UNIVERSIDAD Db ALCALA

5903538145 I'^L
Praxis der Strafverteidigung Band 21
Strafsachen
Herausgegeben von
Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (t), Hannover im Internet
Prof. Dr. Werner Beulke, Passau
Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Göttingen

Dr. Klaus Malek

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Freiburg

cl S-S'i^-^V^
C. F. Müller Verlag
Heidelberg

b
 STTIV Avaotaoia

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation

in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten
sind im Internet über <http://dnb.ddb.de> abrufbar.

© 200.S CR Müller, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH, Heidelberg

Printed in Germany
Satz: Gottemeyer, Leonberg
Druck: Medien Druck Unterland, Flein
ISBN 3-8114-9953-X
 Vorwort der Herausgeber

Das Internet hat uns allen neue Welten erschlossen und es war absehbar, dass die
damit verbundenen gigantischen Möglichkeiten auch in strafrechthch relevanter
Weise genutzt würden. Die besondere Organisationsform dieses Mediums, zu de-
ren hervorstechendsten Merkmalen die geringe Transparenz und das nahezu völ-
lige Fehlen jeder staatlichen Regulierung gehören, begünstigen auch denjenigen,
der auf illegitimem Wege zum Schaden anderer und zumeist auch zu eigenem
Nutzen gehen möchte. Allerdings hat sich inzwischen auch die strafrechtliche
Normdichte soweit erhöht, dass wir bereits von einem eigenständigen Bereich des
Internetstrafrechts und der Internetkriminalität sprechen können. Es bedarf kei-
ner großen Prophetie vorauszusagen, dass gerade dieser Sektor des Strafrechts
alsbald überproportional anwachsen wird. Die Anwaltschaft muss sich deshalb
schon jetzt auf die damit verbundenen neuen Herausforderungen einstellen. Sie
benötigt eine für jeden verständliche Einführung in die Materie des Internetstraf-
rechts, wobei sowohl auf technische Zusammenhänge, als auch auf die einzelnen
Erscheinungsbilder der neuen Straftaten einzugehen ist, ferner selbstverständlich
auf die neuen rechtlichen Probleme der Straftatbestände sowie auf die besonderen
strafprozessualen Schwierigkeiten. Eine erste umfassende Einführung bietet der
vorliegende Beitrag von Malek, der in verständlicher, gleichwohl von hohem Sach-
verstand geleiteter Weise auch denjenigen mil der Materie vertraut macht, der
bisher den Segnungen des Internets eher mit Skepsis gegenüberstand. Viel geboten
wird aber auch den Kollegen, für die die Nutzung des Kommunikalionsmiltels
Internet seit langem selbstverständlich,ist. Der Autor des vorliegenden Beitrags ist
den Lesern bereits von anderen Bänden der Reihe „Praxis der Strafverteidigung"
bestens vertraut (Verteidigung in der Hauptverhandlung/Zwangsmaßnahmen und
Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren - letzterer Beitrag gemeinsam mit
Wohlers). Wir sind sicher, dass mit dem vorliegenden spannenden neuen Buch eine
Welt erschlossen wird, die auch für den Anwalt ein großes Zukunftspotential be-
inhaltet.

Im November 2004
Passau Werner Beulke
Hannover Hans-Ludwig Schreiber

VII
 Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber VII

Abkürzungsverzeichnis XIII

I. Internetstrafreclit - ein neues Phänomen in der

strafrechtlichen Praxis 1
IL Das Internet - Grundlagen zum Verständnis 5
1. Vorbemerkung 5
2. Zur Geschichte des Internets 6
3. Funktionsweise und technische Grundbegriffe des Internets 7
4. Die Dienste im Internet 9
a) Das World Wide Web (WWW) 10
b) Electronic Mail (E-Mail) 10
c) Newsgroups 11
d) Internet-Relay Chat (IRC) 12
e) File Transfer Prolocol (FTP) • 13
f) Suchmaschinen 13
5. Die am Internet Beteiligten 14
a) Anbieter 14
aa) Content-Provider (Inhalteanbieter) 14
bb) Service-Provider (Diensteanbieter) 15
cc) Access-Provider (Zugangsanbieter) 15
b) Nutzer 15
III. Materielles Internetstrafrecht 17
1. Allgemeiner Teil 17
a) Die Zuständigkeit der deutschen Justiz 17
aa) Allgemeines 17
bb) Die Prinzipien des internationalen Strafrechts 17
cc) Der Tatbegehungsort im Internet 18
b) Die Verantwortlichkeit der am Internet Beteiligten 21
aa) Die Rechtsgrundlagen 21
bb) Das Verhältnis der §§ 8 ff.TDG, 6 ff. MDStV zu den
„allgemeinen Gesetzen" 22
cc) Die Verantwortlichkeit für eigene Inhalte
(§§8Abs. lTDG,6Abs, 1 MDStV) 23
dd) Die Verantwortlichkeit für fremde Inhalte 26
c) Tun und Unterlassen 32
aa) Abgrenzungskriterien 32
bb) Garanlenpflicht 33

IX
Inhaltsverzeichnis liilialtsvcrzcichnis

d) Täterschaft und Teilnahme 37 3. Öffentlichkeitsfahndung im Internet 109

aa) Allgemeines 37 a) Ausschreibung zur Festnahme (§ 131 Abs. 3 StPO) 109
bb) Abgrenzung beim Provider 37 b) Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung (§ 131a Abs. 3 StPO) . . . . 110
cc) Abgrenzung beim Linkanbieter 38 c) Veröffentlichung von Abbildungen (§ 131b StPO) 110
e) Vorsatz und Fahrlässigkeit 40
4. Überwachung und Aufzeichnung des E-Mail-Verkehrs 111
aa) Allgemeines 40
bb) Spezialprobleme im Internet 40 a) Rechtsgrundlage 111
b) Die Voraussetzungen der E-Mail-Überwachung 112
2. Besonderer Teil 42 aa) E-Mail als Teil der Telekommunikation 112
a) Allgemeines 42 bb) Katalogtat 112
b) Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug 42 cc) Tatverdacht 112
aa) Ausspähen von Daten (§ 202a StGB) 42 dd) Subsidiaritätsgrundsatz 113
bb) Dalenveränderung (§ 303a StGB) 49 ee) Formelle Anordnungsvoraussetziuigen 113
cc) Computersabotage (§ 303b StGB) 54 c) Verwertbarkeit und ihre Grenzen 113
dd) Fälschung beweiserheblicher Daten (§ 269 StGB) 57 aa) Allgemeines 113
ee) Computerbetrug (263a StGB) 59 bb) Verwertungsverbote trotz rechtmäßiger Anordnung 114
ff) Betrug (§ 263 StGB) 64 cc) Verwertungsverbote bei fehlender oder rechtswidriger
gg) Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 284 StGB) . . . 65 Anordnung 115
hh) Erpressung (§ 253 StGB) 71 d) Maßnahmen gegen die Verwertung 116
c) Urheberrechtliche Straftaten 71
5. Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten
aa) Allgemeines 71
(§§ 100g, 100h StPO) 116
bb) Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke
(§ 106 UrhG) 72 a) Entstehungsgeschichte^ 116
cc) Unzulässiges Anbringen der Urheberbezeichnung b) Überblick über die gesetzliche Regelung 117
(§ 107 UrhG) 80 c) Betroffener 117
dd) Unerlaubte Eingriffe in verwandte Schuizrechle (S 108 UrhG) 81 d) Eingrifl'svoraussetzungen des § 100g SlPO 117
ee) Unerlaubte Eingriffe in technische Schulzmaßnahmon und zur aa) Straftat ^ 1 17
Rechtewahrnehmung erforderliche Informationen bb) Tatverdacht US
(§ 108b UrhG) 81 e) Ziel des Auskunftsanspruchs: Telekommunikations-
verbindungsdaten 118
d) Straftaten gegen persönliche Rechte und Geheimnisse 87
aa) Offenbarung und Verwertung fremder Geheimnisse f) Adressat der Anordnung 120
(§§ 203, 204 StGB) 87 g) Anordnungszuständigkeit 121
h) Inhalt der Anordnung 121
bb) Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch
i) Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote 121
Bildaufnahmen (§ 201a StGB) 88
j) Verwerlungsregelung 121
e) Äußerungs- und Verbreitungsdelikte 90
aa) Verbreitung und Besitz pornographischer Schriften 6. Einsatz des „IMSI-Catchers" (§ lOOi StPO) 122
(§ 184 StGB) 90 a) Inhalt und Zweck der Vorschrift 122
bb) Ehrverletzende Äußerungen (§ 185 ff. StGB) 100 b) Funktionsweise 122
cc) Delikte gegen den demokratischen Rechtsstaat und die c) Einsatzvoraussetzungen 122
öffentliche Ordnung 101 d) Verwendungsregelung 123
e) Anordnungszuständigkeit 123
f) Dauer der Maßnahme (Bewegungsprofil) 123
IV. Prozessrecht 107 g) Mitwirkungspflichten 123
1. Überblick 107 7. Beschlagnahme von Internetdaten und Geräten 124
2. Polizeiliche Recherche 107
a) Verdachtsunabhängige Recherche 107 Literaturverzeichnis 125
b) Verdeckte Ermittlungen 108 Stichwortverzeichnis 137
X XI
 Abkürzungsverzeichnis

a.A. andere Auffassung

ABl. Amtsblatt
Afp Archiv für Presserecht (Zeitschrift)
AG Amtsgericht
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
Alt. Alternative
Anm. Anmerkung
AöR Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift)
ARPA Advanced Research Project Agency
ARPANET Advanced Research Project Agency Net
Art. Artikel
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht
Bd. Band
BDSG Bundesdatenschutzgesetz
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BGHSl Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Band, Seite)
BKA Bundeskriminalamt
BT-Drucks. Bundestags-Drucksache
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite)
BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite)
c't Magazin für Computertechnik
CD Compact Disc
CD-ROM Compact Disc-Read Only Memory
CERN Conseil europeen pour la recherche nucleaire
CR Computer und Recht (Zeitschrift)
CRi Computer Law Review International (Zeitschrift)
Diss. Dissertation
DRiZ Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift)
DuD Datenschutz und Datensicherung (Zeitschrift)
DVD Digital Versatile Disk
ebd. ebenda
EDV Elektronische Datenverarbeitung
EG Europäische Gemeinschaft; Vertrag zur Gründung der EG
i.d.F. v.l.2.2003
E-Mail Electronic Mail
EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
f., ff. folgende
FS Festschrift
GA Golldammcr's Archiv für Strafrecht (Zeitschrift) ; , , . . : • , , ';
GBl BW Gesetzblatt Baden-Württemberg
GG Grundgesetz
GRUR Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)
GVG Gerichtsverfassungsgesetz

XIII
Abkürzungsverzeichnis Abkiirziinesverzt'ichiiis

U.M. herrschende Meinung S. Satz; Seite

HK Heidelberger Kommentar s. siehe
Hrsg. Herausgeber SK Systematischer Kommentar
hrsg.v, herausgegeben von St.Rspr. ständige Rechtsprechung
HTML Hypertext Martcup Language StGB Strafgesetzbuch
i.S.d, im Sinne des StIGHE Entscheidungen des Ständigen Internationalen Gerichtshofs
i.S.v, im Sinne von StPO Strafprozessordnung
IP Internet Protocol Str. strittig
IRC Internet Rclay Chat SlraFo Strafverteidiger Forum (Zeilschrifl)
IT Informationstechnik StrÄndG Strafrechtsänderungsgesetz
iur Informatik und Recht (Zeitschrift) StV Strafverteidiger (Zeitschrift)
JA Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) TDG Teledienstegesetz
JR Juristische Rundschau (Zeitschrift) TKG Telekommunikationsgesetz
Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift) UFITA Archiv für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte
JurPC Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik (Urheberrechtsgesetz)
JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) URL Uniform Resource Locator
JZ Juristenzeitung (Zeitschrift) VG Verwaltungsgericht
K&R Kommunikation und Recht (Zeitschrift) VGH Verwaltungsgerichtshof
KG Kammergericht vgl. vergleiche
KK Karlsruher Kommentar wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
Kriminalistik Unabhängige Zeitschrift für die kriminalistische Wissenschaft und WWW World Wide Web
Praxis (Zeitschrift) ZAP Zeitschrift für die Anwaltspraxis
KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissen- ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
schaft (Zeitschrift) ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
KUG Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht
und der Photographie (Kunsturhebergeselz) zust. zustimmend
LG Landgericht
LK Leipziger Kommentar
luK Informations- und Kommunikationstechnik
luKDG Informations- und Kommunikationsdienstegesetz
m.abl.Anm. mit ablehnender Anmerkung
m.Anm. mit Anmerkung
m.w.N. mit weiteren Nachweisen
m.zust.Anm. mit zustimmender Anmerkung
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)
MDStV Mediendienstestaatsvertrag
MMR Multi Media Recht (Zeitschrift)
MP Media Perspektiven (Zeitschrift)
NJ Neue Justiz (Zeitschrift)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-CoR NJW-Computerreport (Zeitschrift)
NJW-RR NJW-Rechtssprechungsreport (Zeitschrift)
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht - Rechtsprechungs-Report
OLG Oberlandesgericht
PC Personal Computer
RDV Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift)
RG Reichsgericht
RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
RL Richtlinie(n)
Rspr. Rechtsprechung

XIV XV
 I. Internetstrafrecht - ein neues Phänomen
in der strafrechthchen Praxis

In der rechtswissenschaftlichen Literatur' und in der strafrechtlichen Praxis^ hat 1

sich seit einigen Jahren der Begriff „Internetstrafrecht" etabliert. Der 27. Straf-
verteidigertag hat sich im März 2003 in einer stark frequentierten Arbeitsgruppe
mit der „Internetkriminalität" befasst.' Auch die jährliche Herbsttagung des Bun-
deskriminalamts, die im Dezember 2003 in Wiesbaden stattfand, beschäftigte sich
ausschließUch mit der „Informations- und Kommunikationskriminalität"'' und dis-
kutierte in einem abschließenden Streitgespräch über das Thema „Rechtsfreie
Räume zulassen - die Anarchie im Netz akzeptieren?"
Beide Begriffe - Internetstrafrecht und Internetkriminalität - legen die Vermu- 2
tung nahe, durch die gewachsene Bedeutung des Internets sei, als Reaktion des
Gesetzgebers auf die geänderte Situation, ein weiteres nebenstrafrechtliches Ge-
biet entstanden, ähnlich etwa dem Umwelt- oder dem Steuerstrafrecht. Durchaus
denkbar wären in diesem Zusammenhang neue, „internettypische" Tatbestände im
materiellen Strafrecht (beispielsweise die „denial of Service attack"), oder Neu-
regelungen des Strafprozessrechts, die dem neuen Medium angepasste Eingriffs-
befugnisse und erweiterte Kompetenzen der Strafverfolgungsbehörden beinhalten
könnten.
Ein so definiertes „Internetstrafrecht" existiert jedoch nicht. Mit Ausnahme der 3
§§ 8 ff Teledienstegesetz (TDG) und der §§ 6 ff. des Mediendienste-Staatsvertra-
ges (MDStV), deren Bedeutung in der Praxis allerdings weit hinter der Heftigkeit
rechtsdogmatischer Auslegungsstreitigkeiten zurückbleiben, gibt es internetspe-
zifische Normen, die die strafrechtliche Verantworthchkeit der am Internet Betei-
ligten regeln, bisher nicht, und es ist auch kaum zu erwarten, dass sich dies in
absehbarer Zeit ändern wird.' Sämtliche Straftatbestände, die man als „internet-
relevant" bezeichnen kann (vgl. hierzu unten Rz. 144 ff.), haben auch vor der
„Erfindung" des Netzes existiert und in Theorie und Praxis keineswegs nur ein
Schattendasein gefristet, so dass die Einschätzung aus kompetenten Munde, es
handele sich bei den Delikten im Internet um „alte Straftaten mit neuen Mitteln",*"

1 Vgl. Gcrcke ZUM 2002, 283: Marherth-Kubickl StraFo 2002, 277.

2 So hat etwa das Land Brandenburg Ende 2000 als erstes Bundesland eine bei der Staatsan-
waltschaft Coltbus angesiedelte Schwerpunktabteilung zur Verfolgung von „Inlernetstraf-
taten" eingerichtet.
3 Vgl. hierzu die Dokumenlalion der Ergebnisse des 27. Strafverteidigertages vom 14.-16.3.
2003 in Dresden, SlV 2003. 307, 308.
4 Vgl. hierzu den ausführl. Bericht von Rlsch/Ujen Kriminalistik 2004, 4 ff.
5 Dies gilt trotz der Unterzeichnung der sogenannten Cybercrime Konvention clfis-Europas,^^
ratesdurch Deutschland am 23.11.2001, vgl. hierzu Cerc^e CR 2004, 782. • • "1-..J.-.^.
6 So jedenfalls Lenn llynds, Leiter der National High-Tech-Crime-Unit in Großbritannien,
zitiert nach ßtst/j/t/ye/! Kriminalistik 2004,4,7. ,/- ? . ,.,,,,.^,, \

' • ' • ' • . 1

hi
 I Internetstmfrecht - ein neues Phänomen in der strafrechtlichen Praxis
nicht abwegig erscheint. Dies giU etwa für Betrug und Beleidigung ebenso wie für
die im Zusammenhang mit dem „Internetstrafrecht" am meisten diskutierten
Straftaten mit sexuellem oder politischem Hintergrund.
4 Dennoch ist es gerechtfertigt, die juristische Befassung mit Straftaten im Internet
als eine Art „Spezialisierung" nicht nur in der Rechtswissenschaft, sondern auch in
der Strafverteidigerpraxis, und somit das „Internetslrafrechl" als eine Spezialma-
terie anzusehen. Zum einen hat sich durch das Internet eine neue Qualität straf-
rechtlich relevanten Verhaltens' herausgebildet. Die Tatbegehung ist schnell und
flüchtig und unterscheidet sich schon dadurch erheblich von vergleichbaren Delik-
ten im Bereich der traditionellen Medien (Zeitung, Rundfunk und Fernsehen).
Das Internet ist geprägt von außerordentlicher Datenvielfalt, von Globalisierung
und Anonymität. Die Täter im Netz agieren international, da das neue Medium
Ländergrenzen nicht kennt. Während bei den traditionellen Medien die Funktio-
nen und Verantwortlichkeiten eindeutig unterschieden werden können, sind die
Grenzen zwischen Urheber, Herausgeber und Konsumenten von Informationen
im Internet fließend geworden.*
5 Zudem lässt sich der Missbrauch des Internets zu Straftaten auf bestimmte Ver-
haltensgrundtypen zurückführen, die eng mit der Technik des neuen Mediums
zusammenhängen: Das Bereitstellen von Daten (Einspeisung in das Datennetz,
Ermöglichung des Zugriffs durch Dritte), das Setzen von Links auf eigene oder
fremde Inhalte, der Transport von Daten durch das Netz und die Durchführung
von so genannten Spiegelungen (Abgleich und Kopieren von Datenbeständen des
Ursprungsservers auf mindestens einen weiteren Server).'^ Bei diesen Mustern
handelt es sich um Tatbegehungsweisen, die den Straftaten außerhalb des Internets
fremd sind.
6 Über die Frage, ob das Internetstrafrecht auch einen speziellen Tiitertyp hervorge-
bracht hat. lässt sich dagegen zur Zeit mangels zuverlässiger Forschungsergebnisse
nur spekulieren.'" Jofer" etwa bezieht sich auf eine Mitteilung von Duncan C.
7 Der Ausdruck stammt - mit Blick auf den weiter gehenden Begriff des Multimediastraf-
rechts - von Banon (1999) S. 8.
8 Barion (1999), S. 8.
9 Im Einzelnen hierzu ?opp (2002), S. 31 ff.
10 Lediglich zur „Digitalen Mentalität der „Raubkopierer" liegt eine ausführliche Studie aus
dem Jahr 2004 vor, die von Microsoft Deutschland beim Institut für Strategieentwicklung
an der Universität Witten/Herdecke in Auftrag gegeben wurde (Download möglich über
www.microsoft.com/germany/digital-mentality/publikalionen.mspx. zuletzt aufgerufen
am 7.8.2004). Die lesenswerte Studie stellt eine erhebliche Differenz zwischen vorhande-
nem Rechtsbewusstsein und fehlender Konsequenz im tatsächlichen Handeln der befrag-
ten Personen fest. Es existiere zwar ein verbreitetes Bewusstsein für die Tatsache, dass
Raubkopieren eine Straftat sei, die wirtschaftlichen Schaden verursache. Dieses Bewusst-
sein habe jedoch meist nur geringen Einfluss auf das tatsächliche Raubkopierverhalten.
Im Falle der Urheberrechtsverletzung, die durch digitale Vervielfältigung begangen wird,
bleibe ein intuitives Verständnis für das damit verbundene Unrecht aus, weil das Tatbe-
standsmerkmal der Wegnahme fehle, das unseren historisch gewachsenen Vorstellungen
von Diebstahl zugrunde liege („Digitale Mentalität" a.a.O. S. 4).
11 /o/er(1999),S.43f.
Internetstrafrecht - ein neues Phänomen in der strafrechtlichen Praxis 1
Kinder, wonach der „durchschnittliche Computerkriminelle ... 15 bis 45 .lahre alt.
männlich, in der Regel nicht vorbestraft, klug, motiviert und bereit (sei). Heraus-
forderungen anzunehmen." Der Wert einer solchen Charakterisierung darf mit
Fug und Recht bezweifelt werden; dasselbe gilt allerdings für die von Jofer selbst
vermutete „Kontaktarmut ... bis hin zum AuBenseitertum". Näher liegt, dass der
Typus des im Internet agierenden Straftäters ebenso sehr von der Art seines De-
likts geprägt ist wie vom Mittel zurTatbegehung. So lässt sieh etwa im Bereich der
Kinderpornographie nach einer Mitteilung des baden-wüniembcrgischen Polizei-
präsidenten die Gruppe der Täter kaum eingrenzen. Sie reiche „vom Teenager bis
zum Rentner und vom Arbeitslosen bis zum Akademiker".'- Im Bereich der Urhe-
berstraftaten beispielsweise wurde am 16.9.2004 die Verhaftung von drei jüngeren
Männern und einem 46-jährigen Rechtsanwall gemeldet.'' Zum deliktsspezifi-
schen Tätertypus ist im Übrigen auf die einschlägige kriminologische Literatur zu
verweisen.
Schließlich ziehen die neuartigen Formen strafbaren Verhaltens im Netz aber auch 7
neue rechtliche Probleme nach sich, die sich allenfalls partiell mit dem Strafrecht
außerhalb des Mediums Internet überschneiden. Hierzu zählen im Bereich des
materiellen Rechts beispielsweise die Verantwortlichkeit des Anbieters für fremde
Inhalte im Zusammenhang mit der netzspezifischen Hyperlink-Technik'\ die zu
Problemen bei der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe einerseits, zwi-
schen Tun und Unterlassen andererseits, geführt hat. oder etwa die gesetzliche
Einschränkung der Haftung des Internet Service Providers.
Hinzu kommen neue strafprozessuale Fragen, von der Strafverfolgung durch an- 8
lassunabhängige polizeiliche Recherchen und der Zulässigkeit des Einsatzes Ver-
deckter Ermitder im Internet bis hin zu neuen (zwar nicht internetspezifischen,
aber dennoch internetrelevanten) gesetzlichen Regelungen, wie sie die Überwa-
chung von Verbindungsdaten (§§ 100g, h StPO) darstellt.
Dem Verteidiger hat sich somit ein weites Feld der Befassung mit neuen Sachver- 9
halten und neuem Recht eröffnet. Es ist abzusehen, dass die weiter zunehmende
Bedeutung des neuen Mediums in der gesellschaftlichen Praxis sich in Zukunft
auch stärker im gerichtlichen Alltag widerspiegeln wird als dies lange Zeit der Fall
war.'-''
12 Die Welt vom 30.8.2004.
13 Laut Mitteilung der Süddeutschen Zeitung vom 18.9.2004 sollen die Verdächtigen 45 000
Kunden im Internet mit Raubkopien von neuen Kinofilmen, Musiktiteln und Computer-
Spielen versorgt und dabei fast eine Mio. Euro eingenommen haben.
14 Vgl. hierzu Bosse (2000), der alleine diesem Thema eine über 200-seitige Dissertation
gewidmet hat.
15 Für diese Erwartung spricht die Tatsache, dass im .luni 2004 die ~ soweit ersichtlich - erste
Verurteilung in Deutschland wegen des illegalen Anbietcns von urheberrechtlich ge-
schützten Musikdateien erfolgt ist. Das AG Coilt>iis (95 Ds 1653 Js 15556/04) verurteilte
einen 23-.Iährigen, der 6000 Musiktitel als MP3-Dateien in der Internet-Tauschbörse
KaZaa angeboten hatte, zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen. Weitere Verfahren sind
anhängig. Nach Auskunft der Cottbusser Scliwerpuiiktstaalsanwaltschaft für Inlernel-
strafsachen ist für das Jahr 2004 mit mehr als 2000 weiteren Ermiltlungsverfahren zu
rechnen (Berliner Morgenpost vom 11.9.2004).
ItllWIlllllltlDlllllllllUlUI liillittliiiiiijuiitiiiiilliilWHiiiiiuiiiiiliiiiiiiiiiiiimliii.i
 IL Das Internet - Grundlagen zum Verständnis

1. Vorbemerkung

Auf die gesellschaftliche Bedeutung des Internets in der heutigen Zeit hinzuwei- 10
sen, hieße Eulen nach Athen tragen. Das Netz ist zum Massenmedium geworden."*
Es mag hier der Hinweis geniigen, dass der Anteil der Internetnutzer an der Ge-
samtbevölkerung in Deutschland, der noch zu Anfang der 1990er Jahre völlig un-
bedeutend war, im Jahr 2003 erstmals die 50%-Marke überstiegen hat." Ein Haus-
halt ohne Inlernetanschluss wird in wenigen Jahren so selten sein wie heute eine
Wohnung ohne Fernsehgerät. Neben der privaten Nutzung boomt aber auch der
Einsatz des Netzes auf dem wirtschaftlichen Sektor, Allein der Einzelhandel er-
wartete im Jahr 2003 einen Internet-Umsatz vom mehr als 10 Mrd. Euro,'"
Ebenso wie vom Verleidiger in einem Schwurgerichtsverfahren mit schwierigen 11
Fragen zur Todesursache kein Medizinstudium oder in einem Uinweltverfahrcn
wegen Gewässerverschmutzung kein Studium der Chemie verlangt werden kann,
so verfehlt wäre die Forderung an den Anwalt in einer „Internetstrafsache", die
hochkoraplizierten Vorgänge in Computernetzwerken in allen ihren technischen
Details begriffen zu haben. Und dennoch wird der Verteidiger in einem solchen
Verfahren nicht umhin können, sich mit der Spezialmaterie jedenfalls grundsätz-
lich vertraut zu machen und sich die theoretischen und praktischen (!) Grundlagen
des Internets anzueignen. Man muss kein „Computerfreak" sein, um zu verstehen,
was es mit dem „World Wide Web" und den übrigen Internetdiensten auf sich hat,
und was beispielsweise passiert, wenn man einen „Hyperlink" „anklickt". Wem
dagegen überhaupt das Interesse fehlt, sich mit dieser Materie zu befassen, der
sollte Mandate in Strafverfahren mit Bezug zum Internet an geeignete Kollegen
weitergeben. Insoweit gilt allerdings nichts anderes als bei sonstigen Spezial-
gebieten des Strafrechts. Im Folgenden sollen die Grundlagen des Phänomens
„Internet" in der gebotenen Kürze dargestellt werden. Hierzu gehören seine Ent-
stehungsgeschichte (l.),die wesentlichen technischen Abläufe (2.) und die im Netz
angebotenen Dienste (3.).

16 Gercke (Strafverteidigertag 2003), S. 145; Perrey (2003), S. 7 f.; Rüther, Kriminalistik 2004,
698.
17 //or/7««g MMR 2004,3,4, Fußnote 23 m.w.N.
18 /:/o;-/7««i'MMR2004, 3. 4.
 II Zur Geschichte des Internets
2. Zur Geschichte des Internets'
12 Die Ursprünge des lieutigen Internets reichen zurück bis in die 60er Jahre des
20. Jahrhunderts. Sein erster Vorläufer, das so genannte ARPANET („Advanced
Research Project Agency Net") resultierte aus dem - möglicherweise durch den
„Sputnik-Schück"^" ausgelösten - Bedürfnis des US-Verleidigungsministeriums,
ein Kommunikalionsnctz zur Verbindung des Pentagon mit Militärstützpunkten in
der ganzen Welt zu .schaffen, das nicht der Störanfälligkeit eines einzelnen Netz-
werkes mit Zenlralrechner und daran angeschlossenen Arbeitsplätzen unterliegen
sollte. Besonders im Falle eines militärischen Angriffs oder einer Sabolageaktion
und dem dadurch bewirkten Ausfall einzelner Netzwerkteile sollte das Kommu-
nikationssystem als Ganzes weiterfunktionieren.
13 Die Lösung des Problems bestand in einem Netzwerk, das erstens nicht hierar-
chisch, d.h. unabhängig von zentraler Steuerung und Kontrolle, arbeiten, und zwei-
tens bei Eliminierung einzelner Netzteile selbstständig alternative Verbindungs-
möglichkeiten erkennen und so die Kommunikation aufrechterhalten würde. Letz-
teres wurde durch das System der Paketvermittlung („Pocket-Switching") erreicht,
bei der jede zu übermittelnde Nachricht in einzelne Teile (Pakete) zerlegt und mit
einer eigenen Ausgangs- und Zieladresse sowie einer Sequenznummer versehen
wird. Erst beim Empfänger werden die Einzelteile mit Hilfe der Sequenznummer
wieder zu der ursprünglichen Nachricht zusammengesetzt. Fällt ein Verbindungs-
weg aus, wird das Paket auf einem anderen Weg zum Empfänger geschickt.
14 Das nach diesen Prinzipien arbeitende ARPANET wurde 1958 gegründet und
1969 in den USA als rein militärisches Netz in Betrieb genommen. Es bestand
zunächst aus nur vier Knotenrechnern, die an den Universitäten von Los Angeles,
Santa Barbara und Utah sowie am Stanford Research Institute installiert waren.
Die Rechner stammten alle von verschiedenen Herstellern und arbeiteten mit
unterschiedlichen Betriebssystemen. Dieses Problem wurde durch Netzwerkpro-
gramme überbrückt, die allerdings für jeden Rechnertyp gesondert geschrieben
werden mussten. Der große Fortschritt des ARPANET bestand darin, dass es erst-
mals gelungen war, Rechner unterschiedlicher Art miteinander zu verbinden und
arbeiten zu lassen. Die Vernetzung von verschiedenen Computernetzen war aller-
dings noch nicht möglich. Das „Netz der Netze" existierte noch nicht.
15 Zur Verbindung verschiedener Netzwerke mit unterschiedlichen Technologien
war es notwendig, ein geeignetes Netzwerkprotokdll zu entwickeln. Dies gelang im
Jahre 1974 Vinton Cerf unA Bob Kahn mit dem TCP/IP („Transmission Control
19 Ausführlich hierzu Krol (1996), S. 15 ff; Tolksdorf (i991}, S. 2 il: einen Überblick tiieten
Finke (1998), S. 3 ff; Jofer (1999), S. 13 ff.; Kiente (1998), S. 4 f|-; Boese (2000), S. 21 ff
20 Im Jahr 1957 hatte die Sowjetunion den ersten geostationären Satelliten namens „Sput-
nik" ins All geschossen und den USA ihren zum damaligen Zeitpunkt vorhandenen Vor-
sprung auf dem Gebiet der Weltraumforschung demonstriert, vgl. hierzu Vener, Die Ge-
schichte des Internets, www.phil-fak.uni-duesseldorfdc/mmedia/wcb (zuletzt abgefragt
am 11.08,2004).
Funktionsweise und tecluiisclw Grundbegriffe des Internets II
Protocol/Internet Protocol"), das 1975 zum ersten Mal angewendet wurde und
noch heute in dieser Form existiert (vgl. unten Rz. 24).
DAS TCP/IP wurde im Jahr 1983 zum Standard des ARPANET. Im gleichen Jahr 16
erfolgte die Teilung des Netzes in einen militärischen Teil (MILNET) und einen
ausschließlich zivilen Zwecken vorbehaltenen Teil (ARPANET).
Auf der Grundlage der ARPANET-Technologie wurden in den 70er und 80er 17
Jahren weitere Netzwerke entwickelt, so etwa von der National Science Founda-
tion (NSF) das so genannte NSFNET (1985). Dieses erfreute sich immer größerer
Beliebtheit, während die Frequentierung des ARPANET zurückging. Aus diesem
Grund wurde das ARPANET im Jahr 1990 aufgelöst. Seine Funktionen übernahm
das NSFNET.
Das von der US-Regierung finanzierte NSFNET diente zunächst den angeschlos- 18
senen Universitäten und Hochschulen ausschließlich zu wissenschaftlichen Zwe-
cken. Diese Beschränkung wurde 1995 aufgegeben, als die amerikanische Regie-
rung die Subventionierung stoppte und die Privatisierung des Netzes beschloss.
Das Internet steht seither auch für private und kommerzielle Zwecke zur Ver-
fügung.
Im Jahr 1984 wurde in Dortmund der erste deutsche Internetanschluss installiert.-' 19
Der Durchbruch zum Massenmedium'^ erfolgte allerdings erst in den 90er Jahren
durch die Entwicklung des Hyperlink-Systems durch Tim Berners-Lee am Genfer
Cern-Institut (1991), wodurch ers't das „Surfen" im Netz möglich wurde, und durch
die Erfindung des Netscape Browsers, der die früher für den Umgang mit dem
Internet notwendigen und für den Laien nicht erreichbaren Computerkenntnisse
überflüssig machte.
3. Funktionsweise und technische Grundbegriffe des Internets
Der Strafverteidiger, als Jurist von Berufs wegen an Regeln und Ordnung ge- 20
wöhnt, sollte sich in erster Linie darüber im Klaren sein, was er im Internet nicht
findet: Das Netz verfügt nicht über ein zentrales Management und eine hierarchi-
sche Struktur; es hat keine (nationale oder internationale) Verwaltung, die die
Beteiligten für missüebiges Verhalten zur Verantwortung ziehen könnte, und kein
Parlament hat (bisher) Gesetze für den korrekten Umgang mit dem neuen Medi-
um verabschiedet. In diesem Sinne herrscht „Anarchie" im Netz-', die lediglich
durch die praktische Notwendigkeit einheitlicher Techniken und die Bemühungen
privater Organisationen''' um die Entwicklung und Etablierung von Standards ge-
zähmt wird.
21 Achenhach {i999),?,.20.
22 Vetter, Die Geschichte des Internets, a.a.O.
23 Vgl. Sieber ]Z 1996, 429, 431.
24 Etwa die Inlernet Society (www.isoc.ory'). eine private, nichtkommerzielle Organisation,
die technische und architektonische Empfehlungen für ilas Internel erslelll uml auf diese
Weise Richtung und Wachstum des Netzes lenkt.
7
 II Fiinklionsweisc und leciviischc Grundbegriffe des Interneis
21 In technischer Hinsicht stellt das Internet einen Netzwerkverbund dar, der Tausen-
de individueller privater und kommerzieller Netzwerke zusammenschließt^" und
dessen Funktionieren das freiwillige Befolgen offener Protokollstandards und
"Prozeduren durch die Beteiligten voraussetzt. Durch seine geschichtliche Ent-
wicklung bedingt (vgl, oben Rz. 12 ff), ist das Internet nicht hierarchisch, sondern
dezentral aufgebaut. Jeder am Netzwerkverband beteiligte Rechner ist prinzipiell
gleichberechtigt, das Netz kann daher von jedem Nutzer weltweit zur Informa-
tionsweitergabe und -suche genutzt werden, wenn dieser die hierfür notwendigen
technischen Voraussetzungen erfüllt.^''
22
Der Datenaustausch funktioniert nach dem einfachen Muster: Verbindungsauf-
bau, Anfrage, Antvvort, Verbindungsabbau.^' Der Nutzer wählt sich zunächst von
seinem Rechner über so genannte Einwahlknoten, die in der Regel von kommer-
ziellen Anbietern zur Verfügung gestellt werden, in das Internet ein und richtet
seine Informationsanfrage an den Server, auf dem die gewünschten Daten gespei-
chert sind. Dieser gibt die angeforderten Informationen ins Netz, wo sie an den
abfragenden Nutzer geleitet werden.
23 Dieser sehr einfach klingende Vorgang ist in Wahrheit vert)lüffend komplex und
kann daher an dieser Stelle nur in Grundzügen dargestellt werden. Die Fähigkeil
von Computern, Informationen wellweit versenden zu können, verdankt sich der
für das Internet grundlegenden Idee, die zu übertragende Datenmenge, die für
eine Versendung „am Stück" zu groß wäre, in kleinere „Pakete" aufzuteilen (die
aus technischen Gründen den Umfang von 1500 Zeichen nicht übersehreiten
dürfen), um sie einzeln und unabhängig voneijiander an ihren Bestimmungsort zu
schicken und dort in ihrer ursprünglichen Form wieder zusammenzusetzen
(„Packel-Switching"). Es gibt im Netz also keinen zusammenhängenden Daten-
strom zwischen dem Sender und dem Empfänger.
24
Der Datenversand erfolgt auf der Grundlage eines einheitlichen Kommunika-
tionsprotokolls, dem so genannten TCP/IP („Transmission Control Protocol/Inter-
net Protocol"). Das TCP-" sorgt für die schnelle und sichere Datenübertragung. Es
ist verantwortlich für die Fragmentierung der zu versendenden Daten und die
Rekonstruktion der übersandten Pakete in der richtigen Reihenfolge. Hierzu wer-
den die Pakete beim Empfänger auf ihre Vollständigkeit überprüft und mögli-
cherweise fehlende Pakete erneut beim Absender angefordert. Zur Überprüfung,
ob bei der Übersendung Übertragungsfehler aufgetreten sind, berechnet das TCP
eine Prüfsumme, die sich aus der präzisen Datenmenge des Pakets ergibt. Stimmt
diese Prüfsumme nicht mit der zu übertragenden Datenmenge überein, steht fest,
dass die Übertragung nicht erfolgreich war. In diesem Fall wird das entsprechende
Paket eliminiert und beim Absender die erneute Übermittlung des Original-
Pakets angefordert.
25 Daher auch häufig als das „Netz der Netze" bezeichnet, vgl. etwa Hoercn NJW 199.5,3295;
Hollschneiikr c'l 1996 H. 1, 114; Derksen NJW 1997,1878.
26 ßoeit'(2000), S. 24.
27 K/e/;/e(1998),S. 24.
28 Vgl. Kniipfcr (Strafverleidigcriag 200.3), S. 134.
Die Dienste im Internet ' II
Das Kommunikationsprotokoll IP-' wiederum ist verantwortlich für die tatsächli- 25
che Versendung und die Routenwahl durch das Internet, das so genannte Routing.
Es eruiert die jeweils schnellste und stabilste Verbindung vom Absender zum
Empfänger. Es sucht auch Ersatzwege, wenn die Daten auf einem bestimmten
vorgesehenen Weg nicht weitergeleitet werden können. Da die Auslastung und die
Kapazität des Internets ständig wechseln, ist es auf diese Weise möglich, dass die
Datenpakete auf völlig verschiedenen Routen und zeitlich asynchron verschickt
werden. Hieraus ergibt sich auch, dass eine inhaltliche Überprüfung der einzelnen
Pakete jedenfalls durch Router üblicherweise nicht möglich ist.^" Um eine vollstän-
dige Rekonstruktion der Daten beim Empfänger zu gewährleisten, wird jedem
Paket ein so genannter IP-Header beigefügt, der - ähnlich einem Briefumschlag
im Postversand - Absender- und Empfängeradresse enthält. Die richtige Adres-
sierung ist notwendige Voraussetzung dafür, dass die einzelnen Pakete den ge-
wünschten Empfänger erreichen und nicht etwa ungewollt an Dritte übermittelt
werden. Jeder Rechner, der ans Internet angeschlossen ist, verfügt zu diesem
Zweck über eine eigene, eindeutige Adresse."
Von wesentlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Datenübertragung sind 26
die so genannten Proxy-Cache-Server. Hierbei handelt es sich um Rechner, deren
Aufgabe darin besieht, den Datenaustausch im Internet dadurch zu minimieren
und die Übertragungsgeschwindigkeit des Netzes zu optimieren, dass besonders
häufig angeforderte Inhalte auf diesem Rechner für eine bestimmte Zeit vorgehal-
ten werden und damit schneller abrufbar sind.-'^ Der Empfänger der Daten erkennt
in diesem Fall nicht, dass die Information nicht von der angegebenen Adresse
übermittelt wurde, sondern aus dem Zwischenspeicher eines anderen Rechners
stammt.''-^
4. Die Dienste im Internet
Bei den so genannten Internetdiensten handelt es sich um spezielle Funktionen 27
auf der Anwenderebene, die (ohne Bindung an nationale Schranken) den Aus-
tausch von Daten ermöglichen. Da die technischen Anwendungen, ebenso wie die
Briefpost oder das Telefon grundsätzlich inhaltsneutral sind, können rechtmäßige,
nützliche, ja künstlerisch oder wissenschaftlich wertvolle Informationen ebenso
übertragen werden wie unsinnige, rechtswidrige oder gar strafbare Inhalte. Im
Folgenden sollen nur die am meisten verwendeten und möglicherweise strafrecht-
lich relevanten Dienste dargestellt werden. Eine Kategorisierung der Dienste, die
etwa zwischen Individual- und Massenkommunikation oder zwischen der Übertra-
gung in Echtzeil und mit Zeitverzögerung unterscheidet, scheint schwierig und für
die strafrechtliche Praxis nicht von Nutzen.'''
29 Vgl./Cn«/3/c;/'(Strafverteidigertag 2003), S. 135.
30 ß/e«/eme/-(1999),S.28.
31 Zum Aufbau und der Vergabe von Internet-Adressen vgl. Kienle (199S), S. 14 f.
32 Bleisleiner (\999),S.2H.
33 KienJe (\99S).S.25.
34 .So z.B. auch/i/mto/7(;r( 1999), S. 29; Lödewr CR 1996,614.
 II Die Dienste im Internet
a) Das World Wide Web (WWW)
28 Das WWW ist heute der populärste Internetdienst. Es lässt sich definieren als
Sammlung von vielen Millionen elektronisch miteinander verknüpfbarer Einzel-
dokuinente, den so genannten Websites, die von ihren Anbietern dezentral auf
Servern in der ganzen Welt abgelegt sind.^' Diese Einzeldokumente sind über ihre
Adresse, den Uniform Resource Locator (URL)*, direkt abrufbar.
29 Der große Vorteil des WWW liegt darin, dass die benutzte Programmsprache
HTML (Hyper Text Markup Language)" Verknüpfungen zu anderen Seiten er-
laubt. Dies geschieht mittels so genannter Hyperlinks (kurz: „Links"), über die der
Benutzer durch einfaches Anklicken mit der „Maus" von Seite zu Seite springen
(„surfen") kann. Das WWW verbindet mit dieser Methode die einzelnen Websites
zu einer riesigen weltweit verteilten und verfügbaren Datenbank.'"
30 Zur tatsächlichen weltweiten Verbreitung des WWW innerhalb weniger Jahre hat
entscheidend der große Bedienkomfort beigetragen, der über die hierzu entwi-
ckelten Bedienungsoberflächen („Browser") geschaffen worden ist.
31 Um die Übertragungsgeschwindigkeiten des Netzes zu verbessern, werden häufig
benutzte Dokumente auf Proxy-Cache-Servern (s. Rz. 26) eines Rechners der eige-
nen Domain zwischengespeichert. Sie sind dann von dort „auf kurzem Wege"
abrufbar. Die Löschung erfolgt automatisch, wenn die Lfäufigkeit des Zugriffs auf
das Dokument unter eine bestimmte Grenze fällt.*'
b) Electronic Mail (E-Mail)
32
Zu den meist genutzten Anwendungen im Internet gehört die so genannte elektro-
nische Post (E-Mail). Sie ermöglicht den Austausch von Nachrichten und Dateien,
die aus Texten, Grafiken, Bildern oder Klangdateien bestehen können. Diese wer-
den innerhalb kürzester Zeit und ohne die bei der normalen Post entstehenden
Kosten an den Empfänger übermittelt. Voraussetzung für die Versendung elektro-
nischer Post ist die eindeutige Definition der Mailadresse. Diese übernimmt die
Funktion der normalen Postadresse und setzt sich aus zwei Elementen zusammen:
Der Benutzerkennung und dem Namen des Rechners, auf dem die E-Mail abge-
legt werden soll. Diese beiden Elemente werden verbunden durch das Symbol „@"
(phonetisch: „ät"), so dass sich die Standard-E-Mail-Adresse nach dem Schema
Benutzer@Domainadresse aufbaut.
33
Auf dem vom Internetprovider eingerichteten Mail-Server wird die ausgehende
E-Mail zwischengespeichert und an die vom Absender angegebene Empfänger-
adresse weitergeleitet. Dort wird die „Post" bis zum Abruf durch den Empfänger
35 Sieher ]Z 1996, 433.
36 Die URL besteht aus drei Komponenten: Der Zugriffsmethode, dem Rechnernamen und
der Datei mit dem dazugehörigen Verzeichnis, z.B. http:\\www.bundesgerichtshof de.
37 Vgl hierm Kienie (199&),S. 24 L
38 Bleisteiner (\999),S. 34.
39 5/Ww.rZ 1996. 433.
10
Newsgroups II
„gelagert" und in der Regel nach der Übermittlung gelöscht. Typisch für die Da-
tenübermittlung per E-Mail ist daher die Zeitverzögerung zwischen Absendung
und Empfang der Nachricht (im Unterschied zur Echtzeit-Übertragung bei News-
groups).
Einen Sonderfall der elektronischen Post, quasi ihre „gruppenorientierie Varian- 34
te"""', stellen die so genannten Mailinglisten dar. Diese erlauben die Versendung
von E-Mails an vordefinierte Adressgruppen (Listen). Jeder Teilnehmer meldet
sich bei der von ihm gewünschten Mailinglisle an und erhält auf diese Weise die
Möglichkeit, einerseits Nachrichten über die Adresse der Mailingliste an alle Lis-
tenmitglieder zu versenden, und andererseits solche von anderen Teilnehmern zu
empfangen.
Es ist zu unterscheiden zwischen offenen und geschlossenen sowie zwischen mode- 35
rierten und unmoderierten MailingUsten. Bei den offenen Listen nimmt der Be-
treiber („Listserver") keinen Einfluss auf den Bestand der Mitgliederliste, wäh-
rend bei einer geschlossenen Mailingliste der jeweilige Betreiber, gegebenenfalls
nach Beratung mit den bisherigen Mitgliedern, entscheidet, ob ein neuer Interes-
sent in die Liste aufgenommen wird oder nicht. Bei moderierten Mailinglisten
kontrolliert der Betreiber (Moderator) den Inhalt der Beiträge und entscheidet,
ob diese an die anderen Teilnehmer weitergeleitet werden oder nicht."" Ist die
Mailinghste unmoderiert, werden die eingehenden Beiträge dagegen unkontrol-
liert an die Teilnehmer weitergegeben.
Mailinglisten erfreuen sich mittlerweile einer außerordentlichen Beliebtheit. Zur- 36
zeit dürften Hunderttausende solcher Listen mit Millionen von Teilnehmern be-
stehen.*^
c) Newsgroups
Newsgroups als Teil des Usenets"", auch Usenet News, Network News oder Net- 37
news genannt, sind öffentliche Diskussionsforen, gleichsam elektronische „schwar-
ze Bretter"'''', auf denen die Teilnehmer zu beliebigen Tliemen ihre Meinungen
austauschen können. Die Diskussionsbeiträge können dann weltweit von jeder-
mann abgerufen und gelesen werden. Die Zahl der weltweit existierenden News-
groups ist statistisch nicht erfasst. Sie wird auf bis zu 70 000 geschätzf'\ wobei die
übermittelten Datenmengen imponierend sind.'"^
40 Bleisteiner (1999), S. 30.
41 Vgl. Bleisteiner (1999), S. 31; Finke (1998), S. 16; Sieber JZ 1996. 433.
42 Die jeweils aktuellen Listen lassen sich im Internet z.B. unler www.tile.net/tile/listserv/
index.html finden (zuletzt abgefragt am 14.5.2003).
43 Abkürzung für Users Network.
44 Vgl. etwa Bcirlon (1999), Rz. 66; Boe.'ie (2000), S. 25; Finke (199S), S. 18; Muver NJW 1996,
1782,1784; Perrey (2003), S. 14.
45 Siehe z.B. www.suchl'ibel.de/4spez/spezialtechnik.huii: ca. 30.000; vvww.at-web.de/Spezial-
suchmaschinen/findolln.htm: ca. 60.000; www.cgicorner.ch/newsgroup/slUnil: ca. 70.000
(alle abgefragt am 12.11.2004).
46 Laut Sieher Verantwortlichkeit, im Inlernel, Rz. 54 gehen auf den Ncwsseivern eines
größeren Providers läglich über 180.000 Beiträge ein, die 2.250 Büchern mit jeweils 400
Seilen entsprechen!
 II Die Dienste im Internet
38 Auch hier ist zu unterscheiden zwischen moderierten und unmoderierten News-
groups. Bei den moderierten werden alle Diskussionsbeiträge zunächst als Mail
an den Moderator geschickt, der den Inhalt kontrolhert und über die Aufnahme in
die Newsgroup entscheidet. Wegen des damit verbundenen Arbeitsaufwandes sind
die meisten Newsgroups unmoderiert. Hier können die Teilnehmer ihre Beiträge
unmiltelbar veröffentlichen. Textbeiträgen können auch Bild-, Ton- oder Video-
dateien „angehängt" werden.
39 Um angesichts der unüberschaubaren Zahl von Newsgroups noch eine gewisse
Übersichtlichkeit zu wahren, werden diese in verschiedene Haupt- und Neben-
gruppen unterteilt.""
40
Gerade in den unmoderierten Newsgroups haben sich in einer Art freiwilhger
Selbstkontrolle der „Internet-Gemeinde" bestimmte Verhaltensregeln entwickelt
(„Netiquette"), die für ein „korrektes" Online-Verhalten sorgen sollen."** Ein Ver-
stoß gegen diese - rechthch allerdings unverbindhchen - Regeln können sehr netz-
spezifische Sanktionen nach sich ziehen, etwa den „elektronischen Pranger""' oder
den Einsatz von „Briefl:)omben".'^"
d) Inlernet-Relay Chat (IRC)
41
Die Besonderheit des IRC besteht darin, dass die Teilnehmer - anders als bei den
Newsgroups - direkt und - im Gegensatz zur E-Mail-Kommunikation - ohne Zeit-
verzögerung miteinander kommunizieren können. Der Unterschied zu einem Tele-
fongespräch liegt darin, dass die Dialoge über die Tastatur in Form von Buchstaben
geführt werden. Ein Erkennen des „Gesprächs"partners ist über die Stimme daher
nicht möglich. In der Regel wird im IRC nicht unter dem richtigen Namen kommu-
niziert, sondern unter einem Pseudonym."^' Über den IRC werden häufig auch nur
Kontakte hergestellt, die dazu benutzt werden, etwa FTP-Verbindungen (vgl. hier-
zu Rz. 43) herzustellen, über die dann Dateien jeder Art ausgetauscht werden
können.^^^ Da IRC-Channels sehr kurzlebig sein können und die Verbindungsdaten
regelmäßig nicht gespeichert werden, ist ihre Kontrolle schwierig.
47 So stehen etwa die Kürzel „soc" für Soziales, „news" für Nachrichten, „talk" für Unterhal-
tung, „misc" für Verschiedenes, „sei" für Wissenschaft, „comp" für Computerthemen,
„rec ' für Freizeit und Hobbys und „alt" für alternative Gruppen.
48 Vgl. hierzu Engel AfP 1996. 220, 223; Sieher CR 1997, 596; Beispiele derartiger Ver-
haltensmaßregeln finden sich etwa unter www.albion.com/neliquette oder www.
usenetverwallung.org/neliquetle (zuletzt abgefragt am 12.11.2004).
49 £/7gc'/Afp 1996.220,223.
50 So berichtet Detjen AfP 1996, 44 ff von dem Fall einer amerikanischen Law Firm, die 1,2
Millionen E-Mails an Inlernelnutzer geschickt hatte, mit denen sie ihre Dienste für die
Teilnehmer der jährlichen Grcen-Card-Lotterie anbot. Zur „Strafe" für das Versenden
unaufgeforderler Werbung erhielt das Unternehmen rund 600,000 Antworten auf ihrem
E-Mail-Anschluss, der damit nicht mehr zu benutzen war!
51 Vgl. ./oft?/-(1999), S. 24.
52 Vgl. Bleisleiner (1999), S. 35.
12
Suchmaschinen II
Der schriftlichen Kommunikation beim IRC entspricht auf der Ton- und Bild- 42
ebene die Telefon- und Videokonferenz, die über das Internet in Echtzeit über-
tragen werden. Die moderne Datenkompressionstechnik macht mittlerweile auch
die Echtzeitübermittlung von Radio- und Fernsehprogrammen über das Internet
möglich."
e) File Transfer Protocol (FTP)
Das FTP ermöglicht die Übertragung von Text- oder Binärdateien zwischen ver- 43
schiedenen Rechnern im Internet. Dabei lassen sich die Dateien sowohl von einem
fremden FTP-Server „herunterladen" (so genanntes Download) als auch auf einen
fremden FTP-Server „hochladen" (so genanntes Upload).'" Zur Nutzung des FTP-
Dienstes muss sich der Anwender bei einem FTP-Server anmelden, was allerdings
auch anonym möglich ist. Benutz;erfreundhchkeit, Geschwindigkeit und Sicherheit
des Dienstes machen es zu einem idealen Medium für die Verbreitung von legalen,
aber auch illegalen Datenkopien.'' Letzteres gilt insbesondere dann, wenn der
FTP-Server in der Form betrieben wird, dass die angelieferten Daten vor deren
Veröffentlichung nicht kontrolliert werden.'''
f) Suchinaschinen
Da das Internet wegen seines Umfangs ohne Orientierungshilfe nicht sinnvoll zu 44
nutzen ist, haben sich werbefinanzierte und für den Benutzer kostenfreie Such-
inaschinen''' etabliert. Es handelt sich hierbei um spezielle Server, die umfangrei-
che Datenbanken mit Web-Dateien enthalten"*, und die über die entsprechende
Eingabe von Suchbegriffen zum Auffinden von gewünschten Informationen ge-
nutzt werden können. Sofern die Datenbaitk das eingegebene Stichwort enthält,
werden die gefundenen Ergebnisse als Liste von Links angezeigt. Die dem Link
beigefügten „abstracts" informieren den Benutzer im Groben über den Inhalt der
ausgewiesenen Seite. Durch einen Mausklick gelangt man dann zu der gewünsch-
ten Web-Seite.
53 Vgl. hierzu ßart/i/Mu/ic/z MP 1997, 619 ff m.w.N.
54 Vgl. S/e(,rtei/!er(1999),S. 34.
55 /o/i?r (1999), S. 25;/Cunm PCIntern 1997, 72,74.
56 fi«/(e (1998), S.U.
57 Die zurzeit bekannteste Suchmaschine ist Google.
58 Die Datenbanken werden über sogenannte Crawler gefüllt, die das Internet „durchstrei-
fen" und alle erreichbaren Server auf neue Dateien hin untersuchen. Hierbei werden
signifikante Textelemente mit der dazugehörigen Web-Adresse gespeichert und zur Ab-
frage zur Verfügung gestellt.
13
 II Die am Internet Beteiligten
5. Die am Internet Beteiligten
45 Das Teledienstegesetz (TDG)^'' und der Mediendienslc-Slaatsvertrag (MDStV)"'
untel rscheiden die am Datenaustausch im Internet Beteiligten in „Diensteanbie-
ter" (TDG) bzw. „Anbieter" (MDStV) und „Nutzer".
a) .'Anbieter
46 Genjäß §§ 3 Nr. 1 TDG/MDStV sind „Diensteanbieter" (TDG) bzw. „Anbieter"
(MEStV) natürliche oder juristische Personen oder Personenvereinigungen, die
eigene oder fremde Teledienste bzw. Mediendienste zur Nutzung bereithalten oder
den Zugang zur Nutzung vermitteln. Diese werden nach ihrer Funktion unter-
schieden in Content- (aa.), Service- (bb.) und Access-Provider (cc). Bei der dar-
gestellten Kategorisierung ist allerdings zu beachten, dass die Einordnung nur
nach funktionalen Kriterien erfolgt, so dass derselbe Anbieter einmal als Content-
Provider, ein anderes Mal als reiner Access-Provider auftreten kann. Dies ist für
die Haftung (vgl. hierzu unten Rz. 67 ff.) wichtig.
iia) Content-Provider (Inhalteanbieter)
47 Content-Provider ist, wer eigene Inhalte im Internet zur Verfügung stellt.^' Eigene
Inhalte sind einerseits solche, deren geistiger Urheber der Anbieter selbst ist, ande-
rerseits Inhalte Dritter, die sich der Content-Provider zu Eigen macht, etwa durch
das Setzen von Hyperlinks, die auf die entsprechende Website verweisen. Für die
Begriffsbestimmungen ist es hierbei gleichgültig, ob es sich um private Angebote,
z.B. eine Familienhomepage, handelt, oder ob der Content-Provider kommerziell
tätig wird. Es kommt auch nicht darauf an, ob die angebotenen Informationen auf
einem eigenen Rechner gespeichert werden, oder ob sich der Content-Provider
eines fremden Rechners bedient.'''
59 Teledienstegesetz vom 22.7.1997 (BGBl I S. 1870), zuletzt geändert durch Art. 1 des
Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr
vom 14.12.2001 (BGBl I S. 3721). Der aktuelle Texl ist abzufragen unter mvwjiundesr
rechl.juris.de/bundesrecht/tdg/indcx.html.
60 Staatsvertrag über Mediendienste (Mediendienste-Slaalsverlrag) vom 20.1. bis 10.4.1997
(GBl BW 1997 S. 181), zuletzt geändert durch § 25 des .lugendmedienschutz-Staatsvertra-
ges vom 10.9. bis 27,9.2002 (GBl BW 2003 S. 93), gültig ab 1.4.2003. Der aktuelle Text
(update vom 13.5.2003) ist abzufragen unter wvvw.lfk.de/gesetzeündrichtlinien/medien-
dienstestaatsvertrag/main/html.
61 Barton (1999), Rz. 77; Bleisteiner (1999), S. 54; Sielier JZ 1996, 484; Sietier CR 1997, 598.
62 Eiclihorn (2003), S. 44; a.A. Pichler MMR 1998, 79.
14
Sut:cr II
bb) Service-Provider (Diensteanbieter)
Während der Begriff des Content-Providers in dem beschriebenen Sinne eindeutig 48
ist, wird der Service-Provider in der Literatur nicht einheitlich definiert.""' Die
dadurch entstandene Unsicherheit rührt in erster Linie daher, dass sich das Ange-
bot des Service-Providers nicht mehr darauf beschränkt, den Zugang Zum Netz zu
vermitteln, sondern eine Vielzahl von unterschiedlichen Dienstleistungen umfasst.
So wird der Service-Provider, der lediglich Leitungsverbindungen betreibt und
diese den Nutzern zur Verfügung stellt, wie etwa die Deutsche Telekom AG, auch
als „Network-Provider" bezeichnet.'^ Der „Presence-Provider" ermöglicht seinen
Kunden die eigene Internet-Präsenz. Im Wesentlichen geht es hierbei um die Ge-
staltung von Web-Seiten und deren Veröffentlichung im Internet.''' Soweit der
„Presence-Provider" dem Kunden Festplattenkapazität auf seinem Server anbie-
tet, damit dieser seine Homepage dort anbieten kann, wird er auch als „Host-
Provider" bezeichnet.''*
cc) Access-Provider (Zugangsanbieter)
Der Anbieter, der seinen Kunden ledighch den Zugang zum Netz vermittelt, wird 49
als Access-Provider bezeichnet. Die Zugangsvermittlung geschieht in der Regel
durch die Bereitstellung von lokalen Einwahlknoten, den sogenannten POP's
(„Points of Presence"), die technisch gesehen als Bindeglieder zwischen dem PC
des Nutzers und den Standleitungen des Internets funktionieren, und mit denen
der Einstieg ins Netz zum preiswerten Ortstarif ermöglicht wird.'*' Eine inhaltliche
Kontrolle der übertragenen Daten findet auf der Ebene des Access-Providing
nicht statt.
Die größten überregionalen Anbieter sind derzeit T-Online und AOL, die sich den 50
Markt mit den lokalen Providern teilen.
b) Nutzer
Gemäß §§ 3 Nr. 2TDG/MDStV sind „Nutzer" natürliche oder juristische Personen 51
oder Personenvereinigungen, die Teledienste bzw. Mediendienste in Anspruch
nehmen. Die Inanspruchnahme besteht in der Regel darin, im Internet angebotene
Dateien auf dem eigenen PC aufzurufen, diese zur Kenntnis zu nehmen und gege-
benenfaUs auf dem eigenen Rechner zu speichern. Auch hier ist zu sehen, dass
63 Burion (1999), Rz. 77 a.E. versteht den Begriff des Service-Providers lediglich als summa-
rischen Terminus; Finke (1998) S. 102 f versteht darunlcr den OberbegrüT für Unterneh-
men, die im Bereich des Internets Dienstleistungen anbieten und den einzelnen Teilneh-
mern den Zugang zum Internet verschaffen; in diesem Sinne auch Derlisen NJW 1997,
1878.
64 Barton (1999), Rz. 78; Boese (2000), S. 30.
65 ߻e.ve(2000),S. 31.
66 ßoöe(2000),S. 31.
67 ßfrae(2000),S. 31.
15
H üle (Uli liiieniel Bciei/igicn

derselbe Akteur im Netz einmal in seiner Funktion als Nutzer auftreten kann, ein
anderes N'Ial als Anbieter von eigenen oder fremden Inhalten. Eine Funktions- III. Materielles Internetstrafrecht
analyse hat sich daher stets an der Art der Betätigung zu orientieren und nicht an
der Person des Beteiligten.

