,
quienes cometen delitos procuran hacerlo de modo oculto precisamente
para evitar preconstituir ese tipo de pruebas.
Es en este escenario que surge, entonces, la necesidad de que en el
sistema procesal penal se plantee la conveniencia de trabzyar de modo
general, y especialmente en eljuicio oral, a partir de pruebas tyie no
son capaces de producir absoluta certeza, esto es, de pruebas indirectas
o de pruebas directas pero cuestionables en su calidad o credibilidad.
Ante la ausencia de una confesión completa q u e podamos chequear
con otra información y que nos relate los detalles del hecho de modo
coherente, de múltiples testigos altamente creíbles, o de medios de
registros modernos altamente confiables -posibilidad que el sistema de
prueba tasada no conoció- el sistema debe ser concebido para operar
en un terreno en q u e la información es debatible, en que se pueden
alcanzar niveles de certeza, pero difícilmente absoluta. 23
Dicho de otro modo, este escenario de protección del imputado en
su autonomía para declarar o no, pone al sistema en la necesidad de
privilegiar altamente el funcionamiento de la prueba indiciaría, esto es,
de pruebas que nos permiten reconstruir los hechos sólo parcialmente
y que para completar la verdad de lo ocurrido nos obligan a recurrir
al razonamiento deductivo.
Esto también es posible verificarlo desde otro punto de vista. Eljuicio
oral normalmente trabajará sobre prueba incompleta y controvertida.
Cuando por el contrario existan pruebas inequívocas, que cierren toda
otra posibilidad, por ejemplo una confesión completa y coherente, lo
más probable es que por razones estratégicas las partes eviten eljuicio
oral y prefieran un procedimiento abreviado u otra forma de solución
convencional. Pero aun cuando ello no sea posible por falta de acuerdo
o por ser la pena muy alta, probablemente el juicio sea muy sencillo
desde el p u n t o de vista probatorio y, en cambio, la discusión se centre
más bien en otros aspectos, como calificación jurídica de los hechos o el

23
Un razonamiento similar a éste puede verse en un fallo dictado por el Tribunal
Oral en lo Penal de Angol, del 25 de mayo de 2001, en contra de Marcelo Paíllal Colipí,
que en su considerando X señala: "Sipor certeza, se quisiera significar la aptitud de llegar a ¡a
verdad de modo irrefutable e inmutable, que no deje elemento posible de contradicción Juera de su
alcance, se estaría utilizando un concepto de certeza que es imposible de lograr tanto en el contexto
limitado del conocimiento humano, como en el contexto limitado del proceso judicial".

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 494

 NUEVO ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

monto de la pena. Esto es consecuencia, en definitiva, de que la lógica

del juicio oral es que este es, fundamentalmente, un instrumento para
discutir la prueba cuando ésta es defectuosa, parcial o debatida.
Esta característica, común en nuestra opinión a los sistemas pro-
cesales penales que renuncian a la tortura y que consiste en trabajar
con limitaciones de información, es, por lo demás, común a casi todas
las demás actividades de la vida moderna, en las que obtener toda la
información necesaria para tomar una decisión basada en información
inequívoca suele tener costos sociales o personales inaceptables.24 Por
ejemplo, si cada vez que acudimos a un médico éste se abstuviera de
diagnosticar y de prescribir un tratamiento hasta no tener plena certeza
de la enfermedad de que se trata, los costos de la medicina serían muy
altos, requiriéndose en cada caso innumerables exámenes. Por otra
parte, muchas de las decisiones serían inoportunas, porque muchas de
las enfermedades habrían terminado o se habrían agravado durante el
tiempo que tomaría un diagnóstico inequívoco. En consecuencia, se
trata de discutir entonces respecto a cuáles son los márgenes de error
aceptables en cada una de estas actividades, es decir, ante la inevitable
limitación de información para cada decisión, el planteamiento de
la supresión de toda duda resulta inaplicable. El asunto es entonces
determinar qué margen de error resulta socialmente tolerable para la
decisión de que se trata. Como se puede apreciar, esto es un ejercicio
más político que técnico-jurídico en el sentido de que la decisión pasa
por pesar los distintos valores que están en juego en una sociedad
democrática y no por un ejercicio de dogmática procesal acera de los
alcances teóricos de una cláusula legal.

3. M A R G E N DE ERROR Y D U D A RAZONABLE

A partir del hecho que la protección del imputado en la etapa de in-

vestigación restringe severamente la posibilidad de la confesión y de la
necesidad de que el sistema tome decisiones sobre la base de pruebas

24
Sobre las dificultades prácticas de acceder a la certeza absoluta en los procesos
penales existe un interesante fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción en el que
se señala: "La prueba, cualquiera que ella sea, no puede calzar cada una de sus piezas
matemáticamente, como un rompecabezas, y pareciera que los argumentos planteados
por la defensa pretenden que el tribunal hubiese establecido la verdad material del
hecho investigado, lo que resulta ajeno a la lógica.
Pretender arribar a una verdad material u objetiva, en materia criminal, es una meta
inalcanzable, en especial con la prueba testimonial, en cuanto la persona que la aporta
reconstruye los hechos, los que con el transcurso del tiempo se desdibujan o se borran,
por ello no basta sólo la verosimilitud para la condena, sino que ella sólo puede y debe
apoyarse en la convicción de la culpabilidad del acusado". Véase Sentencia de la Corte
de Apelaciones de Concepción en causa rol N" 454-2005 de 9 de agosto de 2005.

495 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 PROCESO PENAL

menos confiables, surge la cuestión de cuál es el margen de error que

el sistema está dispuesto a tolerar. Dicho de otra manera, si es cierto
que en general no se contará con pruebas indubitadas que permitan
una reconstrucción completamente cierta de lo ocurrido, entonces
debemos abocarnos a la cuestión de cuánta certeza será necesaria para
poder decidir una condena.
Si analizamos esto desde la perspectiva de una multiplicidad de
casos y no desde uno solo, el dilema puede parecer algo más claro:
cuánta duda estemos dispuestos a tolerar en cada caso determina en
el conjunto de los casos cuántos errores estamos dispuestos a tolerar.
Supongamos que decimos que en cada caso estamos dispuestos a con-
denar cuando tengamos una certeza de un 90%; mirado en un niñero
mayor de casos esto significaría que estamos dispuestos a que en 100
casos pudiéramos tener 10 condenas erróneas, o lo que es lo misino,
que estaríamos dispuestos a tolerar la condena de diez inocentes de
cada cien. Probablemente todos estaríamos de acuerdo en que ese
margen de error resulta inaceptable, dada la gravedad de la decisión
condenatoria. Probablemente aun un 1 % de margen resulte inaceptable
y para algunos todavía un \%o. No obstante, en la medida en que no
existan pruebas indubitadas estaremos de acuerdo en que algún margen
resulta socialmente aceptable, dada la necesidad de hacer aplicable la
ley penal en un entorno de restricciones de información que provienen
del respeto de la autonomía individual.
Evidentemente, plantear esto en términos cuantitativos no resulta
útil, porque difícilmente podrá existir un acuerdo social en una cifra, y
aunque lo hubiera, desde el punto de vista operativo no es posible cuan-
tificar en cada caso individual la certeza y la duda. Este razonamiento
sólo es útil para graficar el tipo de problema que el sistema enfrenta al
trabajar con información limitada.25
Es exactamente este el problema que la cláusula de duda razona-
ble pretendió resolver. Primero se trató de poner en evidencia que no
se podía seguir funcionando sobre la base de una noción de certeza
absoluta y, en segundo lugar, se pretendió establecer un estándar que
permita discriminar entre los niveles de duda, esto es, que respondiera
a la pregunta ¿cuál es el margen de error que resulta razonable aceptar
para una decisión condenatoria? Esta pregunta es la consecuencia de
que la respuesta clásica -ningún margen de error, la exigencia de certeza
plena, o del 100% de certidumbre- conduce a una solución inviable,

En este mismo sentido la jurisprudencia de los Estados Unidos se ha inclinado

p o r no cuantificar algo que es inherentemente cualitativo. Véase JOSHUA DRESSLER y
ALAN MICHAELS, Understanding Criminal Procedvrv, vol 2: Adfudication, LexisNexis, San
Francisco, 2006, p. 286.

EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 496

 N U E V O ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

cual es la de absolver en todos aquellos casos en que el delito del impu-

tado no fuera flagrante, o que el imputado no confiese voluntariamente
o, por último, que no se cuente con alguna otra prueba indubitada,
producida por alguna circunstancia excepcional.
La cláusula de duda razonable nos pone entonces en el escenario
del conjunto de las dudas posibles generadas por el hecho de la falta
de pruebas indubitadas y pretende decirnos que hay dudas aceptables,
es decir, con las cuales podemos condenar, en tanto que hay otras que
no son aceptables para el sistema y que por lo tanto conducen a la abso-
lución.26 Si pudiésemos cuantificar el grado de certeza que surge de la
prueba en cada caso, la cláusula de duda razonable podría ser reempla-
zada por una indicación cuantitativa del margen de error aceptable, es
decir, nos diría que si el grado de duda está bajo cierta cifra, el sistema
está dispuesto a decidir una condena; en cambio si la duda supera esa
cifra, el sistema no está dispuesto a aceptar ese margen de error.

4. ¿ C Ó M O SE PUEDE DETERMINAR SI EXISTE UNA DUDA

RAZONABLE?

A partir de la explicación anterior surge entonces la necesidad de dis-

tinguir operativamente lo que constituye una duda razonable respecto
de aquellas otras dudas que no alcanzan el estándar. En el caso de las
primeras, pues, se trata de dudas que por su importancia y su magnitud
impiden la decisión de condena y dan lugar a una absolución. En el
segundo caso se trata de dudas que resultan aceptables para el sistema
y que, en consecuencia, no impiden una decisión condenatoria.
Frente a la dificultad que supone la imposibilidad de determinar
un margen de error cuantitativo surge, entonces, la necesidad de ha-
cer una elaboración conceptual del mismo, esto es, crear un estándar
con el cual sea posible evaluar la prueba producida en cada juicio y
determinar si ella satisface o no la exigencia de eliminar una posible
deuda razonable.
26
Cabe precisar, en este punto, que el estándar de duda razonable se diferencia
del estándar de "preponderancia de las evidencias", por cuanto este último -que es
el utilizado en sede civil en sistemas adversariales comparados, como los Estados Uni-
dos- sólo establece una regla porcentual donde obtiene el convencimiento el que es
más convincente. En otras palabras, el estándar de preponderancia de las evidencias
establece una regla cuya máxima es "más probable que improbable, una certeza de más
de 51%". El estándar de duda razonable, en cambio, es claramente más alto, puesto que
no sólo se requiere que el fiscal presente prueba más convincente que el imputado, sino
que, además, esas pruebas deben generar un convencimiento donde no quede espacio
a una duda razonable. Es por esto que, como señala Bayteiman, una persona puede ser
perfectamente absuelta en un juicio penal y, en cambio, por los mismo hechos, con-
denada en un juicio civil. ANDRÉS BAVTELMAN, "El Juicio Oral", en Nuevo Proceso Penal,
Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 2000, p. 278.

497 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

Habiendo llegado a esta etapa del análisis debemos confesar que

esta última tarea, consistente en proponer criterios operativos que
permitan a los jueces resolver la cuestión, se nos hace particularmente
dificultosa. En el caso de los países de tradición anglosajona27 este
estándar queda entregado en su aplicación al jurado, que no requiere
fundamentar su decisión, y es probablemente por esa razón que existe
una cierta reticencia tanto de las Cortes como de los juristas para entrar
a explicarla de manera precisa.26
La verdad, a estas alturas pensamos que no estamos en condiciones
de ofrecer una teoría o una solución conceptual consistente, aplicable
de manera general a todos los casos. Probablemente la práctica del
sistema y la aplicación del estándar a una multiplicidad de cajos así
como la generación de jurisprudencia de nulidad nos permita delimitar
mejor un criterio general. En este sentido, de la escasa pero creciente
jurisprudencia existente a la fecha que se pronuncia respecto de este
estándar, se aprecia un intento de darle contenido al criterio de con-
vicción señalado por el Código. Tomemos un par de casos a título de
ejemplo. En el año 2001 el Juzgado de Garantía de Loncoche señaló:
"(...) y en el caso concreto, si el Tribunal tiene una duda razonable, es
decir, incertidumbre plausible y seria acerca de si el imputado actuó en
el mundo de la naturaleza de la manera que le atribuye el Ministerio

27
En Inglaterra el estándar de duda razonable ha sido desarrollado por los jueces,
a partir de los siglos XVII y XVIII, para instruir al jurado de sus deberes; sin embargo,
hasta hoy no existe consenso en su preciso significado. U n a revisión del desarrollo
histórico de esta cláusula en el m u n d o anglosajón puede verse en BARBARA SHAPIRO,
Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause. Historical Perspectives on Anglo-American Laxo
of Evidence, University of California Press, California, 1 9 9 1 , 3 6 5 pp. En Estados Unidos
el estándar de duda razonable ha sido desarrollado a parür del concepto de debido
proceso. De hecho, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha venido sosteniendo
que el debido proceso puede ser la fuente de algunos derechos que no están específi-
camente regulados en la Quinta y Sexta enmienda. Así, por ejemplo, en la sentencia In
re Winship, 397 U.S. 358 (1970), la Corte sostuvo que era obligatorio para los estados
establecer el estándar de condena en el de la duda razonable. En el caso nuestro parece
que no podemos optar por el mismo camino, dada la exigencia de fundamentación que
recae sobre nuestros jueces. Véase JOSHUA DRESSLER y ALAN MICHAELS, ob. ciL, y MARK
CAMMACK y NORMAN GARLAND, Advanced Criminal Procedure, West Publishing, St Paul
Minnesota, 2001, pp. 393 a 395.
28
La Corte Suprema de los Estados Unidos, de hecho, ha declarado que el término
"duda razonable" es un término que se autodefine y, por lo tanto, no sería necesario
definirlo. Así, por ejemplo, en HoUand v. Ohio, 348 U.S. 121,140 (1954) la Corte ha dicho
que "intentar explicar el término duda razonable normalmente no consigue hacerlo más
claro en la mente del jurado". En Inglaterra, en cambio, la fórmula que oficialmente
se utiliza para instruir a los jurados es la siguiente: "Antes de condenar al acusado es
necesario que estéis seguros de que es culpable. Lo que es igual a estar convencidos
de su culpabilidad más allá de u n a duda razonable". Citado por MireiUe Delmas-Marty,
Procesos Penales de Europa, Editorial Edijus, Zaragoza, 2000, p. 623. La utilidad de dicha
instrucción es, c o m o se aprecia, bastante discutible.

EDITORJAL J U R I D I C A D E CHILE 498

 N U E V O ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

Público en el requerimiento í...)".29 Asimismo, el Tribunal Oral en lo

Penal de Angol señala que "Certeza que se logra al examinar minucio-
samente los antecedentes de convicción bajo los conceptos de "duda"
y "certeza" (...) en que la duda no es cualquier duda, sino sólo aquella
que va más allá de una mera consideración probabilístíca de que los
hechos pudieren ser de otro modo, duda que no puede reposar en una
pura subjetividad, sino que debe derivarse de la racional y objetiva eva-
luación de los elementos de convicción que aporten los intervinientes
(...). No cualquier duda es suficiente para alterar las conclusiones de
una razonada evaluación de prueba de cargo. Debe tratarse de una duda
de cierta entidad, vinculada con un hecho trascendente que anide en
el ánimo de juzgador la idea de que las cosas pudieron suceder de otro
modo"30 {la negrilla es nuestra). La Corte de Apelaciones de San Miguel
también ha realizado un esfuerzo en la materia al señalar que el están-
dar está referido a "...duda basada en la racional y objetiva apreciación
de los elementos de convicción que aporten los intervinientes durante
la audiencia del juicio oral y como contrapartida existirán categorías
de dudas que siendo manifestaciones de la imposibilidad de cerrar
completamente todo margen de duda, quedan excluidas, es decir, se
trata de dudas eceptables o marginales, que no impiden la condena y
en esta categoría están los cabos sueltos...'1.31 En la misma dirección la
Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha señalado que el concepto de
más allá de duda razonable "...no responde a la idea de una convicción
absoluta, sino de aquella que excluya las dudas más importantes, consi-
derándose como tal aquella que es tan convincente que determina que
el juzgador se encuentra dispuesto a confiar y actuar de acuerdo a ella
sin dudarlo, pero no significa una certeza absoluta".32
Sin perjuicio de eso, las fórmulas que de manera más común se
utilizan en otros sistemas parecen estar más bien orientadas a definicio-
nes de carácter subjetivo,33 las que pueden resultar útiles aunque son
difíciles de argumentar en un fallo. Estas elaboraciones en todo caso
derivan de la fórmula típica de los sistemas continentales europeos, la
llamada íntima convicción34 y que es por definición subjetiva.

® JUZGADO DE GARANTÍA, Loncoche, Requerimiento simplificado, R U C 0 1 0 0 0 1 6 9 1 2 - 5 .

sentencia de 9 de octubre de 2001, considerando octavo.
M
TRIBUNAL O R A L EN LO PENAL DE A N G O L , Juicio Oral, R I T 1 - 2 0 0 1 , sentencia de
25 de mayo de 2001, considerando décimo.
51
Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa rol N B 1123-
2006 32de 20 de noviembre de 2006.
Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa rol N® 270-
2004 de 3 de noviembre de 2004.
33
J U L I O MAIER, ob. cit., pp. 4 9 4 y siguientes, en el mismo sentido LU1G1FERRAJOLI,
ob. cit., pp, 146 y siguientes.
34
Este sistema, propio del enjuiciamiento acusatorio puro de la antigüedad y,
modernamente, del juicio perjurados clásicos, puede ser definido, siguiendo a VELEZ

499 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

Pensamos que es posible contar con algunos criterios menos subjetivos

que resulten más susceptibles de control por la vía de la fundamentación
del fallo. Ahora bien, nos parece que es posible oponer a la idea de
duda razonable algunas categorías de dudas que siendo manifestaciones
de la imposibilidad de cerrar completamente todo margen de duda,
claramente quedan excluidas, es decir, se bata de dudas aceptables o
marginales, esto es, no impiden la condena.
En primer lugar, podríamos poner en esta categoría a los cabos
sueltos, esto es, elementos de información que no resultan plenamente
coherentes con la versión de los hechos de la acusación y que no apa-
recen plenamente explicados en el juicio, pero que se pueden atribuir
a defectos de percepción, a errores u otras causas de aquellas que
hacen que normalmente la mayor parte de las actividades humanas
sean imperfectas. Por ejemplo, tenemos un testigo altamente creíble
que junto con otras pruebas nos convence de la veracidad de su ver-
sión, no obstante su declaración aparece levemente contradictoria con
otras en cuanto a la hora de los hechos. Si no existe otro antecedente,
quizás podríamos atribuir esto a un error, y entender que es sólo un
cabo suelto. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel
citada recientemente se identifican diversas hipótesis de cabo suelto
que pueden ser ilustrativas. Así, por ejemplo, la Corte señala que una
contradicción o confusión de la víctima en relación a que le exhibieron
un set de fotografías o fotografía de un carné no aparece revestido de
relevancia y constituye un cabo suelto que puede deberse a un error
natural y explicable.
Tampoco serían dudas razonables aquellas dudas imaginarias o
puramente hipotéticas, o sea, posibles explicaciones alternativas para
la prueba presentada, pero que no forman parte del debate, que nadie
ha alegado ni intentado probar y que sólo surgen de una revisión hipo-
tética de todas las posibilidades imaginables.35 Por ejemplo, la versión

MARICONDE c o m o "un método (que) implica la inexistencia de toda norma legal acerca
del valor que el juzgador debe acordar a todos los elementos de prueba y, además, que
él no está obligado a explicar las razones determinantes de su juicio". ALFREDO VELEZ
MARICONDE, Derecho Procesal Penal, t o m o 1, Marcos Lerner Editora, Córdoba, pp. 254 y
siguientes. Una visión crítica a la íntima convicción, aunque en su versión no fundamentada,
en Feuerbach, quien sostuvo que "los jurados que se valen de su instinto semejan a una
reunión de metodistas o de cuáqueros. En un letargoso vacío de pensamiento aguardan
el rayo de luz de la revelación natural, tal c o m o éstos esperan la iluminación de arriba",
citado en FERNANDO DÍAZ, "El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia", en Los
Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 65.

35
En este sentido la jurisprudencia de los Estados Unidos ha señalado que "duda
razonable no es meramente una duda posible; debido a que todo lo relacionado con
los asuntos humanos, y dependiente de evidencia moral, está abierto a alguna duda

EDITORJAL J U R I D I C A DE CHILE 500

 NUEVO ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

de la fiscalía sostiene que el imputado estaba en el lugar de los hechos

y los perpetró; la defensa sostiene que no estaba allí. Podría ser una
duda imaginaria pensar que quizás sí estuvo en el lugar, pero el delito
lo cometió alguien parecido y que el imputado pudo haber olvidado
su presencia en el lugar. Hay una explicación alternativa posible, pero
incorpora elementos puramente especulativos.
Por último, no es duda razonable la que es ilógica, esto es, la que
para constituirse requiere aceptar componentes absurdos o irracionales,
contrarios a la razón.
En este intento de construir una aproximación práctica al estándar
de duda razonable pensamos que es posible exigirle ciertos elementos
específicos para considerarla tal. En primer lugar, debe tratarse de una
duda articulada, esto es, que a diferencia de los meros cabos sueltos,
exista una explicación que sea capaz de estructurar los diversos elemen-
tos que no cierran en la versión de la acusación y mostrar cómo todos
ellos en conjunto construyen una duda relevante. Muchas veces esta
articulación constituirá una versión alternativa que les dé sentido. Si esta
historia alcanza un margen de credibilidad, aunque sea bajo, pero que
aparece como relevante, entonces puede constituir una duda razonable.
No obstante, es posible pensar en otras formas de articulación que no
supongan plantear una versión alternativa, por ejemplo, mostrar cómo
un conjunto de informaciones parciales dan cuenta de una investiga-
ción negligente, torpe o sesgada y mostrar cómo entonces no es posible
alcanzar una decisión condenatoria sobre esa base precaria.36
En este sentido pareciera que precisamente es la defensa la encargada
de esta articulación, es decir, no basta que se enumeren diversos elementos
problemáticos de la versión acusatoria, se requiere, además, articularlos
para descartar que se trate de dudas puramente marginales.
En segundo lugar, parece claro que esta articulación, que esta expli-
cación acerca de cómo se constituye la duda en razonable o inaceptable,
debe tener alguna base en la evidencia. No decimos que deba estar
probada, puesto que claramente la carga de la prueba corresponde
al fiscal, pero sí que sea posible articular algunos elementos en una
versión alternativa, y que pueda encontrar algún sustento en la prueba

posible o imaginaria". Caso Commonwealth v. Webster, citado por JOSHUA DRESSLER y

AIAN MICHAELS, ob. cit., p. 2 8 6 (la traducción es nuestra).

36
En este extremo la Corte Suprema de los Estados Unidos ha considerado que
una instrucción al jurado en la que se le informó que duda razonable era equivalente
a "grave incerteza" o "duda substancial" implica un nivel más alto que el exigido para
configurar la razonabilidad de la duda y, en consecuencia, resulta contrario al debido
proceso. Caso Cage v. Lousina 498 U.S. 39 {1990). Citado por JOSHUA DRESSLER y ALAN
MICHAEI^, ob. cit. p. 287 (la traducción es nuestra).

501 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

por oposición a la duda puramente hipotética. La prueba debe prestar

alguna plausibilidad a la articulación que se haga de la duda.
Al plantear todas estas exigencias positivas a la duda razonable, se
podría pensar que estamos cuestionando la presunción de inocencia,
en cuanto sería el defensor el obligado a cumplir con todas estas exi-
gencias. Creemos que no es así, en nuestra opinión la presunción de
inocencia obliga al fiscal a probar su acusación y el defensor puede
incluso mantenerse en una actitud pasiva. Esto es claro, y funciona sin
problemas, en cuanto el fiscal no logre acercarse a producir en eljuez
un grado de certeza muy cercano a la completa o plena certeza. Si el
fiscal sólo logra demostrar, por ejemplo, que su versión es probable, o
aun la más probable entre otras posibles, creemos que, en ambos-casos,
procede la absolución sin más y el defensor no está obligado a nada. El
problema surge cuando el fiscal logra llegar hasta un grado de certeza
muy fuerte, muy cercano a la plena certeza y, entonces, la discusión se
centra precisamente en si el margen que queda constituye una duda
razonable o no. En ese caso, pensamos, el defensor queda obligado a
una actuación positiva en cuanto a la construcción, la articulación de
la duda razonable, de lo contrario lo más probable es que el fiscal logre
convencer a losjueces de que lo que pudo haber quedado no probado
son sólo cabos sueltos marginales.

EPlTOKIAL JURI DICA IM i lili L 5 0 2

 Capítulo XV

EL RECURSO DE NULIDAD EN EL NUEVO

SISTEMA PROCESAL

El nuevo Código Procesal Penal contempla un sistema de recursos com-

pletamente novedoso no sólo respecto del Código de Procedimiento
Penal, sino respecto del conjunto del sistema legal chileno. Esta nueva
regulación tiene como elemento más característico el cambio del sistema
de la doble instancia basado en el recurso de apelación como fórmula
principal de revisión de los fallos y su reemplazo por el llamado recurso
de nulidad. Todo este cambio requiere de una explicación a partir de
los fundamentos que se han tenido en vista para hacerlo.
En este capítulo abordaremos primero las características principales
del sistema de recursos anterior a la reforma y sus vinculaciones con el
sistema inquisitivo, a continuación intentaremos explicar cuáles son las
dos principales exigencias que desde las garantías del debido proceso
se formulan a un sistema de recursos. Finalmente, expondremos la
regulación específica contenida en el Código Procesal Penal para el
recurso principal del nuevo sistema, que es el de nulidad, y comenta-
remos algunos de sus aspectos que han resultado más problemáticos a
partir de los fundamentos del nuevo sistema establecidos en la primera
parte del trabajo.

1. R E C U R S O S Y SISTEMA INQUISITIVO

El diseño de los recursos más característicos del sistema judicial chileno

se vincula muy directamente a la tradición inquisitiva de los modelos
procesales heredados del período colonial. El sistema inquisitivo no sólo
corresponde a una concepción procesal, sino a todo un modelo de la
institución judicial orientado por la idea de centralización del poder
propia del modelo político monárquico en el cual tuvo su origen. El

1
En este mismo sentido véase JULIO MAIER, Derecho Procesal Penal, tomo I, Edito-
res del Puerto S.R.I.., segunda edición, Buenos Aires, 2002, pp. 706 y 707, y ALBERTO

503 tniTORiAi JURIDICA ni aun

 PROCESO PENAL

sistema procesal inquisitivo, caracterizado por la escrituración, se com-

plementa con un sistema de organización judicial cuyo rasgo principal
es la extrema jerarquización de los órganos que la integran, los que se
organizan como una pirámide en la cual losjueces que se encuentran
en la base del sistema están sometidos a un estricto control por parte
de sus superiores de las Cortes de Apelaciones y éstos a su vez al de la
Corte Suprema, que es el órgano que se ubica en la cúspide.
Escrituración y jerarquía constituyen las dos caras de un modelo
diseñado para permitir que los órganos de la cúspide de la pirámide,
herederos republicanos de los órganos burocráticos superiores de la
monarquía,2 puedan controlar de manera estricta el desempeño de los
inferiores. En el sistema inquisitivo los órganos inferiores, encargados de
conducir el proceso, registran de manera sistemática y detallada sus tareas
y los resultados de sus averiguaciones en el expediente escrito. Luego,
cuando deben tomar decisiones lo hacen sobre la base de la lectura de las
actas que han incluido en el expediente. Los superiores jerárquicos, por
su parte, pueden por medio de la lectura del mismo expediente revisar
lo actuado por el órgano inferior y, si lo consideran necesario, pueden
también corregir lo que éste ha decidido. Como es fácil de comprender,
este sistema tiene la ventaja de que los órganos revisores deciden sobre
la base de idéntica información que la que usaron aquellos que actuaron
originalmente, que es la contenida en el expediente escrito.
Es en este contexto que se explica el sistema de recursos tradicional
del sistema judicial chileno. En el antiguo Código de Procedimiento
Penal se previo una amplia gama de mecanismos que permitían que los
órganos superiores revisaran, y si lo estimaban pertinente corrigieran
prácticamente todas las decisiones importantes adoptadas por el órgano
inferior. El recurso paradigmático de este sistema es el de apelación,
recurso que en nuestro país ha tenido una expresión muy amplia. Por
medio de la apelación, el órgano superior asume la capacidad de revisar
lo obrado por el inferior sin quedar limitado ni siquiera por el conte-
nido del reclamo de las partes que motivó la elevación.3 Pero además

BINDER, Introducción at Derecho Procesal Penal, Ad-hoc, segunda edición, Buenos Aires,
1999, p. 290.