1. Allgemeiner Teil

a) Die Zuständigkeit der deutsciicn Justiz

aa) Allgemeines
Die Besonderheiten des Internets als Medium, das an nationale Grenzen nicht 52
gebunden ist, rücken das Problem der Zuständigkeit der deutschen Strafverfoi-
gungsbehörden und Strafgerichte in den Mittelpunkt juristischer Überlegungen.
Die damit angesprochene Reichweite der deutschen Strafgewalt - das so genannte
internationale Strafrecht - ist in den §§ 3-9 StGB geregelt. Diese Vorschriften
gehören nach h.M. dem materiellen Recht an*""; das Fehlen der innerstaatlichen
Strafgewalt stellt allerdings ein Prozesshindernis dar*"', das lediglich zur Einstel-
lung des Verfahrens und nicht zu einem Freispruch führt.™

bb) Die Prinzipien des internationalen Strafreclits

§ 3 StGB stellt das Territorialitätsprinzip an den Anfang der Zuständigkeitsnor- 53
men, weil es den Grundsätzen der Gebietshoheit, der Unabhängigkeit und der
Gleichheit der souveränen Staaten entspricht." Danach gilt, unabhängig von der
Nationalität des Täters, das deutsche Strafrecht für alle Taten, die im Inland began-
gen werden. Die Frage, an welchem Ort eine Straftat als begangen gilt, regelt § 9
StGB (vgl. hierzu Rz. 58 ff.).
Das bis 1974 das internationale Strafrecht bestimmende aktive Personalitätsprin- 54
zip besagt, dass das deutsche Strafrecht auf alle Straftaten eines Deutschen anzu-
wenden ist, auch dann, wenn diese im Ausland begangen werden. Dieses Prinzip
findet sich im geltenden Recht insbesondere in § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB, vereinzelt
aber auch in anderen Normen, etwa § 5 Nr. 3a, 5b StGB.
Nach dem Schutzprinzip werden auch Auslandstaten (eines Deutschen oder eines 55
Ausländers) erfasst, wenn durch die Tat inländische Rechtsgüter betroffen sind.
Hierbei kann es sich um staathche Rechtsgüter (Staatsschutzprinzip) oder um
individuelle Rechtsgüter von Deutschen (passives Personalitätsprinzip) handeln.'-
Dem Schutzprinzip liegt insbesondere § 5 Nr. 7 (Verletzung von Betriebs- und
Geschäftsgeheimnissen) und Nr. 8a (bestimmte Straftaten gegen die sexuelle
Selbstbestimmung) zugrunde.

68 BGI/St 2Ü, 25; 27,8; Tröndlc/Fischer vor § 3 Rz. 1.

69 ßG/-/Ä34,3m.w.N.
70 Schönke/Schröder-Eser § 3 Rz. 2; Lackner/Kühl § 3 Rz. 10.
71 Kienk (1998), S, 29 m.w.N.
72 5/W)CT-(Handbuch), Rz. 392.
lo 17
 in Allgemeiner Teil
56
Nach dem Weltrechtsprinzip werden Auslandstaten bestraft, die sich gegen inter-
national geschützte, in allen Kulturstaaten anerkannte Rechtsgüter richten. Diese
sind in § 6 StGB genannt. Im Zusammenhang mit dem Internet ist vor allem § 6
Nr. 6 StGB zu beachten, wonach bei der Verbreitung pornographischer Schriften
in den Fällen des § 184a und § 184b StGB (vgl. hierzu Rz. 340 ff.) auch dann
deutsches Strafrecht Anwendung findet, wenn die Tat im Ausland begangen wird.
57 Das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege ergänzt in bestimmten Fällen
die ausländische Strafgewalt, wenn diese aus tatsächlichen oder rechtlichen Grün-
den selbst nicht tätig werden kann. Den wichtigsten Anwendungsfall regelt §7
Nr. 2 StGB, wonach deutsches Strafrecht auch dann gilt, wenn der ausländische
Täter im Inland betroffen, nicht ausgeliefert wird, weil ein Auslieferungsersuchen
nicht gestellt oder abgelehnt wird oder die Auslieferung nicht ausführbar ist. In
jedem Fall setzt das Stellvertretungsprinzip voraus, dass die Tat auch am Tatort mit
Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt."
cc) Der Tatbegehungsort im Internet
58
§ 9 SlGB ergänzt § 3 StGB hinsichtlich der Frage, an welchem Ort eine Straftat als
begangen gilt. Gemäß § 9 Abs. 1 StGB ist dies an dem Ort, an dem der Täter
gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem
der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung
des Täters eintreten sollte. Das Gesetz verbindet damit die von der so genannten
Tätigkeitstheorie und der Erfolgstheorie vertretenen Auffassungen, auf die hier
nicht im Einzelnen eingegangen werden soll'", zum „Ubiquitätsprinzip", das seit
der Entscheidung des Ständigen Internationalen Gerichtshofs vom 7.9.1927'' als
völkerrechtlich zulässig anerkannt wird, falls ein sinnvoller Bezug zu dem Staat
vorliegt, der die Strafgewall für sich in Anspruch iiimml.
59
Begehungsort i.S.v. § 9 StGB ist daher einerseits der Tiitigkeitsort (der Ort, an dem
der Täter handelt). Die Bestimmung des Tätigkeitsortes ist in der Regel, auch bei
Taten im Zusammenhang mit dem Internet, nicht problematisch. Allerdings ist
auch hier zu sehen, dass Vorbereitungshandlungen nur daim tatortbegründend
sind, wenn sie selbstständig mit Strafe bedroht sind, etwa im Fall des § 30 Abs. 2
StGB. Der Täter braucht nicht selbst zu handeln. Bedient er sich vom Ausland aus
eines Werkzeuges im Inland, dann ist Tatort sowohl der Tätigkeitsort des mittelba-
ren Täters als auch der des Werkzeugs.""
60
Daneben bestimmt § 9 StGB als Begehungsort auch den Erfolgsort (Ort, an dem
der Handlungserfolg eintritt). Keine Probleme bereitet die Bestimmung des Er-
foigsortes bei den klassischen Erfolgsdelikten: Werden beispielsweise aus dem
Ausland Computerviren verschickt, die in Deutschland zur Veränderung von Da-
ten i.S.d. § 303a StGB führen, so liegt der Erfolgsort dieser Handlung unzweifelhaft
73 VB,\.Kienkii998),S.36.
74 Vgl, hierzu Kien/e (1998). S. 92 ff. m.vv.N.
75 StIGHE 5, 71 ff.
76 BCtI wistra 1991,135; OLG Schleswig wlstra 1998, 31.
18
Die Zuständigkeil der deutschen Justiz 111
in Deutschland." Bei konkreten Gefährdungsdelikten liegt der Erfolg i.S.v. § 9
Abs. 1 StGB im Eintritt der Gefahr™, so dass als Begehungsort auch der Ort anzu-
sehen ist, wo die Gefahr eintreten sollte."
Problematischer ist die Bestimmung des Erfolgsortes bei den so genannten ab- 61
strakten Gefährdungsdelikten, bei denen eine bestimmte Handlung allein auf-
grund ihrer abstrakten Gefährlichkeit bestraft wird, ohne dass sich diese in einem
konkreten Erfolg oder einer konkreten Gefahr niederschlägt.
In der Literatur werden hierzu zwei völlig gegensätzliche Positionen vertreten. 62
Nach einer Auffassung haben die abstrakten Gefährdungsdelikte keinen tatbe-
standlichen Erfolg und damit auch keinen Erfolgsort i.S.v. § 9 Abs. 1 StGB.'"*' Diese
Auffassung schränkt den Anwendungsbereich des deutschen Strafrechts erheblich
ein. So wäre beispielsweise ein im Ausland handelnder Täter, der einfache porno-
graphische Äußerungen auf der Website eines ausländischen Servers anbietet, die
aus Deutschland abriifbar sind, nicht nach deutschem Recht strafbar.*"
Die Gegenauffassung nimmt an, dass bei abstrakten Gefährdungsdelikten ein Er- 63
folgsort überall dort gegeben ist, wo sich die abstrakte Gefahr realisieren könnte"',
eine Ansicht, die zu einer extremen Ausdehnung der Anwendung des deutschen
Strafrechts führen würde.**^
Aus diesem Grund wird versucht, den Anwendungsbereich des § 9 StGB durch 64
eine teleologische Reduktion wieder einzuengen. So soll eine Tat i.S.v. § 9 StGB
nur dann vorliegen, wenn es dem ausländischen Täter gerade auf eine Wirkung der
Information im Inland ankommt, also ein „finales Interesse" an einem Erfolg im
Inland vorliegt.''"' Sieber'*^ knüpft bei der Einschränkung des § 9 StGB am „Tat-
handlungserfolg" an und bestimmt die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
nach der Fassung des jeweiligen Straftatbestandes. Bei den im Internet zentralen
Verbreitungs- und Äußerungsdelikten sei nicht ausschlaggebend, wo die Kennt-
nisnahme von den strafbaren Inhalten erfolge, sondern nur, wo der Täter bewusst
die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet.* Entscheidend sei daher die techni-
sche Unterscheidung zwischen „Push-Technologien", bei denen die Daten vom
I
77 5(W;er (Handbuch), Rz. 399.
78 Vgl. 5flrzge/-NStZ1998, 114. '
79 Trönäle/Fischer § 9 Rz. 4.
80 Vgl. OLG München StV 1991,504 zur Hehlerei als schlichtem Täti^keitsdelikt: Hilgeiidorf
NJW 1997, 1873,1876; Ringel CR 1997, 302, 303: Pelz ZUM 1998,^530. 531: Saizger NStZ
1998,112,115; Cornils JZ 1999, 394 speziell zur Volksverhetzung im Internet.
81 Vgl. Sieber (Handbuch), Rz. 402; KG NJW 1999, 3500, 3501 f. zieht diese Konsequenz
nicht, sondern weitet den Handlungsbegriff dahingehend aus, dass der Täter, der im Aus-
land eine Körperbewegung einsetzt, die Wirkungen im Inland auslöst, im Inland handele,
eine Auffassung, die mit dem Wortlaut des Gesetzes kaum in Einklang zu brinaen ist.
82 Vgl. BGH NJW 1997, 138; BGH NStZ 1990, 36, 37; Beisel/Heinrich JR 19'96. 95. 96;
Heinrich GA 1999, 72, 83; Löhnig JR 1997, 496.
83 Vgl, Bremer (2001), S. 110, der von einer „weltweiten Allzuständigkeit" spricht.
84 Collardin CR 1995, 618, 620; Hinterseh JurPC 1996, 460. 462; Engel AfP 1996, 220. 226.
85 Sieber NJW 1999, 2065, 2068 ff.
86 Sleijer NJW 1999, 2065, 2071.
19
 III Allgemeiner Teil
Ausland aus aktiv auf Computersysteme in Deutschland „übermittelt" werden,
und „PuU-Technologien", bei denen die Daten von Deutschland aus im Ausland
angefordert werden." Nur wenn Daten durch Push-Technologien an Computer-
systeme in Deutschland übermittelt würden, könne von einem Tathandlungserfolg
in Deutschland und damit der Zuständigkeit der deutschen Justiz die Rede sein.
65 Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12.12.2000*'" für den Fall
der Einrichtung einer Webseite im Ausland mit volksverhetzendem Inhalt einen
inländischen Erfolgsort i.S.d. § 9 StGB auch dann bejaht, wenn weder eine gezielte
Übermittlung ins Inland (push) noch ein Zugriffeines inländischen Nutzers (pull)
\orlicgl. Der Bundesgerichtshof bezeichnet den einschlägigen § 130 StGB (hierzu
Rz. 345 ff.) als „abstrakt-konkretes Gefiihrdungsdelikt", bei dem die im Tatbe-
sland geforderte „Eignung zur Friedensstörung" zwar nicht den Eintritt einer kon-
kreten Gefahr, jedoch eine konkrete Eignung zur Friedensstörung darstelle. Durch
die „Informationsmöglichkeiten des Internets" müsse der Täter stets damit rech-
nen, dass seine Publikationen auch einer breiteren Öffentlichkeit in Deutschland
bekannt würden. Als zusätzliche Voraussetzung für die Anwendung des deutschen
Siralrechts fordert der BGH einen völkerrechtlich legitimierenden Anknüpfungs-
punkt, der jedenfalls dann vorliege, wenn die Tat ein „gewichtiges inländisches
Rechisgut" betreffe, das zudem „objektiv einen besonderen Bezug auf das Gebiet
der Bundesrepublik Deutschland" aufweise.
66 Die Entscheidung ist nicht ohne Kritik geblieben. Insbesondere wird bemängelt,
dass das Erfordernis eines völkerrechtlich legitimierenden Anknüpfungspunktes
die extreme Ausdehnung der Anwendung deutschen Strafrechts jedenfalls in den
Fällen des § 130 Abs. 2 Nr. Ib nicht verhindere"'' und zur Strafbarkeil von ÄuBe-
rungshandlungen im Ausland führe, deren Straflosigkeit dort verfassungsrechtlich
garantiert sei.* Da die Entscheidung des BGH sich expHzit nur auf § 130 Abs. 2
Nr. Ib StGB bezieht, dürfte bei anderen Tatbeständen, etwa den §§ 86 Abs. 1,130a
Abs. 2 und 131 Abs. 1 Nr. 2 StGB noch genügend Raum für Argumente der Vertei-
digung gegeben sein. Im Hinblick auf die umgekehrte Situation, nämlich die Zu-
ständigkeit ausländischer Justiz bei Handlungsweisen im Inland, die nach deut-
schem Recht straflos sind, sind verblüffende Szenarien denkbar." Relativiert wird
87 SJeljcr NJW 1999. 206.'5, 2071.
88 BOHSi 46. 212 = 0 6 7 / StV 2001, 395; hierzu,- Hönile NStZ 2001, 309; Kudlich StV 2001,
397; Sieher ZRP 2001,97; Claiiß MMR 2001,232; Kiengel CR 2001,243; Vassilaki CR 2001,
262; Lagodnv JZ 2001,1198; Heghmcmns JA 2001,276; Koch JuS 2002,123; Vec NJW 2002,
89 rröinlkVFiscIwr § 9 Rz. <S;i.
90 Vgl. Sicher ZRP 2001, 100; Bremer MMR 2002, 150.
91 So etwa bei Tröndle/Fischer § 9 Rz. 8a: „Ebenso groß wie berechtigt wäre jedenfalls die
Empörung, wenn deutsche Hersteller z.B. von Bademoden oder von Bildbänden mit ero-
tischen Fotos fremdländischer Frauen, die ihre Kataloge ins Internet gestellt haben, bei
ihrer nächsten Reise nach Saudi-Arabien verhaftet und dort mit der Begründung abgeur-
teilt würden, ihre schweren Sittlichkeitsverbrechen wiesen evidente inländische Anknüp-
fungspunkte auf." Hierzu ist allerdings zu bemerken, dass sich die hier angesprochenen
Staaten ihrerseits wohl kaum um die deutsche Strafverfahrenspraxis bei ihrem jeweiligen
Internationalen StrafreclU kümmern würden.
20
Die Verantwortlichkeit der am Internet Beteiligten III
die bedenkliche Rechtslage allerdings durch die weitgehende praktische Undurch-
setzbarkeit des deutschen Strafanspruchs!
b) Die Verantwortlichkeit der am Internet Beteiligten i
aa) Die Rechtsgrundlagen
Auch wenn sich die vorwiegend akademische Diskussion über die Verantwort- 67
lichkeit der Internet-Provider, ausgehend von der Entscheidung des Aintsgerichts
München in dem - im Übrigen völlig untypischen - so genannten Compuserve-
Fall'^, auf die Anwendung des § 5 TDG a.F. konzentriert hat, darf der Verteidiger
nicht übersehen, dass für die praktisch relevanten Fragen der strafrechtlichen Haf-
tung nach wie vor in erster Linie der Allgemeine Teil des StGB Gültigkeit hat, der
durch das Teledienstegesetz (TDG) als Teil des Gesetzes zur Regelung der Rah-
menbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (luKDG)" und
den Mediendienste-Staatsvertrag der Bundesländer (MDStV) vom 22.7.1997''', die
die Haftung der Internet-Provider in ihren verschiedenen Funktionen regeln, le-
diglich ergänzt wird. Das Nebeneinander zweier fast wortgleicher Regelungen wie
das TDG und der MDStV ist darauf zurückzuführen, dass sowohl der Bund als
auch die Länder die Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des Online-Rechts
für sich beanspruchten.'" Die Kompetenzstreitigkeit wurde dahingehend gelöst,
dass der Bund seine Gesetzgebungszuständigkeit im Hinblick auf Informations-
und Kommunikationsdienste, die für die individuelle Nutzung bestimmt sind (Te-
ledienste), im Teledienstegesetz umgesetzt hat, während die Länder mit dem
Mediendienste-Staatsvertrag solche Informations- und Kommunikationsdienste
regeln, die sich an die Allgemeinheit richten.
§ 2 Abs. 2 TDG und § 2 Abs. 2 MDStV enthalten Legaldefinitionen für die Begriffe 68
Teledienste bzw. Mediendienste und bestimmen damit ihren Anwendungsbereich.
Danach sind Teledienste alle elektronischen Informations- und Kommunikations-
dienste, die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen,
Bilder oder Töne bestimmt sind, und denen eine Übermittlung mittels Telekom-
munikation zugrunde liegt. Das Merkmal der Bestimmung zur individuellen Nut-
zung unterscheidet die Teledienste von den Mediendiensten, die ihre Informa-
tions- und Kommunikationsangebote in Text,Ton oder Bild unter Benutzung elek-
tromagnetischer Schwingungen an die Allgemeinheit richten. Diese Aufteilung in
Individual- und Massenkommunikation bzw. Tele- und Mediendienste ist in der
92 AG München, Urt. v. 28.5.1998 (in der Berufung aufgehoben), NJW 1998, 2836 m. Anm.
V. Gravenreuth CR 1998, 624; Ernst NJW-CoR 1998, 356; Sieber MMR 1998, 429; Pelz
NStZ 1998,627.
93 BGBl I S. 1870, zuletzt geändert am 14.12.2001, BGBl I S. 3721; zur Neufassung des TDG
vgl./C«d/ic/iJA2002,79S.
94 In der Fassung vom 1.4.2003, zuletzt geändert durch den Jugendmedienschutz-Staats-
vertrag.
95 Vgl. hierzu näher/i«;,'t'/-/7(,'c/!,s(g//?o/!«ag(,V (1998), S. 4.
21
 III Allgemeiner Teil
Literatur auf starke Kritik gestoßen, da eine Unterscheidung weder nach dem
Inhalt noch in technischer Hinsicht immer eindeutig folgen könne. Die Abgren-
zung wird als unpraklikabel und wirklichkeitsfremd bezeichnet.*
bb) Das Verhältnis der §§ 8 ff. TDG, 6 ff. MDStV zu den
„allgemeinen Gesetzen"
69 § 8 Abs. 1 TDG und § 6 Ab.s. I MDStV nehmen Bezug auf die „allgemeinen
Gesetze". Nicht gemeint sind in diesem Zusammenhang die „allgemeinen Geset-
ze" i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG^', sondern alle Normen aus dem Straf-, Zivil- und öffent-
lichen Recht, die bestimmte Handlungspflichten auferlegen oder bestimmte Hand-
lungen sanktionieren. Für den Bereich des Strafrechts sind dies in erster Linie das
Strafgesetzbuch und die strafrechtlichen Nebengesetze.
70 Strittig ist die dogmatisciie Einordnung der Verantwortlichkeitsregelungen des
TDG und des MDStV. Einigkeit besteht lediglich darüber, dass die Vorschriften
nicht als lex specialis zu den „allgemeinen Gesetzen" angesehen werden können,
so dass diese bei deren Eingreifen nicht mehr zur Anwendung kämen.^** Die so
genannte Integrationslösung verneint den eigenständigen Charakter der §§ 8 ff.
TDG und §§ 6 ff. MDStV und bindet deren Tatbestandsmerkmale in die der an-
zuwendenden allgemeinen Gesetze ein. Bei der Prüfung der Strafbarkeit eines
Internet-Providers etwa wäre die „Verantwortlichkeit des Diensteanbieters" als
zusätzliches Tatbestandsmerkmal in den zu prüfenden Straftatbestand zu integrie-
ren, unter dem dann die Voraussetzungen der §§ 8 ff.TDG bzw. der §§ 6 ff MDStV
abzuhandeln wären.'"
71 Einen anderen Ansatz vertritt Vassitaki, wonach die Verantwortlichkeitsregelun-
gen des TDG (entwickelt an § 5 TDG a.F.) nicht einen neuen Unrechtstypus dar-
stellen, sondern ledighch Handlungen bezeichnen, durch die Tatbestände, die be-
reits luiter Strafe gestellt sind, begangen werden. Diese neue Begeliungsform sei
als „Telediensteinhaltsdelikf' zu bezeichnen.'""
72 Den Vo'rzug verdient indessen die so genannte Vortilterlösung, die für sich jeden-
falls in Anspruch nehmen kann, dem Willen des Gesetzgebers zu entsprechen.'"'
Nach dieser Auffassung soll die Prüfung der Verantwortlichkeitsregelungen des
TDG bzw. des MDStV der Prüfung der allgemeinen Gesetze wie ein Filter „vor-
gelagert" werden. Ergibt sich keine Verantwortlichkeil aus den Regelungen des
TDG, so ist jede weitere Prüfung der allgemeinen Gesetze ausgeschlossen. Ist eine
prinzipielle Verantwortlichkeit nach den §§ 8 ff. TDG'"- anzunehmen, so ist die
96 Gounalalds NJW 1997, 2993, 2995; Pichler MMR 199«, 79, 80; Kröger/Moos Al'P 1997,
675, 680; vgl. auch Schmoll (2(X)1), S. 32.
97 tloeren MMR 1998,97, 98; Bergmann (2000), S. 12,
98 Bergmann (2000), S. 14 f.
99 Preuße (2001), S. 168, Fn. 471,
100 Vgl, Vassilaki MMR 1998,630,633.
101 Vgl. BT-Drucks, 13/7385, S, 51; BT-Drucks, 13/8153, S, 8,
102 Die Regelungen des MDSlV gelten jeweils enispreehend. auch dort, wo diese nicht
ausdrücklich erwähnt sind,
22
Die Verantwortlichkeit der am Internet Beteiligten III
strafrechtliche Verantwortlichkeit nach den allgemeinen Vorschriften in einem
zweiten Schritt nach den dafür geltenden Regeln zu prüfen.'"' Die Verantwortlich-
keit im Rahmen der § 8 ff. TDG besagt freilich noch nichts darüber, ob auch eine
Strafbarkeit nach den strafrechtlich einschlägigen Normen besteht.
cc) Die Verantworfliclikeit für eigene Inhalte
(§§ 8 Abs. 1 TDG, 6 Abs. 1 MDStV)
Gemäß § 8 Abs. 1 TDG/§ 6 Abs, 1 MDStV sind Diensteanbieter für eigene Infor- 73
mationen, die sie zur Nutzung bereithalten (Content-Provider), nach den allgemei-
nen Gesetzen verantwortlich. Die Regelung entspricht § 5 Abs. 1 TDG/MDStV a.F.
Eine Haftungsprivilegierung sieht das Gesetz in diesem Fall - zu Recht - nicht vor;
was „offline" strafbar ist, soll auch „online" stratliar sein.'"'' Die Vorschriften unter-
scheiden auch nicht zwischen privaten und kommerziellen Anbietern.
(1) Der Begriff der „Information"
Der Begriff „Information" ist dem Text der Richtlinie 2000/3I/EG des Europäi- 74
sehen Parlaments und des Rates vom 8.6.20Ü0 (EC-RL) entnommen und ent-
spricht dem Begriff „Inhalte" in § 5 TDG/MDStV a.F Er ist nach h.M. weit zu
fassen'"'^ und beinhaltet Informationen jeglicher Art in Schrift, Bild oder Ton, in
reiner oder kombinierter Form.™ Die zum Teil vertretene Ansicht, für den Inhalts-
begriff sei ein „kommunikatives Element" zu fordern'"', hat sich nicht durchge-
setzt. Dies gilt jedenfalls im Rahmen des TDG, so dass insbesondere auch Compu-
terprogrammc dem Begriff „Informationen" unterliegen'"'*. Dagegen wird man
z.B. Domain Nantes, die lediglich dem Zweck der Adressierung dienen, nicht als
Inforination i.S.d. §§ 8 Abs. 1 TDG, 6 Abs. I MDStV ansehen können, da diese
lediglich die technische Umsetzung des Datenaustausches über das Internet er-
möglichen.'"*"
(2) Eigene und fremde Information
Eigene Inforinationen des Anbieters sind solche, die er entweder selbst erstellt hat 75
oder die er sich durch bewusste Übernahme zu Eigen gemacht hat, so dass sie ihm
als eigene zugerechnet werden können."" Das klassische Kriterium für die Ab-
grenzung zwischen eigen und fremd ist zunächst die Herstellereigenschaft, also die
Urheberschaft an einem Inhalt.'" Dies bedeutet praktisch: Der Provider, der eine
Information i.S.d. §§ 8 Abs, 1 TDG, 6 Abs, 1 MDStV selbst herstellt, bleibt für diese
103 ß/euto>ic/-(1999), S, 154,
104 Vgl, ft//-/cGA 2001,23,30; 5ome Kriminalistik 2002.218. 224,
105 Z.B, Blelsteiner (1999), S. 162; vgl, auch Kessler (2003), S, 47,
106 Vgl, Koch CR 1997,193,196; v. Bonin/Kösler ZUM 1997,821, 822,
107 Vgl, Koch CR 1997,193,196; ähnlich Waldenberger MMR 1998, 124,126.
108 Vgl, Spindler NJW 1997, 3193, 3195: Bleisteiner (1999), S, 162,
109 Vgl, Bleis/einer (1999), S. 162; Nordeniaiin NJW 1997, 1891, 1896 f,
110 Vgl. BT-Drucks.13/7385, S, 19; vgl. hier/u auch Spindler MMR 2004, 440.
111 Popp (2002), S. 67.
23
 in Allgemeiner Teil
verantwortlich, auch wenn er sie auf einem fremden Server speichert und von
seinem Speicher einen Link hierauf setzt."^
76 Um eigene Informationen des Anbieters soll es sich nach allgemeiner Auffassung
auch dann handeln, wenn sich der Anbieter fremde Inhalte „zu Eigen macht".
Wann dies der Fall ist, ist im Einzelnen sehr umstritten. Teilweise erfolgt die Be-
urleihmg nach äußerlich erkcnnliaren Kriterien. So sollen eigene Informationen
vorHegen, wenn diese nicht explizit als fremde gekennzeichnet sind."-' Dass dieses
Kriterium nicht geeignet ist, ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluss: Alleine
die verbale Distanzierung von einem Inhalt führt nicht dazu, den Anbieter von
seiner strafrechtlichen Haftung zu befreien.'"
77 Eine andere Auffassung sieht das „Näheverhältnis" des Anbieters zum Inhalt als
entscheidendes Kriterium an.'" Diese soll sich insbesondere aus der Einflussmög-
lichkeit des Diensteanbieters auf die Inhaltsgestaltung gegenüber dem hersteUen-
den Dritten und aus einer effektiven Kontrollmöglichkeit ergeben. Es darf aller-
dings bezweifelt werden, ob dieser Ansatz praktikabel ist. Ob ein bestimmter An-
bieter Informationen ausgewählt hat und kontrolliert, ist jedenfalls für den Nutzer
kaum zu beurteilen.
78 Vorzuziehen ist die Auffassung von Popp, wonach der Grundsatz, dass eigene In-
halte lediglich die voni Anbieter selbst hergestellten sind, nur in zwei Fällen eine
Ausnahme erfährt: Zu Eigen gemacht ist die Aussage eines Dritten, wenn die
Veröffentlichung durch den Anbieter eine eindeutige Idcntitizierung einschliel.^t
(„Auch ich bin der Ansicht, dass ...")'"' oder die fremde Aussage durch Übernah-
me und bewusste Zusammenstellung mit anfieren Inhalten einen neuen, eigenstän-
digen ,,Gesanitinhalf" entstehen lässt, der in seinem Gehalt über die Summe der
Einzelteile hinausgeht.'"
79 Problematisch kann die Abgrenzung zwischen eigenen und fremden Inhalten beim
Anbieter von Newsgroups (vgl. oben Rz. 37 ff.) sein. Beiträge Dritter dürften bei
unmoderierten Gruppen, sofern der durchschnittliche Nutzer erkennen kann, dass
der Anbieter die Inhalte lediglich auf seinem Server speichert, ohne sie auszuwäh-
len und inhaltlich zu kontrollieren, stets als fremde Inhalte anzusehen sein.'" Bei
moderi'erten Newsgroups, bei denen der Anbieter die Beiträge auswählt, kontrol-
liert und auch inhaltlich bestimmt, besteht allerdings die Gefahr, dass sich dieser
die Beiträge Dritter als eigene anrechnen lassen muss, weil der durchschnittliche
Betrachter davon ausgehen könnte, dass sich der Moderator gerade durch seine
Untäligkeit. das kommentarlose „Gewährenlassen", mit den von ihm verbreiteten
Beiträgen identifiziert."''
112 Popp (2002), S. 67.
113 Koch CR 1997,193, 197: vgl. auch Allenlwin AfP 1998,457,459.
114 /V«(/J('(2001). S. 191.
II.S 1'n'iil.H- (2001).S. 191 (i.-.Siehcr MMR 1998,438 ff.
116 I'opp (2002). S. 68; so auch Park GA 2001.23, 32.
117 Popp (2002), S. 72.
118 Vgl. Morilz MMR 1998. 505, 506, FN 11.
119 Bergmann (2000), S. 54: Pelz ZUM 1998, 530,533, Spindler CR 1998, 745,747.
24
Die Verantwortlichkeit der am Internet Beteiligten III
Der Anbieter kann sich von der Zurechnung fremder Inhalte befreien, indem er 80
eine ernslliafte Dislimzicrungserklärung (Disciaimer) abgibt. Allerdings wird eine
solche Erklärung nutzlos sein, wenn sich diese offensichtlich als bloße Schutz-
behauplung darstellt und nicht mit dem erkennbaren eigentlichen Willen des Er-
klärenden übereinstimml.''" Diese Problematik muss der Verteidiger bedenken,
wenn er vom Mandanten um Rat zur Vermeidung einer strafbaren Handlung gebe-
ten wird. Letztlich wird es bei der Ernsthaftigkeit der Distanzierungserklärung auf
die Wirkung gegenüber einem unbefangenen Dritten ankommen. Die Verbreitung
einer Drittäußerung als eigene Aussage wird umso näher liegen, je enger der An-
bieter nach außen hin mit der fremden Information in Verbindung gebracht wird.
Inwieweit das Setzen von Hyperlinks fremde Informationen zu eigenen machen 81
kann, ist problematisch. Sofern allerdings bereits die Gestaltung des Links (bei-
spielsweise als Hakenkreuz) eine eigenständige Information enthält, ist diese
selbstverständlich dem Anbieter als eigene zuzurechnen. Bezüglich der „verlink-
ten" Inhalte wird teilweise die Meinung vertreten, die Verweisung auf Informatio-
nen Dritter mache diese grundsätzlich zu eigenen i.S.v. § 8 Abs. 1 TDG.'-' Diese
Auffassung geht eindeutig zu weit. Sie schränkt die Meinungsfreiheit in unzulässi-
ger Weise ein und steht auch im Widerspruch zu den im Presserecht entwickelten
Kriterien. Zu beachten ist allerdings, dass der Anbieter in diesem Fall den fremden
Inhalt bewusst sucht und seinen Nutzern anbietet. Dennoch sind die von Popp
entwickelten Kriterien (eindeutige Identifizierung, neuer „Gesamtinhalt") auch
bei der Beurteilung von Hyperlinks in diesem Zusammenhang tauglich. An die
Klassifizierung als eigene Aussage werden daher geringere zusätzliche Anforde-
rungen anzulegen sein, während die Ernsthaftigkeit einer Distanzierungserklärung
in diesem Fall besonders kritisch zu prüfen ist. Das Abstellen auf die Linkebene,
das für Sieber'^^ grundsätzlich entscheidende Kriterium, dürfte bei dieser Wertung
lediglich ein Indiz darstellen. Keinesfalls kann generell gesagt werden, dass bei
einem Verweis auf die erste Linkebene stets eine bewusste Auswahl und Kontrolle
stattfindet, während dies bei Weiterverweisungen auf die zweite und alle weiteren
Linkebenen nicht mehr der Fall sein soll.
(3) Bereithalten zur Nutzung
Die Verantwortung nach § 8 Abs. 1 TDG/§ 6 MDStV knüpft daran an, dass der 82
Anbieter die eigenen Inhalte „zur Nutzung bereithält". Dieser Begriff ist nicht
inhaltlich, sondern technisch auszulegen.'" Er ist erfüllt, wenn Informationen zum
120 Vgl. zur Dislanzierung.scrklärungim Presserecht: ßCWNJW 1996, 1131, 1132.
121 Flechsig/GalKl CR 1998,351,354 zu § 5 Abs. 1 TDG a.F.; LG Hamburg CR ^998,565, das
allerdings keinerlei Ausführungen zu § 5 TDG a.F. macht. Mit einer bisher unveröffent-
lichten Entscheidung vom 7.10.2004 hat das AG Stuttgart einen Angeklagten, der durch
da.s Setzen von Hyperlinks auf Nazipropaganda gegen die Sperrverfügungen der Be-
zirksrcgicrung Düsseldorf protestieren wollte, wegen Volksverhetzung verurteilt. Die
Entscheidung ist nicht rechtskräftig.
122 Vgl. Sieber (Handbuch), Rz. 267; zustimmend Park GA 2001, 23, 32 und Vassilaki in:
Ernst/Vassilaki/Wiebe (2002), Rz. 304.
123 Barton (1999), S.217.
25
 III Allgvnicinrr Teil
Ahrui' cliircli I5ritle auf einem elektronischen Speichermedium zur Verfügung ge-
slclli werden.'-'
(\A) Die Veranlwortlichkeil für fremde Inhalte
83 § 8 Abs. 2 S. 1 T D G und § 6 Abs. 2 S. 1 M D S t V schließen für alle Diensteanbieter
i.S.d. §§ 9-11 T D G bzw. 7-9 M D S t V eine Garantenpflicht zur Überwachung der
fremden Informationen sowie zur Nachforschung nach möglichen mit den Infor-
mationen verbundenen rechtswidrigen Tätigkeiten aus. Bei der strafrechtlichen
Haftung für fremde Informationen ist im Übrigen zu unterscheiden zwischen der
Verantwortung für solche Inhalte, die der Anbieter für einen Nutzer speichert
(Service-Provider) und solchen, für die er lediglich den Zugang zur Nutzung ver-
mittelt (Access-Provider).
(1) Die Haftung des Service-Providers (§§ 9 TDG, 11 MDStV)
84 (a) Grundsatz der Privilegierung. Schon gemäß § 5 Abs. 2 T D G / M D S t V a.F. sind
Anbieter für fremde Inhalte, die sie zur Nutzung bereithalten, nur dann verant-
wortlich, wenn sie von diesen Inhalten Kenntnis haben und es ihnen technisch
möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern. § 11 Abs. 1 T D G und § 9
Abs. 1 MDStV haben diese Regelung dahingehend modifiziert und präzisiert, dass
Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern,
nicht verantwortlich sind, sofern
1. sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information ha-
ben'-' oder
2. nach Kenntniserlangung unverzüglich tätig geworden sind, um die Information
zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren.
85 Diese Einschränkung der Verantwortlichkeit für fremde Informationen beruht
darauf, dass die Tätigkeit des Diensteanbieters auf den technischen Vorgang der
Speicherung von Informationen beschränkt und dem bloßen Vermittlungsvorgang
zuzurechnen ist.'^*" Gemeint ist vor allem der Host-Provider, dem eine systemati-
sche Kontrolle der auf seinem Rechner gespeicherten Informationen technisch
und wirtschaftlich k a u m möglich ist."'
86 (b) Kenntnis der rechtswidrigen Information. Die Haftungsprivilegierung setzt
voraus, dass der Diensteanbieter keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung
oder der Information hat. D e r Begriff der „Kenntnis" ist eng auszulegen. Alle
Formen des „Kennenmüssens" scheiden nach einhelliger Meinung aus.'^** Hieran
haben die Neufassungen in § 11 T D G und § 9 M D S t V nichts geändert. Auch
bedingter Vorsatz hinsichtlich einer rechtswidrigen Handlung oder Information
reicht nicht. § 11 T D G und § 9 M D S t V sprechen - wie auch bereits § 5 Abs. 2 T D G /
M D S t V a.F. - lediglich von Kenntnis und nicht von Vorsatz, lassen also das Willens-
124 /'ra(/?e (2001), S. 195.
12,5 Die zweite Alternative von § 11 Nr. 1 betrifft zivilrechtliche Ansprüche.
126 Vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 25.
127 Soine Kriminalistik 2002, 218, 225.
128 Vgl. BT-Drucks. 13/8153, S. 9 f.; Spindler NJW 1997,3193, 3196; Sielxir CR 1997,581,583.
26
Die Verantwortlichkeit der am Internet Beteiligten III
i
Clement des subjektiven Tatbestandes unerwähnt.'-'' Die Verantwortlichkeit ist da-
her auf die Fälle der positiven Kenntnis einer konkreten Web-Adresse zu be-
schränken, unter der die Informationen auf dem Server des Anbieters gespeichert
sind '•^". Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass der Gesetz-
geber in § 8 Abs. 2 TDG eine Verpflichtung des Diensteanbieters, die von ihm
gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen,
die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen, explizit verneint.'" Aus diesem
Grund ist von einer Kenntnis des Providers auch nur dann auszugeben, wenn ihm
der einzelne, konkrete Inhalt der Information bekannt ist.''*' Auf die Art und Weise
der Kenntniserlangung kommt es dagegen nicht an; die Quelle der Kenntnis kön-
nen ebenso private Hinweise wie behördUche Informationen, etwa durch die
Staatsanwaltschaft, sein.'^^ Allerdings kann eine allgemeine, unspezifizierte Mittei-
lung an den Anbieter, dass sich in seinem Angebot rechtswidrige Inhalte befinden,
die Kenntnis i.S.d. § 11 TDG nicht begründen.''"* Die Information muss vielmehr so
konkret ausfallen, dass der Anbieter ohne größeren Aufwand den inkriminierten
Inhalt erkennen kann.
Die von Spindler'^^ problematisierte Kenntniszurechnung in Großunternehmen 87
dürfte im Strafrecht - anders als im Zivilrecht"'' - keine große Rolle spielen. Nach
dem im Strafrecht geltenden Schuldprinzip muss die persönliche Verantwortlich-
keit einer konkreten natürlichen Person festgestellt werden, um zu einer Straf-
barkeit zu gelangen. Dem Verantwortlichen selbst muss ein eigenes schuldhaftes
Verhalten nachgewiesen werden.'^' Entscheidend sind hierbei die tatsächlichen
Verhältnisse des Falles."" Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 14 StGB.
Dieser regelt lediglich die Frage, unter welchen Voraussetzungen besondere per-
sönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB, die beim Geschäftsherrn vorliegen, auch auf
dessen Vertreter und Beauftragten anwendbar sind. Hierunter fallen weder der
Vorsatz, noch seine qualifizierten Formen, nämlich Wissenllichkcit oder Absicht."''
Auch eine Zurechnung im Rahmen der Mittäterschaft oder Beihilfe ist nur mög-
lich, wenn der Täter vorsätzlich gehandelt hat, also selbst Kenntnis i.S.d. § 11 TDG
hatte. Wann dies der Fall ist, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Diese kann in
einem Unternehmen mit einer großen Anzahl von Mitarbeitern äußerst proble-
matisch sein.
(c) MögHchkeit und Zumutbarkeit der Nutzungsverhinderung. Hatte der Anbie- 88
ter bei Speicherung einer fremden Information keine Kenntnis von deren Rechts-
widrigkeit, so hat er diese nach Kenntniserlangung dennoch unverzüglich zu ent-
129 Vgl. dazu Pelz ZUM 1998, 530, 534; Moritz CR 1998, 505, 507.
130 Tröndle/Fisd-ier § 184 Rz. 29; LK-yo;i 5((/)«o//Nachtrag 9 zu §§ 130,131.
131 Vgl. Bleisteiner (1999) S. 179 zu § 5 Abs. 2 TDG a.F.
132 Vgl. BT-Drucks.13/7385, S. 20; Parl< CA 200!. 23, 34.
133 ft(/-/.:GA2001,23, 34.
134 Vgl. Spindler NJW 1997, 3193, 3196 zu § 5 Abs. 2 TDG a.F.
135 Z.B. 5p/«dZer NJW 1997,3194,3196.
136 Vgl. hierzu Bleisteiner (1999), S. 183 ff.
137 Vgl. Ku/^len JZ 1994,1142 ff.; Kühne NJW 1997,1951.
138 Vgl. BG/ySf31,118ff.
139 Tröndle/Fisc/ier § 28 Rz. 6.
tu
27 m
 III Allgemeiner Teil
fernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Auch wenn § 11 S. 1 Alt. 2TDG die in § 5
Abs. 2 TDG a.F. enthaltene Regelung über die technische Mögiichlteit und Zu-
mufbarkeit der Nutzungsverhinderung nicht übernommen hat, so bleibt diese Ein-
schränkung des Haftungseintritts doch ungeschriebenes Tatbcstandsinerknial.
Prinzipiell besagt dieses Merkmal nur Selbstverständliches: Unmögliches und Un-
zunuilbarcs kann das Sirafrecht ohnehin nicht verlangen.'*'
89 Die Probleme liegen im Detail. Die Frage der technischen Möglichkeit bestimmt
sich nach objektiven, an dem jeweiligen Stand der Internettechnik orientierten
Kriterien.''" Die Löschung oder Sperrung von Daten auf einem eigenen Rechner-
sysiem bereitet in der Regel keine technischen Probleme.'"*^ Im Bereich der News-
groups ist sowohl die Löschung einzelner Artikel als auch der gesamten News-
group möglich. Im WWW-Dicnst kann der Provider sowohl einzelne Seiten als
auch die vollständigen Angebote eines einzelnen Content-Providers löschen oder
sperren. Die Betriebssystem-Software der WWW-Surfer lässt dies ohne weiteres
zu.'"
90 Problematischer ist das Merkmal der Zumutbarkeit der Nutzungsverhinderung zu
beurteilen. Dabei dürfte die Einordnung auf der Tatbestands-, der Rechtwidrig-
kcits- oder Schuldebene mehr rechtsdogmatischer Natur als von praktischer Rele-
vanz sein.'^"* Entscheidend ist die Frage, unter welchen Umständen es unverhältnis-
mäßig wäre, dem Provider abzuverlangen, den Normbefehl - um den Preis seiner
Haftungsbefreiung - zu erfüllen und die Informationsenlfernung oder Zugangs-
sperrung durchzuführen. Abzuwägen sind die eigenen Interessen des Providers, in
der Praxis zuallererst seine finanziellen, gegen die Interessen der von dem rechts-
widrigen Inhalt der Informationen Betroffenen. Letztere ergeben sich aus dem
von der jeweils einschlägigen Strafrechtsnorm geschützten Rechtsgut. Tangiert
sein können die Interessen von Privatpersonen, aber auch des Staates und der
Rechtsgemeinschaft. Insoweit ist Bezug zu nehmen auf die Ausführungen zu den
im Internet relevanten Straftatbeständen. Auch der Internetbetreiber kann sich
allerdings auf Grundrechte berufen. Zu denken ist hier an die Meinungsfreiheit
(Art. 5 Abs. I GG)"", die Forschungsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG), die Berufsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1 GG) und nicht zuletzt an die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1
GG). Subsidiär kann sich der Provider auch auf sein allgemeines Persönlichkeits-
recht (Art. 2 Ab.s. 1 GG) berufen.
91 Blei der Abwägj.mg der sich widerstreitenden Interessen ist zunächst zu berücksich-
tigen, ob die vorzunehmende Maßnahme den Erfolg verhindert oder zumindest
das Risiko des Erfolgseintritts verringert hätte.'*' Ist die Erfolgsverhinderungsaus-
sicht gleich Null zu setzen, so kann die Maßnahme nicht verlangt werden. Je höher
140 Vgl. Sieber JZ 1996, 494, 503.
141 Bleislei)ier (i999),S. 194.
142 Hierzu au.sfühiiich Sieher (Handbuch) Rz. 145 ff.
143 Sieher (Handliucli), Rz. 282.
144 Ausführlich hierzu Popp (2002). S. 90 ff
145 Interessant ist die Entwicklung des Begriffs einer „Internetfreiheit" durch Mecklenburg
ZUM 1997, 525.
146 Sieher (Handbuch). Rz. 312 f; Popp (2002), S. 203.
28
Die Verantwortlichkeit der am Internet Beteiligten III
im Übrigen das geschützte Reehtsgut zu bewerten ist, desto geringere Anforderun-
gen werden an die „Rettungswahrscheinlichkeit" zu stellen sein.
(2) Die Haftung des Access-Providers (§§ 9 TDG, 7 MDStV)
(a) Privilegierung und Ihre Einschränkung (§§ 9 Abs. 1 TDG, 7 Abs, 1 92
MDStV). Gemäß § 9 Abs. 1 TDG/§ 7 Abs. 1 MDStV sind Dien.steanbieter für
fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu
denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie
1. die Übermittlung nicht veranlasst,
2. den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und
3. die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben.
Diese Vorschrift entspricht § 5 Abs. 3 S. 1 TDG/MDStV a.F. und präzisiert die 93
bisherige Regelung. Wiederum ist der Begriff „Inhalte" durch den Begriff „Infor-
mationen" ersetzt, ohne dass dadurch eine inhaltliche Änderung beabsichtigt ist.
Der Gesetzgeber wollte mit der Privilegierung des Access-Providers der Tatsache 94
Rechnung tragen, dass eine Kontrolle und selektive Sperrung der Informations-
übermittlung technisch nicht möglich ist; daneben soll auch eine Totalüberwa-
chung der Datenkommunikation mit massiven Eingriffen in das Fernmeldege-
heimnis vermieden werden.'"" Die Begriffe der Informationsübermittlung und der
Zugangsverniittlung sind grundsätzlich im technischen Sinne zu verstehen. Wie
auch die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen soll der Access-Pro-
vider für fremde Inhalte, zu denen er lediglich den Zugang vermittelt, nicht verant-
wortlich gemacht werden.'*
Nicht lediglich unter die Zugangsvermittlung fällt nach einhelliger Meinung das 95
Setzen von Hyperlinks, da dieses über die rein technische Vermittlung hinaus nach
inhaltlichen Kriterien geschieht.'^' Dies muss unabhängig davon gelten, ob der ver-
linkte fremde Inhalt zu Eigen gemacht wird oder nicht (vgl. hierzu oben Rz. 75 ff.).
Problematisch und bislang ungeklärt ist die Einordnung der Betreiber von Such- 96
maschinen (s. Rz. 44). Richtigerweise wird man sie allenfalls dann als Access-
Provider ansehen oder einen Haftungsausschluss in analoger Anwendung des § 9
Abs. 1 TDG annehm.en können, wenn sich ihre Tätigkeit lediglich darauf be-
schränkt, auf die Eingabe von Suchbegriffen durch den Nutzer Suchresultate zu
liefern, ohne auf deren Inhalt Einfluss zu nehmen. Diese Grenze dürfte überschrit-
ten sein, wenn die Suchresultate mit Inhaltsangaben („abstracts") versehen sind,
insbesondere wenn diese vom Betreiber selbst erstellt wurden.'*
Ob § 9 Abs. 1 TDG im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, der 97-'
einen [nternetanschluss zur Verfügung stellt, gilt, ist umstritten. Bei der oben ge-
nannten rein technischen Betrachtungsweise wird man dies bejahen müssen."'
147 Sefcer CR 1997, 653, 659 f;Siefcer (Handbuch) Rz. 286.
148 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 13/7385, S. 20.
149 Vgl. Bleisteiner (1999), S. 174; BGH Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01 -, abzufragen unter
www.bundesgerichtshQf.de.
150 Vgl. hierzu Bleisleiner (1999), S. 173; V/aldenberger MMR 1998,124,128.
151 Ausführlich zu dieser Problematik Barton CR 2003, 592 ff.
29
 III Allgemeiner Teil
98
Die Privilegierung des Access-Providers entfällt, wenn dieser auf den Inhalt der
fremden Informationen Einfluss nimmt. Dies wird durch die Neuregelung in § 9
Abs. 1 TDG/§ 7 Abs. 1 MDStV klargestellt, nachdem an § 5 Abs. 3 TDG/MDStV
a.F. wegen seiner, jedenfalls dem Wortlaut nach, einschränkungslosen Privilegie-
rung zu Recht Kritik geübt worden war.'^^
99
Eine weitere Einschränkung des Verantwortlichkeitsausschlusses enthält § 9 Abs. 1
S. 2 TDG/§ 7 Abs. 1 S. 2 MDStV, wonach die Privilegierung des Access-Providers
nicht eintritt, wenn dieser „absichtlich mit einem der Nutzer seines Dienstes zu-
sammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen."
100 Welcher Art die „Zusammenarbeit" zwischen dem Diensteanbieter und dem Nut-
zer seines Dienstes sein muss, um eine strafrechtliche Haftung des Anbieters zu
eröffnen, ist auslegungsbedürftig. Zu weit gehen dürfte die Annahme, bereits die
Kenntnis des Anbieters von den rechtswidrigen Inhalten reiche hierfür aus. Die
Haftungsprivilegierung des § 9 Abs. 1 TDG/§ 7 Abs. 1 MDStV ergäbe dann im
Hinblick auf § 11 TDG/§ 9 MDStV, wonach der Anbieter von fremden Informa-
tionen auch nur bei Kenntnis haftet, keinen eigenständigen Sinn. Zuzustimmen ist
der von Sieber'^^ vorgeschlagenen Lösung, wonach eine strafbare Handlung des
Access-Providers lediglich bei einer „objektiven Gefahrsteigerung" in Betracht
kommt. Der Zugangsvermittler ist also in den Fällen straflos, in denen sich le-
diglich das Risiko realisiert, dass der Nutzer den Zugang zum Auffinden strafbarer
Informationen missbraucht, die üblicherweise im Internet zu finden sind. Kein
Haftungsausschluss kommt in Betracht, wenn der Anbieter den Nutzer gezielt zu
strafbaren Inhalten führt und damit „Sonderrisiken" schafft."'' Eine Strafbarkeit
des Access-Providers ist daher nur in eindeutigen Missbrauchsfällen möglich.'-'^•^
Sobald der „Vorfilter" des § 9 TDG/§ 7 MDStV durchlaufen ist, sind für die Ein-
ordnung des strafbaren Verhaltens des Diensteanbieters wiederum die allgemei-
nen Gesetze einschlägig. Ob der Anbieter, der mit dem Nutzer seines Dienstes
kollusiv zusammenarbeitet, als Täter oder als Gehilfe verantwortlich ist, bestimmt
sich nach den hierzu in der Literatur und der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätzen. Wesenthche Anhaltspunkte für diese Bewertung sind der Umfang
der TatbeteiUgung und die Tatherrschaft sowie das eigene Interesse am Taterfolg.'^*"
An der Tatherrschaft wird es dem Diensteanbieter in der Regel nicht fehlen; ob er
dagegen ein eigenes Tatinteresse hat, ist von den Umständen des Einzelfalles ab-
hängig (vgl. hierzu im Einzelnen Rz. 123 ff).
152 Vgl. beispielsweise Barton (1999), S. 202 unter Hinweis auf VG Frankfurt NJW 1993,
2062 ff., wonach auch Bedienstete des Postdienstes, die Massendrucksachen, welche ih-
rem Inhalt nach zum Rassenhass aufstacheln oder den Tatbestand der Volksverhetzung
erfüllen (§§ 131, 130 StGB), selbst eine Straftat begehen sollen.
153 5(>/;e/-(Handbuch), Rz. 293.
154 Sieber MMR 1998 429,439 f.
155 Sieher (Handbuch), Rz. 294.
156 Vgl. hierzu TröndIeJFischer vor § 25 Rz. 2a mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtspre-
chung und Literatur.
30
Die Verantwortlichkeit der an} Internet Beteiligten III
(b) Automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung (§§ 9 Abs. 2 TDG, 7 Abs. 2 101
MDStV). Die §§ 9 Abs. 2 TDG, 7 Abs. 2 MDStV stellen die automatische kurzzei-
tige Zwischenspeicherung von Informationen der Übermittlung und Zugangsver-
mittlung i.S.d. Abs. 1 gleich. Diese gesetzliche Fiktion betrifft insbesondere die so
genannten Proxy Cache Server, die bei technischer Betrachtungsweise eigentlich
dem Anwendungsbereich der §§ 11 TDG, 9 MDStV unterfallen würden, da die
dort gespeicherten, rechtswidrigen Inhalte vom Netzbetreiber selbst bereitgehal-
ten werden.'" Die gesetzliche Regelung soll der Tatsache Rechnung tragen, dass
der Einsatz von Proxy Cache Servern zur Kostenvermeidung und Effizienzsteige-
rung auf Providerseite notwendig ist, und dass die Zwischenspeicherung regelmä-
ßig vollautomatisch und nach nicht inhaltsbezogenen Kriterien, insbesondere nach
der Häufigkeit der Abfrage, erfolgt.'^" Voraussetzung für die gesetzliche Fiktion ist
allerdings, dass der rechtswidrige Inhalt nur kurzfristig zwischengespeichert ist.
Die herrschende Meinung geht davon aus, dass das Merkmal der Kurzfristigkeit
erfüllt ist, wenn die Speicherung nur wenige Stunden dauert."'
(c) Zwischenspeicherung zur beschleunigten Übermittlung (§§ 10 TDG, 8 102
MDStV). Die §§ 10 TDG, 8 MDStV regeln die Haftung beim so genannten
Caching (automatische Zwischenspeicherung, um Nutzern auf deren Anfrage ei-
nen schnelleren Zugang zu ermöglichen) und setzt Art. 13 Abs. 1 EC-RL in inner-
staatliches Recht um. Die Speicherung i.S.v. § 10 TDG/§ 8 MDStV umfasst, anders
als die Zwischenspeicherung i.S.v | 9 Abs. 2 TDG/§ 7 Abs. 2 MDStV, nicht nur die
individuelle Übermittlung; Voraussetzung ist die Zugänglichkeit über ein Vermitt-
lungsverfahren.'™ Bei dem automatisch ablaufenden Prozess trifft der Anbieter
keine eigene Entscheidung. Die Haftungsprivilegierung setzt daher auch nicht die
Unkenntnis des Anbieters von der rechtswidrigen Information voraus.
Allerdings verlangt das Haftungsprivileg, dass der Diensteanbieter die Informatio- 103 %
nen nicht verändert und die Bedingungen für den Zugang zu den Informationen
beachtet (§ 10 Nr. 1,2 TDG, § 8 Nr. 1,2 MDStV). Als Veränderung gilt hierbei nicht •
ein Eingriff technischer Art im Verlauf der Übermittlung, da diese nicht in die
Integrität der übermittelten Informationen eingreift.""' Zu den zu beachtenden
Zugangsbedingungen zählen insbesondere Zugangskontrollen, die durch das
Caching unterlaufen werden könnten."'^ Erhält der Diensteanbieter Kenntnis da-
von, dass die von ihm zwischengespeicherte Information am ursprünglichen Aus-
i
gangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt oder der Zugang zu ihr gesperrt
wurde, oder dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder
Sperrung angeordnet hat, so hat er unverzüglich zu handeln, um die gespeicherte
157 Vgl. Popp (2002), S. 87 zu §5 Abs. 3 TDG a.F.
158 Bleisteiner (1999),S.202.
159 Vgl. BT-Drucks. 13/7385, S. 20; Popp (2000), S. 87; für den MDStV Gounalal<is NJW 1997,
2993,2995; a.A. Sieber Beilage zu MMR 1999/2,25, der für eine großzügigere Auslegung
plädiert und eventuell auch die mehrtägige Speicherung als kurzfristig ansieht.
160 Tröndle/Fisclier § 184 Rz. 28.
161 Soine Kriminalistik 2002, 218, 225.
162 Soine Kriminalistik 2002, 218, 225.
31
m
 IIl Allgemeiner Teil
Tun und Unterlassen III

Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zur sperren (§§ 10 Nr. 5 TDG, 8
Nr. 5 MDStV). Wie bei § 11 Nr. 2 TDG/§ 9 Nr. 2 MDStV gilt auch hier, dass die
Entfernung oder Sperrung technisch möglich und zumutbar sein muss (vgl. hierzu
Rz. 89 f.),
104
Die Haftungsprivilegierung gilt nicht, wenn der Diensteanbieter absichtlich mit
einem der Nutzer seines Dienstes zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlun-
gen zu begehen (§ 10 S. 2 TDG/§ 8 S. 2 MDStV i.V.m. § 9 Abs, 1 S. 2 TDG/§ 7 Abs. 1
S. 2 MDStV). Zum Begriff der Zusammenarbeit gilt das bei § 9 Abs. 1 S. 2 TDG/§ 7
Abs. 1 S. 2 MDStV Ausgeführte (vgl. oben Rz. 100).
c) Tun und Unterlassen
aa) Abgrenzungskriterien
(]) Allgemeines
105
Die Einordnung straftjaren Verhaltens des am Internet Beteiligten als T\in oder
Unterlassen richtet sich nach § 13 Abs. 1 StGB und den hierzu in Rechtsprechung
und Literatur entwickehen Kriterien. Internetspezifische Regelungen gibt es nicht.
106 Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur ist ent-
scheidend, wo der Schwerpunkt des vorwerfbaren Verhaltens"^^ oder dessen „straf-
rechtliche Relevanz'"" liegt. Daneben werden in der Literatur die Kriterien der
„Energieentfaltung""^-' oder der „Kausalität'* herangezogen.
(2) Beim Provider
107
Unabhängig davon, welcher Theorie man folgt, hegt beim Content-Provider, der
eigene Inhalte anbietet, und beim Anbieter, der entweder vorsätzHch mit dem
Nutzer zusammenarbeitet, um strafbare Handlungen zu begehen (vgl. § 9 Abs. 1
S. 2 TDG) oder in Kenntnis ihrer Rechtswidrigkeit Informationen auf seinem Ser-
ver anbieten lässt, eindeutig positives Tun vor. In den sonstigen Fällen der Pro-
viderhaftung, nämlich dann, wenn es der Service- oder Access-Provider trotz spä-
terer positiver Kenntnis rechtswidriger Informationen unterlässt, Gegenmaßnah-
men zu ergreifen, in der Regel also die Inhalte zu löschen, ist zu prüfen, ob positi-
ves Tun angenommen werden kann. Hierbei ist in Betracht zu ziehen, dass die
Inbetriebnahme des Servers und die Einräumung von Nutzungsrechten, also das
einzige Handeln des Providers mit „Energieaufwand", als durchaus sozialadäquat
und sogar erwünscht anzusehen ist, so dass es an einer hierauf beruhenden rechts-
163 BGHSt 6, 46, 49; BGH NJW 1995, 204; Schönke/Schröder-Stree vor § 13 Rz. 158; Beulke
Strafprozeßrecht, § 16 I 2; ausführlich zum Ganzen Stoffers (1992), S, 69 ff. und Kessler
(2003), S, 69 ff.
164 BCHSl 40,257 m. Anm. Sioffers Jura 1998,580.
165
Vgl. etwa BaumannAVeber/Mitsch Strafrecht AT, 10. Aufl., 1995, S. 256 f.; SK-Rudolphi
vor § 13 Rz. 6 f.
166
Vgl. Zimmermann NJW 1952, 1321; JescheckAVeigend Strafrecht AT, 5. Aufl. 1996,
§ 58 II 2.
32
widrigen Erfolgsverursachung fehlt."''' Anknüpfungspunkt ist dann lediglich das
Nichteinschreiten nach Kenntniserlangung, neben dem auch der Weiterbetrieb des
Servers zurücktritt.""'* Es liegt also in strafrechtlicher Hinsicht ledighch ein Unter-
lassen vor.""'
(3) Beim Linkanbieter
Beim Setzen von Hyperlinks wird zu unterscheiden sein: Bei demjenigen, der (vor- 108
sätzlich) einen Link auf einen bereits vorhandenen strafbaren Inhalt setzt, liegt der
Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit auf dem positiven Tun. Wird dagegen das zu-
nächst rechthch beanstandungsfreie Zielangebot von dem Anbieter in strafbarer
Weise geändert und erhält der Linksetzende hiervon Kenntnis, so kommt allenfalls
Strafbarkeit wegen Unterlassens in Betracht, wenn dieser es unterlässt, den Link
zu entfernen.'™
bb) Garantenpflicht
(1) Garantenpflicht des Providers
Die Strafbarkeit wegen Unterlassens setzt neben der Möglichkeit und Zumut- 109
'barkeit der Erlblgsverhindcrung'" (vgl. oben Rz. 88 ff. und § 5 Abs, 2TDG/MDStV
a.E) eine Garantenstelhing des Täters voraus."- Sie besagt, dass der Täter rechthch
dafür einzustehen hat, dass der tatbestandUche Erfolg nicht eintritt und rückt den
Garanten damit in die Position des Normadressaten.'"
Nach der Rechtsprechung und der älteren Lehre kann die Garantenstellung auf 110
Gesetz, Vertrag, enger Lebensgemeinschaft oder auf vorangegangenem gefähr-
dendem Tun beruhen."'' Diese Einteilung der Garantenstellungen ist indessen we-
nig überzeugend; sie befriedigt auch nicht bei der Bewertung des Unterlassens im
Bereich des Internetstrafrechts.
Eine Garantenpflicht aus Gesetz ist nicht ersichtlich. Entgegen der früheren An- 111
sieht des Gesetzgebers"^ begründen die in den §§ 9 bis 11 TDG geregelten Ver-
antworthchkeiten der Diensteanbieter alleine eine Garantenstellung nicht."'
Insbesondere schließen die §§ 8 Abs. 2 S. 1 TDG, 6 Abs. 2 S. 1 MDStV eine Überwa-
chungs- und Nachforsehungspflicht des Diensteanbieters und damit eine mögli-
cherweise hierauf beruhende Garantenstellung ausdrückhch aus.
167 /'o/jp (2002), S, 124,
168 Po/;/j (2002), S, 124,
169 So auch die einhellige Meinung in der Literatur, z,B, Pelz wistra 1999,53,55,
170 Vgl, AG Berlin-Tiergarten MMR 1998, 49 f; Boese (2000), S, 123 f„ 155; Vassilaki CR
1998,112; dies CR 1999, S7; Hütig MMR 1998,51,
171 BGHSt 4,22.
172 Vgl. hierzu ausführlich Tröndle/Fischer § 13 Rz. 5 ff.; Schoenke/Schröder-Stree § 13
Rz, 7ff.
173 BGHSt 31,119.
174 Tröndle/Fischer U3, R2. 5a.
175 BT-Drucks,13/7385,S, 20; vgl, auch Go««a/flA:w NJW 1997,2993,2995. '
176 BT-Drucks, 14/6098, S. 35, 37; Engel-Flechsig u,a. NJW 1997, 2981, 2985; Heghmanns
JA 2001,71,75.
33

i
 III Allgemeiner Teil
112 Eine Garantenpflicht des Providers aus Ingerenz lässt sich ebenfalls schwerlich
begründen. Nach zutreffender Ansicht setzt diese jedenfalls eine Pflichtwidrigkeit
voraus.'" Eine solche ist weder in der rechlmäßigen Errichtung elektronischer
Informations- und Kommunikationsverbindungen noch in der Zulassung von Nut-
zern zum Internet zu sehen. Wer lediglich durch rechtmäßiges Verhalten die Ge-
fahr einer fremden Straftat verursacht, kommt als Garant nicht in Frage.'™
113 Weitere Bemühungen zur Begründung einer Garantenstellung des Providers wir-
ken zwar bemüht, aber wenig überzeugend. Soweit auf Verkehrssicherungspflich-
ten für nachträglich bekannt gewordene Daten abgestellt wird'™ oder generell
eine Garantenstellung des Netzbetreibers für die Verhinderung der Verbreitung
oder Zugänglichmachung strafrechtlich relevanter Inhalte in seinem Datennetz
angenommen wird™, ist das entscheidende Argument stets die angeblich besonde-
re Gefährlichkeit des Mediums Internet.'^' Andere moderne Kommunikationsmit-
tel, wie etwa das Telefon oder der Telefaxdienst, seien damit nicht zu vergleichen,
da diese im Gegensatz zum Internet leicht zu überwachen und kontrollierbar seien.
Dies zeige bereits die ständig anwachsende Zahl von Telefonüberwachungen in
Deutschland."^
114 Dieser Auffassung ist mit Sieber^^^ zu widersprechen, da Gefahrüberwachungs-
pflichten grundsätzlich nur für die unmittelbar aus der Gefahrenquelle herrühren-
den Gefahren bestehen, nicht jedoch für selbstständiges Handeln dritter Personen.
Wenn dem wiederum von Popp entgegengehalten wird, dies könne dann nicht
gelten, wenn, wie im Bereich des Internets, die unmittelbare Gefahr eben gerade
„in der Provokation Dritter zur Begehung von Straftaten" zu sehen sei'*^, so wird
offensichtlich, wie überzogen hier die Einschätzung der Gefahr per se wertneu-
traler technischer Mittel ist. Das Internet ist schlefchlerdings weder mit einer
Schusswaffe gleichzusetzen, noch stellt es eine ständige Aufforderung zur Be-
gehung von Straftaten dar!"*^
115 Denkbar wäre es auch, die Frage der Garantenptlicht des Providers analog den
Garantenpflichten aus verantwortUcher Stellung in bestimmten Räumhchkeiten
177 BGHSt 23, 327; 25, 218, 220 ff.; BGH NStZ 1998, 83; SK-Rudolphi § 13 Rz. 39; Finke
(1998), S. 125.
178 Vgl. OLG Köln NJW 1973, 861, 862; Barton (1999), S. 177; Sieber JZ 1996,500.
179 Finke (1998), S. 132.
180 Po/J/; (2002), S. 147.
181 Vgl. auch Pelz wistra 1999, 53 ff,
182 Pupp (2002), S, 138.
183 5/eöefJZ 1996, 494, 502.
184 Popp (2002), S. 146.
185 So jedoch Popp (2002), S. 146: „Genau so wie der Besitzer einer Schusswaffe diese
aufbewahren muss, dass sie Dritte nicht gerade zum Missbrauch einlädt, genau so muss
der Netzbetreiber eben sein Netz so gestalten, dass es nicht geradezu zur Verbreitung
oder Zugänglichmachung von strafbaren Inhalten auffordert," - Der Trugschluss dieser
Argumentation liegt zunächst darin, dass die Schusswaffe ihrem ausschließlichen Zwe-
cke nach zur vorsätzlichen Schädigung von Menschen oder anderen I^ebewesen dient;
man wird dies dem Internet wohl nicht unterstellen können!
34
Tun und Uiuerldsscn III
zu behandeln.'* Indessen führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Die in der
früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs'*" vertretene Auffassung, der
Wohnungsinhaber sei verantworthch für die in seinen Räumen begangenen Straf-
taten, wird in dieser weiten Form heute nicht mehr vertreten. Alleine die Gewalt
über einen bestimmten Herrschaftsbereich genügt nicht, dem Gewaltinhaber
schlechthin die Pflichten eines Ordnungshüters aufzuerlegen.'*'* Vielmehr muss der
Herrschaftsbereich zu einem maßgeblichen Faktor für die Durchführung der Straf-
tat geworden sein. Genau so wenig wie aber die Wohnung per se als kriminogene
Zone angesehen werden kann, gilt dies für das Internet,
Letzüich kann eine Garantenstellung des Internet-Providers nach bestehendem 116
Recht nicht angenommen werden. Dem Verteidiger bietet sich hier allerdings ein
weites Feld der Argumentation, da sich eine herrschende Meinung noch nicht
etabliert hat. Zu beachten ist, dass nicht nur die Täterschaft, sondern auch die
Beihilfe durch Unterlassen eine Rechtspflicht zum Tätigwerden voraussetzt'**', also
auch insoweit eine Garantenstellung festgestellt werden müsste.
Unabhängig von der strafrechtüchen Verantwortlichkeit des Providers sind jedoch 117
ordnungsrechthche Maßnahmen möglich. Im Geltungsbereich des Mediendienste-
Staatsvertrages kommt die Untersagung oder Sperrung von Angeboten in Be-
tracht, die gegen Bestimmungen des Strafgesetzbuches verstoßen (§ 22 Abs, 2 S, 2
i,V,m, § 12 Abs, 1 Nr. 1 MDStV),"" im Bereich der Teledienste das allgemeine
Polizeirecht,
(2) Garantenpflicht des Linkanbieters
Wer einen Link auf einen strafbaren Inhalt setzt, macht sich, da der Schwerpunkt 118
des strafrechtlich relevanten Verhaltens im Einrichten des Links liegt, täterschaft-
lich oder als Gehilfe durch positives Tun strafbar.
Anders ist die Situation zu beurteilen, wenn der strafbare Inhalt erst nach Einrich-
tung des Links in das Zielangebot aufgenommen worden ist. Erfährt der Linkan-
119
a
bieter hiervon und unternimmt er nichts, so kommt Strafbarkeit durch Unterlassen
in Betracht.'"
Indessen ist die Garantenstellung des Linkanbieters nicht einfach zu begründen. 120
Die klassischen Kriterien (Garantenstellung aus Gesetz, Vertrag, vorangegange-
nem gefährdendem Tlrn und enger Lebensgemeinschaft) treffen ersichtlich nicht
zu, wenn man das HyperUnking - völlig zu Recht - nicht per se als pflichtwidrige 0
Handlung ansieht. Gerade das Setzen von Links ist nicht nur eine im Internet
vollkommen übliche Aktivität, sondern eine der wesentlichen technischen Grund-
186 Vgl. hierzu Schönke/Schröder-Stree § 13 Rz. 54.
187 ßG//NJW 1966,1763.
188 Vgl. BGHSt 30, 391, 395; BGH StV 1999, 212; KG NStZ 1998, 571.
189 Vgl. BGH wistra 1993, 59; Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 27 Rz. 15.
190 Vgl. hierzu die sehr heftige Kritik an den Verfügungen der Bezirksregierung Düsseldorf
von Engel MMR-Beilage 4/2003, 1-36.
191 Vgl, AG Berlin-Tiergarten MMR 1998, 49 m, Anm, Hiiiig MMR 1998, 51; im Ergebnis
ebenso Vassilaki CR 1998,112; dies. CR 1999, 87,
35
 in Allgemeiner Teil
\h
lagen für den populärsten Internet-Dienst, das WWW (vgl, hierzu Rz. 28 ff.)."^ Die
Literatur versucht, sich über eine Garantenstellung „wegen der Eröffnung einer
Gefahrenquelle" zu helfen."-^ Die Gefahrenquelle sei hierbei nicht in dem ver-
knüpften Zielangebot, sondern in dem Link selbst zu sehen."'' Dies ergebe sich
schon aus dem Umstand, dass der Linkanbieter keinerlei Einfluss auf den Inhalt
der Zielseiten ausüben könne, während er über den von ihm selbst eingerichteten
Link die tatsächliche Sachherrschaft habe."' Erforderlich sei vielmehr ein Ver-
trauenselement, welches sich darin ausdrücke, dass die Allgemeinheit (also die
Gemeinschaft der Internet-Nutzer) davon ausgehe, die Gefahr einer Rechtsgut-
verletzung werde sich nicht verwirklichen.'"' Dass ein derartiges Vertrauen bei den
am Internet Beteiligten existiert, darf allerdings mit Fug und Recht bezweifelt
werden."'
121 Einen differenzierenden Ansatz vertritt Vassilaki^''*, die bei der Prüfung des Ver-
trauenselementes nicht auf das gesamte Internet abstellt, sondern lediglich auf das
jeweils konkret betroffene „Hauptangebot" des einzelnen Linkanbieters. Hier-
von hänge die Erwartungshaltung des einzelnen Internet-Nutzers ab. Einer sol-
chen Betrachtungsweise'* ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Erforschung
der Erwartungshaltung der Nutzer mit einigen (unter dem Gesichtspunkt des Be-
slimmtheitsgebotes verfassungsrechtlich bedenklichen) Unwägbarkeiten behaftet
sein dürfte, und dass gerade der Linkanbieter, dem man wegen der von ihm an-
gebotenen Inhalte ohnehin eine größere Nähe zu kriminellen Inhalten zutraut,
in nicht nachvollziehbarer Weise gegenüber dem vermeintlich oder tatsächlich
'&
rechtstreuen Anbieter begünstigt würde.™ g schaft nicht.™' Er muss vielmehr in der Rolle eines gleichberechtigten Partners
122 Da nach allgemeiner Auffassung jedoch" alleine die tatsächliche Herrschaft über
eine Gefahrenquelle zur Begründung einer Garantenpflicht nicht ausreicht,™' ist
eine Garantenstellung des Providers nach derzeitigem Recht nicht gegeben.
192 Soei-e (2000), S, 160.
193 Boese (2000), S. 162 ff.; nach Popp (2001), S. 193 ergibt sich die Garantenstellung des
Linksetzenden daraus, dass die Aussage des Links auch nach der Änderung noch als
eigene Äußerung des Anbieters zu behandeln sei; für diese habe er in unserer Rechts-
ordnung einzustehen.
194 Vgl. Hihig MMR 1998, 51; Vassilaki CR 1998,112; dies. CR 1999, 89.
195 5oeje (2000), S. 163.
196 ßoei-f (2000), S. 164.
197 Verneinend Hillig MMR 1998, 51.
I9S Vassilaki CR. 1999,89.
199 Zustimmend Boese (2000), S. 165.
200 Diesen Einwand bestätigt Boese (2000), S. 166: „Dagegen wird ein solches Vertrauen
nicht gebildet, wenn der Inhalt des eigenen Angebots einen Themenbereich umfasst, der
aufgrund seiner eigenen Sachnähe zu illegalen Inhalten eine Grenzüberschreitung zu
strafbaren Inhalten durch Links auf entsprechende Angebote Dritter seinen Besuchern
geradezu aufdrängt, etwa weil auf der eigenen Homepage bereits ausländerfeindliche
Parolen, radikales Gedankengut oder erotische Fotos enthalten sind."
201 Vgl. 5/:eöe/-JZ 1996,501.
36
Täterschaft und Teilnahme III
d) Täterschaft und Teilnahme
aa) Allgemeines
Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme richtet sich auch bei Straf- 123
taten im Zusammenhang mit dem Internet nach den Kriterien des allgemeinen
Strafrechts und nach den speziellen Straftatbeständen (vgl. hierzu Rz. 144 ff.). Sie
entspricht daher nicht in jedem Fall der Unterscheidung zwischen der Verantwort-
lichkeit für eigene und der Verantwortlichkeit für fremde Inhalte, wie sie in den
§§ 8 ff.TDG, 6 ff MDStV geregelt sind.
Täter ist zunächst, wer selbst sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht (§ 25 124
Abs. 1 StGB), auch wenn er an der Tat kein Interesse hat oder unter dem Einfluss
eines Mittäters in dessen Interesse handelt.™
Im Übrigen ist die Frage der Täterschaft (oder Mittäterschaft) nach der ständigen 125
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund aller von der Vorstellung der
Beteiligten umfassten Umstände in wertender Betrachtung zu beurteilen™, wobei
als wesentliche Anhaltspunkte für diese Wertung das eigene Interesse am Tater-
folg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der
Wille zur Tatherrschaft anzusehen sind.™ Diese Kriterien sind nur Anhaltspunkte,
aus denen auf Mitlälerschal't geschlossen werden kann. Dass der Beteiligte die
durch andere verwirklichten Tatumstände kennt, sie billigt und durch eigenes Ein-
schreiten hätte verhindern können, genügt alleine für die Annahme von Mittäter-
mitgewirkt haben.™
Gehilfe ist dagegen, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begange- 126
ner rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat (§ 27 Abs. 1 StGB), wer also lediglich die
Tat eines anderen fördern will, ohne eigene Tatherrschaft oder eigenes Interesse
an der Tatbegehung zu haben. Nach der Rechtsprechung ist eine Ursächlichkeit
der Hilfeleistung für die Haupttat nicht notwendig.^'" Ebenso wenig bedarf es einer
Willensübereinstimmung zwischen Haupttäter und Gehilfen.-"^
bb) Abgrenzung beim Provider
Nach diesen Kriterien handelt in jedem Fall täterschaftlich, wer selbst eigene 127
rechtswidrige Inhalte ins Netz stellt, um diese anderen Nutzern zugänglich zu ma-
chen. Der Content-Provider ist also stets Täter und nicht Gehilfe, soweit sich die
202 i5G/«( 38, 316.
203 Z.B. ßG//5r 28, 349; ßCf/StV 1997,411; StV 1998,597.
204 Z.B. ßG«Ä 37, 291; ßG/-/NStZ-RR 1998,136; ßG//StraFo 1998,166. .
205 BGHSt 36,367.
206 ßG//NStZ 1993, 584.
207 Vgl. BGHSt2,130; BGH StV 1995,524 m. Anm. Harzer StV 1996,336; a.A. etwa Tröndle/
Fischer § 27 Rz. 2, wonach eine Förderung der Haupttat ohne Ursächlichkeit nicht
denkbar sei.
208 Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 27 Rz. 14.
37
 III Allgemeiner Teil
Strafbarkeit auf seine rechtswidrigen Inhalte selbst bezieht. Daneben kann er frei-
lich auch Gehilfe eines Dritten bei dessen strafbaren Handlungen sein.
128 Beim Service-Provider, der rechtswidrige Inhalte für Dritte ins Netz stellt, ist nach
allgemeinen Kriterien und einzelfallbezogen zu prüfen, ob er als Täter oder Ge-
hilfe des Content-Providers handelt. Für die Annahme täterschaftlichen Handelns
spricht zunächst die Tatherrschaft, da es der Service-Provider grundsätzlich in der
Hand hat, von ihm missbilligte Angebote zu löschen. Andererseits wird der Ser-
vice-Provider in der Regel kein eigenes Interesse daran haben, strafbare Inhalte zu
verbreiten und sich der strafrechtiichen Verfolgung auszusetzen, so dass es am
Täterwillen (animus auctoris) fehlen könnte.™ Popp^'" will die entscheidende Fra-
ge zur Feststellung eines etwaigen Täterwillens danach entscheiden, aus welchen
Gründen der Service-Provider sich dennoch mit der Möglichkeit der Verbreitung
des rechtswidrigen Inhalts abfindet. Wolle er lediglich den Haupttäter unterstüt-
zen, so liege Gehilfenwille (animus socii) vor. Habe er aber eigene, selbstständige
Motive und Gründe, etwa wirtschaftliche Interessen, so handele er mit Täterwillen.
Diese Auslegung erscheint allerdings zu weitgehend. Zum Täterwillen gehört das
Interesse am Taterfolg, das mit der Inkaufnahme der möglicherweise sogar miss-
billigten fremden Tat nicht gleichgesetzt werden kann. Der Wunsch des Service-
Providers, den Kunden, der strafbare Inhalte verbreitet, nicht zu verlieren, macht
jenen nicht ohne weiteres zum Täter. Dagegen wird eine Gehilfenstellung in der
Regel nicht zu verneinen sein, da er die Straftat jedenfalls fördert.
cc) Abgrenzung beim Linkanbieter
129 Beim Setzen von Hyperlinks auf eigene Inhalte ist zweifelsfrei Täterschaft gege-
ben, wobei diese Handlung hinter die ohnehin strafbare Einspeisung der Ziel-
inhalte zurücktritt.^"
130 Problematisch kann dagegen, insbesondere bei Äußerungs- und Verbreitungsde-
likten, die Einordnung sein, wenn ein Link auf fremde Inhalte führt. Als strafbare
Handlung des Linkanbieters kommt nach hier vertretener Auffassung nur das po-
sitive Tun, also das Einrichten des Links, in Betracht.-'^ Für die Annahme von
Täterschaft oder Beihilfe durch Unterlassen fehlt es an der dafür notwendigen
Garantenstellung (vgl. Rz. 118 ff.). Ob der Linksetzende als Täter oder Gehilfe
verantwortlich ist, ist in der Literatur höchst umstritten und bietet dem Verteidiger
Raum für eigene Argumente.
209 So etwa Generalbundesanwalt Einstellungsbescheid vom 26.11.1997, MMR 1998, 93, 94.
210 Pop/) (2001), S. 165 f.
211 ftjp/) (2001), S. 183.
212 A.A. Popp (2001), S. 179 ff., 183, der das Setzen eines Links entgegen der ganz h. M. (vgl.
etwa Waldenberger MMR 1998,124,128 und flechsig/Gabel CR 1998,351, 354) als reine
Zugangsvermittlung „durch Adressmitteilung" ansieht und damit zu einem vollständi-
gen Haftungsausschluss gemäl3 § 5 Abs. 3 S. 1 TDG/MDStV a.F. kommt: „Im Ergebnis
bedeutet dies, dass sich die Netzbenutzer durch das Setzen von Links (z.B. auf einer
privaten Homepage) nie wegen Beihilfe zur Verbreitung gelinkter Inhalte strafbar ma-
chen können. Dies gilt auch für die Netzbetreiber." (a.a.O. S. 188).
38
Täterschaft und Teilnahme III
Nach Vassilaki^'^ scheitert täterschaftliches Handeln an der mangelnden Tatherr- 131
schaft, da der Linksetzer keinen Einfluss auf die gelinkte Speicherung hat. An-
zunehmen sei allenfalls Gehilfenschaft.
Flechsig/Gabel'^''* und Barton^'^ nehmen Täterschaft des Linkanbieters an, wenn 132
dieser sich mit dem strafbaren Inhalt der verlinkten Seite identifiziere oder diesem
zustimme. Dies könne ausdrücklich geschehen oder sich aus den Gesamtumstän-
den ergeben, etwa aus dem optischen Erscheinungsbild oder dem thematischen
Zusammenhang, in den der Zielinhalt gestellt wird. Fehle die Identifizierung oder
Zustimmung, so sei ledighch Beihilfe anzunehmen.
Auch das übrige Schrifttum^" erwägt grundsätzlich nur eine Strafbarkeit des Link- 133
anbieters wegen Beihilfe zur Verbreitung strafbarer Inhalte durch Dritte, wobei
sich die Prüfung allerdings auf die Strafbarkeit wegen eines Verbreitungsdelikts
beschränkt.
Boese^", der die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Verweisungen durch Links 134
im Internet einer ausführhchen Untersuchung unterzogen hat, differenziert da-
gegen zwischen Verbreitungs- und Äußerungsdelikten. Bei Verbreitungsdelikten
komme aufgrund der Handlungsherrschaft des Linkanbieters durch Erfüllung der
tatbestandlichen Ausführungshandlung der einschlägigen Verbreitungsdelikte bei
der Einrichtung eines Links auf strafbare Inhalte Dritter ausschUeßhch die Haf-
tung als Täter in Betracht.^" Bei Äußerungsdelikten dagegen sei entscheidend, ob
sich der Linkanbieter die Äußerung des Dritten, auf die der Link verweist, zu
Eigen mache (vgl. hierzu Rz. 75 ff). Dann liege Täterschaft vor. Bei der bloßen
Weitergabe der fremden Äußerung durch Einrichten des Links ohne jegliche Iden-
tifikation mit dieser Äußerung komme lediglich Beihilfe in Betracht.^" Hi
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass das Problem der Abgrenzung von 135
Täterschaft und Beihilfe beim Anbieter von Links auf fremde Inhalte noch nicht
geklärt ist. Lediglich die Auffassung, das Setzen eines Links sei als reine Zugangs-
vermittlung mit einem vollständigen Haftungsausschluss zu sehen^^", dürfte sich
nicht durchsetzen. Im Übrigen wird die Entscheidung, nicht anders als bei Strafta-
ten außerhalb des Internets, häufig vom Einzelfall abhängen.
•M
213 Vassilald CR 1999,85,86 f.
214 Flechsig/Gabel CR 1998, 351, 355.
215 ßarton S.220i.
216 Etwa Löhnig JR 1997,497; Ernst NJW-CoR 1997,228; Hütig MMR 1998, 50.
217 Boese (2000),S.n4((.
218 Boese (2000), S. 133.
219 ßoere (2000), S. 136.
220 Vgf Popp (2001), S. 183.
39
üS
 III Allgemeiner Teil
e) Vorsatz und Fahrlässigkeit
aa) Allgemeines
136 Vorsatz und Fahrlässigkeit bestimmen sich auch im Internet-Strafrecht nach den
allgemeinen Regeln. Das StGB selbst enthält keine Definition der beiden Schuld-
formen. Üblicherweise wird der Vorsatz als „Wissen und Wollen der zum gesetzli-
chen Tatbestand gehörenden objektiven Merkmale" definiert.-^' Er enthält damit
ein intellektuelles und ein voluntatives Element. Je nach der Art von Vorstellung
und Willen unterscheidet man den unbedingten Vorsatz (dolus directus) und den
bedingten Vorsatz (dolus eventualis). Wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes
ergibt, reicht für die Annahme schuldhaften Handelns jede Form des Vorsatzes
137 Der strafrechtliche Vorsatz muss sich auf alle Tatbestandsmerkmale der strafrecht-
lichen Norm beziehen. Notwendig ist die Kenntnis des tatsächUchen Sachverhalts,
im Falle eines Unterlassungsdeiikts auch die Umstände, die die Garantenstellung
begründen.-^'' Nicht zum Vorsatz gehört dagegen die Kenntnis vom Verbotensein
einer Handlung. Eine falsche rechtliche Beurteilung des richtig erfassten Sachver-
halts stellt dagegen einen bloßen Subsumtionsirrtum dar, der den Vorsatz nicht
ausschließt.--'' Wegen der Einzelheiten ist auf die einschlägige Kommentarlitera-
tur zu verweisen.
bb) Spezialproblenie im Internet
138 Gemäß §§ 8 Abs. 1 TDG/6 Abs. 1 MDStV haften Diensteanbieter für eigene Infor-
mationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen. Der
Content-Provider, der Inhalte anbietet, die einen Straftatbestand erfüllen, kann
sich daher auch dann strafbar machen, wenn er zwar nicht positiv weiß, dass unter
seinen Angeboten auch solche mit strafbaren Inhalten sind, jedoch konkret mit
ihrer Existenz rechnet und sich damit abfindet (dolus eventualis). Etwas anderes
gilt natürlich, wenn der betreffende Tatbestand direkten Vorsatz oder gar Absicht
verlangt.
139 Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum des Content-Providers gemäß § 17 StGB wird
in der Regel nicht vorliegen, da der Anbieter die Möglichkeit hat, sich rechts-
kundigen Rat, etwa bei einem Rechtsanwalt, einzuholen.^^'
140 Für den Anbieter, der fremde Inhalte bereithält (Service-Provider), ist der Ver-
antwortungsausschluss gemäß §§ 11 Nr. 1 TDG/9 Nr. 1 MDStV daran geknüpft,
dass der Anbieter keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder Informa-
tion hat. Bereits nach altem Recht (§ 5 Abs. 2 TDG/MDStV) ging die ganz herr-
221 Scliönke/Scijröder-Cramer/Slernlierg-Lieben § 15 Rz. 9 m.w.K; BGHSt 36,1, 9 f.
222 rrönille/Fischcr § 15 Rz. 5.
223 Sicher (Handbuch), Rz. 375.
224 Vgl. Tröniile/Fisc/ier § 16 Rz. 11,
225 Sid-ier (Handbuch). Rz. 376.
40
Vorsatz und Fahrlässigkeit III
sehende Meinung davon aus, dass als strafrechtliche Vorsatzform nur der dolus
directus in Betracht komme und dolus eventualis - trotz insoweit widersprüchli-
cher Gesetzesmaterialien^^''' - nicht ausreichend sei.^^' Dies ergebe sich nicht nur
aus dem eindeutigen Wortlaut von § 5 Abs. 2 TDG/MDStV a.E, sondern auch aus
dem Anliegen des Gesetzgebers, vorsorghche Kontrollpflichten der Provider aus-
zuschließen.^^' Dieser Auffassung haben die Neufassungen des TDG und des
MDStV Rechnung getragen. Gemäß § 8 Abs. 2 TDG und § 6 Abs. 2 MDStV sind
Access- und Service-Provider ausdrücklich von der Pflicht befreit, die von ihnen
übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Um-
ständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.
Die Kenntnis des Diensteanbieters von dem strafbaren Inhalt muss konkret sein. 141
Dabei genügt es, wenn er die wesentlichen Elemente des fraglichen Angebots
(Aufbau, wesentliche Text- und Bildbestandteile) kennt.^^' Abzulehnen ist die Auf-
fassung, für die Kenntnis (und damit für den Vorsatz) sei nicht erforderlich, dass
„die jeweiligen Beiträge im Einzelnen bekannt sind".^'° Im Bereich der News-
groups ist der einzelne Artikel und nicht der Name der Newsgroup für die Frage
der Kenntnis entscheidend.--" Etwas anderes könnte nur gelten, wenn bereits der
Name selbst einen strafbaren Inhalt darstellen würde.^'^
Die Art und Weise der Kenntniserlangung ist dagegen nicht von Belang. Der Pro- 142
vider kann nicht nur von der Staatsanwaltschaft oder dem Richter in Kenntnis
gesetzt werden, sondern von jedem Nutzer. Pauschale und unspezifizierte Mittei-
lungen reichen allerdings nicht aus^^' (im Einzelnen hierzu Rz. 86).
Der Vorsatz muss - anders als im Zivilrecht-^'' - im Strafrecht wegen des dort 143
herrschenden Schuldprinzips beim Täter selbst vorliegen. Die Zurechnung der
Kenntnis Dritter ist nicht möglich^'' (vgl. hierzu Rz. 87).
226 Vgl. hierzu Sieber (Handbuch), Rz. 276 m.w.N.
227 Z.B. Bleisteiner (1999) S. 178 t.. Moritz CR 1998, 500, 507; Pelz ZUM 1998, 530, 534;
Sieber MMR 1998,429,441; Spindler NJW 1997,3193,3196; Vassilaki NStZ 1998,521 f.
228 BT-Drucks. 13/7385 S. 20; Sieber (Handbuch), Rz. 276; Engel/Flechsig/ManneVTettenborn
(1998) S. 18; Pichler MMR 1998,540,541 ft.
229 Bleisteiner (1999), S. 180.
230 So aber AG München CR 1998, 500, 504 = MMR 1998, 429, 433; hiergegen zu Recht
Siefter MMR 1998,438,441.
231 5(e6er MMR 1998,438, 441.
232 Sieber (Handbuch), Rz. 278.
233 Vgl. Bleisteiner (1999), S. 181 f.; Spindler NJW 1997.3193,3196.
234 Vgl. hierzu Rof/ie (2001), S. 73 f.
235 Bleisteiner (1999), S, 182 ff.
41
 III Besonderer Teil
Straftaten mit wirtschaftlichen} Bezug HI

2. Besonderer Teil
Inhalt selbst betroffen ist.^"* Dies ist allerdings nicht richtig, da die Daten nach
allgemeiner Meinung kein Geheimnis im materiellen Sinne zu enthalten brau-
a) Allgemeines chen.^''^ Ebenso ist die Auffassung abzulehnen, § 202a StGB bezwecke auch den
Vermögensschutz.^''^ Die Vorschrift wäre dann als Vermögensdelikt anzusehen,
144 Es gibt bislang im deutschen Strafrecht keinen Straftatbestand, der ausschließlich worauf aber weder ihre Entstehungsgeschichte^'" noch ihre systematische Stellung
im Internet begangen werden könnte. Das Strafgesetzbuch kennt keine internet- im StGB sprechen.
spezifischen Delikte. Auf der anderen Seite gibt es aber auch kaum eine Straftat,
die nicht im Zusammenhang mit dem Internet denkbar wäre^""*. In der Praxis be- (2) Tatbestandsvoraussetzungen
gegnen dem Verteidiger so unterschiedliche Tatbestände wie etwa das Ausspähen
(a) Tatgegenstand: Gespeicherte und übermittelte Daten. Das StGB enthält keine 146
von Daten (§ 202a StGB), das Verbreiten pornographischer Schriften (§ 184 StGB)
Definition des Datenbegriffs.^* Auch § 202a Abs. 2 StGB setzt den Begriff bereits
und die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 284 StGB). Es erscheint
voraus. Die h. M. geht von einer weiten Definition aus, die nicht nur Daten gemäß
angebracht, das materielle Recht nach praktischer Relevanz™ einerseits, den
der Norm DIN 44300^''^ sondern auch Informationen ohne direkten Verarbei-
betroffenen Rechtsgütern andererseits zu systematisieren und solche Straftatbe-
p^ tungszweck umfasst.^'" Daten i. S. v. § 202a StGB müssen weder personenbezogen
stände zu vernachlässigen, die zwar unter Einsatz des Internets begangen werden
gemäß § 3 Abs. 1 BDSG sein^''*, noch muss ihnen ein Geheimnis zugrunde liegen.-'"
können, bei denen die Art der Tathandlung und der Ort des Geschehens aber
Sie können durchaus auch an anderer Stelle, etwa im Internet, frei verfügbar
sekundärer Natur ist.^'' Die Darstellung folgt dabei den Straftatbeständen des
sein.^^° 11
Strafgesetzbuches und der strafrechtUchen Nebengesetze und ordnet in diesen
Zusammenhang internetspezifische Verhaltensweisen ein (z.B. den Einsatz von In dieser weiten Form ist ein Datum die Darstellung einer Information, wobei 147
Computerviren bei § 303b StGB, Hacking bei § 202a StGB). unter Information jede Angabe über einen Gegenstand oder Zustand der realen
oder irrealen Welt zu verstehen ist, während die Darstellung durch festgelegte
Zeichen, also einen bestimmten Code, erfolgt.^^' Zu den Daten zählen nach dem
b) Straftaten mit wirtschaftlicliem Bezug ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch gespeicherte Programme-"-, ebenso
alle digital abgespeicherten Informationen, etwa Musikdateien (wav-, mid- oder
aa) Ausspähen von Daten (§ 202a StGB) mp3-Dateien), Video- und Filmdateien (avi-, mpg-, vcd- oder svcd-Dateien) und
(1) Rechtsgut der Vorschrift andere Mediadaten.^^-^ Daten sind auch die Informationen einer Datenbank (z.B.
Gerichtsurteile) oder einer Textverarbeitung (Aufsätze u. Ä.).^'''' Ohne Bedeutung
145 Die Bestimmung des durch § 202a StGB geschützten Rechtsgutes ist im Einzelnen ist dagegen, ob diese einen wirtschafthchen, wissenschaftlichen oder ideellen Wert
noch umstritten. Die h. M. geht davon aus, dass die Vorschrift, die auch als Straf- besitzen.^^^
bestimmung gegen den „elektronischen Hausfriedensbruch" bezeichnet werden
§ 202a Abs. 2 StGB schränkt den Datenbegriff dahingehend ein, dass als Tatobjekt 148
kann,-" die formelle Verfügungsbefugnis desjenigen schützt, der als „Herr der
Daten" darüber bestimmen kann, wem diese zugänglich sein sollen.^'"' Nach an- der Vorschrift nur solche Daten in Betracht kommen, die elektronisch, magnetisch
derer Auffassung bezweckt die Vorschrift auch den Schutz dessen, der vom Daten-
241 Lackner/Kühli^ 202a Kz.l.
242 SoauchPreu/?e(2001),S.35.
236 Vgl. Vaierius (2004), S. 19. 243 Soaber/ya//NStZ1987,6, 9.
237 Nach Mitteilung der bundesweit ersten Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Internet- 244 Vgl. BT-Drucks.10/5058, S. 28.
Straftaten in Cottbus entfallen - bezogen auf das Jahr 2004 - mehr als 60 % der Inter- 245 Kritisch hierzu H//genrfo;-/ZStW 113 (2001), 650, 656.
netverfahren auf Betrugsstraftaten mit dem Schwerpunkt auf der sogenannten Dialer- 246 Gebilde aus Zeichen oder kontinuierhche Funktion, die aufgrund bekannter oder unter-
Kriminalität und „Auktions"-Betrügereien, etwa 25 % auf die Verbreitung von Kinder- stellter Abmachungen Informationen darstellen, vorrangig zum Zwecke der Verarbei-
pornografie, 10 % auf Urheberkriminalität und der Rest auf politische Delikte (vgl. tung und als deren Ergebnis.
Berliner Morgenpost vom 11.9.2004, http://niorgenpost.burlinl.de/archiv2004/04091t/ 247 hK-Schünemann § 202a Rz. 3; Frank In Hilgendorf (2004), S. 31.
brandenburg/story702874.html). Es ist allerdings zu beachten, dass diese Zahlen nur eine 248 rröndle/Fischer § 202a Rz. 3.
Momentaufnahme darstellen, die sich rasch ändern kann. 249 Schönke/Sciiröcler-Lenckner § 202a Rz. 3.
238 Dies gilt beispielsweise für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch 250 MK-Cra/§202aRz. 8. i^
das Anbieten von Drogen im Internet; vgl hierzu Gehde DuD 2003,496, 498. 251 U^-Schünemann § 202a Rz. 3; SK-Samson § 202a Rz. 4; Schmitz JA 1995,478.
239 Sieher (Handbuch), Rz. 418. 252 BT-Drucks. 10/5058, S. 29; a.A. v. Gravetwenth NStZ 1989, 201,204 l
240 Schönke/Schröder^Lenckner § 202a Rz. 1; Tröndle/Fischer § 2()2a Rz. 2; ebenso OLG 253 MK-Gra/§2ü2aRz. 9.
Celle CR 1990, 277. 254 Pm.(/ie(2001),S.38.
255 U<.-Schiinemann § 202a Rz. 3.
42
43
 III Besonderer Teil
oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt wer-
den. Die Einschränkung betrifft also zunächst die fehlende unmittelbare Wahr-
nehnibarkeit der Datendarsteilung. Ausgenommen sind daher manuell erstellte
Datensammlungen, etwa Lochkarten, weil diese visuell unmittelbar wahrnehmbar
sind, mögen sie zur Erfassung ihres Bedeutungsgehalts auch noch der Entschlüs-
selung bedürfen.--*' Dagegen gehören Disketten, ZIP-Disks, Festplatten, Chipkar-
ten und andere Speicherkarten ebenso zu den Daten i. S. v. § 202a Abs, 2 StGB wie
die optischen Speichermedien (CD-ROM, DVD u. Ä.).^''
149 Die zweite Einschränkung bezieht sich auf die Speicherung oder Übermittlung der
Daten, wobei durch die Einbeziehung der übermittelten Daten das „Anzapfen"
von Übertragungsleitungen erfasst werden soU.^^* Gespeichert sind Daten, wenn
sie zum Zweck ihrer Weiterverwendung erfasst, aufgenommen oder aufbewahrt
sind (§ 3 Abs. 5 Nr. 1 BDSG).^^'^ Die Art des Datenträgers spielt keine Rolle. Auch
die im Arbeitsspeicher eines Rechners befindlichen Daten sind gespeichert, da es
nicht darauf ankommen kann, ob der Server/PC ausgeschaltet wird.™ Die Über-
mittlung von Daten besieht in deren Weiterleitung, insbesondere im Online-Ver-
kehr innerhalb eines Netzwerks, etwa des Internets.^''' Daten, die noch nicht ein-
gegeben (Input-Daten) oder bereits wieder ausgegeben (Output-Daten) worden
sind, fallen dagegen nicht in den Schutzbereich der Vorschrift.^''^
I Hierzu zählen insbesondere Passwort-Abfragen, die den Zugang zum Rechner
150 (b) Fehlende Berechtigung des Täters. § 202a StGB ist ein negatives Sonderde-
likl. Daten kommen als Tatobjekte nur in Frage, wenn diese für den Täter nicht
bestimmt sind. Strafbar macht sich daher nicht, wer für ihn bestimmte Daten ledig-
lich zweckwidrig verwendet.-**' Ein Ausspähen von Daten liegt somit im Falle der
Betriebsspionage nicht vor, wenn diese betriebsintern durch einen berechtigten
Mitarbeiter erfolgt.""*^
151 Die Entscheidung über die Bestimmung trifft der an den Daten Berechtigte; dies
ist nicht notwendigerweise der Eigentümer^*' oder die Person, auf die sich die
betreffenden Daten beziehen.^*''' Auch diese Person selbst kann sich also strafbar
machen, wenn sie die von einem anderen abgespeicherten Daten abruft.'**' Das
Wissen um ein Passwort begründet noch keine Berechtigung, ebenso wenig eine
Zugangserlaubnis, die erschlichen worden ist,''"
256 Schönke/Schröder-Lenckner § 202a Rz. 4; Lackner/Kühl § 202a Rz. 2.
257 Im Einzelnen MK-Graf§ 202a Rz. 13 f.
258 BT-Drucks. 10/5058 S. 28.
259 Schönke/Schröder-Lenckner § 202a Rz. 4.
260 MK-Graf § 202a Rz. 16; HilgendorfJuS 1996,509, 512; a.A. Schmitz JA 1995,478,480 f.;
Weip CR 1992,291,293.
261 Tröndle/Fischer § 202a Rz. 6.
262 Schönke/Schröder-Lenckner § 202a Rz. 4.
263 Vgl. BavObLG NJW 1999,1727 m. Anm. Pätzel NJW 1999, 3246.
264 UK-Grafl 202a Rz. 19.
265 Lackner/KiihI § 202a Rz. 3.
266 Möhrensch/ager wistra 1986, 128,140; HilgendorfJuS 1996,702,705.
267 MK-Graf^ 202a Rz. 17.
268 Ernst in Ernst (2004), Rz. 237.
44
II Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III
(c) Besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang. Der Schutzbereich des 152
§ 202a StGB umfasst nur Daten, die gegen unberechtigten Zugang besonders gesi-
chert sind. Dies ist dann der Fall, wenn Vorkehrungen speziell zu dem Zweck
getroffen worden sind, den Zugang Unbefugter zu verhindern oder zu erschwe-
ren.'''' Nicht erforderlich ist, dass die Sicherung leicht zu erkennen ist.™ Auch muss
der Schutz nicht unüberwindbar sein, wenn er den Zugang zu den Daten nur
deutlich erschwert.'^' Allerdings muss die Sicherung zum Zeitpunkt der Tathand-
lung auch tatsächlich bestehen.''"
Über die Art der Sicherung sagt das Gesetz nichts. In Betracht kommen bauliche 153
Maßnahmen und technische Schutzvorrichtungen, wenn diese nicht nur dem
Schutz gegen äußere Einwirkungen allgemeiner Art dienen, sondern ihre konkrete
Ausgestaltung gerade der Datenspionage entgegenwirken soll.'" Hierzu gehören
insbesondere biometrische Sicherungseinrichtungen, etwa das Fingerprint-System,
die Netzhaut-, Unterschriften-, Stimm-, Gesichts- und Hand- Erkennung.'^" Nicht
notwendig ist die Einrichtung einer zusätzlichen Firewall, um den Schutz des
§§ 202a StGB beanspruchen zu können.''" Auch veraltete Sicherungsinstrumente
genügen, wenn sie überhaupt nur geeignet sind, Schutz auszuüben.
Auch Software-Sicherungen fallen unter die Voraussetzungen des § 202a StGB. 154
oder zum Betriebssystem kontrollieren. Eine Zugangssicherung liegt aber nur
dann vor, wenn die Abfrage nicht umgangen werden kann und das Passwort eine
gewisse Individualität besitzt. Der Name des Nutzers''*" oder der Standard-Code
des Herstellers reichen daher nicht aus.''''' Nach anderer Auffassung"" ist nicht
zwischen „guten" (z.B. aus zusammenhanglosen Zeichen bestehenden) und
„schlechten" (etwa aus dem Vornamen der Freundin oder Ehefrau bestehenden)
Kennworten zu unterscheiden, so dass auch die Verwendung erratener oder ver-
muteter Passwörter („guessing")''" strafbar sein soll.
Zumindest zweifelhaft ist, ob die Verschlüsselung von Daten als Zugangssicherung 155
i.S.v. § 202a StGB qualifiziert werden kann, da diese im eigenthchen Sinne nicht
den Zugriff auf Daten blockieren, sondern lediglich verhindern soll, dass deren
269 Lackner/Kühl § 202a Rz. 4; LK-Schünemann § 202a Rz. 15.
270 LK-&/i«nemfln« § 202a Rz. 14; MK-Gra/§ 202a Rz. 28.
271 Vgl. Tröndle/Fischer § 202a Rz. 8.
272 V. Gravenreuth NStZ 1989, 201, 206; Maß (1993), S. 482; Schönke/Schröder-Lenckner
§202aRz. 7.
273 MA:-Gra/§202aRz.33f.
274 Vgl. Mi<:-Gra/§ 202a Rz. 36.
275 Ernst in Ernst (2004), Rz. 241; zur Firewall als Sicherungsinstrument vgl Rinker MMR
2002,663,665. ^ ''' ,
276 LK-Schünemann § 202a Rz. 16.
277 W/C-Gra/§202aRz. 38.
278 £nMMn Ernst (2004), Rz. 245; Hifee«rfor/JuS 1996,702.
279 «e/-TO( in Ernst (2004), Rz. 43 ff.
45
 m^f
III Besonderer Teil
Bedeutungsgehalt erfasst wird.^"" Dennoch bejaht die h.M.^-'" die Sicherungstaug-
lichkeit mit dem nicht sehr überzeugenden Argument, die Verschlüsselung sei der-
zeit der wirksamste Schutz bei der Datenübermittlung im Internet.^"^ Der Gesetz-
geber könne nicht gerade diese Sicherung als rechtlich unzureichend betrachtet
haben.™ Allerdings darf der benutzte Schlüssel, um als Zugang.ssicherung angese-
hen werden zu können, nicht „zu trivial" sein.™ Keine Verschlüsselung im Sinne
des § 202a StGB stellt allerdings die Übersetzung von Daten in eine Fremdsprache
dar, auch wenn diese selten und nur für wenige verständlich ist.™'^
156 Das Verstecken von Daten kann auch nur dann als besondere Zugangssicherung
angesehen werden, wenn das benutzte Versteck nicht problemlos erkennbar ist.
Ausreichend ist das Abspeichern unter einer geänderten und unverdächtigen Be-
zeichnung in einem Verzeichnis, in dem die betreffende Datei normalerweise nicht
vermutet wird.^*"^ Dagegen genügt das Verstecken ohne Änderung des Dateina-
mens nicht, da die modernen Suchprogramme in der Lage sind, Dateien auch in
großen Datenspeichern problemlos zu finden.-*" Sind Daten im Internet frei zu-
gänglich, so stellt der Hinweis darauf, dass weitere Zugriffe nur Berechtigten er-
laubt seien, keine besondere Sicherung dar, wenn nicht noch weitere Hindernisse,
etwa durch ein Passwort, zu überwinden sind.™ Nicht ausreichend ist jedenfalls
ein Passwort auf der Eingangsebene, das durch unmittelbaren Aufruf einer Sub-
domain umgangen werden kann.^*'
!,••, •
157 ((I) Inlernettypische Tathandlnngen. Den Tatbestand des § 202a StGB erfüllt, wer
Daten unbefugt sich oder einem anderen verschafft. Das Gesetz definiert den
Begriff des Verschaffens nicht. Nach h.M. bedeutet Verschaffen das Erlangen der
lat.siichlichen Herrschaft über die Daten.^'" Dies geschieht i.d.R. durch Speiche-
rung der Daten auf einem geeigneten Datenträger. Der Täter verschafft sich aber
auch ohne Speicherung die Herrschaft über die Daten, wenn er von ihnen sichere
Kenntnis erhält.™' Die Auffassung, der Täter müsse in der Lage sein, die Beschaf-
fenheit der Daten geistig aufzunehmen und den wesentlichen Informationsgehalt
zu reproduzieren,-'^ dürfte kaum vertretbar sein. Zu Recht geht die Gegenmei-
280 LK-Schünemann § 202a Rz. 16.
281 Vgl. etwa Schönke/Schröder-Lenckner § 202a Rz. 8: Tröndle/Fischer § 202a Rz. 8; Schmitz
JA 1995,478, 482; Ernsi in Ernst (2004), Rz. 246.
282 So z.B. MK-Gruf^ 202a Rz. 40.
283 LK-Schünemann § 202a Rz. 16.
284 LK-Schünemann § 202a Rz. 16.
285 Schulze-Heiming (1995), S. 76; Schönke/Schröder-Lenckner § 202a Rz. 8; a.A. LK-
Schünemann § 202a Rz. 16, der die fehlende Sicherung nur bei Übersetzung in eine
gängige Fremdsprache annimmt.
286 A.A. Ernst in Ernst (2004) Rz. 248.
287 A^/^-Gra/§2ü2aRz. 41.
288 Schönke/Schröder-Lenckner § 202a Rz. 7.; MK-C/'a/§ 202a Rz. 21.
289 Ernst in Ernst (2004), Rz. 242.
290 Z.B. LK-Schünemann § 202a Rz. 6.
291 LK-Schilnemann § 202a Rz. 6; a.A. Haft NStZ 1987. 6, 10.
292 So elvva Hilgendorf luS 1996,702, 705; LK-Schüitcinann § 202a Rz. 6.
46
Straftaten mit uirtschaftliclwin Bczu^ 111
nung™^ davon aus, dass diese Ansicht den Täter, der große D a t e n m e n g e n ausspäht.
gegenüber einem Täter, der z.B. nur ein einziges Passwort in Erfahrung bringt,
begünstige, obwohl die kriminelle Energie des Ersteren zumindest nicht geringer
erscheine. Auch ein Hacker mache sich nach § 202a S t G B strafbar, soweit er über
den bloßen Zugang hinaus D a t e n abrufe.
Eine internettypische und sehr verbreitete Tathandlung besteht in der Infizierung 158
von D a t e n mit so genannten Trojanern.-'''' Hierunter versteht man als Hilfs- oder
Anwendungsprogramm getarnte Programme, die nach ihrer Installation auf dem
anzugreifenden System oder als A t t a c h m e n t einer E-Mail eingeschleust, Daten,
z.B. Passworte oder Kreditkartennummern, ausspähen und an den jeweiligen Be-
nutzer verschicken,^'' ohne jedoch unmittelbare Schäden im System zu verur-
sachen. Die solchermaßen erlangten Passwörter können später zur Überwindung
der Zugangssperre eines durch sie geschützten Computers verwendet werden, was
wiederum einen Verstoß gegen § 202a S t G B darstellt.™''
D a s Ü b e r w i n d e n v o n Passwörtern im Internet kann auch durch so genannte 159
Brute-Force-Attacks geschehen, bei denen im „Trial-and-Error-Verfahren" syste-
matisch alle in Betracht k o m m e n d e n Buchstaben oder Zahlenkombinationen aus-
probiert werden, bis der Code „geknackt" ist. Auch diese Methode ist tatbestands-
mäßig im Sinne des § 202a StGB, da eine Zugangssicherung überwunden wird.
Brute-Force-Attacks sind allerdings relativ leicht zu verhindern, in d e m nach einer
bestimmten Anzahl ungültiger Versuche der Zugang zum System gesperrt wird.™'
Tatbestandsmäßig ist auch der Einsatz so genannter Backdoor-Programme, mit 160
denen der Täter, vom Berechtigten unbemerkt, den infizierten Rechner „fernsteu-
ern" kann.^"* Bei einer „Backdoor" handelt es sich um eine Funktion bzw. ein
Sicherheitsloch in der Software, die beim Programmieren übersehen worden ist.-"
Das Vortäuschen einer falschen Identität, das so genannte Spooting-"*', sei es unter 161
Verwendung einer falschen R e c h n e r n u m m e r (IP-Spoofing) oder unter Verwen-
dung eines falschen R e c h n e r n a m e n s (DNS-Spoofing), soll den anzugreifenden
Rechner dazu bringen, D a t e n freizugeben. Soweit hierzu, wie es regelmäßig der
Fall ist, Sicherungsmaßnahmen des Berechtigten ausgeschaltet werden, liegt ein
Fall des § 202a StGB vor.
Die Installation von Dialer-Programmen zur Herstellung einer gebührenpflich- 162
tigen Telefonverbindung fällt, sofern dies nicht mit d e r Ausspähung geschützter
Daten verbunden ist, nicht unter den Tatbestand des § 202a StGB."" D a s Gleiche
293 MA:-Gra/§202aRz.44.
294 Vgl. «error in Ernst (2004), Rz. 64 ff.
295 Sieber {Handbuch),Rz.67; Preuße {2001) S. 115.
296 Vgl. Votesky CR 1991, 553, 557.
297ftez-TOJin Ernst (2004), Rz. 47.
298 Vgl. yW/C-Gra/§202aRz. 64.
299 Genaueres hierzu bei Pierrot in Ernst (2004), Rz. 69.
300 Hierzu Riniier MMR 2002, 663.
301 Vgl. hierzu Buggisch NStZ 2002,178, 179.
47
 III Besonderer Teil
gilt für die Verwendung von Virenprograniinen, da Daten allenfalls gelöscht, aber
nicht gespeichert oder weitergeleitet werden sollen.
163 Das bloße Lesen unverschlüsselter fremder E-Mails ist, auch bei Verwendung so
genannter Sniffer-Prograiiinie, regelmäßig nicht tatbestandmäßig, da die Daten-
leilungen des Internets nicht besonders gesichert sind.™^
164 Heftig diskutiert wird die Frage der Strafbarkeit des so genannten Hacking, soweit
hierunter nach der übhchen Definition das unberechtigte Eindringen in ein Com-
puter- oder Netzwerksystem-™ verstanden wird. Unbestritten ist, dass der Gesetz-
geber das Hacking in Form des bloßen unberechtigten Eindringens in fremde
Daten straflos lassen wollte.™ Ein solches Eindringen, bei dem sich der Täter
keine Daten unbefugt verschafft, stellt nach Auffassung des Gesetzgebers eine
bloße Vorbereitungshandlung ohne konkrete Rechtsgutgefährdung dar und ist da-
her hinzunehmen.-'"'
165 Die Gegenposition in der Literatur'"'^ vertritt dagegen die Auffassung, die Straf-
losigkeit des Hacking sei in dieser Allgemeinheit nicht anzunehmen. § 202a StGB
sei vielmehr in den meisten Fällen des Hacking anwendbar, weil mit dem Eindrin-
gen in das Computersyslem regelmäßig auch ein Verschaffen von gesicherten Da-
ten verbunden sei, wenn diese auf dem Monitor des Hackers erscheinen. Dieser sei
im Übrigen bei seinem Eindringen darauf angewiesen, bestimmte Daten zu lesen,
um zu wissen, auf welcher Ebene der Datenbank er sich befinde.''"' Das Hacking
solle daher nur so lange straflos bleiben, wie der Hacker nach dem ersten Zugang
zum System nicht mehr von weiteren Daten Kenntnis nehme und seine Handlung
abbreche. Sobald er aber weiter in das Computersystem eindringe, handele er
tatbestandsmäßig, auch wenn er nur die Existenz und die Funktionsweise weiterer
Zugangssicherungen prüfen wolle.™
166 Ein anderer Teil der Literatur will die Frage der Strafbarkeit des Hacking über
eine Einschränkung des Begriffs des Verschaffens lösen. Die Kenntnisnahme von
fremden Daten soll nicht tatbestandsmäßig sein, wenn diese notwendigerweise mit
dem Hacking verbunden sei und der Täter nicht die Absicht habe, die fremden
Daten weiter zu verwenden.™ Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Dagegen ist die
weitergehende Ansicht, ein Verschaffen sei nur dann anzunehmen, wenn der H a -
cker die von ihm erlangten D a t e n auf einem eigenen D a t e n t r ä g e r abgespeichert
habe,-^'" abzulehnen. Diese Interpretation steht weder im Einklang mit dem Geset-
zestext noch mit dem Gesetzeszweck. D a r ü b e r hinaus wäre das Ausspähen von
.^02 HilgendorfZSiW 113 (2001), 655; a.A. Ernst in Ernst (2004), Rz. 247.
303 So z.B. Pierrol in Ernst (2004) Rz. 1; Schnabl wistra 2004,211, 212.
304 BT-Drucks.10/5058, S. 28; Trönäk/Fischer §202a Rz. 2 m.w.N.
305 BT-Dnicks. 10/5058, S. 28; vgl. Schnabl wistra 2004, 211,213,215.
306 Sieber (Handbuch) Rz. 421; 5c/;m;V/ (2001), S. U\; Schulze-Heiming (1995), S. 46.
307 Schmilz JA 1995,478,483; zustimmend MK-Grfl/§ 202a Rz. 50.
308 MK-Gra/§ 202a Rz. 51.
309 Vgl. Lackner/KiihI § 202a Rz. 4; Schönke/Schröder-Lenckner § 202a Rz. 10.
310 Haiipimcmn JurPC 1989, 215, 217.
48
Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III
Daten stets straflos, wenn der Täter die erlangten Daten lediglich aufnotiert anstatt
sie abzuspeichern,'" was wenig verständhch wäre. Die Rechtsprechung hat sich,
soweit ersichtlich, zu dieser Frage noch nicht geäußert.
(3) Prozessuales
Gemäß § 205 Abs. 1 StGB wird die Tat nur auf Antrag verfolgt. Das Antragsrecht 167
nach § 77 Abs. 2 StGB geht im Falle des Todes des Geschädigten nicht auf dessen
Angehörige über (§ 205 Abs, 2 HS. 2 StGB). Gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB verjährt
die Tat in fünf Jahren.
bb) Datenveränderung (§ 303a StGB) |
(1) Geschütztes Rechtsgut
Nach h.M. schützt § 303a StGB die Verfügungsgewalt des Berechtigten über die 168
in Datenspeichern enthaltenen Informationen.'" Ein besonderer wirtschaftlicher
Wert ist ebenso wenig erforderlich-'" wie eine (in § 202a StGB geforderte) speziel-
le Zugangssicherung. Die Datenveränderung lässt sich als „virtuelle Sachbeschä-
digung" auffassen."''
(2) Tatbestandsvoraussetzungen
(a) Tatgegenstand: Fremde Daten. Tatgegenstand der Vorschrift sind Daten i.S.v. 169
§ 202a Abs. 2 StGB (vgl. hierzu oben Rz, 146 ff). Eine besondere Sicherung gegen
unberechtigten Zugang ist aber im Gegensatz zu § 202a StGB nicht erforderlich.
Nach h.M, erfasst der Tatbestand nur fremde Daten, also solche, an denen ein 170
unmittelbares Recht einer anderen Person auf Verarbeitung, Löschung oder Nut-
zung besteht."'^ Ob diese, vom Wortlaut der Vorschrift nicht geforderte Einschrän-
kung des Tatbestandes ausreicht, dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2
GG zu genügen, wird teilweise bezweifelt, die Vorschrift daher als verfassungs-
widrig angesehen.'"*
Überwiegend wird das Problem der Fremdheit fallgruppenspezifisch diskutiert.'" 171
Unproblematisch ist der Fall, in dem der Täter weder Eigentum an der Hardware
hat noch Inhaber eines Nutzungs- oder Zugriffsrechts in Bezug auf die Daten ist.'"*
Sind dagegen der Eigentümer der Hardware und der Inhaber des Nutzungsrechts
nicht identisch, so bestimmt sich die Frage der Fremdheit der Daten nach dem
311 Hierauf weisen zurecht Binder RDV 1995,57,60 und MK-Gra/ § 202a Rz. 50 hin.
312 Vgl. LK-Tolksäorf Sf 303a Rz. 2; Lackner-Kühl § 303a Rz. 1; Frank in Hilgendorf (2004),
S. 41; a.A. Haft NStZ 1987,10, der das „Vermögen in seiner spezialisierten Ausprägung in
Daten" als geschütztes Rechtsgut ansieht.
313 BayObLG wistra 1993,305 m.Anm. Hilgendorf }•& 1994,478.
314 Ernst (2004) Rz. 258.
315 Tröndle/Fischer § 303a Rz. 4; Schönke/Schröder-Stree § 303a Rz. 3; LK-Tolksdorf § 303a
Rz. 5; Hilgendorf }uS 1996,892.
316 LK-ro/fadorf§ 303a Rz. 11; NK-Zfl«yfc § 303a Rz. 4 s.; We/p iur. 1988,447.
317 Im Einzelnen hierzu LK-7btodor/§ 303a Rz. 12 ff.
318 Tröndle/Fischer^ 303 K/.. 5.
49
 III Besonderer Teil
Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Werden Dalen in fremdem Auftrag
erstellt, so nimmt die h.M. an, dass der Auftraggeber die Verfügungsbefugnis über
die beim Auftraggeber befindlichen Daten inne hat.-^" Dem wird zu Recht ent-
gegen gehalten, dass diese Auffassung auf eine Kriminalisierung von Vertragsver-
letzungen hinauslaufe, die von § 303a StGB nicht beabsichtigt sei.-'™
172 Internetspezifische Probleme können sich ergeben, wenn Daten, die in der Mail-
box des Internet-Providers abgelegt sind, von diesem „gefiltert" werden. Ge-
schieht dies nach der Speicherung in der Mailbox, so kann der Tatbestand des
§ 303a StGB gegeben sein, da der Mailbox-Inhaber die alleinige Verfügungsbe-
fugnis über die abgelegten Daten hat.^^' Dagegen dürfte die bloße Adressierung
noch keine Verfügungsbefugnis des Adressaten begründen, so dass sich der Pro-
vider, der Filterprogramme gegen Dateien mit rechtswidrigem Inhalt einsetzt, sich
nicht gemäß § 303a StGB strafbar macht. Auf die Einwilligung des Adressaten
kommt es in diesem Fall nicht an.'^^
173 (b) Tathandlungen. Die Tathandlungen des § 303a StGB überschneiden sich.^^' Ihr
gemeinsames Merkmal ist die Beeinträchtigung des geschützten Dafenbestandes
sowohl hinsichtlich ihrer Verfügbarkeit als auch ihrer inhaltlichen Zweckbestim-
mung."'' Das Gesetz nennt ausdrücklich das Löschen, Unterdrücken, Unbrauch-
harmachen und Verändern von Daten.
174 Das Tatbestandsmerkmal des Löschens ist erfüllt, wenn die Daten vollständig und
unwiederbringlich unkenntlich gemacht wurden. Entscheidend ist, dass sie nicht
mehr rekonstruierbar sind.'" Beispiele für internettypische Tathandlungen sind
etwa das Löschen von Passwortdateien-™ oder die Zerstörung des Datenträgers.'^'
In Betrachl kommt auch die Aufliebung des Datenzusammenhangs durch den
Kin.satz von Virenprogramnien.'^* Gerade Letztere sind wegen ihrer raschen und
flächendeckenden Verbreitung besonders gefährlich und können enorme Schäden
verursachen'^'*. Ein Computervirus ist ein sich selbst reproduzierender Programm-
code, der eine definierte und vom Benutzer nicht gewünschte Funktion ausführen
kann.™ Er verbreitet sich normalerweise über einen Programmaustausch auf Da-
tenträgern, über Mailboxen (etwa als Attachment zu einer E-Mail, in welchem das
Virusprogramm enthalten ist) und hauptsächlich über das Internet. Besonderes
„Infektionsrisiko" besteht beim Herunterladen so genannter Free- oder Share-
319 Z.B. Schönke/Schröder-Stree § 303a Rz. 3; Lackner/KiM § 303a Rz. 4; Lenckner/Winkel-
bauer CR 1986, 829.
320 LK-Tolksdorf§ 303a Rz. 17; Tröndle/Fischer § 303a Rz. 6; Welp iur 1988, 448.
321 Tröndle/Fischer § 303a Rz. 7.
322 Tröndle/Fischer § 303a Rz. 7.
323 Schönke/Schröder-Stree § 303a Rz. 4; LK-Tolksdorf ^ 303a Rz. 20.
324 Tröndle/Fischer § 303a Rz. 8.
325 ßarto/1 (1999), S. 31.
326 Koch (1998). S. 266.
327 Tröndle/Fischer § 303a Rz. 9.
328 Vgl. LG Ulm CR 1989, 825.
329 Vgl. Eichelberger MMR 2004, 594.
330 Vgl. von Gravenreuth (1998), S. 2; Ernst NJW 2003, 3229, 3234 f.
50
Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug DI
wäre.'" Computervirenprogramme bestehen in der Regel aus einem Infektions-
und einem Funktionsteil. Der Infektionsteil sucht zunächst nach einem zu infizie-
renden Programm (Wirtsprogramm) und kopiert seinen Code in dieses. Ist er in
das System eingedrungen, so läuft die vorher programmierte Funktion an, die die
schädliche Wirkung des Virus ausmacht.^'^ Abgesehen von den harmlosen „Spaß-
viren",^'^ die keine Folgeschäden verursachen, können Computerviren erhebliche
Auswirkungen haben, die das Tatbestandsmerkmal des Löschens im Sinne des
§ 303a StGB erfüllen.'^"
Ein Unterdrüclcen von Daten liegt vor, wenn diese dem Zugriff des Berechtigten 175
auf Dauer oder zeitweilig entzogen werden, so dass dieser sie nicht mehr entspre-
chend seinen Vorstellungen nutzen kann,'^' ohne dass ihre physische Integrität
beeinträchtigt wird. Eine Datenunterdrückung kann in der Einrichtung von Zu-
gangshindernissen bestehen, etwa durch die Eingabe von Passwörtern, das Ver-
stecken von Dateien u. Ä.^"" (zum Begriff des Zugangshindernisses vgl. oben
Rz. 152 ff.), aber auch durch das Umleiten von E-Mails, die den Empfänger nicht
mehr erreichen.'^' Bei einem nur zeitweisen Entzug der Verfügungsmöglichkeit
kommt es darauf an, ob die Dauer so lange ist, dass von einer ernsthaften Beein-
trächtigung die Rede sein kann. Ansonsten ist der Tatbestand nicht gegeben.
Ein Unbrauchbarmachen von Daten liegt dann vor, wenn diese in ihrer Ge- 176
brauchsfähigkeit beeinträchtigt werden, so dass sie nicht mehr bestimmungsgemäß
verwendet werden können.™ Tatbestandsmäßig kann der Einsatz einer Pro-
grammsperre sein, soweit es sich nicht nur um eine geringfügige Beeinträchtigung
der Nutzung handelt.'^' Ob dagegen alleine das Ausspähen von Passwörtern, die
hierdurch nicht mehr weiterverwendet werden können, ausreicht,'""' dürfte zweifel-
haft sein.
Eine Veränderung von Daten hegt vor, wenn diese inhaltlich so umgestaltet wer- 177
den, dass sie dadurch einen anderen Aussagewert erhalten und der ursprüngliche
Verwendungszweck beeinträchtigt wird.'"' Mögliche Tathandlungen sind der Aus-
tausch von Klartext und Code oder die Übersetzung in den Code einer anderen
Programmiersprache, wobei eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit nicht er-
331 Vgl. hierzu Ve(fe/-(2002), S. 82.
332 ften-onn Ernst (2004), Rz. 83.
333 A>fTOf in Ernst (2004), Rz. 107 f.
334 Der am 1.5.2004 entdeckte Virus W32.Sasser z.B. führte zu Systemabstürzen, W32/Bagle
deaktivierte Antivirus-Software, W32/Netsky startete in der Zeit vom 28. bis 30.4.2004
DoS-Angriffe, W32/Naked (entdeckt am 6.3.2001) löschte alle Daten im. Windows- und
Systemverzeichnis mit den Endungen EXE, DLL. COM, INI, BMP und LOG.
335 Barton (1999) S. 31.
336 Tröndle/Fischer i'iOi&'Rz.lO.
337 Äeöe/-(Handbuch), Rz. 424; &/irt (2004), Rz. 274,
338 5arto«(1999),S.31.
339 Wuermeling CR 1994, 592.
340 Koch (1998), S. 267.
341 Barton (1999), S. 31; Schönke/Schröder-Stree § 303a Rz. 4; Frank in Hilgendorf (2004),
S, 43.
51
 III Besonderer Teil
forderlich ist.-^"*^ Selbst die Behebung von Fehlern eines Programmes stellt ein Ver-
ändern von Daten dar,''" nicht jedoch das unerlaubte Kopieren von Daten und
deren Bearbeitung. Die Installation eines „manipulierten" Dialer-Prograinnis,''"'
bei dem - für den Nutzer nicht erkennbar - per Einwahl ins Internet eine DFU-
Verbindung über eine teure 0190-Service-Nummer hergestellt wird, verändert ent-
weder eine bereits bestehende DFÜ-Verbindung oder errichtet eine zusätzliche,
die statt der bisherigen vom Rechner als Standardverbindung definiert wird. Eine
Datenveränderung im Sinne des § 303a StGB dürfte damit gegeben sein.''"
(3) Rechtswidrigkeit
178 Umstritten ist die Frage, ob die Reehtswidrigkeit als ungeschriebenes Tatbestands-
merkmal angesehen werden muss,''"^ oder ob es sich wie bei § 303 StGB um ein
allgemeines Deliktsmerknial handelt.'" Nach beiden Auffassungen schließt aller-
dings die ausdrückliche oder konkludente Einwilligung des Berechtigten bereits
den Tatbestand aus.
(4) Vorsatz
179 § 303a StGB verlangt vorsätzliches Handeln. Zum Tatbestand, auf den sich der
Vorsatz beziehen muss, gehört insbesondere auch das Vorliegen fremder und das
Fehlen eigener Verfügungsbefugnis.
f V,
(5) Versuch und VoUendimg
180 Versuchte Datenveränderung ist gemäß § 303a Abs. 2 StGB strafbar. Der Ver-
suchsbeginn kann in dein Ansatz liegen, die Zugangssperre zu einer Datei zu über-
winden. Die Installation eines „Trojaners" hat das Versuchsstadium überschritten,
wenn bereits hierdurch Daten gelöscht oder verändert worden sind. Alleine das
„Herstellen" eines Virenprogramms auf dem eigenen Rechner ist dagegen straf-
los.'"'*' Ist die „Arbeit" eines Virenprogramms oder eines „Trojaners" von weiteren
Faktoren abhängig und dadurch zeitlich hinausgeschoben, dürfte allerdings nur ein
Versuch gegeben sein.'* Vollendung ist anzunehmen, wenn die „Infizierung" ir-
reparabel oder ihre Rückgängigmachung lediglich eine theoretische Chance dar-
stellt. Vollendet ist der Tatbestand in jedem Fall, wenn eine Beeinträchtigung der
Verfügbarkeit oder Brauchbarkeit der Daten eingetreten ist.
342 Tröndle/Fisciwr § 303a Rz. 12.
343 LK-Toll(sdorf§ 303a Rz. 30.
344 Im Einzelnen hierzu Buggisch NStZ 2002,178 ff. und c't 2002,180.
345 So auch Buggisch NSlZ 2002,178,180.
346 Lacl<ner/Küh\ § 3ü3a Rz. 4; SK-Hoyer § 303a Rz. 12; HilgendorfiwS 1996, 892.
347 Schönke/Scivöder-Stree § 303a Rz. 6; LK-Tolksdorf § 303a Rz. 5; Tröndle/Fischer § 303a
Rz. 13 (anders noch in der 50. Auflage).
348 Eichelherger MMR 2004, 594, 597; Hilgendorf ZStW 113 (2001), 650, 655 und Vetter
(2002), S. 91 beklagen insoweit eine Gesetzeslücke.
349 U^-Totksdorf^ 303a Rz. 35; Tröndle/Fischer § 303a Rz. 15.
52
Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III
(6) Beihilfe, Anstiftung
TMT Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe gehen auch im Rahmen des 181
§ 303a StGB zunächst die allgemeinen Kriterien (vgl. oben Rz. 123 ff.). Ein inter-
netspezifisches Problem stellt sich für den Anbieter so genannter Virus Construc-
tion Kits (Virenbaukästen), die es auch einer technisch unbegabten Person erlau-
ben, ohne großen Aufwand einen voll funktionsfähigen Virus zu konstruieren und
ins Netz zu stellen."" Hier könnte eine Strafbarkeit des Anbieters wegen Beihilfe
zur Haupttat des Virenkonstrukteurs und -Verbreiters in Betracht kommen. Im
Kern geht es um die Abgrenzung zwischen Hilfeleistungen im Sinne des § 27 Abs. 1
StGB und so genannten neutralen Handlungen."' Eine generelle Straflosigkeil
dieser Handlungen scheidet nach der Rechtsprechung des BGH aus."^ Es bedarf
vielmehr einer bewertenden Betrachtung im Einzelfall. Wenn das Handeln des
Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt
(was bei der Verbreitung von Computerviren die Regel sein dürfte) und der Hilfe-
leistende dies weiß, verHeren an sich neutrale Handlungen ihren „Alltagscharak-
ter".'" Die „Rettung" des Baukasten-Anbieters könnte darin liegen, dass Täter
und Tat, deren Unterstützung der Gehilfe anstrebt, diesem mindestens „in gewis-
sen Umrissen" bekannt sein muss."" Es wird daher die Ansicht vertreten, eine
strafbare Beihilfe des Anbieters liege nicht vor."' Die Argumentation steht in-
dessen auf wackligen Beinen, wenn man bedenkt, dass der BGH für den Beihilfe-
vorsatz genaue Kenntnisse des Täters nicht als notwendig erachtet,''*'' Für den
Anbieter und Verkäufer so genannter Hacker Tools gelten die gleichen Grund-
sätze.'" Ob die Software tatsächheh nur „dem Testen der eigenen Computeran-
lage" dienen soll (was technisch möglich ist)"", oder ob dies nur vorgeschoben
ist, ist letztlich eine Frage der Beweiswürdigung. Dass das angebotene Programm
auch dazu dienen kann, in fremde Rechner einzudringen, wird allerdings kaum zu
bestreiten sein.
Eine Anstiftung durch den Anbieter von Virus Construction Kits oder Hacker 182
Tools ist dagegen abzulehnen. Der Vorsatz des Anstifters muss sich auf eine be-
stimmte Straftat beziehen; die Kriterien sind strenger als beim Gehilfenvorsatz."'
Erforderlich ist, dass sich die Aufforderung zur Begehung von Straftaten an einen
350 Hierzu Pierrof in Ernst (2004), Rz. 96; Ve«e/-(2002) S. 98 ff.
351 Vgl. hierzu Tröndle/Fischer § 27 Rz. 2a ff m.w.N.
352 ßG/75/46, 107,113.
353 BGH NStZ 2000,34; dazu Wohlers NStZ 2000,169; BGH NStZ 2001,364.
354 BGHStll, 66.
355 Ernst in Ernst (2004), Rz. 395 mit einer gewissen Zurückhaltung: „Das Anbieten solcher
Software auf einer Homepage dürfte daher kaum strafbar sein"; Vetter (2002), S, 118 ff;
Elchelherger MMR 2004, 594,597.
356 BGHSt 3, 65; nach einer Entscheidung des LG Frankfurt von 24.6.1998 - JurPC Web-
Dok. 118/1998 hat sich der Anbieter einer Software („CARDS"), die es ermöglicht,
Manipulationen an Kreditkarten vorzunehmen, einer strafbaren Beihilfehandlung zu
§ 263a und § 266b StGB slrafbar gemacht; kritisch hierzu Vetter (2002), S. 119 f
357 Vgf hierzu auch Jaeger RDV 1998, 252 ff.
358 Vgf 5c/ineier(2001),S. 19.
359 Schönke/Schröder-Cramer/Heine § 26 Rz. 17.
53
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 III Besonderer Teil
individuell bestimmten Personenkreis richtet,^"' was bei der Gemeinschaft der
Internetnutzer nicht der Fall ist.
(7) Prozessuales
183 Die Tat wird nur auf Antrag des Verletzten oder bei Vorliegen des besonderen
öffentlichen Interesses verfolgt (§§ 303c, 77 Abs. 1 StGB). Verletzter ist der an den
Daten Nutzungsberechtigte, nicht der nur inhaltlich Betroffene.
cc) Coniputersabotage (§ 303b StGB)
(1) Geschütztes Rechtsgut
184 Die Vorschrift schützt einerseits das private Vermögen und Sacheigentum, ande-
rerseits dient sie der staatlichen Aufgabenerfüllung („Behörde"), die nur bei stö-
rungsfreiem Funktionieren der Datenverarbeitung garantiert ist.™
(2) Tatbestandsvoraussetzungen
185 (a) Tafgegenstand: Datenverarbeitung von wesentlicher Bedeutung. § 303b StGB
stellt die Störung einer Datenverarbeitung unter Strafe. Der Begriff der Datenver-
arbeitung ist im Gesetz nicht definiert. Nach h.M. umfasst er den gesamten Um-
gang mit Daten von der Erhebung bis zur Verwendung.*^ Im Gegensatz zu den
§§ 303a, 202a Abs. 2 StGB meint § 303b StGB nur die Verarbeitung elektronisch
gespeicherter Daten.^""^ Nach h.M. bezeichnet der Begriff nicht nur den einzelnen
Vorgang, sondern auch die Gesamtheit aller Datenverarbeitungsvorgänge sowie
den „weiteren Umgang mit Daten und deren Verwertung".'" Diese weite Auf-
fassung ist allerdings dahingehend einzuschränken, dass die Datenverarbeitung
zwar die Gesamtheit aller elektronischen Rechenvorgänge umfasst, nicht jedoch
weitere Vorgänge, etwa das Verwenden eines Datenträgers oder das Lesen und
Benutzen von Ausdrucken, die nicht in der Form elektronischer Datenverarbei-
tung erfolgen.
186 Von wesentlicher Bedeutung für einen fremden Betrieb, ein fremdes Unterneh-
men-'"'* oder eine Behörde ist eine Datenverarbeitung, wenn die Funktionsfähig-
keit der Einrichtung als Ganzer nach der jeweihgen Organisationsstruktur und
Aufgabenstellung ganz oder überwiegend von ihr abhängig ist.*'* Die rein anla-
genbezogene Betrachtung, nach der eine wesentliche Bedeutung nur gegeben ist,
wenn der betroffene Rechner der einzige oder der Zentralrechner des Unterneh-
360 KG N.I W 1991,2655; Lackner/Kühl § 26 Rz. 741; LK-Ravm § 26 Rz. 55.
361 Vgl. etwa Ernst in Ernst (2004), Rz. 279 m.w.N.
362 BT-Drucks. 10/5058 S. 35; Schönke/Schröder-Stree § 303b Rz. 3; Lackner/Kühl303b
Rz. 2.
363 LK-7blksdorf§ 303b Rz. 4
364 BT-Drucks.10/5058 S. 35; Schönke/Schröder-Stree § 303b Rz. 3; NK-Zaczy/l § 303b Rz. 3;
MÖhrenschlager wistra 1986, 142.
365 Die Begriffe des Betriebes und des Unternehmens sind im Sinne von § 14 Abs. 2 StGB
verwendet, vgl. Tröndle/Fischer § 303b Rz. 7.
366 Tröndle/Fischer § 303b Rz. 10.
54
Straftaten mit wirtscliafiliclwin Bezu^ IQ
mens ist.'*' greift dagegen zu kurz. Hierauf weisen Tröiidlc Fisclwr zu Recht hin.
Entscheidend ist der konkrete Datenverarbeitungs-\''organg. bei dem beispiels-
weise auch ein „Kleincomputer" mit hochspezieller Funktion oder ein Taschen-
Notebook durchaus von wesentlicher Bedeutung sein kann.'"^ Der Streit um die
wesentUche Bedeutung des Taschenrechners im Rahmen des § 303b StGB*' ist
durch die technische Entwicklung wohl überholt.™
(b) Tathandlungen. § 303b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist ein Qualifikationstatbestand zu 187
§ 303a StGB. Es gelten daher die Ausführungen zu den dortigen Tathandlungen
(vgl. oben Rz. 173 ff.).
§ 303b Abs. 1 Nr. 2 StGB ist dagegen ein eigenständiger Straftatbestand, der die 188
Verwirklichung des § 303a StGB nicht voraussetzt. Auf die Fremdheit der betrof-
fenen Daten kommt es, anders als bei § 303a StGB, hier nicht an. Allerdings ist
auch bei den Tathandlungen der 2. Tatbestandsalternative, die sich allein auf Hard-
ware bezieht,"' die Störung einer Datenverarbeitung von wesentlicher Bedeutung
erforderlich. Eine Datenverarbeitungsanlage ist die Funktionseinheit technischer
Geräte, die die Verarbeitung der gespeicherten Daten ermöglicht."- Datenträ-
ger sind Festplatten, Disketten, Magnetbänder, CD-ROMs oder DVD-ROMs.'"
Die Tathandlungen des Zerstörens und Beschädigens entsprechen denen in § 303
StGB. Danach liegt eine Beschädigung bei einer jedenfalls nicht ganz unerheb-
lichen Substanzverletzung vor.""* Ein Eingriff in die Substanz ist nicht notwendig;
es reichen auch körperliche Einwirkungen, die die technische Brauchbarkeit der
Sache nachhaltig beeinträchtigen."* Unter Zerstörung ist eine so wesentliche Be-
schädigung der Sache zu verstehen, dass diese für ihren Zweck völlig unbrauchbar
wird.™ Unbrauchbarniachen bedeutet jede wesentliche Minderung der Ge-
brauchsfähigkeit,"' Beseitigen heißt, die Sache aus dem Gebrauchs- und Ver-
fügungsbereich des Berechtigten zu entfernen oder ihn so voin Zugang au.szu-
|;' schließen, dass er beim konkreten Verwendungserfordernis auf sie nicht zugreifen
kann.™ Die Tatvariante des Veränderns ist unklar, aber ohne große praktische
Bedeutung. Das Ersetzen eines früheren Zustandes durch einen anderen"'' besagt
als Definition nicht viel. Die Tathandlung wird allerdings in der Regel ohnehin in
einer der anderen Alternativen aufgehen.
L
367 So etwa Ernst in Ernst (2004), Rz. 280, der zu Unrecht Tröndle/Fischer für seine Meinung
bemüht.
368 Tröndle/Fischer i 303b Rz. 10.
369 Vgl. Lenckner/Winkelbauer CR 1986, 830; von Gravenreuth NStZ 1989.206.
370 Tröndle/Fischer § 303b Rz. 10.
371 BT-Drucks.10/5058, S. 35 f.; LK-ro//tjrfor/§ 303b Rz. 26.
372 Schönke/Schröder-Stree 303b Rz 13.
373 Tröndle/Fischer § 303b Rz. 14.
374 Z.B. ßGW NJW 1980, 603; ß G « NStZ 1982, 508.
375 ßC/75M4,34m.Anm. OctoNStZ1998,5l3.
376 «GÄ 8, 33; 39, 224.
377 Schönke/Schröder-Stree 303b Rz 15; Schönke/Schröder-Cramer/Sternberg-Lieben § 316b
Rz.7.
378 Tröndle/Fischer § 303b Rz. 14.
r 379 Schönke/Schröder-Stree § 303b Rz 15; Schönke/Schröder-Eser § 109e Rz. 10.
55
 III Besonderer Teil Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III

189 Bei der Computersabotage in der Form des § 303b Abs. 1 Nr. 1 StGB entsprechen
die internetspezifischen Handlungen denen bei § 303a StGB. Unter § 303b Abs. 1
Nr. 2 StGB, der Angriffe auf Hardware schützt, entspricht das Vorgehen des Täters
meist der allgemeinen Kriminalität (Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedens-
bruch). Die Herbeiführung von Hardwareschäden ist ausnahmsweise allerdings
auch durch Hackerangriffe, also online, möglich, wenn durch Manipulation des
BIOS (Basic Inpul Output Syslem) eine Geräteüberlastung herbeigeführt wird.™
(3) Rechtswidrigkeit
190 Zur Rechtswidrigkeit gilt das bei § 303a StGB Gesagte (vgl. oben Rz. 178).
(4) Vorsatz
191 Computersabotage gemäß § 303b StGB verlangt (zumindest bedingt) vorsätzliches
Handeln. Der Vorsatz muss sowohl die KausaUtät zwischen der Handlung und der
Störung der Datenverarbeitung'" als auch die wesentliche Bedeutung der gestör-
ten Datenverarbeitung für die betroffene Einrichtung umfassen.'"^
(5) Versucli und Vollendung
!S 192 Versuchte Computersabotage ist gemäß § 303b Abs. 2 StGB strafbar. Bezüglich dei
Talvariante des S 303b Ab.s. 1 Nr. 1 StGB gelten die Ausführungen zu § 303a SlGB
(oben Rz. 108). Allerdings ist zu beachten, dass das unmittelbare Ansetzen zui
Verwirklichung des Grundtalbeslandes (§ 303a StGB) nicht ohne weiteres den
Versuch einer Tat nach § 303b StGB darstellen muss. Dies ist nur dann der Fall,
wenn der Täter auch die Qualifikationsmerkmale (Datenverarbeitung von wesent-
licher Bedeutung) in seinen Vorsatz aufgenommen hat und zu deren Verwirkli-
chung ansetzt.
(6) Beihdfe, Anstiftung
193 Es gilt das zu § 303a StGB Gesagte (oben Rz. 181).
(7) Prozessuales
194 Die Tat wird nur auf Antrag des Verletzten oder bei Vorhegen des besonderen
öffentlichen Interesses verfolgt (§§ 303c, 77 Abs. 1 StGB). Neben dem an den
Daten Nutzungsberechtigten sind auch der Inhaber des fremden Betriebes sowie
die Behörde anlragsberechligl, soweit ihr Nutzungsrecht an den Daten oder ihr
Eigentum an einer Datenverarbeitungsanlage oder Datenträgern verletzt ist.™
.i80 Em.st in Ernst (2004), Rz. 283.
381 SdiönkcVSchröder-Slree § 303b Rz 16.
38 LK-Tolksdorf § 303b Rz. 29; NK-Zaczyk § 303b Rz. 13; Tröndle/Fischer § 303b Rz. 16;
a.A. Schönke/Schröder-Stree § 303b Rz. 16.
383 Tröndle/Fischer § 303c Rz. 6.
56
dd) Fälschung beweiserheblicher Daten (§ 269 StGB)
(1) Zweck der Vorschrift
Nach Auffassung des Gesetzgebers^^ kommt der Vorschrift bei der Bekämpfung 195
der Coinputerkriminalität neben § 263a StGB besondere Bedeutung zu, um Straf-
barkeilslücken im Bereich der Urkundendelikte zu schließen,"*' die dadurch ent-
stehen, dass der auf visuelle Wahrnehmbarkeit zugeschnittene Urkundsbegriff des
§ 267 StGB auf unsichtbar gespeicherte Daten nicht anwendbar ist.^*''
(2) Geschütztes Rechtsgut
§ 269 StGB schützt die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechts- und Beweis- 196
Verkehrs, soweit er sich im Zusammenhang mit Datenverarbeitungsvorgängen be-
weiserheblicher Daten bedient.'*'
(3) Tatbestandsvoraussetzungen
(a) Schutzgegenstand: Beweiserhebliche Daten. Unter der Tatsache, dass das 197
StGB keine allgemeine Definition des Datenbegriffs enthält (vgl. oben Rz. 146 ff.),
leidet auch die Klarheit des § 269 StGB. Insbesondere verweist die Vorschrift auch
nicht auf § 202a Abs. 2 StGB. Es ist daher strittig, ob nach § 269 StGB nur elektro-
nisch, magnetisch oder sonst nicht wahrnehmbare Daten in Betracht kommen™,
oder ob die Manipulation auch an Daten erfolgen kann, die noch nicht gespeichert
sind, sondern erst gespeichert werden sollen."" Im Hinblick auf die Funktion des
§ 269 StGB ist der ersten Meinung der Vorzug zu geben.
Beweiserheblich sind solche Daten, die dazu bestimmt sind, bei einer Verarbeitung 198
als Beweisdaten im Rechtsverkehr als rechthch erhebliche Tatsachen benutzt zu
werden.-"" Sie erfüllen damit - mit Ausnahme ihrer visuellen Wahrnehmbarkeit -
sämtliche Urkundenmerkmale des § 267 StGB; sie ersetzen die Verwendung von
Urkunden.'"'
(b) Zur Täuschung im Rechtsverkehr. Das Merkmal der Täuschung im Rechtsver- 199
kehr entspricht dem in § 267 Abs. 1 StGB."^ Zu beachten ist die Gleichstellungs-
vorschrift des § 270 StGB, wonach der Täuschung im Rechtsverkehr die fälschliche
Beeinflussung einer Datenverarbeitung im Rechtsverkehr gleichsteht. Die Vor-
schrift ist notwendig, da beim Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen eine Täu-
schung von Menschen nicht möglich ist."-'
384 Vgl. BT-Drucks. 10/318 S. 31; 10/5058 S. 33.
385 MÖhrenschlager wistra 1986,128,134; Tiedemunn JZ 1986,865,869.
386 Schönke/Schröder-Cramer § 269 Rz. 1.
387 Lackner/Kühl § 269 Rz. l\LK-Gribbohm § 269 Rz. 1.
388 Möhrenschlager wistra 1986,128,134; mit dem Argument, § 269 StGB erfülle gegenüber
§ 267 StGB nur eine Ergänzungsfunktion für nicht wahrnehmbare Daten.
389 So Schönke/Schröder-Cramer § 269 Rz. 7.
390 Tröndle/Fischer^ 269 Rz.3.
391 £m.sMn Ernst (2004), Rz. 293.
392 Vgl. hierzu etwa Schönke/Schröder-Cramer § 267 Rz. 84 ff.; Tröndle/Fischer § 267 Rz, 30.
393 Ve/rer (2002), S. 49. /
57
 III Besonderer Teil
200 (c) Tathandliingen. Strafbar ist das Speichern oder Verändern von Daten unter
der hypothetischen Subsumtion, dass der Täter durch seine Tat eine unechte oder
verfälschte Urkunde produziert hätte, falls die Daten, auf die er eingewirkt hat,
wahrnehmbar wären.^'^ § 269 StGB schützt damit die gespeicherte Gedankener-
klärung als „elektronische oder EDV-Urkunde" wie normale Urkunden.^" Die
Speicherung von Daten bedeutet deren Erfassung, Aufnahme oder Aufbewahrung
auf einem Datenträger zum Zwecke ihrer weiteren Verwendung.'*^ Veränderung
von Daten ist deren inhaltliche Umgestaltung, so dass hierdurch ein Falsifikat
entsteht.™ Bezogen auf die Urkundenfälschung im Sinne des § 267 StGB ent-
spricht das Speichern dem Herstellen einer unechten Urkunde, das Verändern dem
Verfälschen einer echten Urkunde. Die dritte Tatvariante ist das Gebrauchen der-
art gespeicherter oder veränderter Daten.
201 (d) Relevanz im Internet. Die Vorschrift des § 269 StGB hat bislang keine große
praktische Bedeutung. Dies könnte sich allerdings mit der Zunahme der Verwen-
dung digitaler Signaturen ändern. Die Verwendung eines fremden Signierschlüs-
sels im Sinne des Signaturgesetzes''*, etwa zur Aufgabe oder Verfälschung einer
elektronischen Bestellung,™ dürfte den Tatbestand unzweifelhaft erfüllen. Ob
auch eine einfache elektronische Willenserklärung (ohne elektronische Signatur),
etwa bei einem Warenkauf oder bei der Teilnahme an einer Internetauktion, tat-
bestandsmäßig ist,"™ hängt von ihrer Beweiseignung ab.*" Wer es genügen lässt,
dass der Handelnde die Polizei im Falle einer Strafverfolgung in die Irre führen
will,*2 wird auch das IP-Spoofing,*' also das Vorspiegeln einer falschen Identität
im Netz, als Verstoß gegen § 269 StGB ansehen.*" Allerdings dürfte es sich hier
um einen klassischen Zirkelschluss handein.
394 Tröndle/Fischer § 269 Rz. 4.
395 Möhrenschlager wistra 1991, 321, 326.
396 Möhrenschlager wistra 1986,128,135; vgl. auch § 3 Abs. 5 Nr. 1 BDSG.
397 Tröndle/Fischer § 269 Rz. 5; vgl. auch § 3 Abs. 5 Nr. 2 BDSG.
398 Gesetz zur digitalen Signatur vom 16.5.2001, BGBl I 2001, S. 876.
399 Vgl. Sieber (Handbuch), Rz. 429.
400 Hierfür plädiert Ernsl in Ernst (2004), Rz. 295.
401 Zum Beweiswert einer E-Mail Mankowski NJW 2002, 2822 und CR 2003,44; Roßnagel/
Pfitzmann NJW 2003,1209; Ernst MDR 2003,1091; Frank CR 2004,123.
402 Vgl. fiG/7 NJW 1953, 955.
403 IP-Spoofing besteht darin, dass der Hacker bei seinen Aktionen eine falsche IP („Inter-
net-Protokoll")-Adresse verwendet, um seine eigene Identität zu verbergen. Beim sog.
echten Spoofing ist das System, dessen Identität vorgcläuschl wird, selbst nicht aktiv. Es
kann also kein Datenriickfluss erfolgen. Dieser Nachteü kann dadurch umgangen wer-
den, dass der Hacker den Rechner eines Dritten als Werkzeug „kapert", sodass zwischen
den beiden Rechnern ein Informationsaustausch möglich ist. Der Zielrechner hält den
„gekaperten" Rechner für den Angreifer; ausführlich hierzu Rinker MMR 2002, 663;
s. auch Fox DuD 1997, 724.
404 So etwa Rinker MMR 2002, 663, 664.
58
Straftaten mit wirtschaftlicliein Bezug III
(4) Vorsatz
Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz voraus, wobei dolus eventualis genügt. Der 202
Täter muss alle tatsächlichen Umstände kennen, aus denen sich ergibt, dass bei
Wahrnehmung der Daten eine unechte oder verfälschte Urkunde vorläge. Dar-
über hinaus muss er zur Täuschung im Rechtsverkehr handeln.
(5) Versuch und Vollendung
Der Versuch der Tat ist gemäß § 269 Abs. 2 StGB strafbar. Entsprechend § 267 203
StGB ist die Tat vollendet, wenn die beweiserheblichen Daten gespeichert oder
verändert sind. Nicht erforderhch ist, dass die bezweckte Täuschung im Rechts-
verkehr (§ 269 StGB) oder die fälschliche Beeinflussung einer Datenverarbeitung
(§ 270 StGB) tatsächUch erreicht wird.*'
(6) Qualifikationsmerkmale
• I
§ 269 Abs. 3 StGB verweist auf § 267 Abs. 3 StGB, der eine Reihe von Qualifl- 204
kationstatbeständen mit einem erhöhten Strafrahmen (6 Monate bis zu 10 Jahren)
enthält, und auf § 267 Abs. 4 StGB, der die Tat zum Verbrechen qualifiziert, wenn
kumulativ gewerbsmäßiges und bandeninäßiges Handeln vorliegt.
(7) Prozessuales
Im Gegensatz zu den §§ 202a, 303a und 303b StGB handelt es sich bei der Fäl- 205
schung beweiserheblicher Daten gemäß § 269 StGB nicht um ein Antragsdelikt.
Die Tat ist also von Amts wegen zu verfolgen.
ee) Coniputerbetrug (263a StGB)
(1) Zweck der Vorschrift
§ 263a StGB soll im Rahmen der Bekämpfung der Computerkriminalität die Fälle 206
erfassen, in denen der Täter das Ergebnis eines vermögenserheblichen Daten-
verarbeitungsvorganges durch unlautere Mittel beeinflusst, um dadurch für sich
t oder einen anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu erlangen.** Da ver-
mögensschädigende Computermanipulationen vom Betrugstatbestand regelmä-
I
ßig nicht erfasst werden und § 266 StGB bei fehlender Treupflicht keine Anwen-
dung findet, soll die Vorschrift insoweit eine Strafbarkeitslücke ausfüllen.*"
(2) Geschützes Rechtsgut
Die Vorschrift schützt wie § 263 StGB alleine das individuelle Vermögen.** Wirt- 207
schaftliche Allgemeininteressen oder die Funktionstüchtigkeit von EDV-Systemen
sind allenfalls mittelbar geschützt."""
405 Vgl. Schönke/Schröder-Cramer § 269 Rz. 23; § 267 Rz. 94.
406 SK-Giinlher § 263a Rz. Iff.
407 Lenc/cner/Winkelbatter CR 1986, 654; Möhrenschlager wistra 1982. 202.
408 BGHSt 40, 331,334; Lackner/Kühl § 263a Rz. 1; HilgemlorfK\S 1997, 130.
409 Tröndle/Fischer § 263a Rz. 2.
59
 III Besonderer Teil
(3) Tatbestandsvoraussetzungen
208 (a) Tatgegenstand. Objekt der tatbestandlichen Handlungen des § 263a sind
Dafenverarbeitungsvorgänge. Der Begriff der Daten im Sinne der Vorschrift un-
terscheidet sich allerdings von dem in § 202a StGB. Er umfasst nur kodierte Infor-
malionen in einer Darstellungsform, die im Wege automatisierter Verarbeitung
« nutzbar ist.""" Unter Datenverarbeitung sind somit alle automatisierten Vorgänge
zu verstehen, bei denen durch Aufnahme von Daten und ihre Verknüpfung nach
Programmen Arbeitsergebnisse erzielt werden.""'
209 (b) Tathandlungen. § 263a Abs. 1 StGB umfasst vier Handlungsvarianfen; die un-
richtige Gestaltung des Programms, die Verwendung unrichtiger oder unvollstän-
diger Daten, die unbefugte Verwendung von Daten und die sonstige unbefugte
Einwirkung auf den Ablauf des Datenverarbeitungsvorgangs. Diese Tathandlun-
gen überlagern sich teilweise und sind nur schwer voneinander abgrenzbar.'"^ Die
4. Variante ist dabei als Auffangtatbestand für die Fälle aufzufassen, die von den
übrigen Modalitäten nicht erfasst werden.""^ Durch das 35. Strafrechtsänderungs-
gesetz'"'' wurden Abs. 3 und Abs. 4 StGB neu in die Vorschrift aufgenommen
Danach sind bisher straflose Vorbereitungshandiungen nun unter Strafe gestellt.
Tatbestandsmäßig gemäß § 263a Abs. 3 StGB ist die Herstellung, die Verschaffung,
das Feilhalten, die Verwahrung und Überlassung eines Computerprogramms,
deren Zweck die Begehung einer Tat nach § 263a Abs. 1 StGB ist. Gemäß § 263a
Abs. 4 StGB gilt in den Fällen des Absatzes 3 § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend
(tätige Reue).
210 Die Tatbestandsvariante der unrichtigen Gestaltung des Programms ist bei ge-
nauer Betrachtung neben den sich auf Daten beziehenden Verwendungsvarianten
und dem Auffangtatbestand der unbefugten Einwirkung überflüssig, da Program-
me unstreitig auch Daten sind. Ein Programm ist eine in Form von Daten fixierte
Arbeitsanweisung an den Computer."'-'^ Unrichtig ist eine Programmgestaltung,
wenn sie zu Ergebnissen führt, die nach der zugrunde liegenden Aufgabenstellung
objektiv nicht bewirkt werden dürfen, etwa deswegen, weil sie der materiellen
Rechtslage widersprechen.^"' Strafbar ist die „Täuschung" des Computers, der in
deren Folge eine „Vermögensverfügung" zulasten eines geschädigten Dritten vor-
nimmt. Wird dagegen das Programm verändert, ohne dass das Ergebnis beeinflusst
wird, liegt allenfalls ein Verstoß gegen § 303a StGB oder § 274 Abs. 2 Nr. 2 StGB
vor."' Als interneftypische Tathandlung kommt die Installation eines „manipu-
lierten" Dialer-Prograninis in Betracht (vgl. hierzu Rz. 177), das anstelle der vom
Nutzer gewünschten (preiswerten) DFÜ-Verbindung ohne dessen Wissen bei je-
410 LK-Ticdi'iiumn § 263a R/..2I.
411 LK-Tiedemanii § 263a Rz. 22; Lackner/Kühl § 263a Rz. 4; Mührenschlager wistra 1986,
128, 133.
412 Schönke/Schröder-Cramer § 263a Rz, 4; NK-Kindhäuser § 263a Rz. 5.
413 Tröndle/fisdier § 263a Rz. 5.
414 Art. 1 Nr. 10 Gesetz vom 22.12.2003, BGBl I S. 2838.
4!.'5 //a/r NStZ 1987, 6, 7.
416 Haft NSlZ 1981, 6,1.
417 Enisl in Ernst (2004), Rz. 299; Lackner/Kühl § 263a Rz. 7.
60
Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III
der Netzeinwahl eine (teure) Verbindung über eine 0190-Nummer herstellt. Letzt-
lich wird hier allerdings § 263 StGB vorgehen, da die Datenmanipulation durch die
falsche Vorstellung einer natürlichen Person, nämlich des Nutzers, ausgelöst wird,
der davon ausgeht, dass eine 0190-Verbindung nur beim Aufruf bestimmter Inter-
netangebote hergestellt wird, aber nicht bei jedem Zugriff auf das Netz""* (vgl.
unten Rz. 223).
Die Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten erfasst Fälle, in denen 211
eingegebene Daten in einen anderen Zusammenhang gebracht oder unterdrückt
werden (so genannte Input-Manipulationen).'"' Unrichtig sind Daten, wenn der
durch sie bezeichnete Sachverhalt in Wahrheit so nicht gegeben ist; unvollständig
sind sie, wenn sie den Sachverhalt nicht ausreichend erkennen lassen.''^"
Die unbefugte Verwendung von Daten setzt den Gebrauch „richtiger" Daten vor- 212
aus. Der Anwendungsbereich dieser Tatbestandsvariante ist im Einzelnen strit-
tig.''^' Insbesondere besteht keine Klarheit über das Merkmal der Unbefugtheit.
Nach der „computerspezifischen" Auslegung des Begriffs müssen die verwendeten
Daten gerade den Datenverarbeitungsvorgang betreffen,''^^ oder der entgegen-
stehende Wille des Rechtsgutinhabers muss sich durch programmspezifische Si-
cherungen manifestieren und durch die Datenverwendung übergangen werden.''-'
Nach dieser Auffassung wäre etwa der Missbrauch des Codierungs-Systems beim
m
Home-Banking von § 263a StGB nicht erfasst. Die herrsehende Meinung weist
dagegen darauf hin, dass eine solche Beschränkung gerade diejenigen Fälle aus
dem Tatbestand ausscheiden würde, zu deren Erfassung die dritte Tatbestands-
variante in den § 263a StGB aufgenommen wurde.''^'' Nach dieser Auffassung ist
das Merkmal der Uribefugtheit „betrugsspezifisch" auszulegen.''^' Danach ist die
Verwendung unbefugt, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungs-
charakter hätte, etwa dann, wenn die Befugnis des Täters zur Inanspruchnahme
der Computerleistung zur Geschäftsgrundlage gehört.''^''
Erhebliches Ausmaß hat im Zusammenhang mit dem Missbrauch des Online-Ban- 213
king das so genannte Phishing''^'' angenommen. Bereits im Jahre 2003 hat diese
Methode des Betrugs in den USA immense finanzielle Schäden verursacht, bevor
418 A.A. Buggisch NStZ 2002, 178,180; Ernst in Ernst (2004), Rz. 319; Frank CR 2004,123,
127, die einen Verstoß gegen § 263a StGB annehmen.
419 Tröndle/Fischer § 263a Rz. 7.
420 Vgl. ßüWer MDR 1987, 4.50; Mö/irenicWflge/-wistra 1986,128,132.
421 Vgl. ausführlich LK-Tiedeinann § 263a Rz. 40 ff.
422 OLG Celle NStZ 1989,367 m. Anm. Neumann JuS 1990,535.
423 LG Freihurg NJW 1990, 2625; LG Ravensburg StV 1991, 214; Arloth Jura 1996, 357;
NramannStV 1996, 375.
424 Fischer/Tröndle § 263a Rz. 10.
425 BGHSt 38, 121; BGH NJW 2002, 905, 906; OLG Zweibrücken StV 1993, 196; OLG
Düsseldorf NStZ-RK 1998, 137; Lackner/Kuhl § 263a Rz. 13; LK-Tiedemann § 263a
Rz. 44; Altenhain JZ 1997,757.
426 rrönrffe/f/ic/ier § 263a Rz. 11.
427 Das Wort „Phishing" setzt sich zusammen aus den Wörtern „Password" und „Fishing"
und meint das „Abfischen" von Kennwörtern des rechtsmäßigen Nutzers im Internet;
vgl. auch Knupfer MMR 2004, 641.
61
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 III Besonderer Teil
w Straftaten mit wirtschaftliche!» Bczui:
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es im Frühjahr 2004 in großem Stil auch auf Deutschland übergegriffen hat."^"
Dabei wird das Opfer zur Herausgabe von Daten auf einer Webseite verleitet,
insbesondere seiner Account-Informationen (Name, postalische Anschrift, Be-
rechtigungen) und der Transaktionsnummern (TAN), die von der Bank an den
Berechtigten vergeben und für jeweils eine Banküberweisung über das Internet
benutzt werden. Der Geschädigte erhält eine E-Mail des Täters, die von seiner
Bank zu kommen scheint und mit der er gebeten wird, seine Bankdaten zu verifi-
zieren, nachdem er über einen Link auf die angebliche Internetpräsenz seiner
Bank gelangt ist. In Wahrheit befindet er sich auf einer vom „Phisher" eingerichte-
ten Webseite. Nach Eingabe der Daten werden diese nicht, wie der Nutzer an-
nimmt, an den Server der Bank geschickt, sondern an den Täter weitergeieitet.
Dieser benutzt die Informationen, um Überweisungen vom Konto des Geschädig-
ten auf sein eigenes Konto zu tätigen. Letzteres dürfte nach der oben genannten
„betrugsspezifischen" Auslegung den Tatbestand des § 263a StGB erfüllen, wäh-
rend fraglich ist, ob bereits das „Abfischen" der Daten des Berechtigten als Ver-
such zu werten ist. Richtigerweise wird man erst die Eingabe der erschlichenen
Daten zum Zweck des unbefugten Geldtransfers als unmittelbares Ansetzen zur
Till ansehen können. Geschieht das „Phishing" allerdings durch Installation eines
Trojaners auf dem Rechner des Geschädigten, der über die Protokollierung der
Taslatureingaben an die geheimen Daten gelangt, so liegt bereits hierin ein Ver-
,' (. sioß gegen S 202a SlGB (vgl. hierzu Rz. 158).
214 § 263a SlGB erfasst allerdings nicht die nur im Verhältnis zu einem Dritten unbe-
rechtigte Datenverwendung,''^' etwa die Benutzung dienstlicher Internet-Zugänge
oder E-Mail-Adressen zur unbefugten Privatnutzung.™ Im Internet kann auch die
unbefugte Eingabe eines Zugangscodes, etwa eines Passwortes, gegen den erkenn-
baren Willen des Berechtiglen den Tatbesland erfüllen.'"' Dagegen dürfte die In-
anspruchnahme einer im Internet angebotenen Leistung (z.B. das Lesen einer
Online-Zeitung) mit Billigung des (berechtigten) Codeinhabers den Tatbestand
nicht erfüllen; in Betracht kommt dagegen § 265a StGB, wenn für die Vergabe
einer Zugangsberechtigung ein Entgelt zu entrichten ist. Nach anderer Auffas-
sung''^^ fällt auch dieser Tatbestand unter § 263a StGB. Dem ist allerdings ent-
gegenzuhalten, dass in diesen Fällen in der Regel keine unmittelbare Vermö-
gensschädigung eintritt. Die son.stige unbefugte Einwirkung auf den Ablauf eines
Datenverarbeitungsvorgangs soll nach dem gesetzgeberischen Willen'"^ diejenigen
strafwürdigen Manipulationen erfassen, die nicht unter die übrigen Varianten fal-
len. Zum Merkmal der Unbefugtheit gilt das zur unbefugten Verwendung von
Daten Gesagte.
428 Die Bedeutung des Phänomens wird daran ersichtlich, dass nach einer Mitteilung des
Hessischen Landeskriminalamts alleine im März 2fK)4 ca. 2(K).000 so genanter Phishing-
E-Mails registriert wurden.
429 Vgl. LG Bonn NJW 1999, 3726.
430 Trönäle/Fischer § 263a Rz. 11,
431 LK-Tieäemann § 263a Rz. 48; nV.-Kindhäuser § 263a Rz. 36.
432 Fischer/Tröndle § 263a Rz. 16; Möhrenschlager wislra 1986, 133; Lenckner/Winkelbauer
CR 1986,657.
433 Vgl. BT-Drucks. 10/318 S. 19, 30.
62
III
(c) Beeinflussung des Ergebnisses. Die genannten Tathandlungen müssen das Er- 215
gebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs beeinflussen. Dies setzt zumindest Mit-
ursächlichkeit der Tathandlung voraus. Notwendig ist eine unmittelbare vermö-
gensrelevante Disposition des Computers,'''^ Der Betreiber der Datenverarbei-
tungsanlage muss nicht mit dem Inhaber des geschädigten Vermögens identisch
sein, so dass die Tat wie bei § 263 StGB in der Form eines „Dreiecks-Computer-
betruges" begangen werden kann.*"' An die Stelle des Verfügenden im Sinne des
Betrugstatbestandes tritt hier der Betreiber der Anlage, im Internet der
Provider.''^*'
(d) Verniögensschaden. § 263a StGB setzt als Taterfolg den Vermögensschaden 216
voraus. Dieser kann beim Systembetreiber oder bei einem Dritten eintreten. Die
zu § 263 StGB entwickelten Grundsätze gelten entsprechend,''" Zum Vermögens-
schaden gehört allerdings nicht der Aufwand, der erforderlich ist, um die durch die
Manipulation am Computer entstandenen Schäden zu beheben, oder um die An-
lage wieder gebrauchsfähig zu machen,'"* Denkbar ist aber eine Strafbarkeit nach
den §§ 303,303a StGB,
(4) Subjektiver Tatbestand
§ 263a StGB setzt vorsätzliches Handeln voraus. Dolus eventualis genügt. Da die 217
Unbefugtheit Tatbestandsmerkmal ist,"^' liegt ein Tatbestandsirrtum vor, wenn der
Täter meint, zur Verwendung der Daten berechtigt zu sein."""
(5) Versuch und Vollendung
Gemäß § 263a Abs. 2 StGB i.V.m. § 263 Abs. 2 SlGB ist der Versuch strafbar. Ein 218
unmittelbares Ansetzen zur Tat ist mit dem Beginn eines Eingabevorgangs ge-
geben. Vollendet ist die Tat mit dem Eintritt des Vermögensschadens.
(6) Qualifikation
Gemäß § 263a Abs, 2 StGB findet auch § 263 Abs. 3 StGB mit seinen Regel- 219
beispielen Anwendung. Danach gilt ein erhöhter Strafrahmen (6 Monate bis 10
Jahre), wenn der Täter gewerbs- oder bandenmäßig handelt, einen Vermögens-
verlust großen Ausmaßes herbeiführt, eine andere Person in wirtschaftliche Not
bringt oder seine Befugnisse als Amtsträger missbraucht.
434 Liickner/Kühl § 263a Rz. 16; Schönke/Schröder-Craincr § 263a Rz, 23: LK-TiccU'iiiann
§ 263a Rz, 67.
435 Trönäle/Fischer § 263a Rz. 21; Lackner/KiM § 263a Rz. 21; a.A. I-Iafl NStZ 1987, 8.
436 Vgl. hierzu Altenhain JZ 1997,754.
437 Tröndle/Fischer § 263a Rz. 22.
438 Schönke/Schröder-Crnmer § 263a Rz. 24,29; Möhrenschlager vvistra 1986.128. 133.
439 Ausführlich hierzu OLG Köln NJW 1992, 125.
440 Lackner/KiihI § 263a Rz. 24; Schönke/Schröder-Cruiiier § 263a Rz. 233.
63
 III Besonderer Teil
(7) Prozessuales
220 § 263a StGB ist kein Antragsdelikt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Tat
gegenüber einem Angehörigen, dem Vormund, Betreuer oder einem Hausgenos-
sen des Täters begangen wird (§§ 263a Abs. 2, 263 Abs. 4, 247 StGB) oder ein
I Bagatellfall i.S.d. § 248a StGB vorliegt und die Staatsanwaltschaft ein Einschreiten
vom Amts wegen nicht für geboten hält.
V ten des Dialer-Programms, da dem Nutzer zumindest konkludent vorgespiegelt
ff) Betrug (§ 263 StGB)
(1) Vorbemerkung
221 Der Betrug ist kein internetspezifischer Tatbestand. Die zur Auslösung der Kau-
salkette Täuschung-Irrtum-Vermögensverfügung-Vermögensnachteil notwendige
Handlung des Täters ist online ebenso begehbar wie offline. Dies gilt etwa für die
Fälle des Verbraucherbetruges, in denen falsche Angaben zu überteuerter Ware
abgegeben oder Gegenstände zum Kauf angeboten werden, die gar nicht existie-
ren. Bezüglich der in diesen Fällen gegebenen Tatbestandsmerkmale des § 263
StGB kann auf die einschlägigen Kommentare zum StGB verwiesen werden. Die
nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die internetspezifischen Bege-
f 'I-
hungsweisen des Betruges bei so genannten Internet-Auktionen und bei der Instal-
lation von Dialer-Programmen (zum Phishing s. Rz. 213).
(2) Betrug bei Internet-Aulitionen
222 Beim Anbieten von Waren oder Dienstleistungen über ein so genanntes Internet-
Auktionshaus (z.B. ebay) kommt neben dem herkömmlichen betrügerischen Tat-
handlungen (s. Rz. 221) ein Betrug gegenüber anderen Auktionsteilnehmern durch
das Mitbieten auf eigene Angebote in Betracht. Die Täuschung kann darin gese-
hen werden, dass die Mitbieter von einer ernsthaften Erklärung ausgehen und ihre
eigenen Angebote entsprechend erhöhen. Allerdings wird ein Vermögensnachteil
des Mitbielenden allenfalls dann vorliegen, wenn er die Ware zu einem Preis „er-
steigert","' den er ohne das Mitbieten des Verkäufers nicht bezahlt hätte (also kein
weiterer ernsthafter Bewerber an die zweite Stelle der Angebote gerückt ist). Wird
er vom Verkäufer, den sein Angebot im Nachhinein reut, überboten, so dass dieser
seine Ware behält, wird es an der Vermögensverfügung fehlen. Hat der Mitbie-
tende ohne Rücksicht auf weitere Gebote ein Höchstgebot abgegeben, so dass sich
sein wirksames Gebot durch Konkurrenzgebote „automatisch" erhöht, so fehlt es
an einer irrtumsbedingten Verfügung, so dass auch in diesem Falle der Tatbestand
des § 263 StGB nicht vorliegt. Die Anwendbarkeit des § 263a StGB hängt von der
Inierprelalion des Merkmals „unbefugt" ab (vgl. oben Rz. 212). Nach der com-
puterspezifischen Auslegung des Merkmals, der zuzustimmen ist, dürfte der Tatbe-
stand nicht gegeben sein. Letztlich wird es in diesem Fall aber auch am subjektiven
Tatbestand fehlen, denn das Höchstgebot des Mitbieters bleibt dem Konkurrenten
nach den Regeln der Online-Auktion verborgen.
44! Zur Rechtsnatur der sog. Online-Auktion vgl. BGH MMR 2002, 95 und OLG Hamm
.lurPC Web-Dok. 255/2000.
M
64
Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III
(3) Betrug durch die Installation eines Dialer-Programms
Die missbräuchliche Installation eines Dialer-Programms (auch als 0190-Dialer 223
bezeichnet), bei dem - für den Nutzer nicht erkennbar - bei jeder Einwahl ins
Internet eine teure DFÜ-Verbindung hergestellt wird, stellt zunächst eine Daten-
veränderung im Sinne des § 303a StGB dar. Daneben kommt eine Strafbarkeit ,
nach § 263 StGB in Betracht. Die Tathandlung liegt regelmäßig bereits im Anbie- ;
wird, das Programm diene nur dem beschleunigten Zugang zu bestimmten Inhal-
ten, während in Wirklichkeit eine Standard-Internetverbindung über eine 0190-
Servicenummer erstellt'wird.''''^ Dass der Nutzer sich keine Gedanken mache, wenn
er sich ins Netz einwählt, und damit kein täuschungsbedingter Irrtum vorliege*'^
wird man schwerlich vertreten können. Wer das Internet nutzt, kennt in der Regel
die für ihn geltenden Nutzungsbedingungen, insbesondere die Verbindungspreise,
und geht stillschweigend von deren Fortdauer aus. Die Vermögensverfügung des
Nutzers liegt dann darin, dass er sich unter Nutzung des Dialer-Programms über
die 0190-Verbindung ins Internet einwählf*^ und damit Zahlungsverpflichtungen
auslöst. Ein Schaden im Sinne einer Vermögensgefährdung ist auch dann gegeben,
wenn sich der Nutzer letztlich erfolgreich gegen die betrügerisch erlangte For-
derung zur Wehr setzt. Der Tatbestand des § 263 StGB hegt somit vor.**'
gg) Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 284 StGB)
(1) Überblick
Die §§ 284, 285 StGB stellen das Veranstalten von Glücksspielen sowie einige 224
Vorbereitungshandlungen und die Teilnahme hierzu unter Strafe. Der Grundtat-
bestand des § 284 Abs. 1 StGB betrifft das öffentliche Glücksspiel, dem in Abs. 2
das gewohnheitsmäßige Glücksspiel in geschlossenen Gesellschaften gleichgestellt
wird. Der Qualifikationstatbestand des § 284 Abs. 3 StGB trägt der Tatsache Rech-
nung, dass das illegale Glücksspiel zu einem Tätigkeitsfeld der organisierten Kri-
minalität geworden ist, und unterstellt das gewerbs- und bandenmäßige Handeln
einem erhöhten Strafrahmen. § 284 Abs. 4 StGB, der durch das 6. StrRG*"^ einge-
führt wurde, stellt die Werbung für ein illegales Glücksspiel unter Strafe. Die Vor-
schrift soll dem Umstand Rechnung tragen, dass durch die Erweiterung der Tele-
kommunikationsmöglichkeiten, insbesondere im Internet, der Veranstalter häufig
nicht im Inland tätig wird.'''" Schheßhch sanktioniert § 285 StGB den teilnehmen-
den Spieler selbst.
442 ßwggKc/!NStZ2002,178,181;vgl. auchA/K/!efa(2003),S. lOff
443 So fra/iA: CR 2004,123,127.
444 fran/t CR 2004,123,127.
445 Im Ergebnis eben,so ßwgg/.vt/i NStZ 2002, 178, 181; zum Ganzen sehr instruktiv auch
BGH MMR 2004, 308 und Grabe CR 2004, 262. Nach BGH a.a.O. trägt der Telefon-
netzbetreiber und nicht der Nutzer das Risiko der heimlichen Installation.
446 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26.1.1998, BGBl. I S. 164.
447 VglBT-Drucks.l3/9094,S,20f.;LK-vonß«i>«o^§284Rz.25.
65
rmm^mmm'f ww'infwn—.wwi
 III Besonderer Teil Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III