2
En este sentido el Profesor Julio Maier señala: "Los Recursos... fueron mecanismos
nacidos históricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como
instancias de control burocrático que c o m o garantías de seguridad para los subditos...
Toda la organización )» estructura del procedimiento respondía a esta necesidad: de allí
que resultara imprescindible documentarlo en actas escritas y que, consecuentemente, el
fallo tuviera su única base de convicción en estos protocolos". Ob. cit., pp. 705 y 706.
3
Util puede ser para el lector revisar los artículos 527 y 528 del Código de Proce-
dimiento Penal.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 504

 EL RECURSO DE NULIDAD EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

esta apelación tan amplia fue reforzada por la existencia de la llamada

consulta, que suponía la revisión automática de todas las decisiones de
cierta relevancia, aun en ausencia de reclamo de parte interesada.4
Es en este escenario que surge la reforma al sistema de justicia penal
que pretende instalar un nuevo paradigma basado en la concreción de
las garantías del debido proceso. Esta reforma supuso entonces ajustar
el sistema de recursos para lograr su coherencia con esos propósitos.

2. R E C U R S O S Y PROTECCIÓN DE LA ORALIDAD

Según ya hemos desarrollado en otra parte de este trabajo, el meca-

nismo central de la realización de las garantías del debido proceso es
el juicio oral. Es este el espacio institucional en el cual se generan las
condiciones necesarias para que el conjunto de las garantías específi-
cas se concrete. Es por esto entonces que un sistema de recursos que
pretenda ser consistente con estas garantías básicas debe, en primer
lugar, construirse a partir del juicio oral como elemento fundamental
del sistema cuya integridad y centralidad debe ser protegida.
Como ya hemos analizado, la Convención Americana de Derechos
Humanos, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reco-
nocen con toda claridad esta noción del juicio como elemento central
del debido proceso al proclamar como la cláusula central de su artículo 8
que toda persona sometida a un proceso "tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías". El mismo principio aparece recogido en el artículo
primero del Código Procesal Penal, que expresa con toda claridad esta
noción de centralidad del juicio oral: "Toda persona tiene derecho a un
juicio previo, oral y público...". Esta es entonces la primera y fundamental
condicionante que el debido proceso impone al sistema de recursos.

4
La importancia de la consulta se aprecia cuando se revisan algunos antecedentes
empíricos sobre el funcionamiento del sistema inquisitivo. Así, a mediados de la década de
los 90 cerca de la mitad del total de ingresos de la Corte de Apelaciones de Santiago estaba
constituida por esta forma de revisión de sentencias. Véase MAURICIO DUCE y CRISTIAN
RLECO, "La Reforma Procesal Penal en Chile", en Proceso Penal en América Latina y Alemania,
Konrad Adenauer, Caracas, 1995, p. 158. Una somera revisión de los artículos 533 y 534
del Código de Procedimiento Penal permite apreciar la amplitud con la que se regulaba
la utilización de este mecanismo. Así, por ejemplo, el artículo 533 señalaba:
Art. 533. (568). Las sentencias definitivas de primera instancia que no fueren revisadas
por el respectivo tribunal de abada por la vía de la apelación, lo serán por la vía de la consulta
en los casos siguientes:
¡\ Cuando ta sentencia imponga pena de más de un año de presidio, reclusión, confina-
miento, extrañamiento o destierro o alguna otra superior a éstas;
2*. Cuando el fallo aplique diversas penas que, sumadas, excedan de un año de privación o
de restricción de la libertad, debiendo, en uno y otro caso, considerarse consultable el fallo respecto
de todos los delitos sancionados, y
3e. Cuando el proceso verse sobre delito a que la ley señale pena aflictiva.

505 EDITORIAL J U R - I D 1 C A DE CHILF

 PROCESO PENAL

La primera consecuencia que cabe extraer a partir de esta garantía

fundamental es la de la necesidad de abandonar el sistema de la apela-
ción amplia, conocido también como de la doble instancia. La existencia
de un juicio oral público y contradictorio supone que los principales
controles que el sistema dispone son los que se dan precisamente al
interior del juicio como producto de la intervención simultánea de todos
los intervinientes. Se trata en consecuencia de un sistema de controles
horizontales, esto es, de órganos sin relación jerárquica entre ellos, que
operan en un mismo nivel y que se limitan mutuamente como producto
de su interacción en el marco del juicio. De este modo los fiscales, que
son quienes encarnan el poder persecutorio estatal, son controlados en
su actuación fundamentalmente por losjueces y defensores, losjueces
por su parte actúan limitados y controlados por las partes. El defensor
es controlado por el juez, el fiscal, por su propio cliente, y finalmente
todos son sometidos a un intenso control por medio de su exposición
pública. Todo este sistema de controles tiene un efecto fundamental
respecto de la prueba, la que se rinde en el debate y bajo todo este
sistema de controles. 5
Todo este complejo sistema de interacciones no es compatible con
un amplio control vertical como el que supone la apelación tradicio-
nal, porque para que el juicio cumpla su función se requiere que las
decisiones se tomen sobre la base de la prueba que en él se presente y
sobre la base de los debates que en él tengan lugar. Si con posterioridad
al juicio las decisiones pueden ser revisadas y modificadas por un tribu-
nal superior que no asistió a la audiencia, entonces todo el sentido del
debate se desvirtúa, porque las partes y cualquier interesado entienden
claramente que lo central no es lo que ocurre en el juicio, ni la prueba
presentada en él, sino que las actas del mismo y su posterior lectura
por el tribunal será la base de la decisión que ha de resolver en defi-
nitiva el caso. En el escenario de un sistema de doble instancia clásico
los incentivos para las partes no están puestos en su participación en
el debate del juicio, sino en la posibilidad de influir sobre las Cortes
que van a leer las actas. Esto disminuye fuertemente la centralidad del
juicio como mecanismo de control y por lo tanto impide la realización
del debido proceso.
Por lo tanto, a partir de este desplazamiento del sistema de controles
desde lo vertical, basado en la jerarquía, a lo horizontal, basado en el

1
Es interesante en este punto recordar que una de las justificaciones que daba el
legislador en el mensaje del Código de 1906 para justificar un sistema amplio de recursos
era precisamente la falta de garantías a nivel de diseño horizontal del proceso, entre
otras, la no existencia de un juicio oral y la concentración de funciones de instrucción
v fallo en manos de un mismo juez. Véase Mensa je del Código de Procedimiento Penal, Deci-
moquinta Edición Oficial aprobada por Decreto N 5 714, de julio de 2001, p. 14.

MIITORIAL. I U R I D 1 C A DE CHILE 506

 EL R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL

juicio oral, el sistema de recursos debe hacerse cargo de una limitación

operativa. Esta consiste en el hecho de que el mecanismo que permitía la
revisión amplia en el sistema escrito, el expediente judicial, ya no existe
en el sistema oral, a lo menos ya no cumple la función de constituir el
soporte de la prueba, y aunque la fiscalía tiene un registro escrito de
la investigación, éste ya no es la fuente de información sobre la que se
toman las decisiones judiciales. En efecto, a partir de la introducción
del juicio oral, la fuente de información para las decisiones pasa a ser el
contenido de la audiencia de juicio. Lo que los medios de prueba dicen
o niegan, sometidos al control de las partes y percibidos directamente
por eljuez, será ahora la base de información del fallo.
Como parece obvio, acudir al método tradicional de la apelación
supondría traducir la prueba del juicio oral a actas y que la corte de-
cidiera sobre la base de su lectura. Eso supondría volver al sistema
escrito, puesto que la decisión definitiva se tomaría sobre esas actas
y desaparecería o al menos se debilitaría todo el sistema de controles
que el juicio supone. El problema reside entonces en que si se quiere
un sistema de doble instancia, el respeto de la cláusula del "fair trial"
obliga a la reproducción de la misma base de información del juicio
oral ante un tribunal superior, lo que supondría la repetición completa
del juicio cada vez que se recurriera de la decisión.6

6
De hecho un sistema de esta naturaleza es utilizado en Alemania, donde se admite
una apelación amplia frente a los fallos de tribunales unipersonales (Tribunal Municipal)
y del Tribunal de Escabinos (ambos conociendo infracciones de menor entidad), la que
supone repetir el juicio ante una corte superior (la denominada Pequeña Cámara Penal).
Una explicación más detallada de este sistema con sus matices puede verse en CLAUS
ROXIN, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 456 a 4 6 4 .
La jurisprudencia del sistema europeo de DDHH es consistente con esta idea.
En el caso TIERCE & OTROS vs San Marino, de 25 de julio de 2000, la Corte señaló
que "wkere an appellale cauri has lo examine a case as to thefacts and the law and make a futí
assessment of tke issue ofguilt or innocence, it cannot determine Ihe issue witkout a direct assessment
of the evidentegiven in person by the accused for thepurpose of pwving that he did not commit the
act atlegedly constituting a criminal offence. The principie that hearings should be keld in publtc
entails the right for tke accused to give evidence in person to an appellale court" Tomando en
consideración lo expresado por la Corte Europea, cuando se plantea un sistema de doble
instancia se requiere una reevaluación directa de la prueba en condiciones similares a las
que tuvieron lugar en el juicio. Dicho de otra manera, de existir una apelación amplia
que revise y modifique todos los aspectos de hecho y de derecho es necesario que el
tribunal superior tenga contacto directo con la prueba, de no ser así, no sería acorde
con el Convenio Europeo y habría una violación al artículo 6. La única opción posible
es que se desarrolle nuevamente un juicio, ya sea ante otro tribunal de primera instancia
o la misma Corte de Apelación en donde haya un contacto directo con la evidencia y
el imputado. Idea que ha sido repetida en varios casos por la Corte Europea. Así, por
ejemplo, en el Caso KHALFAOUI vs Francia, de 1 4 / 3 / 2 0 0 0 , Párr. 37, se señaló: "The
Court furtker observes that Article 6 of the Convention does not... compel the Conlracting States
to set up courts of appeal or of cassation. Nevertheless, a State which does institute such courts is
requived to ensure thatpersons amenable to the law shall enjoy befare lhe.se courts the fundamental

507 EDITORIAL J U R - I D 1 C A D E C H I L F
 PROCESO PENAL

Como en principio un sistema de apelación que contemple la repe-

tición del juicio cada vez que se plantee un reclamo resultaría muy caro
y demoroso, la mayoría de los sistemas procesales contemplan alguna
forma de revisión del fallo del juicio oral más restrictiva con el fin de
no tener que reproducir el juicio cada vez que se admite un recurso. De
hecho, el modelo más común es el del recurso de casación, esto es, la
revisión del fallo y del procedimiento que ha conducido a su dictación,
en los casos en que ha existido una violación del derecho aplicable.
En el sistema de la casación, una vez que el tribunal que conoce del
recurso ha determinado la existencia de una violación del derecho su-
ficientemente grave, invalida la decisión y da lugar, por regla general,
a la repetición del juicio, con lo cual la nueva decisión tendrá siempre
como base una audiencia de juicio desarrollada con plena vigencia del
sistema de garantías.7

3. EL DERECHO A UN RECURSO

Pero además de las garantías generales del debido proceso que se realizan
por medio del juicio, el debido proceso exige una cuestión específica
referida a los recursos y que consiste en el derecho del condenado a
obtener una revisión de la sentencia en su contra con el fin de corregir
los errores que se pudieren haber cometido y que pudieren conducir
a una condena injusta.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos recoge esta
garantía en su artículo 8 NB 2 letra h), que señala que toda persona
inculpada de delito tiene derecho "de recurrir del fallo ante juez o tri-
bunal superior". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
se pronuncia en el mismo sentido, pero con bastante mayor precisión

guaranttes contained in Article 6". Otros ejemplos lo constituyen los Casos DELCOURT VI
Bélgica, 1 7 / 1 / 1 9 7 0 , Párre. 14 y 25, y EKBATANI vs Suecia, 2 8 / 4 / 1 9 8 8 , Párr. 27.

7
Un ejemplo de esta tradición lo constituye el caso de Argentina. En la Argentina,
el Código Procesal Penal de la Nación Argentina señala c o m o motivo de casación en
el artículo 456 lo siguiente: "El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes
motivos:
1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva,
2) Inobservancia de tas normas que este Código establece bajo pena de inadmisibiiidad,
caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de las casos de nulidad absoluta, el recurrente
haya reclamado oportunamente la subsanarían del defecto, sr era posible, o hecho protesta de
recurrir en casación
La teoría detrás de esta regulación es la de proteger al juicio oral como pilar del
proceso y en el evento de declararse la nulidad o casación por parte del tribunal que
revisa el juicio oral, dependiendo de la causal esgrimida, puede ordenar que se remita
el proceso al estado previo a la nulidad o simplemente que se realice un nuevo juicio
oral.

EDITORJAL J U R I D I C A D E CHILE 508

 EL R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

cuando indica en el N- 5 del artículo 14: "Toda persona declarada

culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley".8 Una de las ventajas del texto del
Pacto consiste en hacer explícito el hecho de que la garantía está esta-
blecida a favor del condenado, cuestión que al quedar abierta en otros
textos puede presentar algunos problemas.
Como es fácil advertir, son dos los principios del debido proceso que
deben ser considerados en esta materia. Por una parte, la centralidad
del juicio oral requiere que a menos que se consagre un sistema de
apelación basado en la repetición, se establezca un sistema de revisión
restringido y, por la otra, existe una garantía que obliga a establecer
una posibilidad de revisión del fallo a lo menos a favor de la persona
del inculpado, a esas alturas condenado.
El modo en que estos dos principios se articulan es, en nuestra
opinión, el principal problema que es necesario abordar al diseñar o
analizar un sistema de recursos. Es decir, cómo es posible generar un
sistema que permita una revisión suficientemente amplia en términos
de permitir al condenado una efectiva posibilidad de reclamo frente
a una condena errónea, sin que ello se traduzca en el establecimiento
de un sistema de revisión por actas que menoscabe la oralidad que
constituye el núcleo de las garantías procesales.

4. EL PROBLEMA DE LA DOBLE INSTANCIA EN LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS H U M A N O S

A partir de la norma de la citada letra h) del N- 2 del artículo 8 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha dictado algunos fallos que parecieran indicar
que interpretan que el derecho a recurrir se traduce en la exigencia
de un sistema de doble instancia o a lo menos una exigencia de un
sistema recursivo amplio. Esta exigencia no se vería satisfecha por los
sistemas de revisión basados en la casación, los que han constituido la
regla general en los nuevos sistemas procesales penales introducidos

8
La situación no es similar en el Convenio Europeo. Esto se debe a que el Conve-
nio Europeo en el artículo 6 titulado "Derecho a un proceso equitativo" no contempla
expresamente el derecho a un recurso. De h e c h o es necesario para exigir esta garantía
que el Estado haya suscrito y ratificado el protocolo N° 7, que trata en su artículo 7 el
derecho a recurrir. En este sentido lo que ha realizado el sistema europeo de protección
es elaborar por medio de su jurisprudencia criterios respecto al derecho a recurrir a
través del estándar "el derecho a ser oído", contemplado el N e 1 del artículo 6. Ahora
bien, en el caso de que un Estado haya voluntariamente establecido Cortes superiores
deben dichos procedimientos ante estos tribunales acatar las garantías establecidas en
el artículo 6.

509 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

por los diversos procesos de reforma que han tenido lugar en la región.
Algún debate similar también se ha producido a propósito de algunas
decisiones del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.9
El fallo más relevante es el del caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica.10
En este caso se presentó una demanda contra el Estado de Costa Rica
en virtud de una condena penal contra un periodista a partir de un
caso de difamación. Entre las imputaciones que se realizan al Estado
está la de no haber contado el condenado con un recurso que le per-
mitiera obtener una revisión suficientemente amplia en opinión de su
defensa. El derecho costarricense, como la mayoría de los otros países
latinoamericanos,11 contempla como único recurso contra la semencia
penal derivada del juicio oral, aun cuando con distintas denominacio-
nes, el de casación. Este recurso se basa en un conjunto determinado
de causales, no permitiéndose en general la presentación de pruebas
adicionales sobre los hechos ni una revisión amplia del modo en que
éstos fueron determinados por el tribunal del juicio. El imputado pre-
sentó recurso de casación contra la condena y éste fue declarado sin
lugar por la Corte local.
Frente a los hechos planteados, la Corte Interamericana resolvió que
el recurso de casación que el demandante planteó no cumplió con lo
requerido por la Convención, en el sentido de contar con un "recurso
amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara
un examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y
analizadas por el tribunal inferior".12
Desgraciadamente el fallo de la Corte Interamericana es un poco
oscuro en cuanto a cuál fue el fundamento del recurso de casación
planteado y hasta qué punto el fallo del recurso entró o se negó a entrar
a revisar las cuestiones planteadas. De este modo una interpretación
extensiva del contenido de este fallo parece llevar a la conclusión de que
la Corte Interamericana exige, en abstracto, que cualquier fallo penal
pueda ser revisado ampliamente, en todos sus aspectos, por medio de
un recurso amplio incluso frente a una petición muy general de revisión
por la parte afectada. Esa misma conclusión parece desprenderse del

9
Véase, entre otros, el Dictamen del 11 de agosto de 2000 en el caso de Cesario
Gómez Vásquez en contra de España.
10
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Otro caso
relevante, pero menos explícito y claro, es Castillo Petruzzi vs. Perú, Sentencia de 30
de mayo de 1999, Páir, 161.
11
Esto es lo que ocurre en países como Argentina, El Salvador, Guatemala, entre
otros.
12
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 1 de julio de 2004, párra-
fo 167.

EDITORJAL J U R I D I C A D E CHILE 510

 EL R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL

NQ 5 de los puntos resolutivos del fallo en que se ordena al Estado de

Costa Rica adecuar su legislación a lo dispuesto en el artículo 8.2.h de
la Convención Americana.
En nuestra opinión, esta manera de entender el problema no es
correcta, porque una definición así de general y abstracta, si bien maxi-
miza aparentemente el derecho del condenado al recurso, corre el
riesgo de desvirtuar muy fuertemente el derecho más importante, de
todos los imputados, a un juicio oral. De hecho esa misma aprensión
parece insinuarse en el número 35 del voto concurrente deljuez Sergio
García Ramírez. Ya habíamos tenido oportunidad de mencionar que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido débil en términos de
recoger en forma clara la idea de juicio oral como centro del proceso,
por lo que la decisión de Herrera leída en ese contexto resulta aún
más problemática.
En nuestra opinión la salida correcta a este problema pasa por un
análisis más específico de los aspectos enjuego en el caso y, sobre todo,
por la necesidad de abordar de manera concreta cuáles son los cues-
tionamientos que se dirigen contra el fallo. Es decir, parece lógico que
con el fin de preservar el juicio oral el espectro de revisión del recurso
esté condicionado a la invocación de causales específicas vinculadas al
respeto por la ley que regula el desarrollo del juicio y la dictación de
la sentencia, así como al respeto por las garantías básicas del debido
proceso. Esta restricción se traduce en que, en principio, el tribunal
superior no puede revisar ampliamente el mérito de la prueba y los
hechos que se han determinado en el fallo.
En el marco de una regulación como la de Costa Rica lo que es
necesario examinar es cuáles son los cuestionamientos concretos que
un condenado hace respecto del juicio y de la sentencia condenatoria.
Esos cuestionamientos pueden consistir en violaciones legales concre-
tas relativas a la ley procesal o de fondo. En todos estos casos no hay
problemas, porque el recurso de casación contempla explícitamente
la posibilidad de que el tribunal que lo conoce anule el fallo por esas
causas. El problema surge cuando los cuestionamientos concretos son
relativos a la apreciación de la prueba, esto es, a la correspondencia
entre el contenido de la información presentada en el juicio y la decisión
contenida en la sentencia en cuanto a dar por probados o no ciertos
hechos. Es decir, cuando el recurrente plantea que la sentencia debe ser
anulada como producto de un error del tribunal al apreciar la prueba,
típicamente cuando el tribunal dio por probados ciertos hechos rele-
vantes respecto de los cuales la parte recurrente sostiene que la prueba
no fue suficientemente convincente o no existió del todo.
La verdad es que en un sistema de control por la vía de la casación
no está excluido el control del tribunal superior sobre asuntos como

511 EDITORIAL JUR-ID1CA DE CHILF

 PROCESO PENAL

los planteados.13 Si bien en principio la casación está restringida a los

puros aspectos jurídicos, la supervisión sobre el respeto de varias de
las regulaciones legales referidas al juicio y la sentencia admite la po-
sibilidad de un control importante sobre el modo en que el juzgador
da por establecidos los hechos de la condena. Por ejemplo, si la parte
condenada considera que la condena ha sido errónea por una incorrecta
apreciación de la prueba, puede invocar la violación de las reglas que
la gobiernan o aquellas que regulan la fundamentación de la sentencia
y que exigen que ésta sea consistente con la lógica. También se podria
invocar una violación al estándar probatorio que exige un cierto nivel de
convicción, o directamente una violación a la presunción de inocencia
que obliga al acusador a probar su caso.
Es cierto que esta posibilidad de entrar a revisar la apreciación de
la prueba en el marco de la casación supone algunas cuestiones que no
siempre se dan. Primero exige al recurrente y a su defensa un esfuerzo
argumentativo importante, porque debe ser capaz de identificar como
el error de hecho que sostiene que se ha cometido constituye una
vulneración de algunas de estas reglas. En segundo lugar exige a los
jueces que conocen del recurso el abandono de criterios formalistas y
la apertura necesaria para entrar a las cuestiones fácticojurídicas invo-
lucradas en la apreciación de la prueba que suelen ser más complejas
que las puramente legales.
Es a partir de estas consideraciones que podemos decir que en
realidad la mayor o menor amplitud de las posibilidades de control que
se plantean en la casación no puede ser analizada de manera abstracta
como lo hace la Corte Interamericana, porque es necesario examinar
cuál es la naturaleza del reclamo específico y luego cuál ha sido la acti-
tud del tribunal frente a ese reclamo.14 Es decir, para poder establecer
si en una situación determinada se ha vulnerado el derecho a recurrir,
es necesario establecer con toda claridad cuál es la imputación que el
recurrente formula en contra de la condena, luego es necesario verificar
si esta imputación, aun en el caso de ser verdadera, es suficientemente
grave en términos de requerir la revocación del fallo, finalmente es

13
Con relación a este tema la doctrina es amplia. Véase ENRIQUE BACIGALUPO, La
impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal, Ad-Hoc, primera edición,
B u e n o s A i r e s , 1 9 9 4 , p p . 55 a 71; ALBERTO BINDER, o b . cit., p p . 2 8 9 y 2 9 2 ; FERNANDO DE
LA RÚA, La Casación Penal Depalma, Argentina, 1994, pp. 3, 38 y ss. ENRIQUE PAILLAS, El
Recuno de Casación, tomo I, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1999, pp. 139 y ss.; DANIEL
PASTOR, La Nueva Imagen de la Casación Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 134-146.
14
En el caso del fallo objeto del pronunciamiento de la Corte, la Corte Suprema
de Costa Rica se hizo cargo explícitamente de esta cuestión ordenando a la Corte de
Casación evitar el formalismo y hacerse cargo de los cuestionamientos de fondo al fallo.
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Corte Interamerica de Derechos Humanos, ob. dt.
párr. 1 3 9 . 1 ) letra b.

EDITORJAL J U R I D I C A DE CHILE 512

 EL R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

necesario determinar si es que la imputación planteada puede o no ser

analizada en el marco de revisión establecido en el recurso admitido por
la legislación local. Si la respuesta a todas estas cuestiones es positiva y,
aun así, el tribunal que conoce del recurso no se pronunció sobre su
contenido, entonces estamos frente a un problema de práctica y no a uno
de diseño legal. En cambio, si es que la imputación planteada, siendo
grave, no puede ser conocida en el marco del recurso, entonces sí existe
un problema de diseño legal. Pero aun en este caso la solución no está
en establecer un recurso amplio del tipo de la apelación tradicional,
sino que lo que se requiere es ampliar las causales de la casación, que
como hemos visto pueden llegar incluso a las cuestiones de hecho.
En general, es posible decir que en muchos países latinoamericanos
la práctica de la casación ha tendido a ser muy restrictiva, lo cual tam-
bién se vincula con el hecho de que hasta hace poco en la mayoría de
ellos existía un sistema de doble instancia que hacía menos relevante el
uso de la casación, con lo cual ésta no tuvo un desarrollo importante.
Por una parte, en algunos países existen trámites de admisibilidad del
recurso que suelen ser muy formalistas y por medio de los cuales las
Cortes excluyen de revisión una gran cantidad de casos cuando en su
presentación el recurso no cumple con requisitos muy exigentes en
cuanto a la identificación de los aspectos legales y fácticos de la viola-
ción invocada. Por otra parte, el formalismo suele también expresarse
en el fallo de fondo de la casación y por esa vía se excluye el control
sobre violaciones que no estén vinculadas exclusivamente con aspectos
legales muy precisos. Sin duda que cualquiera de estos problemas puede
derivar en una afectación del derecho del condenado a recurrir, pero
su corrección no requiere la reinstalación de un sistema de recursos
amplio que suponga una ponderación de la prueba por la vía de actas y
que destruya la garantía fundamental del juicio oral. Lo que se requiere,
en cambio, es en algunos casos la creación de una práctica de casación
adecuada a las exigencias de este principio del debido proceso 13 y en
otros la ampliación del recurso a los aspectos específicos no cubiertos
por el mismo.
Una solución radical del problema planteado se encuentra en una
propuesta que se recogió en el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica, texto que data de los años 80 y que fue muy influyente en
diversas reformas de la región. En ese Código se planteó la posibilidad

15
Un cuestionamiento similar al de la Corte Interamericana frente a Costa Rica
formuló el Comité de Derechos Humanos de la O N U (dictamen de 20 de julio de 2000)
frente a la Legislación Española, el que ha sido respondido en términos similares a
los planteados aquí. JAEN VALLEJO, MANUEL: "La compatibilidad de la casación penal
española con los convenios internacionales sobre derechos fundamentales', 13 pp., en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc Buenos Aires, 2002.

513 EDITORIAL J U R - I D 1 C A D E CHILF

 PROCESO PENAL

de lo que se conoció como una tercera causal de casación, que consistía

en otorgar al tribunal que conoce del recurso la posibilidad de anular el
fallo no sólo por errores de forma o fondo en la aplicación de la ley, sino
también cuando en la dictación del fallo el juzgador se hubiese apartado
arbitrariamente de la prueba. La diferencia entre esta fórmula y la de
la apelación consiste en que si bien este juicio se hace necesariamente
a través de la revisión de las actas del juicio, se reconoce que se trata
de una apreciación muy gruesa de la prueba y por eso sólo habilita a
la anulación del fallo, pero nunca a la dictación de uno nuevo. Es por
eso que al igual que en la casación la consecuencia de acoger el recurso
será siempre la de ordenar la realización de un nuevo juicio.
En el caso chileno, esta propuesta fue recogida durante la tramita-
ción legislativa del proyecto de Código Procesal Penal al momento de
ser aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
de la Cámara de Diputados bajo el nombre de recurso extraordinario,
el que luego fue suprimido durante la tramitación en el Congreso por
considerarse que podía dar lugar a la reinstalación de la práctica de la
apelación luego de un arduo debate.16
La ventaja de este sistema está en que se hace cargo de lo» pro-
blemas operativos que la casación de hecho presenta al menos en
nuestro medio. Por la vía de este método de revisión se disminuyen
las exigencias de argumentación al recurrente y se otorga a la Corte
que conoce del recurso la posibilidad de operar de una manera más
o menos intuitiva: si de la lectura de las actas del juicio le queda la im-
presión que se pudo haber cometido un error, anula el fallo y ordena
un nuevo juicio sin echarse encima una carga de fundamentación tan
exigente como la de la casación. Pero por otra parte, de este modelo
surge la necesidad de controlar que la disminución de esta carga de
fundamentación para las Cortes no se traduzca en la generalización de
anulaciones masivas, lo que a su vez derivaría en enormes problemas
operativos para el sistema.
No obstante haberse eliminado este recurso extraordinario, nuestra
Corte Suprema, conociendo del recurso de nulidad, ha abierto la puerta
para controlar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal Oral

16
El recurso incorporado por la Cámara de Diputados se regulaba bajo el siguiente
tenor:
"Art. 409. 'Procedencia del recurso extraordinaria'. La sentencia definitiva condenatoria
del juicio oral que se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia,
podrá impugnarse por medio de un recurso extraordinario".
Sobre las posturas a favor y en contra que suscitó tal recurso puede verse ALEX
CAROCCA, "Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal", en El Nuevo Proceso Penal,
Cuaderno de Trabajo N® 2, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, m a n o
de 2000, pp. 220 a 222.

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L I 514
 EL R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL

en la medida que ella haya "...sido notoriamente irracional o arbitraria".17

Con esto, pareciera inclinarse por la tesis que hemos sostenido como
correcta y que haría plenamente compatible nuestro recurso de nuli-
dad con las exigencias de revisión de la condena a favor del imputado
contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos.

5. EL RECURSO DE NULIDAD

En esta sección revisaremos brevemente el modelo que en definitiva

ha sido recogido en nuestra legislación, realizando el análisis crítico
de algunas prácticas e interpretaciones problemáticas que se han dado
de algunas reglas que lo regulan. No es nuestra intención realizar una
revisión sistemática de todos los elementos que integran al recurso de
nulidad, sino detenernos precisamente en aquellos que consideramos
como más problemáticos.

5.1. El Modelo Base

El recurso central del nuevo sistema procesal chileno es el de nulidad.
Ese es de hecho el único método de impugnación establecido respecto
de la sentencia emanada de un juicio oral. 18 Este recurso se construye
en lo fundamental sobre la misma base del recurso de casación, es de-
cir, se trata de un recurso que busca anular el juicio y/o la sentencia,
invocando una violación del derecho aplicable al caso.
No obstante, a pesar de que el recurso de nulidad se ha construido
en lo fundamental sobre la base de la casación, se ha buscado también
diferenciarlo de la orientación más tradicional de la casación del sistema
chileno con el fin de superar algunos problemas de formalismo que
ese recurso ha tenido tradicionalmente y sobre todo con el fin de favo-
recer su ejercicio como recurso ordinario, dado que se trata del único
disponible y por lo tanto en él se juega la garantía básica del derecho
a obtener una revisión de la condena. Se trata, entonces, de un recur-
so que comparte elementos con la casación, pero que busca superar
algunos de sus problemas, haciéndolo más accesible, dado su carácter
de único recurso contra la sentencia emanada del juicio oral.

17
Véase Sentencia de la Corte Suprema de 4 de octubre de 2005 en causa rol
N s 3231-05, considerando d u o d é c i m o , publicada en Boletín del Ministerio Público
N* 24, pp. 143 a 147.
18
No incluimos en esta afirmación la posibilidad de utilizar el mal denominado
por nuestra tradición procesal "recurso de revisión", llamado más adecuadamente por
el Código "revisión de sentencias firmes" y regulado en el título sobre ejecución de
sentencia en los artículos 473 a 480, por no corresponder a una vía de impugnación
de las sentencia, sino más bien a una acción excepcional frente a casos graves de error
judicial.

515 EDITORIAL J U R - I D 1 C A D E CHILF

 P R O C E S O PENAL

El objetivo del recurso de nulidad es el de obtener que se decrete por

parte del tribunal superior la invalidez del juicio y de la sentencia emanada
de él, a consecuencia de lo cual se producirá el efecto de la realización
de un nuevo juicio.19 Sólo muy excepcionalmente se permite al tribunal
superior invalidación sólo de la sentencia y la dictación de una nueva.20

5.2. Causales de Procedencia: Algunas Cuestiones Problemáticas

Acerca de sus Alcances
En cuanto a las hipótesis de reclamo, el Código reconoce dos tipos de
causales que dan lugar a nulidad y que operan con lógicas distintas.
Por una parte, se encuentran las causales genéricas del artículo 373 a)
y b), y luego las causales específicas denominadas por el Código romo
"motivos absolutos de nulidad" regulados en el artículo 374.

a) Las Causales de Nulidad del Artículo 373

Se trata de las causales de nulidad propiamente tales en el sentido de
que ambas operan sobre la base de regular genéricamente como motivo
de nulidad del juicio o la sentencia las infracciones de derecho, aun
cuando ambas apuntan a dos perfiles distintos de infracción. Ambas
están reguladas en el artículo 373 de la siguiente forma:
i) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pro-
nunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y21
ii) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere
hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sus-
tancialmente en lo dispositivo del fallo.
En una primera lectura se podría pensar que se trata de causales que
en alguna medida se superponen, puesto que las garantías individuales

19
Véase artículos 373 y 386 del Código Procesal Penal.
20
Según el artículo 385 el tribunal sólo puede hacer esto cuando la causal de nulidad
afecta únicamente elementos contenidos en la sentencia y no recae sobre formalidades del
juicio o sobre los hechos que se hubieren dado por acreditados. Pero se requiere, además,
que el error recaiga sobre circunstancias específicas que peijudican al imputado: que se
hubiere calificado como delito un hecho que no lo sea, cuando se hubiese aplicado una
pena cuando no procediere o se hubiese impuesto una superior a la legal.
21
Este inciso fue modificado por la Ley N s 20.074 de noviembre de 2005. Con
anterioridad establecía en su primera parte que "Cuando, en la tramitación del juicio o en
el pronunciamiento de la sentencia". Según se puede apreciar de la simple comparación
entre ambas reglas, es posible ver c ó m o esta reforma amplió el ámbito de procedencia
del recurso por esta causal, ya que basta que la infracción del derecho se haya producido.
Volveremos sobre este punto un poco más adelante.

EDITORJAL J U R I D I C A DE CHILE 516

 EL R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL

mencionadas en la letra a) constituyen normas de derecho que forman

parte de aquellas que pueden ser invocadas a partir de lo dispuesto en la
letra b), que reproduce básicamente la tradicional causal de la antigua
casación en el fondo. Sin embargo, parece relevante el énfasis que la
letra a) introduce en términos de reiterar como principal parámetro
de control del procedimiento y del fallo el respeto por las garantías
básicas contenidas en la Constitución y los tratados internacionales.
Esta regla tuvo como sentido principal el de resaltar las garantías del
debido proceso como el criterio fundamental de validez del proceso, lo
que por otra parte constituye la columna vertebral del nuevo Código,
que se expresa en otras instituciones como son el mandato general de
control de garantías dirigido a losjueces por medio del artículo 10, la
regulación de las nulidades contenidas en los artículos 159 y siguientes,
y la regla de exclusión probatoria del artículo 276.22
Además de esta clara diferencia de orientación que la causal de la
letra a) introduce respecto de la casación tradicional, la formulación
de esta norma cumple también en nuestra opinión la función de rom-
per con el criterio tradicional de la casación, según el cual el control
que ésta exige sobre el proceso y el fallo está en general limitado a los
aspectos de derecho. En efecto, al plantear la letra a) que el control
recae sobre la infracción de garantías parece claro que la evaluación
del tribunal superior de haberse o no dado cumplimiento a los de-
rechos y garantías vigentes puede suponer hacerse cargo de algunos
aspectos de la determinación de los hechos que se ha realizado en la
sentencia. Como lo mencionábamos antes al analizar el criterio de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, existen algunas garantías
procesales - q u e forman parte del debido proceso de acuerdo con las
normas vigentes en Chile- que establecen exigencias respecto del modo
en que losjueces deben apreciar la prueba. Por ejemplo, la presunción
de inocencia, que exige que la duda favorezca al imputado, o incluso
la propia garantía de "fair trial", que supone una exigencia general de
razonabilidad del juzgamiento.
En nuestro criterio, al controlar la Corte la vigencia de estas garan-
tías puede revisar el modo en que el tribunal del juicio ha apreciado la
prueba y determinado los hechos que ha tenido por ciertos, y si estima
que esa apreciación vulnera los estándares exigidos, puede anular la
decisión ordenando siempre en ese caso un nuevo juicio, como lo es-

12
Nos parece correcto entender que también quedan cubiertas dentro de esta cláusula
garantías como el derecho de la privacidad, aun cuando no pudieran necesariamente
ser consideradas c o m o integrantes del debido proceso, según lo sostiene Julián López,
pero nos interesa remarcar en esta parte lo que en nuestra opinión es el núcleo central
de esta causal. Véase MARÍA INÉS HORVITZ y JULIÁN LÓPEZ, Derecho Procesal Penal Chileno,
tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 412 a 414.

517 EDITORIAL J U R - I D 1 C A D E CHILF

 PROCESO PENAL

tablece con claridad el artículo. Es decir, se requiere en primer lugar

que el recurrente impute al fallo una violación de garantías que se
comete por medio de una errónea apreciación de la prueba o errónea
fundamentación. A partir de esa imputación la Corte puede entrar a
revisar cuestiones de hecho, sólo para verificar la consistencia entre el
modo en que el tribunal valoró la prueba y la garantía invocada; si en
su opinión hay una inconsistencia, debe anular el fallo ordenando un
nuevo juicio. Es decir, nunca será posible que el tribunal que conoce
del recurso haga una apreciación distinta de la prueba derivada de la
revisión de los registros, esa revisión sólo sirve al tribunal que conoce
de la nulidad para evaluar el cumplimiento o no de los estándares de
garantía exigidos por el sistema jurídico y, en consecuencia, reanimar
la validez del juicio o exigir una nueva realización del mismo.33
La exigencia de que la entrada a los hechos sea por la vía de las
garantías limita ciertamente las facultades del tribunal que conoce de la
nulidad. Así, mientras en un recurso amplio bastaría con que la Corte
considere que el tribunal del juicio se equivocó dando por probado
un hecho que en su opinión no lo estaba, en el recurso de nulidad
tiene que encuadrar el error de apreciación en el contexto de una ga-
rantía, por ejemplo, determinando que el tribunal del juicio condenó
aun cuando existía una duda razonable. De este modo, resulta claro
en nuestra opinión que debe interpretarse esta causal a partir de la
exigencia del derecho del condenado a obtener una revisión, y en tal
sentido es posible abrir el control del fallo a los hechos determinados
por el tribunal del juicio a lo menos en la medida suficiente para evitar
condenas erróneas, que es en definitiva el sentido último del recurso.
Por su parte, la causal del artículo 373 b) no presenta mayores com-
plejidades, ya que, como señalamos, contempla la causal más clásica del
tradicional recurso de casación regulado en nuestro país, por lo que no
nos parece necesario profundizar en demasía sobre ella.
Nos interesa señalar dos aspectos antes de pasar a un próximo tema
vinculado a estas causales. El primero de ellos es que se ha establecido
en ambas claras exigencias de que se trate de infracciones relevantes
o sustanciales y no de meros vicios formales. En efecto, tratándose de
la causal a) el Código es explícito en señalar que para que una infrac-
ción de garantías dé lugar a una nulidad, ésta debe ser "sustancial", lo
que impone una carga argumentativa al recurrente que le obliga no
23
En este sentido han existido múltiples pronunciamientos de parte de diversas cortes
de apelaciones del país, conociendo de recursos de nulidad. Véase a modo ejemplar:
Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa rol Na 1129-2006 de 20
de noviembre de 2006; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Mont en causa
rol N» 270-2004 de 3 de noviembre de 2004, y Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso en causal rol N° 967-2005 de 17 de octubre de 2005.

EDITORJAL J U R I D I C A DE CHILE 518

 El. R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

sólo a justificar el hecho de que una garantía se ha visto enjuego en el

procedimiento, sino que de una manera importante o significativa. La
Corte Suprema ha reiterado en diversos fallos la importancia de esta
exigencia para decretar la nulidad. 24 Un ejemplo paradigmático del
criterio de la Corte se puede revisar en la sentencia de nulidad de 10
de mayo de 2006, en donde se formula en términos muy estrictos la
exigencia de sustancialidad o como la propia corte la denomina, "prin-
cipio de trascendencia". Así, en su considerando tercero la Corte señala
que la infracción d e b e "...constituir un atentado de tal entidad que importe
un perjuicio al litigante afectado, que conduzca a la ineficacia de la garantía,
resultando de ello un desconocimiento del núcleo esencial de ésta, privándola de
eficacia. En otras palabras, se requiere que el vicio sea sustancial, trascendente, de
mucha importancia o gravedad, de suerte que el defecto entrabe, limite o elimine
el derecho preterido ".25 Pero además de lo anterior se exigiría que junto
con la trascendencia de la infracción ésta haya causado un peijuicio
grave al recurrente que sólo podría ser reparado por vía de nulidad. 26
Como se puede apreciar, se trata de exigencias altas que imponen una
carga argumentativa fuerte al recurrente que al menos debe incluir tres
elementos: que un hecho específico constituye una infracción de una
garantía del debido proceso, que dicha infracción es sustancial y que
ella ha generado un peijuicio que sólo puede ser reparado por vía de
anular eljuicio respectivo.
La necesidad de que el caso de nulidad satisfaga estos criterios ha
permitido que la falta de sustancialidad de la infracción a la garantía
alegada por la parte recurrente o la falta de un peijuicio sea una razón
bastante común para el rechazo de los recursos de nulidad (no nos refe-
rimos a la inadmisibilidad del recurso sino, a su rechazo en el fondo). Si
bien en abstracto esto parece correcto con la lógica del sistema y, además,
en la práctica del sistema obedece en muchas ocasiones a deficiencias
argumentativas de los litigantes (quienes recurren no argumentan con
claridad estas exigencias del recurso), debe destacarse también que en
no pocas situaciones al rechazar los recursos la Corte lo hace sin hacerse
cargo de manera específica de las razones que justifican tal decisión,

- ' Véase, por ejemplo, sentencia de 19 de diciembre de 2002 en causa rol N a 4290-
02 (considerando octavo); sentencia de 29 de octubre de 2002 en causa rol N°3.319-02
(considerando noveno); y sentencia de 16 de mayo de 2006 en causa rol N e 1443-06
(considerando noveno).
25
Véase causa rol N® 897-06.
as
Alguna doctrina ha entendido esto como equivalente a que la infracción haya
generado "una desventaja de la parte respecto de sus posibilidades de obtener una de-
cisión jurisdiccional favorable", haciendo equivalente a la idea de "influencia sustancial
en lo dispositivo del fallo" regulada e n la hipótesis del artículo 373 b). Véase HORVITZ
y LÓPEZ, ob. cit., p. 416,

519 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

de esta forma el cumplimiento de ciertos requisitos abre un espacio de

discreción a la Corte que no siempre puede ser controlado. Cuando
la Corte no se pronuncia de manera específica, sino sólo invocando
los criterios generales, deja dudas acerca de las razones concretas para
el caso en particular de por qué los hechos no fueron suficientes para
satisfacer las exigencias establecidas en la ley, todo lo cual dificulta la
interpretación a futuro del criterio genérico establecido por la Corte
en la materia.27
El hecho de que la nulidad no sea un mecanismo para corregir
infracciones formales, está también explicitado en el Código tratándose
de la causal del artículo 373 b). Allí el Código ha resuelto este tema por
medio de exigir que la errónea aplicación del derecho "hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo". De esta forma, el legislador
ha dejado claro que la infracción debe afectar el resultado para poder
dar lugar a una solución tan fuerte como lo es la nulidad.
Finalmente, el artículo 375 del Código refuerza lo sostenido al
señalar que no causan nulidad errores de la sentencia que no influyen
en su parte dispositiva. Aun cuando han existido algunas dudas sobre
la aplicación de esta regla a la hipótesis de la letra a), como hemos visto
precedentemente, la exigencia de peijuicio parece haberse asentado
con claridad para ambas hipótesis del artículo 373, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia nacional.
Un segundo aspecto que quisiéramos mencionar referente a la
procedencia del recurso de nulidad es que se ha buscado por parte
del legislador limitar al máximo la posibilidad de que el recurso sea
declarado inadmisible por parte del tribunal llamado a conocerlo,
intentando así macar una diferencia muy importante respecto a las
prácticas existentes en nuestro país tratándose del recurso de casación.

27
Un ejemplo de esto lo constituye la sentencia del 14 de abril de 2005, causa rol
N® 505. Allí uno de los motivos de nulidad de la letra a) invocados por la defensa fue el
hecho que el imputado fue objeto de apremios ilegítimos en el cuartel policial, lo que
viciaría la información obtenida en tal momento y luego utilizada enjuicio. La defensa
argumenta que estos apremios estuvieron constituidos por la permanencia del imputado
por más de 8 horas en dependencia de la policía siendo interrogado en forma reiterada
en dicho periodo, sin comunicarse con el coimputado, que también fue detenido, y
con terceros y que durante su detención se le mantuvo mirando hacia el muro cuando
no era interrogado. La Corte rechaza la causal de nulidad invocada, argumentando
aspectos de prueba y señalando, además, en su considerando tercero que "... no cualquier
incomodidad o extensión del tiempo que una persona citada a la Policía a declarar deba esperar
para que se le tome su declaración constituye una infracción a lo previsto en el artículo 195... ni
menos que tales incomodidades o molestias constituyen una infracción sustancial a los derechos
que la Constitución les garantiza Como señalamos en este caso nuestro problema no es
con la eventual corrección o no de la decisión (eventualmente creemos que pudo ha-
ber sido acertada), sino más bien de la falta de hacerse cargo de los hechos específicos
invocados por el recurrente, fijando criterios más claros a ftituro.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 520

 EL R E C U R S O DE NULIDAD EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAl-

De este modo, el artículo 383 establece que la Corte sólo puede hacer
una declaración de inadmisibilidad en un conjunto de situaciones muy
precisas que se vinculan por una parte a cuestiones formales como el
plazo para interponerlo o el reclamo oportuno del vicio invocado y, por
la otra, a la falta de los elementos mínimos necesarios para permitir que
la Corte pueda entrar al conocimiento del asunto como los fundamen-
tos del mismo. Esta regulación preiende que el recurso efectivamente
permita que todo condenado que tenga razones para impugnar el fallo
en su contra pueda obtener una oportunidad para hacerlo y no se vea
limitado a partir de exigencias formales. No obstante, nos parece ne-
cesario evaluar si la práctica de admisibilidad efectivamente está o no
funcionando de modo de permitir el ejercicio del derecho a recurrir
por parte de las personas condenadas que desean hacerlo. En caso de
no estar funcionando, esto podría efectivamente entrar en conflicto
con el derecho a un recurso.

b) Los Motivos Absolutos de Nulidad

Los motivos absolutos de nulidad se han intentado construir por el
legislador en una lógica muy distinta a las causales del artículo 373.
Allí en donde éstas suponen centralmente un ejercicio argumentativo
al recurrente en términos de mostrar al tribunal que resuelve cómo
ciertos hechos constituyen una infracción de ley (garantías) relevante,
la lógica de los motivos absolutos es más sencilla, ya que en ellos se trata
de describir situaciones de hecho producidas en el caso en donde el
legislador entiende ex ante que siempre se produce una infracción de
relevancia que genera peijuicio y que debe dar lugar a la nulidad del
juicio. Por lo mismo, el trabajo del recurrente no es tanto argumentar
que un cierto hecho satisface o no un determinado estándar de garan-
tía, sino simplemente le basta probar que en el caso se da una de las
hipótesis de hecho descritas en el artículo 374, asumiendo el legislador
que ellas siempre serán sustanciales o relevantes como para justificar
la nulidad del j uic io.
Así, si se revisan las causales descritas en el artículo 374, se podrá
observar que todas ellas dan cuenta de situaciones de hecho que re-
presentan vulneraciones de importancia a garantías básicas del debido
proceso, tales como la imparcialidad del juzgador, la publicidad del
juicio, el derecho de defensa, entre otras. En este sentido, lo que ha
realizado el legislador es tomar algunas derivaciones muy concretas y
graves que surgen como consecuencia de los estándares de las garantías
del debido proceso y las ha transformado en reglas específicas cuya
aplicabilidad depende centralmente de la acreditación de un hecho
concreto. De esta forma podríamos decir que los motivos de nulidad

521 M U I'RiAt J U R I D I C A D u m u
 PROCESO PENAL

absoluta son complementarios de la causal genérica del artículo 373 a)

en la medida que básicamente se trata de infracciones a garantías del
debido proceso, las que, por su magnitud y claridad, el legislador ha
regulado en forma especial reduciendo la carga argumentativa de quien
la invoca. Con todo, como mencionaremos un poco más adelante, la
redacción de algunas de estas hipótesis no ha cerrado completamente
la descripción de hechos que la hace procedente, lo que genera que a
propósito de discutir su procedencia se abra el camino para un tipo de
argumentación similar a la exigida por el artículo 373 a). En nuestra
opinión, esto representa un aspecto problemático en la lógica con la
que se estructura el recurso de nulidad en el sistema.
De otra parte, también es posible apreciar cómo a partir ¿e los
motivos absolutos, específicamente de la hipótesis prevista en el ar-
tículo 374 e), se abre un nuevo espacio para que el recurso de nulidad
permita revisión de hechos en el tribunal superior, básicamente por
medio del control de fundamentación del fallo. En efecto, dicha causal
establece que es anulable un juicio en el evento que la sentencia hu-
biere "omitido*' exigencias de fundamentación mínimas, tales como la
exposición clara y precisa de hechos y circunstancias que se dieren por
probados (art. 342 c); la exposición de las razones legales y doctrinales
que sirven de base para el fallo (art. 342 d) y la decisión de absolución
o condena (art. 342 e). En consecuencia, por vía de esta causal la re-
visión de hechos nuevamente tiene el efecto de anular el juicio y no
darle competencia al tribunal superior para valorarlos de una manera
distinta y llegar a un fallo diferente sin haber percibido en forma directa
la prueba.28 Como ya hemos señalado, esto nos parece consistente con
la necesidad de contar con un sistema de recursos amplio que satisfaga
las exigencias internacionales en la materia. El problema o tensión
surge cuando esta causal se utiliza en casos límite en donde el defecto
de la sentencia no tiene que ver tanto con el hecho concreto exigido
por la causal, como lo es la "omisión" de los elementos centrales del
fallo, sino más bien el planteo de fondo es una cuestión sutil de grado
de fundamentación exigido. En ese tipo de situaciones el recurso lleva
naturalmente a discusión de estándares y no a verificación de hechos
claros, como en general está detrás de la lógica de los otros motivos
de nulidad absoluta. Pero este problema se refiere más bien a quién

28
Un buen ejemplo de un trabajo en esta dirección lo constituye la Sentencia de la
Corte Suprema de 6 de septiembre de 2005 en causa rol N° 311ÍH)5, publicada en GaaUt
Jurídica, N11 303, pp. 183 a 186. Allí la Corte, conociendo un recurso con múltiples causa-
les invocadas por la defensa, constata que la fundamentación de la sentencia recurrida
es puramente formal, ya que no analiza la prueba rendida, sino que pone un listado
de evidencia acumulada y luego manifiesta su convicción. La Corte, en consecuencia,
anula la sentencia y ordena repetir el juicio.

EDITORJAL J U R I D I C A DE CHILE 522

 E l . R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL N U E V O SISTEMA PROCESAL

debiera conocer un recurso de esa naturaleza y no si puede haber un

recurso de esa lógica en un sistema acusatorio.

5.3. Legitimación Activa: El Problema de la Titularidad del Ministerio

Público en la Causal del Artículo 373 a)
Uno de los problemas que mayor debate respecto de la procedencia del
recurso de nulidad ha sido el de la legitimación activa del Ministerio
Público para invocarlo tratándose de la causal del artículo 373 a). En
efecto, la regla general establecida en el artículo 352, ubicada dentro de
las disposiciones generales comunes a todo recurso, señala que pueden
recurrir en contra de las decisiones judiciales tanto el Ministerio Público
como los demás intervinientes agraviados por ellas sin hacer distinción.
Ello ha resultado conflictivo tratándose del recurso de nulidad por
infracción a las garantías del debido proceso consagrado en la causal
del artículo 373 a). El principal argumento en contra es que debido a
que el Ministerio Público es un organismo del Estado responsable de la
persecución penal, no es el beneficiario directo de garantías individuales,
las que han sido construidas históricamente a favor de personas como
forma de protección frente a la intervención del Estado. Dicho de otra
forma, en cuanto agencia estatal el Ministerio Público no sería titular
del debido proceso ni podría invocar, como consecuencia, infracciones
de esta naturaleza en su favor.29
La doctrina nacional se encuentra dividida en este punto. Así un
sector de la misma defiende la posibilidad de que el Ministerio Público
pueda ser titular del recurso de nulidad en esta hipótesis,30 en tanto
que otros la rechazan. 31 Nos inclinamos por la segunda de estas opcio-
nes debido a que ella es más coherente con la lógica política que se
encuentra detrás del sistema de recursos, es decir, concebirlo como un
sistema de protección de garantías y no como un mecanismo de control.
También nos parece que esta solución es la que resulta más consistente
con la lógica contenida en las normas internacionales sobre derechos
humanos. Al sostener esta posición no se sostiene que en principio se
rechace toda posibilidad del Ministerio Público de recurrir, sino sim-
plemente invocando garantías del debido proceso en su favor. El que
no sea titular del debido proceso tampoco significa que los fiscales no

29
Así, por ejemplo, véase MARÍA INÉS HORVITZ, "Estatus de la Víctima en el Proceso
Penal: Comentario a dos Fallos de la Corte Suprema", en Revista de Estudios de la Justicia,
N 5 3, Santiago, 2003, pp. 133 a 143, especialmente 136 a 138.
30
Véase RAÚLTAVOLARI, "¿Tiene el Ministerio Público derecho a un debido proce-
so?", en Instituciones del Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005,
pp. 260 a 267, y GONZALO CORTEZ, El recurso de Nulidad, LexisNexis, Santiago, 2006,422
pp., especialmente en pp. 64 a 78.
31
Véase MARÍA INÉS HORVITZ y JULIÁN LÓPEZ, ob. cit., pp. 404 a 411.

523 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

pueden contar con ciertas facultades legales de intervención que, a su

vez, sean objeto de protección con el uso de otros mecanismos o inclu-
so con la posibilidad de recurrir de nulidad en contra de un fallo por
otros motivos o causales.32 Lo que nos interesa marcar en este punto
es que darle titularidad al Ministerio Público de garantías del debido
proceso hace perder en buena medida el sentido político que tiene tal
institución en nuestra tradición legal.
Desafortunadamente, la Corte Suprema ha tenido decisiones con-
tradictorias sobre este punto no habiendo fijado una línea clara hasta el
momento. Así, en varias decisiones se ha aceptado sin cuestionamientos
que el Ministerio Público está legitimado activamente para invocar la
causal en comento, pero a la vez en otros fallos paralelos esta misma
idea ha sido puesta en duda, todo ello en un contexto en donde fre-
cuentemente las decisiones de la Corte han surgido como consecuencia
de fallos divididos y con votos disidentes en ambos sentidos del deba-
te.33 En efecto, en el tiempo la Corte ha ido introduciendo en forma
paulatina diversos cuestionamientos a la legitimidad del Ministerio
Público para recurrir por esta causal, manifestándose en un primer
término dudas acerca de tal posibilidad en algunos fallos.34 Con pos-
terioridad, la Corte ha ido más allá limitando el uso de esta causal o,
desde el otro punto de vista, permitiendo al Ministerio Público hacer
uso de ella sólo en situaciones "excepcionalísimassin definir con clari-
dad a qué tipo de situaciones se refiere con ello.35 También es posible

32
Con todo, el darle la posibilidad al Ministerio Público de recurrir en contra de
sentencias desfavorables abre todo otro debate en torno a garantías como la prohibición
de doble persecución. Es por ello que autores se han manifestado derechamente en
contra de cualquier posibilidad del Ministerio Público de recurrir. Véase JULIO MAIER,
ob. cit., pp. 709 y siguientes.
33
Un registro de varios de estos fallos puede verse en MARÍA INÉS HORVITZ YJULIÁN
LÓPEZ, o b . c i t . , p p . 4 0 5 a 4 0 9 , y e n GONZALO CORTEZ, o b . c i t , p p . 6 6 a 7 8 .
34
Así, por ejemplo, en un fallo de 27 de marzo de 2002 -a propósito de un recurso
de nulidad interpuesto en contra de un procedimiento simplificado por el Ministerio
Público, invocando el principio de reserva o legalidad- la Corte señaló en su conside-
rando séptimo que le parecía "...bastante dudoso que el Ministerio Público con la intención de
sancionar más severamente a un imputado de un delito pueda fundar la nulidad en el principio
de reserva constitucional que históricamente se ha establecido para contener el poder del Estada
en el ejercicio del ius puniendi...", Como se puede observar, aun cuando el caso no era
exactamente referente al mismo punto que se está comentando, esta decisión de la
Corte cuestiona la titularidad del Ministerio Público en la invocación de garantías en
su favor. Debe señalarse que no obstante esta duda presentada por la Corte, el recurso
no fue rechazado por esa causal.
35
Esta posición fue adoptada por la Corte en diversos fallos. Así, por ejemplo, en
la sentencia causa rol N° 198902, de 2 de octubre de 2002, señala en su considerando
2B: "No es la sede apropiada para discurrir sobre la cuestión de si la garantía del debido proceso
alcanza también a la actividad del Ministerio Público, pero, en todo caso, una vez más debemos
expresar nuestras dudas sobre el particular...luego agrega: "... no puede excluirse par completo

EDITORJAL J U R I D I C A DE CHILE 524

 El. R E C U R S O DE NULIDAD EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

encontrar un caso en el que la Corte rechazó un recurso de nulidad

señalando el problema de la legitimación activa, pero sin ser suficien-
temente explícita respecto a que esa fue la razón central que motivó la
decisión o que lo hacía por no encontrarse en el mundo de los casos
excepcionales que la Corte autoriza de acuerdo al fallo anteriormente
citado.36 Finalmente, también es posible encontrar un fallo en donde
de manera explícita la Corte ha rechazado un recurso del Ministerio
Público señalando que no le corresponde a él invocar el recurso de
nulidad por el artículo 373 a) ,37
Esta evaluación da pie para sostener una cierta línea jurisprudencial
de la Corte en la materia. Con todo, como ya señalábamos, es posible
también encontrar otros fallos del mismo período en donde los cues-
tionamientos antes explicados no dan pie para el rechazo del recurso
de parte de la Corte. 38

la posibilidad que también el Ministerio Público esté en situación de invocar la garan tía del debido
proceso, pero... cabe afirmar que ello ocurrirá sólo en casos excepcionalísimos".