(2) Geschütztes Rechtsgut
225 Unmittelbarer Schutzzweck des § 284 ist die staatliche Kontrolle des Glücksspiels,
die Vorschrift hat insoweit ordnungsrechtlichen Charakter.""" Die staatliche Kon-
trolle soll einen ordnungsgemäßen Spielbetrieb sichern und so den Einzelnen vor
der Gefahr von Manipulationen zum Schaden seines Vermögens schützen.""^ Ob
auch der Einzelne vor sich selbst, nämlich seiner unbeherrschten Spielleidenschaft,
geschützt werden soll,"'" muss unter Achtung des Prinzips der Eigenverantwort-
hchkeit des Bürgers, das in der Regel die Straflosigkeit von Selbstschädigungen
impliziert,"-^' bezweifelt werden."'^ Die Frage ist von Bedeutung für die Verein-
barkeit der Straftatbestände mit Europarecht (vgl. hierzu ausführlich Rz. 234 ff.)
(3) Tatbestand
226 (a) Tatgegenstand: Öffentliches Glücksspiel. Das Glücksspiel ist eine Unterart des
Spiels."" Es unterscheidet sich vom Geschicklichkeitsspiel"'^" dadurch, dass die Ent-
scheidung über Gewinn und Verlust nicht von der Fähigkeit des Spielers, sondern
hauptsächlich vom Zufall, nämlich der Wirkung unberechenbarer, dem Einfluss
der Beteiligten entzogener Ursachen"'^ abhängt. Ob Glück oder Geschicklichkeit
über den Spielausgang entscheiden, ist nach dem Durchschnitt der Mitspieler zu
bemessen, so dass der Charakter des Spiels nur einheitlich zu beurteilen ist.''*
Erforderlich ist für das Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB ein nicht gänzlich unerheb-
licher Einsatz, durch den die Aussicht auf einen Vorteil erlangt wird. Hierdurch
unterscheidet sich das Glücksspiel vom bloßem Unterhaltungsspiel, bei dem kein
oder lediglich ein unbedeutender Gewinn erwartet wird."" Von der Wette unter-
scheidet sich das Glücksspiel in subjektiver Hinsicht. Zweck des Spiels ist der
Gewinn, Zweck der Wette die Erledigung eines ernsthaften Meinungsstreits."'^* Sie
ist straflos. Umstritten ist die rechthche Einordnung der Sportwetten, die sich im
Internet großer Beliebtheit erfreuen. Während die Zivil-und Verwaltungsgerichte
überwiegend davon ausgehen, dass Sportwetten Glücksspiele sind,"-" ist die straf-
rechthche Judikatur uneinig. Das OLG Nürnberg"'^" und das LG München I""
gehen von einem Glücksspiel aus, während das LG Bochum"'^^ und das AG Karls-
ruhe-Durlach"*"' der Sportwette den Zufallscharakter überwiegend absprechen.
Der BGH hat die Frage offen gelassen, scheint aber zur Bejahung der Glücksspiel-
eigenschaft zu neigen.""
Öffentlich ist das Glücksspiel, wenn für einen größeren, nicht fest geschlossenen 227
Personenkreis die Möglichkeit besteht, sich an ihm zu beteiligen"**' und bei den
Spielern der Wille vorhanden und äußerlich erkennbar ist, auch andere am Spiel
teilnehmen zu lassen."^'* Diese Voraussetzung ist bei einer Spielteilnahme im Inter-
net in der Regel gegeben.
(b) Tathandhingen. § 284 Abs. 1 StGB stellt das Veranstalten oder Halten eines 228
Glücksspiels sowie das Bereitstellen der Einrichtungen hierzu unter Strafe. Ein
Glücksspiel veranstaltet, wer dem Publikum Gelegenheit zur Teilnahme gibt, in
dem er verantwortlich und organisatorisch den Rahmen für dessen Abhaltung
schafft."''' Es genügt die Aufstellung und Zugänglichmachung eines Spielplanes;
dass bereits eine Beteiligung am Spiel stattgefunden hat, ist nicht erforderlich."'"'*
Ein Internet-Glücksspiel veranstaltet, wer auf seiner Internetseite die Teilnahme
an einem Glücksspiel anbietet."'"' Der Anbieter muss dabei nicht selbst Teilnehmer
des Spiels sein."™
Der Begriff des Haltens eines Glücksspiels ist umstritten. Eine Meinung lässt es 229
genügen, dass der Täter als Unternehmer die Einrichtungen zur Verfügung stellt""",
während nach überwiegender Ansicht eine Leitung des Spiels oder eine eigenver-
antwortliche Überwachung des Spielverlaufs erforderlich ist."''
Das Bereitstellen von Einrichtungen zum Glücksspiel bedeutet als eigenständige 230
Vorbereitungshandlung das Zugänglichmachen von Spieleinrichlungen. Dies sind
alle Gegenstände, die ihrer Natur nach geeignet oder dazu bestimmt sind, zu
Glücksspielen benutzt zu werden."" Auch ansonsten völlig neutrale Gegenstände,
etwa ein PC, können unter diesen Voraussetzungen zur Spieleinrichtung werden."'"
§ 284 Abs. 4 StGB stellt die Werbung für ein Glücksspiel unter Strafe. Gemeint ist 231
die Aufforderung an die Öffenthchkeit oder an einzelne Personen, sich am Glücks-
spiel zu beteiligen. Das bloße Setzen eines Hyperlinks auf eine Glücksspielseite im