36
Véase sentencia de 11 de agosto de 2004 en causa rol N- 2600-04. Se trata de un
recurso de nulidad presentado por el Ministerio Público frente a una absolución del
Tribunal de Juicio Oral de Temuco en un caso por el delito de violación en el que se
invocan varias causales. Tratándose de la del artículo 373 a), la Corte en su considerando
quinto señala: "...contrariamente a lo que señala el recurrente, el 'debidoproceso'no tiene realmente
por objeto instaurar la igualdad entre contendien tes de poderío equiparable, sino asegurar el respeto
del más débil parparte de la potestad punitiva centralizada Luego, en el considerando sexto,
la Corte argumenta la falta de sustancialidad de la eventual infracción alegada por el
Ministerio Público. ¿Se rechaza entonces por ese motivo o por ambos el recurso?
57
Véase sentencia de la Corte Suprema del 26 de octubre de 2005 en causa rol
N® 4011-05. Se trata de un caso en el que el Ministerio Público recurre en contra de
la absolución dictada por el tribunal oral de Puerto Montt basado en el hecho que
durante eljuicio se le impidió presentar prueba "fundante" de la acusación, lo que
contraría el debido proceso. La Corte en su considerando quinto reproduce algunos
de los argumentos ya transcritos en las notas anteriores y concluye en su considerando
sexto lo siguiente: "Que, por lo antes dicho, las garantías a que se refiere el artículo 373 a) del
Código Procesal Penal están establecidas en beneficio del imputado y él es quien puede recurrir de
nulidad por esta causal". Se trata de un fallo tres contra dos, en cuya mayoría estuvieron
los ministros Benquis, Cury y Rodríguez Espoz y en el voto de minoría los abogados
integrantes Castro y Carrasco.
M
Un primer ejemplo es la sentencia de la Corte Suprema del 31 de marzo de
2003 en causa rol N D 4960-02, en donde sólo se plantea el problema de la legitimación
activa en el voto de minoría de los ministros Chaigneau y Juica. Otro caso interesante
lo constituye la sentencia del 21 de abril de 2005 en causa rol N s 5869-04, en donde
la Corte rechaza el recurso por considerar que el Ministerio Público convalidó el vicio
de nulidad y sin hacerse cargo ni en el voto de mayoría ni en el de minoría acerca del
problema de la legitimación activa. Otro caso está constituido por la sentencia de la
Corte de 14 de septiembre de 2005 en causa rol N H 3666-05, publicada en Gaceta Jurídica
N B 303, pp. 178 a 183, en d o n d e se concede el recurso a favor del Ministerio Público
al no habérsele permitido la incorporación de un documento en eljuicio acogiéndose
un incidente planteado por la defensa. Dicho fallo contó con voto de minoría de los

525 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

5.4. Tribunal Competente: Lógica General y el Problema de los Motivos

Absolutos que no lo son Tanto
La competencia para conocer del recurso de nulidad está radicada tanto
en la Corte Suprema como en las Cortes de Apelaciones de acuerdo a lo
que regula el artículo 376 del Código Procesal Penal. Conoce la Corte
Suprema tratándose de un recurso fundado en la causal del artículo
373 a) y la del artículo 373 b) en la medida en que en este último caso
el recurso se refiera a una materia de derecho en la cual existen distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores. Por su parte, conocen las Cortes de Apelaciones tratándose
de un recurso fundado en la causal 373 b) si es que no existen interpre-
taciones diversas sobre la materia sostenidas en los fallos de tribunales
superiores o se funda invocando alguno de los motivos absolutos de
nulidad contemplados en el artículo 374. Si se presenta un recurso de
nulidad invocando múltiples causales correspondiéndole al menos una
de ellas a la Corte Suprema, ésta conoce de todo el resto.
La distribución de competencias descrita obedece a una lógica
bastante clara. £1 legislador ha querido dejar en manos de la Corte
Suprema todos aquellos casos en donde es necesario desarrollar líneas
jurisprudenciales y, en cambio, entregar a las Cortes de Apelaciones las
decisiones de casos en donde se encuentran asentados estos criterios
(típicamente en las hipótesis del artículo 373 b ya descritas) o en donde
se suponía que no era necesario un trabajo de desarrollo de estándares
sofisticados (causales del artículo 374). La razón de esto ha sido el for-
talecer el rol de uniformador de jurisprudencia que cumple la Corte
Suprema en nuestro sistema, de manera de asegurar la predictibilidad de
sus decisiones y orientar el trabajo de los tribunales inferiores. Poniendo
una imagen un tanto extrema, el legislador quería que el trabajo más
rutinario fuera asumido por las Cortes de Apelaciones descargando a
la Corte Suprema para que ésta pudiera centrarse en aquellas áreas en
donde es necesario un mayor trabajo interpretativo.

Ministros Cury y Rodríguez Espoz. Un ejemplo más reciente lo constituye la sentencia

de la Corte Suprema de 15 de noviembre de 2005 en causa rol N a 3984-05. Nótese que
se trata de una resolución dictada con menos de un mes de diferencia del fallo en donde
se acogió la tesis de la no legitimación activa del Ministerio Público citado en la nota a
pie de página anterior. En este fallo la Corte parece desarrollar una nueva doctrina que
le entrega legitimación activa al Ministerio Público en la causal del 373 a). Así, en su
considerando séptimo la Corte distingue entre las garantías referentes a la persecución
penal y las garandas referentes al proceso {legalidad de los actos del procedimiento).
Sobre esta segunda se argumenta procede la titularidad del Ministerio Público en el uso
de la causal 373 a). Lo curioso de la redacción es que ella es atribuida a los disidentes y
se cita un caso de apoyo (rol N a 437-05). El fallo cuenta con voto de minoría de los Mi-
nistros Chaigneau y Cury, quienes estuvieron por no acoger la titularidad del Ministerio
Público para entablar el recurso de nulidad haciendo uso de esta causal.

EDITORJAL J U R I D I C A D E CHILE 526

 EL R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

No obstante lo anterior, este diseño se ha visto afectado por algunas

prácticas que consideramos riesgosas. En primer lugar, como ya apun-
tábamos, algunos de los motivos absolutos han quedado redactados en
términos relativamente amplios, lo que ha permitido que por medio de
una lectura abierta de los mismos, los recurrentes intenten presentar
por vía de la invocación de alguno de estos motivos problemas que típi-
camente debieran ser resueltos en contexto sobre debates de garantías
ante la Corte Suprema, invocando la causal del artículo 373 a). Casos de
esta naturaleza se producen típicamente cuando el motivo absoluto del
artículo 374 letra c) se utiliza en forma amplia por parte de los litigan-
tes, ya sea por defectos en su argumentación o ya sea como estrategia
para evitar satisfacer los exigentes estándares desarrollados por la Corte
Suprema en materia de infracción de garantías que ya hemos revisado.
Explicaremos con un poco más de detención el problema detallando
el mismo ejemplo. La ley establece como motivo absoluto de nulidad
del artículo 374 c) el que al defensor se le haya impedido ejercer las
facultades que la ley otorga. El sentido que ha tenido para el legislador
incluir este motivo absoluto y no haberlo subsumido en la causal 373 a)
(garantía del derecho de defensa) obedece a que hay ciertas facultades
muy claras que dispone el defensor enjuicio (por ejemplo, el contra-
interrogar a los testigos presentados por la fiscalía), que en caso de no
permitirse su ejercicio se está en presencia de una violación clara y grave
de una garantía. La idea fue entonces que debido a la claridad de esos
casos no era necesario entregar su decisión a la Corte Suprema, ya que
el recurso simplemente giraría en torno a la existencia o no del hecho
respectivo. Pero en cambio, cuando se produce un problema que afecta
el derecho de defensa enjuicio que no se vincula a un hecho tan obvio
(por ejemplo, comparece un abogado que por su falta de preparación
no ejerce adecuadamente sus facultades en el juicio), en ese caso esta-
mos en presencia de situaciones que para ser resueltas requieren un
desarrollo del estándar general de defensa a los hechos específicos del
caso, siendo conveniente que ello lo realice la Corte Suprema para ir
delimitando los diversos alcances de la garantía general.
Una segunda práctica problemática se ha presentado en un sentido
diverso. La propia Corte Suprema ha tendido a rechazar su competencia
para conocer de recursos presentados invocándose la causal del ar-
tículo 373 a), señalando que se trata de situaciones que serían cubiertas
por un motivo absoluto de nulidad en casos en donde claramente no se
está en presencia de una causal clara del tipo que debiera ser resuelta
por la Corte de Apelaciones conociendo de un motivo absoluto.39 Hay

39
A poco andar de la reforma Jorge Bofill detectó una tendencia en este sentido.
Véase JORGE BOFILL, "Sentencias Relacionadas con el Nuevo Sistema Procesal Penal

527 EDIIOR.1AL JURIDICA DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

múltiples casos en donde han ocurrido situaciones de este tipo.40 Un

ejemplo que es muy gráfico del punto ocurrió en un recurso remitido
por la Corte Suprema a la Corte de Apelaciones de Temuco, en donde
la defensa había recurrido de nulidad invocando el artículo 373 a).
Resumiendo extremadamente el caso, la defensa recurría de nulidad
debido a que se había desarrollado el juicio sin el defensor titular del
caso, el que se encontraba con licencia, y el tribunal oral el mismo día
del juicio había obligado al defensor local jefe asumir la defensa de dos
imputados entregándole sólo una hora para preparar su actuación. La
defensa argumentaba en su recurso que ello había impedido ejercer una
defensa efectiva, ya que el defensorjefe no había preparado ni tenido
tiempo para preparar el caso, que era grave y complejo. 41 El análisis
del caso da cuenta en forma muy clara que la decisión del mismo pa-
saba por trabajo complejo de construcción interpretativa mucho más
vinculada con la lógica del artículo 373 a) que con la dinámica de los
motivos absolutos.

5.5. Alcances de la Nulidad y el Problema de la No Procedencia

por Infracciones a Garantías Previas al Juicio
Un último tema que nos interesa mencionar por el carácter proble-
mático que presenta dice relación con una cierta doctrina que se ha
consolidado en decisiones de la Corte Suprema en términos de los
alcances que podría tener la declaración de nulidad de un juicio en el
evento de que la infracción a garantías alegada se hubiera producido en
etapas previas al mismo. Por ejemplo, cuando la defensa argumenta la
nulidad debido a que fue presentada ajuicio y declarada admisible en
la audiencia de preparación de juicio oral una prueba evidentemente
ilícita u obtenida con infracción de garantías fundamentales.
En estos casos la jurisprudencia de la Corte se ha consolidado en
términos de rechazar las nulidades basadas en infracciones producidas
con anterioridad al juicio. Si bien no concordamos con las razones de tal

Pronunciadas por la Excma. Corte Suprema Durante el Año 2001", en Revista de Estudios
de (ajusticia, N s 1, Santiago, 2002, pp. 179 a 185.

Dentro de los casos más recientes puede verse la Sentencia de la Corte Suprema de
1 de junio de 2006, en causa rol N" 2044-06, en d o n d e el recurso de nulidad es remitido
a la Corte de Apelaciones de Temuco por considerarse que algunas de las violaciones a
garantías argumentadas podrían caber dentro del artículo 374 letra c).
Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 13 de diciembre de
2003, en causa RUC N- 0200116102-7 y RIT N° 066/2003. El caso tiene más elementos
de hecho que lo hacen complejo y muy interesante. En definitiva la Corte de Apelacio-
nes de Temuco dio lugar a la nulidad por considerar que no se permitió el ejercicio del
derecho de "Defensa efectiva". Recomendamos la revisión detallada de este fallo.

EDITORJAL J U R I D I C A D E CHILE 528

 El. R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

línea jurisprudencial, debemos reconocer que con anterioridad a la Ley

N e 20.074, de noviembre de 2005, la Corte Suprema encontraba un buen
argumento de texto para afirmarse en esa posición.'12 En efecto, como
hemos visto, antes de dicha reforma el artículo 373 a) sólo permitía la
nulidad cuando "...en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de
la sentencia" se hubiera producido la infracción. Sin embargo, esta norma
desapareció y fue reemplazada por la cláusula de "...en cualquier etapa del
procedimientoquitándole así todo piso normativo a una interpretación
restrictiva del momento en el que debe haberse producido la infracción
para ser hábil de generar una nulidad del juicio. De hecho, la reforma en
comento fue precisamente una reacción del legislador con el objetivo de
ampliar el ámbito del recurso de nulidad frente a lo que se consideró una
interpretación extremadamente restrictiva del lenguaje del art. 373 a) .43
Lo que sorprende al analizar las decisiones de la Corte Suprema sobre
esta materia es que el cambio normativo del artículo 373 a) no ha tenido
impacto en sus decisiones. En varios fallos posteriores a tal cambio, la
Corte ha mantenido exactamente el mismo argumento expresado con
anterioridad para rechazar recursos de nulidad fiindados en infracciones
anteriores al juicio. El problema es que ahora se trata de un argumento
que evidentemente es incorrecto desde el punto de vista de la legislación
positiva vigente. Así, por ejemplo, en dos fallos dictados en el segundo
semestre de 2006 la Corte ha reproducido en forma textual el siguiente

42
Creemos que aun antes de la reforma había buenas razones para sostener que el
recurso de nulidad permitía anular juicios por infracciones previas. Entre otras razones,
ya que esas infracciones siempre terminan impactando en ía realización del juicio y los
resultados del caso.
43
Nos parece útil en este punto transcribir los comentarios expresados en la Co-
misión Mixta al momento de aprobar este cambio, ya que son muy claros en el sentido
que el legislador dio a esta reforma: "El Honorable Senador señor Viera-Gallo expuso que la
modificación pretende ampliar la aplicación del recurso de nulidad a las gestiones desarrolladas
durante la investigación. Señaló que, en el actual sistema, es el juez de garantía el llamado a cau-
telar y hacer cumplir la Carta Fundamental y ley en esta etapa, por tanto, incluir aquí, además,
el recurso de nulidad, sería innecesario.
El abogado señor Bofi 11 explicó que esta norma obedece al imperativo de rectificar una interpre-
tación extremadamente restringida que hace la Corte Suprema del artículo 373, porque considera que
la expresión 'tramitación del juicio 'se refiere única y exclusivamente al juicio oral, en circunstancias
que en las etapas previas pueden ocurrir vicios o situaciones graves que redunden en la forma
en que se desarrollará el juicio oral. Agregó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 376 del
Código Procesal Penal, la Corte Suprema sólo es llamada a conocer de la nulidad por esta causal,
porque las demás son de cargo de las Cortes de Apelaciones, por tanto, la modificación propuesta
no supone un aumento en la congestión de estos tribunales
La Comisión Mixta aprobó por unanimidad el N e 49, nuevo, del texto de la Cámara
de Diputados, con los votos de los honorables senadores señores Espina, Chadwick, Fer-
nández, Viera-Gallo y Zaldívar, don Andrés y los honorables diputados señora Guzmán y
señores Burgos, Bustos, Ceroni y Uriarte. Véase Informe de la Comisión Mixta, Boletín
3.465-07 de 11 de octubre de 2005, pp. 51 y 52.

529 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

razonamiento para rechazar los recursos interpuestos en ambos casos por

la defensa: "Que las infracciones que se hubieren producido con anterioridad al
juicio no pueden servir de fundamento para pedir su nulidad...; tal como ¡o ha
reiterado en diversos fallos este mismo tribunal, nuestra legislación concale el recur-
so de nulidad para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente
ésta, cuando las deficiencias denunciadas se cometen dentro del juicio oral o en
el pronunciamiento de la sentencia, como se desprende con particular claridad de
los artículos 372, 373y 374 del cuerpo procesal penal, por ende, deben excluirse
los hechos y eventuales acciones ocurridos en la etapa previa de la investigación
o en algún acto anterior al juicio oral propiamente tal, de suerte que por esta sola
consideración, este arbitrio no puede prosperar".44
Según se puede apreciar, se trata de un razonamiento que parte
de un error normativo y que desconoce, sin explicitar motivos claros,
el texto positivo vigente. Algo que puede explicar esta situación es un
argumento adicional que da la Corte y que se encuentra detrás del
rechazo del recurso en estos mismos fallos. Así, la Corte sostiene una
suerte de ineficacia práctica del recurso de nulidad en este tipo de hipó-
tesis al sostener que incluso en caso de declararse la nulidad ésta "...no
podría alcanzar tales actuaciones, volviendo a realizarse un nuevo juicio con las
mismas objeciones que por esta vía se reprochan 45 Algo similar ha sostenido
Tavolari al concluir que "...una nulidad que se declara durante el juicio oral
no tiene la fuerza para alcanzar con su efecto invalidante a la audiencia de
preparación de ese juicio, con cuánta mayor razón no habrá de afirmarse que,
mucho menos, podrá alcanzarlo la nulidad declarada después del juicio, como
resultado de un recurso de nulidad: muchísimo menos -aún-podría reclamarse de
actuaciones que tuvieron lugar durante la investigación... " 46 Como se puede
observar, desde este punto de vista si un juicio fuera anulado debido a
que, por ejemplo, el tribunal de juicio oral valoró una prueba que era
ilícita, tanto la Corte como Tavolari sostendrían que en la repetición
de ese juicio esa prueba debiera presentarse nuevamente, ya que no se
podría ordenar su no incorporación debido a que eso significaría que
la nulidad se retrotraería a un momento anterior al juicio, lo que no
estaría permitido por las reglas generales de nulidad.
Nos parece que esta interpretación es errada y sumamente problemá-
tica e inconveniente desde varios puntos de vista. En primer lugar, desde

44
Véase sentencia de la Corte Suprema de 1 de junio de 2006 en causa rol N® 2044-
06 (considerando SB) y sentencia de la Corte Suprema de 6 de noviembre de 2006 en
causa rol NB 5513-06 (considerando 3°).
45
ídem.
46
Véase RAÚL TAVOLARI, "La Declaración de Testigos en la Investigación Como
Condición para su Testimonio enjuicio Oral", en Imtituciones del Nuevo Proceso Penai, ob.
cit., p. 110. Cabe destacar que esta opinión fue redactada con anterioridad al camino
de la Ley NB 20.074 y desconocemos si el autor mantiene en este nuevo contexto la
misma posición.

EDITORJAL J U R I D I C A DE CHILE 530

 El. R E C U R S O DE N U L I D A D EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

un punto de vista dogmático, ella hace perder sentido a una norma de

derecho clara que autoriza a la nulidad en este tipo de hipótesis. Con
la redacción actual del artículo 373 a) no estamos en presencia de una
norma ambigua del Código, sino que se trata de una regla clara que ha
sido redactada con el propósito específico de cubrir precisamente el
tipo de situaciones que estamos discutiendo. Tampoco existe una norma
adicional que tratándose del recurso de nulidad entre en conflicto con
esta lógica. De hecho, la lectura del artículo 386 que regula la materia
tiende a ratificar que no existe problema real para la Corte al momento
de declarar la nulidad por una infracción a garantías previa al juicio.
En efecto, el artículo 386 señala que en caso de decretarse la nulidad
del juicio oral de parte de la Corte ésta "determinará en qué hubiere de
quedar el procedimiento", es decir, precisamente le ordena que junto
con la declaración de nulidad deba incluir en su decisión el remedio
para evitar que el nuevo juicio reproduzca el vicio que dio origen a la
declaración de nulidad. Tampoco es cierto que las reglas generales de
nulidad impidan a la Corte actuar de esta forma. El Código ha regulado
de manera expresa tal situación en el sentido que hemos defendido. Así,
el artículo 165 inciso tercero, referido precisamente a los efectos de la
nulidad procesal, señala que el impedimento para retrotraer el proceso
a etapas anteriores con motivo de la declaración de una nulidad deja a
salvo la situación del recurso de nulidad. 47 Esta regla por cierto da cuenta
de la consistencia de la decisión del legislador en esta materia.
Volviendo, en el ejemplo que hemos mencionado, a la lógica que
claramente las reglas del Código contienen, lo que correspondería es
que la Corte, junto con anular el juicio y remitir los antecedentes al
tribunal no inhabilitado, deba instruir expresamente la exclusión de
la prueba que se consideró que el tribunal de juicio no debía valorar
y que dio origen al vicio de nulidad. Como se mencionó, se trata de
una facultad que claramente dispone la Corte a la luz del artículo 386
y que, por lo demás, resulta absolutamente lógica y consistente con la
redacción del artículo 373 a).
Desde un segundo punto de vista, tal vez más grave, el problema que
genera la interpretación descrita es que desconoce el sentido político
procesal que cumple el recurso de nulidad en el nuevo sistema. Como
hemos visto, se trata de uno de los principales mecanismos que dispone
el sistema para remediar decisiones basadas en infracción de garantías.
En este mismo sentido, el mandato central de las reglas de derecho

41
Expresamente dicho inciso señala: "Con todo, la declaración de nulidad no podrá
retrotraer el procedimiento a etapas anteriores a pretexto de repetición del acto, rectificación del error
o cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las
normas ¿d recurso de nulidad" (el subrayado es nuestro).

531 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 P R O C E S O PENAL

internacional de los derechos humanos es que los condenados cuenten

con un recurso que les permita revisar de manera efectiva su caso. La
efectividad no sólo tiene que ver con el alcance de la revisión según ya
discutimos, sino que también el recurso pueda remediar el problema.
Al privársele de eficacia en hipótesis como las descritas se puede dejar
sin posibilidad real de obtener reparación a personas afectadas por un
proceso y condenadas por fuera de los presupuestos que la ley estable-
ce. Pensemos en el mismo ejemplo que hemos venido mencionando
en esta sección. Supongamos que un defensor solicita oportunamente
en la audiencia de preparación de juicio la exclusión ajuicio de una
prueba presentada por el Ministerio Público por considerar que ella ha
sido obtenida con una clara infracción de garantías fundamentes de
acuerdo a lo que dispone el artículo 276 del Código. Asumamos que
los hechos del caso respaldan tal situación. Supongamos también que,
por alguna razón, el juez de garantía no da lugar a la exclusión a pesar
de la corrección del argumento y la veracidad de los hechos en que se
funda. En una situación de este tipo, si se sigue la línea jurisprudencial
criticada, esa persona no tendrá oportunidad real de corregir ese de-
fecto y probablemente será objeto de una condena arbitraria y en otros
casos incluso injusta. Primero, debido a que el Código no le entrega la
posibilidad de recurrir en contra del auto de apertura y luego debido
a que la Corte rechazaría el recurso de nulidad señalando que éste no
es eficaz para corregir una situación de esa naturaleza. El resultado
es que se deja a dicha persona, pero sobre todo al sistema, en el peor
escenario posible: el escenario en donde todos pierden.
Por estas razones creemos estar frente a una interpretación muy
conflictiva. A la vez, nos parece que estamos frente a un caso claro desde
el punto de vista del derecho. Si es que hubo alguna duda sobre este
tema derivada de la redacción original, esa fue superada, como hemos
visto. En consecuencia estamos frente a una línea jurisprudencial que
debiera cambiar en forma importante.48

Hay otros fallos en que la Corte sigue un camino curioso en esta materia, que
por lo menos representa un avance respecto de la situación descrita, ya que se debate
el f o n d o de los recursos. En ellos, no obstante, la Corte razona en la misma forma que
hemos descrito, incluso reiterando el párrafo trascrito, luego decide abordar la cuestión
de f o n d o para no dar lugar al recurso. Un ejemplo de esto puede verse en la Sentencia
de la Corte Suprema de 30 de noviembre de 2005 en causa rol N® 4715-05. En ella, luego
de contener un considerando tercero equivalente al de los otros fallos revisados, agrega
en el cuarto: "Que sin perjuicio del defecto recién anotado, se procederá a examinar el recurso y
verificar si se han producido las anomalías denunciadas para la invalidación que se pretende".
Estando este libro en etapa final de publicación, la Corte Suprema parece haber
dado un giro en la jurisprudencia criticada, ya que en dos casos concedió la nulidad
por infracciones anteriores al juicio. Véase sentencia de 6 de junio de 2007, rol 67fW)7
y de 11 de junio de 2007, rol 1836-07.

EDITORJAL J U R I D I C A D E CHILE 532

 Capítulo XVI

EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA

DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

Una de las transformaciones institucionales de mayor magnitud genera-

das a partir de la implementación de la reforma procesal penal en Chile
fue la creación del Ministerio Público. A diferencia de otros países de
la región en los cuales el Ministerio Público ha existido prácticamente
desde el período en que se configuró su sistema de justicia criminal en
el siglo XIX, Chile no ha contado con tal institución desde el año 1927.
Por lo mismo, ella estuvo prácticamente ajena en el debate académico
y no fue objeto de preocupación intelectual sino hasta hace poco.
El objetivo del presente capítulo es el de presentar los elementos
centrales que estructuran al Ministerio Público en Chile de acuerdo a las
normas constitucionales y a la ley orgánica que lo regula. Previamente
a ello nos detendremos en una breve exposición acerca de la situación
del Ministerio Público en la región con anterioridad a los cambios
producidos en los últimos años. Al final del mismo presentaremos una
reflexión acerca de cuáles son los principales modelos existentes para
concebir el trabajo del Ministerio Público y los potenciales conflictos
que ellos presentan. Si bien nos parece que el trabajo de los fiscales en
Chile se ha ido orientando en la línea correcta exigida por un sistema
procesal penal moderno, también constatamos que existe una serie de
fuerzas que presionan para tener una visión un poco más rígida, por eso
nos parece pertinente agregar esta sección, que intenta identificar en
un plano conceptual los distintos elementos enjuego en esos modelos
de comprender la función de los fiscales.
Es conveniente precisar que este capítulo analiza al Ministerio Público
desde una perspectiva institucional, es decir, focalizando el estudio en
los aspectos centrales de su diseño institucional. Por lo mismo, se relega
a un segundo plano el análisis del Ministerio Público desde un punto
de vista procesal o sus funciones y obligaciones procesales, debido a
que en el resto de los capítulos de este libro hemos tenido oportunidad
de hacernos cargo de esa perspectiva.

533 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

 PROCESO PENAL

I. BREVES NOTAS ACERCA DEL ORIGEN DEL MINISTERIO

PÚBLICO Y SU SITUACIÓN EN AMÉRICA LATINA
CON ANTERIORIDAD AL PROCESO DE REFORMA

A pesar de que existe bastante evidencia acerca de la existencia de

diversos funcionarios que cumplían labores que pueden asociarse a la
de los fiscales desde la época del Imperio Romano en Europa Conti-
nental, el Ministerio Público - e n términos de los roles que cumple en
el proceso penal moderno- es una creación reciente. Se suele señalar
que, para los países de la tradición procesal continental, el origen de
esta institución se encuentra en el sistema legal francés en los inicios
del siglo XIX.
El Ministerio Público ha sido llamado "el hijo de la revolución" con
el objeto de enfatizar que su participación en el proceso penal es una
consecuencia de la reconfiguración de la justicia criminal producida
en Europa continental después de la Revolución Francesa.1 En efecto,
la reforma procesal experimentada por una parte importante de los
países europeo-continentales durante el siglo XIX no sólo tuvo por
objeto la introducción del juicio público y la participación legal en la
administración de justicia, sino que también como elemento central
la creación del Ministerio Público como un actor indispensable del
procedimiento penal, ya que permitió la separación de funciones ju-
diciales y persecutorias.
Roxin señala que tres fueron los fines principales que se persiguieron
y que fueron alcanzados con la formulación moderna del Ministerio
Público en el siglo XIX en Europa: a) la abolición del proceso inquisitivo
antiguo; b) crear a un custodio de la ley, y c) controlar a la policía.2 A
su vez, los roles procesales centrales entregados a esta institución en sus
orígenes fueron el de controlador de la legalidad del proceso judicial
y el de titular en el ejercicio de la acción penal en representación del
interés público.
La estructura y funciones que en definitiva son asignadas al Minis-
terio Público dan cuenta que esta institución también es un producto
del compromiso que significó la reforma del siglo XIX, que se tradujo
en la creación del sistema inquisitivo reformado. Así, los fiscales no
son concebidos como partes del proceso penal, sino más bien como
funcionarios de carácter t uasijudicial, objetivos e, incluso, imparciales.
El Ministerio Público se configura como una institución con una fuerte

1
Véase JL1LIO MAIER, "El Ministerio Público: ¿Un adolescente? ", en El Ministerio
Público en el Proceso Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 29.
a
Véase ClAl'S ROXIN, "Posición Jurídica y Tareas Futuras del Ministerio Público", en
El Ministerio Público en el Proceso Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 40-42.

EDIIOHIAÍ [ U R I D I C A DECHLLt 534

 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL C H I L E N O

afinidad con el sistema judicial, en donde incluso se ha afirmado que

los fiscales nacen de la "costilla de losjueces". 3
Esta particular configuración del Ministerio Público lo transforma
en un organismo sui generis, a medio camino entre una institución con
una identidad propia y una institución apéndice de los tribunales. Esta
es la razón que lleva a que sea descrito como una institución ambigua,
un híbrido, o incluso como un adolescente.4 Con ello se pretende enfa-
tizar que el diseño de esta institución presenta severas contradicciones
internas que han constituido un obstáculo relevante para su desarrollo
como un actor importante en el sistema de justicia criminal de cuño
europeo-continental.
Así, las funciones asignadas al Ministerio Público en la etapa de
investigación en el sistema inquisitivo reformado eran muy secundarias.
En estos modelos procesales los fiscales del Ministerio Público cumplían
funciones de carácter más bien burocrático, vinculadas al control de
la legalidad del proceso judicial y no relacionadas con la investigación
activa, cuestión que normativamente era entregada a losjueces de ins-
trucción y realizada en la práctica por la policía. Es decir, en esta etapa
del proceso los fiscales tenían un rol reactivo. Losjueces de instrucción,
en cambio, tienen un rol proactivo que les permite convertirse en los
protagonistas principales del proceso penal. En la mejor de las hipótesis,
el rol de los fiscales se traducía en una colaboración menor a la investi-
gación judicial por medio de la presentación de algunos antecedentes
y la solicitud de diligencias investigativas, que eljuez de instrucción, a
su discreción, podía decretar o negar.
En la teoría, la principal función de los fiscales se desarrollaba durante
eljuicio, intervención que era considerada en este modelo un aspecto
esencial para transformar al sistema inquisitivo más ortodoxo, ya que los
juicios suponen la presencia y confrontación de partes. Allí se esperaba
que los fiscales adquirieran un protagonismo representando a la sociedad.
Sin embargo, el hecho histórico de que la etapa de instrucción se haya
engullido al juicio -constituyéndose en la etapa central del proceso-,
y que en la práctica del sistema inquisitivo reformado losjueces hayan
asumido un rol protagónico en la producción de la prueba en eljuicio,
relegó también al Ministerio Público a un papel secundario en esta eta-
pa/1 Lo anterior llevó a que en el funcionamiento concreto del sistema

Véase THOMAS WEIGEND, "Prosecution: Comparative Aspects", en Enrydopaedia

of Crime and Justire, New York, 1983.
4
Por ejemplo véase JULIO MAIER, ob. cit., p. 32.
s
No sólo por la práctica, sino que incluso a nivel normativo, el sistema inquisitivo
reformado reconoció un rol preponderante de losjueces en la producción de prueba
en eljuicio oral. Un caso claro de esto son las facultades de interrogación de testigos
entregadas a losjueces de juicio oral en varios países europeos. Así, por ejemplo, en

535 EDITORIAI JURIDICA DTC'HIIE

 PROCESO PF.N'AL

inquisitivo reformado el Ministerio Público no tuviera la oportunidad

real de convertirse en un actor relevante. Esto por el propio diseño del
sistema que no resultaba funcional a una opción diferente.
La situación en América Latina con anterioridad a los actuales
esfuerzos por la reforma del sistema de justicia criminal se encontraba
agravada respecto a la situación europea por el hecho de que los países
de la región mantuvieron un modelo procesal de componentes más
inquisitivos que sus pares del continente europeo. Por lo mismo, el rol
cumplido por el Ministerio Público en este modelo ha sido, por regla
general, absolutamente irrelevante. Producto de lo anterior se explican
algunas de las caracterizaciones de la institución en la región tales como
que el Ministerio Público es la "quinta rueda del carro", un "convidado
de piedra" o que sus fiscales son "soldados sin armas ni generales".6
Como consecuencia directa de esta situación de irrelevancia, algunos
países de la región eliminaron de su sistema procesal penal al Ministerio
Público. En Chile se suprimieron los promotores fiscales de primera
instancia en el año 1927 por considerarse, según el propio texto del
Decreto 426 de 1927, como funcionarios que no eran "indispensables".
En la lógica del funcionamiento del sistema, esta decisión fue bastante
racional, ya que permitió un ahorro de recursos económicos al Estado
y de trámites superfluos al proceso.
Con todo, la eliminación del Ministerio Público del sistema proce-
sal penal no constituyó la regla general en la región. Por el contrario,
la mayoría de los países mantuvieron esta institución, pero con un
perfil muy bajo. De esta forma es posible afirmar que la existencia del
Ministerio Público no pasó de ser una abstracción legal en una buena
cantidad de países de la región antes del proceso de reforma. Un caso
extremo de esta existencia meramente formal estuvo constituido por
el Ministerio Público de Guatemala con anterioridad a la reforma del
año 1992 en ese país. En febrero de 1991, la oficina del Ministerio
Público tenía sólo 24 fiscales para todo el país, que contaba con una
población que superaba los nueve millones de habitantes. Observado-
res de la época reportaron que "cuando los fiscales aparecían en los
tribunales, losjueces preguntaban en algunas ocasiones quiénes eran

el sistema alemán vigente hasta hoy, quien tiene la facultad de interrogar en primer
término a un testigo es el juez y no las partes. Ello hace que el examen posterior de las
partes sea subordinado a la actividad realizada por losjueces.

h
Véase ALBERTO BlNDER, "Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal",
en El Ministerio Público para una Nueva Justicia Criminal, Fundación Paz Ciudadana-
Corporación de Promoción Universitana-Universidad Diego Portales, Santiago, 1994,
f—r cin - ' O
pp. 67 a 88.

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 536

 EL M I N I S T E R I O P Ú B L I C O EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL C H I L E N O

ellos y qué hacían allí".7 Similares opiniones acerca del funcionamiento

del Ministerio Público antes del proceso de reforma también pueden
encontrarse en otros países de la región.
Este escaso perfil y la irrelevancia de los roles desempeñados por el
Ministerio Público en la región también impactan en los aspectos orga-
nizacionales de la institución, la que se caracterizaba por una estructura
muy débil. Al respecto, Linn Hammergren reporta que "incluso donde
el Ministerio Público existe, su organización ha sido débil. Cualquiera
sea la lógica detrás de su estructura, ésta ha sido congruente con el sis-
tema inquisitivo. Donde no se espera que los fiscales hagan mucho, no
hay necesidad de una organización que apoye o monitoree su trabíyo.
Presupuesto, personal y sistemas de planificación han sido casi inexis-
tentes. Mecanismos de asignación de casos han sido similarmente no
desarrollados (...) la pobreza organizacional ha sido la regla general e
incluso más extrema que en el caso de los tribunales".8
Por estas razones, sumadas a otras que no son posibles de desarrollar
en este momento, es que Alberto Binder, al describir la situación del
Ministerio Público en la región con anterioridad al proceso de refor-
ma, señala que se trata de una "institución raquítica, acerca de la cual
poco sabemos, que no hemos estudiado, que no tiene perfil político
propio, sin una historia importante y que genera desconfianza en los
ciudadanos".9
Mientras Latinoamérica mantuvo la estructura de un modelo de
enjuiciamiento inquisitivo bastante ortodoxo a lo largo del siglo XX
-que llevó a la situación de irrelevancia al Ministerio Público ya des-
crita- en Europa se inicia un proceso intenso de transformación del
modelo inquisitivo reformado en la segunda mitad del mismo. Este
nuevo proceso reformista ha llevado a una reconfiguración del proceso
penal en dicho continente o a una nueva revolución procesal. El modelo
inquisitivo reformado vigente en Europa hasta antes de este proceso ha
sido crecientemente reemplazado por un modelo de mayor cercanía
con el acusatorio angloamericano en una buena cantidad de países. Así,
por ejemplo, Alemania realizó una reforma importante a su estructura
procesal en el año 1973 y otros países, como Italia y Portugal, dictaron
nuevos códigos procesales penales a fines de los 80. Con posterioridad
a la caída del muro de Berlín los países de Europa del Este también se
suman a este proceso.

7
Véase LLNN HAMMERGREN, Tke Politics ofJustice and Justice Reform in Latín America,
Westview Press, 1998, p. 84 (traducción del autor).
8
LINN HAMMERGREN, Instüutvmal Strengtkening and Justice Reform, Center For De-
mocracy and Government USAID, 1998, p. 36 (la traducción es del autor).
9
ALBERTO BINDER, o b . cit., p. 6 9 .

537 EDITORIAL J U R I D I C A D F . CHILE

 PROCESO PENAL

Para los efectos que nos interesan, el avance a sistemas de corte

acusatorio o adversarial tiene un impacto profundo en las funciones
que los fiscales cumplen en el proceso penal. Este cambio supone un
potenciamiento de la institución, en la medida en que se le agregan
nuevas facultades a las tradicionales. Como producto de la reforma se
les ha adjudicado a los fiscales que no la tenían, la responsabilidad de
llevar adelante la investigación preparatoria de los delitos y de dirigir a
la policía en el desarrollo de las investigaciones. Además, en la mayoría
de los casos se les han entregado algunas facultades discrecionales para
decidir acerca del ejercicio o abandono de la acción penal pública.
La lógica del nuevo sistema opera con base en la idea de que una
institución fuerte estará a cargo de conducir la investigación, formular
cargos en contra de los acusados y representar a la sociedad en los juicios
orales. Sin un Ministerio Público poderoso que esté capacitado para
cumplir con estos cometidos, es imposible concebir al nuevo sistema
funcionando adecuadamente, en tanto el rol acusador no estará apro-
piadamente personificado. Además, el nuevo modelo requiere que el
Ministerio Público imprima el ritmo de trabajo al conjunto del sistema,
para que éste funcione óptimamente.
Hay dos áreas que a modo ejemplar dan cuenta de cuán crucial
resulta el Ministerio Público para el nuevo sistema. En primer término,
es una institución clave para desformalizar la etapa de investigación
criminal, lo cual ha demostrado ser uno de los aspectos más deficitarios
del modelo inquisitivo vigente antes de la reforma en la mayoría de los
países de la región. Este modelo se caracterizaba por tener una etapa
de investigación burocrática, ritualista y excesivamente formalizada.
El nuevo sistema requiere, en cambio, que el Ministerio Público sea
capaz de dinamizar el proceso de investigación criminal dotándolo
de mayor flexibilidad, desarrollando trabajo en equipos multidisci-
plinarios, coordinando más eficientemente el trabajo policial, en fin,
constituyéndose en un puente de comunicación entre el mundo de la
actividad policial y el trabajo judicial dinámico. En segundo término,
la actuación del Ministerio Público es fundamental para el diseño de
una política de control de la carga del trabajo que no sólo posibilite a
la institución funcionar dentro de parámetros de eficiencia y calidad
óptimos, sino también al sistema de justicia criminal en su conjunto.
El Ministerio Público, en el marco de las nuevas reglas, es la institución
que dispone de las herramientas idóneas para establecer una política
de este tipo y superar así uno de los males endémicos de la justicia
criminal en Latinoamérica: la sobrecarga de trabajo de sus distintos
operadores. Es por ello que, en la mayoría de los procesos de reforma,
se entregaron importantes facultades discrecionales a los fiscales para
que no ejercieran la acción penal y recurrieran, en cambio, a diversas

EDITORIAL J U R I D I C A DE OI II t. 538
 EL MINISTERIO P Ú B L I C O EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

manifestaciones del principio de oportunidad, a salidas alternativas del

sistema y a la aplicación de mecanismos de simplificación procesal.
En el contexto de este nuevo modelo procesal acusatorio y de estas
funciones y responsabilidades del Ministerio Público se discute hoy en
día la configuración de la institución en Chile y en Latinoamérica en

II. REGULACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CHILE

Teniendo presente las reflexiones anteriores, revisaremos a continuación

los principales elementos que conforman la regulación del Ministerio
Público en Chile. El Ministerio Público se encuentra regulado en el
capítulo VII de la Constitución Política de la República, introducido por
laLeyN0 19.519, publicada en el Diario Oficial el día 16 de septiembre
de 1997 (modificada por Ley Nfi 20.050 publicada en el Diario Oficial
el día 26 de agosto de 2005), y en la Ley Orgánica Constitucional del
Ministerio Público (en lo sucesivo L O C M P ) , Ley NQ 19.640, publicada
en el Diario Oficial el 15 de octubre de 1999. Dichas normas deben
ser complementadas con las disposiciones del Código Procesal Penal
que se refieren a las actuaciones y facultades procesales del Ministerio
Público. En lo que sigue la presentación se detendrá sólo en los dos
primeros textos.
Con todo, hay que señalar que la forma definitiva que tiene la L O C M P
difiere de manera importante respecto del proyecto originalmente
presentado por el Ejecutivo a tramitación legislativa. Esto no sólo obe-
dece a los necesarios cambios que emanaron del debate político y de la
configuración básica determinada en la reforma constitucional del año
1997, sino que también por una tendencia del Parlamento a regular
con algún detalle un conjunto de aspectos que originalmente no fueron
incluidos, tales como el estatuto del personal de la institución. Esto hace
que la L O C M P sea relativamente extensa y en muchas partes bastante
regíamentarista, perdiendo así cierta flexibilidad en la regulación de
varios temas. Frente a este cuadro, volvemos a reiterar, en este capítulo
sólo se presentarán los temas más estructurales que sirven para tener
una primera aproximación de la institución sin la intención de realizar
un examen exhaustivo de todos los componentes de la misma.

1. DEFINICIÓN BÁSICA DE LA INSTITUCIÓN

Podría entenderse que los artículos 83 de la Constitución y Ia de la

L O C M P establecen la definición básica de la institución al señalar que
el Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado, indi-

539 H1ITOR1AL J U R Í D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

cando luego sus funciones principales. A continuación, nos referiremos

al carácter jerárquico y su ubicación institucional como organismo
autónomo.
En primer término, que el Ministerio Público sea una institución
jerarquizada significa que se estructura sobre la base de una organización
de carácter piramidal basada en el principio de obediencia jerárquica
de los funcionarios inferiores respecto de sus superiores. Sin embargo,
este principio no es absoluto. La LOCMP se encarga de establecer en sus
artículos 35 y 44 un sistema de objeciones de los Fiscales Regionales a
las instrucciones del Fiscal Nacional cuando éstas incidieran sobre las
facultades de los primeros en el ejercicio de la acción penal o la dirección
de la investigación, y de los Fiscales Adjuntos a las instrucciones de los
Fiscales Regionales cuando éstas fueran manifiestamente arbitrarias o
atentaren contra la ley o la ética profesional.
Por su parte, el art. 2S inciso segundo de la LOCMP señala que los
fiscales dirigirán la investigación y ejercerán la acción penal pública
con el grado de independencia y autonomía que señale la ley. Más
que establecer un estatuto de autonomía para los fiscales al interior de
la institución en el ejercicio de sus funciones, esta norma indica que
aquélla puede estar limitada, tal como ocurre en el caso de los Fiscales
Adjuntos respecto de los Fiscales Regionales, según indicaremos más
adelante.
En segundo término, la ubicación institucional del Ministerio Público
como un organismo de carácter autónomo fue un tema que constituyó
uno de los aspectos más debatidos en el período de diseño de la insti-
tución y también corresponde a uno de los temas centrales del debate
académico en la región.
La ubicación institucional del Ministerio Público como un órga-
no autónomo o extrapoder aparece como una solución frente a los
problemas o dudas que se plantearon respecto a las otras alternativas,
básicamente las opciones de ubicar al Ministerio Público como un orga-
nismo dependiente del Poder Judicial o del Ejecutivo. Con la autonomía
o independencia del Ministerio Público en Chile se intenta evitar los
peligros de judicialización y politización de la institución. 10
En el ámbito regional dos son los modelos de autonomía del Mi-
nisterio Público que es posible encontrar. Un primer modelo es el que
ubica al Ministerio Público como un órgano extrapoder, es decir, un

10
El peligro de judicialización importa la absorción del Ministerio Público por
parte del sistema judicial o, al menos, su identificación en demasía con el mismo. La
politización importa, por su parte, el riesgo del Ministerio Público de transformarse en
un instrumento de la clase política para la persecución de los enemigos políticos y para
asegurar la impunidad de la corrupción política y administrativa.

[ IMTORIAl IUR1DICA ticeHILI 5 4 0

 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

órgano ubicado fuera de los poderes tradicionales del Estado, opción

seguida por la mayoría de los países de la región, entre éstos, Argentina,
Bolivia, El Salvador, Guatemala, Honduras, Perú, Venezuela y Chile. Un
segundo modelo es aquel que regula a la institución como un organismo
insertado dentro del Poder Judicial, pero con un estatuto de autonomía
funcional (básicamente control presupuestario y potestad reglamentaria
autónomos), como es el caso de Colombia, Paraguay y la propuesta ori-
ginal presentada por el Ejecutivo en Chile. En este contexto, la opción
adoptada por la mayoría de los países de la región se fundamenta en
la idea que la autonomía asegura que el Ministerio Público tenga el
espacio institucional necesario para que pueda cumplir sus funciones
y objetivos de acuerdo con el nuevo sistema procesal penal.
No obstante, uno de los problemas que sobre la materia es posible
detectar en Chile -más allá del debate acerca de la conveniencia de
establecer al Ministerio Público como un organismo independiente o
autónomo— y a nivel regional es que no ha existido una reflexión en
términos de entender los alcances y consecuencias de este modelo.
En primer lugar, pareciera no existir mucha claridad acerca de qué
es lo que significa la autonomía o cuál es el nivel de autonomía o inde-
pendencia deseada. De hecho, si se analiza la intervención del Poder
Judicial en los mecanismos de designaciones del Fiscal Nacional y de los
Fiscales Regionales y se suma ello al poder de la Corte Suprema en la
remoción de los mismos, se podría legítimamente preguntar acerca de
los alcances de la autonomía del Ministerio Público en Chile respecto
al Poderjudicial más allá de la declaración normativa de la misma. En
segundo lugar, tampoco hemos reflexionado acerca de cuáles son los
objetivos que se logran con esta autonomía, qué elementos adicionales
a su declaración legal se requieren para su consecución y, aun antes,
si estos objetivos deseados son lo suficientemente valiosos como para
justificar esta ubicación institucional frente a otras alternativas. Final-
mente, tampoco hemos tenido una discusión acerca de las consecuencias
y desventajas que un modelo de Ministerio Público autónomo puede
acarrear. Dentro de las consecuencias, por ejemplo, el diseño de un
sistema de controles compatible con el estatuto de autonomía y dentro
de las desventajas, por ejemplo, el posible aislamiento institucional del
Ministerio Público que puede generar este modelo. 11

11
En efecto, frente a intentos de intervención, la reacción de muchos Ministerios
Públicos de la región ha sido la de aislarse del resto de los poderes del Estado y en
general este aislamiento también ha comprendido al conjunto de la comunidad- El
aspecto más problemático de esta reacción es que se ha confundido la. intervención
ilegítima de otros poderes del Estado en la fijación de políticas y gestión del trabajo del
Ministerio Público que se quiere evitar, con la necesaria coordinación que el trabajo de
esta institución supone con dichos poderes para el cumplimiento de sus funciones, que

541 EDITORIAL JURIDICA DF. CHILE

 PROCESO PENAL

2. FUNCIONES

Las funciones principales de la institución están señaladas en los

artículos 83 de la Constitución y l fi de la L O C M P , que señalan que al
Ministerio Público le corresponde la dirección exclusiva de la investi-
gación en materia penal; el ejercicio de la acción penal pública en la
forma prevista por la ley; y la protección de víctimas y testigos.
La primera función implica que el tipo de instrucción criminal se
basa en un modelo de investigación preliminar a cargo del Ministerio Pú-
blico, desechándose así la opción por un modelo de juez instructor.1*
Ahora bien, la dirección exclusiva de la investigación no supone
que el Ministerio Público se transforme en un agente que directamente
realice las actividades de investigación. Ellas son entregadas a la policía
que cumple el rol de auxiliar del Ministerio Público y que debe obedecer
funcionalmente a éste para los efectos de la investigación criminal. El
rol de dirigir la investigación importa más bien que la responsabilidad
por su realización está en manos del Ministerio Público, el que deberá
participar en el diseño de estrategias de investigación en conjunto con
la policía y luego traducir los resultados de aquella actividad en un caso
sustentable en el juicio oral.
Asimismo, la Constitución y la L O C M P indican que el Ministerio
Público -en el cumplimiento de esta función- debe actuar conforme a
un criterio objetivo, es decir, no sólo debe investigar los hechos consti-
tutivos del delito y que permiten acreditar la participación punible del
imputado, sino también aquellos que acreditan la inocencia del mismo.
Tema sobre el cual ya hemos tenido oportunidad de discutir.
La segunda función del Ministerio Público es el ejercicio de la acción
penal pública en la forma prevista por la ley. Respecto a esta función,
dos alcances. En primer lugar, el Ministerio Público - e n principio- es
el único organismo estatal titular del ejercicio de la acción penal, es

es indispensable para el buen funcionamiento de todo el sistema. Lamentablemente,

una cierta versión de la autonomía institucional se ha esgrimido en varios países como
una forma de evitar la necesaria coordinación del trabajo de fiscales c o n otras agencias
estatales y con otros poderes del Estado, incluido el Ejecutivo. Así, se ha generado una
mala versión de la independencia o autonomía, según la cual el Ministerio Público no
puede construir vínculos de trabajo y coordinación con otras agencias o poderes estatales.
Ello ha llevado a un aislamiento del Ministerio Público que dificulta su inserción en el
sistema institucional. Véase MAURICIO DUCE y CRISTIAN RIEGO (redactores), Desafias del
Ministerio Público Fiscal en América Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Américas,
Santiago, 2006, pp. 37 y siguientes.

12
Este modelo fue planteado por algunos sectores de la comunidad procesalista
nacional al inicio del debate legislativo del proyecto de nuevo Código Procesal Penal,
pero, como ya tuvimos oportunidad de revisar en los capítulos respectivos de este libro,
no fue acogida finalmente.

EDITORIAL J U R I D I C A DE OI II t. 542
 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

decir, que prima facie es el órgano estatal que tiene el monopolio en el

ejercicio de la acción penal pública. Ello, sin embargo, no representa un
monopolio absoluto para esta institución, ya que existen diversas normas
en el nuevo sistema que relativizan tal opción. Así, el Código Procesal
Penal permite la intervención del querellante en los delitos de acción
pública en calidad de querellante adhesivo o particular (art. 261 CPP).
También se contempla un mecanismo de forzamiento de la acusación
y de privatización de la acción cuando el fiscal intentare sobreseer un
caso (art. 258 CPP). Finalmente, se admiten los acuerdos reparatorios
entre imputado y víctima con el efecto de extinguir la acción penal
pública aun contra la voluntad del Ministerio Público (art. 241 CPP).
Este monopolio tampoco significa que la defensa no pueda llevar acti-
vidades de investigación autónomas, como han sostenido algunos, ya
que el monopolio se refiere básicamente en relación a los organismos
de persecución penal.
En segundo lugar, la regulación normativa de esta función deja
abierta la puerta al legislador para el establecimiento de facultades
discrecionales en el ejercicio de la acción penal pública. Esto porque
reconoce que es la ley la que establece la forma de ejercer la acción
penal pública. Así, el Código Procesal Penal, no obstante que estable-
ce como regla general el principio de legalidad procesal, contempla
diversas opciones de oportunidad, como, por ejemplo, la suspensión
condicional del procedimiento (art. 237 CPP), el archivo provisional
del caso (art. 167 CPP) y la oportunidad en sentido estricto (art. 170
CPP).
La tercera función del Ministerio Público es la de dar protección
a las víctimas y a los testigos. Hay dos consideraciones que es necesario
hacer respecto de esta función. Por una parte, esto refleja una tendencia
creciente a nivel comparado de poner a la víctima y sus intereses en un
lugar central dentro de los objetivos del sistema de justicia criminal. Una
de las manifestaciones de esta tendencia es, precisamente, la obligación
de los órganos estatales encargados de la persecución penal de dar pro-
tección a las víctimas por medio de la adopción de medidas que eviten
al máximo que su participación en un proceso penal pueda traducirse
en peijuicios para ellas, cualquiera sea el tipo de éstos (otras manifesta-
ciones son la introducción de la reparación de la víctima como objetivo
del proceso; la obligación de información de la víctima, su derecho a
participar en el proceso, etc.). Por otra parte, esta función se vincula
a la aspiración de lograr mayores niveles de eficiencia en el sistema, lo
que genera la necesidad de establecer mecanismos que aseguren que
víctimas y testigos comparezcan a los juicios. Si víctimas y testigos no
comparecen al juicio debido a que estiman que éste significa un riesgo
para ellos, la eficiencia del sistema tenderá a disminuir notablemente.

543 EDITORIAL J U R I D I C A DF. CHILE

 PROCESO PENAL

Para ello resulta indispensable que el órgano encargado de la persecu-

ción penal disponga de herramientas que le permitan adoptar medidas
destinadas a aquellos objetivos.

3. PRINCIPIOS

Tanto la Constitución como la LOCMP establecen un conjunto de prin-

cipios que orientan la estructura y funciones que debe desempeñar el
Ministerio Público. Algunos de ellos se encuentran desarrollados en las
distintas normas que regulan a la institución, mientras que otros sólo
están formulados a nivel general sin que se desarrollen manifestaciones
concretas de los mismos. Buena parte de ellos han inspirado diversas
regulaciones reglamentarias que el Fiscal Nacional y los Fiscales Regio-
nales han dictado para el funcionamiento de la institución. Otros, en
cambio, tienen el alcance de ser criterios orientadores que los fiscales
deberán considerar en el ejercicio de sus distintas funciones.
A continuación realizaremos una revisión de los más importantes
principios incluyendo en ello algunas reflexiones acerca de su signi-
ficado y alcance, como asimismo de sus implicancias concretas en la
legislación en estudio.

3.1. Principio de Unidad

El art. 2Q inciso primero de la LOCMP dispone que el Ministerio Público
realizará sus actuaciones procesales a través de cualquiera de sus fiscales.
El principio de unidad implica, entonces, que cuando actúa cualquier
fiscal del Ministerio Público se entiende que es el total de la institución
la que se encuentra actuando en esa diligencia específica.
Así, no hay radicación de casos en fiscales ni competencias terri-
toriales rígidas, ya que en cualquier hipótesis es la institución como
un todo la que interviene en ese caso específico, sin perjuicio de la
distribución de trabajo que se haga al interior de la institución para
efectos de su mayor eficiencia o en relación a la división regional de
la misma. Esta idea se refleja en el art. 40 inciso tercero de la L O C M P ,
que establece que sin perjuicio de su pertenencia a una Fiscalía Local,
los Fiscales Adjuntos pueden realizar actuaciones y diligencias en todo
el territorio nacional.

3.2. Principio de Objetividad

Este principio se encuentra regulado en los artículos 83 de la Consti-
tución y 1" de la LOCMP y se refiere a la obligación de los fiscales de
investigar tanto aquello que permite acreditar el delito y la participación
del imputado como los hechos que acreditan su inocencia. El art. 3H de

EDITORIAL J U R I D I C A DE OI II t. 544
 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

la L O C M P prccisa sus alcances al señalar que de acuerdo a este criterio

los fiscales deberán investigar también los hechos que extingan, eximan
o atenúen la responsabilidad penal del imputado. No obstante esto,
los alcances y proyecciones que este principio ha tenido en la práctica
no resultan del todo claros y existen varias interpretaciones posibles
acerca de los mismos. Va tuvimos oportunidad de referirnos a estos
significados y de pronunciarnos acerca de los alcances que estimamos
correctos, por lo que no profundizaremos nuevamente sobre lo mismo.
Sólo a forma de recordar lo que planteamos, se puede afirmar que
este principio se vincula mucho más a estándares de profesionalismo,
buena fe, lealtad y al derecho que la defensa tiene de aprovecharse de
la actividad investigativa del Estado. Es decir, no se trata de que el fiscal
no pueda adoptar posiciones estratégicas, sino que en la ejecución de
ellas se comporte de acuerdo con estándares mínimos que permitan
que el imputado pueda utilizar la información que el propio Estado
produce en su favor o evitar que en ese posicionamiento estratégico el
fiscal afecte reglas básicas de juego justo en contra del imputado.

3.3. Principio de Control y Responsabilidad

El Ministerio Público y las distintas categorías de fiscales que lo componen
están sujetos a un conjunto importante de controles de diversa índole.
Ellos no sólo se contemplan en los textos en estudio, sino que también
en disposiciones del Código Procesal Penal. Además, la Constitución
y la L O C M P establecen responsabilidades civiles, penales, administrati-
vas y políticas para las distintas categorías de fiscales. Esto hace que el
Ministerio Público sea una de las instituciones estatales que, desde el
punto de vista del diseño legal, cuenta con mayor nivel de supervisión
dentro de la arquitectura institucional chilena. Contrariamente a lo
sostenido por algunos actores de la comunidad jurídica nacional, el
Ministerio Público no es una institución omnímoda, sino que bastante
controlada a pesar de su carácter de organismo constitucionalmente
autónomo.
La centralidad de este tema hace que más adelante en este capí-
tulo se le dedique una sección específica en la que explicaremos con
mayor detalle los diversos controles y responsabilidades a los que están
sometidos los distintos agentes que conforman la institución. Baste por
ahora señalar como referencia general el art. 45 LOCMP que establece
la disposición general acerca del sistema de responsabilidades.

3.4. Principio de Interdicción de Funciones Jurisdiccionales

Este principio se encuentra regulado en el art. 83 incisos primero y tercero
de la Constitución, como asimismo en los artículos Ia parte final y 4a de

545 EDITORIAL JURIDICA DF. C H I L E

 PROCESO PENAL

la LOCMP. Este principio limita el ámbito de la actuación autónoma del

Ministerio Público, ya que los fiscales nunca pueden ejercer funciones
jurisdiccionales, las que son facultad privativa de los tribunales. Esto se
traduce, en la práctica, que para la realización de cualquier actividad del
Ministerio Público que pueda privar al imputado o a terceros del ejercicio
de sus derechos constitucionales requiere, necesariamente, autorización
judicial previa. Este principio impide que el Ministerio Público pueda
decretar en forma autónoma diligencias tales como la intervención te-
lefónica, la interceptación de correspondencia o la prisión preventiva
de un imputado. Para realizar alguna de estas diligencias, el Ministerio
Público siempre requerirá autorización judicial previa.

3.5. Principio de Eficacia, Eficiencia, Coordinación

y Agilidad Procedimental
El art. 6B de la L O C M P establece este principio, que está compuesto
por varios elementos, todos los cuales buscan que la institución pueda
desarrollarse en forma flexible y eficiente en el cumplimiento de las
diversas tareas encomendadas. Ello permite que en virtud del mismo las
decisiones de gestión de la institución puedan ser flexibles y adaptarse
a los desafíos continuos que presenta el cumplimiento de funciones
institucionales. Con todo, se trata típicamente de un principio manifes-
tado en una formulación legal que por sí sola no asegura para nada su
efectiva vigencia. Eso sí, la LOCMP contiene algunas disposiciones que
se orientan a su consecución, como por ejemplo el art. 77, que hace
que el sistema de remuneraciones considere como un factor relevante
el resultado de las evaluaciones del personal de la institución.