448 Schönke/Schröder § 284 Rz. 1.

449 SK-Hoyer § 284 Rz. 3; Lampe JuS 1994, 741.
450 Vgl. BGHSt 11, 209; Lackner/Kiihl § 284 Rz. 1.
451 Schönke/Schröder § 284 Rz. 1. 462 LG Boc/iiim NStZ-RR 2002,170.
452 Nach LG München I NJW 2004,171 bezweckt § 284 Abs. 1 StGB nicht die Bekämpfung 463 AG Karlsruhe-Durlach J<iStZ 2001,254.
oder Eindämmung der Spielsucht; a.A. Fritzemeyer/Rinderle CR 2003, 599, für die in 464 ßC//NStZ 2003,372 m.Anm.ßecA:em/?erNStZ 2004,39.
erster Linie die mit dem Glücksspiel einhergehende Suchtgefahr bekämpft werden soll. 465 RGSt 57, 193.
453 Schönke/Schröder-Eser/Heine § 284 Rz. 3. 466 BayObLG GA 56/385.
454 Vgl. hierzu Tröndle/Fischer § 284 Rz. 5. ' 467 ßayOöLC NJW 1993, 2821.
455 St. Rspr. vgl. BGHSt 9, 37; BGH BGHReport 2002, 505; LG München I N.TW 2002,2656. 468 SK-Hoyer § 284 Rz. 18.
456 Vgl. LG Bochum NStZ-RR 2002,170. 469 Fritzemeyer/Rinderle CR 2003, 599, 600.
457 Vgl. Tröndle/Fischer § 284 Rz. 4. 470 Tröndle/Fischer I2?,'m.z.n.
458 Schönke/Schröder-Eser/Heine § 284 Rz. 4. All Schönke/Schröder-Eser/Heine § 284 Rz. 13.
459 Z.B. BGH NJW 2002,2175; OLG Hamburg CR 2003,56; BVerwG NJW 2001, 2648. 472 BayObLG NStZ 1993,491; Lackner/KiUd 5 284 Rz. 11: NK-Wohlers S 284 Rz. 43
460 OLG Nürnberg SpuRt 2001,156. l 473 LK-von Buhnoff§ 284 Rz. 13.
461 LG München 1 NJW 2002.2656. 474 Schönke/Schröder-Eser/Heine § 284 Rz. 15.
,1
66 67
4m
 III Besonderer Teil
Internet dürfte den Tatbestand der Werbung noch nicht e^füllen'"^ wenn dieser
nicht mit einer werbenden Äußerung verbunden ist. Für den Tatbestand ist es nicht
erforderlich, das ein Glücksspiel tatsächheh zustande kommt.'*'"' Ebenso ist es be-
deutungslos, ob das Glücksspiel im In- oder Ausland stattfinden soll.'"'
232 Die Beteiligung am Glücksspiel i.S.v. § 285 StGB meint die Teilnahme als Spieler,
d.h. die Akzeptanz der Gewinn- und Verlustaussichten. Beteiligter ist auch, wer auf
Rechnung eines anderen spielt''™, ebenso der selbst mitspielende Veranstalter.''"
(4) Rechtswidrigkeit: Ohne behördliche Erlaubnis
233 Die genannten Handlungen sind nur strafbar, wenn sie ohne behördliche Erlaub-
nis vorgenommen werden. Das Fehlen der Erlaubnis wird teilweise als negatives
Tatbestandsmerkmal angesehen*", so dass die irrige Annahme eine ausreichende'
Erlaubnis liege vor, einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum darstellt.
Nach anderer Auffassung ist die Erlaubnis lediglich ein Rechtfertigungsgrund."*'
Jedenfalls liegt nur ein Verbotsirrtum vor, wenn der Veranstalter fälschUcherweise
meint, er bedürfe keiner Erlaubnis.""^ Als „behördliche Erlaubnis" kam nach bis-
her einhelliger Auffassung nur die Erlaubnis der zuständigen (deutschen) Landes-
behörde''*-' in Betracht, so dass die Genehmigung einer ausländischen Behörde als
nicht ausreichend angesehen wurde.''^'' Dem ist das Landgericht München in sei-
nem Beschluss vom 27.10.2003''*'' entgegengetreten. § 284 StGB müsse gemein-
schaftsrechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass auch die Genehmigung
durch einen anderen EU-Mitgliedstaat das strafrechtliche Genehmigungserfor-
dernis erfüllt. Die deutschen Regelungen des Glücksspiels seien in erster Linie
fiskalischer Natur, so dass das Erfordernis einer deutschen Genehmigung mit EU-
Recht nicht zu vereinbaren sei (vgl. hierzu Rz, 235).
(5) Vereinbarkeit mit Europarecht
234 Die Glücksspielverbote des Strafgesetzbuches greifen in die verfassungsrechtlich
garantierte Berufsfreiheit ein. Der Ausschluss von Privatunternehmen von der
Veranstaltung von Glücksspielen stellt eine objektive Berufszulassungsregelung
dar, die nur gerechtfertigt sein kann, wenn die Regelung zur Abwehr nachweis-
475 Vgl. LG Berlin MMR 2002, 119 m. Anm. Becker; ausführlich zum Begriff des Werbens
TImmm (2004), S. 95 ff.
476 Schönke/Schröder-Eser/Heine § 284 Rz. 25a; Tröndle/Fischer § 284 Rz. 14b.
477 SK-Hoyer § 284 Rz. 27.
478 LK-ra;? Bubnoffl 285 Rz. 2.
479 SK-/7(nw§2S5 Rz. 4,
480 I^ackner/Kiihl § 284 Rz. 12; SK-Hoyer § 284 Rz, 21; Fritzemeyer/Rinderle CR 2003, 599,
600; Bcirlon/Gercke/Janssen wistra 2004, 321.
48 OLG Celle NJW 1969, 2250.
482 Schönkc/Schrnder-Eser/Heine 284 Rz. 23; LK-vo/? Biibnoff § 284 Rz. 23; a.A. NK-
Wühlers § 284 Rz. 53.
483 Das Glücksspielwesen gehört zur Gcsetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70, 73, 74
GG),
484 BGH NJW 2002, 2175.
485 LG München I CR 2004, 464.
Straftaten mit wirtschaftlichem Bezug III
barer oder höchstwahrseheinlicher Gefahren für ein überragend wichtiges Ge-
meinschaftsgut zwingend geboten ist. Das Bundesverwaltungsgericht''*'' nimmt
dies an, da die Glücksspielverbote dem Schutz der Spielleidenschaft vor Ausbeu-
tung, der Eindämmung und Kanalisierung der Spielleidenschaft und der Verhinde-
rung von Umfeldkriminalität dienten. Auch sei die Einhaltung des Übermaßver-
botes zu bejahen.''"'' Über mehrere anhängige Verfassungsbeschwerden ist noch
nicht entschieden.
Die Frage der Vereinbarkeit der §§ 284, 285 StGB mit europarechtlichen Vor- 235
Schriften ist nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6.11.2003"'" in
den Blickpunkt geraten.'"" Nach dieser Entscheidung, die zwar eine italienische
Regelung betrifft, für deutsches Recht aber in gleicherweise Gültigkeit hat, stellen
nationale Regelungen über Glücksspiele eine Beschränkung der Niederlassungs-
freiheit (Art. 43 ff. EG) und des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 49 ff. EG) dar.
Unter diesen Umständen sei zu prüfen, ob solche Beschränkungen aufgrund der in
den Art. 45 und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmeregelungen zulässig
oder nach der Rechtssprechung des EuGH aus zwingenden Gründen des Allge-
meininteresses, zu denen Steuermindereinnahmen nicht gehörten, gerechtfertigt
seien.'"" Die genannten Beschränkungen müssten geeignet sein, die Verwirkü-
chung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürften nicht über
das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderhch sei. Auf jeden Fall
müssten sie in nicht diskriminierender 'Weise angewandt werden.'"' Kritisch be-
trachtet der EuGH das Spannungsverhältnis zwischen dem staatlichen Glücks-
spielmonopol und der Eindämmung der Spielleidenschaft. Die Behörden eines
Mitgliedsstaats, die den Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Glücksspie-
len teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, könnten
sich nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheit zum Spiel zu ver-
mindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen.'"^
Die Reaktionen der Rechtsprechung auf das Gambelli-Verfahren sind unter- 236
schiedlich ausgefallen. Das LG München hat - wenige Tage vor dem Urteil des
EuGH, aber in Kenntnis der Schlussanträge des Generalanwalts'"' - § 284 StGB
dahingehend ausgelegt, dass auch die Genehmigung von Glücksspielen durch
einen anderen EU-Mitgliedsstaat das strafrechtliche Genehmigungserfordernis
erfüllt. Die deutschen Regelungen des Glücksspiels seien vor allem fiskalischer
Natur, während dem Gesichtspunkt der Bekämpfung der Spielsucht keinerlei
Bedeutung zukomme, so dass das Erfordernis einer deutschen Genehmigung mit
EU-Recht nicht zu vereinbaren sei.'"'' Die Entscheidung mag zwar europarechts-
486 BVerwG NJW 2001, 2648.
487 A.A. Jani NJW 2003,1694,1698 m.w.N.
488 £wG//- Gambelli - NJW 2004,139; hierzu van dm Brink CRi 2004,23 ft,
489 Vgl. hierzu Frilzemeyer/Rinderle CR 2004, 367; Hoeller/Bodemann NJW 2004, 122;
Barlnn/Cercke/Janssen wistra 2004,321, 324.
490 EuGH NJW 2004, 139, 140; hierzu auch Kazemi/Leopolä MMR 2004, 649, 650.
491 £ M G / / N J W 2 0 0 4 , 139, 140.
492 ßuGH NJW 2004,139, 141.
493 So jedenfalls die Mitteilung bei Fntomeyer/Wnder/e CR 2004,367,369.
494 LG München INm Z004,n\,172.
69
III Besonderer Teil
freundlich gemeint sein, mit den Vorgaben des EuGH dürflc sie indessen nicht in
Einklang stehen. Das AG Heidenheim hat dagegen in seinem Beschluss vom
1.12.2003*^ eine Anklage wegen § 284 StGB nicht zugelassen und die Eröffnung
des Hauptverfahrens abgelehnt, und sich dabei direkt auf das Urteil des EuGH
vom 6.11.2003 berufen. § 284 StGB stelle in dem zur Entscheidung anstehenden
Fall einen unverhältnismäßigen Eingriff in die durch EG-Vertrag gewährleistete
Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit dar. Ein Staat verhalte sich wi-
dersprüchlich, wenn er einerseits selbst Glücksspiele anbiete und für die Teilnahme
entsprechend werbe (wie etwa die Staatliche Toto-Lotto-GmbH des Landes
Baden-Württemberg), deren Veranstaltung andererseits den Bürgern verbiete.'**
Dem ist zuzustimmen. Nach dem Urteil des 1. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs
vom 1.4.2004'"'' verstößt die Vorschrift des § 284 StGB als solche nicht gegen die
durch Art. 46 und 49 EG gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit. Die Vorschrift sei einerseits durch zwingende Gründe des
Allgemeininteresses gerechtfertigt, andererseits treffe sie selbst keine Entschei-
dung darüber, ob und inwieweit Glücksspiele abweichend von ihrer grundsätz-
lichen Unerlaubtheit zugelassen werden könnten oder nicht.™ Dieser Auffassung
ist zu widersprechen. Sie wird dem vom EuGH vorgegebenen Prüfungsmaßstab, an
den die mitgliedsstaatlichen Gerichte faktisch gebunden sind,"'* nicht gerecht. Zu
den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die das Glücksspielverbot
allenfalls rechtfertigen könnten, gehören unter anderem der Verbraucherschutz,
die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu über-
höhten Ausgaben für das Spielen.'" Wenn diese Gesichtspunkte allerdings „kei-
nerlei Bedeutung" haben,™' und Staatseinnahmen aus den genehmigten Spielen
mehr sind als nur eine erfreuliche Nebenfolge, nämlich der eigentliche Grund
staatlicher Monopolisierung des Glücksspiels, dann kann die derzeitige Rechtslage
nicht bestehen bleiben. Selbst wenn die Strafvorschriften überwiegend dem Ver-
braucherschutz dienen sollten, wovon nicht auszugehen ist, müssten diese auch
geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass
sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen.
Gleichzeitig dürfen sie nicht über das ErforderUche hinausgehen."^ Mittlerweile
hat die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226
495 AG Heidenheim B.v. 1.12.2003 - 3 Ds 424/03 -.
496 „Nimmt man die Rechtsprechung des EuGH Ernst und anerkennt man, dass die Finan-
zierung staatlicher Aufgaben nicht der eigentliche Grund, sondern allenfalls erfreuliche
Nebentolge... der Beschränkungen sein darf, so ist daraus die prozessuale Konsequenz zu
ziehen, dass der Staat die Erforderlichkeit konkret darlegen und nicht ledighch pauschal
behaupten darf. Andernfalls liefe die strikte freiheilliche Rechtsprechung des EuGH
leer" {AG Heidenheim B. v. 1.12.2003 - 3 Ds 424/03 -).
497 BGH NJW 2004, 2158, 2160.
498 BGH NJW 2004, 2158, 2160.
499 Hoeller/Bodemann NJW 2004,122,124.
500 Hoeller/Bodemami NJW 2004, 122, 123.
501 So jedenfalls LG München I NJW 2004, 171, 172 unter Hinweis auf ein im dorfigen
Verfahren vorgelegtes Gutachten der Verteidigung.
502 EuGH NJW 2004,139, 140.
70
Urheberrechtliche Straftaten III
EGV gegen Dänemark wegen der dortigen Glücksspielregelung eingeleitet.-'"' Die
weitere Entwicklung bleibt abzuwarten.
hh) Erpressung (§ 253 StGB)
(1) Vorbemerkung
Der Tatbestand der Erpressung ist, in der Form der Drohung mit einem empfind- 237
liehen Übel, mit Mitteln des Internets (etwa per E-Mail) ebenso begehbar wie
durch direkte verbale oder schriftliche Äußerungen. Insoweit gelten für das Inter-
net keine Besonderheiten. Eine internet-spezifische Variante der Erpressung kann
jedoch in der Form des so genannten Domain-Grabbing gegeben sein.
(2) Tathandlung
Beim Domain-Grabbing geht der Täter so vor, dass er eine oder eine Vielzahl von 238
Homepage-Namen (Domains) unter Verwendung bekannter Marken oder Namen
bei der zuständigen Registrierungsstelle auf seinen Namen eintragen lässt, ohne
die Absicht zu haben, unter der Domain jemals eine Homepage einzurichten oder
den registrierten Namen selbst zu nutzen. Der Täter nutzt die Sperrwirkung der
Registrierung dazu aus, von den Marken- oder Namensinhabern ein Entgelt für die
Freigabe der Domain zu verlangen, sei es, in dem er selbst auf die Berechtigten
zugeht, sei es, dass er darauf wartet, dass Interessenten, die auf eine gewünschte
Domain nicht mehr zugreifen können und für die er als Registrant ermittelbar ist,
an ihn herantreten. Das Landgericht München hat in diesem Verhalten den Tatbe-
stand des § 253 StGB in Form der Nötigung durch Drohung mit einem empfindli-
chen Übel gesehen.™ Da der Täter wusste, dass er zivilrechtlich verpflichtet war,
die Domains den rechtmäßigen Inhabern zu überlassen, sein Vorgehen also rechts-
widrig war, handelte er auch vorsätzlich. In Anbetracht der Vielzahl der vorgenom-
menen Registrierungen und der von den Betroffenen abverlangten Zahlungen
(zwischen 2.500 DM und 14.900,00 DM) hat das Gericht Gewerbsmäßigkeit im
Sinne von § 253 Abs. 4 StGB angenommen. Soweit die Betroffenen die Zahlung
verweigerten, kam lediglich die Verurteilung wegen Versuchs in Betracht (§ 253
Abs. 2 StGB).
c) Urheberrechtliche Straftaten
aa) Allgemeines
Verstöße gegen das Urheberrecht spielen im Internet mittlerweile eine besonders 239
große Rolle. Die massenhafte wirtschaftliche Ausbeutung geschützter Werke, die
früher technisch nicht möglich war, ist Wirklichkeit geworden. Jedermann, ob mit
oder ohne technische Kenntnisse, ist heute in der Lage, jeden beliebigen Inhalt in
503 Vgl. Presseerklärung der Europäischen Kommission vom 30.3.2004, IP/04/401.
504 LG München //, Urteil v. 14.9.2000 -W 5 KLs 70 Js 12730/99 - = wwvv.jurpc.de/rechtspr/
20000228.htm: zur zivilrechtlichen Problematik des Domain-Grabbing vgl. Hoeren
(2004), S. 168.
71
r III Besonderer Teil
PI;
das Netz zu stellen oder auf bereitgestellte Inhalte zuzugreifen. Unrechtsbewusst-
sein ist selbst bei offensichtlichen Urheberrechtsverletzungen kaum vorhanden.""
240 Das Urheberrecht war bislang eine Domäne des Zivilrechts, das Strafrecht spielte
w dagegen sowohl tatsächlich als auch rechtsdogmatisch eine eher untergeordnete
Rolle."'"' Diese Situation hat sich seit der Erfindung des Internets nicht wesentlich
geändert, wie ein Blick in die Fachzeitschriften zeigt. Auch die urheberrechtlichen
Straftatbestände sind zivilrechtsakzessorisch."" Dies gilt sowohl für § 106 UrhG
(unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke) als auch für § 107
UrhG (unzulässiges Anbringen der Urheberbezeichnung), § 108 UrhG (unerlaub-
te Eingriffe in verwandte Schutzrechte) und § 108b UrhG (unerlaubte Eingriffe in
technische Schutzmaßnahmen).
bb) Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke (§ 106 UrhG)
(1) Geschützte Rechtsgüter
241 § 106 UrhG schützt aus dem Bereich der körperhchen Verwertungsrechte des § 15
Abs. 1 UrhG das Recht der Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und der Verbreitung (§ 17
UrhG). Dagegen genießen das Ausstellungsrecht (§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 16 UrhG)
und die sonstigen unbenannlen körperlichen Verwertungsrechte keinen strafrecht-
lichen Schulz. Die unkörperlichen Verwertungsarten werden dagegen umfassend
m: geschützt, da der Begriff der „öffentlichen Wiedergabe" auf § 15 Abs. 2 UrhG
verweist. Neben den dort genannten unkörperhchen Verwertungsrechten umfasst
§ 15 Abs. 2 UrhG auch sämtliche nicht benannten Fälle, die bei Erlass des Gesetzes
unbekannt oder wirtschaftlich unbedeutend waren.*" Strafrechtlichen Schutz ge-
nießen aber nur die absoluten Verwertungsrechte, nicht die obligatorischen. Nicht
geschützt wird auch das Urheberpersönlichkeitsrecht, da § 106 UrhG auf die §§ 12
bis 14 UrhG nicht Bezug nimmt.™
(2j Geschützter Personenkreis
242 § 106 UrhG schützt pri?:iär den Urheber. Gemäß § 7 UrhG ist dies der Schöpfer
einer persönlichen geistigen Schöpfung gemäß § 2 Abs. 2 UrhG. In Betracht kom-
men nur natürliche Personen, juristische Personen scheiden dagegen aus,"" ebenso
Computer und andere Maschinen.'" Geschützt sind auch der Miturheber (§ 8
Abs. 1 UrhG), der Urheber verbundener Werke (§ 9 UrhG), der Rechtsnachfolger
des Urhebers (§ 30 UrhG), der Bearbeiter eines Werks (§ 3 UrhG), der Herausge-
ber von Sammelwerken und Datenbanken (§ 4 UrhG) und der Inhaber ausschließ-
505 Vgl. Sedimeier (2003), S. 1 und die Studie „Digitale Mentalität" (oben Fn. 7); Herrnleben
MMR 2004, 505.
506 Dreier/Scluiltze-Dreier § 106 Rz. 2; vgl, auch Abdallah/Gercke/Reinerl ZUM 2004,31,
507 ÖGW StV 2004, 382.
508 Schricker-Ungern-Stcnibergl 15Rz, 47.
509 Schricker-Haß § 106 Rz. 1.
510 BGH GRUR 1991. 523, 525; LG Berlin GRUR 1990,270.
511 .?c'(//;;/t'/f;(2003),S. 14.
72
Urheberrechtliche Straftaten III
lieber Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 1, 3 UrhG). Gerade die Miturheberschaft und die
Urheberschaft verbundener Werke sind im Internet nicht selten."^
(3) Tatbestandsvoraussetzungen
(a) Tatgegenstand: Werk. Ziel der urheberrechtlichen Verletzung muss ein Werk 243
sein. Das Gesetz definiert dieses in § 2 Abs. 2 UrhG als persönlich geistige Schöp-
fung und ergänzt diese Legaldefinition durch den Regelbeispielkatalog des § 2
Abs. 1 UrhG, der allerdings nicht abschUeßend ist."-* Die vier konstitutiven Merk-
male des urheberrechtlichen Werkbegriffs sind die persönliche Schöpfung, der geis-
tige Gehalt, die Formgestaltung und die Individualität eines Werkes. Der Begriff
der persönlichen Schöpfung umfasst nur menschliches Schaffen. Ausgeschlossen
sind demnach Erzeugnisse, die rein maschinell oder durch einen Computer produ-
ziert werden.''"* Auf den Wert des Arbeitserzeugnisses kommt es dagegen nicht
an.'" Das Merkmal des geistigen Gehalts ist erfüllt, wenn ein gedanklicher oder
ästhetischer Inhalt zum Ausdruck gebracht wurde, der Urheber sich also etwas
„gedacht haben muss".'"* Das Kriterium der Formgestaltung grenzt das Werk zur
bloßen Idee ab. Der geistige Inhalt des Werkes muss sich in einer bestimmten
Form so ausdrücken, dass diese den „individuellen Geist des Urhebers" wieder-
gibt".'" Das Merkmal der Individuahtät unterschiedet das Werk von der rein hand-
werklichen Leistung, der „das Eigene" des Urhebers fehlt. Dabei ist die Gestal-
tungshöhe aber in erster Linie kein qualitatives, sondern ein quantitatives Krite-
rium."* Es kommt also nicht darauf an, ob ein Werk beim Publikum Zuspruch
findet oder nicht. Wegen der Einzelheiten zum Werkbegriff sei auf die Speziallite-
ratur und die umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwiesen.
§ 69a Abs. 3 UrhG "'' stellt klar, dass auch Computerprogramme geschützt werden, 244
wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der
eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind, wobei zur Bestimmung ihrer
Schutzfähigkeit keine anderen Kriterien, insbesondere nicht qualitative oder äs-
thetische, anzuwenden sind. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach
die Schutzfähigkeit von Computerprogrammen erst dann in Betracht kam, wenn
ein deutliches Überragen der Gestaltungsfähigkeit in Auswahl, Sammlung, Anord-
nung und Einteilung der Informationen und Anweisungen gegenüber dem „allge-
meinen Durchschnittskönnen" eines Programmierers vorlag,'^" ist damit obsolet
geworden.
512 Vgl.Serf/me(e;-(2003),S, 14ff,
513 Fromm/Nordemann-Nordemann-Vienck § 2 Rz. 2; Schricker-Loewenheim § 2 Rz. 74.
514 Vgl. Rehbinder Urheberrecht Rz. 14.
515 Ernst (Handbuch), Rz. 4,
516 Rehbinder Urheberrecht Rz, 115; Ernst (Handbuch), Rz, 5, dem allerdings bei seiner
Einschätzung, aleatorische Musik sei generell nicht schutzfähig, nicht beigepflichtet
werden kann,
517 Re/jftmder Urheberrecht Rz, 116.
518 Schricker-Löwenheim § 2 Rz.24.
519 Eingeführt durch das zweite Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom
9. Juni 1993, BGBl, LS, 910,
520 ßC//NJW 1986, 192, 196,
73
 III Besonderer Teil
245 Einigkeit besteht darüber, dass auch multimediale Internet-Produktionen'^' Werk-
schutz genießen. Die Schutzwürdigkeit ist „mehrschichtig" zu prüfen.™ Urheber-
rechtlicher Schutz kann den jeweiligen Einzelbeiträgen der Multimediapublika-
tion, der Gesamtkonzeption und der Programmierlei.slung zukommen, die der Pro-
duktion zugrunde liegt. Letztere kann ein schutzfähiges Computerprogramm im
Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG darstellen. Die verschiedenen Darstellungsarten
einer Multimediaproduktion im Internet sind den Werkarten des § 2 Abs. 1 UrhG
ohne weiteres zuzuordnen.'^^ Sie können auch eine Bearbeitung gemäß § 3 UrhG
oder ein Sammelwerk im Sinne von § 4 UrhG darstellen.™ Die Einordnung von
Multimediapublikationen als neue Werkart gemäß § 2 Abs. 1 HS. 1 UrhG, wie sie
von manchen Autoren gefordert wird,'^' erscheint daher nicht notwendig.
246 (b) Tathandlungen. Die in § 106 UrhG unter Strafe gestellten Verwertungshand-
lungen sind die Vervielfältigung, das Verbreiten und die öffentliche Wiedergabe.
Dagegen ist die bloße Recherche (etwa nach Musikdateien im Internet) nicht
strafbar."'^ Nach allgemeiner Auffassung-'" folgen die strafrechtlichen Verwer-
tungsbegriffe den zivilrechtlichen Auslegungen im Sinne der §§ 15 ff UrhG.
247 Die Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG ist jede körperliche Festlegung eines
Werks, die geeignet ist, dieses den menschlichen Sinnen unmittelbar oder mittelbar
wahrnehmbar zu machen.-'" Wesenthch für diese klassische Definition ist die kör-
perliche Fixierung, die die Vervielfältigung von den unkörperlichen Verwertungs-
fo rmcn des § 15 Abs. 2 UrhG unterscheidet.-'^^ Die Wiedergabe eines Werkes auf
dem Bildschirm ist daher keine Vervielfältigung. Internettypische Vervielfälti-
gungshandlungen sind sowohl das Ausdrucken von Webseiten auf Papier"" als
auch die Speicherung auf Datenträgern (Festplatten, CDs)''' und der in der Praxis
besonders relevante Download von Dateien."^ Nacli bereits bisher herrschender
Meinung stellte auch die Speicherung im Arbeitsspeicher (RAM) des Computers
eine Vervielfältigung dar.'-'' Dies ist jetzt durch § 16 Abs. 1 UrhG'-''' klargestellt. Die
521 Zur Definition vgl Sedimeier (2003) S. 22; zum Ganzen auch Härting/Kuon CR 2004,
527.
522 Sedimeier {l(m),S,.23.
523 Vgl. 5dJflC^'MMR2001,9,10.
524 Endter NJW 1996, 975; Hoeren CR 1994,390,391 ff.; KU-n (1998), S. 42 ff.
525 Vgl. Lehmann/Tiicher CR 1999,700, 704; Schock JZ 1998, 753,755; Sciiack MMR 2001,9,
12.
526 Heghmanns MMR 2004,14, 15.
527 Schricker-Haß § 106 Rz. 3, 4; Fromm/Nordemann-Vieneck § 106 Rz. 2; Schuhze/Dreier-
Dreier § 106 Rz. 5.
528 Vgl. BGH NJW 1991,1231,1234; Schricker-Loewenheim § 16 Rz. 6.
529 Fromm/Nordemann-Nordemann § 16 Rz. 1; Schricicer-Loewenhelm § 16 Rz. 6.
530 Schricker-Loewenheim%\(>KzA&.
531 Ernst GRUR 1997, 592, 595; Waldenberger ZUM 1997, 176, 179.
532 Koch GRUR 1997, 417, 425; Cichon K & R 1999,547, 549; zum neuen Recht und zu den
technischen Abläufen ausführlich Heghnmnns MMR 2004.14 ff
533 AG Freising CR 1990,55; Ä:OC/! GRUR 1997,417,423; Leupold CR 1998,234,239; 5c/i(7cyt
JZ 1998, 753,756.
534 Geändert durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsge-
sellschaft vom 10.9.2003, BGBl. I S. 1774.
74
f.
Urheberrechtliche SiranLiw: 111
I
Auffassung, nach der eine Ver\ielfältigung nur dann vorliegen soll, wenn das NN'erk
für die menschlichen Sinne wiederholt und nicht nur einmalig wahrnehmbar ist.-'"
ist damit nicht mehr vertretbar. Hyperlinking ist für sich betrachtet keine \'erviel-
fältigung, sondern lediglich eine Zugangserleichterung.-"" Die Vervielfältigung er-
folgt allenfalls durch den späteren Benutzer, der die verlinkte Seite aufruft. Das
vorangegangene Setzen des Hyperlinks kann jedoch eine Beihilfe zur Urheber-
rechtsverletzung durch den Nutzer darstellen,'^' wenn die allgemeinen Vorausset-
zungen des § 27 StGB gegeben sind (vgl. oben Rz. 125).
Das Verbreiten urheberrechtlich geschützter Werke geschieht gemäß § 17 UrhG 248
durch Inverkehrbringen an die Öffentlichkeit. Das Inverkehrbringen ist eine
Handlung, bei der ein Werkstück aus der Betriebssphäre des Täters in der Weise
der Öffenthchkeit zugeführt wird, dass ein anderer ohne den Willen des Rechte-
inhabers die Möglichkeit hat, frei über das Werkstück zu verfügen."** Da nur kör-
perliche Gegenstände Tatobjekt sein können, ist diese Tatvariante im Internet
nicht denkbar."' Das Angebot an die Öffentlichkeit ist jede Aufforderung zum
Eigentums- oder Besitzerwerb des Werkstücks gegenüber einer unbestimmten An-
zahl von Personen.'''"
Bei der Tatvariante der öffentlichen Wiedergabe war bisher umstritten, ob der 249
Begriff der Öffentlichkeit voraussetzt, dass eine Mehrzahl von Personen gleich-
zeitig erreicht werden soll. Nach der herrschenden Meinung''" war dies der Fall.
Werkangebote im Internet, die der einzelne Nutzer nach Belieben aufrufen konn-
te, erfüllten danach den Tatbestand' nicht. Die Gegenansicht ließ eine „sukzessive
Öffentlichkeit" genügen.'"^ Die Neufassung des § 15 Abs. 2 UrhG hat den Streit
zugunsten der letztgenannten Auffassung entschieden. Die Vorschrift dehnt das
Recht der öffentlichen Wiedergabe ausdrücklich auf das Recht der öffentlichen
Zugänglichniachung aus. Dieses Recht besteht gemäß § 19a UrhG darin, das Werk
drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu ma-
chen, dass es Mitgliedern von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Auf
die Gleichzeitigkeit der Wahrnehmung kommt es also nicht mehr an. Eine öffent-
hche Wiedergabe liegt nach § 15 Abs. 3 UrhG allerdings dann nicht vor, wenn der
Kreis der Empfänger bestimmt abgegrenzt ist und durch gegenseitige Beziehun-
gen oder durch Beziehungen zum Veranstalter persönlich untereinander verbun-
den ist (vgl. hierzu genauer Rz. 279). Internet-typische Tathandlungen sind einer-
seits Angebote, bei denen der Provider den Nutzern seine Inhalte nicht zum eigen-
händigen Abruf bereitstellt, sondern ihnen regelmäßig Informationen und Dateien
535 Ernst GRUR 1997,592,593; Bosak CR 2001,176,177; dagegen Sedimeier (2003), S. 53.
536 BGH NJW 2003, 3406; Schricker-Loewenheim § 16 Rz. 22; Schack MRR 2001, 9,13.
537 ^erf/me/er (2003), S. 56.
538 Fromm/Nordemann-Nordemann § 17 Rz. 4; ScIiricker-l^oeivenlieini § 17 Rz. 12.
539 5'«///«e(e;-(2003),S.70.
540 Fromm/Nordemann-Nordemann § 17 Rz. 2; Schricker-Loewenheim § 17 Rz. 7.
541 BGH NJW 1991,1234; Schricker-Ungern-Sternherg § 15 Rz. 59 f.: Heermann MMR 1999,
3,5; r/i/e/e (2001 ),S. 202.
542 Fromm Nordemann-Nordemann § 15 Rz. 4; Osterniaier CR 1998, 539, 541: Ernst GRUR
1997,592,594.
75
 III Besonderer Teil
zusendet, etwa in Form von Push-Diensten oder Newsletters.'"*^ Dasselbe gilt für
News-Groups und Mailing-Lists (vgl. hierzu oben Rz. 37 ff.). Von großer prakti-
scher Bedeutung ist andererseits das Anbieten von Musiktiteln zum Download
durch den Nutzer. Hierbei haben derzeit die dezentralen Musiktauschbörsen die
Oberhand, bei denen die Übermittlung von Dateien direkt von Nutzer zu Nutzer
(Peer-io-Peer-Prinzip, „P2P") und nicht über einen Diensteanbieter läuft. Voraus-
setzung ist, dass der einzelne Nutzer über eine entsprechende Software, die im
Internet allerdings frei erhältlich ist, verfügt, mit der er sich in das jeweilige P2P-
Netz einloggen kann, um sein Festplattenverzeichnis (File-Sharing-Ordner) den
anderen Nutzern zum Download anzubieten.'''"' Dass in diesen Fällen eine öffentli-
che Zugänglichmachung gegeben ist, liegt auf der Hand.
250
(c) Tatbestandseinschränkung: Gesetzlicli zugelassene Fälle. Das Tatbestands-
merkmal „in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen" verweist nach allge-
meiner Auffassung''" auf die Beschränkungen des Urheberrechts im 6. Abschnitt
r
des UrhG. Gemeint sind § 44a und die §§ 45 ff., 69c ff. UrhG, die nach herrschender
Meinung in der Literatur im Rahmen des § 106 Abs, 1 UrhG keine Rechtfer-
tigungsgründe, sondern echte negative Tatbestandsnierkmale darstellen, bei deren
Vorliegen der Unrechtstatbestand entfällt.''"' Dies hat die nicht unwesentliche
Konsequenz, dass bei einem Irrtum des Täters über die gesetzliche Zulässigkeit der
Vorsatz entfällt.
251 Die Regelungen der §§ 45 ff., 69c IT. UrhG sind im Rahmen des § 106 Abs. 1 UrhG
«i
eng auszulegen; eine analoge Anwendung im Einzelfall kommt nicht in Betracht.''"
252 Von besonderer Bedeutung im Zusammenhang mit dem Internet ist die Vorschrift
des § 44a UrhG,''"* Danach sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen
dann zulässig, wenn diese flüchtig oder begleitend sind und einen integralen und
wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und ihr alleiniger Zweck
darin liegt, eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermitt-
ler oder eine rechtmäßige Nutzung eines Werkes oder sonstigen Schutzgegen-
stands zu ermöglichen, wenn diese keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung
haben. Die Vorschrift trägt dem erweiterten Vervielfältigungsbegriff in § 16 Abs, 1
UrhG Rechnung (vgl. oben Rz. 247). Straflos sind damit etwa das Browsing („Blät-
tern" im Internet) und das Caching (Anforderung von Websites aus dem Zwi-
schenspeicher) sowie die Anfertigung ephemerer Kopien von Programmen der
Radio- und Fernsehanstalten.'^'
543 Vgl. hierzu Sedhueier (2ü03) S. 81.
544 Zu den technischen Abläufen im Einzelnen Heghinanns MMR 2004, 14, insbesondere
auch zum Unterschied zwischen den heute unbedeutenden oder abgeschalteten Diens-
'I ten (Napster, iMesh) und den dezentralen Systemen (KaZaa, Gnutella); vgl. auch Mene-
krocl<er (2003) S, 32; Frey ZUM 2001.466.
545 Dreier/Schiillze-Dreier § 106 Rz. 6; Schricker-Haß § 106 Rz. 7; Möhring/Nicolini-Spautz.
§ 106 Rz. 4: llildehrandt (2001), S. 149.
546 Vgl. hierzu ausführlich Sedimeier (2003), S. 91 ff.
547 Schricker-Melicliar vor §§49 ff Rz. 16; Fromm/Nordemann-Nordemann vor § 45 Rz, 3.
548 Eingeführt durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsge-
sellschaft vom 10.9.2003, BGBl. I S. 1774.
549 SchmidAVirdi § 44H Kz.l.
76
Urheberrechtliche Straftaten III
Eine weitere wichtige Einschränkung der Tatbestandsmäßigkeit enthält, gerade 253
beim Download von IVIusikdateien, die bis zuletzt umstrittene Neuregelung des
§ 53 Abs. 1 UrhG. Danach sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes zum
privaten Gebrauch zulässig, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich
rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird. Dass durch diese Rückaus-
nahme der Download im Rahmen von File-Sharing-Systemen und Tauschbörsen
generell strafbar wird,"" muss allerdings bezweifelt werden. Zu Recht weist
Heghmanns^^^ darauf hin, dass das Gesetz auf die rechtswidrige Herstellung und
nicht auf die - eindeutig rechtswidrige - Bereitstellung der Datei abstellt. Die
Tatsache allein, dass eine Datei in einem File-Sharing-Ordner zu finden sei und in
einem P2P-Netz zum Download angeboten werde, genüge für die Annahme der
rechtswidrigen Herstellung nicht, da auch solche Dateikopien auf legalem Wege zu
Stande gekommen sein könnten. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn der Anbieter
als rechtmäßiger Besitzer einer Musik-CD, die er im Laden erworben hat, eine
nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG legal erstellte Kopie auf der Festplatte seines Rechners
gespeichert hat. Selbst wenn eine solche Dateikopie später in einen File-Sharing-
Ordner verschoben wird, ändert dies nichts daran, dass sie ursprünglich recht-
mäßig hergestellt worden ist. Das Download-Angebot wäre zwar urheberrecht-
Uch verboten, nicht jedoch der Download zum privaten Gebrauch."^ Diese Ausle-
gung kann jedenfalls für Fälle Geltung beanspruchen, die vor dem In-Kraft-Treten
des so genannten Zweiten Korbes der Urheberrechtsnovelle'" liegen. Im Hinblick
auf die dargestellte Auffassung soll § 53 UrhG dahingehend geändert werden, dass
die Herstellung einer Privatkopie auch bei einer öffentlich zugänglich gemachten
Vorlage rechtswidrig ist.
(4) Subjektiver Tatbestand
Die Strafbarkeit nach § 106 UrhG erfordert vorsätzliches Handeln, Fahrlässig- 254
keitstaten kennt die Vorschrift nicht. Bei einem Irrtum über Tatbestandsmerkmale,
wozu auch die Schrankenregelungen der §§ 44a ff., 69c ff. UrhG gehören, schHeßen
den Vorsatz aus.
(5) Rechtswidrigkeit
Die Verwertung eines fremden urheberrechtlich geschützten Werkes ist nur straf- 255
bar, wenn diese ohne Einwilligung des Berechtigen erfolgt. Die Einwilligung ist
nicht Tatbestandsmerkmal, sondern schließt die Rechtswidrigkeit der Tat aus,"''
550 So jedenfalls Schippan ZUM 2003,678, 679.
551 Heghmanns 2004,14,15 f.; vgl. auch Bäumler/Rendell/Pühler CRi 2004,129,133.
552 Heglimanns MMR 2004, 14, 16; a.A. Schippan ZUM 2003, 678, 679; Nordemann/Dust-
mann CR 2004, 380, 381; Pleister/Ruttig MMR 2003, 763, 765, wonach die rechtswidrige
Herstellung der Vorlagen beim Internet-Download stets offensichtlich rechtswidrig sein
soll. Dies mag bei den teilweise im Internet verbreiteten Kopien von Musik- oder Film-
werken vor deren Veröffentlichung richtig sein,
553 Bei Drucklegung noch nicht in Kraft getreten; zur Entstehungsgeschichte Häuser CR
2004, 829,
554 Dreier/Schultze-Dreier § 106 Rz,8; Schricker-Haß § 106 Rz, 11; ausführlich Hildebrandt
(2001), S. 149 ff
77
 III Besonderer Teil
Unklar ist, wie der Begriff der Einwilligung auszulegen ist. Zieht man die zivil-
rechtlichen Vorschriften heran, so müsste die Zustimmung des Berechtigten be-
reits im Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen (vgl. § 183 BGB). Richtigerweise
wird man den Begriff allerdings als „Zustimmung" des Berechtigten auffassen
müssen, der auch die (nachträgliche) Genehmigung (vgl. § 184 BGB) der Hand-
lung umfasst. Es ergäbe kein Sinn, die entsprechende Willenserklärung des Rechts-
inhabers in § 106 UrhG anders zu interpretieren als in § 108b Abs. 1 Nr. 1 UrhG, wo
ausdrücklich von der Zustimmung (also der vorangehenden Einwilligung und der
nachträglichen Genehmigung) die Rede ist.'''
256 Die Frage der Berechtigung beantwortet sich nach zivilrechtlichen Vorschriften.
Berechtigte sind in erster Linie der Urheber oder sein Erbe (vgl. § 28 Abs. 1
UrhG), deren Rechtsnachfolger (§ 30 UrhG) sowie der Inhaber eines ausschheß-
hchen Nutzungsrechtes (§ 31 Abs. 3 UrhG). Nicht ausreichend ist das einfache
Nutzungsrecht im Sinne des § 31 Abs. 2 UrhG. Berechtigte bei der Bearbeitung
eines Werks (§ 3 UrhG) sind sowohl der Inhaber der Rechte am bearbeiteten Werk
als auch der Rechteinhaber an der Bearbeitung.'"* Bei Miturheberschaft müssen
sämtliche Miturheber einwilligen (§ 8 Abs. 2 UrhG).
(6) SlrnfausschUeßungsgnmd bei Bagatellfällen (§ 106 Abs. 1 S. 2 UrhG)
251 Der „Zweite Korb" der Urheberrechtsnovelle"^ enthält in § 106 Abs. 1 S. 2 UrhG
einen Siral'ausschließungsgrund. Danach wird nicht bestraft, wer rechtswidrig Ver-
\ielf!illigungen nur in geringer Zahl und ausschließlich zum eigenen privaten
(ä-hnuu'h hcrslelll. Damit sollen Bagatellfälle mit nur geringem Unrechtsgehalt
von der Sirafbarkeil ausgenommen werden, da die Verfolgung als „rechtspolitisch
niclil opporlun" angesehen wird."" Damit ist der urheberrechtlich verbotene und
nicht mehr vont Ausnahmetatbestand des § 53 UrhG erfasste Download aufgrund
eines illegalen Angebotes in einer Internet-Tauschbörse nicht strafbar, wenn er
sich tatsächlich im Bagatellbereich bewegt.
(7) Versuch und Vollendung
258 Gemäß § 106 Abs. 2 UrhG ist der Versuch der Tat strafbar. Es gelten die allgemei-
nen Kriterien.
(8) Tatort
259 Da der strafrechtliche Schutz der §§ 106 ff. UrhG an den zivilrechtlichen Urheber-
und Leistungsschutz anknüpft (Urheberrechtsakzessorietät), sind abweichend
von § 7 StGB nur im Inland begangene Verletzungshandlungen strafrechtlich
relevant."'-'
555 Vgl. hierzu Dreier/Schulze-Dreier § 106 Rz.8; HK-Urheherrecht-/<:of//;o//§ 108b Rz. 5.
556 Dreier/Schutze-Dreier § 106 Rz.9.
557 Bei Drucklegung noch nicht in Kraft getreten.
558 Rf ferentenentwurf des BJM vom 27.9.2004, S. 69, wonach die „Schulhöfe" nicht krimi-
nalisiert werden sollen.
559 BGH StV 2004, 382 (Ls,).
78
Urheberrechtliche Straftaten III
(9) Qualifikationstatbestand
Gemäß § 108a Abs. 1 UrhG gilt ein erhöhter Strafrahmen, wenn der Täter gevverbs- 260
mäßig handelt. Die Gewerbsmäßigkeit ist ein persönliches strafschärfendes Merk-
mal im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB. Der erhöhte Strafrahmen gilt also nur für den
Teilnehmer, der selbst gewerbsmäßig gehandelt hat.""" Gewerbsmäßigkeit ist gege-
ben, wenn der Täter die Tat in der Absicht begeht, sich durch wiederholte Bege-
hung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang
zu verschaffen.""' Dies entspricht der Definition auch in anderen strafrechtlichen
Bereichen. Gewerbsmäßigkeit setzt keinen gewerblichen Betrieb voraus; ebenso
wenig ist jede Urheberrechtsverletzung gewerbsmäßig, die im Rahmen eines Ge-
werbetriebes erfolgt.""^ Das Handeln des Täters muss auf Dauerhaftigkeit ausge-
richtet sein. Ist dies der Fall, reicht auch schon die erste Tat für die Annahme der
Gewerbsmäßigkeit. Soll es sich um eine einmalige Straftat handeln, liegt dagegen
Gewerbsmäßigkeit nicht vor.""^ Auch beim qualifizierten Dehkt ist der Versuch
strafbar (§ 108a Abs. 2 LJrhG).
(10) Prozessuales
Gemäß § 109 UrhG wird eine Straftat nach § 106 UrhG nur auf Antrag verfolgt, es 261
sei denn, dass die Staatsanwaltschaft wegen des besonderen Öffenthchen Interesses
an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. Das
Strafantragserfordernis gilt nicht für § 108a UrhG. Antragsberechtigt sind insbe-
sondere der Urheber und der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts im
Sinne von § 31 Abs. 3 UrhG, nicht jedoch der Inhaber eines einfachen Nutzungs-
rechts (§ 31 Abs. 2 UrhG).
(11) Strafzumessung
Das Landgericht Braunschweig hat in seinem Urteil vom 21.7.2003*'' den An- 262
geklagten wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Vervielfältigung urheberrechtlich
geschützter Werke in Tateinheit mit gewerbsmäßigem unerlaubten Verbreiten ur-
heberrechtlich geschützter Werke zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt. Der Täter hatte in der Zeit von Dezember 2000 bis zu seiner Festnahme
am 10.2.2003 in immer größer werdendem Umfang gecrackte Software an Kunden
in Deutschland, Griechenland und Italien geliefert, die diese per E-Mail in Form
eines Abonnements bei ihm bestellt hatten. Hierbei handelte sich um die gesamte
Palette der auf dem Markt erhältlichen Software, also PC-Spiele, DVD-Spielfilme
und Pornofilme, Spiele für alle gängigen Spielkonsolen wie Play Station. Play Sta-
560 Wnndtke/Bullinger-Hildebrandt^l08aKz.2.
561 ßGW5( 1,383, seither ständige Rechtsprechung.
562 BGH GA 1955, 212; Hildebrandt (2001) S. 232 f.; a.A. wohl Fromm/Nordemann-Vincfi
§ 108a Rz. 1.
563 Abzulehnen ist die Entscheidung des AG München CR 1997. 749. 451, die Gewerbs-
mäßigkeit bereits beim einmaligen Verkauf von 400 Exemplaren eines Softwarepro-
dukles annimmt, ohne dass die Absicht weilerer Taten festgestellt wird.
564 LG Braunschweig CR 2003, 801 m. Anm. [..eonardy CR 2003, 803.
79
 III Besonderer Teil
••
tion 2, Gameboy sowie MP3-Musikaufnahmen sowie Anwenderprogramme. Für
die zahlreichen Rechner, die er für das Herunterladen und Vervielfältigen der
Software benötigte, mietete er sich Räumlichkeiten an, da seine Wohnung hierfür
nicht mehr ausreichte. Der Gesamtladenpreis der verkauften Software hätte, wenn
es sich um echte, also vom Lizenzinhaber veräußerte Ware gehandelt hätte, weit
über 1.000.000 Euro betragen.
263 Das Gericht ist bei der Strafzumessung von den folgenden Erwägungen ausgegan-
gen: Zulasten des Angeklagten sprach das Ausmaß der begangenen Taten, wobei
bei der Höhe des entstanden Schadens nicht der Ladenpreis der CDs in Ansatz
gebracht werden konnte, da die Abnehmer legal vervielfältigte CDs nicht in der
genannten Höhe gekauft hätten, die Inhaber der Urheberrechte also ohnehin kei-
ne Aussicht hatten, einen Gewinn in Höhe des Ladenpreises zu erzielen. Gegen
den Angeklagten sprach auch die Vielzahl der Einzeltaten (27 Fälle, wobei die
Urheberrechtsverletzungen in jeweils einem Monat als eine Tat angesehen wur-
den, da mit den Abnehmern Monatsheferungen vereinbart waren). Strafschärfend
wurde außerdem berücksichtigt, dass der Angeklagte die Taten „geschäftsmäßig
und konspirativ organisiert" hatte. Zugunsten des Angeklagten hat das Gericht
dessen umfassendes Geständnis unter Offenlegung der Hintergründe des inter-
nationalen Systems der Software-Piraterie mit zahlreichen Ermittlungsansätzen
gcwerlet. Strafmildernd wirkte sich auch aus, dass der Angeklagte auf wertvolle
Gegenstände, beispielsweise die meisten seiner Rechner, verzichtet hat, längere
Zeit in Untersuchungshaft saß und als strafempfindlich anzusehen war.
cc) Unzulässiges Anbringen der Urheberbezeichnung (§ 107 UrhG)
264 Die Vorschrift schützt das urheberpersönlichkeitsrechtliche Namensnennungs-
recht des Urhebers nach § 13 UrhG, das auch dem Urheber eines bearbeiteten
Werkes zusteht,''"' und zugleich das Interesse des kunstinteressierten Pubhkums an
der Beweiskraft der Signatur und der Lauterkeit des Kunsthandels."* Unter Strafe
gestellt ist die Signierung eines Originals durch einen Unbefugten oder dessen
Verbreitung (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) und das Vortäuschen einer Verfälschung als
Original (§ 107 Abs. 1 Nr. 2 UrhG). Zwar schUeßt der Einsatz eines Computers das
Vorliegen eines Werkes der bildenden Kunst nicht aus,*' so dass auch digitalisierte
und im Internet verbreitete Werke geschützt werden können."''* Dennoch hat die
Vorschrift bislang in der Praxis keine Bedeutung,""' so dass auch die Forderung
nach einer ersatzlosen Streichung erhoben worden ist.™ Wegen der Einzelheiten
wird daher auf die Spezialliteratur verwiesen.
565 BGH N.IW 2002, 3246.
566 Dreier/Scliiilze-Dreicr- Schricker-Haß § 107 Rz. 2,9.
567 Ernst in Ernst (2004) Rz. 337.
56S Schricker-Loewenheim § 2 Rz. 135.
569 Fromm/Nordemann-Vinck § 107 Rz. 1; Möhring/Nicolini-Spautz § 107 Rz. 1.
¥ 570 Wandlke/Biillinser-HiUkbrdndl § 107 Rz. 1.
80
K
Urheberrechtliche Straftaten III
dd) Unerlaubte Eingriffe hi verwandte Schutzrechte (§ 108 UrhG)
{1) Geschützte Rechtsgüter
Die Vorschrift schützt die Inhaber verwandter Schutzrechte, die in den §§ 70, 71, 265
72,77,78,85,87,87b, 94 und 95 UrhG genannt sind. Keinen strafrechtlichen Schutz
genießen dagegen die Rechte des Veranstalters nach § 81 UrhG und die Verlet-
zung bloßer Vergütungsansprüche."'
(2) Tathandlungen
Die unter Strafe gestellten Verwertungshandlungen sind in § 108 Abs. 1 Nr. 1-8 266
UrhG beschrieben. Bezüglich der Begriffe Vervielfältigung, Verbreitung und öf-
fentliche Wiedergabe wird auf die entsprechenden Ausführungen zu § 106 UrhG
(Rz. 246 ff.) verwiesen. Sie fallen unter den Oberbegriff der Verwertung, wie er in
§ 15 Abs. 1 UrhG defir^iert ist. Inhalt und Umfang der in § 108 UrhG genannten
Schutzrechte definieren sich zivilrechtlich. Die Vorschrift folgt insoweit dem Urhe-
berrecht."^ Die Verwertungshandlung muss in anderen als den gesetzlich zugelas-
senen Fällen erfolgen. Wie in § 106 UrhG handelt es sich bei dieser Einschränkung
um ein negatives Tatbestandsmerkmal (vgl. Rz. 250).
Die praktische Bedeutung der Vorschrift war bislang begrenzt. Dies wird sich mit 267
der zunehmenden Bekämpfung der Musik-, Video- und Computerspielpiraterie
möglicherweise ändern.™ ;, ,
ee) Unerlaubte Eingriffe in technische Schutzmaßnahmen und zur
Rechtewahrnehmung erforderliche Informationen (§ 108b UrhG)
(1) Allgemeines
Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 13.9.2003 durch das Gesetz zur Regelung 268
des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft"'' eingeführt. Sie dient der Um-
setzung der Art. 6 und Art. 7 der Richtlinie 2001/29/EG,"' die den Schutz von tech-
nischen Maßnahmen und von Informationen für die Rechtewahrnehmung betref-
fen. Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie verpflichtet die Mitghedsstaaten, Verletzungen der
in der Richtlinie festgelegten Rechte und Pflichten angemessen zu sanktionieren.
Der deutsche Gesetzgeber hat dies einerseits durch die in § 108b UrhG genannten
Straftatbestände und die Bußgeldvorschriften des § l i l a UrhG, andererseits durch
das zivilrechtliche Instrumentarium der §§ 95a-95d UrhG umgesetzt.
Die Tatbestände des § 108b UrhG sind in engem Zusammenhang mit den §§ 95a, 269
95c UrhG zu lesen. § 108b Abs. 2 UrhG verweist direkt auf § 95a Abs. 3 UrhG,
571 Schricker-Haß § 108 Rz. 6; Dreier/Schulze-Dreier § 108 Rz. 1.
572 BGH StV 2004,382 (Ls.),
573 Dreier/Schulze-Dreier § 108 Rz. 1; Wandtke/Buliinger-Hildebrandt § 108 Rz. 1 m.w.N.
574 BGBl, I S. 1774.
575 Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur
Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der Verwandtenschutz-
rechte in der Informationsgesellschaft (Info-RL 2001/29/BG), ABl. L 167, S. 10, abge-
druckt bei Schmiäl/Winh, Anhang, S. 325.
81
 III Besonderer Teil
während § 108b Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 UrhG Begriffe verwenden, die in den zivil-
rechtUchen Vorschriften eine Legaldefinition gefunden haben (etwa der Begriff
der technischen Maßnahme in § 95a Abs. 2 UrhG).
(2) Gesetzeszweck
270 § 108b UrhG bezweckt auf strafrechtlichem Gebiet, wie die §§ 95a ff UrhG im
Zivilrecht, den Schutz des Rechteinhabers vor der Umgehung von Maßnahmen,
3
ä , die die Nutzung eines Werkes durch Unbefugte ausschließen sollen (Digital Rights
Management), und die im Wesentlichen aus Zugangskontrollen und Kopiersper-
ren bestehen™ (näher hierzu unten Rz, 273).
(3) Systematik der Vorschrift
271 § 108b UrhG enthält vier Straftatbestände: Die Umgehung technischer Maßnah-
men (Abs. 1 Nr. 1), die Entfernung oder Veränderung von Informationen für die
I^echtewahrnehmung (Abs. 1 Nr. 2a), der Vertrieb eines im Sinne von Abs. 1 Nr. 2a
manipulierten Schutzgegenstandes (Abs. 1 Nr. 2b) sowie der gewerbliche Vertrieb
von Gegenständen, die der Umgehung technischer Maßnahmen dienen (Abs. 2).
Daneben enthäh die Vorschrift den Qualifikationslaibestand der Gewerbsmäßig-
keil (Abs. 3).
(•I) Urnge/uing technischer Maßnahmen (§ 108b Abs 1 Nr. I UrhG)
272 (ii) Tiitohjckt: Wirksame technische Maßnahmen. Der Begriff der „technischen
Maßnalnne" hat in § 95a Abs. 2 S. 1 UrhG eine Legaldefinition erfahren, der Be-
griff der „Wirksamkeil" in § 95a Abs. 2 S. 2 UrhG. Beide Begriffe gehen auf Art. 6
Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zurück.
273 Danach sind technische Maßnahmen Technologien, Vorrichtungen und Bestand-
teile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, geschützte Werke oder andere
nach diesem Gesetz geschützte Schutzgegenstände betreffende Handlungen, die
vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind, zu verhindern oder einzuschränken
(§ 95a Abs. 2 S. 1 UrhG). Die gesetzliche Definition ist sehr weitgehend. Sie um-
fasst zunächst alle im engeren Sinne technischen Schutzvorkehrungen, wie sie zum
einen Programmschutzmechanismen in der Form von Kopiersperren, Programm-
ablaufsperren"' und der so genannten Dongles,™ zum anderen der Einsatz von
Zählroutinen (die ein Computerprogramm nach einer bestimmten Anzahl von
Kopien zerstören oder übermäßig abnutzen), Freischaltcodes, Passwörter und
Verschlüsselungen („Encryptions") darstellen."' § 95a UrhG gilt also sowohl für
Hardware als auch für Software-implementierte Schutzmaßnahmen.™' Ob die Vor-
schrift darüber hinaus auch mechanische Schutzvorrichtungen umfasst, wie teil-
576 Ernst in Ernst (2004), Rz. 350; Spindler GRUR 2002, 105,114: Hoeren MMR 2000, 515,
519.
577 Hierzu Wuermeling CR 1994, 595.
578 Hierzu Raubenheimer CR 1994,129 und CR 1994, 264.
579 Zu den genannten Fällen ausführlich und instruktiv Tlüele (2001) S. 59 tf.
580 Ernst in Ernst (2004), Rz. 355; Hoeren MMR 2000, 515, 520.
82
Urheberrechtliche Straftaten III
weise angenommen wird,'" muss allerdings bezweifelt werden. Der Wortlaut des
Gesetzes spricht nicht für diese Auslegung.'"^ Im Bereich der Internet-Nutzung
dürfte diese Frage allerdings von untergeordneter Bedeutung sein.
Wirksam sind technische Maßnahmen nur, soweit durch sie die Nutzung eines 274
geschützten Werkes oder eines anderen geschützten Schutzgegenstandes von dem
Rechtsinhaber durch eine Zugangskontrolle, einen Schutzmechanismus wie Ver-
schlüsselung, Verzerrung oder sonstige Umwandlung oder einen Mechanismus zur
Kontrolle der Vervielfältigung, die die Erreichung des Schutzziels sicherstellen,
unter Kontrolle gehalten wird (§ 95a Abs. 2 S. 2 UrhG). Zur Wirksamkeit gehört
zum einen, dass die Vorrichtung in technischer Hinsicht ihren tatsächlichen Zweck
erfüllen kann, so dass triviale Schutzmaßnahmen ausscheiden, und dass sich der
Schutz auf ein nach dem Urheberrecht im konkreten Einzelfall geschütztes Werk
bezieht. Ist das Werk gemeinfrei oder aus anderen Gründen nicht geschützt, darf
die technische Sicherung straflos umgangen werden. Computerprogramme sind
von der Anwendung der §§ 95a ff UrhG ohnehin ausgeschlossen (§ 69a Abs. 5
UrhG). Schutzsysteme, mit denen lediglich digitale Kopien verhindert werden sol-
len, stellen für analoge Kopien auf Kassette oder den PC keine wirksamen techni-
schen Maßnahmen dar. Daher dürften analoge Kopien von digitalen Trägermedien
weiterhin zulässig sein.'"' Dies gilt auch dann, wenn aus der analogen Kopie an-
schUeßend eine neue digitale Kopie gefertigt wird.**"
(b) Tathandlung: Umgehung. Eine Umgehung wirksamer technischer Maßnah- 275
men liegt in jeder Handlung, die deren Wirkung außer Kraft setzt oder ab-
schwächt.'"' Gemeint sind nur unmittelbare Beeinträchtigungen, also nicht die blo-
ße Förderung fremder Umgehungsmaßnahmen. Auf welche Weise die technische
Maßnahme außer Kraft gesetzt wird, ist dagegen unerheblich,'* Verstöße gegen
§ 108b Abs. 1 UrhG liegen schwerpunktmäßig in der Beseitigung eines gegen-
ständlichen Kopiersehutzes, der Veränderung eines den Kopierschutz bewirken-
den Computerprogramms und der Umgehung von Sicherheitssystemen.'"' Der Be-
griff der Umgehung ist nicht identisch mit dem Begriff der Überwindung. Auch
eine l:l-Kopie, etwa das Kopieren einer gesamten CD einschließlich des Kopier-
schutzes, ist eine Umgehung im Sinne des § 108 b Abs. 1 UrhG.'""
Dass die Umgehungsabsicht gerade in Bezug auf die Nutzung des Werkes gegeben 276
sein muss, so dass etwa das Hacken in seinem ursprünglichen Sinne nicht unter
§ 95a fiele,'*" ist mit dem Wordaut des Gesetzes schwer in Einklang zu bringen.
Sowohl § 95a als auch § 108b UrhG sehen die Ermöglichung des Zugangs zu ei-
581 HK-Urheberrecht-KoK/io/jf § 95a Rz. 14; der sogar das Schloss an der Truhe, in der das
urheberrechllich geschützte Buch verwahrl wird, als „technische Maßnahme" ansieht.
582 A.A. HK-Urheberrechl-Dreyer § 95a Rz. 14.
583 P/eo-te/'/ÄuH/g MMR 2003, 763, 765.
584 &m-r CR 2004, 39, 40.
585 HK-Urheberrecht-/)re_yer § 95a Rz. 28.
586 HK-Urheberrecht-Dreyer § 95a Rz. 28.
587 HK-Urheberrecht-D/-e>'e;- § 95a Rz. 29.
588 £miY CR 2004, 39, 40.
589 HK-Urheberrecht-Dre>'£'f § 95a Rz. 38.
83
 III Besonderer Teil
nem geschützten Werk und die Ermöglicliung der Nutzung als alternative Tat-
bestände an.
277 (c) Subjektiver Tatbestand. § 108b Abs. 1 Nr. 1 UrhG setzt voraus, dass der Täter
in der Absicht handelt, sich oder einem Dritten den Zugang zu einem nach dem
Urhebergesetz geschützten Werk oder Gegenstand zu verschaffen oder sich die
Nutzung eines solchen Werks oder Gegenstandes zu ermöglichen. Neben dieser
Absicht muss Vorsatz hinsichtlich der weiteren objektiven Tatbestandsmerkmale
gegeben sein. Der Täter muss also wissen, dass er eine wirksame technische Maß-
nahme umgeht. § 108b UrhG kennt keine Fahrlässigkeitstat.
278 (d) Rechtsn'idrigkeit. Die Umgehung der technischen Maßnahme ist nur strafbar,
wenn sie ohne Zustimmung des Berechtigten erfolgt. Die Zustimmung kann der
Handlung vorangehen (Einwilligung) oder ihr Nachfolgen (Genehmigung). Eine
andere Auslegung würde gegen das im Strafrecht geltende Analogieverbot versto-
ßen.''"' Die Zustimmung schließt die Rechtswidrigkeit der Tat aus.
279 (e) Strafausschließungsgrund: Zum eigenen privaten Gebrauch. Die Tat ist nur
kW strai'bar, wenn sie nicht ausschließlich zum eigenen privaten Gebrauch des Täters
oder mit dem Täter persönlich verbundener Personen erfolgt oder sich auf einen
m derartigen Gebrauch bezieht. Mit dieser Einschränkung der Strafbarkeit ist der
Gesetzgeber einem Wunsch der im „Forum der Rechteinhaber" zusammenge-
1
schlossenen Organisationen nachgekommen. Sie soll vor allem der Entlastung der
Strafverfolgungsbehörden dienen'" und eine „Kriminalisierung der Wohn- und
;1
Kinderzimmer"™ verhindern. Die Begriffe des privaten Gebrauchs und der per-
sönlichen Verbundenheit knüpfen nach dem Willen des Gesetzgebers an § 53
UrhG bzw. § 15 Abs. 3 UrhG an.™ Unter privatem Gebrauch ist der Gebrauch in
der Privatsphäre zur Befriedigung rein persönlicher Bedürfnisse durch die eigene
Person oder die mit ihm durch ein persönliches Band verbundenen Personen zu
verstehen.''•' Privaten Gebrauch können nur natürliche, nicht jedoch juristische
Personen vornehmen.''' Der Begriff entspricht dem früheren „persönhchen Ge-
brauch", so dass die hierzu ergangene Rechtsprechung auch weiterhin herange-
zogen werden kann.'*' Der Begriff der persönlichen Verbundenheit lehnt sich an
§ 15 Abs. 3 UrhG an, wo er im Gegensatz zum Begriff der Öffentlichkeit steht.
Die Größe des Personenkreises hat zwar eine gewisse Indizwirkung, es gibt je-
doch keine zahlenmäßig festen Grenzen. Die bisherige Rechtsprechung nahm aus-
reichende persönliche Beziehungen immer dann an, wenn unter sämtUchen Be-
teiligten ein enger gegenseitiger Kontakt besteht (der nicht notwendig familiär
oder freundschaftlich sein muss), der bei allen „das Bewusstsein hervorruft, per-
590 HK-Urheberrecht-A:ott/io/f§ 108b Rz. 5.
591 BT-Drucks. 15/38, S, 29.
592 HK-Urheberrecht-Aro«/(o//'§ 108b Rz. 7.
593 BT-Drucks. 15/38, S. 29.
594 Vgl. BGH GRUR 1978, 474, 475; Schricker-Loewenheim § 53 Rz. 12; Flechsig GRUR
1993, 532, 533.
595 SGH GRUR 1997,459,461.
596 Dreier/ScIndze-Dreii-r § 53 Rz, 7.
84
Urheberrechtliche Straftaten III
sönlich miteinander verbunden zu sein".'" Nicht ausreichend ist allerdings die
rem technische Verbundenheit, wie sie etwa bei File-Sharing-Systemen im Internet
bestehen."'"
(5) Eingriff in die zur Rechtewahrnehmung erforderlichen Informationen
(§]08b Abs. I Nr. 2 UrhG)
(a) Tatobjekt: Informationen für die Rechtewahrnehmung. Der für den Straftat- 280
bestand des § 108b Abs. 1 Nr. 2 UrhG zentrale Begriff der Informationen für die
Rechtewahrnehmung ist in § 95c Abs. 2 UrhG legaldefiniert. Danach handelt es
sich um elektronische Informationen, die Werke oder andere Schutzgegenstände,
den Urheber oder jeden anderen Rechtsinhaber identifizieren, Informationen
über die Modalitäten und Bedingungen für die Nutzung der Werke oder Schutz-
gegenstände sowie die Zahlen und Codes, durch die derartige Informationen aus-
gedrückt werden. Die etwas umständliche Definition geht auf Art. 7 Abs. 2 der
Richtlinie 2001/29/EG zurück. Zu den von § 95c Abs. 2 UrhG erfassten Informatio-
nen gehören Angaben über den Urheber, wie sie regelmäßig von Bildagenturen
bei der Übermittlung von elektronischen Bilddatensätzen gemacht werden, aber
auch digitale Wasserzeichen, wenn diese die Identifizierung des Urhebers ermögli-
chen."' Auch Angaben auf der Grundlage von Identifizierungssystemen, die für
den analogen Bereich entwickelt worden sind (etwa ISBN/ISSN) fallen durch die
Einbindung in elektrische Systeme unter § 95c UrhG™ und unterliegen dem straf-
rechtlichen Schutz des § 108b Abs. 1 Nr. 2 UrhG. Informationen über die Nutzung
der Modalitäten sind Daten, aus denen sich für den Interessenten erschUeßt, in
welcher Weise er das Werk ohne bzw. mit Zustimmung des Rechteinhabers nutzen
darf. Hierzu zählen neben dem digitalen Copyrightvermerk und den AGB des
Herstellers auch nutzungsbezogene Antworten auf „Frequently Asked Questions"
und Entgeltlisten.''"' So darf der Betreiber eines Internet-Cafes auf seinen Compu-
tern keine Programme einsetzen, die zur nutzerfreundlichen Anwendung neben
der Werbung auch die dem Abruf des Werkes von der Website des Urhebers vor-
geschalteten AGB unterdrücken.™
(b) Tathandlungen: Entfernung, Veränderung, Verbreitung. § 108b Abs. 2 UrhG 281
verbietet unter den weiteren Tatbestandsvoraussetzungen die Entfernung oder
Veränderung einer vom Rechtsinhaber stammenden Information (Nr. 2a) sowie
die Verbreitung eines Werkes, bei dem eine derartige Manipulation durchgeführt
worden ist (Nr. 2b). Die Entfernung der Information erfolgt dadurch, dass ihre
Verbindung zum Schutzgegenstand aufgelöst wird. Dies geschieht entweder durch
Loschung der Daten oder durch deren Unterdrückung, so dass diese, obwohl noch
vorhanden, nicht mehr wahrnehmbar sind.™ Eine Veränderung der Information
597 BGH GRUR 1984,734,735; BGH GRUR 1996,875, 876.
598 BT-Drucks. 15/38, S. 17; Dreier/Schulze-Dreier 15
{ Rz. 43.
599 Dreier/Schulze-Dreier § 95c Rz. 7.
600 Dreier/Schulze-Dreier ^ 95c Rz.7
601 HK-Urheberrecht-Dre;'^/- § 95c Rz .9.
602 HK-Urheberrecht-D/-e>'e/- § 95c Rz. 13.
603 HK-Urheberrecht-Dre>'er § 95c Rz. 14.
85
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 III Besonderer Teil
kann in der teilweisen Entfernung der Daten, aber auch in der Ersetzung von
Datenteilen bestehen. So macht sich etwa der Internet-Versteigerer, der vor der
Versteigerung eines Werkes einzelne Klauseln der AGB des Rechtsinhabers durch
die seinigen ersetzt, wegen eines unerlaubten Eingriffs im Sinne von § 108b Abs. 1
Nr. 2a UrhG strafbar.''« § 108b Abs. 1 Nr. 2b UrhG, der die Verbreitung und
verschiedene Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung bereits im Sinne dei
Nr. 2a manipulierte Werke betrifft, hat sein urheberrechtliches Pendant in § 95c
Abs. 3 UrhG. Die Auslegung der dort genannten Begriffe orientiert sich an den
urheberrechtlichen Vorschriften zur Verbreitung (§ 17 UrhG), Sendung (§§ 20 ff
UrhG), öffentlichen Wiedergabe (§§ 15 Abs. 2,19 ff, UrhG) und öffentlichen Zu-
gänglichmachung (§ 19a UrhG).
282 (e) Taterfolg: Gefahrerhöhung. Die Handlung des Täters muss die Verletzung von
Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten veranlassen, ermöglichen, ei
leichtern oder verschleiern. Das Tatbestandsmerkmal entspricht dem in § 95c
Abs. 3 UrhG.
283 (d) Subjektiver Tatbestand. Die Tathandlungen nach § 108b Nr. 2 UrhG setzen m
beiden Varianten voraus, dass der Täter „wissentlich unbefugt" handelt. Er muss
sich also darüber im Klaren sein, dass eine Zustimmung des Rechteinhabers bei
Talbcgehung nicht vorliegt. Bezüglich der Veranlassung, Ermöglichung, Erleich-
terung oder Verschleierung der Verletzung von Urheberrechten ist wenigstens
T.cichtfcriigkcit notwendig.
284 (o) Rechtswidrigkeit. Der Täter muss „unbefugt" handeln. Dies ist der Fall, wenn
keine Zustimmung des Berechtigten vorhegt. Es ist kein Grund ersichtlich, die
IVage der Zustimmung hier anders zu beurteilen als in § 108b Abs. 1 Nr. 1 UrhG
(vgL Rz. 278).
285 (f) Strafausschließung.sgrund: Zum eigenen privaten Gebrauch. Es gelten die
Ausführungen zu § 108 Abs. 1 Nr. 1 UrhG (vgl. oben R. 279).
(6) Verlrieh von Vorrichtungen zur Umgehung technischer Maßnahmen
(§ 108b Abs 2 UrhG)
286 (a) Allgemeines. § 108b Abs. 2 UrhG verweist auf § 95a Abs. 3 UrhG, stellt jedoch
nur einen Teil der dort verbotenen Handlungen (Herstellung, Einfuhr, Verbrei-
tung, Verkauf und Vermietung) und diese nur bei gewerbhcher Zweckrichtung
unter Strafe. Die übrigen Verbote des § 95a Abs. 3 UrhG werden als Ordnungswid
rigkeit nach § l i l a Abs. 1 Nr. 1 UrhG geahndet. Die Vorschrift bezweckt, bereits
im Vorfeld der Umgehung wirksamer technischer Schutzmaßnahmen mit Sanktio
nen einzugreifen.
287 (b) Tatobjekt: Vorrichtungen und Erzeugnisse. Der Begriff der Vorrichtung ist
weit auszulegen. Er beschränkt sich nicht auf körperliche Gegenstände, so dass
auch ein Computerprogramm, das der Entschlüsselung codierter CD-ROMs dient
und nur über das Internet abrufbar ist, erfasst wird.''""
604 HK-Urheberrecht-Dreygr § 95c Rz. 15.
605 HK-Urheberrecht-Örever § 95a Rz. 62.
Straftaten gegen persönliche Rechte und Ceheinmissc 111
(c) Tathandlungen. Zu den Begriffen der Herstellung. Einfuhr. N'erbreitung. Ver- 288
kauf und Vermietung ist auf die Kommentarliteratur zu § 95a UrhG zu verweisen.
HinsichtUch internet-typischer Handlungsweisen ist allerdings festzustellen, dass
der Verbreitungsbegriff nicht dem in § 17 Abs. 1 UrhG entspricht. Erfasst wird in
§ 95a Abs. 3 UrhG jede körperliche oder unkörperliche Überlassung der Vorrich-
tung, so dass auch die Online-Übermittlung eines Computerprogramms, mit deren
Hilfe ein Kopierschutzmechanismus außer Kraft gesetzt werden kann, unter den
Tatbestand fällt.™
(d) „Zu gewerblichen Zwecken". Das Tatbestandsmerkmal der gewerblichen 289
Zwecke entspricht dem der Gewerbsmäßigkeit in § 108a Abs. 1 UrhG. Diese ist
gegeben, wenn der Täter die Tat in der Absicht begeht, sich durch wiederholte
Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Um-
fang zu verschaffen (im Einzelnen vgl. Rz. 260).
(7) Prozessuales
Sämthche Tatvarianten des § 108b werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass 290
die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der
Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält (§ 109 UrhG).
Nach Maßgabe des § 110 UrhG können Gegenstände, auf die sich eine Straftat
nach § 108b UrhG bezieht, eingezogen werden.
d) Straftaten gegen persönliche Rechte und Geheimnisse
aa) Offenbarung und Verwertung fremder Geheimnisse (§§ 203, 204 StGB)
(1) Tathandlungen
§ 203 StGB stellt die unbefugte Offenbarung fremder Geheimnisse, § 204 StGB 291
deren Verwertung unter Strafe. Offenbarung ist jedes Mitteilen (auch durch schlüs-
siges Verhalten) eines Geheimnisses an einen Dritten, der dieses nicht, nicht in
dem Umfange, nicht in dieser Form oder nicht sicher kennt.™ Die Verwertung ist
das wirtschaftliche Ausnutzen zur Gewinnerzieiung.™ Da die Tatbestände der
§§ 203, 204 StGB in der Regel keine internetspezifischen Probleme aufwerfen, ist
wegen der Einzelheiten auf die strafrechtliche Spezialliteratur zu verweisen.™'
Internetrelevant ist allenfalls die Frage, ob ein Offenbaren im Sinne des § 203
Abs. 1 StGB vorhegt, wenn Daten durch einen der genannten Geheimnisträger
(insbesondere einen Arzt oder Rechtsanwalt) per E-Mail an (berechtigte) Dritte
übermittelt oder in einem vernetzten Computersystem gespeichert werden und
!• dabei nichtberechtigten Personen zur Kenntnis gelangen. Zwar ist der Straftat-
bestand der Verletzung von Privatgeheimnissen nicht fahrlässig begehbar; ande-
6ü6 HK-Urheben-echt-Dre>e;- § 95a Rz. 65 ff., 68.
.' 607 Tröndle/Fischer § 203 Rz. 30.
608 BayOblG NStZ 1984,169; Schmitz JA 1997, 950.
609 Insbesondere Schönke/Schröder-Lenckner § 203 vor Rz. 1 bietet ein umfangreiches
Schrifttumsverzeichnis zu allen Spezialproblemen.
87
 III Besonderer Teil
rerseils kann ein vorsätzliches Offenbaren auch durch ein Unterlassen des Ver-
schljeßens von geheimschutzwürdigen Informationen verwirklicht werden."" Um
aus dem „Graubereich zwischen der (straflosen) groben Fahrläs.sigkeit zum (straf-
baren) bedingt vorsätzlichen Handeln'"^" zu treten, tut der per E-Mail kommuni-
zierende Geheimnisträger gut daran, die jeweils aktuellen Sicherheitsstandards bei
der Verschlüsselung der elektronischen Post einzuhalten.
(2) Negatives Tatbestandsmerkmal: Befugnis
292 Die §§ 203, 204 setzen unbefugtes Handeln des Geheimnisträgers voraus. Nach
y richtiger Auffassung schließt die Befugnis nicht erst die Rechtswidrigkeit, sondern
bereits den Tatbestand aus.'''- Eine Befugnis liegt insbesondere vor, wenn der Ge-
schützte einwilligt. Die Einwilligung kann formlos und auch konkludent erfol- •
gen.''" Die Mitteilung einer E-Mail-Adres.se durch den Mandaten oder Patienten
und die gleichzeitige Aufforderung an Rechtsanwalt oder Arzt, die anfallende Kor-
respondenz auf diesem Kommunikationsweg zu erledigen, wird als Einwilligung in
das auch bei Beachtung aller Sicherheitsstandards verbleibende Restrisiko anzu-
sehen sein.
f! bb) Verletzuiif» des höchstpersönbchen Lebensbereichs durch Bildaufnahnien
(S20]a StGB)
IJÖ^; (l) (Jeselzesz.weck
293 S 201a StGB, eingeführt durch das 36. Strafrechtsänderungsgesetz'"" und in Kraft
getreten am 6.8.2004, enthält Tatbestände gegen unbefugte Abbildungen im
..Rückzugsbereich" des Einzelnen, durch die der höchstpersönliche Lebensbereich
tangiert wird. Neue Technologien wie WebCams, SpyCams, PenCams oder Handys,
mit denen Bilder aufgenommen und verschickt werden können, haben, verbunden
mit den Möglichkeiten des Internets, dazu geführt, dass das Recht des Einzelnen
am eigenen Bild in immer größerem Ausmaß Verletzungen ausgesetzt ist."*" Heim-
lich hergestellte Aufnahmen aus Solarien, Umkleidekabinen oder Privaträumen
können live im Internet betrachtet werden, enttäuschte Liebhaber und geschiede-
ne Ehemänner rächen sich online durch die Verbreitung von Nacktfotos ihrer Ex-
Parlnerinnen. Da § 33 KUG nur die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung
von unbefugten Bildaufnahmen, nicht jedoch deren Herstellung und Weitergabe
an Dritte unter Strafe stellt, und § 201 StGB nur das gesprochene Wort schützt, das
im Bereich des Internets keine wesentliche Bedeutung hat,''"^ soll die neue Vor-
schrift des § 201a StGB diese Ungleichbehandlung beenden und eine Strafbar-
keitslüeke schließen.''"
610 tVag;ier/LtTC/7 NJW-CoR 1996, 380, 384.
611 Wagner/Lerch NJW-CoR 1996, 380, 384.
612 BGHSt 4,355; OLG Köln NJW 1962,682; Schonke/Schröder-Lenckner § 203 Rz. 21.
613 Tröndk'/Fiseher § 203 Rz. 33.
614 36. SlrÄiidG vom 30.7.2004, BGBl. I S. 2012.
615 Borgmann NJW 2004, 2133.
616 Vgl. Ernst NJW 2004, 1277, 1279.
617 BT-Drucks. 15/2466 S. 4.
! } «
88
Straftaten gegen persönliche Rechte und Geheimnisse III
(2) Geschütztes Rechtsgut
§ 201a StGB schützt nur den höchstpersönlichen Lebensbereich des Einzelnen. 294:
Der Begriff lehnt sich an den des persönlichen Lebensbereichs im Sinne von § 86a
Abs. 1 StPO und § 171b Abs. 1 S. 1 GVG an, ist jedoch enger als dieser. Die
Gesetzesbegründung definiert den höchstpersönlichen Lebensbereich als Bereich
privater Lebensgestaltung, der einer Abwägung zwischen den Interessen der All-
gemeinheit und dem Sehutzinteresse des Einzelnen entzogen sei. Hierzu gehörten
insbesondere Krankheit, Tod und Sexualität. Der Begriff „höchstpersönlicher Le-
bensbereich" sei daher auch dem Begriff „Intimsphäre" vorzuziehen, da dieser
möglicherweise mit „einengenden Assoziationen auf die Bereiche Sexualität und
Nacktheit verbunden" sein könnte,*^'" was vom Gesetzgeber jedoch nicht beab-
sichtigt ist.
(3) Tathandlungen
§ 201a Abs. 1 StGB sanktioniert die unbefugte Herstellung und Übertragung von 295
Bildaufnahmen. Die Herstellung umfasst sämtliche Handlungen, mit denen das
Bild auf einem Bild- und Datenträger, wenn auch nicht dauerhaft, abgespeichert
wird.''" Es kommt, im Gegensatz zu § 22 KUG, nach dem Wortlaut der Vorschrift
nicht darauf an, ob die betroffene Person auf dem Bild erkennbar ist oder nicht.^'"
Das Merkmal der Übertragung soll klarstellen, dass auch Echtzeitübertragungen
ohne dauernde Speicherung der aufgenommenen Bilder strafbar sind.''" Gemäß
§ 201a Abs. 2 StGB macht sich derjenige strafbar, der eine nach Abs. 1 unbefugt
hergestellte Bildaufnahme gebraucht oder einer anderen Person zugänglich
macht. Das Gebrauchen der Bildaufnahme - insbesondere durch einen anderen
als den Hersteller - ist gegeben, wenn die technischen Möglichkeiten des Bild-
trägers ausgenutzt werden (z.B. Speichern, Archivieren oder Kopieren, Fotomon-
tage).*^^ Zugänglich gemacht ist ein Bild, wenn der Täter einer anderen Person den
Zugriff auf das Bild oder die Kenntnisnahme vom Gegenstand des Bildes ermög-
Hcht.''^^ § 201a Abs. 3 StGB erfasst den unbefugten Gebrauch und das unbefugte
Zugänglichmachen einer zunächst befugt hergestellten Bildaufnahme. Unbefugt
handelt der Täter, wenn der Gebrauch oder das Zugängüchmachen ohne Einver-
ständnis der abgebildeten Person geschieht.
(4) Tatbestandseinschränkungen: Besonders geschützter Bereich
§ 201 a StGB bezieht sich nur auf die Situation, dass sich die aufgenommene Person 296
in einer Wohnung oder einem gegen unbefugten Einblick besonders geschützten
Raum befindet. Einen Schutz gegen Aufnahmen in der Öffentlichkeit, etwa gegen
618 BT-Drucks. 15/2466 S. 5; kritisch hierzu Borgmann NJW 2004,2133.
619 BT-Drucks. 15/2466,5.5.
620 Ernst NJW 2004,1277,1278; a,A. Gola RDV 2004,215,216, der darauf hinweist, dass bei
Nichterkennbarkeit der höchstpersönliche Lebensbereich nicht tangiert sein könne.
621 BT-Drucks. 15/2466 S. 5.
622 BT-Drucks. 15/2466 S. 5.
623 BT-Drucks. 15/2466 S. 5.
89
 III Besonderer Teil
unfreiwillige Badefotos am Strand, bietet die Vorschrift nicht.''^'' Der Begriff der
Wohnung meint sowohl eigene als auch fremde Wolniuiigen einschließlich der
Gäste- und Hotelzimmer. Dagegen sind Räumlichkciieii, die einer beschränkten
Öffentlichkeit zugänglich sind, wie Geschäfts- oder Diensträume, grundsätzlich
nicht einbezogen.*^' Besonders gegen Einblick geschützt sind Räume, die durch
einen speziellen Sichtschutz die optische Wahrnehmung verhindern sollen. Ge-
meint sind u.a. Toiletten, Umkleidekabinen oder ärztliche Behandlungszimmer.''^'^
Im Einzelfall kann dies auch ein Garten sein, nämlich dann, wenn dieser durch eine
i hohe, undurchdringliche Hecke, einen Zaun oder eine Mauer gegen Einblick
durch unberechtigte Personen geschützt wird.''^^
e) Äiißerungs- und Verbreitungsdelikte
aa) Verbreitung und Besitz pornographischer Schriften (§ 184 StGB)
(1) Allgemeines
297 Kaum ein Bereich des Slrafrechts wird in der Öffentlichkeit so sehr mit dem Inter-
net verbunden wie der Besitz und die Verbreitung pornographischer Inhalte, ins-
besondere der Gewalt- und Kinderpornographie im Sinne des § 184a StGB. Aller-
dings gibt es bislang weder zuverlässige und repräsentative Statistiken über den
Anteil pornographischer Seiten im Internet noch solche über den Anteil strafbarer
pornographischer Inhalte an der gesamten „Internet-Kriminalität" überhaupt.
Nach einer Mitteilung des baden-württembergischen Polizeipräsidenten haben das
Bundeskriminalamt und die Landeskriminalämter in Deutschland insgesamt 4.726
Fälle der Kinderpornographie im Internet aufgeklärt und dabei 3.883 Tatverdäch-
tige ermittelt. Die Zahl der Fälle hat sich seit 1996 verfünffacht. Zum Zeitpunkt
der Mitteilung (August 2004) seien in Deutschland 56 Großverfahren mit zahl-
reichen Beschuldigten anhängig.*^*
(2) Die gesetzliche Regelung im Überblick
298 Die Strafbarkeit der Verbreitung pornographischer Schriften war in § 184 StGB
a.F. unübersichtlich geregelt. Das SexualdelÄndG vom 27.12.2003*^'' hat diesen
Zustand geändert und die bisher in § 184 StGB enthaltene Gesamtregelung auf die
§§ 184, 184a und § 184b StGB verteilt. § 184c StBG wurde neu eingefügt. Zu
unterscheiden ist zunächst zwischen so genannter einfacher Pornographie im Sin-
ne des § 184 Abs. 1 StGB und der so genannten harten Pornographie im Sinne der
§§ 184a, 184b StGB. Das Verbot der Verbreitung „einfacher" Pornographie be-
zweckt in erster Linie den Jugendschutz (insbesondere § 184 Abs, 1 Nr. 1-5, 7, 8
624 Ernst N,IW 2004, 1277, 1278.
625 BT-Drucks. 15/2466 S. 5.
626 BT-Drucks. 15/2466 S. 5.
627 BT-Drucks. 15/2466 S. 5.
628 Die Welt v. 30.8.2004; Hamburger Abendblatt v. 27.8.2004.
629 BGBl. IS. 3007.
90
Äiißeriings- und Verbreiniiigsdelikre III
StGB) und den Schutz vor ungewollter Konfrontation mit Pornographie (insbe-
sondere §184 Abs. 1 Nr. 3 und 6 StGB), während hinsichtlich „harter" Pornogra-
phie ein absolutes Verbot der Verbreitung und des öffentlichen Zugänglich-
machens besteht. Für den Kernbereich der harten Pornographie im Internet, die
Kinderpornographie, sind auch der Besitz und die Besitzverschaffung unter Strafe
gestellt (§ 184b Abs. 2, Abs. 4 StGB). § 184c StGB sanktioniert die Verbreitung
pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste.
(3) Tatgegenstand: Pornographische Darstellungen
(a) Darstellungen. Tatobjekt der in § 184 StGB genannten Tathandlungen sind 299
pornographische Schriften, denen über § 11 Abs. 3 StGB Ton- und Bildträger,
Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen gleichstehen. Systema-
tisch ist die „Darstellung" als Oberbegriff zu den anderen genannten Tatgegen-
ständen anzuseilen. Begrifflich fallen hierunter alle sinnlich wahrnehmbaren, auf
einige Dauer angelegte Verkörperungen gedanklicher Inhalte durch Buchstaben,
Bilder und sonstige stoffliche Zeichen.''* Durch das luKDG''^' wurde § 11 Abs. 3
StGB dahingehend erweitert, dass den Schriften jetzt auch Datenspeicher gleich-
gestellt sind. Dem Schriftenbegriff entsprechen damit auch elektronische, elek- i
tromagnetische, optische, chemische und sonstige Datenspeicher, die gedankliche
Inhalte verkörpern und nur unter Zuhilfenahme technischer Geräte wahrnehmbar
werden, gleichgültig, welcher Art das zur Wahrnehmung eingesetzte Gerät ist. Ins-
besondere gilt dies auch für Darstellungen auf einem Bildschirm.""^^ Die gesetzliche
Regelung erfasst sowohl Inhalte, die für einige Dauer auf Datenträgern (etwa
Festplatten oder CD-ROMs) gespeichert sind, als auch solche, die nur vorüber-
gehend in elektronischen Arbeitsspeichern bereitgehalten werden. § 11 Abs. 3
StGB ermöglicht somit die Anwendung des Schriftenbegriffes auch auf die we-
sentlichen Kommunikationsformen im Internet (E-Mail, Newsgroups, World Wide
Web).*'^ Nicht erfasst werden dagegen Inhalte, die unmittelbar in Echtzeit über-
mittelt werden und kurzzeitige Zwischenspeicherungen zum Zwecke der Echt-
zeitübermittlung.*'''
(b) Pornographie. Der Begriff der Pornographie ist gesetzlich nicht definiert und 300
umstritten. Wegen der Einzelheiten ist auf die einschlägige Komraentarliteratur zu
verweisen.*'' Zusammengefasst gilt Folgendes:
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zu § 184 StGB a.F. (Verbrei- 301
tung unzüchtiger Schriften) eine Schrift dann als unzüchtig angesehen, „wenn sie
geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl des normalen Menschen in ge-
schlechtlicher Beziehung zu verletzen" und ihr Inhalt „den auf den Wertvorstel-
630 RGSt 47, 224; 47, 404; BGHSt 13,375.
631 Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikations-
dienste vom 22.7.1998 BGBl. I 1997, S. 1870^!
632 Vgl. BT-Drucks. 13/7385, S. 36.
633 Vgl. hierzu ßflrton (1999), Rz. 176 f.
634 Vgl. BT- Drucks. 13/7385, S. 36.
635 Ein lesenswerter Überblick findet sich, auch unter Berücksichtigung der jüngsten Ent-
wicklungen, bei Eräemir MMR 2003, 628,630 ff.
91
 ni Besonderer Teil
lungen unserer Kuhur beruhenden sitthchen Grundanschauungen der Gemein-
schafl in geschlechtlicher Hinsicht zuwiderläuft".™ Darauf aufbauend hat der
Sonderausschuss des Bundestages für die Strafrechtsreform solche Darstellungen
als pornographisch definiert, die zum Ausdruck bringen, dass sie ausschließlich
oder überwiegend auf die Erregung eines sexuellen Reizes abzielen (Stimulie-
rungslcndenz) und dabei die in Einklang mit allgemeinen gesellschaftlichen Wert-
vorstellungen gezogenen Grenzen des sexuellen Anstandes eindeutig überschrei-
i 1 ten (Anstandsverletzung)/'" Dieser Definition entspricht eine neuere Entschei-
dung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach sexuelle Darstellungen dann als por-
^ nographisch anzusehen sind, „wenn sie unter Hintansetzung sonstiger mensch-
w^ licher Bezüge sexuelle Vorgänge in grob aufdringlicher, anreißerischer Weise in
den Vordergrund rücken und ausschließlich oder überwiegend auf die Erregung-
sexueller Reize abzielen."""
302
Um den Begriff der Pornographie weiter zu präzisieren, wurden in Rechtspre-
chung und Literatur weitere Charakteristika für eine pornographische Darstellung
herausgearbeitet. Als typische Anzeichen werden die unrealistische Darstellungs-
weise"', die Isolierung der Sexualität,'^''" die Aufdringlichkeit der Darstellung"', die
Degradierung des Menschen zum auswechselbaren Objekt"', die Wesensverfäl-
schung''^'' uiid die Entmenschlichung der Sexualität genannt.'*''' Ob diese Kon-
krclisicrungsvcrsuche letztlich weiter helfen, darf allerdings bezweifelt werden.'*'"
Unstreitig ist jedenfalls, dass alleine die Darstellung des nackten menschlichen
Körpers keine Pornographie darstellf*"*; dasselbe gilt für sexuelle Vorgänge als
solche (einschließlich des Geschlechtsverkehrs)."'
303
Pornographie und Kunst schließen einander begrifflich nicht aus. Die früher herr-
schende „Exklusivitätstheorie" beruhte auf einem materiellen Kunstbegriff, dem
das Bundesverfassung,sgericht mit einer Hinwendung zu einem offenen, „forma-
len" Kunstbegriff die Grundlage entzogen hat. Danach liegt ein Kunstwerk bereits
dann vor, wenn die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps der Kunst
636 ÖG//.?? 23.40,41 f.
637
Vgl. BT-Druck.s.] 6/3.^21, S. 60; ebenso LG Düsseldorf Nm 1974, 1474; OLG Koblenz
NJW 1979, 1467.
638
639 BVenrC NJW 2002, 2966. 2969; vgl, auch VG München MMR 2003, 292,294,
640 Kronhtttisen (1963),S,39 ff
Vgl. BGHSi 23, 40, 44,
641 Vgl, ß G / « ; 23, 40. 44,
642
643 07.G Düsseldorf NJW 1974, 1474; OLG Karlsruhe NJW 1987, 1957.
Ilnniick BcrntLiiigeii des Sonderausschusses für die Strafrechtsreforni, 6. Wahlperiode
644 S, 1110, 1116,
ir' 645 Vgl, Schonke/Schröder-Lenckner/Perron § 184 Rz. 4.
646 Vgl. Malek/Oeljen Rz. 96.
647 Vgl. BGHSl 5, 346; OLG Oldenburg JR 1952,113.
Vgl, ÜGL/Sl 23, 40, 43: „,,, kann die Schilderung geschlechUicher Vorgänge als solche
nicht mehr als unzüchtig iSd, §184 StGB angesehen werden, wenn sie nicht aufdringlich
vergröbernd oder anreißerisch ist und dadurch Belange der Gemeinschaft stört oder
ernsthaft gefährdet. Denn das Strafgesetz hat nicht die Aufgabe, auf geschlechtlichem
Gebiet einen moralischen Standard des erwachsenen Bürgers durchzusetzen".
92
1 93
Äußerungs- und Verbreitungsdelikte III
(z. B. Gedicht, Erzählung, Roman, Gemälde, Collage usw.) erfüllt sind.**** Bei einem
„pornographischen Kunstwerk" ist nach dieser Auffassung im Einzelfall zu prüfen,
ob die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Kunstfreiheit oder das Pornographie-
verbot vorgeht."'
(c) Gewalt- und Tierp.)rnographie. Tatgegenstand des § 184 a StGB sind porno- 304
graphische Darstellungen, die Gewalttätigkeiten oder sexuelle Handlungen von
Menschen mit Tieren zum Inhalt haben.
Der Begriff der Gewalttätigkeit ist enger auszulegen als derjenige der Gewalt.'"'" 305
Er erfordert die Entfaltung physischer Kraft gegen eine lebende Person in einem
aggressiven Handeln,'''*' so dass eine Bedrohung zur Erzwingung sexueller Hand-
lungen ohne gleichzeitige Gewaltanwendung den Tatbestand nicht erfüllt."^^^ Bei
der Beurteilung, ob eine Gewalttätigkeit vorliegt, kommt es auf den Gesamtein-
druck an, den ein objektiver Betrachter gewinnen muss.'''' Ohne Bedeutung ist
dabei, ob die dargestellte Handlung nur vorgetäuscht oder in Wirklichkeit began-
gen wurde.''^''
Bei der Darstellung sodomistischer Handlungen sind nur solche gemeint, die als 306
Betätigung menschlicher Sexualität erscheinen, sich also nicht auf tierisches Fort- -
pflanzungsverhalten beziehen.'*'' Tatbestandsmäßig sind nur Handlungen mit
Körperkontakt zwischen Mensch und Tier,''"' wobei es auch hier nicht darauf an-
kommt, ob die Darstellung ein tatsächliches oder ein fiktives Geschehen zum Ge-
genstand hat."-" Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Tatbestandsalternative
wurden erhebliche Bedenken vorgebracht. Die Sanktionierung verstoße gegen
den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.'*'''
(d) Kinderpornographie. Der Begriff des sexuellen Missbrauchs von Kindern 307
i.S.d. § 184b StGB entspricht den Handlungen, die in den §§ 176,176a und 176b
StGB mit Strafe bedroht sind.''" Wegen der Einzelheiten zu diesen Tatbeständen
wird auf die Spezialliteratur verwiesen.'"'"
Unstreitig erfasst § 184b StGB sowohl den realen Missbrauch von Kindern als 308
auch fiktive Geschehnisse, bei denen ein Missbrauch nur beschrieben oder imitiert
648 Vgf BVerfGE76,213.
649 BVerfGE83,130,146:5G//5r37,55,64.
650 Laubenthat Rz.S58. , •
651 rTOrt(/fe/a?c/;(?r§ 184a Rz.4. , ,. :
652 Vgl. ß G « NJW 1980, 65, 66,
653 OLG/Cö/n NJW 1981,1458,
654 BGH>iSlZ20Q0,308i OLG KarlsruheMDR19V,S64.
'
655 Tröndle/Fischer § 184a Rz. 8.
656 SK-Horn § 184 Rz. 67.
657 Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 184 Rz. 56.
658 Vgl flmel ZUM 1996, 859, 861; ^c/ira^awÄr (1999), S. 151,
659 flG//NStZ 2000, 307, 309.
660 Neben den Kommentaren zum StGB die zusammenhängenden Darstellungen bei Law-
benthal (2000), Muleh'Oeljen (2002) und König (2004).
 III Besonderer Teil
wird.'*'' Es ist daher unerheblich, ob die als Kind dargestellte Person tatsächlich
unter 14 Jahre alt ist.*^
309 Auch die Darstellung von sexuellen Handlungen eines Kindes an sich selbst ist
tatbestandsmäßig"'\ Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 184b StGB, der ohne
Einschränkung auf § 176 StGB verweist. Nach der Rechtssprechung des Bundes-
gerichtshofs muss der Bestimmungsakt im Sinne des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB, also
die Aufforderung an das Kind, entsprechende sexuelle Handlungen vorzunehmen,
der Darstellung nicht unmittelbar (also durch Sehen oder Hören) zu entnehmen
sein.'''" Es geniige, wenn die Aufnahmen klar zum Ausdruck brächten, dass das Kind
von einem anderen zur Vornahme der Handlungen aufgefordert worden sei.''^'^
Fehlt allerdings jeder Hinweis auf eine Bestimmungshandlung und ergibt sich diese
auch nicht aus dem Inhalt der Darstellungen oder sonstigen Umständen (Alter des
dargestellten Kindes, Art der sexuellen Praktiken), so liegt § 184b nicht vor.
(4) Tüthandlungen
310 (ii) .Mlgemeines. Die §§ 184 bis 184c StGB stellen eine große Zahl unterschied-
licher Arten des Umgangs mit pornographischen Darstellungen unter Strafe. Im
l'olgendcn sollen nur die für das Medium Internet relevanten Alternativen darge-
stelll werden. Dies sind das Zugänglichmachen gegenüber Minderjährigen (§ 184
Alls. 1 Nr. 1 StGB) oder an einem Ort, der Minderjährigen zugänglich ist (§ 184
Abs. 1 Nr. 2 SlGB), die Werbung für pornographische Darstellungen an einem Ort,
der Minderjährigen zugänglich ist (§ 184 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1 StGB), die Verbreitung,
das niTcntlicIu' Zugänglichmachen und bestimmte Vorbereitungshandlungen in
lUvug auf „harte" l'ornographie (§ 184a und § 184b Abs. 1 StGB) sowie der Besitz
uiul die Besii/vcrschaftung kiiiderpornographischer Darstellungen (§ 184b Abs. 2,
Ab.s.4.StGÜ).
311 (h) Ziigiiii)>lichiniidieii (§ 184 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB). § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB
stellt luiler anderem das Ziigänglichniachen pornogiaphischer Darstellungen an
eine Person unter 18 .Jahren unter Strafe. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn dem
lugendliclien die Möglichkeit eröffnet wird, sich durch sinnliche Wahrnehmung
vom pornographischen Inhalt der Darstellung Kenntnis zu verschaffen.'''''' Nach
einhelliger Meinung kann dies nicht nur durch Überlassung der Darstellung ge-
schehen, sondern durch jede Handlung, durch die der Inhalt der Darstellung akus-
tisch oder visuell wahrnehmbar gemacht wird.''''' Ein tatsächliches Hinsehen oder
Zuhören ist nicht notwendig,'"''' doch muss die konkrete (und nicht nur abstrakte)
661 Z.B. Laubenthal Rz. 866.
662 rröndle/Fischer § 184b Rz. 6; König (2004), Rz. 196.
663 Renzikowski NStZ 2000,28; König (2004), Rz. 188; a.A. LK-LaufhUtle § 184 Rz. 15.
664 BGHSl 45,41,43 m. Anm. Renzikowski NStZ 2000, 28; a.A. Scliönlie/Schröder-Lenckner/
Perron § 184 Rz. 55.
665 i(G//5( 45, 41, 43.
666 5G//NJW1976, 1984.
667 BGH NJW 1976. 1984; OLG Stiiltgarl NStZ 1992, 38; Joter (1999), .S. 81; Fleehsig AfP
1996,342.
668 Hörnte NJW 2002,1009; Gercke MMR 2001, 679.
94
Äußerungs- und Verbreitungsdelikte III
Möglichkeit der Kenntnisnahme bestehen.''''' Allerdings erfordert der Tatbestand
des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB, dass die Person unter 18 Jahren individualisiert sein
muss. Dies ist bei dem Angebot an eine unbestimmte Vielzahl von Nutzern nicht
der Fall.'"''"' Richtigerweise ist jedoch eine Strafbarkeit nach § 184 Abs. 1 Nr. 2
StGB zu bejahen. Danach macht sich strafbar, wer pornographische Darstellungen
an einem Ort zugänglich macht, der Personen unter 18 Jahren zugänglich ist. Der
PC mit Internetanschluss im häuslichen Bereich von Kindern und Jugendlichen ist
ein solcher Ort.''"
Die pornographische Darstellung ist im Internet dann zugänglich gemacht, wenn 312
diese auf einem Server in Form von elektronischen Daten gelagert werden und auf
diese Weise die konkrete Möglichkeit ihres Abrufes und der Wahrnehmung auf
dem Bildschirm des Nutzers besteht.'"''^ Ob auf die betreffende Internetseite zuge-
griffen wird, ist für den Tatbestand nicht von Belang.''"
Aus dem Erfordernis der konkreten Möglichkeit der Kenntnisnahme ergibt sich, 313
dass das Tatbestandsmerkmal des Zugängüchmachens entfällt, wenn eine effektive
Barriere den Zugang des Minderjährigen zu der pornographischen Darstellung im
Internet hindert. Allerdings muss es sich dabei um eine wirkliche Sperre handeln,
die nicht mühelos überwunden werden kann. Ist die Überwindung aber nur auf
rechtswidrige Weise oder gar durch eine strafbare Handlung mögUch, dürfte das
Merkmal des Zugänghchmachens zumindest zweifelhaft sein.''''' Nicht ausreichend
ist es, wenn der Zugang zu der pornographischen Darstellung alleine durch die
Eingabe der Personalausweisnummer einer beliebigen erwachsenen Person er-
möghcht wird oder der „Schutz" aus einer nur aus Worten bestehenden Rechts-
barriere besteht.''" Ebenso wenig genügt es, wenn zusätzlich zur Eingabe der Per-
sonalausweisnummer oder der Kartennummer einer Kreditkarte eine Abrechnung
des Besuchs der Internetseite über einen kostenpflichtigen Dialer erfolgt. Auch ein
Dialer stellt keine effektive Barriere dar, die minderjährige Nutzer vom Zugriff
auf die betreffende Seite abhalten würden.'''"'
Der Irrtum des Anbieters über die Geeignetheit der Schutzvorkehrungen kann ein 314
vorsatzausschUeßender Tatbestandsirrtum sein, wenn er die technische Funktions-
weise und damit die Wirksamkeit der Sperre betrifft. Irrt der Täter dagegen über
den Umfang seiner Schutzpflichten, so ist dies lediglich ein (in der Regel vermeid-
barer) Verbotsirrtum.'''''' Dieser lässt den Vorsatz unberührt.
669 BGH NJW 1976, 1984; OLG Stuttgart NStZ 1992, 38.
670 LG Düsseldorf CK 2003,452,453 m. abl. Anm. Gercke CR 2003, 456.
671 OLG Düsseldorf CR 2004,456 m. Anm. Gercke CR 2004.457.
672 AG München CR 1996,502; OLG Stuttgart NStZ 1992,38; Pelz wistra 1999, 53, 54.
673 BGH NJW 2001, 3559; Hörnle NJW 2002, 1009.
674 Vgl. hierzu BGH NJW 1987,449; OLG Karlsruhe NJW 1984,1975,1976; OLG Hamburg
NJW 1992, 1184.
675 KG NStZ-RR 2004, 249, 250.
676 OLG Düsseldorf CR 2004, 456, 457; a.A. LG Düsseldorf CK 2003, 452. 454.
677 Vgl. OLG Düsseldorf iUm'HVJ 2004, 106; KG NStZ-RR 2004, 249, 251.
95
 HI Besonderer 'Feil Äußerungs- und Verbreitungsdelikte III
i %

315 (c) Anbieten, Anlcündigen, Anpreisen (§ 184 Abs. 1 Nr. 5 Alt.l StGB). § 184 Abs. 1
Nr. 3 SlGB stellt die Werbung lür pornographische Schriften unter Strafe. Verbo-
ten ist die öffentliche Werbung an einem Ort, der Minderjährigen zugänglich ist
oder von ihnen eingesehen werden kann (Alt.l). Ein Anbieten im Sinne der Vor-
schrift liegt vor, wenn gegenüber einem individuell unbestimmten Personenkreis
die Bereitschaft zu einer Besitzüberlragung erklärt wird.™ Im Internet entspricht
dem die Bereitschaftserklärung zur unkörperlichen Zugänglichmachung.™ Unter
Ankündigungen ist die einem größeren Personenkreis gegenüber abgegebene Er-
klärung zu verstehen, mit der auf die Gelegenheit zum Zugang zu pornographi-
schen Darstellungen hingewiesen wird."^^" Anpreisen ist die lobende Erwähnung
ffe/ und ausdrückliche Empfehlung pornographischer Schriften in der Absicht, sie an-
deren zugänglich zu machen.'^'*'
316 Allen Tatbestandsvarianten ist gemeinsam, dass es sich bei dem beworbenen Mate-
rial talsächlich um pornographische Darstellungen handeln muss.™ Die Werbung
muss nach ihrem Aussagegehalt erkennbar machen, dass sie sich auf pornographi-
sches Material bezieht. Der Betrachter muss die Information, es werde für Porno-
I graphic geworben, aus der Anzeige selbst entnehmen können; es genügt nicht, dass
I er diesen Schluss aus sonstigen Umständen aus dem Umfeld der Werbemaßnahme
zieht.''"'
1)
317 Strafbar ist nur das Werben, das öffentlich geschieht und an Orten erfolgt, die
Minderjährigen zugänglich sind. Diese Bedingungen erfüllt die Werbung im Inter-
net,™ falls der Zugang nicht durch eine wirksame Barriere gesperrt ist (vgl. hierzu
Rz. 313).
318 (d) Die Verbote gemäß § 184a und § 184b Abs. 1 StGB. § 184a und § 184b StGB
enthalten absolute Herstellungs- und Verbreitungsverbote für die Gegenstände
der Gewalt-, Sodomie- und Kinderpornographie (§ 184b Abs. 1 Nr. 1.)
319 Als internetrclevante Tathandlungen kommen insbesondere das Verbreiten
(§§ 184a Nr. 1. 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB) und das öffentliche Zugänglichinaclien
(§§ 184a Nr. 2,184b Abs. 1 Nr. 2 StGB) in Betracht, während die §§ 184a Nr. 3,184b
Abs. 1 Nr. 3 StGB verschiedene Vorbereitungshandlungen hierzu unter Strafe
stellen.
320 Nach der ,,klassischen" Definition des Begriffs liegt ein Verbreiten von Darstellun-
gen nur dann vor, wenn diese in ihrer Substanz, also gegenständlich, an eine vom
Täter nicht individualisierbare Vielzahl anderer Personen weitergegeben wer-
den,'*' wobei es nicht darauf ankommt, dass ein Dritter vom Inhalt tatsächlich
67S Limbeiuhül Rz, 805.
679 Schreihauer (1999). S. 187.
2i 680 Debliiz (1995), S. 86,
681 LK-Lcmfliüiie § 184 Rz. 34.
682 OLG Hamburg MDR 1978. 506.
683 BGH NJW 1989. 409.
684 Schreibauer (1999), S. 251.
685 BGHSi 13. 257:19, 63, 71: BGH NJW 1999,1979; BayObLG StV 2001,17; BayObLG JZ
2fX)2, 411: Gercl<e MMR 2001, 678, 679.
96
In'
Kenntnis nimmt.'""' Der Bundesgerichtshof ist in seinem Urteil vom 27.6.2001**'
dieser Auslegung entgegentreten, soweit es um die Übertragung von Daten im
Internet geht. Hier sei ein „spezifischer Verbreitensbegriff erforderlich. Auf das
Kriterium der Körperlichkeit komme es nicht an, ein Verbreiten liege vielmehr
bereits dann vor, wenn die fragliche Datei elektronisch übertragen wurde und im
Arbeitsspeicher eines Rechners „angekommen" sei, gleichgültig ob im Wege des
Uploads oder des Downloads.''** Vom Begriff des Zugänglichmachens unterschei-
det sich das Verbreiten dadurch, dass die Datei dem Adressaten in einem Daten-
speicher tatsächlich zur Verfügung steht; alleine die Möglichkeit eines Zugriffs wie
beim Zugänglichmachen reicht für das Verbreiten nicht aus.
Ein öffentliches Zugänglichmachen liegt vor, wenn eine Darstellung in das Inter- 321
net gestellt wird und die Möglichkeit des jederzeitigen Zugriffs, insbesondere also
auf einer Homepage, besteht.''*' Es genügt die Schaffung der abstrakten Möglich-
keit zur sinnlichen Wahrnehmung des Inhalts für einen größeren, individuell nicht
feststehenden oder jedenfalls nicht durch persönliche Bindungen verbundenen
Personenkreis.™ Dies kann auch im Rahmen einer geschlossenen Benutzergruppe
der Fall sein, wenn der Zugang für jedermann problemlos möglich ist.'"
Unter den Vorbereitungshandlungen der §§ 184a Nr. 3, 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB 323
dürften der Bezug, die Lieferung sowie die Ein- und Ausfuhr für eine Tatbegehung
im Internet ausscheiden. Ein Herstellen kommt dagegen in Betracht beim Ein-
scannen analoger Bilder, um diese für die Verbreitung in Datennetzen brauchbar
zu machen.''''^ Dasselbe gilt, wenn Daten auf einen Server kopiert werden, die
anschließend der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden sollen,''''Werden Da-
ten auf einer Festplatte zum Zweck der Weitergabe im Internet gespeichert, so
kann hierin ein Vorrätighalten liegen,®'' Zu den Tathandlungen des Anbietens,
Anpreisens und Ankündigens gilt das oben Gesagte (Rz. 315).
(e) Besitz und Besitätverschaffung (§ 184b Abs. 2, Abs. 4 StGB). § 184b Abs. 2, 323
Abs. 4 StGB wendet .sich an den Endverbraucher, der eine hohe mittelbare Verant-
worthchkeit für die Existenz eines Marktes kinderpornographischer Produkte und
den mit der Versorgung dieses Marktes verbundenen Kindesmissbrauch trägt.'''
Die Tathandlungen beziehen sich nur auf kinderpornographische Darstellungen,
die ein tatsächliches oder wirkUchkeitsnahes Geschehen wiedergeben. Wirklich-
keitsnah dargestellt ist der Missbrauch, wenn er dem äußeren Erscheinungsbild
686 Hinterseh JurPC 1996, 460, 464; König (2004), Rz. 210; Hörnle NJW 2002,1009,
687 BGHSt 47, 55.
688 BGHSl 47, 55; vgl. auch /fc.vfer (2003), S. 33.
689 BGHSl 47, 55; hierzu auch Tröndle/Fischer §184b Rz. 8.
690 Schönke/Schröder-Lenckner/Perron ^ 184 Rz.9
691 Sieher JZ 1996, 496; Derksen NJW 1997, 1882; Lindemann/Wachsmuth JR 2002, 204,
209.
692 Kömg (2004), Rz. 237.
693 Vgl.5c/!rei7raKf?r(1999).S. 280;//(me«e/! JurPC 1996,460,466.
694 iförtjg (2004), Rz. 239. '
695 Tröndle/Fischer ^]84b Rz. 2;Laubenthal Rz. 881.
97

III iiiiwuiiii iij III mimmmmmmmm^s^zwm

 in Besonderer Teil
nach als real erscheint. Dass eine als Kind dargestellte Person tatsächlich noch
nicht 14 Jahre alt war, ist daher nicht erforderlich.*''
324 Der Besitz i.S.d. § 184 Abs. 2, Abs. 4 StGB bedeutet nach dem Willen des Gesetz-
gebers die Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses über die
kinderpornographischen Materialien,®'' so dass die Möglichkeit gegeben ist, diese
sich selbst und anderen zugänglich zu machen.*" Entsprechend dem Tatbestand
des Besitzes in § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG erfasst der Tatbestand neben dem unmittel-
baren auch den mittelbaren Besitz sowie die Besitzdicnerschafl im zivilrechtlichen
Sinne.*' Notwendig ist jedenfalls die faktische - wenn auch vorübergehende -
Einwirkungsmöghchkeit auf die Darstellungen.'" Unzweifelhaft liegt bei elektro-
nischen Daten ein Besitz jedenfalls dann vor, wenn die Datei auf einem perma-
nenten Medium gespeichert ist, das sich im tatsächlichen Herrschaftsbereich des
Täters befindet.™' Im Hinbhck auf die Grundsatzentscheidung des Bundesge-
richtshofs vom 27.6.2001,™^ die einen spezifischen Begriff der Verbreitung bei
Intcrnetstraflalen postuliert hat, wird der Besitz nunmehr auch dann anzunehmen
sein, wenn die Darstellung lediglich vorübergehend auf den Arbeitsspeicher gela-
den wuicle.""
325 l>ic He.sitzverschuiTung ist Unternehmensdelikt und meint die Herbeiführung ei-
nes Bcsil/verhällnisses in dem beschriebenen Sinne. Sie kann auch durch Her-
slclhinn von kinderpornographischen Fotografien erfolgen.™'' Das Gesetz unter-
sclu'idct danach, ob der Täter sich selbst Besitz verschafft (§ 184b Abs. 4 StGB mh
einer Hochsistrafe von 2 .lahren) oder einem Dritten (§ 184b Abs. 2 StGB mit einer
JicK'hslsirale \'on ."i .Jahren). Einem Dritten wird der Besitz durch tatsächhche
t Iheigalic iini der Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Inhalt verschafft,™-^ im Fall
von Datenspeichern auch durch Übermittlung über Zwischenspeicher, insbeson-
tlerc auch als H-Mail.™''
(5) Qualifikuliofistalbestand (§ 184b Abs. 3 StGB)
326 §]84b Abs. 3 StGB enthält einen Qualifikationstatbestand zu Abs. 1 und Abs. 2,
begrenzt auf kinderpornographische Darstellungen (oben Rz. 307 ff), die ein tat-
sächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen (oben Rz. 323) zum Gegenstand
haben. Der erhöhte Strafrahmen (bis zu 10 Jahren) gilt für gewerbsmäßiges oder
bandenmäßiges Handeln. Für das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit gilt
das bei § 108a Abs. 1 UrhG Gesagte (vgl. oben Rz. 260). Der Begriff der Bande
696 VgLßCf/5(47,55,60ff.
697 BT-Drucks. 12/3001 S. 5.
698 Schönkc/Schröder-Lenckner/Perron § 184 Rz. 65; Kötiii; (2004), Rz. 243.
699 BTDrucks. 12/3001 S. 6.
700 Latibmthal Rz. 885; Könis (2004), Rz. 243.
701 Vgl. LG Hamburg NStZ-RR 1999, 329.
702 BGHSl 47, 45 m. Anm. Kudlich ,1Z 2002, 310.
703 Vgl. Tröndle/Fischer § 184b Rz. 20; Harms NStZ 2003, 646, 648.
704 BGH NStZ 1998, 351; kriüsch hierzu König (2004), Rz. 247.
705 Tröndle/Fischer § 184 Rz, 50.
706 Vgl. BayObLG StV 2001,16; Hitgendorf iuS 1997, 329; llörnle N,I\V 2002, 1012.
Äiißeniims- und \'crbrcirunt:sdcllkic 111
setzt seit der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 22.3.2001""
den Zusammenschluss von mindestens drei Personen zur fortgesetzten Begehung
mehrerer selbstständiger, im Einzelnen nicht notwendig feststehender Taten \or-
aus. Weitere Einschränkungen hat die Entscheidung nicht vorgenommen, insbe-
sondere ist kein Mindestmaß konkreter Organisation oder festgelegter Strukturen
erforderlich.™* Der Eigenschaft als Bandenmitglied steht auch nicht entgegen, dass
ein Beteihgter nach der Bandenabrede bei allen Taten nur Gehilfe sein soll.™" Es
gibt keinen Grund, beim Bandenbegriff in § 184b Abs. 3 StGB von dieser Recht-
sprechung abzuweichen.
(6) Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder
Teledienste (§ 184c StGB)
§ 184c StGB stellt die Verbreitung pornographischer Darbietungen durch Rund- 327
funk, Medien- oder Teledienste unter Strafe. Die Vorschrift stellt damit Echtzeit-
Übertragungen den Schriften i.S.d. §§ 184 ff. StGB gleich und ordnet die An-
;
wendbarkeit der dort genannten Tatbestände an. Gemäß § 2 Abs. 1 TDG sind
Teledienste elektronische Informations- und Kommunikationsdienste, die für eine
individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne
bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde
liegt. Hierzu gehören insbesondere auch die Dienste zur Nutzung des Internets
(§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TDG). Praxisrelevant sind die Übertragungen im Internet von
Webcam-Aufnahmen im Live-Stream-Verfahren.'""
§ 184c S. 2 StGB schUeßt die Strafbarkeit für die Fälle des § 184 Abs. 1 StGB bei 328
einer Verbreitung durch Medien- oder Teledienste aus, wenn durch technische
oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass die pornographische Darbie-
tung Personen unter 18 Jahren nicht zugängUch ist. Die Zugangssperre, die durch
den Anbieter zu erfolgen hat, muss effektiv sein. Dass sie im Einzelfall umgangen
werden kann, steht dem Tatbestandsausschluss nicht entgegen.'"
(7) Täterschaft und Teilnahme
Zur Frage der Täterschaft und Teilnahme ist auf die Ausführungen im Allgemeinen 329
Teil zu verweisen (Rz. 123 ff.).
(8) Versuch und Vollendung
Der Versuch der Taten in § 184 Abs. 1, § 184a und § 184b StGB ist nicht stratTjar: 330
Allerdings ist zu beachten, dass in den Tatbeständen des § 184 Abs. 1 Nr. 8,9. § 184a
Nr. 3 und § 184b Abs. 2, Abs. 4 StGB bereits das Unternehmen der Tat als Voll-
endung strafbar ist.
707 BGHSt 46, 321; dazu Tröndle/Fischer § 244 Rz. 18 mit zahlreichen weiteren Hinweisen
auf Rechtsprechung und Literatur.
708 ßG/y5M6,321,329.
709 BGH NJW 2002, 1662.
710 Vgl. Tröndle/Fischer § 284c Rz. 4.
711 Tröndle/Fischer ^\McRx.l.
99
 III Besonderer Teil
(9) Prozessuales
331 Nach § 6 Nr. 6 StGB giU für die Verbreitung pornographischer Schriften in den
Fällen des § 184a und § 184b Abs. 1 bis 3, auch in Verbindung mit § 184c S. 1 StGB,
t: das Weltrechtsprinzip (vgl. oben Rz. 56). Dies ist gerade im Bereich der Inter-
netstraftaten von großer praktischer Bedeutung, da es die Zuständigkeit der deut-
schen Justiz unabhängig von Tatort und der Nationalität des Täters begründet.
bb) Ehrverletzende Äußerungen (§ 185 ff. StGB)
(1) Allgemeines
332 Die Straftatbestände zum Schutz der Ehre weisen inhaltlich keine internetspezi-
fischen Besonderheiten auf. Der Schwerpunkt der Probleme liegt im Bereich des
Allgemeinen Teils (vgl. hierzu Rz. 52 ff.). Im Übrigen gilt im Netz, was auch „off-
line" festzustellen ist: die Bedeutung des Ehrenschutzes in der strafrechtlichen
Praxis ist gering und kann mit dem Gewicht seiner theoretischen Ableitungen
kaum mithahen."' Bezüglich der materiellrechtlichen Spezialprobleme wird daher
auf die einschlägige Kommentarliteratur verwiesen.
(2) Die Talbeslände im Überblick
333 § 185 StGB stellt die Beleidigung unter Strafe. Sie setzt einen rechtswidrigen Ein-
griff auf die Ehre eines anderen durch vorsätzliche Kundgabe der Missachtung
oder Nichtachtung voraus.'" Eine besondere Beleidigungsabsicht ist daneben
nicht erforderlich.""' § 186 StGB sanktioniert als üble Nachrede die Behauptung
oder Verbreitung von Tatsachen, die zur Ehrverletzung geeignet sind. Geschieht
dies vvider besseres Wissen in Bezug auf eine unwahre Tatsache, so ist der Tatbe-
stand der Verleumdung nach § 187 StGB gegeben, der neben der Ehrverletzung
auch die Variante der Kreditgefährdung enthält.
(3) Internetrelevanz
334 Alle drei Tatbestände - die einfache Beleidigung nach § 185 StGB, die üble Nach-
rede nach § 186 StGB sowie die Verleumdung nach § 187 StGB - eignen sich zur
Tatbegehung im Internet. Es sind insoweit die für ehrverletzende schriftliche Äu-
ßerungen geltenden Grundsätze entsprechend anzuwenden,'" was insbesondere
für das strafschärfende Merkmal der öffentlichen Tafbegehung von Interesse ist.
Die Einstellung ehrverletzender Äußerungen in eine Homepage ist öffentlich,
wenn der Zugang für eine unkontrollierbare Vielzahl von Personen möglich ist.'"^'
Bei der Versendung per E-Miiil ist zu unterscheiden: Geht die Äußerung an be-
stimmte Einzelne oder eine abgeschlossene Gruppe von Empfängern, ist keine
öffentliche Verbreitung gegeben. Etwas anderes gilt bei zufällig gestreuten Versen-
dungen an eine Vielzahl von Adressaten.
712 Vgl. hierzu sehr plastisch Trönäle/Fischer vor § 185 Rz. 6a.
713 St"^ Rspr, im Anschluss an BGHSl 1, 289.
714 BGH NStZ 1992,34.
715 Vgl. hierzu Tröiulle/Fisclier § 186 Rz. 17.
716 Vgl. Scliönl<e/Sdiröder-Lcnckner § 186 Rz. 19.
100
Äußerungs- und Verbreitungsdelikte III
cc) Delikte gegen den demokratischen Rechtsstaat und
die öffentliche Ordnung
(1) Allgemeines "
Neben der Verbreitung pornographischer Schriften wurde kriminelles Verhalten 335
im Internet, vor allen Dingen in den ersten Jahren seiner Entwicklung zum Mas-
senmedium (vgl. Rz. 19), in erster Linie mit der Verbreitung rechtsextremistischer
Propaganda assoziiert. Auch die ersten Ermittlungsverfahren, die das Internet be-
trafen, bezogen sich auf so genannte politische Delikte. Wie die Tatbestände im
Bereich des strafrechtlichen Ehrenschutzes (Rz, 328 ff.) weisen auch die Staats-
schutzdelikte und die Straftaten gegen die öffenthche Ordnung keine materiell-
rechthchen Besonderheiten in Bezug auf das Internet auf, so dass auf die Spezial-
üteratur zu verweisen ist.'". Die Probleme liegen vor allem im Bereich des Allge-
meinen Teils, insbesondere bei der Bestimmung des Tatorts (vgl. hierzu Rz. 52 ff.).
Allerdings ist - anders als bei den Delikten nach den §§ 185 ff. StGB - die große
praktische Relevanz nicht zu übersehen. Das Internet eignet sich als Tatort und
Tatwerkzeug vorzüglich zur Tatbegehung.
(2) Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen
(§ 86 StGB)
§ 86 Abs. 1 StGB stellt das Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger 336
Organisationen unter Strafe. § 86 Abs. 2 StGB konkretisiert die tauglichen Tat-
gegenstände dahingehend, dass Propagandamittel i. S. d. Abs. 1 nur solche Schrif-
ten sind, deren Inhalt gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung"" oder
den Gedanken der Völkerverständigung gerichtet ist. Der Inhalt der Schrift muss
sich gegen diese Grundsätze richten, die aggressive Tendenz in ihr selbst zum
Ausdruck kommen.'" Auf die Motive des Anbieters kommt es dagegen nicht an.™
Der Verweis auf § 11 Abs. 3 StGB stellt klar, dass auch gespeicherte Daten Pro-
pagandamittel i. S. d. § 86 Abs. 1 StGB sein können.
Die Tathandlungen entsprechen dem Charakter der Vorschrift als Außerungsde- 337
likt. Strafbar sind das Verbreiten und bestimmte Vorbereitungshandlungen hierzu.
Als internetrelevante Tathandlung ist insbesondere das Zugänglichmachen in Da-
tenspeichern zu sehen, wobei dies öffentlich geschehen muss. Dies ist der Fall,
wenn die Darstellung einer unbeschränkten Vielzahl von Personen zur Verfügung
steht, wie dies bei einer Veröffentlichung auf einer Homepage im Internet ohne
Zweifel der Fall ist.
717 Vgl. hierzu auch die Rechtsprechungsübersichten bei Schmidt NStZ 1996,172;481;NStZ
1998, 610; NStZ 2000, 359; NStZ-RR 2002,161.
718 Zur Auslegung dieses Begriffs vgl. BGHSt 23,72; 29,75; LK-Laußütte § 86 Rz 3 f
719 Tröndle/Fischer § 86 Rz. 3. > ^ '. >
720 St. Rspr., vgl. ßC/YÄ 8,245; SG//NStZ 1982,25. /'-;
HBiBlK3Tfi5iA
^W._ '<j'->.^'
%
 in Besonderer Teil
338 Nach § 86 Abs. 3 StGB ist der Talbestand ausgeschlossen,"' wenn das Propaganda-
mittel oder die Handlung bestimmten, im Gesetz genannten Zwecken dienen.
Hierzu gehören insbesondere die staatsbürgerliche Aufklärung sowie Kunst und
Wissenschaft. Zu den „ähnlichen Zwecken" i.S.d. Gesetzes kann auch die Straf-
verteidigung gehören.'''^
339 Zu beachten ist, dass gemäß § 86 Abs. 4 StGB das Gericht von einer Bestrafung
absehen kann, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen ist. Außer bei
Vorliegen der allgemeinen strafmildernden Gesichtspunkte i.S.d. § 46 Abs. 2 StGB
dürfte die Schuld auch dann als eher gering anzusehen sein, wenn sich die Hand-
lung im Grenzbereich der Sozialadäquanz i.S.d. § 86 Abs. 3 StGB bewegt.
(3) Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen
(§ 86a SlGB)
340 § 86a Abs. 1 StGB sanktioniert die Verbreitung oder öffentliche Verwendung von
Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen sowie die Herstellung von Ge-
genständen, die derartige Kennzeichen darstellen oder enthalten. Nach § 86a
Abs. 2 StGB gehören zu den Kennzeichen i.S.d. Abs. 1 namentlich Fahnen, Ab-
zeichen, UniformstUcke, Parolen und Grußformen, wobei den genannten Kenn-
zeichen solche gleichstehen, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind.
341 Der öffentlichen Verwendung ist die Verwendung in einer Versammlung und das
Verbreiten von Schriften i.S.d. § 11 Abs. 3 StGB gleichgestellt. Öffenthch ist auch
die Verwendung in einem Mailbox-System, zu dem der Täter nach Art eines
„Schneeballsystems" einem nicht überschaubaren Personenkreis den Zugang er-
möglicht.™
342 Gemäß § 86a Abs. 3 StGB gelten § 86 Abs. 3 StGB (Sozialadäquanzklausel) und
§ 86 Abs. 4 StGB (Möglichkeit des Absehens von Strafe bei geringer Schuld) ent-
sprechend.
(4) Öffentliche Aufforderungen zu Straftaten (§ 111 StGB)
343 § 111 Abs. 1 StGB stellt die öffentliche Aufforderung zu Straftaten, denen die
Aufforderung in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften gleichge-
stellt ist, unter Strafe. Der Täter wird bestraft wie ein Anstifter (§ 26 StGB). Die
Aufforderung ist eine bestimmte, über die bloße Befürwortung hinausgehende,
sieh aus der Schrift ergebende Erklärung, dass andere etv»'as tun oder unterlassen
sollen™ (zur Problematik des Disclaimers vgl. Rz. 80) Wird lediglich eine fremde
Äußerung veröffentlicht, so greift § 111 StGB nur ein, wenn der Anbieter sie
721 Nach h.M. begründet die Sozialadäquanzklausel einen echten Talbestandsausschluss, vgl.
LK-Laufhiitte § 86 Rz. 19; Schönke/Schröder-Strce/Sternberg-Lieben § 86 Rz. 17;
Lackner/Kiihl § 86 Rz. 8.
722 BGHSt 46,36,43{(.
723 OLG Frankflirt NSlZ 1999, 356 m. Anm. Rücken wisira 1999, 31.
724 Tröndk/Fischer § 111 Rz. 2 ni.w.N.
102
Äußerungs- und Verbreitungsdelikte III
unmissverständlich zu seiner eigenen machen will.'-' Die internettypische Verbrei-
tung i.S.d. § 111 StGB ist die Versendung per E-Mail oder das Einstellen in eine
Homepage. Die Aufforderung muss sich auf eine bestimmte Straftat beziehen, die
wenigstens ihrem rechtlichen Wesen nach gekennzeichnet ist.'-''
Gemäß § 101 Abs. 2 StGB bestimmt sich der Strafrahmen danach, ob die Aufforde- 344
rung erfolgreich ist oder nicht, und zu welcher Tat aufgefordert wurde. Die Einzel-
heiten ergeben sich aus dem Gesetzestext.
(5) Volksverhetzung (§ 130 StGB)
(a) Geschützte Rechtsgüter. § 130 StGB, der ursprünglich die „Anreizung zum 345
Klassenkampf" mit Strafe bedrohte,'^' schützt nach heute h.M. in erster Linie das
„Allgemeininteresse an einem friedlichen Zusammenleben im Staat".'-* Außer-
dem werden die öffenthche Sicherheit, die Menschenwürde und der Jugendschutz
genannt.'^'
(b) Angriffsobjekte. Die in § 130 Abs. 1 StGB genannten Taten richten sich gegen 346
„Teile der Bevölkerung", § 130 Abs. 2 StGB nennt daneben „nationale, rassische,
reUgiöse oder durch ihr Volkstum bestimmte Gruppen". Letztere fallen allerdings
bereits unter den Begriff der Bevölkerungsteile. Diese definieren sich dadurch,
dass sie aufgrund gemeinsamer äußerer oder innerer Merkmale als unterscheidba-
rer Teil von der Gesamtheit der Bevölkerung abgrenzbar sind.'* Hierunter fallen
beispielsweise „dunkelhäutige Menschen"'^', „Neger"'^^ Richter und Staatsanwäl-
te™, Sinti und Roma'^"* sowie die Katholiken, die Protestanten und die Juden.'^^
Nicht erfasst sind dagegen vorübergehende Gruppierungen und Institutionen als
solche (die Bundeswehr, das Parlament)."*
(c) Tathandlungen. Die Tathandlungen des § 130 StGB sind komplex und können 347
hier nicht annähernd erschöpfend dargestellt werden. Die nachfolgenden Ausfüh-
rungen mögen als Überblick genügen.
§ 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB enthält zwei Tatbehandlungsvarianten, das Aufstacheln 348
zum Hass und die Aufforderung zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen. Das Aufsta-
cheln zum Hass ist eine verstärkte, auf die Gefühle des Adressaten abzielende,
über die bloße Äußerung von Ablehnung und Verachtung hinausgehende Form
725 OLG Frankfun NJW 1983, 1207; BayOl^LG NJW 1998. 1087 zur Straftarkeit der Ver-
breitung eines „Terrorist's Handbook" per E-Mail nach dem Waffengesetz.
726 BGH NStZ 1998, 403, 404.
727 Vgl. RGSt 22,293; 35,96; zur Geschichte des Tatbestands Kiibler AöR 2000.109 ff.
728 SC//NStZ 1994,140.
729 Vgl. im Einzelnen Tröndle/Fischer § 130 Rz. ni.w.N.
730 Vgl. OtGCe/ZeJR 1998,79 m. Anm. ft;/;/),
731 OLG Zweibrücken NStZ 1994, 491.
732 OLG Hamburg NJW 1975, 1088.
733 LG Göm>7ge« NJW 1979,174.
734 OLG Karlsruhe NJW 1986, 1276.
735 Vgl. BGHStll, 371; OLG Köln NJW 1981, 1280.
736 Tröndle/Fischer § 130 Rz. 4; BGHSl 36, 9(1; Giehring StV 1985, 30,32 f.
103
 III llexondcrcr Teil
des Anreizens zu einer emotional gesteigerten feindseligen Haltung."' Die bloße
Befürwortung von Übergriffen genügt nicht.™ Die Tatvariante des Aufforderns
entspricht der Tathandlung in § 111 StGB (vgl. Rz. 339).
349 § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB enthält die Tathandlungen des Beschimpfens, böswilligen
Verächllichmachens und Verleumdens. Beschimpfen ist eine nach Inhalt oder
Form besonders herabselzende Kundgabe der Missachtung,™ böswilliges Verädit-
lichniachen ist die Darstellung anderer als verachtenswert, minderwertig oder un-
würdig,™ unter Verleumden ist das Aufstellen oder Verbreiten bewusst unwahrer
Tatsachenbehauptungen zu verstehen.^'" Die genannten Tathandlungen müssen
einen Angriff auf die Menschenwürde anderer darstellen. Dieses Merkmal ist en-
f-v ger als die bloße Beleidigung oder Diskriminierung. Es ist allerdings erfüllt, wenn
dem angegriffenen Teil der Bevölkerung das ungeschmälerte Lebensrecht in der
staatlichen Gemeinschaft bestritten wird und ihre Mitglieder als „unterwertige
Menschen" gekennzeichnet werden.^"' Das Rechtsgut der Menschenwürde ist mit
der Meinungsfreiheit nicht abwägungsfähig.'''-'
350 Sämtliche Tatbestände des § 130 Abs. 1 StGB setzen voraus, dass sie in einer Weise
begangen werden, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören. Der höchst
schillernde Begriff des „öffentlichen Friedens" entspricht dem in § 126 StGB. Die
h.M. versteht hierunter den Zustand allgemeiner Rechtssicherheit und das Be-
wusstsein der Bevölkerung, in Ruhe und Frieden zu leben.™ Der tatbestandhche
|;^ tirlülg der Vorschrift als ab.straktcs Gefährdungsdelikt, die Störung des öffentli-
chen Friedens, besteht in der konkreten Eignung der Handlung, das Vertrauen in
!;:>
die Rechtssicherheit zu erschüttern oder das psychische Khma aufzuheizen.'""^ Es
Hegt auf der Hand, dass ein derart subjektives Tatbestandsmerkmal, dessen empiri-
sche Feststellung zumindest auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen dürfte,™ kaum
mit Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren ist.™
351 § 130 Abs. 3 StGB stellt das Billigen, Leugnen und Verharmlosen von nationalsozi-
alistischen Verbrechen unter Strafe. Billigen bedeutet das Gutheißen,™ Leugnen
das Bestreiten von Tatsachen,™ Verharmlosen deren Bagatellisierung.™ Auch hier
IZl BGHSl 21, 372; 40, 102; BayOhLG NJW 1990, 2480; KG JR 1998, 215; Tröndle/Fischer
§ 130 Rz. 8.
738 OLG Zweibrücken NStZ 1994, 491.
739 KG JR 1998, 215; LG Mannheim NJW 1994, 2497.
740 Vgl. OLG Fnmkfurl NJW 1995, 143.
741 Vgl. Trimdle/Fisclier § 130 Rz. 1 1.
742 Vgl. BGHSl 3b, 90; 40, 100; BciyOI,LG NJW 1995,145; OLG Karlsruhe MDR 1995,736;
ßme/NJW 1995,997,998.
743 i?Ver/"GNStZ2001,26.
744 Z.B. BGHSl 29, 27; OLG Nürnberg NStZ-RR 1999, 238,240 (zu § 166 StGB).
745 BGHSl 64, 212, 219f; Beisel NJW 1995,199.
746 Zu den Krilericn der Fricdeiisslöruiig vgl. Kargl Jura 2001,176, 1791.
747 Tröndle/Fiseher § 130 Rz. 14 m.w.N.
748 Vgl. Tröndle/Fischer § 130 Rz. 29.
749 BGHSt 40, 99 ni. Anm. Baimmnn NStZ 1994,392 und Jakobs StV 1994, 540.
750 Tröndle/Fischer § 130 Rz. 31; Lackner/Kühl § 130 Rz. 8.
•J 104
Äußerungs- und Verbreitungsdelikte III
müssen die Handlungen geeignet sein, den öffentlichen Frieden (hierzu Rz. 346) zu
stören. Die Legitimität der Strafdrohung des § 130 Abs. 3 StGB wird in der Lite-
ratur mit guten Gründen bezweifelt.'^'
Die eigentlich internetrelevanten Tatbestände der Volksverhetzung enthält § 130 352
Abs. 2 StGB. Die Vorschrift orientiert sich an § 130 Abs. 1 StGB und stellt die
Verbreitung durch Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB) und durch Rundfunk, Medien-
oder Teledienste unter Strafe. § 130 Abs. 2 StGB enthält allerdings nicht die Frie-
densschutzklausel des Abs. 1 und dehnt nach h.M. den Anwendungsbereich auch
auf Bevölkerungsgruppen aus, die ausschließlich im Ausland leben.™ Zum Tat-
bestand des Verbreitens gilt das bei §§ 184a und § 184b StGB Ausgeführte (vgl.
Rz. 316). Li seiner Grundsatzentscheidung vom 12.12.2000™ hat der Bundesge-
richtshof ausgeführt, dass ein Tatort im Inland auch dann gegeben ist, wenn die
Verbreitung im Internet durch einen Ausländer auf einem ausländischen Server
erfolgt. Zur Verbreitung durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste gilt das bei
§ 184c StGB Ausgeführte (oben Rz. 323).
Über § 130 Abs. 4 StGB werden auch Schriften des in Abs. 3 bezeichneten Inhalts 353
dem Geltungsbereich des § 130 Abs. 2 StGB unterstellt.
Die Sozialadäquanzklausel des § 86 Abs. 3 StGB (vgl. hierzu Rz. 338) gilt in den 354
Fällen des § 130 Abs. 2 bis Abs. 4 StGB entsprechend (§ 130 Abs. 5 StGB).
(6) Anleitung zu Straftaten (§ 130a StGB)
(a) Geschütztes Rechtsgut. S 130a StGB soll nach h.M. vor allem den „öffentli- 355
chen Frieden" schützen™ (vgl. hierzu Rz. 350). In der Literatur sind gegen die
Vorschrift zu Recht Einwände unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Bestimmt-
heit erhoben worden.™
(b) Tatgegenstände in § 130a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB. Die Tatgegenstände 356
der Vorschrift sind Schriften und andere Darstellungen (§ 11 Abs. 3 StGB), die
geeignet sind, als Anleitung zu einer in § 126 Abs. 1 StGB genannten Tat zu dienen.
Anleitung ist die Vermittlung von Kenntnissen zur Tatausführung.™ Das Merkmal
der Geeignetheit soll so genannte neutrale Schriften in den Anwendungsbereich
der Vorschrift einbeziehen, die Anleitungen zu nicht rechtswidrigen Handlungen
751 Vgl. hierzu ausführlich Tröndle/Fischer § 130 Rz. 24 f. m.w.N. Zweifel daran, dass die
Vorschrift über eine „Feigenblatt"-Funktion hinausgeht, sind insbesondere unter dem
Aspekt angebracht, das.s die politisch und juristisch VerantworUiclien in der Bundes-
republik sich nicht gerade bemüht haben, nach dem Ende der Naziherrschaft diejenigen,
die die in § 130 Abs. 3 StGB genannten Verbrechen begangen haben, einer konsequenten
Strafverfolgung zu unterwerfen.
752 Scliönke/Schröder-Lenckner § 130 Rz. 12; LK-von Bubnoff § 130 Rz. 33; krit. hierzu
Tröndle/Fischer § 130 Rz. 16.
753 BGHSt 46, 212 m. Anm. Hörnle NStZ 2001, 309; Heghmanns JA 2001,276, Kudlich StV
2001,397.
754 Vgl.LK-v. BMft/io//§ 130aRz.5;Lacfc«er/A:wW§ 130aRz,l. '
755 Vgl. z.B. Rudolphi StV 1989,78; Dencker KJ 1987,47.
756 Vgl. Schnarr NStZ 1990, 258.
105
 III Besonderer Teil

enthalten.'" Im Einzelnen ist vieles streitig.'^' Die Schrift muss weiterhin nach
ihrem Inhalt zur Tatförderung bestimmt sein. Ob dies der Fall ist, ist nach objekti- IV. Prozessrecht
ver Auslegung ihres Sinngehalts zu entscheiden und nicht nach dem subjektiven
Willen des Tälers."'
357 (c) Tathandlungen. Die allein internetrelevanten Schriftenverhrcitungstatbestan-
de finden sich in § 130a Abs. 1 und § 130a Abs, 2 Nr. 1 StGB. Zu den in Abs. 1 1. Überblick
genannten Tathandlungen gehören insbesondere das Verbreiten und Zugänglich-
machen (zu den Begriffen vgl. Rz. 316 f.). Abs. 2 Nr. 1 entspricht Abs. 1 mit dem
Die Strafprozessordnung gilt ohne Einschränkung auch im Bereich des Internet- 358
Unterschied, dass die Schrift nicht zur Tatförderung bestimmt sein muss. Die Vor-
Strafrechts. Es ist daher zunächst auf die Kommentierungen zur StPO und die
schrift ist missglückt, da sie einerseits § 130a Abs. 1 StGB seine eigenständige
sonstige Spezialliteratur zu verweisen."^' Im Folgenden werden nur die strafprozes-
Bedeutung nimmt, andererseits in ihrer Strafbarkeit alleine an die böse Absicht
sualen Regelungen dargestellt, bei denen das Internet, sei es als Tatort, als Tat-
des Täters anknüpft,™' letztlich also Gesinnungsstrafrecht darstellt. § 130a Abs. 2
werkzeug oder als Fahndungsmittel eine besondere Rolle spielt. Auch für diese
Nr. 2 StGB schließlich betrifft mündliche Äußerungen und ist daher im Internet
Vorschriften gilt allerdings, dass sie keine „netzspezifische" Geltung beanspru-
nicht von Bedeutung.
chen. Ausschließlich auf das Internet zugeschnittene Normen kennt das deutsche
Strafprozessrecht (jedenfalls bislang) nicht.
Der Schwerpunkt prozessualer Probleme liegt dabei eindeutig im Bereich des 359
Ermittlungsverfahrens. Praxisrelevant sind insbesondere die polizeiliche Recher-
che im Netz (Rz. 365 ff.), die ÖffentUchkeitsfahndung im Internet (Rz. 360 ff.), der
Zugriff auf Daten im E-Mail-Verkehr (Rz. 368 ff.), die Auskunft über Telekom-
munikationsverbindungsdaten (Rz. 385 ff.), der Einsatz des so genannten IMSI-
Catchers (Rz. 404 ff.) und die Beschlagnahme von Internetdaten und Geräten
(Rz. 412 ff.).

2. Polizeiliche Recherche

a) Verdachtsunabhängige Recherche

Seit mehreren Jahren sind bei verschiedenen Polizeidienststellen Spezialabtei- 360

lungen eingerichtet, die sich mit allgemeinen, anlassunabhängigen Kontrollen zur
Suche nach strafbarem Verhalten und zur Aufklärung von Straftaten im Internet
befassen.""^ Soweit sich die Kontrolle auf allgemein zugängliche Informationsquel-
len beschränkt, etwa durch das Einwählen in einen offenen Server, bedarf diese
nach allgemeiner Auffassung'® keiner speziellen Ermächtigungsgrundlage. Es

761 Im Rahmen der Reihe „Praxis der Stratverteidigung" sind dies insbesondere Weihrauch,
Verteidigung im Ermittlungsverfahren (PdSt Bd. 3); Malek/Wohlers, Zwangsmaßnah-
men und Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren (PdSt Bd. 13): Schloiliciuer.'VoT-
bereilung der Hauptverhandlung durch den Verteidiger (PdSt Bd. 10) und A'/o/c/;, Vertei-
digung in der Hauptverhandlung (PdSl Bd. 18).
757 Vgl. BT-Drucks. 10/6286, S. 8. 762 Bereits im Jahr 1995 wurde beim Polizeipräsidium München eine Abteilung „Medien-
758 Wegen der Einzelheiten vgl. Tröndle/Fischer § 130a Rz. 8 ff. m.w.N. dienste" eingerichtet, vgl. hierzu Bischeltsrieder, der kriminalist 2002,378. Seit März 1999
759 Vg\.Tröndle/Fischer § 130a Rz. 12. gibt es die Zentralstelle für anlassunabhängige Recherchen in Datennetzen (ZaRD)
beim Bundeskriminalamt in Wiesbaden.
760 Vgl. SK- Rudolphi § 13a Rz. 15; Dencker StV 1987,121. 763 Z.B. Kudüch JA 2000,228; ZöUer GA 2000, 569; Bär CR 1995,491.
106
107

IV Polizeiliche Recherche
reichl für diese Fälle der „virluellen Streifenfahrten""^ die Generalklausel des
§ 161 StPO. Diese wurde durch das StVÄndG 1999 dahingehend geändert, dass sie
nunmehr eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für Ermittlungen jeder Art
darstellt, die nicht mit einem Grundrechtseingriff verbunden sind."'-^ Ein solcher ist
allerdings gegeben, wenn Polizeibeamte heimlich ermitteln,'"''' etwa durch Teilnah-
me unter falschem Namen an Diskussionsforen oder Chats. Betroffen ist regel-
mäßig das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Um offen zu ermitteln,
muss der Polizeibeamte seine Tätigkeit deutlich machen, ansonsten ermittelt er
verdeckt.'"
»i - b) Verdeckte Ermittlungen
361 Bei verdeckten Ermittlungen im Internet, sei es unter Vorspiegelung einer falschen
Identität oder unter Nutzung einer fremden Kennung, hilft § 161 StPO als Rechts-
grundlage und Eingriffsermächtigung nicht weiter. Die Vorschrift deckt keine
Grundrechtseingriffe. In der Literatur™'* wird daher die Anwendung der Vorschrif-
ten zum Verdeckten Ermittler diskutiert.™
5- 362 Dem stehen in der Praxis jedoch erhebliche Einwände entgegen. Zum einen kom-
men die §§ 110a ff StPO nur bei Vorliegen einer Tat aus dem Katalog des § 110a
Abs. 1 StPO in Betracht. Dies ist bei einer großen Zahl der im Internet relevanten
Straftaten nicht der Fall, etwa bei allen Formen der Straftaten mit wirtschaftlichem
Bezug (vgl. Rz. 145 ff.) und des Urheberrechts (vgl. Rz. 238 ff.), aber auch bei den
meisten Formen des strafbaren Umgangs mit Pornographie.™ Zum anderen setzt
der Rückgriff auf § 110a StPO voraus, dass der Ermittler unter einer ihm verUehe-
nen. auf Dauer angelegten veränderten Identität (Legende) arbeitet. Die Begrün-
dung einer bloßen fremden „digitalen Identität" reicht hierfür nicht aus.'''
363 Bis auf wenige theoretische Möglichkeiten ist daher die verdeckte polizeiliche
Ermittlung im Internet mangels Rechtsgrundlage unzulässig.
764 Kiinl Cilip 71 (2002), 29; König (2004) S. 200.
765 Vgl. hierzu Wo/Zivefter NJW 2000,3623.
766 Vgl. LK-Schäfer vor § 94 Rz. 1; Va/erius (2004), S. 126 tf.
767 Vgl. Germann (2000), S. 520.
i'.n 768 ZB. Sieber (Handbuch), Rz. 704; Bär (Strafverteidigertag 2003) S. 166 £.; König (2004),
Rz, 343 ff.; Va/erius (2004), S. 136 ff.
769 Zu den Voraussetzungen der §§ 110a StPO im Einzelnen Malek/Wohlers PdSt Bd. 13
Rz. 491 ff,
770 König (2004), Rz, 345.
771 Blir (Strafverteidigertag 2003) S. 167; Bär MMR 1998, 466; Zöller GA 2000, 571; König
(2004), Rz. 346,
108
Ausschreibung zur Festnahme TV
3. Öffentlichkeitsfalindung im Internet
a) Ausschreibung zur Festnahme (§ 131 Abs. 3 StPO)
§ 131 Abs. 1 StPO erlaubt die Ausschreibung zur Festnahme des Beschuldigten 364
aufgrund eines Haftbefehls. Für den Fall, dass dessen Erlass ohne Gefährdung des
Fahndungserfolges nicht abgewartet werden kann, ist die Ausschreibung auch
ohne Haftbefehl zulässig, wenn dies zur vorläufigen Festnahme des Beschuldigten
erforderUch ist (§ 131 Abs, 2 S. 1 StPO). Öffentlichkeitsfahndungen gestattet § 131
Abs. 3 StPO, wenn wegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung ermittelt wird
und andere Formen der Aufenthaltsermittlungen erheblich weniger Erfolg ver-
sprechend oder wesentlich erschwert wären. Die durch das StVÄG 1999'" einge-
führte Regelung hat den früheren Streit über die Rechtmäßigkeit der Fahndung
über öffentliche Kommunikationsmittel'" zugunsten ihrer Zulässigkeit entschie-
den. Damit ist die Fahndung im Internet, von der in der Praxis reger Gebrauch
gemacht wird, prinzipiell gestattet. Allerdings müssen die Voraussetzungen sorg-
fältig geprüft werden, da die Öffentlichkeitsfahndung durch ihre Breitenwirkung,
ganz besonders in ihrer intensivsten Form im Internet, massiv in Grundrechte des
Verdächtigten eingreift. Das Merkmal der Straftat von erheblicher Bedeutung
schließt jedenfalls die Ausschreibung bei Bagatelldelikten aus. Die Tat muss - wie
auch in den §§ 98a, UOa StPO - mindestens dem mittleren Kriminalitätsbereich
zuzurechnen sein, den Rechtsfrieden empfindlich stören und geeignet sein, das
Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen."''
Auch bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ist stets der Verhältnismä-
ßigkeitgrundsatz ZU; prüfen."^
§ 131 Abs. 4 StPO regelt den Inhalt der Ausschreibung; Der Beschuldigte ist mög- 365
Hchst genau zu bezeichnen und soweit erforderlich zu beschreiben; eine Abbildung
darf beigefügt werden. Die Tat, derer der Beschuldigte verdächtig ist, Ort und Zeit
ihrer Begehung sowie Umstände, die für die Ergreifung von Bedeutung sein kön-
nen, können angegeben werden.
Die Anordnungskompetenz hegt beim Richter oder Staatsanwalt, bei deren Uner- 366
reichbarkeit und Gefahr im Verzug bei den Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft
(§ 131 Abs. 4 S. 2 StPO). Deren Eilanordnung bedarf der unverzüglichen Überprü-
fung durch die Staatsanwaltschaft; sie tritt außer Kraft, wenn die Bestätigung nicht
innerhalb von 24 Stunden erfolgt (§ 131 Abs. 4 S. 3,4 StPO).
Als Rechtsbehelf gegen Anordnungen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfs- 367
beamten ist der Antrag entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gegeben, gegen rich-
terliche Anordnungen die Beschwerde nach § 304 Abs. 1 StPO. Bei Verstößen
772 Stratvertahrensänderiingsgesetz 1999 v. 2.8.2000, BGBl. I S. 1253,
773 Zur Zulässigkeit der Ausschreibung im Internet vor dem StVÄG 1999 vgl, Pätiel NIW
1997,3131; Soine NStZ 1997,166 ff,, 321 ff,
774 Vgl, KK-Nflc/c § UOa Rz, 21; Hilger NStZ 1992,462 Fn, 93.
775 Some Kriminalistik 2001,175; Votez-to (2004), S. 60 ff.
109
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 IV Öffentlichkeitsfahndung im Internet
gegen die Voraussetzungen der §§ 131 ff StPO kommt ein Vervvcrfiingsverbot in
Betracht.™
b) Ausschreibung zur Aufenthaltsermittiung (§ 131a Abs. 3 StPO)
368 § 131a Abs. 1 StPO gestattet die Ausschreibung zur Aufenthaltsermittiung eines
Beschuldigten oder eines Zeugen, wenn sein Aufenthalt nicht bekannt ist. Das-
selbe gilt für Ausschreibungen des Beschuldigten, soweit sie zur Sicherstellung
eines Führerscheins, zur erkennungsdienstlichen Behandlung, zur Anfertigung
einer DNA-Analyse oder zur Feststellung seiner Identität erforderlich sind (§ 131a
Abs. 2 StPO). Öffentlichkeitsfahndungen, auch solche im Internet,''" erlaubt
§ 131a Abs. 3 StPO unter den gleichen Bedingungen wie § 131 Abs. 3 StPO (vgl.
Rz. 360). § 131 Abs. 4 StPO gilt entsprechend (§ 131a Abs. 4 S. 1 StPO).
369 Die Anordnungskompetenz liegt für den Fall des § 131a Abs. 3 StPO beim Richter,
bei Gefahr im Verzug auch beim Staatsanwalt und dessen Hilfsbeamten (§ 131c
Abs. 1 S. I StPO). Für die andauernde Veröffentlichung in elektronischen Medien,
also auch im Internet,™ gilt § 131c Abs. 2 StPO. Danach tritt die Anordnung der
Slaalsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten außer Kraft, wenn sie nicht binnen
einer Woche vom Richter bestätigt wird. Mit dem Außerkrafttreten müssen die
geirutfencn Maßnahmen beende! werden.'"
(•) Vorörfentlichiiiij. von Abbildungen (§ 131b StPO)
37(t l')io VcrorCcnilic-hung von .Abbildungen eines Beschuldigten, auch im Internet, ist
/ulilssij?, wenn dieser einer Straftat von erheblicher Bedeutung (hierzu Rz. 393)
verdiichiig ist, und die Aun<läiung derTat auf andere Weise aussichtlos oder erheb-
lich erschwcri wäre. Aufgrund der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeits-
rechlc tles lielroffenen ist die Maßnahme allerdings die ultima ratio der Ermitt-
kuigsmaßnahnicn.
371 Die Anordnungskompetenz liegt beim Richter, nur bei Gefahr im Verzug beim
Staatsanwalt und dessen Hilfsbeamten (§ 131c Abs. 1 S. 1 StPO). Zu den Rechts-
behelfen gilt das bei § 131 StPO (oben Rz. 367) Ausgeführte.
776 Vgl. l-lilger FS Rieß, S. 173 ff.
777 KMR-Wankel § 131a Rz. 2;,U-oikrsen NJW 2000,2538.
778 Meyer-Goßner § 131c Rz. 2.
779 Hilger NSlZ 2000, 563.
110
Rechtsgrundlage l\
4. Überwachung und Aufzeichnung des E-Mail-Verkehrs
a) Rechtsgrundlage
Beim strafprozessualen Zugriff auf den E-Mail-Verkehr sind drei Phasen der Da- 372
tenübermittlung zu unterscheiden: das Absenden der Nachricht bis zum Ankom-
men im Speicher (Phase 1), das Ruhen der Nachricht bis zum Abruf durch den
üf Empfänger (Phase 2) und das Abrufen der Nachricht (Phase 3).™' Während nach
ganz h.M. für die Überwachung und Aufzeichnung der Nachrichten in den Phasen
1 und 3 die Vorschriften zur Überwachung der Telekommunikation (§§ 100a ff
3 StPO) gelten,™ ist die Rechtsgrundlage für Phase 2, also der Zugriff auf eine
Mailbox, umstritten. Wörtlich passt keine Vorschrift der Strafprozessordnung. Die
§§ 94 ff. StPO sind von der Technik überholt worden, doch für eine Spezialregelung
hat der Gesetzgeber offensichtlich keine Notwendigkeit gesehen. Nach einer Auf-
fassung unterliegen die E-Mail-Nachrichten, die während der Phase 2 ähnlich wie
ein Brief im Postfach zur Abholung bereitliegen,™^ der (einfachen) Beschlag-
nahme nach § 94 StPO.™^ Die Gegenmeinung in der Literatur™ und die h.M. in
der Rechtsprechung™^ sehen auch für diesen Fall die Eingriffsgrundlage in § 100a
StPO. Diese Auffassung ist vorzuziehen, denn zu Recht wird darauf hingewiesen,
dass der Nachrichtenübermittlungsvorgang auch in Phase 2 (die Mailbox ist Teil
der Fernmeldeanlage) noch nicht abgeschlossen ist,™*' und dass die unterschied-
liche Behandlung der Nachricht je nach „Aggregatzustand" der Daten in den
Phasen 1 und 3 einerseits und Phase 2 andererseits zu Wertungswidersprüchen
führen würde.™' Der gesamte Vorgang der Überwachung und Aufzeichnung elek-
tronischer Post unterliegt daher den Vorschriften der §§ 100a IT. StPO.
Die Umstände, unter denen der E-Mail-Verkehr überwacht und aufgezeichnet 373
werden darf, sind identisch mit den Voraussetzungen für die Überwachung der
„offline" geführten Telekommunikation, in erster Linie also des klassischen Tele-
fongesprächs.™'* Auch für die Verwertbarkeit der Überwachungsergebnisse und
deren Grenzen gelten die für § 100a StPO entwickelten Grundsätze. Die nach-
folgenden Ausführungen beschränken sich auf das Wesentliche.
780 LG Ravensburg CR 2003, 933; Palm/Roy NJW 1996,1791 ff.; kritisch zum Drei-Phasen-
Modell Valerius (2004), S. 100 ff.
781 Meyer-Goßner § 100a Rz. 2; IJR-Schäfer § 100a Rz. 58.
782 Vgl. KK-Nac/c § 100a Rz. 8.
783 LG Ravensburg CR 2003, 933; KK-Nacti § 100a Rz. 8; Lahrs wistra 1995. 19; Bär CuR
1995, 489,495; Palm/Roy NJW 1996, 1791; Böckenfönle (2003). S. 437.
784 Meyer-Gvßner § 100a Rz. 2; LR-Schafer § lOüa Rz. 58.
785 BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 1997, 247 m. zust. Anm. Vassilaki JR 2000. 447: LG
Hanau StV 2000, 354 m. zust. Anm. Dilbbers; LG Mannheim StV 2002,242 m. zust. Anm.
Jäger StV 2002, 244.
786 BGH (Ermittlungsrichter) NStZ 1997,247; hierzu auch Bückenförde (2003), S. 424 ff.
787 hK-Schäfer § 100a Rz. 58.
788 Im Einzelnen hierzu MalekAVolilers PdSt. Bd. 13 Kap. VII und Matek PdSt. Bd. 18.
111
 IV Überwachung und Aufzeichnung des E-Mail-Verkehrs
I;
b) Die Voraussetzungen der E-Mail-Überwachung
aa) E-Maii als Teil der Telekommunikation
374 Der Begriff der Telekommunikation umfasst nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 16
TKCJ.aufden aucli bei der Auslegung im Rahmen des § 100a StPO zurückgegrilTen
werden kann,™ den technischen Vorgang des Aussendens, Übermitteins und Emp-
fangens von Nachrichten jeghcher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern
oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen. § 3 Nr. 17TKG definiert diese als
technische Einrichtungen oder Systeme, die als Nachrichten identifizierbare elek-
tromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen,
steuern oder kontrollieren können. Eindeutig fällt somit die Übermittlung elektro-
nischer Post unter den gesetzlichen Begriff der Telekommunikation.
I)l>) Kalaloglal
375 Überwachungsmaßnahmen nach § 100a StPO sind nur im Bereich der Schwerst-
kriminalitiit zulässig. Es muss also der Verdacht bestehen, dass der Betroffene als
Täter oder Teilnehmer eine der Katalogtaten des § 100a Abs. 1 StPO begangen,
versucht oder durch eine Straftat vorbereitet hat. Der Katalog ist abschließend und
keiner erweiternden Auslegung zugänglich.™' Als internctrelevante Katalogtaten
sind das Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen
gemäß § 86 StGB (vgl. Rz. 336 ff), die Volksverhetzung gemäß § 130 StGB (vgl.
Rz. 345 ff) und die Erpressung gemäß § 253 StGB in der Form des Domain-
Grabbing (vgl. hierzu oben Rz. 237 ff) anzusehen. Im Übrigen ist die Überwa-
chung des E-Mail-Verkehrs auch bei den sonstigen Straftaten, etwa bei Verstößen
gegen das Betäubungsmittelgesetz, bei denen immer öfter Bestellungen und
Lieferabsprachen über das Internet laufen, durchaus zur polizeilichen Praxis ge-
worden,
cc) Tatverdacht
376 Der Verdacht einer Katalogtat muss sich auf bestimmte Tatsachen gründen und ein
gewisses Maß an Konkretisierung erreicht haben.™' Hier wird insbesondere zu
prüfen sein, welche Tatsachen dem anordnenden Richter im Zeitpunkt der Ent-
scheidung bekannt waren. Strittig ist, ob sich der Tatverdacht auch auf die Rechts-
widrigkeit und die Schuld beziehen muss.''" Die Frage ist im Hinblick auf den
Verhällnismäßigkeitsgrundsatz zu bejahen. Dafür spricht auch der gesetzliche
Zweck der Maßnahme, nämlich die Erforschung eines Sachverhalts zur Überfüh-
rung eines zu verurteilenden, also schuldfähigen Straftäters.™ Allerdings ist die
Annahme von Rechtswidrigkeit und Schuld indiziert, wenn keine entgegenste-
henden Tatsachen bekannt sind.
789 Eisoiberg/Nischan .IZ 1997, 74, 77.
790 HK-Lemke § 100a Rz. 8; Mever-Goßner § 100a Rz. 4; SK-Rudolphi § 100a Rz. 10.
791 HK-LmA-e § 100a Rz. 10; KK-Nack § 100a Rz. 24.
792 Verneinend Meyer-Goßner § 100a Rz. 6; LR-Schäfer § 100a Rz. 12.
793 KMR-Möller § lOOa Rz. 2; Maiek NJ 1992, 242.
112
Verwertbarkeit und ihre Grenzen TW
dd) Subsidiaritätsgrundsatz
Die Überwachung und Aufzeichnung des E-Mail-Verkehrs darf nur erfolgen, wenn 377
die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des
Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Die
Maßnahme muss also unentbehrlich sein.™"* Aussichtslosigkeit ist gegeben, wenn
andere Aufklärungsmittel nicht zur Verfügung stehen. Eine wesentliche Erschwer-
nis liegt vor, wenn die Aufklärung der Straftat ohne die Maßnahme in nicht vertret-
barer Weise zeitlieh verzögert würde.™ Die Maßnahme nach § 100a StPO ist die
ultima ratio des Gesetzes™ und kommt daher nur in Betracht, wenn zuvor alle
anderen Aufklärungsmöglichkeiten vergebhch ausgeschöpft worden sind.'" Mehr-
arbeit und höherer Kostenaufwand sind allerdings keine Gründe, die den massiven
Grundrechtseingriff rechtfertigen könnten.™ Die Überwachungsmaßnahme kann
aber auch dann unverhältnismäßig sein, wenn die Voraussetzungen für ihre Anord-
nung an und für sich gegeben sind. Dies ist etwa der Fall, wenn sich der Verdacht
trotz Vorliegens einer Katalogtat nur auf eine geringfügige Straftat bezieht,'" oder
wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre.™
ee) Formelle Anordnungsvoraussetzungen
Für die Anordnung der Maßnahme ist der Richter zuständig (§ 100b Abs. 1 S. 1 378
StPO), bei Gefahr im Verzug der Staatsanwalt (§ 100b Abs. 1 S. 2 StPO). Die
staatsanwaltschaftliche Anordnung tritt außer Kraft, wenn nicht innerhalb von
drei Tagen eine richterliche Bestätigung erfolgt (§ 100b Abs. 1 S. 3 StPO). Die
Anordnung hat schrifthch zu ergehen (§ 100b Abs. 2 S. 1 StPO), Mündliche und
fernmündliche Anordnungen sind unwirksam.
Der Anordnungsbeschluss muss Name und Adresse des Betroffenen sowie die 379
Kennung seines Telekommunikationsanschlusses enthalten (§ 100b Abs. 2 S. 2
StPO).
c) Verwertbarkeit und ihre Grenzen
aa) Allgemeines
Die Ergebnisse der Überwachung und Aufzeichnung des E-Mail-Verkehrs werden 380
durch Verlesung der sichtbar gemachten und ausgedruckten Dateien, verbunden
mit der Vernehmung des Ermittlungsbeamten, der die Maßnahme durchgeführt
hat, in die Hauptverhandlung eingeführt. Dem können jedoch im Einzelfall Ver-
wertungsverbote entgegenstehen, die der Verteidiger in geeigneter Form geltend
zu machen hat.
794 Meyer-Goßner Sf lOOa Rz. 7.
795 KK-A/ac/t § 100a Rz. 25.
796 SK-Rudolphi § lOüa Rz. 13.
797 BVerfGE 30,22.
798 Meyer-Goßner § lOOa Rz. 7.
799 Vgl Maiwald JüS 1978,379,382.
800 KK-Nack^ lOOaRz.26.
113
 llilfil»ailin«iif;liliilliWirfi. nn ii
IV Überwachung und Aufzeichnung des E-Mail-Verkehrs
381 Die Strafprozessordnung regelt Verwertungsverbote weder in allgemeiner Form""'
noch in Bezug auf die Überwachung der Telekommunikation.™ Es ist vielmehr
unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles™ und unter Beachtung des Ver-
hältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, in welchen Fällen das Interesse des Be-
troffenen am Schutz seiner verfassungsrechtlich gesicherten Rechte den Interes-
sen der Strafverfolgung vorgeht.™'' Bei der Überwachung des E-Mail-Verkehrs
können die in Rechtsprechung und Literatur zur „klassischen" Telefonüberwa-
chung entwickelten Grundsätze"' herangezogen werden.
bb) Verwertungsverbote trotz rechtmäßiger Anordnung
382 Die rechtmäßige Anordnung der Maßnahme zieht nicht notwendig die Verwert-
barkeit der hierdurch erlangten Erkenntnisse nach sich. Problematisch sind ins-
besondere die Korrespondenz mit dem Verteidiger und die Überwachungsergeb-
nisse, die auf so genannte Zufallsfunde zurück gehen.
Trotz rechtmäßiger Anordnung der Maßnahme ist die Überwachung und Auf-
383
zeichnung des E-Mail-Verkehrs mit dem Verteidiger im Hinblick auf § 148 StPO
imzulässig."'"' Es gilt insofern nichts anderes als beim Abhören von Telefonaten.
Der Verdacht der Tatbeteiligung ändert hieran nichts, solange der Verteidiger nicht
gemäß § 138a Abs. 1 Nr. 1 SlPO ausgeschlossen worden ist.*"' Etwas anderes soll
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Fälle der „echten" Betei-
ligung, also für Mittäterschaft, Anstiftung und Beihilfe gehen.™ Diese Auffassung
ist in der Literatur zu Recht überwiegend auf Ablehnung gestossen.™ Stellt sich
bei der Überwachung des E-Mail-Verkehrs des Beschuldigten heraus, dass es sich
um Verteidigerkorrespondenz handelt, so ist die Maßnahme insoweit abzubrechen
und die bereits aufgezeichneten Daten und angefertigten Ausdrucke zu vernich-
ten. Weder der Inhalt der E-Mail-Nachricht, noch die Tatsache, dass entsprechen-
de Korrespondenz überhaupt vorliegt, dürfen Eingang in die Ermittlungsakten
finden.
384 Die Frage nach Verwertungsverboten stellt sich auch bei den so genannten Ziifalls-
funden, d.h. Erkenntnissen, die sich auf eine andere als die im Anordnungsbe-
schluss genannte Tat oder auf einen anderen Täter als den Betroffenen beziehen.
Grundsätzlich kann insoweit für die Überwachung des E-Mail-Verkehrs nichts
801 ßG//Ä 31, 304, 307.
802 ßG«5( 19, 325,329.
803 BGf/5f24,125, 130.
804 KK-LaußiUte, vor § 94 Rz. 7.
805 Vgl. hierzu ausführlich MalekAVohlers PdSt Bd.13 Rz. 435 ff.
806 BGJISl 33, 347; Meyer-Goßner § iOOa StPO Rz. 13.
807 SK-Ruäotphi § 100 Rz. 19; Beulke Jura 1986, 643.
808 ßGH5r33,347,351.
809 LR-Sc/jö/er § 100a Rz.26; Beitlke ]ura 1986,643; zustimmend allerdings KK-Nack § 100a
StPO mit dem Argument, der Gesetzgeber habe in Kenntnis der Entscheidung BGH
NStZ 1999,416 bei der Regelung der Telekommunikalionsauskunft (§ 100g Abs. 2 StPO)
keinen Anlass gesehen, die von BGHSt 33,347 aufgestellten Grundsätze für § 100a StPO
einzuschränken.
114
Verwertbarl<eit und ihre Grenzen IV
anderes gelten als für die Überwachung von Telefongesprächen. Danach gilt zu-
nächst, dass die im Verfahren gegen den Beschuldigten erlangten Erkenntnisse
verwertbar sind, wenn die bei rechtmäßig angeordneter Überwachung zufällig auf-
gedeckte Straftat ebenfalls eine Katalogtat ist, wegen der die Überwachung hätte
angeordnet werden dürfen."'" Dasselbe gilt für Erkenntnisse, wenn im Zeitpunkt
der Anordnung ein objektiver Bezug zu der Katalogtat bestanden hat."*" Ein sol-
cher Zusammenhang soll gegeben sein bei Idealkonkurrenz zwischen Katalogtat
und der anderen Tat sowie bei Tatidentität i.S.d. § 264 StPO.'*'^ Dies gilt nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann, wenn die Katalogtat, wegen
der die Überwachung angeordnet worden ist, nicht nachgewiesen werden kann, die
Möglichkeit der Verurteilung im Zeitpunkt der Beweiserhebung jedoch nicht aus-
zuschließen war."^ Kein Zusammenhang besteht jedoch zwischen der Katalogtat
des Betroffenen und einer Nicht-Katalogtat eines Dritten, so dass Erkenntnisse
gegen diesen nicht verwertbar sind."'" Im Ergebnis unterUegen einem Verwer-
tungsverbot also nur solche Erkenntnisse, die sich auf eine Tat beziehen, die nicht
zu den Katalogtaten des § 100a StPO gehört und die auch nicht im Zusammenhang
mit einer Katalogtat steht, wegen der eine Überwachung hätte angeordnet werden
können. Dieser Rechtsprechung folgt die gesetzliche Verwertungsregelung in
§ 100b Abs. 5 StPO, die lediglich aus Gründen der Klarstellung erfolgt ist.^'^
cc) Verwertungsverbote bei fehlender oder rechtswidriger Anordnung
Unverwertbar sind Erkenntnisse, die ohne richterliche Anordnung""' oder ohne 385
richterliche Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung gewonnen wur-
den. Dies gilt auch dann, wenn die sachlichen Voraussetzungen für die Anordnung
vorgelegen hätten, da für einen „hypothetischen Ersatzeingriff" angesichts der
eindeutigen Gesetzeslage kein Raum ist.""
Unverwertbarkeit ist auch bei erkennbar willkürlich angeordneten Maßnahmen 386
gegeben."'" Dem steht es gleich, wenn bei bestehenden Verdachtsgründen eine
Katalogtat rechtsfehlerhaft bejaht wurde"" oder der Verdacht einer Katalogtat
von vornherein nicht bestand."^" Nach wohl h.M. führt ein Verstoß gegen Zu-
ständigkeitsregeln nicht zur Unverwertbarkeit der erlangten Erkenntnisse."^' Dem
sollte der Verteidiger entgegentreten. Schon wegen des Richtervorbehalts und der
Missbrauchsgefahr durch Umgehung der Zuständigkeitsvorschriften ist hier stets
810 Meyer-Goßner § 100 Rz. 19 m.w.N.
811 BGHSl 21,355.
812 5G//NStZ 1998, 426, 427; KK-A'ac/c § 100a Rz. 46.
813 ßC//NJW 1979,1370.
814 BayOhLGMDR 1982,690.
815 BT-Drucks. 12/989 S. 38; hierzu ausführlich Kreixchiiwr SlV 1999.221.222.
816 BGHSt 31, 304 bei Anordnung durch die Polizei.
817 BGHSt 31,304.
818 BGHSt 28,122,124.
819 Vgl. BGH NJW 1978, 431, 432.
820 ßGf/5( 31, 304, 309.
821 KK-Nack § 100a Rz. 38; Meyer-Goßner § 100a Rz. 21.
115
 IV Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten
von einer Unvcrwertbarls.eit der erlangten Erkenntnisse auszugeben."''^ Zur Un-
verwertbarkeit muss auch die Anordnung der Maßnahme unter Missachtung des
Subsidiaritätsgrundsatzes führen.'*^-'
d) Maßnahmen gegen die Verwertung
387 Der Verteidiger sollte bei Vorliegen eines Verwertungsverbotes so früh wie mög-
lich der Verwertung der durch die E-Mail-Überwachung erlangten Erkenntnisse
i entgegentreten,"-* wenn diese den Mandanten belasten und womöglich den Tatver-
dacht allein oder zusammen mit anderen Beweismitteln begründen. Einem Antrag
auf Einstellung des Verfahrens gemäß § 170 Abs. 2 StPO sollte der Antrag auf
Vernichtung der durch die Maßnahmen erlangten Daten angeschlossen werden.
Diese hat gemäß § 100b Abs. 5 StPO zu erfolgen, sobald die Daten zur Strafver-
folgung nicht mehr erforderlich sind.
388 Gibt es Gründe, der Verwertung nicht bereits im Ermittlungsverfahren entgegen-
zutreten (etwa weil zu befürchten ist, die Staatsanwaltschaft werde die Beweise
„nachbessern"),"" so wird der Verteidiger der Verwertung in der Hauptverhand-
lung widersprechen, Es ist gegen die Einführung und Verwertung der Erkenntnisse
Widerspruch zu erheben und gegebenenfalls ein Gerichtsbeschluss nach § 238
Abs. 2 StPO herbeizuführen."-'' Dies ist im Hinblick auf die Rüge in der Revision
notwendig.
5. Auskunft über T e l e k o m m u n i k a t i o n s v e r b i n d u n g s d a t e n
(§§ 100g, 100h S t P O )
a) Entstehungsgeschichte
389 Die §§ 100g, 100h StPO wurden als Nachfolgeregelungen des alten § 12 FAG
durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung vom 20.12.2001"" mit
Wirkung vom 1.1.2002 eingeführt. Die Vorschriften gelten zunächst nur bis zum
31.12.2004."2«
1 822 So auch Burhoff (Ermittlungsverfahren) Rz. 763; a.A. BGH NJW 1999, 959 für eine
Maßnahme nach § 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO.
823 BGHSl 41,30, 31; Meyer-Goßner § 100 Rz. 21; SK-Rudolphi § 100a Rz. 26.
824 Ausführlich hierzu MalekAVohlers PdSt Bd. 13 Rz. 448 ff.
825 MalekAVohlers PdSt Bd. 13 Rz. 452.
826 Zum Widerspruchserfordernis ausführlich Malek PdSt Bd.l8 Rz. 264 ff.
827 BGBl. IS. 3879.
828 Bis dahin soll ein „harmonisches Gesamlsystem der strafprozessualen heimlichen Er-
mitlkuigsmethodcn" auf der Grundlage eines beim Max-Planck-Institut für Strafrecht in
Auftrag gegebenen Gutachtens vorliegen. Viel wahrscheinlicher erscheint jedoch, dass
die §§ 100g, h StPO zu einem Dauerprovisorium werden, vgl. die Stellungnahme des
8';. Strafrechtsausschusses des DAV,S. 1. abrufbar unter http://www.ag-strafrecht.de/stellung
12fag.hlm.
w 116
Eingriffsvoraussetzungen des § 100g StPO IV
b) Überblick über die gesetzliche Regelung
Die gesetzliche Regelung ist unübersichtlich. Voraussetzung ist der Anfangs- 39Ö
verdacht bezüglich einer der in § 100g Abs. 1 S. 1 StPO genannten Straftaten
(Rz. 392 ff.). Die Auskunft bezieht sich nur auf Telekommunikationsverbindungs-
daten, die in § 100g Abs. 3 StPO definiert sind (Rz, 396 ff.). Sie darf auch über
zukünftige Verbindungsdaten angeordnet werden (§ 100g Abs. 1 S. 3 StPO). Die
Förmlichkeiten der Anordnung sind in § 100h Abs. 1 StPO geregelt. § 100h Abs. 2
StPO enthält ein Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbot zum Schutze
bestimmter zeugnisverweigerungsberechtigter Berufe. Eine Verwendungsregelung
bzgl. der erlangten Informationen enthält § 100h Abs. 3 StPO.
c) Betroffener
Nur über Verbindungsdaten, die den Beschuldigten oder einen Nachrichtenmittler 391
betreffen, darf die Auskunft angeordnet werden. Unzulässig wäre es, etwa die
Glaubwürdigkeit von Zeugen anhand seiner Verbindungsdaten zu überprüfen."^'
d) Eingriffsvoraussetzungen des § 100g StPO
aa) Straftat
§ 100g Abs. 1 StPO begrenzt den Kreis der Straftaten, die als Eingriffsvoraus- 392
Setzung infrage kommen, auf Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere
eine der in § 100a S. 1 StPO genannten Straftaten, sowie auf Taten, die mittels einer
Endeinrichtung i.S.v. § 3 Nr. 3 TKG begangen wurden oder in Fällen, in denen der
Versuch strafbar ist, versucht oder durch eine Straftat vorbereitet worden sind.
Strittig ist, ob bei Vorliegen einer Katalogtat die erhebliche Bedeutung ohne weite-
re Prüfung zu bejahen ist,""' oder ob auch bei Vorliegen einer Katalogtat eine
Prüfung der erheblichen Bedeutung im Einzelfall zu erfolgen hat. Der letzteren
Auffassung ist zuzustimmen. Denn zu Recht wird darauf hingewiesen, dass auch im , ^,,
Rahmen des § 100a StPO trotz Vorliegens einer Katalogtat stets eine Verhält-
nismäßigkeitsprüfung erforderlich ist*'' (vgl. Rz. 377). Eine Katalogtat i.S.v. § 100a
S. 1 StPO ist also im Rahmen des § 100g StPO nicht unbedingte Voraussetzung der
Anordnung, jedoch ein bedeutsamer Anwendungsfall für eine Straftat erheblicher
Bedeutung."-^
Andererseits muss die Tat nicht dem Katalog des § 100a StPO angehören, wenn sie 393
ansonsten von erheblicher Bedeutung ist. Dies ist nach h.M. dann der Fall, wenn sie
mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechts-
829 LR-.S'c/jfl/er § IOOgRz.20.
830 So Welp GA 2002, 535, 538, der darauf hinweist, dass für § lOOg StPO keine strengeren
Voraussetzungen gelten könnten als bei § 100a StPO, der sogar eingriffsintensivere Maß-
nahmen erlaube.
831 LR-Schäfer § lOOg Rz. 12. '
832 So auch ßVe/-/G NJW 2003, 17 87.
117
 IV Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten
frieden empfindlich stört und dazu geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit
der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen.'^^ Diese Definition, gegen die in der
Literatur Bedenken geäußert worden sind,*''' dürfte bei den meisten internetrele-
vanten Straftaten nicht erfüllt sein, So kommt etwa dem Ausspähen von Daten
nach § 202a StGB (vgl. oben Rz. 145 ff.) nach zutreffender Ansicht grundsätzUch
keine erhebliche Bedeutung zu."''
394 Zu den in § 100g Abs. 1 S. 1 StPO genannten Straftaten gehören auch solche, die
mittels einer Endeinrichfung begangen oder versucht wurden. Bei „Endeinrich-
tungen" handelt es sich um Einrichtungen, die unmittelbar an die Abschlussein-
richtung eines Telekommunikationsnetzes angeschlossen werden sollen (§ 3 Nr. 3
TKG). Zu diesen gehört neben den „klassischen" Endgeräten (etwa Telefon und
Telefax) auch der Internetzugang des Computers. Eine erhebliche Bedeutung der
11 Straftat verlangt das Gesetz in diesem Fall nicht, so dass festzustellen ist, dass
§ 100g StPO im Vergleich zu § 12 FAG die Eingriffsschwelle für Auskunftsersu-
chen insoweit nicht „maßvoll angehoben",*"' sondern gesenkt hat. Prinzipiell kom-
s
<•!>
men daher auch Bagatelldelikte in Betracht, etwa die Beleidigung per E-Mail.*-"
AllercMngs reicht es nicht aus, wenn das Gerät nur anlässlich der Begehung einer
Straflal Verwendung findet.™ Nach h.M. ist entscheidend, dass gerade die Tele-
konmiunikalion als Instrument zur Begehung von Straftaten eingesetzt wird und
nicht nur das eigentliche Angriffsobjekt darstellt."' Welp^" hält dagegen eine te-
leologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Vorschrift für angezeigt unter
Beschränkung auf die Fälle, bei denen die spezifischen Bedingungen der Telekom-
munikation missbraucht würden. Leider gibt das Gesetz für diese Auslegung nichts
her.'*'" Allerdings wird der Verhähnismäßigkeitsgiimdsatz bei Bagatelldelikten
besonders zu berücksichtigen sein.
bb) Tatverdacht
395 Der Tatverdacht muss durch „bestimmte Tatsachen" begründet sein. Die Regelung
entspricht § 100a S. 1 StPO (im Einzelnen vgl. Rz. 372 ff.)
e) Ziel des Auskunftsanspruchs: Telekommunikationsverbindungsdaten
396 § 100g Abs. 3 StPO definiert den Begriff der Telekommunikationsverbindungs-
daten. Die Aufzählung orientiert sich an § 6 Abs. 1 Nr. 1-4 TDSV; sie ist abschhe-
ßend.*^^ Danach sind Telekommunikationsverbindungsdaten
833 BT-Drucks. 13/10791, S. 5; Senge NIW 1999,253; Welp GA 2002, 535,539.
834 Vgl, Welp GA 2002,535, 540; Wollweber NJW 2002,1554. '
835 LG Dortmund MMR 2003, 54.
836 Vgl BT-Drucks. 14/7008 S. 6
837 Wohlers/Demko StV 2003, 241,245,
838 LR-Schäfer § 100g Rz. 14.
839 LR-Schäfer § 100g Rz. 14; Wohlers/Demko StV 2003,241, 245; Biir MMR 2003, 54.
840 Welp GA 2002, 535, 541.
841 LR-Schäfer § 100g Rz, 14, ' 852 Vgl. OLG Celle StV 2000, 70; LG Bremen StV 1999, 307; LG München NStZ-RR
842 BT-Drucks. 14/7008 S. 7; B//;-/!o//'ZAP Fach 22, S. 359. ' 1999,85.
118
Ziel des Auskunftsanspruchs: Telekommunikationsverbindungsdaten IV
- im Falle einer Verbindung Berechtigungskennungen, Kartennummern, Stand-
ortkennung sowie Rufnummer oder Kennung des anrufenden und angerufenen
Anschlusses oder der Endeinrichtung,
- Beginn und Ende der Verbindung nach Datum und Uhrzeit,
- vom Kunden in Anspruch genommene Telekommunikationsdienstleistungen,
- Endpunkte fest geschalteter Verbindungen, ihr Beginn und ihr Ende nach
Datum und Uhrzeit.
Erfasst werden von dieser Regelung insbesondere die IMEI-Nummern*'" und die 397
IP-Adressen**" von Computern mit Zugang zum Internet, während Auskünfte über
die hinter einer IP-Adresse stehende Person*''^ nicht unter die Telekommunika-
tionsverbindungsdaten fallen.**^ Auch die Standorte der Zielgeräte bei Rufum-
leitungen und die so genannten IlVISI-Nummern*^'' (vgl. hierzu Rz. 410) sind nicht
erfasst.*''*
Eine wichtige Einschränkung ergibt sich daraus, dass die Auskunft gemäß § 100g 398
Abs. 3 Nr. 1 StPO nur „im Falle einer Verbindung" und bezogen auf den „anrufen-
den und angerufenen" Anschluss bzw. die Endeinrichtung zulässt. Damit sind Da-
ten ausgeschlossen, die im Rahmen eines erfolglosen Kommunikationsversuches
anfallen.*"' Für den Bereich des E-Mall-Verkehrs kann von einer zustande ge-
kommenen Verbindung gesprochen werden, wenn die Daten auf der Mailbox des
Empfängers eingegangen sind.
Der Begriff der Telekommunikationsverbindung i.S.d. § 100g StPO ist strafver- 399
fahrensrechtlich auszulegen. Er erfasst nur Kommunikationsvorgänge, die be-
wusst eingeleitet und zustande gekommen sind.** Nicht erfasst werden die erfolg-
losen Versuche einer Kontaktaufnahme zwischen Maschinen, so dass etwa die
beim Surfen Im Internet anfallenden Datenspuren von § 100g StPO nicht erfasst
werden.*-*^'
Gemäß § 100g Abs. 1 S. 3 StPO kann nun auch über künftige Verbindungsdaten 400
Auskunft eingeholt werden. Zu § 12 FAG war diese Frage strittig.*•''-
843 IMEI = International Mobile Equipment Identity, bezeichnet die elektronische Geräte-
kennung von Mobiltelefonen.
844 IP = Internet Protocol.
845 Es handelt sich dabei um so genannte Bestandsdaten nach § 2 Nr. 3 TDSV, die über § 89
Abs. 6 TKG abgefragt werden können, vgl. hierzu Bär MMR 2000,472,478; Wuermeling/
FelixbergerCR1997,555,559.
846 Burhoff ZA? Fach 22, S. 359.
847 IMSI = International Mobile Subscriber Identity, bezeichnet die unveränderliche, welt-
weit nur einmal vergebene Kartennummer der Chipkarte eines Mobiltelefons.
848 SK-Woter § 100g Rz. 10.
849 BT-Drucks. 14/7008 S. 7; SK-Wo/te/- § 100g Rz. 10; Wohlers/Demko StV 2003, 241. 243;
a.A. Ge/-c/te(2000),S.85.
850 Wohlers/Demko StV 2003,241, 243 unter Bezugnahme auf Kudlich JuS 2001,1165,1168
(zu § 100a StPO).
851 Wohlers/Demko StV 2003, 241, 243; König/Koch/Braun K&R 2002, 289, 292; Weßlaa
ZStW 113 (2001), 681, 700.
119
 IV Auskunft über Telekommunikationsverbindungsdaten
401 § 100g Abs. 2 StPO erlaubt die so genannte Zielwahlsuclie. Dadurch sollen unbe-
kannte Anschlussnummern ermittelt werden, von denen Telekommunikationsver-
bindungen zu einem Anschluss des Beschuldigten oder eines Nachrichtenmittlers
hergestellt worden sind. Der Umfang des dadurch ermöglichten Datenabgleichs,
der mit einer Rasterfahndung i.S.d. § 98a StPO vergleichbar ist,"^'' unter Einbe-
ziehung vieler Millionen Verbindungungsdaten von Unverdächtigen ist in der Lite-
ratur zu Recht auf Kritik gestoßen.*"^ Zwar steht die Maßnahme unter dem Vor-
behalt, dass die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthalts-
ortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert
wäre. Ob eine solche Subsidiaritätsklausel allerdings eine wirkungsvolle Zügelung
von Ermittlungsaktivitäten darstellt, darf mit Fug und Recht bezweifelt werden."^'
l) Adressat der Anordnung
402 Die Anordnung nach § 100g Abs. 1 StPO richtet sich an „diejenigen, die geschäfts-
mäßig Telekommunikationsdicnste erbringen oder daran mitwirken". § 3 Nr. 5
TKG definiert das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten
als ,,das nachhaltige Angebot von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne
Gewinnerzielungsabsicht". Hierunter fallen z.B. auch Online-Dienste, Mailbox-
betreiber und Access-Provider.'*''' Letztlich scheidet durch die weite Fassung des
Gesetzes aber nur derjenige aus dem Anwendungsbereich aus, der ein Kommu-
nikationsnetz betreibt, das ausschließlich internen Zwecken dient."" Selbst die
Betreiber von Nebenstellenanlagen in Krankenhäusern und Hotels können Adres-
sat der Anordnung sein, wenn die Anlage Mitarbeitern oder Gästen für private
Zwecke zur Verfügung steht.***
403 Eine Pflicht, Verbindungsdaten für Zwecke der Strafverfolgung aufzuzeichnen
und zu speichern, besteht nicht. Die Auskunft beschränkt sich also auf Daten, die
der Auskunftpflichtige ohnehin für seine eigenen Zwecke, vor allem zur Abrech-
nung der von ihm erbrachten Dienste, aufbewahrt.*'' Die im Gesetzgebungsver-
fahren erhobene Forderung, eine Anordnungsbefugnis der Staatsanwaltschaft für
den Einzelfall zur Aufzeichnung von Verbindungs- und Standortdaten für Zwecke
der Strafverfolgung zu regeln,**"' hat sich nicht durchgesetzt,
853 Meyer-Goßner § 100g Rz, 11.
854 Vgl. Welp GA 2002, 535, 545; Weß/au ZStW 113 (2001), 681, 693; WoUweber NJW 2002,
1554,
855 Welp GA 2002, 535. 546.
856 Mever-Goßiwr § lOOgRz.S.
857 Bä'r MMR 2000, 472, 473.
858 Eclcanli CR 2001, 670, 672; Woltlers/Demko StV 2003,241,242.
859 BT-Drucks. 14/7008 S. 7; M^o/i/erVDemto StV 2003,241,242.
860 BT-Drucks. 14/7691 S. 2; 14/7679 S. 7.
120
Verwertungsregelung IV
g) Anordnungszuständigkeit
§ 100h Abs. 1 S. 3 StPO verweist auf § 100b Abs. 1, 2 S. 1 und 3, Abs. 6 StPO. Die 404
Anordnung ist also geregelt wie bei der Überwachung der Telekommunikation
nach § 100a StPO. Auf die dortigen Ausführungen (Rz. 374) kann daher verwiesen
werden.
h) Inhalt der Anordnung
§ 100h Abs. 1 S. 1,2 StPO regelt den Inhalt der Anordnung. Diese muss den Namen 405
und die Anschrift des Betroffenen sowie die Kennung seines Telekommunikations-
anschlusses enthalten. Im Falle einer Straftat von erheblicher Bedeutung genügt
eine räumüch und zeitlich hinreichend bestimmte Bezeichnung der Telekommuni-
kation, über die Auskunft erteilt werden soll, wenn andernfalls die Erforschung des
Sachverhalts aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. Die Anforderungen an
die Bestimmtheit hängen dabei von der Schwere der Straftat und von der Zahl der
möglicherweise unbeteiligten Dritten ab."*^'
i) Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote
§ 100h Abs. 2 S. 1 Hs. 1 enthält ein gesetzliches Beweiserhebungsverbot. Soweit das 406
Zeugnisverweigerungsrecht in den Fällen des § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2 und 4 StPO
reicht, ist das Auskunftsverlangen über Telekommunikationsverbindungen, die
von dem oder zu dem Zeugnisverweigerungsberechtigten hergestellt wurden, un-
zulässig. Sind entgegen dem Verbot Auskünfte erteilt worden, so dürfen sie nicht
verwertet werden. Dies gilt nicht, wenn die zur Verweigerung Berechtigten einer
Teilnahme oder einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig
sind (§ 100h Abs. 2 S. 2 StPO). Zu beachten ist, dass die Vorschrift nicht alle in § 53 ., •
StPO genannten Berufsgeheimnisträger nennt, insbesondere nicht die Journahsten
nach § 53 Abs. 1 Nr. 5 und die Berufshelfer nach § 53a StPO. '
j) Verwertungsregelung
Die durch die Auskunft erlangten personenbezogenen Informationen dürfen in 407
anderen Strafverfahren nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der
Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer der in § 100g Abs. 1
S. 1 StPO bezeichneten Straftaten benötigt werden oder wenn der Beschuldigte
zustimmt (§ 100g Abs. 3 StPO). Die Regelung ist § 100b Abs. 5 StPO nachgebildet.
Allerdings wird, anders als dort, eine Verwertung auch zugelassen, wenn der Be-
schuldigte zustimmt. Warum die Zustimmung allerdings nur insgesamt erteilt oder
verweigert werden könnte,"''^ ist nicht einsichtig.
861 BT-Drucks. 14/7258 S. 4.
862 So SK-Wolter § 100h Rz. 7; Meyer-Goßner { 100h Rz. 11.
121
 IV Einsatz des „IMSI-Catchers" (§ lOOi StPO)
6. Einsatz des „IMSI-Catchers" (§ lOOi StPO)
408 § lOOi StPO ist keine internettypische Vorschrift, wenn man davon absieht, dass die
Nutzung des Internets mittlerweile auch über ein Mobilfunkendgerät („Handy")
erfolgen kann. Die Regelung sei dennoch wegen des Zusammenhangs mit § 100a
StPO in der gebotenen Kürze dargestellt.
a) Inhalt und Zweck der Vorschrift
409 § lOOi StPO regelt den Einsatz des so genannten IMSI-Catchers („technische Mit-
tel") zur Ermittlung der Geräte- und Kartennummer eines Mobilfunkgerätes zur
Vorbereitung einer Maßnahme nach § 100a StPO (§ lOOi Abs. 1 Nr. 1 StPO) sowie
zur Ermittlung des Standortes eines aktivgeschalteten Mobilfunkendgerätes zur
vorläufigen Festnahme oder Ergreifung des Täters aufgrund eines Haftbefehls
(§ lOOi Abs. 1 Nr. 2 StPO). Das Gesetz enthält also zwei unterschiedliche Fall-
gruppcn. Die Regelung ist abschließend.*'*^
h) Funktionsweise
410 Der „IMSI-Catcher" simuliert die Funktion der Basisstation eines Mobilfunknet-
zes und fängt („catcher") auf diese Weise die Daten der in seiner Reichweite
akiivgcschalteten Endgeräte samt Kommunikationsdaten ein, ohne dass es zu Ver-
bindungen kommt.'*" Auf diese Weise kann der „IMSI-Catcher" einerseits anhand
der bekannten IMSP"- oder IMEI*''-Kennung die Position des Mobilfunkgerätes
bestimmen. Zum anderen kann bei einer ungefähren Kenntnis des Standortes des
Mobilfunkgerätes die bis dahin unbekannte IMSI- oder IMEI-Kennung bestimmt
werden.'"''
c) Einsatzvoraussetzungen
411 Die Maßnahme zur Vorbereitung einer Überwachung nach § lOOi StPO ist nur
zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 100a StPO vorliegen und die Durchfüh-
rung der Überwachungsmaßnahme ohne die Ermittlung der Geräte- oder Karten-
nummer nicht möglich oder wesentlich erschwert wäre (§ lOOi Abs. 2 S. 1 StPO).
863 Hilger GA 2002, 557.
864 LR-Schäfer § lOOi Rz. 4; zur Funktionsweise des „IMSl-Chalchers" im Einzelnen Fox
DuD 2002, 212.
865 IMSI = International Mobile Subscriber Identity, bezeichnet die unveränderliche, welt-
weit nur einmal vergebene Kartennummer der Chipkarte eines Mobiltelefons.
866 IMEX = International Mobile Equipment Identity, bezeichnet die elektronische Geräte-
kennung von Mobiltelefonen.
867 Vgl. Gercke StraFo 2003, 76, 78.
122
Mit\\.'irkiiiigsp fliehten TV
Die Maßnahme zur Standortermittlung wegen der vorläufigen Festnahme oder
Ergreifung des Täters erfordert, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung vor-
liegt und die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise weniger
erfolgversprechend oder erschwert wäre (§ lOOi Abs. 2 S. 2 StPO) oder zur Ei-
gensicherung der eingesetzten Pohzeibeamten erforderhch ist (§ lOOi Abs. 2 S. 3
StPO).
d) Verwendungsregelung
Gemäß § lOOi Abs. 3 StPO dürfen personenbezogene Daten Dritter nur erhoben 412
werden, wenn dies aus technischen Gründen zur Erreichung des Zwecks unver-
meidbar ist. Über den Datenabgleich zur Ermittlung der gesuchten Geräte- und
Kartennummer hinaus dürfen sie nicht verwendet werden. Nach Beendigung der
Maßnahme sind sie unverzüglich zu löschen.
e) Anordnungszuständigkeit
§ lOOi Abs. 4 S. 1 StPO verweist auf § lOOb Abs. 1 StPO. Es gehen also die Zustän- 413
digkeitsvorschriften für die Überwachung der Telekommunikation analog (vgl.
hierzu Rz. 378).
f) Dauer der Maßnahme (Bewegungsprofil)
Die Anordnung ist auf höchstens sechs Monate zu befristen (§ lOOi Abs. 4 S. 2 414
StPO). Eine Verlängerung um jeweils nicht mehr als sechs weitere Monate ist
zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung fortbestehen (§ lOOi Abs. 4
S. 3 StPO). Die Dauer der Maßnahme macht es möglich, ein Bewegungsprofil des
Tatverdächtigen zu erstellen. Dies ist allerdings von § lOOi StPO nicht gedeckt,
soweit es nicht lediglich darum geht, den günstigsten Einsatzort zu ermitteln.*''*
g) Mitwirkungspflichten
Soweit der Einsatz des IMSI-Catchers der Vorbereitung einer Maßnahme nach 415
§ lOOa StPO dient, ergeben sich die Mitwirkungspflichten der Telekommunika-
tionsdienste aus § lOOb Abs. 3 StPO. Soweit es um die Standortermittlung zur
Festnahme oder Ergreifung des Täters geht, hat jeder, der geschäftsmäßig Tele-
kommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt (vgl. hierzu Rz. 402) die für
die Ermittlung des Standortes des Mobilfunkendgerätes erforderliche Geräte- und
Kartennummer mitzuteilen (§ lOOi Abs. 4 S. 4 StPO).
LR-Schäfer § lOOi Rz. 12.
123
 IV Einsatz des JMSI-Catchers" (§ lOOi StPO)
7. Beschlagnahme von Internetdaten und Geräten
416 Neben dem E-Mail-Verkehr, der wegen des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis
den besonderen Voraussetzungen der §§ 100a, 100b StPO unterliegt (vgl. hierzu
Rz. 368 ff), fallen in Ermittlungsverfahren wegen Straftaten im Zusammenhang
mit dem Internet weitere beweiserhebliche Daten an, die meist auf einem Server,
also einem „realen" Ort, gespeichert sind. Zum Zwecke der Sicherstellung solcher
Daten finden die „klassischen" Zwangsmaßnahmen der Durchsuchung (§§ 102 ff.
StPO) und der Beschlagnahme (§§ 94 ff StPO) Anwendung,""' bei denen in der
Regel keine internetspezifischen Probleme entstehen.™
417 Als Mittel der Sicherstellung kommt insbesondere die Beschlagnahme des Spei-
chermediums selbst in Betracht, etwa der Festplatte des Computers, aber auch
die Beschlagnahme von Disketten, CDs, Magnetbändern, optischen Speichern und
sonstigen verkörperten Informationsspeichern, wobei es keinen Unterschied
macht, ob die Dalen auf einem Einzelplatzsystem oder einem zentralen Massen-
speicher eines lokalen Mehrplatzsystems gespeichert sind.*"' Ein solches Vorgehen
ist alleine an den §§ 103 ff, 94 ff, StPO zu messen. Zu beachten sind hierbei
allerdings die Beschlagnahmeverbote des § 97 StPO. Für Daten, die über das Inter-
net zugänglich gemacht werden sollen, kann im Einzelfall § 97 Abs. 5 StPO i.V.m.
8 53 Abs. 1 S, 1 Nr. 5 StPO (Zeugnisverweigerungsrecht der Pressemitarbeiter)
einschlägig sein.
418
Elektronische Daten selbst kommen nach h.M. als Objekt einer Beschlagnahme
gemäß § 94 StPO nicht in Betracht, da sich die Vorschrift nur auf körperliche
Gegenstände erstrecken soll.*^- Um diese Regelungslücke zu schließen, wird aUer-
dings als Minus zur Beschlagnahme des Datenspeichers die Anfertigung einer
Kopie als zulässig angesehen."" Dabei dürfen die Strafverfolgungsbehörden im
Rahmen der Durchsuchung auch Geräte des Beschuldigten in Betrieb nehmen,
soweit darauf beweisrelevante Daten gespeichert sind.™
419
Dagegen ist ein Online-Zugriff auf Daten, die außerhalb des Durchsuchungsortes
gespeichert sind, nicht zulässig.'''"
869 AiLsführlich hierzu Malek/Wohlers PdSt Bd. 13 Rz. 1 ff.
870 Kudlich i.\ 2000. 227, 229; vgl. hierzu aucii Biir CR 199.5, 227 ff; CR 1996, 744 ff.
871 KK-Nack §94 Rz. 4.
872 BGH N.r\V 1997. 193.\ Mever-Goßuer § 94 Rz, 4; a.A. Matzky (1999), S. 102 f.
873 Bär (1992). S. 271: KK-Nack § 94 Rz. 4.
874 Kudlich JA 2000. 227. 230.
875 Bär CR 1995. 227 ff,: Kmllich JA 2000. 227. 230,
124
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1321.
135
 Stichwortverzeichnis

Die Zahlen verweisen auf die Randnummern des Inhalts.

Access-Provider - Unterdrücken 175

- Begriff 47 - Verändern 177,188
- Haftung 92 ff. ' - Verschaffen 157
- Privilegierung 92 - Verschlüsselung 155
Anbieter s. Provider - Zerstören 188
Anleitung zu Straftaten 355 ff. Datenfälschung 195 ff.
Arbeitgeber Datenspeicherung 200
- als Access-Provider 97 Datenträger 188
ARPANET 12,14 ff. Datenveränderung 168 ff.
Ausschreibung zur Festnahme 364 ff. Datenverarbeitung 185 ff.
Ausspähen von Daten 145 ff. Datenverarbeitungsanlage 188
Äußerungsdelikte 297 ff. Datenverarbeitungsvorgänge 208
- unbefugte Einwirkung 214
„Backdoor-Programme" 160 - unbefugte Verwendung 212
Basic Input Output System (BIOS) 189 - unrichtige Gestaltung 210
Beleidigung 333 - Verwendung unrichtiger Daten 211
Bereithalten zur Nutzung 82 Dialer-Programm 162
Berners-Lee.Tim 19 - Installationen als Betrug 210
Beschlagnahme von Daten 416 - Installationen als Daten-
Betrug im Internet 221 ff. veränderung 177
- bei Internet-Auktionen 222 Diensteanbieter i. Service-Provider
- durch Installation eines Digitale Signatur 201
Dialer-Programms 223 Disclaimer 80
Bewegungsprofil 414 Domain-Grabbing 238
Bildaufnahmen 293 ff. Download 247,249,253
Browser 30
Brute-Force-Attacks 159 Ehrverletzende Äußerungen 332 ff.
Eigene Inhalte 73 ff.
Caching 102 Electronic Mail x Email
Cerf,Vinton 15 Email 32 ff.
Computerbetrug 206 ff. Erfolgsort 60
Computersabotage 184 ff. Erpressung 237
Computervirus i-. Virenprogramm
Content-Provider Fälschung beweiserheblicher Daten
- Begriff 47 195 ff.
- Haftung 73 ff Filesharing 253,279
File Transfer Protocol (FTP) 41,43 .
Daten Freeware 174
- Begriff 146 ff. Fremde Geheimnisse 291 ff.
- Beschädigen 188 - Offenbarung 291
- Beseitigungen 188 - Verwertung 291
- Löschen 174 Fremde Inhalte 75 ff., 83 ff.
- Unbrauchbarmachen 176,188 FTP 41,43

137
Stich Wortverzeichnis Sticinvortverzeicivns

Gambelli-Urteil 235 f. - Verantvvorilichkeit der Beteiligten Pornografische Schriften Telekommunikation

Garantenpflichl 67 ff. - Anbieten 315 - Definition 374
- aus Gesetz 111 Internetkriininaliiät 1 ff. - Ankündigen 315 - Überwachung 372 ff
- aus Ingerenz 112 Internetproduklionen, multimediale - Anpreisen 315 Telekommunikationsverbindungsdaten
- des Linkanbieters 118 ff. 245 - Besitz 324 389 ff
- des Providers 109 ff. Internetprotokoll (IP) 25 - Besitzverschaffung 325 - Auskunftsanordnung 389 ff.
Gewaltpornografie 303 ff. Internet Relay Chat (IRC) 41 - Definition 259f. - Definition 374
Glücksspiel 224 ff. Internetstrafrecht 1 ff - Verbreiten 320 - künftige 400
- Bereitstellen von Einrichtungen IP 25 - Verbreitung durch Medien- oder Territorialitätsprinzip 53
zum G. 230 IP-Header 25 Teledienste 327 Tierpornografie 303 ff.
- Beteiligung am G. 232 IP-Spoofing 201 Presence-Provider 48 Transaktionsnummer 213
- Definition 226 IRC 41 Privatgebrauch 279,285 Transmission Contral Protocol 15,24
- Halten eines G. 229 l u K D G 67 Privatkopie 253 Trojaner 158
- öffentliches G. 227 Propagandamittel verfassungswidriger „Try-and-Error-Verfahren" 159
- Veranstalten eines G. 228 Kahn, Bob 15 Organisationen Tun und Unterlassen s. Unterlassen
- Werbung für G. 231 Kennzeichen verfassungswidriger - Verbreiten 336
Organisationen - Zugänglichmachen 337 Ubiquitätsprinzip 58
Hacker Tools 181 - öffentliche Verwendung 340 Provider 46 ff. Überwachung des Email-Verkehrs
Hacking 164 ff. - Verbreitung 340 Proxy-Cache-Server 26,31 372 ff
Homchanking 212 Kinderpornografie 307 ff. Üble Nachrede 333
Host-I'rtwider 48 Routing 25 Umgehung technischer Maßnah-
MIMI. V* Links s. Hyperlinks men 272 ff.
Hyperlinks Uniform Resource Lacastor (URL) 28
Sabotage s. Computersabotage
- Aburen/ung Um/Unterlassen 108 Mailingliste 34 Schutzprinzip 55 Unterlassen 105 ff.
• iil« /iieigcnmachen 81 „Maus" 29 Service-Provider 48 Urheberbezeichnung, unzulässiges
-• Hi-nriff 29 MDStV 45 ff, 67 ff - Haftung 84 ff. Anbringen 264
keine Vervirlfilltigung 247 Mediendieiisle-Staatsvertrag - Privilegierung 84 Urheberrechtlich geschützte
- keine 7iiRanpsvcrniittliing 95 s. MDSiV Shareware 174 Werke 241 IT.
Hyper Te.vl Markup I.anguage MILNET 16 Sniffer-Programme 163 - Computerprogramme 244
'(IITMI.) 29 Spoofing 161,201 - öffentliche Wiedergabe 249, 266
„Netiquette" 40 Sportwetten 226 - Privatkopie 253
IMl-:i 410 Netnews 37 Stellvertretende Strafrechtspflege 57 - Verbreiten 248,266
IMSl 410 Network-Provider 48 Suchmaschine - Vervielfältigen 247,266
1 MSI-Catcher 408 ff. Netzwerkprotokoll 15 - als Access-Provider 96 - Werkbegriff 243
Informationen für die Rechtewahr- Newsgroups 37 ff, 79 - Begriff 44 Urheberstrafrecht 239 ff
nehmung 268 ff, 280 NSFNET 17 f. U R L 28
- Entfernung 281 Nutzer 51 Usenet 37
TAN 213
- Veränderung 281 Tatbegehungsort im Internet 58 ff.
- Verbreitung 281 Öffentliche .^ufforderung zu Straftaten Täterschaft und Teilnahme 123 ff. Verbindungsdaten, künftige 400
Informations- und Kommunikations- ^ 343 ff Tätertyp 6 Verbreitungsdelikte 297 ff.
dienstegesetz s. luKDG Öffentlichkeitsfahndung im Internet Tätigkeitsort 59 Verdachtsunabhängige Recherche 360
Inhalteanbieter s. Content-Provider 364 ff. Tatort s. Tatbegehungsort Verdeckte Ermittlungen 361 ff.
Input-Manipulation 211 Online-Banking 213 Tauschbörse 253 Verletzung des höchstpersönlichen
Integralionslösung 70 TCP 24 Lebensbercichs 293
Internationales Strafrecht 53 ff Paketverniitllung 13 TCP/IP 15,24 Vermögensschaden bei Computer-
Internet Passwortabfrage 154 TDG 45 ff, 67 ff. betrug 216
- Beteiligte 45 ff. Peer-to-Peer-Prinzip 249 Technische Schutzmaßnahmen Verwandte Schutzrechte 265
- Dienste 27 ff Personalitätsprinzip 54 - Umgehung 268 ff. Virenbaukästen 181
- Funktionsweise 20 ff. Phishing 213 - Vorrichtungen zur Umgehung 286 ff Virenprogramm 162,174
- Geschichte 12 ff. Pocket-Swiiching 13 Teledienste 68 Virus s. Virenprogramm
- Grundlage 10 ff. PolizeiHche Recherche 360 ff. Teledienstegesetz s. TDG Virus Construction Kits 181
138 139
Stich Wortverzeichnis

Volksverhetzung 345 ff. Zielwahlsuche 401

Vorfilterlösuiig 72 Zugangsanbieter
Vorsatz u. Fahrlässigkeit 136 ff. s. Access-Provider
Zuständigkeit
Weltrechtsprinzip 56 - der deutschen Justiz 52 ff.
World Wide Web 28 ff. Zvvischenspeicherung, automatische,
WWW 28 ff.
kurzzeitige 101
Orientier '^1 Handbuch
im Strudel des W'Vtsc/iafts-
Wirtschaftsstrafrechts: '^trafrecht
Achenbach/Ransiek
Handbuch Wirtschaftsstrafrecht
Herausgegeben von Prof. Dr. Hans Achenbach
und Prof. Dr. Andreas Ransiek. Unter Mitarbeit
zahlreicher namhafter Autoren.
2004. XX, 1.083 Seiten. Gebunden. € 110,-
ISBN 3-8114-2974-4 (Recht in der Praxis)

Das neue Handbuch stellt systematisch und

kompakt die große Bandbreite der wirtschafts-
strafrechtllchen Delikte dar, deren Sanktions-
normen über eine Vielzahl verschiedener Gesetze
und Verordnungen verstreut sind. Wirtschaftliche
Abläufe und Zusammenhänge werden delikts-
bezogen erläutert.
Folgende Themenschwerpunkte werden
behandelt:
Sanktionen gegen Unternehmen und Ahndung
unternehmensbezogenen Handelns
Strafrechtliche Produkthaftung
Delikte gegen den Wettbewerb
Delikte gegen die staatliche
Wirtschaftslenkung
Allgemeine Vermögensdelikte im
Wirtschaftsstrafrecht
Daten- und Datennetz-Delikte
Insolvenzdelikte
Gesellschaflsrechtliche Bilanz-, Prüfer- und
Falschangabedelikte
Kreditbetrug und Delikte gegen den unbaren
Zahlungsverkehr
Kapitalmarktdelikte
Ahndende Sanktionen gegen die Verletzung.
des Urheberrechts
und gewerblicher Schutzrechte
Delikte auf dem Gebiet des Arbeitslebens , <
Geldwäsche ,, •
Vermögensabschöpfung und i •
Zurückgewinnungshilfe
Topaktuell u.a.:
Celdwäsche; Entscheidung des BVerfG vom
30.03.2004 zur Strafbarkeit des Verteidigers
bei Annahme „schmutziger" Honorare
Untreue in allen Wirtschaftsbereichen; Analyse
der grundlegenden BGH-Entscheidungen
z. B. zum Rezeptschwindel, zum Sponsoring,
zur Konzernuntreue
EU-Kartell-Bußgeldrecht; mit den neuen ab
Ol .05.2004 geltenden Rechtsgrundlagen
Illegale Arbeitnehmerüberlassung; mit dem
neuen seit 01.01.2004 geltenden Arbeit-
nehmerüberlassungsgesetz
a

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