3.6. Principio de Probidad Administrativa y Transparencia

El principio general sobre la materia está contenido en el art. 8e de la
LOCMP y su desarrollo se contempla en el mismo artículo en relación
con el art. 9B.
En relación al principio de probidad, el art. 9® contempla la obliga-
ción para todos los fiscales de realizar una declaración jurada de inte-
reses dentro de los treinta días siguientes a que asuman el cargo. Esta
declaración de intereses se refiere a la individualización de actividades
profesionales y económicas en que participa el respectivo fiscal. Asimis-
mo, el art. 9 9 ter establece la obligación de efectuar una declaración
jurada de patrimonio, que se efectúa ante el Fiscal Nacional. Para ambas
obligaciones el art. 47 de la LOCMP regula las sanciones aplicables en
caso de incumplimiento o retardo en su cumplimiento.
En lo que respecta al principio de transparencia, el art. 8fi de la LOCMP
establece la orientación general de publicidad y acceso a la información

EDITURIAI jURIDICA DE C H I L E 546

 EL MINISTERIO PÚBLICO EX EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL C H I L E N O

que se exige al Ministerio Público. El anterior artículo se encuentra com-

plementado por disposiciones de la misma ley, como son los artículos 21
y 36, que establecen la obligación del Fiscal Nacional y de los Fiscales
Regionales, respectivamente, de rendir una cuenta pública anual respec-
to de su gestión. Si bien es cierto que el art. 8 9 de la L O C M P contempla
un listado bastante amplio de excepciones al acceso a la información,
pareciera que el solo establecimiento de este principio constituye un
avance sustantivo en la institucionalidad nacional, la cual no se caracteriza
precisamente por facilitar el acceso a la información.

3.7. Principio de Igualdad de Acceso

El art. 10a de la LOCMP expresa que todas las personas que cumplan con
los requisitos correspondientes tendrán el derecho a postular en igualdad
de condiciones a los empleos del Ministerio Público. Este principio es
de aquellos que claramente requieren de un complemento normativo,
pero más importante que ello la generación de una práctica que resulte
compatible con él. Algún germen en este sentido se contempla en la
propia LOCMP, ya que se establece que la mayoría de los cargos del
Ministerio Público se ocupan previa realización de concursos públicos
que se regirán por criterios objetivos e igualitarios, como por ejemplo
lo señala el art. 41 referido a la contratación de los Fiscales Adjuntos.

3.8. Principio de Legalidad en el Ejercicio de Funciones Públicas

Si bien es cierto este principio no se regula específicamente ni en el ca-
pítulo de la Constitución dedicado al Ministerio Público ni en la LOCMP,
él se entiende aplicable a los funcionarios de la institución en virtud de
su consagración general contemplada en el art. 6S de la Consütución.
De acuerdo a este principio, los funcionarios del Ministerio Público
deben sujetar su actuación a la Constitución y las leyes. Cualquier forma
de actuar que se realice fuera del ámbito constitucional o legal debe
ser considerada nula, pudiendo dar lugar a sanciones administrativas
o penales en contra de los funcionarios.

4. ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y ROLES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Uno de los problemas que tradicionalmente ha tenido el Ministerio

Público para su desarrollo como un actor relevante en el contexto de
la tradición inquisitiva de ejercicio del poder penal es que su organiza-
ción y estructura se ha realizado, por lo general, de una manera refleja
a la organización judicial. Es decir, como una copia al carbón de esta
misma. Esto ha significado que las fiscalías del Ministerio Público se
han organizado como una sombra del modelo de organización judi-

547 EDITORIAL [ U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

cial, creando varios problemas con ello. Por una parte, este modelo ha
producido una identificación entre el mundo judicial y el Ministerio
Público, impidiéndole a esta institución adquirir una identidad propia
o, en otras palabras, ha creado un escenario en el que el peso institu-
cional del mundo judicial ha absorbido al Ministerio Público. Por otra
parte, este modelo ha generado también una suerte de identificación
entre jueces y fiscales, creándose incentivos entre ambas instituciones
para relajar los controles recíprocos que supone el sistema de justicia
criminal para funcionar adecuadamente. Otro resultado negativo de
este modelo es que ha creado una organización que no resulta eficiente
para el cumplimiento de sus fines propios y, finalmente, que ha con-
tribuido a la confusión de los roles persecutores y jurisdiccionales al
interior del proceso penal.
La estructura y organización del Ministerio Público nacional con-
tenidas en la Constitución y la LOCMP optan por un modelo distinto al
modelo judicial. Sin embargo, se reproducen un conjunto de elemen-
tos de la organización judicial como, por ejemplo, la equiparación de
remuneraciones de los funcionarios del Ministerio Público con los del
Poder Judicial, según lo disponen los artículos 74 a 76.
De manera más específica, el Ministerio Público se estructura sobre
la base de cuatro órganos: Fiscalía Nacional, Consejo General, Fiscalías
Regionales y Fiscalías Locales (art. 12 L O C M P ) . Su actual estructura se
desglosa en 625 Fiscales Adjuntos, 16 Fiscales Regionales, un Fiscal
Nacional y 2.982 funcionarios de apoyo administrativo (art. 72 LOCMP).
A continuación revisaremos la composición de estos órganos y sus prin-
cipales funciones.

4.1. Fiscalía Nacional y el Fiscal Nacional (artículos 13 a 23 LOCMP)

La Fiscalía Nacional es la oficina de apoyo administrativo del trabajo
del Fiscal Nacional, jefe superior del Ministerio Público y responsable
de su funcionamiento (art. 13 L O C M P ) .
Esta oficina se encuentra situada en la ciudad de Santiago y cuenta
con seis unidades administrativas: División de Estudios, Evaluación,
Control y Desarrollo de Gestión; División de Contraloría Interna; Di-
visión de Recursos Humanos; División de Administración y Finanzas;
División de Informática; y División de Atención a las Víctimas y Testigos
( a r t . 2 0 LOCMP).
Cada una de estas divisiones está a cargo de un Jefe de Unidad,
que a su vez se encuentra bajo la supervisión del Director Ejecutivo
Nacional, que actúa sobre la base de las instrucciones generales del
Fiscal Nacional. Todos estos funcionarios son de la exclusiva confianza
del Fiscal Nacional.

tmroRUL JURIDICA m i mu 548

 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

a) Requisitos
Como indicamos, el jefe superior y responsable de la institución es el
Fiscal Nacional. Para postular al cargo de Fiscal Nacional se requiere ser
ciudadano con derecho a sufragio, tener a lo menos diez años el título
de abogado, haber cumplido cuarenta años de edad, y no encontrarse
sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades previstas en
la L O C M P (artículos 85 inciso segundo de la Constitución y 14 L O C M P ) .
Electo el Fiscal Nacional, dura 8 años en el ejercicio de sus funciones
sin que pueda ser renovado para un período siguiente.13 Cesa en sus
funciones al cumplir 75 años de edad (art. 85 inciso tercero en relación
con el art. 80, ambos de la Constitución).

b) Procedimiento de Designación
El mecanismo y procedimiento para la designación del Fiscal Nacional
se encuentran contemplados en los artículos 85 de la Constitución y
1 5 de la L O C M P , el cual importa la intervención de los tres poderes del
Estado.
La Corte Suprema llama a concurso público para elaborar una
quina. Con los postulantes que se presentaron y que cumplen con
los requisitos revisados anteriormente, la Corte realiza una audiencia
pública dando a conocer a los candidatos. En la misma audiencia, se
procede a una votación, en la cual cada Ministro de la Corte tiene de-
recho a votar por tres personas, resultando elegidos los que obtengan
las cinco primeras mayorías. Esa quina es remitida al Presidente de la
República, quien debe proponer un nombre al Senado, el cual puede
aprobar el nombre con los dos tercios de sus miembros en ejercicio, o
bien, rechazar la proposición del Presidente de la República. En este
úlúmo caso, la Corte Suprema debe completar la quina, ya sea propo-
niendo un nuevo candidato en sustitución del rechazado, o convocará
a un nuevo concurso.
A nivel comparado es común que el mecanismo de designación de
la más alta autoridad del Ministerio Público importe la participación de
distintos poderes del Estado. Por ejemplo, en Argentina se requiere un
acuerdo entre el Ejecutivo y los dos tercios del Senado; en Colombia,
en cambio, la Corte Suprema elabora una terna dentro de la cual el
Presidente de la República elige; en Panamá, por su parte, el Presidente
de la República y su gabinete eligen un candidato que requiere apro-
bación por parte del Legislativo; en El Salvador, finalmente, se elige al
postulante que cuente con los dos tercios del Congreso.

13
Cabe señalar que antes de la reforma de la Lev N'J 20.050, de agosto de 2005, la
duración en el cargo era de 10 años.

549 EDITORIAI | U R I D I C A m CHILE

 PROCESO PENAL

Sin embargo, se aprecia que nuestro sistema de designación es

bastante engorroso en términos comparados. De hecho, el mecanismo
regulado en Chile ha sido objeto de varias críticas tanto a un nivel teórico
como por su funcionamiento en la práctica. Dentro de las primeras,
se ha criticado que se le da un protagonismo a la Corte Suprema que
le otorga un cierto tutelaje de hecho sobre el Ministerio Público y,
como contrapartida, que el Ejecutivo tiene escaso poder en el proceso
de nominación. A nivel del funcionamiento concreto del sistema, la
designación del primer Fiscal Nacional mostró algunas debilidades. En
primer lugar, debido a que la audiencia pública que debía realizarse
ante la Corte Suprema se reguló tan restrictivamente por la misma (se
concedieron sólo diez minutos por postulante para exponer sin que se
diera la oportunidad para formular y responder preguntas) que al final
no constituyó una instancia de debate público acerca de las diversas vi-
siones sobre el Ministerio Público que tenían los candidatos. En segundo
lugar, se privilegiaron en la conformación de la quina aspectos formales,
eliminando en forma previa a la audiencia al 40% de los postulantes por
supuestos defectos formales en sus postulaciones, que hubieran podido
ser subsanados sin alterar un ápice el procedimiento. En tercer lugar,
dentro del margen entregado por la Corte al Ejecutivo derivado de la
quina conformada por la misma, éste tuvo inmensas dificultades para
consensuar con el Senado, cuestión que ha ocurrido también en otros
nombramientos que utilizan el mismo mecanismo.

c) Funciones
Las funciones del Fiscal Nacional están reguladas en los artículos 17 a
19 de la L O C M P . Dentro de ellas, las más importantes a considerar son
las siguientes:
i) Fijar, oyendo previamente al Consejo General, los criterios de
actuación de la institución para el cumplimiento de sus funciones
constitucionales. Para estos efectos, el Fiscal Nacional está facultado
para dictar instrucciones de carácter general. Por el contrario, no está
facultado para dictar instrucciones u ordenar actuaciones para casos
particulares.
Con todo, cuando se trate de delitos que generan conmoción so-
cial, el Ministerio Público está facultado para desarrollar políticas de
persecución penal diferenciadas en las distintas regiones del país, sobre
todo respecto a la aplicación de las salidas alternativas o de diligencias
inmediatas de investigación.
ii) Fijar, oyendo previamente al Consejo General, los criterios que se
aplicarán en materia de recursos humanos, remuneraciones, inversiones
y otros asuntos de carácter administrativo y organizacional.

E D I T O R I A L J U R I D I C A DE O I II t. 550
 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL C H I L E N O

iii) Crear, previo informe del Consejo General, unidades especia-

lizadas para colaborar con los fiscales a cargo de la investigación de
determinados delitos. En relación con el art. 22 de la LOCMP, estas uni-
dades estarán a cargo de un director designado por el Fiscal Nacional
previa audiencia ante el Consejo General. Se establece que al menos
debe crearse una unidad para el caso de los delitos tipificados en la
Ley Ne 20.000 (drogas).
iv) Ejercer la potestad reglamentaria dictando los reglamentos que
correspondan.
v) Nombrar y solicitar la remoción de los Fiscales Regionales.
vi) Resolver dificultades que se susciten entre Fiscales Regionales
en la persecución penal.
vii) Controlar el funcionamiento administrativo de las Fiscalías
Regionales y administrar los recursos asignados a la institución.
viii) Asumir, de manera excepcional, la investigación de casos espe-
cíficos en hipótesis en las que por la investidura del imputado o víctima
se hiciere necesario para garantizar la independencia y autonomía de
la institución en el cumplimiento de sus tareas.
ix) Asignar a un Fiscal Regional la investigación de hechos que por
su gravedad o complejidad así lo requirieren.

4.2. Consejo General (artículos 24 a 26 LOCMP)

El Consejo General es un órgano integrado por el Fiscal Nacional y
los Fiscales Regionales. Sus funciones son de asesoramiento al Fiscal
Nacional, para lo cual debe ser escuchado en las hipótesis del art. 25
LOCMP.
Originalmente, este Consejo fue pensado como un mecanismo que
pudiera establecer un contrapeso a las facultades del Fiscal Nacional,
para lo cual se le otorgaban mayores potestades que las actuales, por
ejemplo, en la creación de las unidades especializadas y en la remoción
de Fiscales Adjuntos. Sin embargo, fue considerado que al no contem-
plarse en la Constitución se debía desperdigar su rol en la L O C M P , con
lo cual en definitiva quedó con un rol normativo bastante menor.
El Consejo debe sesionar ordinariamente al menos cuatro veces
al año y extraordinariamente todas las veces que el Fiscal Nacional lo
convoque.

4.3. Fiscalías Regionales y los Fiscales Regionales

(artículos 27 a 37 LOCMP)

En el diseño original del Ministerio Público una idea fuerza detrás de

la estructura propuesta fue la de crear una institución que tuviera un
nivel importante de descentralización y desconcentración. Para ello, el

551 EDITORIAL J U R I D I C A DECHILL

 PROCESO PENAL

establecimiento de oficinas regionales fuertes que contaran con espacios

amplios de autonomía era considerado un aspecto central. Desde el
tiempo en que se discutieron las primeras propuestas y la aprobación
legislativa de los proyectos en estudio se introdujeron cambios de im-
portancia en este diseño que de alguna manera significan relativizar el
cumplimiento de estos objetivos. Con todo, tanto la Constitución como
la L O C M P dejaron abiertos espacios que han permitido que las Fiscalías
Regionales asuman en forma bastante autónoma el cumplimiento de
sus funciones.
Las Fiscalías Regionales son las oficinas de apoyo del Fiscal Regional,
quien es el responsable por el ejercicio de las funciones del Ministerio
Público en la respectiva región (art. 27 LOCMP). Esto significa que el
Fiscal Regional no sólo debe velar por el correcto funcionamiento de
la institución a nivel regional, sino que, además, si es que lo considera
necesario, puede ejercer directamente las funciones de persecución
penal. Lo anterior no ocurre tratándose del Fiscal Nacional, el cual
sólo puede hacerlo en casos de excepción.
Las Fiscalías Regionales se organizan de una manera similar a la
Fiscalía Nacional, es decir, con un conjunto de unidades administra-
tivas bajo la supervisión de un Director Ejecutivo Regional, que a su
vez responde al Fiscal Regional. Al igual que en el caso de la Fiscalía
Nacional, tanto los jefes de unidades como el Director Ejecutivo son
de la exclusiva confianza del Fiscal Regional. La principal diferencia es
que las unidades son sólo cinco y no seis, eliminándose la división de
contraloría interna (art. 3 4 L O C M P ) .

a) Requisitos
Para ser electo Fiscal Regional se requiere ser ciudadano con derecho a
sufragio, tener a lo menos cinco años el título de abogado, haber cum-
plido treinta años de edad y no encontrase sujeto a alguna incapacidad
e incompatibilidad (artículos 86 de la Constitución y 31 LOCMP). Dura
8 años en el ejercicio de sus funciones sin poder ser designado como
tal por el período siguiente, sin perjuicio de ocupar otro puesto en el
Ministerio Público (art. 30 L O C M P ) . Cesa en su cargo al cumplir los 75
años de edad (art. 30 inciso segundo L O C M P ) .

b) Procedimiento de Designación
La designación se produce a través de la preparación de una terna por
parte de la o las Cortes de Apelaciones de la región, dentro de la cual
el Fiscal Nacional debe elegir al Fiscal Regional respectivo. La terna
se conforma previo concurso público y audiencia pública realizada en
la Corte respectiva. Para estos efectos cada Ministro cuenta con dos

I niTilRIAL J U R I D I C A DE ( l l l l t 552
 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

votos, resultando electas las tres primeras mayorías (artículos 86 de la

Constitución y 29 L O C M P ) . Este mecanismo también puede ser objeto
de observaciones críticas, particularmente respecto a la intervención
de las Cortes de Apelaciones, que no son instituciones de representa-
ción local y que, adicionalmente, pueden significar un reforzamiento
o consolidar a nivel regional una suerte de tutelaje del Poder Judicial
por sobre el Ministerio Público.

c) Funciones
Las principales funciones de los Fiscales Regionales son:
i) Dictar, conforme a las instrucciones generales del Fiscal Nacional,
las normas e instrucciones necesarias para la organización y el funcio-
namiento de la fiscalía y el desempeño de sus Fiscales Adjuntos. Esto
quiere decir que los Fiscales Regionales tienen facultades para dictar
instrucciones particulares que pueden importar una intervención en
la tramitación de casos específicos.
ii) Conocer y resolver las reclamaciones que se impetraren en
contra de la actuación de los Fiscales Adjuntos de su región.
iii) Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo de
su fiscalía y de las fiscalías locales, como también velar por el eficaz
desempeño del personal a su cargo y la adecuada administración del
presupuesto.
iv) Comunicar al Fiscal Nacional las necesidades presupuestarias
de la Fiscalía Regional, y proponerle la ubicación de las fiscalías locales
y la distribución de los Fiscales Adjuntos y demás funcionarios.
v) Disponer medidas que aseguren el acceso expedito del público a
la Fiscalía Regional y a las Fiscalías Locales, así como la debida atención
de las víctimas y demás intervinientes del proceso penal.

4.4. Fiscalías Locales y los Fiscales Adjuntos

(artículos 38 a 45 LOCMP)

Las Fiscalías Locales son las unidades operativas de las Fiscalías Regionales
para el cumplimiento de las tareas de investigación, el ejercicio de la acción
penal pública y la protección de víctimas y testigos (art. 38 L O C M P ) .
Las Fiscalías Locales se componen por un Fiscal Adjunto jefe, Fiscales
Adjuntos encargados del cumplimiento de las funciones de la fiscalía
respectiva y por el personal de apoyo requerido para su funcionamiento.
Su ubicación territorial se determina por el Fiscal Nacional previa pro-
puesta del Fiscal Regional respectivo, teniendo en consideración criterios
tales como carga de trabajo, extensión territorial, facilidad de comuni-
caciones y eficiencia en el uso de los recursos (art. 39 L O C M P ) .

553 EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I L L
 PROCESO PENAL

a) Requisitos
Para ser designado Fiscal Adjunto se requiere ser ciudadano con derecho
a sufragio, tener el título de abogado, reunir requisitos de experiencia
y capacitación especializada adecuada para el cargo y no estar sujeto a
las incapacidades o incompatibilidades contempladas en la ley {art. 42
LOCMP).

b) Procedimiento de Designación
Para su designación, el Fiscal Regional respectivo debe abrir un concurso
público que debe incluir exámenes orales y escritos y una evaluación
de los antecedentes académicos y laborales de los postulantes. Sobre
la base de los resultados del concurso el Fiscal Regional debe elaborar
una terna de la cual el Fiscal Nacional debe elegir a un Fiscal Adjunto
(art. 4 1 LOCMP).

c) Cesación del Cargo

Los Fiscales Adjuntos duran en el ejercicio de sus funciones hasta que
no incurran en una causal de cesación del cargo, las que incluyen:
cumplir 75 años de edad, renuncia, muerte, salud incompatible con el
cargo o enfermedad irrecuperable, evaluación deficiente del desempeño
funcionario, e incapacidad o incompatibilidad sobreviniente (art. 43
LOCMP).
Un aspecto no regulado por los textos normativos en estudio dice
relación con la estructura organizacional y la forma de distribución
y organización del trabajo que tendrán estas Fiscalías Locales. En
eso la experiencia de la reforma ha permitido la construcción de
modelos muy diversos de trabajo en las distintas regiones y fiscalías
locales. Un aspecto clave en la construcción de esos modelos de
trabajo ha sido el no repetir la forma de organización judicial que
resulta perjudicial para la dinámica de trabajo de los fiscales en un
sistema acusatorio. 14

5. SISTEMA DE C O N T R O L E S Y RESPONSABILIDADES

Ya adelantamos en una sección previa que el Ministerio Público es una

institución que -desde el punto de vista normativo- se encuentra some-
tida a varios controles y que es objeto de un sistema de responsabilida-

14
Una descripción con mayor detalle de las formas de organización de fiscalías
locales puede verse en A N D R É S BAYTELMAN y M A U R I C I O D U C E , Evaluación de la Reforma
Procesal Penal: Estado de una Reforma en Marcha, Universidad Diego Portales, Santiago,
2003, pp. 87 a 118.

EDITOR! U J U R I D I C A D E C H I L Í 5 5 4
 KL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DEJUSTICIA CRIMINAL C H I L E N O

des bastante más intenso que buena parte del resto de los organismos
que integran el Estado chileno. Esto se debe fundamentalmente a la
desconfianza que respecto del Ministerio Público existió en diversos
sectores que participaron en la formulación y aprobación legislativa
del proyecto de LOCMP. Un Ministerio Público como el que suponía la
reforma procesal penal era un organismo desconocido en la institucio-
nalidad chilena, que consiguientemente generó recelos institucionales
y desconfianzas de la más diversa índole.
La correcta estructuración de un sistema de controles de esta insti-
tución es clave para su funcionamiento. De una parte, el cumplimien-
to de los objetivos procesales y extraprocesales que se demandan del
Ministerio Público requiere contar con cierto espacio institucional
de autonomía. Este espacio puede verse en peligro con un sistema de
control y responsabilidad excesivo. Por otra parte, la inexistencia de
controles o la debilidad de los mismos puede dar demasiada autonomía
a la institución alejándola del cumplimiento de los objetivos tenidos
en cuenta para su creación y, consiguientemente, de la posibilidad de
hacer responsables a sus integrantes por el no cumplimiento de los
mismos. Nos parece que la clave en la materia no tiene que ver tanto
con la cantidad de los controles, sino en quiénes se pone el peso del
control. La posibilidad de tener un Ministerio Público que pueda cumplir
con las expectativas y roles estratégicos considerados para su creación
supone fortalecer el rol que la sociedad civil y las comunidades a nivel
local puedan tener en la función contralora de la institución. Esto re-
quiere no sólo de un diseño legal acorde, sino también de la voluntad
institucional del Ministerio Público de promover el involucramiento
de estos actores en dichas funciones.

5.1. Co nt roles del Ministerio Público

Para realizar una revisión sistemática de los controles existentes nos
parece que éstos pueden agruparse en cinco categorías. Queremos
destacar que no se busca realizar una tipología perfecta de los controles,
ya que en alguna medida unos se superponen con otros. El objetivo
es mostrar distintas dimensiones y agentes que están facultados para
controlar la actividad del Ministerio Público.

a) Control Procesal
Este sistema de control nace de la actuación procesal del Ministerio
Público. En este sentido, la idea básica que organiza al proceso penal
es la de producir una horizontalidad de los controles a las actividades
procesales realizadas por los distintos intervinientes. Es decir, que los
controles del proceso se generan por permitir !a intervención activa de

555 M)ITOR[AL JURIDICA DE C H I L E

 PROCESO PENAL

las distintas partes en las sucesivas etapas del procedimiento y no por

un control realizado a nivel jerárquico judicial.
En este sentido, el control que realiza el juez de garantía de la
actividad del Ministerio Público, de oficio o a solicitud de parte, es
fundamental. Como hemos visto, de acuerdo a los artículos 83 de la
Constitución y 4 e de la L O C M P , cualquier diligencia que importe afecta-
ción de garantías fundamentales requiere autorización judicial previa.
Junto con ello, el Código Procesal Penal establece un sinnúmero de
hipótesis en las cuales el control judicial es ejercido. Por ejemplo, tra-
tándose del control judicial sobre los marcos en los cuales se aplicó el
principio de oportunidad en sentido estricto {art. 170 CPP), la facultad
del juez de garantía de establecer un plazo judicial para el cierre de
la etapa de investigación (art. 234 CPP), la posibilidad de realizar un
control judicial con anterioridad a la formalización de la investigación
(art. 186 CPP), el control acerca de la procedencia del procedimiento
abreviado (art. 409 CPP), etc.

b) Control Político
Este control se refiere al sistema de remoción del Fiscal Nacional y de
los Fiscales Regionales contemplado en los artículos 89 de la Consti-
tución y 53 de la L O C M P , que analizaremos más adelante. Estas nor-
mas establecen un verdadero sistema de control entregado a los otros
poderes del Estado y, particularmente, al Ejecutivo y a la Cámara de
Diputados, con causales amplias que de alguna manera asemejan a este
mecanismo de remoción con el sistema de responsabilidades políticas
contemplado en la Constitución. De hecho, este sistema de remoción
fue establecido como una alternativa a la responsabilidad política hoy
existente, por considerarse inoperante en la práctica y con causales de
extrema vaguedad.

c) Control Jerárquico
Este control se refiere al sistema de controles que a nivel interno rea-
lizará la fiscalía en sus distintos niveles de actuación.
Existen un conjunto de disposiciones de la L O C M P que delinean este
tipo de controles. El más explícito es el art. 7fi, que establece de manera
expresa que a las autoridades y jefaturas de la fiscalía les corresponde
ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de las
unidades y de la actuación de los funcionarios de su dependencia. El
art. 33 complementa lo anterior al regular un sistema que permite
canalizar reclamos del público o de los intervinientes en un proceso
en contra de las actuaciones de los Fiscales Adjuntos ante las autorida-
des regionales del Ministerio Público. A nivel más general, el art. 20

EDITORIAL JURIDICA DE C M U Í 556

 EL MINISTERIO PÚBLICO EX EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

establece la existencia de una División de Contraloría Interna en la

Fiscalía Nacional.

d) Control de las Víctimas

En este control incluyo el conjunto de actividades y facultades de que
dispone la víctima del delito para activar controles y revisión de la acti-
vidad de los fiscales en los casos concretos en los que éstos intervienen,
tanto a nivel procesal como institucional.
Así, las víctimas - p o r medio de la interposición de una querella-
pueden obligar al Ministerio Público a investigar un caso cuando éste
hubiera solicitado su archivo provisional, hubiera aplicado el principio
de oportunidad o se negare a seguir adelante en virtud de su facultad
de no dar inicio a una investigación (art. 169 CPP). La víctima tam-
bién puede causar el forzamiento de la acusación si es que el juez de
garantía está de acuerdo con ello en casos en que el fiscal solicita el
sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, o derechamente
asumir ella la persecución penal (art. 258 CPP). Los fiscales también
se ven obligados a escuchar la opinión de la víctima para la toma de un
conjunto de decisiones, entre ellas, solicitar la suspensión condicional
del procedimiento. Finalmente, la víctima siempre puede recurrir a las
autoridades superiores de la institución en caso de disconformidad con
la actuación de un fiscal determinado.

e) Control de la Sociedad
Con este control nos referimos al potencial que tiene el sistema para
generar incentivos que permitan un involucramiento de distintos sec-
tores sociales en el control de la actividad de los fiscales del Ministerio
Público. Aquí hay varios ámbitos en los que resulta posible identificar
un potencial normativo dirigido en este sentido. En primer lugar, las
normas que establecen la obligación de la Fiscalía Nacional y de las
Fiscalías Regionales de dar una cuenta pública anual acerca de la ges-
tión de la institución (artículos 21 y 36 LOCMP). Complementan lo
anterior el principio de transparencia y fácil acceso a la información
del Ministerio Público. En ambos casos se trata de mecanismos desti-
nados a mantener informada a la sociedad acerca de la actuación de la
institución, que constituyen las bases mínimas sobre las cuales se puede
ejercer un control acerca de su eficiencia.
En segundo lugar, las disposiciones del Código Procesal Penal
(art. 111 incisos segundo y final del CPP) que autorizan en ciertos casos
la acción popular crean un incentivo para la participación de sectores
organizados de la sociedad civil (por ejemplo ONGs de derechos huma-
nos o medioambientales) en términos de supervisar la actuación del

557 EDITORIAL [ U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

Ministerio Público en la persecución penal de este tipo de infracciones.

Desafortunadamente dicha regla de acción popular ha sido restringida
respecto del Código original limitando esta posibilidad.
Finalmente, la descentralización que pueda efectivamente producirse
en la organización del Ministerio Público debiera constituir un incentivo
para que las comunidades a nivel local se involucren, directa o indirecta-
mente, en el proceso de formulación de los criterios locales o regionales
de persecución penal y en el control del cumplimiento de los objetivos
de la institución. Esta dinámica debiera también generar vínculos de
colaboración entre el Ministerio Público y las autoridades a nivel local.
Todo ello importa involucrar nuevos actores que pueden cumplir un rol
bastante relevante en la supervisión del Ministerio Público.

5.2, Responsabilidades
El sistema de controles descrito anteriormente se encuentra comple-
mentado con un amplio sistema de responsabilidades, que abordaré
a continuación.

a) Responsabilidad Política
Esta responsabilidad sólo se aplica al Fiscal Nacional y a los Fiscales
Regionales en razón del mecanismo de remoción de los mismos con-
templado en los artículos 89 de la Constitución y 53 de la L O C M P .
De acuerdo a este mecanismo de remoción, la responsabilidad política
del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales debe ser declarada por
los cuatro séptimos de los miembros en ejercicio de la Corte Suprema,
a requerimiento del Presidente de la República, la Cámara de Diputa-
dos o diez de sus miembros y el propio Fiscal Nacional tratándose de
los Fiscales Regionales. Las causales que autorizan la remoción son la
incapacidad, el mal comportamiento o la negligencia manifiesta en el
ejercicio de sus funciones. El art. 53 de la L O C M P reglamenta con mayor
detalle el procedimiento, el que a grandes rasgos exige que la solicitud
de remoción señale con claridad y precisión la causal invocada y señale
o acompañe los antecedentes que la fundaren. Además, se determina
un iter procesal para su tramitación, el que incluye la posibilidad de
traslado al fiscal inculpado.
Este mecanismo de remoción ha sido objeto de algunas críticas.
Así, se ha señalado que importa una nueva intervención de la Corte
Suprema en el Ministerio Público que puede lesionar severamente su
autonomía. También se ha criticado la amplitud y vaguedad de las cau-
sales que la autorizan que, sumadas al hecho que sólo diez diputados
pueden solicitarla, colocan en duda la verdadera independencia que
dispondrá la institución respecto al Poder Legislativo.

I N I T O R I A L J U R I D I C A OF C H I L T 558
 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

b) Responsabilidad Penal
Todos los fiscales del Ministerio Público pueden ser objeto de respon-
sabilidad penal, ya sea por la comisión de un hecho punible común, ya
sea en ejercicio de sus funciones (en este último caso, el fiscal a cargo de
la investigación deducirá la respectiva querella de capítulos). La forma
en que esta responsabilidad se hace efectiva se encuentra regulada en
el art. 4 6 de la L O C M P , que establece quién es el encargado de dirigir
las actuaciones del procedimiento destinado a perseguir la responsa-
bilidad penal de un fiscal. Así, si el imputado es el Fiscal Nacional, le
corresponde a un Fiscal Regional designado por el Consejo General. Si
se trata de un Fiscal Regional, el Fiscal Regional que designe el Fiscal
Nacional oyendo previamente al Consejo. Finalmente, si se trata de un
Fiscal Adjunto, el Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional. Con
esta norma se pretende dar garantía que la investigación será llevada
en forma seria y estará exenta de presiones a nivel interno que impidan
arribar a resultados concretos.

c) Responsabilidad Civil
El art. de la LOCMP regula la responsabilidad patrimonial del Estado
en caso de actuaciones de los fiscales que resulten injustificadamente
erróneas o arbitrarias. Con esto se reproduce el esquema de la indem-
nización por error judicial contemplado en el art. 19 Ne 7 letra i de la
Constitución. El problema de ambas cláusulas es que establecen un
régimen restrictivo de responsabilidad, al menos en la interpretación
tradicional de la Corte Suprema respecto al significado de la frase "in-
justificadamente erróneo o arbitrario". Ello ha hecho que en el caso de
la indemnización por error judicial sólo sean algunos casos contados
con los dedos de una mano en los que se ha concedido. El problema,
entonces, es el del establecimiento de un sistema de responsabilidad
patrimonial del Estado que no funcione en la práctica y que transfor-
me a este tipo de responsabilidad en una declaración romántica del
legislador.
El art. 5e regula adicionalmente dos aspectos de esta responsabi-
lidad patrimonial. La prescripción de la acción en el plazo de cuatro
años desde la fecha de la actuación dañina y la posibilidad del Estado
de repetir en contra del fiscal o funcionario cuando haya mediado dolo
o culpa grave de su parte.

d) Responsabilidad Disciplinaria
Los artículos 48 a 52 LOCMP regulan con algún detalle esta responsabi-
lidad. El art. 48 establece el principio general de que la responsabilidad

559 tnrroRiAi J U R I D I C A O F CHILE

 P R O C E S O PENAL

disciplinaria de los fiscales por actos realizados en el ejercicio de sus

funciones puede hacerse efectiva por la autoridad superior respectiva
siguiendo los procedimientos que establece la misma LOCMP. Los artícu-
los 49 y 50 establecen las medidas disciplinarias que pueden adoptarse
en caso de infracciones disciplinarias y especifica los casos en que la
sanción de remoción puede aplicarse. Las medidas son las siguientes:
amonestación privada, censura por escrito, multa equivalente hasta
media remuneración mensual por el lapso de un mes, suspensión de
funciones hasta por dos meses con goce de media remuneración y re-
moción. Finalmente, los artículos 51 y 52 regulan con bastante detalle
el procedimiento que se debe utilizar para la aplicación de medidas
de carácter disciplinario.

6. PARADIGMAS PARA C O M P R E N D E R LA F U N C I Ó N Y TRABAJO

DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO P Ú B L I C O

Con el objetivo de perfilar la agenda futura de trabajo del Ministerio

Público, podemos decir que en gran medida la necesidad de esta re-
flexión obedece a los cambios que ha significado el proceso de reforma,
no sólo en Chile, sino que a nivel regional. En efecto, se trata de una
institución que ha enfrentado un proceso muy violento de cambios en
su entorno de trabajo. Por una parte, ha cambiado el proceso judicial,
el contexto institucional en el que funcionan los Ministerios Públicos y
las demandas que desde el mundo social y político se le dirigen. Por otra
parte, han cambiado sus funciones y facultades, así como también se ha
producido un aumento sostenido de los recursos de que disponen.
En este contexto, pareciera que las capacidades de adaptación de las
instituciones a todos estos cambios han estado severamente limitadas por
la persistencia en ellas de lo que podríamos llamar un "paradigma tradicio-
nal". Es decir, un conjunto de ideas, prácticas e imágenes que moldean la
identidad de la institución, que condicionan las formas de organización y
gestión del trabajo de la misma y que establecen los patrones de conductas
de sus miembros. Este conjunto de ideas, prácticas e imágenes provienen
o se encuentran fuertemente atadas, por regla general, a nociones propias
del sistema inquisitivo, de la clásica función dictaminadora de los fiscales
y de lo que se podría identificar como la cultura jurídica tradicional.
Este paradigma resulta en muchos casos directamente contradictorio
con las nuevas funciones asignadas a los fiscales y, en otros, en los que
esta contradicción no es tan evidente, su persistencia resulta claramente
disfuncional a las nuevas exigencias emanadas de los sistemas acusatorios
implementados en la región y en nuestro país.
El arraigo de los Ministerios Públicos de la región al paradigma tradi-
cionalse ve favorecido por las dificultades en el surgimiento -o siquiera

fnnoRiAi |URIDICA nicuni 560

 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CH1 L.KNO

en la formulación clara- de lo que podría ser un nuevo paradigma. Es

decir, una referencia a ideas e imágenes simples y claras que permitan
moldear nuevas prácticas y actitudes y que, a su vez, aparezcan como
consistentes con las nuevas condiciones tanto institucionales como
sociales en que se desenvuelve la actividad de los fiscales.
Es necesario aclarar que cuando hablamos de paradigmas nos es-
tamos refiriendo a ideas bastante generales que pueden orientar los
cambios de una manera también general y en plazos relativamente largos.
Como se podrá observar, es evidente que la pretensión de identificar
estos paradigmas supone simplificaciones muy grandes. De hecho, suele
ocurrir que entre los elementos que contribuyen al reforzamiento del
paradigma tradicional está, por ejemplo, la propia ley. Así, si bien los
nuevos estatutos legales que se han dictado en la región colocan al Mi-
nisterio Publico Fiscal en un entorno nuevo, muchas veces ellos mismos
reproducen algunos elementos contradictorios con el sistema procesal
nuevo. Ejemplos de lo anterior son múltiples, tal vez si algunos de los
más paradigmáticos sean las detalladas reglas existentes en varios países
acerca de la construcción del expediente como fuente de información
central del nuevo proceso que le imponen una dinámica de trabajo a los
fiscales equivalente a lo que hacían los antiguos jueces de instrucción o
formas rígidas de asignación de competencias y casos entre los fiscales.
En Chile, según hemos visto en otros capítulos, el panorama normativo
no se ha presentado como un problema muy significativo, sin peijuicio
de existir múltiples normas específicas que algo de la vieja lógica han
mantenido. De esa misma manera, en un proceso de transición tan
largo y complejo son muchos otros los elementos que van a dar cuenta
de ambigüedades o falta de definiciones claras en algunos aspectos del
rol o atribuciones asignadas a los fiscales.
Lo que intentaremos hacer, entonces, es identificar algunas nocio-
nes que conforman lo que constituye el paradigma tradicional de lo que
el Ministerio Público es o debe ser y luego las confrontaremos con lo
que, en nuestra opinión, debiera ser un nuevo paradigma. Este nuevo
paradigma aspira a ser consistente, por una parte, con el marco procesal
actual y, por la otra, con las nuevas demandas del entorno político y
social. Este ejercicio es una simplificación de una realidad que presenta
muchos matices y sólo pretende ilustrar un proceso de cambio muchísi-
mo más complejo y que, probablemente, se desarrollará en plazos muy
largos. Por otra parte, las nociones que se plantean operan en diversos
niveles y los avances o retrocesos en esos niveles son relativamente
independientes. Es decir, se puede avanzar en algunos de ellos y no en
otros, a lo menos hasta un cierto punto. Por otra parte, es probable que
siempre vayan a existir manifestaciones del paradigma tradicional. Esto
no constituye necesariamente un problema en la medida que ellas no

561 I IJI IMBIAL J U R I D I C A DE CHILE

 P R O C E S O PENAL

se transformen en obstáculos para el adecuado cumplimiento de los

parámetros que justifican el nuevo paradigma que se intenta instalar,
a saber, la consistencia con los sistemas procesales acusatorios y la ca-
pacidad para responder a las demandas del entorno.
En el marco descrito, en lo que sigue identificamos seis elementos
o componentes relevantes para el análisis y comprensión de los para-
digmas sobre los que se estructuran los Ministerios Públicos.

6.1. Instrucción versus Recopilación de Información,

Decisión y Litigación
Los componentes centrales de lo que llamamos paradigma tradicional
se derivan de definiciones de funciones que corresponden a los roles
que los fiscales cumplían en los sistemas inquisitivos. En ellos básica-
mente cumplían funciones dictaminadoras orientadas al control de la
legalidad. Después de producidos los procesos de reforma y recibida
por el Ministerio Público la facultad de perseguir penalmente, esta
función dictaminadora ha tendido a ser reemplazada por la función
de instruir el proceso criminal. Esta función, a su vez, ha sido también
mayoritariamente adoptada del modelo de investigación establecido en
los sistemas inquisitivos, puesto que se ha construido tomando como
referencia la actividad que antes realizaban losjueces de instrucción.
En este sentido, la reforma en muchos casos simplemente significó un
cambio de responsabilidad en la instrucción, pero no un cambio de
lógica de la misma ni metodología de cómo hacerla. La noción de la
función de instrucción en el sistema inquisitivo está fuertemente atada
a la idea de investigación de la verdad a través de diversos pasos estan-
darizados y al carácter escrito de la misma. En esta lógica, podríamos
decir que el paradigma tradicional opera sobre la base que la función
central de los fiscales en el proceso es la de investigar los hechos delic-
tivos por medio de la construcción de un expediente escrito (carpeta
u otro nombre equivalente que se le quiera poner) siguiendo ciertos
ritos o pasos relativamente homogéneos para todo tipo de casos. La
centralidad de esta función aparece a su vez reforzada por la fuerza que
esta instrucción cobra en el juicio oral. Así, es una práctica común que
el expediente se incorpore por completo o al menos sea conocido de
antemano por losjueces del juicio. Esto le resta relevancia a la actividad
de litigación que desempeñan los fiscales, ya que el resultado del juicio
está finalmente determinado por la calidad de la instrucción y no por
lo que ocurra durante el desarrollo del mismo.
El cambio en el entorno procesal, en especial la pretensión de la
centralidad del juicio oral, y el otorgamiento al Ministerio Público de
facultades de disposición de los casos que losjueces de instrucción

DDnoniAL JURIDICA DF^HIM 562

 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CH1 L.KNO

nunca tuvieron, obligan a un replanteamiento de cuáles son las fun-

ciones centrales de la persecución penal. En primer lugar, parece claro
que el órgano a cargo de esta tarea debe desarrollar en colaboración
con la policía actividades destinadas a obtener información sobre los
casos que recibe. No obstante, la observación del universo de rasos
que efectivamente llegan al sistema da cuenta de que las necesidades
de información de ellos y los métodos idóneos para obtenerla son muy
diversos. Esto supone abandonar la noción única y central de inves-
tigación que está detrás de la instrucción tradicional. Hay casos con
muy poca necesidad de información, otros que requieren información
que se encuentra en poder del propio aparato estatal o en registros de
diverso tipo, otros que lo que requieren es el análisis de información
que es compleja en cuanto a su volumen o al nivel de especialidad con
que aparece formulada, y, por supuesto, existen también algunos que
requieren de una investigación en un sentido tradicional, de averi-
guación mediante un conjunto de pasos sucesivos en el tiempo. Esto
supone abandonar cualquier noción de homogeneidad o formalismos
en la investigación criminal.
Pero además de esta complejizacion de las actividades de obtención
de información, el nuevo paradigma requiere relevar como una fun-
ción central de los fiscales la de decidir acerca de la persecución penal.
Efectivamente, las nuevas facultades requieren de los fiscales el análisis
de los casos que manejan y la decisión acerca de si perseguir o 110 y
de cuáles son los caminos procesales o de negociación más adecuados
para las características concretas del cada caso. Esta función de decisión
tiene complejidades importantes, como hemos visto a lo largo de este
libro, y parece indispensable incorporarla formalmente como función
institucional con el fin de hacerse cargo de todo lo que supone hacerla
funcionar apropiadamente. Es decir, en términos de operatividad, de
incentivos, de responsabilidades y de controles.
Por último, si bien es cierto que la centralidad del juicio oral no se
ha logrado aun plenamente en los sistemas procesales penales de Amé-
rica Latina, ella sigue siendo un objetivo hacia el cual parece necesario
avanzar. En la medida en que ese avance se vaya produciendo, la función
de litigación de los fiscales cobrará creciente relevancia. Es decir, si el
entorno procesal es competitivo, la necesidad de que los fiscales litiguen
con eficacia se ha de transformar en una de las preocupaciones centrales
del Ministerio Público Fiscal y debe condicionar fuertemente todos sus
componentes, desde el reclutamiento, el entrenamiento, la organización
del trabajo y, por supuesto, los sistemas de incentivos y promociones.
Esta necesidad también se verá incrementada en la medida en que se
mantenga efectiva oralización de las etapas previas ajuicio, como ha
ocurrido en nuestro país hasta el momento.

563
 PROCESO PENAL

En consecuencia, el nuevo paradigma impone a los fiscales funcio-

nes diferentes y más complejas que el tradicional, lo que supone una
reorientación importante de los Ministerios Públicos en la región.

6.2. Posición de Neutralidad versus Posición Estratégica

En la medida que las funciones cambian, como lo hemos indicado antes,
la aproximación de los fiscales a los casos también debe hacerlo. En el
paradigma tradicional, los fiscales aparecen posicionados en su rol desde
una cierta postura de neutralidad. Así, el conocimiento de la ley y de
los hechos del caso los debiera llevar por un camino progresivo que se
define sólo a partir de esos elementos hasta el resultado final, el cual
en principio les debiera resultar indiferente. En esta lógica, para" un
fiscal el resultado del caso no es producto de un posicionamiento estra-
tégico de la persecución penal, sino una consecuencia casi automática
del camino preestablecido por la ley y que el fiscal está simplemente
llamado a ejecutar.
Este escenario cambia en la lógica de un sistema acusatorio o ad-
versarial. Puestos los fiscales a decidir sobre el curso de los casos y en-
frentados a una litigación competitiva, su posición frente a ellos pasa
en cambio a ser estratégica. Esto es, el fiscal se comporta a partir de
decisiones que ha tomado y objetivos que se ha trazado con el fin de
que en el proceso judicial se obtengan resultados consistentes con esas
decisiones y objetivos.
En el paradigma tradicional la interpretación del llamado principio
de objetividad, que suele estar consagrado en la mayoría de nuestros
países, se tiende a vincular con la idea de imparcialidad que es propia
de losjueces. En el contexto del nuevo paradigma, en cambio, este
principio se vincula mucho más a estándares de profesionalismo, bue-
na fe, lealtad y al derecho que la defensa tiene de aprovecharse de la
actividad investigativa del Estado. Es decir, no se trata que el fiscal no
pueda adoptar posiciones estratégicas, sino que en la ejecución de ellas
se comporte de acuerdo con estándares mínimos que permitan que el
imputado pueda utilizar la información que el propio Estado produce
en su favor o evitar que en ese posicionamiento estratégico el fiscal
afecte reglas básicas de juego justo en contra del imputado.

6.3. Discurso Legal General y Neutral versus Discurso Legal Específico

de la Persecución
Vinculado al punto anterior, en el paradigma tradicional el fiscal y el
Ministerio Público como institución comparten en su desempeño un
discurso legal común con el resto de los actores del sistema. Esto quiere
decir que en la aplicación e interpretación de las normas legales a su

imumiAL JURIDICA DECIIIU 564

 EL MINISTERIO PÚBLICO EX EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

trabajo concreto, los fiscales -al igual que losjueces por ejemplo-eligen
las interpretaciones y argumentos que les parecen más de acuerdo con
los principios del sistema jurídico, la racionalidad y la consistencia de
las diversas teorías legales. En la medida que el nuevo paradigma su-
pone una aproximación y un comportamiento estratégico, el discurso
jurídico de los fiscales se pone al servicio de los objetivos definidos para
el tratamiento del caso o para el cumplimiento de los otros objetivos
de la institución, según veremos más adelante. De este modo el fiscal
y el Ministerio Público, igual que todos los demás actores del sistema
legal con excepción de losjueces, si bien mantienen su lealtad básica
al derecho, dentro de ese marco construyen un discurso funcional
a sus objetivos estratégicos tanto respecto al caso concreto como en
relación con situaciones más generales que favorecen su trabajo en
muchos casos.
Para graficar mejor la diferencia que imponen ambos paradigmas,
se puede sostener que allí en donde en el tradicional la figura del fiscal
se parece más a la de un jurista con una opinión neutral acerca del
derecho, en el nuevo la figura del fiscal se vincula mucho más a la de
una parte que construye argumentaciones o interpretaciones que, con
base en la ley, permiten maximizar su posición en el proceso.

6.4. Orientación a los Casos Concretos versus Multiplicidad

de Objetivos
En el marco del paradigma tradicional es claro que el trabajo del Minis-
terio Público está centrado en el tratamiento de los casos individuales,
es decir, es similar a la de los demás actores del sistema. En el caso de
la fiscalía, se puede decir que la tarea específica es la de investigación,
procesamiento y sanción, pero siempre en los casos concretos. Ponien-
do una imagen que permita comprender mejor esta noción, para los
fiscales cada caso constituye un mundo aparte o un universo en el cual
se desenvuelven sus funciones y respecto de los cuales es responsable
de su resultado.
La formulación de un nuevo paradigma requiere complejizar esta
cuestión asumiendo que la resolución de cada caso de acuerdo con la ley
es sólo una de las funciones del Ministerio Público. A ésta es necesario
agregar otras que la sociedad espera que cumpla y de las cuales también
debe hacerse responsable. La definición específica de estos otros objeti-
vos institucionales puede ser variable y su fomulación y alcance concreto
dependerán del modo en que el Ministerio Público se relacione con el
sistema político y con la comunidad en cada lugar. En general, podemos
decir que se trata de objetivos que dicen relación con el efecto agregado
del trabajo de los fiscales sobre la comunidad. Esto es, además de buscar

565 EDITORIAL [ U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

el cumplimiento de la ley en cada caso, los fiscales deben incorporar

en su definición de metas todos aquellos otros objetivos sociales que se
espera que se produzcan por medio de la persecución del conjunto de
casos que aborda o de algún grupo de ellos. Entre estos objetivos debie-
ran estar algunos como los de conseguir que la persecución se haga con
costos razonables para el Estado, mejorar la confianza del público en las
instituciones del sistema de justicia penal, contribuir a la disminución del
delito, a la disminución del temor en la población, entre otras.
Como se podrá observar, la aproximación del paradigma tradicional
dificulta el logro de objetivos que no tienen que ver con el resultado
concreto de un caso específico, sino más bien con los resultados globales
o agregados de la gestión de la institución. Ello ya que impide planifica-
ciones estratégicas más generales de la institución en el logro de estos
resultados, como también por establecer un entorno de incentivos para
el trabajo de los fiscales que no privilegia una mirada más global o de
contexto acerca del impacto del mismo.

6.5. Responsabilidad por Apego a la Legalidad venus Responsabilidad

por Resultados Socialmente Cuantificables
Derivado directamente del punto anterior surge la cuestión de la res-
ponsabilidad. En la medida en que el trabajo de la fiscalía está cen-
trado en el tratamiento de los casos individuales, todo el sistema de
responsabilidades se estructura sobre la base de evaluar la actuación
de cada uno de los fiscales en ese nivel. Por el contrario, cuando se
definen otros objetivos sociales como los mencionados anteriormente,
es necesario avanzar hacia la creación de mecanismos destinados a
controlar la responsabilidad por esos otros objetivos. Cualquiera sea la
forma de responsabilidad que se defina, ésta supone la existencia - e n
primer lugar- de información que permita cuantificar el cumplimiento
o no de los objetivos establecidos como deseados. Lo anterior obliga al
Ministerio Público Fiscal a incorporar en su lenguaje una lógica distinta
de carácter eminentemente cuantitativo. Esto se traduce, a su vez, en el
establecimiento de una función específica vinculada a la producción de
los datos necesarios para hacer efectivas las responsabilidades.
En lo que se refiere a las modalidades que puede adoptar un sis-
tema de responsabilidades de los fiscales, éstos pueden ser variados y
es indudable que la sola existencia de datos que permitan establecer
comparaciones temporales o entre diversas unidades desde ya supone
algún nivel de control. Pero también vale la pena mencionar que esto
tiene impacto en la forma en que se selecciona a los cargos más altos
del Ministerio Público. En general, las designaciones de por vida, por
ejemplo, están orientadas por la lógica de la resolución de los casos

EHllOfUAl JURIDICA DfcCMIU 566

 EL MINISTERIO PÚBLICO EX EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

individuales en términos de proteger al fiscal de manipulaciones in-

debidas. En la medida en que se incorporan otros objetivos sociales
cuantificables, la evaluación de los mismos debiera tener un impacto
sobre el sistema de designación o renovación de aquellos llamados a
responder por el cumplimiento de esos objetivos.

6.6. Trabajo Basado en la Autonomía del Fiscal y la Jerarquía versus

la Necesidad de Generar Liderazgos Operativos
Desde el punto de vista de la organización de las jerarquías y niveles
dentro del Ministerio Público, el paradigma tradicional centrado en el
abordaje de los casos suele poner gran énfasis en el fiscal individual,
al que reconoce grados importantes de autonomía. Al mismo tiem-
po, suelen existir niveles jerárquicos similares a los de los tribunales,
pero en los cuales no se da una relación propiamente de jefatura.
Normalmente el superior no tiene una función de dirección operativa
sobre el inferior, ni tiene tampoco la capacidad de definir objetivos y
supervisar su cumplimiento. Por regla general, el superior sólo cumple
una función de control de algunas decisiones formales o se le otorga
la facultad de dictar algunas instrucciones de carácter más o menos
general destinadas a orientar el trabajo de sus inferiores, pero que son
también normalmente bastante formales.
El establecimiento de otros objetivos sociales vinculados a los efec-
tos de la actividad del Ministerio Público requiere de la generación
de liderazgos operativos mucho más definidos que permitan que la
institución pueda dar coherencia a las actuaciones individuales en
términos de ordenarlas hacia los objetivos planteados. Esta cuestión
es tan central que en el establecimiento de un nuevo paradigma pasa
de manera inevitable por una revisión del modo en que se estructura
la distribución de roles entre quienes cumplen funciones de jefatura y
quienes cumplen roles operativos.
El desempeño de las nuevas funciones que la ley establece para los
fiscales y la búsqueda de nuevos objetivos por parte del Ministerio Pú-
blico requieren una revisión de los sistemas de liderazgo en su interior
en términos de consentir que se establezcan formas de conducción que
permitan gestionar el sistema para la consecución de los objetivos. Estas
nuevas formas de liderazgo requieren tener la capacidad de definir ob-
jetivos y de controlar su cumplimiento por medio del tratamiento de los
casos individuales, a su vez se requiere la posibilidad de una supervisión
dinámica en la que haya traspaso de experiencia y corrección sin que
sea necesario acudir a sistemas disciplinarios.
Como se puede observar, la lógica detrás de ambos paradigmas es
bastante distinta y entre ellos se cruzan diversos factores y variables. Nos

567 EDITORIAL [URIDICA DE C H I L E

 PROCESO PENAL

parece que una forma de resumir y facilitar la comprensión de éstos se

logra con la siguiente tabla de resumen:

TABLA NA 3
MATRIZ DE PARADIGMAS DE MINISTERIOS PÚBLICOS

Componente o Variable Paradigma Tradicional Paradigma Nuevo

Funciones centrales de los • Elaborar dictámenes • Complejización de la

fiscales
Posición de rol del fiscal
Discurso legal del fiscal
Objetivos de trabajo del
Ministerio Público
Sistemas de responsable
dad
Jerarquía y autonomía del
Ministerio Público
• Llevar adelante instruc- función de investiga-
ción formal del caso ción criminal {investi-
(homogénea y expe- gación, recopilación de
diente) información, actividades
de inteligencia) »
• Decisiones acerca de los
casos
• Litigación
• Posición neutral en la • Posición estratégica en
persecución la persecución
• Principio de objetividad * Principio de objetividad
entendido como impar- como profesionalismo,
cialidad lealtad y buena fe
• Discurso legal neutral • Discurso legal orientado
(dogmático) al logro de objetivos es-
* Apego neutral a la ley tratégicos
• Interpretación legal
consistente con objeti-
vos estratégicos
• Resolución caso a caso * Resolución casos
• Objetivos sociales agre-
gados
• Apego de la ley caso a • Satisfacción de objetivos
caso sociales agregados
• Superioridad con facul- • Superioridad con fa-
tades de lincamiento ge- cultades de definición
neral y poca injerencia operativa directa
operativa • Trabajo de fiscales orien-
• Importantes espacios de tados al logro de objeti-
autonomía interna de vos comunes con poca
cada fiscal autonomía interna

Creemos que tener presente estos paradigmas es clave en el trabajo

del Ministerio Público para resolver el tipo de perfil y estrategias insti-
tucionales a adoptar frente a nuevos desafíos que presenta la función.
En este sentido, nos parece que el rol del Ministerio Público en materia
de seguridad ciudadana, que ha sido un debate importante en nuestro

EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE 568

 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CH1 L.KNO

país, nos puede permitir graficar de manera más concreta que el nuevo
paradigma puede cambiar el trabajo en el área. En efecto, el Ministerio
Público es actualmente objeto de una expectativa ciudadana muy im-
portante en relación con el tema de seguridad, ya sea por el aumento
del temor y/o el aumento del delito en la realidad.
A partir del reconocimiento de la noción de que el Ministerio
Público debe responder a las expectativas sociales, nos parece que es
posible identificar de modo muy específico cuáles son las contribu-
ciones que esta institución puede hacer con el objetivo de mejorar las
condiciones de seguridad pública. Creemos que en esta materia ha
faltado una definición apropiada, sea porque la tendencia general del
Ministerio Público ha sido la de rechazar cualquier responsabilidad
en este tema, sea porque la demanda por mayor seguridad que realiza
la comunidad es relativamente general y vaga, por lo que resulta muy
difícil de satisfacer mientras no se traduzca en definiciones concretas
y cuantificables. Así, existen tres niveles de contribución del Ministerio
Público a la seguridad pública.

a) Persecución Oportuna y Eficaz de los Delitos

La persecución es el mecanismo destinado a la concreción de la pe-
nas y estas últimas tienen objetivos preventivos diversos. Es deber del
Ministerio Público lograr que la persecución funcione con eficacia
para la realización de esas funciones preventivas. Es absolutamente
razonable que la comunidad pueda exigir esto y que las fiscalías deban
responder a esa exigencia. Concretamente, la posibilidad de evaluar el
cumplimiento de esta contribución se expresa por medio del análisis
de la capacidad de respuesta.

b) Maximización del Efecto Simbólico de la Pena y el Proceso

Tanto las penas como los procesos que conducen a su imposición tie-
nen contenidos simbólicos, es decir, tienen la capacidad de constituirse
en un mensaje que el sistema envía a la comunidad en el sentido de
reafirmar el valor de la ley, de manifestar que no existe impunidad y
que el Estado responde oportunamente frente a los hechos delictivos.
Debido a que una porción importante del problema de la inseguridad
reside en el temor, este componente puede ser combatido, en parte,
por medio de una apropiada comunicación de estos mensajes. El efecto
simbólico de la persecución y de la pena no es siempre automático. Por
lo mismo, debe ser manejado profesionalmente con el fin de contri-
buir en la mayor medida posible a generar confianza y a restablecer la
sensación de seguridad.

569 tnimi-iAi [URID1CA DECHILL

 PROCESO PENAL

c) Persecución Penal Inteligente

En general, en otras áreas del m u n d o han existido desarrollos de la
persecución penal que han estado fuertemente orientados a la búsque-
da de resultados en dos áreas principales: la disminución del crimen y
del temor al crimen. Mientras la primera se vincula con la posibilidad
de lograr una menor ocurrencia de delitos, la segunda se refiere a la
percepción subjetiva de la seguridad. En cualquiera de estas dos áreas
es necesario formular objetivos precisos que sean evaluables, esto es,
que permitan determinar si es que a partir de la actividad de perse-
cución desarrollada se consiguen o no cambios. En ese sentido no
parece razonable fijar objetivos generales como la reducción de la tasa
de criminalidad, sino que parece necesario determinar objetivos rriás
acotados, como reducir el número de cierto tipo de delitos, mejorar
la seguridad en un cierto lugar de la ciudad; o en el terreno subjetivo,
mejorar la percepción que los ciudadanos tienen del propio sistema de
justicia, u otorgar una mayor visibilidad al trabajo de los fiscales.
Además de estos objetivos, se ha planteado un tercero de mayor
alcance, cual es el mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Este planteamiento es más complejo y se basa en la idea de que la
ocurrencia de delitos, y especialmente la percepción de inseguridad,
constituyen elementos que afectan de modo muy radical la vida de las
personas, en especial de las más pobres y débiles, que cuentan con menos
medios. La expresión más concreta de esta idea es que quienes viven
en un entorno de alta inseguridad, tanto objetiva (realidad de delitos)
como subjetiva (percepción de delitos), ven afectada de manera radical
su calidad de vida. Su entorno se deteriora, la propiedad pierde valor,
y sus posibilidades de obtener trabajo disminuyen. La persona tiende
a disminuir sus salidas de su entorno más estrecho, aumenta la presión
sicológica sobre él y se deteriora su salud mental. A partir de esta no-
ción es posible concebir entonces que un objetivo de la estrategia de
persecución debe ser el mejoramiento de la calidad de vida. En nuestra
opinión, resulta imperativo que el Ministerio Público asuma algún ni-
vel de responsabilidad frente a los problemas de seguridad pública. Es
posible discutir cuál será el alcance de esas responsabilidades, pero no
parece haber espacio para eludir completamente este desafío.
Si es que el Ministerio Público debe asumir alguna responsabilidad
frente a los problemas de seguridad, esto lo obliga a superar la visión
tradicional según la cual su función se limita a la resolución individual
de cada caso de que conoce, y lo obliga a adoptar un posicionamiento
estratégico frente al problema de la seguridad pública. Cuando habla-
mos de estrategia, estamos pensando en una situación en la cual existen
resultados concretos que es necesario alcanzar y medios disponibles

rnn.»RiM | U R I D 1 C A DECHILC 5 7 0
 EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CH1 L.KNO

para el logro de esos resultados. Entre éstos se cuentan los recursos

presupuestarios, el personal disponible, y también las facultades legales
con que cuenta el Ministerio Público. Finalmente, estamos pensando
en que existen obstáculos, restricciones y limitaciones que es necesario
considerar.
En cuanto a los medios, éstos son múltiples, pero sin duda el más
importante desde el punto de vista de nuestro análisis es aquél constituido
por las facultades de persecución. Es decir, la estrategia consiste en ordenar
las decisiones de persecución para la consecución del objetivo definido.
Supongamos que el objetivo dice relación con mejorar la seguridad en
un determinado lugar de la ciudad. Esto podrá significar perseguir con
mucha energía los delitos graves cometidos allí, pero también puede
implicar, por ejemplo, solucionar los incidentes menores por medio de
acuerdos reparatorios o suspensiones del procedimiento, que supongan
compromisos de evitar los comportamientos más conflictivos en ese
mismo lugar Sin embargo, además de estos medios más tradicionales,
el Ministerio Público puede implementar otros para el desarrollo de su
estrategia, por ejemplo, una mejor capacidad de comunicar sus deci-
siones a la ciudadanía, o una adecuada coordinación con la policía en
términos de compartir objetivos y acciones. Por último, una estrategia
deberá contar con medios externos al propio sistema de persecución y
tendrá que convocar actores que manejen esos medios. Estos podrían
ser los gobiernos locales, que pueden comprometerse, por ejemplo, a
aplicar con mayor rigor las ordenan/as de construcción. También es
necesario integrar otras agencias públicas, tales como los organismos
encargados de la salud o educación, los que pueden tomar parte en una
estrategia destinada a mejorar la seguridad o confianza de la población.
Asimismo, los propios ciudadanos, por medio de organizaciones o a
título individual, pueden participar en una estrategia de este tipo.
Finalmente, una estrategia debe hacerse cargo de los obstáculos que
existen para el logro de los objetivos que se definan. Obviamente estas
dificultades pueden ser de muy diverso tipo y tienen que ver tanto con
las complejidades de la realidad sobre la que se quiere intervenir, como
con las limitaciones propias del aparato estatal con el que se cuenta.
De manera general, este tipo de intervenciones suponen de un pro-
ceso progresivo de aprendizaje. Esto significa que cualquier estrategia
que se aplique debe ser evaluada y corregida de manera progresiva,
de modo tal que el sistema de persecución penal aprenda y acumule
conocimiento, tanto sobre la realidad y sus dificultades como sobre las
líneas posibles de acción y sus limitaciones.
Este tipo de aproximaciones estratégicas suelen vincularse con
dos ideas. Una primera noción es la persecución penal orientada a los
problemas. Esto quiere decir que el trabajo de la persecución debe ser

571 F . n n o m i . J U R I D I C A DECJIIII
 PROCESO PENAL

capaz de trascender la mera tramitación de cada caso y poder mirar la

realidad social de la que los casos provienen, siendo capaz de identificar
las situaciones que los generan. A partir de esa identificación de los pro-
blemas, debe diseñar soluciones que en lo posible contribuyan a resolver,
o a lo menos a mitigar, la situación de fondo que genera los incidentes.
Es decir, estamos hablando de un método de trabajo que consiste en
ir del incidente al problema, y de éste a la propuesta de solución que
se traduce en estrategia (el uso de las facultades de persecución en el
contexto de las estrategias), todo esto seguido de una evaluación y un
proceso de aprendizaje institucional. Una segunda noción que suele
utilizarse es aquélla de persecución orientada a la comunidad. Entre
las ideas más importantes de este concepto, está el restablecimiento
de un vínculo muy fuerte entre la persecución penal y la comunidad a
la que sirve, lo que se traduce en que la definición de los problemas y
estrategias supone la participación de la comunidad, es decir, los pro-
blemas son los que la comunidad identifica como tales y prioritarios.
También se refiere al control sobre la actividad de la fiscalía, lo que
implica que ésta debe abrirse a la vigilancia del público. Por úlümo,
esta idea de orientación a la comunidad suele ligarse a un cambio en
el despliegue territorial de los fiscales, programas de descentralización
y establecimiento de asignaciones permanentes de fiscales en barrios
o sectores de la ciudad, con cuyas comunidades establecen vínculos y
formas de responsabilidad.
En torno a estas dos nociones, solución de problemas y persecución
comunitaria, se suele plantear también la cuestión de la coordinación
con otras agencias. En la medida en que los fiscales logran identificar
situaciones que generan hechos delictivos, deben tratar de conocerlas
bien y entenderlas, para lo cual es necesario que recopilen experiencia
e información que todas las demás agencias y organizaciones vinculadas
con ese problema puedan tener. Al mismo tiempo, deben procurar
involucrar a todas o varias de ellas, en la estrategia de solución del
problema.
El rol del Ministerio Público en este tipo de estrategias es muy va-
riable. Es posible pensar que en algunos casos la estrategia provenga de
otros actores, como el gobierno local o la policía. Puede ser la policía
quien lidere la aproximación a los problemas y la comunidad, y la fiscalía
acompañe ese desarrollo con posterioridad. Pero también es posible
concebir que la fiscalía asuma un mayor liderazgo en una aproximación
estratégica y que sea ella quien convoque a los demás actores necesarios
para una aproximación preventiva, en la cual la persecución se ponga
al servicio de un trabajo de más amplio alcance.
Concluyendo, la posibilidad de otorgar mayor efectividad a la ta-
rea de persecución se vincula fuertemente con cambiar el foco de su

Í 111 TOK.1 A I J U R I D I C A D E C H t i r 5 7 2
 EL MINISTERIO PÚBLICO EX EL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO

atención, desde el mero tratamiento de los casos individuales hacia una

comprensión más compleja de ta realidad del conjunto de los delitos que
se cometen en una cierta jurisdicción, para identificar allí los problemas
que generan la ocurrencia de hechos delictivos, diseñando estrategias
para abordar esos problemas y luego poniendo las facultades de perse-
cución al servicio de esas estrategias. La posibilidad real de funcionar de
la manera indicada, y las experiencias relativamente exitosas que se han
desarrollado fundamentalmente en los países anglosajones, se basan en
la idea de que el análisis del conjunto de los casos que conoce el sistema
permite establecer patrones de comportamiento de la criminalidad, es
decir, elementos comunes al origen o a las manifestaciones concretas
de los delitos, que pueden dar lugar a la posibilidad de desarrollar es-
trategias de intervención mucho más eficaces que la mera tramitación
de los casos uno a uno.
Dicho de otro modo, aparentemente los delitos no surgen en una
ciudad o en una comunidad de manera completamente aleatoria. Por
el contrario, pareciera ser que a lo menos una gran porción de ellos
se vincula a un conjunto relativamente pequeño de personas, circuns-
tancias o lugares, y pareciera entonces que el modo más productivo
de enfrentarlos tiene que ver con la identificación de esos factores
comunes, que son muy concretos y que una vez identificados pueden
pasar a constituir problemas que pueden ser abordados por medio de
una estrategia de respuesta que apunte a solucionarlos, o al menos a
limitar sus efectos. En este sentido, estas experiencias ayudan a diseñar
posibles líneas futuras de trabajo y, consiguientemente, resulta pertinente
revisarlas con un poco más de detalle para poder visualizar cuáles son
las posibilidades concretas de actuación del Ministerio Público.

573 EDITORIAL [ U R I D I C A DE CHILE

 ÍNDICE

Prólogo 7

Capítulo I
EL PROCESO PENAL Y EL D E R E C H O PROCESAL
PENAL EN C O N T E X T O
I. EL PROCESO PENAL C O M O PARTE DEL SISTEMA DE JUSTICIA
CRIMINAL 16
1. El Sistema de Justicia Criminal c o m o Sistema Normativo 19
2. El Sistema de Justicia Criminal c o m o Sistema Burocrático 22
3. El Sistema de Justicia Criminal c o m o un sistema cultural 25
II. EL PROCESO PENAL EN EL C O N T E X T O HISTÓRICO Y POLÍ-
TICO 26
III. EFICIENCIA Y GARANTÍA EN LA BASE DEL PROCESO PENAL . 28
IV. MODELOS PROCESALES PENALES: SISTEMA INQUISITIVO V / S
SISTEMA ACUSATORIO 31
1. Modelos o Sistemas Procesales 32
2. Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio 33

Capítulo II
EL PROCESO PENAL Y SU REFORMA EN CHILE
I. EL SISTEMA INQUISITIVO EN AMÉRICA LATINA 38
1. Auge y Consolidación del Sistema Inquisitivo en Europa Conti-
nental 38
2. El Procedimiento Penal Inquisitivo en América Latina en el Período
Colonial y el Siglo XIX 42
3. El P r o c e d i m i e n t o Inquisitivo en Latinoamérica durante el
Siglo XX 49
II. EL SISTEMA INQUISITIVO EN CHILE 51
1. El Establecimiento del Procedimiento Inquisitivo en Chile 51
2. Las Reformas Parciales del Sistema Inquisitivo en Chile 53

575 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

III. IA REFORMA PROCESAL PENAL EN CHILE 57

1. La Reforma como Compromiso 59
2. La Reforma Chilena Nace como una Iniciativa de la Sociedad
Civil 62
3. Las Distintas Dimensiones del Trabajo por la Reforma 67
4. Estado Actual de la Reforma Procesal Penal Chilena 72
4.1. Información Acerca del Proceso de Implementación 72
4.2. Logros y Desafíos de la Reforma: Años 2000-2006 75
a) Etapa 2000-2001: Rompiendo los mitos 77
b) Etapa 2002-2004: Mejoramiento y consolidación de resul-
tados, surgimiento de nuevos problemas 79
c) Etapa 2005-2006: Se concluye el proceso de instalación y
se consolidan las demandas de segunda generación . . . 84

Capitulo III
LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PRELIMINAR:
ASPECTOS INTRODUCTORIOS
I. BREVE ANÁLISIS DE LOS MODELOS DE INSTRUCCIÓN O IN-
VESTIGACIÓN PRELIMINAR 91
1, El Modelo de Juez Instructor o Instrucción Formal 92
2. Modelo de Ministerio Público Investigador 95
II. ANÁLISIS Y CRÍTICA AL MODELO DE INSTRUCCIÓN INQUISI-
TIVO CHILENO 98
1, El Sistema de Instrucción Inquisitivo en Chile 98
2. La Crítica al Modelo de Instrucción Inquisitivo 101
2.1. Cuestionamientos desde el Debido Proceso 101
a) La Imparcialidad del Juez 102
b) El Derecho de Defensa 108
c) La Presunción de Inocencia 110
2.2. Cuestionamientos a la Eficacia 112
III. LAS RAZONES PARA LA ADOPCIÓN DEL MODELO DE MINIS-
TERIO PÚBLICO INVESTIGADOR 114
1. La Coherencia del Modelo de Instrucción con el Sistema Político
Chileno 115
2. La Coherencia del Modelo de Instrucción con el Modelo Procesal
de la Reforma 117
3. La Coherencia del Modelo de Instrucción con los Fines Persegui-
dos por la Reforma 117

Capítulo IV
LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL
PENAL: ASPECTOS GENERALES
I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ETAPA DE INVESTIGA-
CIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL 119
1. El Carácter Preparatorio de la Etapa de Investigación 120

EDITORIAL J U R I D I C A DE OI II t. 576
 ÍNDICE

2. La Desformalización y Flexibilidad de la Etapa de Investigación .. 121

3. Oralidad de la Etapa de Investigación 125
4. La Publicidad y el Secreto de la Etapa de Investigación 126
4.1. Actuaciones del Ministerio Público y ta Policía 126
4.2. Actuaciones Judiciales 128
5. La Obligatoriedad de la Persecución Penal o el Principio de Le-
galidad como Regla General 130
II. OBJETIVOS DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN 130
1. Racionalización de la Carga de Trabajo del Sistema 130
2. La Protección de las Víctimas 131
3. La Eficacia de la Investigación 132
III. LAS DOS FASES DENTRO DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN .. 132
1. La Fase Anterior a la Formalización de la Investigación 132
2. La Fase Posterior a la Formalización de la Investigación 134
IV. LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS: EL MINISTERIO PÚBLICO
INVESTIGADOR 135
1. La Responsabilidad sobre la Investigación 136
2. Definición de la Estrategia de Investigación 137
3. Facultades del Ministerio para Actuar en Forma Autónoma . . . . 138
4. Delegación de Facultades de Investigación Autónomas a la Po-
licía 139
5. La Dirección Funcional de la Policía 140
6. El Rol de la Policía en la Investigación Preliminar 141
7. Límites a las Facultades de Investigación del Ministerio Público .. 142
7.1. El Principio de Interdicción de Funciones Jurisdiccionales .. 143
7.2. El Principio de Objetividad 144
7.3. El Principio de Legalidad en el Ejercicio de Funciones Pú-
blicas 146
7.4. Principio de Transparencia 146
Capítulo V
INTERVENCIÓN Y FACULTADES DE LA POLICÍA EN EL NUEVO
SISTEMA PROCESAL PENAL
1. Aspectos Generales 149
2. Regulación de la Función Auxiliar de la Policía 152
3. Actuaciones Policiales Autónomas 154
3.1. Recibir Denuncias 159
a) Contenido de la Denuncia 159
b) Rechazo de la denuncia 160
c) Otras Situaciones (vigilancia, rumores, pedidos de au-
161
xilio)
3.2. Detener al Imputado en Flagrancia 162
162
a ) Objetivo
162
b) Plazo
c) Derechos del Imputado Detenido 165
d) Declaración del imputado

577 EDITORIAL l U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

3.3. Identificar e Interrogar Testigos 171

3.4. Recoger Objetos, Rastros y Custodiar el Sitio del Suceso . . . 171
4. Medidas Intrusivas en la Actividad Policial de Investigación 172

Capítulo VI
LA DISCRECIONALIDAD DE LOS FISCALES
DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ETAPAS TEMPRANAS
DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL Y SU CRÍTICA 179
II. LOS MODELOS DE DISCRECIONALIDAD U OPORTUNIDAD DEL
DERECHO COMPARADO 185
1. Modelo de Discrecionalidad Absoluta 186
2. Los Modelos de Discrecionalidad Reglada u Oportunidad Restrin-
gida 194
2.1. Descriminalización 196
2.2. Eficiencia 197
2.3. Priorización de Intereses 198
III. MECANISMOS DE OPORTUNIDAD O DISCRECIONALIDAD EN
EL PROCESO PENAL CHILENO 199
1. Facultad de No Iniciar la Investigación 201
2. Archivo Provisional 206
3. Principio de Oportunidad en Sentido Estricto 212

Capitulo VII
LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN POSTERIOR
A LA INTERVENCIÓNJUDICIAL
I. EL ROL DEL JUEZ DE GARANTÍA EN LA ETAPA DE INVESTI-
GACIÓN 217
II. LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 219
1. Concepto y Problemas de su Definición Normativa 220
2. Tipos de Formalización de la Investigación 221
3. El Rol del Juez de Garantía en la Formalización de la Investi-
gación 224
4. Oportunidad de la Formalización de la Investigación 226
5. Efectos de la Formalización de la Investigación 228
6. La Dinámica de la Audiencia de Formalización de la Investi-
gación 228
7. La Audiencia de Formalización de la Investigación como la Etapa
Neurálgica del Nuevo Proceso 229
III. CONTROL DE LA DURACIÓN DEL PROCESO 230
IV. LAS AUDIENCIAS JUDICIALES DURANTE LA ETAPA DE INVES-
TIGACIÓN 237

EDITORIAL J U R I D I C A DE OI II t. 578
 ÍNDICE

Capitulo VIII
PRISIÓN PREVENTIVA Y DEMÁS MEDIDAS CAUTELARES
P E R S O N A L E S EN EL PROCESO PENAL

I. EL CAMBIO DE PARADIGMA 246

II. L O S S U P U E S T O S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSO-
NALES 250
1. Supuesto Material 251
2. Necesidad de Cautela 254
2.1. Seguridad del O f e n d i d o 255
2.2. Protección de la Investigación y de los Medios de Prueba .. 256
2.3. Peligro para la Seguridad de la Sociedad 258
a) Peligro de Fuga 260
b) Peligro de Reiteración 262
c) Alarma Pública o Legitimidad del Sistema 264
III. LOS LÍMITES AL U S O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSO-
NALES 266
1. El Principio de Proporcionalidad 266
2. Las Medidas Cautelares Personales en el T i e m p o 268
IV. EL PROCEDIMIENTO PARA LA A D O P C I Ó N DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES 273
V. EJECUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA 276
VI. LA FIANZA 279
VII. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA 280

Capítulo IX
SALIDAS ALTERNATIVAS O FORMAS ALTERNATIVAS
DE R E S O L U C I Ó N DEL C O N F L I C T O EN EL PROCESO PENAL

I. I N T R O D U C C I Ó N 283
II. SALIDAS ALTERNATIVAS Y FINES DEL PROCESO PENAL 287
III. F U N D A M E N T O S PARA LA I N T R O D U C C I Ó N DE SALIDAS ALTER-
NATIVAS AL PROCESO PENAL 294
1. La Selectividad de los Sistemas Penales, su Carácter Subsidiario y
la Necesidad de Racionalizar la Persecución Penal Pública 295
2. Razones de Conveniencia o Utilidad Social 299
3. Satisfacción Concreta de los Intereses de las Víctimas 303
IV. LAS SALIDAS ALTERNATIVAS EN CHILE: SUSPENSIÓN CONDI-
CIONAL DEL PROCEDIMIENTO Y A C U E R D O S REPARATORIOS
EN EL PROCESO PENAL 306
1. F u n d a m e n t o s y Objetivos de las Salidas Alternativas en el C ó d i g o
Procesal Penal 307
2. La Suspensión Condicional del Procedimiento (arts. 237 a 2 4 0 ) . . 310
2.1. Requisitos de Procedencia de la Suspensión Condicional . 312
a) Q u e el Delito y la Persona Imputada Reúnan Ciertas Ca-
racterísticas 312
b) Acuerdo entre el Fiscal y el Imputado 316

579 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE

 PROCESO PENAL

2.2. Autorización Judicial 320

2.3. Plazos y Condiciones 324
2.4. Efectos 329
a) Efectos Inmediatos 329
b) Efectos Mediatos 330
2.5. Oportunidad y Procedimiento 330
2.6. Revocación 332
2.7. Registro de la Suspensión Condicional del Procedimiento .. 335
2.8. El Rol de la Víctima y los Fundamentos de la Suspensión .. 335
3. Los Acuerdos Reparatorios (arts. 241 a 244) 336
3.1. Requisitos de Procedencia 338
a) Acuerdo entre el Imputado y la Víctima 338
b) Categoría de Delitos 340
3.2. Aprobación Judicial 345
3.3. Efectos 349
3.4. Oportunidad y Procedimiento 350
3.5. Registro de los Acuerdos Reparatorios 350
3.6. Rol del Ministerio Público y los Fundamentos de los Acuerdos
Reparatorios 350
V. CONSIDERACIONES FINALES 352

Capítulo X
VISIÓN ESTRATÉGICA DEL PROCESO PENAL Y DE LA ETAPA
DE INVESTIGACIÓN
1. El Modelo Inquisitivo o Lineal 355
2. El Paradigma Estratégico del Nuevo Proceso Penal 359
2.1. Procedimiento en Caso de Delitos Flagrantes o que no Re-
quieren Investigación 361
2.2. Procedimientos en Caso de Delitos que Requieren una In-
vestigación Compleja 367
2.3. Casos Residuales: La Versión Lineal en el Nuevo Código
Procesal Penal 369

Capítulo XI
EL JUICIO ORAL EN CHILE: ALGUNOS ASPECTOS
ESTRUCTURALES DE SU DISEÑO
1. El Juicio Oral como Elemento Central del Debido Proceso . . . . 375
2. El Juicio Oral como Sistema de Producción de Información de
Calidad 385
3. El Juicio Oral en Chile: la Tensión entre un Múdelo Adversarial
y uno Inquisitivo 387
3.1. Tribunal Profesional y Jurado 390
3.2. Fundamentación de la Sentencia y Reglas de Evidencia . . . 392
3.3. El Rol de losjueces en la Producción de la Prueba 395
3.4. Orden de la Prueba y Metodología de Producción . . . . . . . 397

tDITORlAL J U R I D I C A D E CHILE 580

 ÍNDICE

3.5. La Declaración del Imputado 398

3.6. Valor de los Registros de las Etapas Previas 399
3.7. D e b a t e U n i c o o Cesura del Mismo 401
3.8. Algunas Conclusiones 403

Capítulo XII
LA PRUEBA PERICIAL: SU ROL Y ADMISIBILIDAD
EN EL J U I C I O O R A L

1. ¿Qué Problemas Plantea el Uso de la Prueba Pericial? 407

2. ¿Quién es Perito? y ¿Qué Hace un Perito en un Juicio Oral? . .. 415
3. El Cambio de Paradigma: La C o n c e p c i ó n de la Prueba Pericial
en el Antiguo y el N u e v o Proceso Penal 419
4. La Admisibilidad de la Prueba Pericial a j u i c i o Oral 423
4.1. Requisitos de Admisibilidad 425
a) Pertinencia o Relevancia de la Prueba Pericial 425
b) Necesidad del C o n o c i m i e n t o Experto 431
c) Idoneidad del Perito 442
d) Confiabilidad del Peritaje 445
4.2. ¿Por Q u i é n y en Q u é M o m e n t o d e b e Hacerse el Examen de
Admisibilidad de la Prueba Pericial? 452
5. El U s o de Informe Pericial Escrito 455
6. Observaciones Finales 457

Capítulo XIII
LA DECLARACIÓN DEL I M P U T A D O EN EL JUICIO O R A L

1. El Derecho a Declarar c o m o Manifestación del Derecho de Defensa

Material 461
2. El Imputado tiene D e r e c h o a Declarar Durante todo el Proceso
y en Cualquier M o m e n t o del Juicio Oral 462
3. La Declaración del Imputado c o m o Prueba 469
4. Uso de las Declaraciones del Imputado Prestadas con Anterioridad
al Juicio 471
5. La Depuración de las Declaraciones del Imputado 474
6. El Silencio del Imputado 475
7. El Silencio del Imputado no Releva al Acusador de la Carga de la
Prueba 477
8. U s o del Silencio Guardado en las Etapas Anteriores al Juicio . . . 478
8.1. Prueba del Silencio y sus Circunstancias 478
8.2. E x a m e n del Significado del Silencio 480
8.3. Aseson'a del A b o g a d o 481

Capítulo XIV
N U E V O ESTÁNDAR DE CONVICCIÓN

1. El Sistema Inquisitivo, el Estándar de Prueba y la Tortura 485

581 EDITORIAL J U R I D I C A D E CHILE

 PROCESO PENAL

2. Protección del Imputado y Prueba Indiciaría 492

3. Margen de Error y Duda Razonable 495
4. ¿Cómo se Puede Determinar si Existe una Duda Razonable? .. . 497

Capítulo XV
EL RECURSO DE NULIDAD EN EL NUEVO
SISTEMA PROCESAL
1. Recursos y Sistema Inquisitivo 503
2. Recursos y Protección de la Oralidad 505
3. El Derecho a un Recurso 508
4. El Problema de la Doble Instancia en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 509
5. El Recurso de Nulidad 5Í5
5.1. El Modelo Base 515
5.2. Causales de Procedencia: Algunas Cuestiones Problemáticas
Acerca de sus Alcances 516
a) Las Causales de Nulidad del Artículo 373 516
b) Los Motivos Absolutos de Nulidad 521
5.3. Legitimación Activa: El Problema de la Titularidad del Mi-
nisterio Público en la Causal del Artículo 373 a) 523
5.4. Tribunal Competente: Lógica General y el Problema de los
Motivos Absolutos que no lo son Tanto 526
5.5. Alcances de la Nulidad y el Problema de la No Procedencia
por Infracciones a Garantías Previas al Juicio 528

Capítulo XVI
EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA DE JUSTICIA
CRIMINAL CHILENO
I. BREVES NOTAS ACERCA DEL ORIGEN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Y SU SITUACIÓN EN AMÉRICA LATINA CON ANTERIORIDAD
AL PROCESO DE REFORMA 534
II. REGULACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CHILE 539
1. Definición Básica de la Institución 539
2. Funciones 542
3. Principios 544
3.1. Principio de Unidad 544
3.2. Principio de Objetividad 544
3.3. Principio de Control y Responsabilidad 545
3.4. Principio de Interdicción de Funciones Jurisdiccionales . .. 545
3.5. Principio de Eficacia, Eficiencia, Coordinación y Agilidad
Procedimental 546
3.6. Principio de Probidad Administrativa y Transparencia 546
3.7. Principio de Igualdad de Acceso 547
3.8. Principio de Legalidad en el Ejercicio de Funciones Pú-
blicas 547

EDITORIAL J U R I D I C A DE OI II t. 582
 ÍNDICE

Estructura, Organización y Roles del Ministerio Público 547

4.1. Fiscalía N a c i o n a l y el Fiscal Nacional (artículos 13 a 23
LOCMP) 5 4 8

a) Requisitos 54g
b) Procedimiento de Designación 54g
c) Funciones 559
4.2. Consejo General (artículos 24 a 26 LOCMP) 551
4.3. Fiscalías Regionales y los Fiscales Regionales (artículos 27 a
3 7 LOCMP) 351
a) Requisitos 552
b) Procedimiento de Designación 552
c) Funciones 553
4.4. Fiscalías Locales y los Fiscales Adjuntos (artículos 38 a 45
LOCMP) 553
a) Requisitos 554
b) Procedimiento de Designación 554
c) Cesación del Cargo 554
Sistema de Controles y Responsabilidades 554
5.1. Controles del Ministerio Público 555
a) Control Procesal 555
b) Control Político 556
c) Control Jerárquico 556
d) Control de las Víctimas 557
e) Control de la Sociedad 557
5.2. Responsabilidades 558
a) Responsabilidad Política 558
b) Responsabilidad Penal 559
c) Responsabilidad Civil 559
d) Responsabilidad Disciplinaría 559
Paradigmas para Comprender la Función y Trabajo de los Fiscales
del Ministerio Público 560
6.1. Instrucción versus Recopilación de Información, Decisión y
Litigación 562
6.2. Posición de Neutralidad versus Posición Estratégica 564
6.3. Discurso Legal General y Neutral versus Discurso Legal Es-
pecífico de la Persecución 564
6.4. Orientación a los Casos Concretos versus Multiplicidad de
Objetivos 565
6.5. Responsabilidad por A p e g o a la Legalidad versus Responsa-
bilidad por Resultados Socialmente Cuantificables 566
6.6. Trabajo Basado en la A u t o n o m í a del Fiscal y la Jerarquía
versus la Necesidad de Generar Liderazgos Operativos . . . . 567
a) Persecución Oportuna y Eficaz de los Delitos 569
b) Maximización del Efecto Simbólico de la Pena y el Pro-
ceso 569
c) Persecución Penal Inteligente 570

583 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE