Sie sind auf Seite 1von 13

RDB-Literatur

�Suchbegriffe im Text gefunden: Zum ersten Treffer

Titel
Gebrauchte Software: Behandlung von Angeboten �ber "gebrauchte Volumenlizenzen"
Rubrik
Beitrag
Autor
Andreas Zellhofer
Stephan Denk

bespricht folgende Normen


� 19 Abs 1, � 81 Abs 1 und 2 BVergG 2006.
AVB IT.
Direkt aufrufbare Normen: � 19 BVergG 2006 idF BGBl. I Nr. 86/2007 � 81 BVergG
2006 StF BGBl. I Nr. 17/2006 � 81 BVergG 2006 StF BGBl. I Nr. 17/2006
Fundstelle
ZVB 2009/64

Abstract
Bei Ausschreibungen von �Standardsoftware� (Volumenlizenzen) werden mitunter auch
Angebote �ber "�gebrauchte� Volumenlizenzen" abgegeben. Muss der Auftraggeber
solche Angebote bzw Anbieter ausscheiden?

Inhalts�bersicht
A. Zum Thema
B. Problemstellung
C. Exkurs: Volumenlizenzen und urheberrechtlicher Ersch�pfungsgrundsatz
D. Vergaberechtliche Behandlung von Angeboten �ber �gebrauchte� Volumenlizenzen
1. Ma�gebliche deutsche Entscheidungspraxis
a. Mangelnde Leistungsf�higkeit aufgrund mutma�licher Verletzung geistiger
Eigentumsrechte
b. Ausschreibungsbedingung des Vertriebs durch "autorisierte Vertriebspartner" als
unzul�ssige Diskriminierung?
2. Beurteilung nach �sterreichischem Recht
a. Pr�fungs- und Ausscheidenspflicht des Auftraggebers
b. Zul�ssiges Alternativangebot?
3. Ergebnis

Langtext

A. Zum Thema

Ausschreibungen von �Standardsoftware� waren zuletzt in der deutschen Vergabepraxis


Gegenstand von Diskussionen: Muss ein Auftraggeber (AG) Angebote bzw Anbieter von
"�gebrauchten� Volumenlizenzen" ausscheiden? Wenn ja, auf welcher rechtlichen
Grundlage und mit welcher Begr�ndung? Diese und �hnliche Fragestellungen sind auch
in �sterreich von gr��ter praktischer Relevanz und sollen im vorliegenden Beitrag
anhand der deutschen Entscheidungspraxis untersucht werden.
B. Problemstellung

Gro�kunden des �ffentlichen wie auch des privaten Sektors erwerben Lizenzen f�r
�Standardsoftware� vom jeweiligen Hersteller idR im Wege von Volumenlizenzen: Nach
diesem Lizenzvertragsmodell erh�lt der Kunde eine Master-CD-ROM in Verbindung mit
der Berechtigung, diese auf eine vertraglich bestimmte Anzahl von PCs zu kopieren
und dort zu nutzen. Hier treten - auch in �sterreich - vereinzelt Anbieter auf den
Plan, die das Gesch�ftsmodell des Vertriebs von sog "�Gebrauchtsoftware�"
propagieren: Unter Berufung auf den urheberrechtlichen Ersch�pfungsgrundsatz
behaupten sie, es sei - auch ohne Zustimmung des �Softwareherstellers� -
rechtm��ig, Lizenznehmern von Volumenlizenzen nicht ben�tigte Lizenzen "abzukaufen"
und diese an Dritte "weiterzuverkaufen". Nach der in �sterreich hM ist die
Zweitverwertung von Volumenlizenzen jedoch - weil durch einen Volumenlizenzvertrag
nur ein vertragliches (limitiertes) Vervielf�ltigungsrecht an der Master-CD-ROM
begr�ndet wird, jedoch keineswegs ein Verbreitungsrecht, das ersch�pfen k�nnte -
nicht durch den urheberrechtlichen Ersch�pfungsgrundsatz gedeckt und daher
unzul�ssig, wenn sie ohne Zustimmung des �Softwareherstellers� erfolgt. (FN 1)
Demnach k�nnen �Softwarehersteller� gegen Anbieter und Verwender von �gebrauchten�
Volumenlizenzen in diesem Fall Unterlassungs-, Beseitigungs-, Entgelt- und bei
Verschulden auch Schadenersatzanspr�che erheben. In �sterreich existiert dazu
jedoch - anders als in Deutschland - noch keine einschl�gige Rsp.

Angesichts der rechtlichen Risiken, die mit der Verwendung �gebrauchter�


Volumenlizenzen f�r �ffentliche AG verbunden sind, stellt sich aus dem Blickwinkel
des �sterreichischen Vergaberechts die Frage, ob bzw auf welcher Grundlage ein
�ffentlicher AG im Rahmen von Vergabeverfahren f�r die Beschaffung von
�Standardsoftware� Angebote �ber �gebrauchte� Volumenlizenzen ausscheiden kann bzw
muss.

C. Exkurs: Volumenlizenzen und urheberrechtlicher Ersch�pfungsgrundsatz

Der Vertrieb von Volumenlizenzen unterscheidet sich wesentlich vom Vertrieb von
�Softwarepaketen�: Der Abnehmer eines �Softwarepakets� erh�lt einen Datentr�ger
(CD-ROM), der in aller Regel nur auf einem PC genutzt werden darf. Der Datentr�ger
stellt ein "k�rperliches Werkst�ck" dar, der das Nutzungsrecht transportiert. Bei
Volumenlizenzen handelt es sich hingegen nicht

Ende Seite 242� Andreas Zellhofer/Stephan Denk, , ZVB 2009/64 (242)

Anfang Seite 243�

um k�rperliche, sondern unk�rperliche Werkst�cke: Dem Nutzer wird durch den


Lizenzvertrag n�mlich das Recht einger�umt, eine bestimmte Programmversion auf
mehreren PCs zu nutzen. Durch einen Volumenlizenzvertrag wird somit ein
vertragliches (limitiertes) Vervielf�ltigungsrecht an der ma�geblichen �Software�
begr�ndet, jedoch keineswegs ein Verbreitungsrecht. (FN 2)

� 16 Abs 3 UrhG bestimmt, dass sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers in


Bezug auf das mit seiner Zustimmung in der EU oder im EWR in Verkehr gebrachte
Werkst�ck im Binnenmarkt "ersch�pft". Es kann demnach ohne jegliche Einschr�nkung
weiterverkauft werden. Nach der hM in �sterreich ist die Anwendung des
Ersch�pfungsgrundsatzes aber auf k�rperliche Werkst�cke beschr�nkt, sodass f�r
dessen Anwendung iZm Volumenlizenzen kein Raum bleibt. (FN 3)

In der Jud deutscher Gerichte wurde die Anwendung des Ersch�pfungsgrundsatzes auf
unk�rperliche Kopien teils bejaht, (FN 4) teils verneint. (FN 5) In der - soweit
ersichtlich - j�ngsten Entscheidung einer Berufungsinstanz verneinte das OLG
M�nchen (FN 6) jedoch erneut die Anwendung des urheberrechtlichen
Ersch�pfungsgrundsatzes auf �gebrauchte� Volumenlizenzen (die Revision an den BGH
wurde zugelassen):

In dem gegenst�ndlichen Rechtsstreit zwischen einem �Softwarehersteller� und einem


H�ndler �gebrauchter� Volumenlizenzen untersagte zun�chst das Landgericht M�nchen I
in seinem Urteil (U) (FN 7) der Beklagten, Dritten �gebrauchte� Lizenzen des
�Softwareherstellers� (der Kl�gerin) anzubieten und diese so zur Nutzung von
�Software� der Kl�gerin zu "verleiten". Die vom �Softwarehersteller� einger�umten
einfachen, nicht �bertragbaren Nutzungsrechte w�rden eine zul�ssige, dinglich
wirkende Weitergabebeschr�nkung darstellen. Abgesehen davon sei die Zustimmung des
Rechteinhabers zur Nutzung der �Software� durch den Zweiterwerber auch nach � 34
dUrhG (FN 8) erforderlich. (FN 9)

Das OLG M�nchen best�tigte dieses durch die Beklagte angefochtene U vollinhaltlich
und hielt au�erdem fest, eine Zustimmung sei auch dann zwingend erforderlich, wenn
die �Gebrauchtsoftware� dem Lizenznehmer auf Originaldatentr�gern zur Verf�gung
gestellt wird:

"a) Auch beim Vertrieb von Einzelplatznutzungsrechten wird von einem neuen Kunden
(der Beklagten) eine weitere Vervielf�ltigung vorgenommen (n�mlich auf die
Festplatte seines Rechners), wozu ihn aber der Erstk�ufer (Kunde der Kl�gerin)
nicht erm�chtigen konnte; denn die Abtretung des Nutzungsrechts ist in den
allgemeinen Gesch�ftsbedingungen der Kl�gerin ausdr�cklich ausgeschlossen, im
�brigen w�re zur �bertragung des Nutzungsrechts gem � 34 Abs 1 UrhG die
ausdr�ckliche Genehmigung der Kl�gerin erforderlich.

b) Nichts anderes gilt f�r den Vertrieb von Nutzungsrechten unter �bergabe eines
originalen Datentr�gers der Kl�gerin." (FN 10)

Dieses U des OLG M�nchen deckt sich mit der in �sterreich hM und soll daher als
Ausgangspunkt der nachfolgenden vergaberechtlichen �berlegungen dienen.

D. Vergaberechtliche Behandlung von Angeboten �ber �gebrauchte� Volumenlizenzen

Mit der Frage nach dem Umgang mit Angeboten von �gebrauchten� Volumenlizenzen im
Vergabeverfahren (und m�glichen Gr�nden f�r deren Ausscheidung aus dem
Vergabeverfahren) waren die �sterreichischen Vergabekontrollbeh�rden bislang nicht
konfrontiert.

Daher soll auch hier zun�chst auf die ma�gebliche deutsche Entscheidungspraxis
hingewiesen werden, bevor darauf aus dem Blickwinkel des �sterreichischen
Vergaberechts eingegangen wird.
1. Ma�gebliche deutsche Entscheidungspraxis

a. Mangelnde Leistungsf�higkeit aufgrund mutma�licher Verletzung geistiger


Eigentumsrechte

Aufschlussreich f�r den Umgang mit Bietern, deren Angebote geistige Eigentumsrechte
Dritter verletzen, ist zun�chst eine Entscheidung (E) des OLG D�sseldorf aus dem
Jahr 2005: (FN 11) Der AG schrieb durch seine zentrale Beschaffungsstelle die
Lieferung von mehr als 40.000 Pistolen f�r den Polizeivollzugsdienst des Landes
Nordrhein-Westfalen gemeinschaftsweit aus. Zum Verfahren reichten drei Bieter,
unter anderem die Antragstellerin (ASt) und die sp�ter evaluierte
Zuschlagsempf�ngerin, Angebote ein, wobei die dritte Bieterin in der Wertung
ausschied. Das von der sp�teren Zuschlagsempf�ngerin angebotene Pistolenmodell
erzielte in allen Wertungsabschnitten bessere Ergebnisse als jenes der ASt, weshalb
auf dieses der Zuschlag erteilt werden sollte. Die ASt r�gte dieses
Wertungsergebnis erfolglos und stellte in der Folge einen Nachpr�fungsantrag, in
dem sie den Ausschluss des Angebots der pr�sumptiven Zuschlagsempf�ngerin begehrte,
weil deren Angebot widerrechtlich der ASt zustehende Schutzrechte gebrauche.

In seiner E sprach das OLG D�sseldorf aus, dass ein Bieter, dessen Angebot - ohne
dazu durch Lizenzierung berechtigt zu sein - von dem einem Dritten zustehenden
gewerblichen Schutzrecht Gebrauch macht und von dem mit hoher Wahrscheinlichkeit
anzunehmen ist, dass er deswegen einem auf Unterlassung der Herstellung und
Belieferung des �ffentlichen AG gerichteten, durchsetzbaren Anspruch des
Rechtsinhabers ausgesetzt ist, "f�r die Erf�llung der mit einem Zuschlag
einzugehenden Verpflichtungen aus Rechtsgr�nden als nicht leistungsf�hig angesehen
werden [muss]."

Ende Seite �243� Andreas Zellhofer/Stephan Denk, , ZVB 2009/64 (243)

Anfang Seite �244�

Leistungsf�higkeit k�nne jedoch anzunehmen sein, sofern bereits eingelegte


Rechtsbehelfe gegen die Patenterteilung �berwiegend wahrscheinlich zum Widerruf
oder zur Nichtigerkl�rung des Patents f�hren werden. Die Eignungspr�fung des
�ffentlichen AG habe sich - jedenfalls in den F�llen, in denen f�r ihn zureichende
Anhaltspunkte hervortreten, die Leistungsf�higkeit eines Bieters in dieser Hinsicht
anzuzweifeln - auch darauf zu erstrecken, ob ein Bieter in Folge m�glicher
Patentverletzungen rechtlich in der Lage sei, die ausgeschriebene Leistung zu
erbringen. Die Pr�fung, ob rechtliche Gr�nde der Leistungsf�higkeit des Bieters
entgegenstehen, belasse dem AG keinen Beurteilungsspielraum. Der Umstand, dass sich
bei der Pr�fung rechtlicher Hindernisse an der Leistungsf�higkeit eines Bieters -
und zwar auch wegen deren Herkunft aus einer speziellen Rechtsmaterie - schwierige
Rechtsfragen stellen k�nnen, bilde f�r sich allein genommen keinen anzuerkennenden
Grund, den �ffentlichen AG im Vergabeverfahren von eigenen Pr�fungsobliegenheiten
und der Beantwortung jener Rechtsfragen freizustellen, die im Rechtssinn Vorfragen
einer rein vergaberechtlichen Beurteilung der Leistungsf�higkeit seien. Verf�ge der
AG selbst nicht �ber die fachlichen M�glichkeiten, solche Rechtsfragen zuverl�ssig
zu beantworten, d�rfe er Sachverst�ndige hinzuziehen und k�nne f�r ihn dar�ber
hinaus eine rechtliche Verpflichtung gegeben sein, sich sachverst�ndiger Hilfe zu
bedienen. (FN 12)

Im Lichte dieser E ist der AG somit nicht nur berechtigt, sondern wohl sogar
verpflichtet, die Vorfrage zu pr�fen, ob ein Bieter aus rechtlicher Sicht �berhaupt
in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen bzw dem AG die von ihm
in Bezug auf das ausgeschriebene Gut nachgefragte Rechtsposition (im Falle von
Volumenlizenzen insb das Vervielf�ltigungs- und Nutzungsrecht an der auf der CD-ROM
befindlichen �Software�) zu verschaffen, und - wenn dies nicht der Fall ist - das
betreffende Angebot auszuscheiden.

b. Ausschreibungsbedingung des Vertriebs durch "autorisierte Vertriebspartner" als


unzul�ssige Diskriminierung?

IdZ ebenfalls interessant ist eine E der Vergabekammer D�sseldorf aus dem Jahr
2008: (FN 13) Gegenstand dieses Verfahrens war die Beschwerde eines Anbieters
�gebrauchter� Volumenlizenzen gegen die Bedingungen der Ausschreibung von
�Standardsoftware� f�r das Land Nordrhein-Westfalen, bei der nur autorisierte
H�ndler eines bestimmten �Softwareherstellers� zugelassen waren. Die Beschr�nkung
der Zulassung auf autorisierte H�ndler war darin begr�ndet, dass der AG auf diese
Weise die oben aufgezeigten rechtlichen Risiken beim Erwerb �gebrauchter�
Volumenlizenzen ausschlie�en wollte. Mit dem Abstellen auf das Hilfskriterium
"autorisierter Vertriebspartner" hat der AG nach Ansicht der Vergabekammer
D�sseldorf aber �ber das Ziel hinausgeschossen:

In ihrer E stellte die Vergabekammer D�sseldorf fest, dass der Ausschluss von
�Gebrauchtsoftwareanbietern� durch Aufstellung der Ausschreibungsbedingung
"autorisierter Handelspartner" als Versto� gegen den Grundsatz der Vergabe im
Wettbewerb (� 97 Abs 7 GWB) sowie den Grundsatz der Trennung von
unternehmensbezogener Eignungspr�fung und wertbezogener Angebotspr�fung (� 97 Abs 5
und 6 GWB) (FN 14) anzusehen sei. Den Einwand des �ffentlichen AG, ein
Vertragsschluss mit �Gebrauchtsoftwareh�ndlern� komme nicht in Frage, weil der
Erwerb �gebrauchter� Lizenzen "nicht v�llig rechtssicher sei", wies die
Vergabekammer zur�ck.

Zwar seien die iZm der nachgefragten Leistung und dem Gesch�ftsmodell des Bieters
zu kl�renden Fragen der Ersch�pfung des Urherberrechts und der berechtigten oder
unberechtigten Vervielf�ltigung im Entscheidungszeitpunkt noch nicht abschlie�end
gekl�rt (s jedoch oben C. zur nachfolgenden Entscheidung des OLG M�nchen v 3. 7.
2008,-6 U 2759/07). Das Vorliegen eines eingeschr�nkten Leistungsumfangs sei von
der ASt jedoch bestritten und vom AG nicht nachgewiesen worden. Der AG k�nne die
von der ASt angebotenen Produkte nicht ohne umfassende rechtliche W�rdigung als
bemakelt ablehnen und dieser die Leistungsf�higkeit absprechen, und den Erwerb von
�Gebraucht�-Lizenzen und damit die Leistungsf�higkeit eines Anbieters nur dann
grunds�tzlich ablehnen, wenn "mit der erforderlichen Gewissheit" feststehe, dass
dieser Bieter durch die Art und Weise seines Angebots gegen Schutzrechte Dritter
versto�e und er deshalb mit Aussicht auf Erfolg auf Unterlassung in Anspruch
genommen werden k�nne. (FN 15)
Im Hinblick auf die Verpflichtung des AG, festzustellen, ob der konkrete Bieter
durch sein Angebot tats�chlich gegen Schutzrechte Dritter verst��t und deshalb mit
Aussicht auf Erfolg auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, verweist die
Vergabekammer D�sseldorf auf die oben D.1.a) erw�hnte E des OLG D�sseldorf. (FN 16)

Angesichts der nachfolgenden E des OLG M�nchen (s oben C.) �ber die Unzul�ssigkeit
einer ohne Zustimmung des �Softwareherstellers� erfolgenden Zweitverwertung von
Volumenlizenzen d�rfte sich die den AG treffende Pr�fpflicht jedoch wesentlich
vereinfacht haben.

2. Beurteilung nach �sterreichischem Recht

Aus dem Blickwinkel des �sterreichischen Vergaberechts soll nun untersucht werden,
welche Gr�nde f�r ein Ausscheiden von Angeboten �ber �gebrauchte� Volumenlizenzen
zu beachten w�ren.

a. Pr�fungs- und Ausscheidenspflicht des Auftraggebers

Verschaffung uneingeschr�nkten Eigentums

Wenn aus der oben D.1.a) dargelegten E des OLG D�sseldorf zu schlie�en ist, dass
der AG zwingend die Vorfrage zu pr�fen hat, ob ein Bieter aus rechtlicher Sicht
�berhaupt in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen, und - wenn
dies nicht der Fall ist - das betreffende Angebot auszuscheiden hat, so muss dies

Ende Seite �244� Andreas Zellhofer/Stephan Denk, , ZVB 2009/64 (244)

Anfang Seite �245�

auch im Hinblick auf das �sterreichische Vergaberecht gelten. Aus �sterreichischer


vergaberechtlicher Sicht ist dies aber wohl weniger eine Frage der - in der E des
OLG D�sseldorf implizit angesprochenen - technischen Leistungsf�higkeit, die eher
die Leistungserbringungskapazit�t des betreffenden Bieters zum Gegenstand hat,
sondern vielmehr ein Aspekt der Ausschreibungskonformit�t eines Angebots. Denn
selbst bei Fehlen eines ausdr�cklichen Hinweises in der Ausschreibung m�ssen
sorgf�ltige Bieter wohl stets annehmen, dass ein AG die Erlangung der f�r seine
Zwecke erforderlichen Rechtsposition vor Augen hat (im Falle von Volumenlizenzen
das Vervielf�ltigungs- und Nutzungsrecht an der auf der CD-ROM befindlichen
�Software�). Angeboten, bei denen diese Voraussetzung nicht erf�llt ist, fehlt eine
immanente (stillschweigend vorausgesetzte) Mindestanforderung; sie sind infolge
Ausschreibungswidrigkeit auszuscheiden. Dies wird man nicht zuletzt aus dem
Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung der Bieter
(� 19 Abs 1 BVergG) ableiten m�ssen, weil Bieter zu Recht voraussetzen k�nnen, dass
auch die Angebote ihrer Mitbewerber explizit genannte oder immanente, im
gew�hnlichen Gesch�ftsleben vorausgesetzte Grundkriterien erf�llen, und diese
Voraussetzung durch den AG gepr�ft wird. (FN 17)
Allgemeine Erwartung der Lieferung von Neu-, nicht Gebrauchtware

Hinzu tritt folgender Aspekt: Das BVA hat in seiner E v 8. 1. 2002, N-107/01-23,
ausgesprochen, dass Bieter grunds�tzlich davon auszugehen haben, dass der AG -
mangels expliziter gegenteiliger Aussage in den Ausschreibungsunterlagen -
fabriksneue Waren beschaffen will; dies ergebe sich, so das BVA, schon aus dem
Umstand, dass der Verkehrswert von �gebrauchten� Waren niedriger sei als jener von
fabriksneuen.

Im Anlassfall hatte die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (AUVA) die Lieferung,


Montage und Implementierung von diversen Netzwerk-Elektronik-Bauteilen und
Netzwerkmanagement-�Software� inklusive Schulung im Wege eines offenen Verfahrens
ausgeschrieben. In den Ausschreibungsbedingungen fand sich unter anderem eine
Bestimmung, wonach die "gelieferte Ware den einschl�gigen �NORMEN, Gesetzen und
Verordnungen in der f�r die angegebene Lieferanschrift jeweils geltenden Fassung
entsprechen" m�sse. Alternativangebote waren laut den Ausschreibungsbedingungen nur
neben einem ausschreibungsgem��en Angebot zul�ssig und als solche zu kennzeichnen.
Die ASt erstattete daraufhin ein Angebot, wonach teilweise "refurbishte" (dh
general�berholte) Lagerrestbest�nde zu Abverkaufspreisen mit voller Gew�hrleistung
angeboten wurden. Nach Pr�fung des Angebots teilte der AG der ASt mit, dass dieses
als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot ausgeschieden werde,
weil darin �gebrauchte� Waren angeboten werden. Im Nachpr�fungsverfahren wurde die
Frage nach dem objektiven Erkl�rungswert der oben zitierten Bestimmung der
Ausschreibungsbedingungen aufgeworfen. Das BVA f�hrte dazu aus, dass ein redlicher,
verst�ndiger Erkl�rungsempf�nger den Begriff "gelieferte Ware" als Aufforderung
verstehen musste, fabriksneue Ger�te zu liefern. Ein ausdr�cklicher Hinweis in der
Ausschreibung, dass die zu liefernden Waren fabriksneu sein m�ssen, sei hingegen
nicht erforderlich, da nach allgemeinen Gesch�ftsusancen davon auszugehen sei, dass
Besteller von Waren in aller Regel Wert darauf legen w�rden, "stets fabriksneue
Ware" zu erhalten. Dies ergebe sich schon aus dem Umstand, dass der Verkehrswert
von �gebrauchten� Waren niedriger sei als jener von fabriksneuen. Somit h�tten die
von der ASt angebotenen "refurbishten" Lagerrestbest�nde nur dann zugelassen werden
d�rfen, wenn dies in den Ausschreibungsbedingungen ausdr�cklich f�r zul�ssig
erkl�rt worden w�re. (FN 18)

Zwar k�nnte man sich im Falle von �Software� generell die Frage stellen, ob sich
diese �berhaupt "abnutzen" kann, ob man also insofern zwischen "neuer" und
"�gebrauchter�" �Software� unterscheiden kann. Darauf kommt es aber nach der
zitierten E des BVA gar nicht an, da der Senat dort ausschlie�lich auf den im
Vergleich zu Neuware geringeren Verkehrswert von �gebrauchten� Waren abstellt. Dass
�gebrauchte� Volumenlizenzen (sofern man annimmt, dass sie �berhaupt
"verkehrsf�hig" sind) jedenfalls einen geringeren Verkehrswert haben, kann nicht
bestritten werden - gerade der geringere Preis wird von den einschl�gigen Anbietern
ja als Verkaufsargument verwendet.

Bei den Bietern besteht insofern auch eine klare - durch � 19 Abs 1 BVergG
gesch�tzte - Erwartung, dass ihr im Vertrauen auf den Erkl�rungswert der
Ausschreibung gelegtes Angebot auf Lieferung fabriksneuer Ware nicht mit Angeboten
f�r �gebrauchte� (und insofern eben nicht vergleichbare) Produkte verglichen wird.

Im Ergebnis wird ein AG im Falle des beabsichtigten Erwerbs von Volumenlizenzen f�r
�Standardsoftware� daher auch keine Angebote �ber �gebrauchte� Volumenlizenzen
akzeptieren k�nnen, wenn dies in den Ausschreibungsbedingungen nicht ausdr�cklich
zugelassen wurde. Das Argument einer "technischen Gleichwertigkeit" �gebrauchter�
Volumenlizenzen ist nur dann zu pr�fen, wenn ein zul�ssiges Alternativangebot
vorliegt (s dazu unten D.2.b).

Aufgrund der mit �gebrauchten� Volumenlizenzen verbundenen erheblichen rechtlichen


Risiken, insb der Gefahr, auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden (s oben
B. und C.), kann sich ein AG wohl auf sachliche Gr�nde st�tzen, solche Angebote
nicht explizit zuzulassen, weil Anbieter �gebrauchter� Volumenlizenzen - sofern
nicht im Einzelfall eine Zustimmung des �Softwareherstellers� vorliegt - dem AG
eben keine Rechte an der gew�nschten �Standardsoftware� verschaffen k�nnen. Dem
�ffentlichen AG kann wohl jedenfalls nicht zugemutet werden, nach
Zuschlagserteilung lediglich mithilfe von Gew�hrleistungsanspr�chen die
Verbesserung des vorliegenden (Rechts-)Mangels zu fordern, die ja - wenn der
�Softwarehersteller� seine Zustimmung zur �bertragung der Volumenlizenzen
verweigert, wovon auszugehen ist - ohnedies scheitern muss, sodass letztlich
wiederum (da es sich nicht

Ende Seite �245� Andreas Zellhofer/Stephan Denk, , ZVB 2009/64 (245)

Anfang Seite �246�

um einen geringf�gigen Mangel handelt) nur Wandlung in Betracht k�me (� 932 ABGB).

Widerspruch zu Ausschreibungsbedingungen (insb AVB IT)

Noch offensichtlicher wird die Pr�fungs- und Ausscheidenspflicht des AG dann, wenn
das Vergabeverfahren auf Ausschreibungsbedingungen basiert, die ausdr�cklich
regeln, welche Nutzungsrechte der AG erwerben will, wie insb die AVB IT. (FN 19)

Im Hinblick auf Angebote �gebrauchter� Volumenlizenzen ist hier insb Punkt 3 der
AVB IT ("Immaterialg�terrechte") relevant. Punkt 3.1
("�Standardsoftwarekomponenten�") legt ua fest, dass der AG an
�Standardsoftwarekomponenten� das Recht erwirbt, "die �Software� im vereinbarten
Umfang auf allen seinen jetzigen und zuk�nftigen Anlagen und im Katastrophenfall
auf einem Ausweichsystem im notwendigen Umfang zu nutzen und zus�tzlich die n�tigen
Vervielf�ltigungen f�r Sicherungs- und Archivierungszwecke herzustellen." Da eine
�bertragung von �gebrauchten� Volumenlizenzen nach hM - wie oben unter B. und C.
dargelegt wurde - ohne Zustimmung des �Softwareherstellers� rechtsunwirksam ist,
kann ein derartiger �bertragungsvorgang den AG denkunm�glich zu einer Nutzung "im
vereinbarten Umfang" berechtigen. Im Fall eines Angebots �gebrauchter�
Volumenlizenzen liegt daher - wenn keine Zustimmung des �Softwarehersteller�
vorliegt - ein offenkundiger Widerspruch zu den AVB IT und folglich zu den
Ausschreibungsbedingungen vor, aufgrund dessen das betreffende Angebot
auszuscheiden sein wird.

b. Zul�ssiges Alternativangebot?

Das Angebot eines �Gebrauchtsoftwareh�ndlers� k�nnte jedoch ein zul�ssiges


rechtliches oder kommerzielles Alternativangebot darstellen, sofern der AG
ausdr�cklich Alternativangebote zugelassen hat (� 81 Abs 1 BVergG). In der Praxis
sind jedoch rechtliche Alternativen idR unerw�nscht, da diese mitunter eine
wesentliche Verschlechterung der Rechtsposition des AG mit sich bringen k�nnen.
Davon wird aufgrund der oben dargestellten rechtlichen Risiken bei Angeboten �ber
�gebrauchte� Volumenlizenzen (vgl oben B. und C.) auch vorliegend auszugehen sein.

Gem � 81 Abs 1 BVergG k�nnen AG bei Auftr�gen, die nach dem Kriterium des technisch
und wirtschaftlich g�nstigsten Angebots vergeben werden sollen, Alternativangebote
zulassen. Der AG hat jedoch in der Ausschreibung ausdr�cklich anzugeben, ob und
welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Zudem hat der AG nach � 81 Abs
2 BVergG in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die
Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen
Leistung erf�llen m�ssen, festzulegen, und darf nur jene Alternativangebote
ber�cksichtigen, die diese Mindestanforderungen erf�llen. Alternativangebote sind
als solche ausdr�cklich zu kennzeichnen und vom Bieter in einer eigenen
Ausarbeitung einzureichen. (FN 20)

Allerdings ist das Legen eines Alternativangebots nur unter gleichzeitiger Legung
eines Hauptangebots m�glich. In der Regel wird ein Anbieter �gebrauchter�
Volumenlizenzen jedoch - da sich sein Gesch�ftsmodell idR darauf beschr�nkt,
lediglich �Gebrauchtsoftware� zu vertreiben - nicht in der Lage sein, ein
Hauptangebot �ber neue �Software� (dh �Originalsoftware�) abzugeben, und sein
Alternativangebot schon deshalb zur�ckzuweisen sein.

3. Ergebnis

Nach der in �sterreich hM ist die Zweitverwertung von �gebrauchten� Volumenlizenzen


nicht durch den urheberrechtlichen Ersch�pfungsgrundsatz gedeckt und daher nur
zul�ssig, wenn sie mit Zustimmung des �Softwareherstellers� erfolgt. Fehlt es an
dieser Zustimmung, setzt sich ein AG beim Einkauf �gebrauchter� Volumenlizenzen dem
Risiko von Unterlassungs-, Beseitigungs-, Entgelt- und allenfalls auch
Schadenersatzanspr�chen des �Softwareherstellers� aus. Dieses rechtliche Risiko
begr�ndet eine sachliche Rechtfertigung f�r den AG, Angebote �ber �gebrauchte�
Volumenlizenzen nicht ausdr�cklich zuzulassen.

Ohne eine solche explizite Zulassung ist das Anbieten von �gebrauchten�
Volumenlizenzen uE unzul�ssig - entsprechende Angebote sind durch den AG
auszuscheiden:

Dies folgt zum einen aus dem allgemeinen, jeder Ausschreibung immanenten Grundsatz,
wonach der Bieter aus rechtlicher Sicht in der Lage sein muss, die ausgeschriebene
Leistung zu erbringen bzw einem AG die von diesem in Bezug auf das ausgeschriebene
Gut nachgefragte Rechtsposition (im Falle von Volumenlizenzen das
Vervielf�ltigungs- und Nutzungsrecht an der auf der CD-ROM befindlichen �Software�)
zu verschaffen. Dies gilt umso mehr, wenn in Ausschreibungsbedingungen explizit
geregelt wird, welche Nutzungsrechte der AG erwerben will, wie etwa in den AVB IT:
Denn bei �gebrauchten� Volumenlizenzen kann der AG nur dann Rechte an der
�Software� erlangen, wenn die Zustimmung des �Softwareherstellers� vorliegt (was
wiederum idR nicht der Fall sein wird).

Zum anderen folgt dies aus der Rsp des BVA, dass mangels gegenteiliger Aussage in
den Ausschreibungsunterlagen stets fabriksneue und nicht �gebrauchte� Waren zu
liefern sind.

Auch k�nnen Bieter, die entsprechend der Ausschreibung fabriksneue �Software�


anbieten, darauf vertrauen, dass Angebote �gebrauchter� �Software� durch den AG -
schon aus Gr�nden des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung (�
19 Abs 1 BVergG) - ausgeschieden werden, wenn solche �gebrauchte� �Software� nicht
ausdr�cklich zugelassen wurde.

Ende Seite �246 Andreas Zellhofer/Stephan Denk, , ZVB 2009/64 (246)

Anfang Seite �247

Zusammenfassung
Nach der in �sterreich hM ist die Zweitverwertung von �gebrauchten� Volumenlizenzen
nicht durch den urheberrechtlichen Ersch�pfungsgrundsatz gedeckt und daher nur
zul�ssig, wenn sie mit Zustimmung des �Softwareherstellers� erfolgt. Die mit einer
Zweitverwertung ohne Zustimmung des Herstellers verbundenen Risiken begr�nden eine
sachliche Rechtfertigung f�r den AG, Angebote �ber �gebrauchte� Volumenlizenzen
nicht ausdr�cklich zuzulassen. Ohne eine solche explizite Zulassung ist das
Anbieten von �gebrauchten� Volumenlizenzen uE unzul�ssig - entsprechende Angebote
sind durch den AG auszuscheiden.

. . . . . . Andreas Zellhofer/Stephan Denk, , ZVB 2009/64 (247)

--------------------------------------------------------------------------------

Fussnote(n)

(FN 1)
Siehe Wiebe/Appl, Urheberrechtliche Zul�ssigkeit des Erwerbs von "gebrauchten"
Softwarelizenzen in �sterreich, MR 2007, 186; Anderl in Kucsko (Hrsg),
urheber.recht (2008) 234; Burgstaller, Ersch�pfungsgrundsatz und Online-
Softwarevertrieb, ecolex 2008, 58; Zellhofer/Kopf, "Gebrauchte" Software - eine
Lizenz zum Erfolg? ecolex 2008, 336; Wiebe, The Principle of Exhaustion in European
Copyright Law and the Distinction between Digital Goods and Digital Services,
GRURint, 2/2009, 114; aA R�ffler, Ist der Handel mit gebrauchter Software
urheberrechtlich zul�ssig? �Bl 2008/11 (61). zur�ck zum Text

(FN 2)
Zellhofer/Kopf, aaO. zur�ck zum Text

(FN 3)
Siehe FN 1. zur�ck zum Text

(FN 4)
LG Hamburg, Urteil v 29. 6. 2006, 315 O 343/06; OLG Hamburg, Urteil v 7. 2. 2007, 5
U 140/06. zur�ck zum Text

(FN 5)
LG M�nchen I, Urteil v 19. 1. 2006, 7 O 23237/05; OLG M�nchen, Urteil v 3. 8. 2006,
6 U 1818/06. zur�ck zum Text

(FN 6)
OLG M�nchen, Urteil v 3. 7. 2008, 6 U 2759/07. zur�ck zum Text

(FN 7)
LG M�nchen I, Urteil v 15. 3. 2007, 7 O 7061/06. zur�ck zum Text

(FN 8)
Gesetz �ber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. 9.
1965, BGBl I S 1273. zur�ck zum Text

(FN 9)
LG M�nchen I, aaO. zur�ck zum Text

(FN 10)
OLG M�nchen, aaO. zur�ck zum Text

(FN 11)
OLG D�sseldorf 21. 2. 2005, VII-Verg 91/04, NJOZ 26/2005, 2672 ff. zur�ck zum Text

(FN 12)
OLG D�sseldorf, aaO. zur�ck zum Text

(FN 13)
Vergabekammer D�sseldorf, Beschluss v 23. 5. 2008 - VK - 07/2008 - L. zur�ck zum
Text

(FN 14)
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr�nkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. 7.
2005 (BGBl I S 2114), zuletzt ge�ndert durch Artikel 2c des Gesetzes v 15. 12. 2008
(BGBl I S 2426). zur�ck zum Text

(FN 15)
Vergabekammer D�sseldorf, aaO. zur�ck zum Text

(FN 16)
OLG D�sseldorf, Beschluss v 21. 2. 2005, VII-Verg 91/04. zur�ck zum Text

(FN 17)
Vgl auch BVA v 2. 12. 2008, N/0134-BVA/06/2008-055, N/0146-BVA/06/2008-017a.
zur�ck zum Text

(FN 18)
BVA, aaO. zur�ck zum Text

(FN 19)
Die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Republik �sterreich f�r die Lieferung,
Implementierung, Einf�hrung und Wartung von IT-Systemen und Internet-Applikationen
bzw sonstigen IT-Dienstleistungen in der jeweils g�ltigen Fassung gelten f�r IT-
Lieferungen und IT-Dienstleistungen an die Republik �sterreich. zur�ck zum Text

(FN 20)
Schramm/Feuchtm�ller in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006
Kommentar � 81 Rz 47 ff. zur�ck zum Text

--------------------------------------------------------------------------------

Folgendem Rechtsgebiet zugeordnet:


Bundesvergaberecht

Folgenden Schlagworten zugeordnet:


Standardsoftware, gebrauchte Software, gebrauchte Volumenlizenzen, Pr�fungspflicht
und Ausscheidenspflicht des Auftraggebers.

Zum Autor:
Dr. Andreas Zellhofer ist Rechtsanwalt und Partner der Eisenberger & Herzog
Rechtsanwalts GmbH.
Kontaktadresse: Vienna Twin Tower, Wienerbergstra�e 11, A-1100 Wien, Tel: (01) 606
3647-243, Fax: (01) 606 3647-58, E-Mail: a.zellhofer@court.at, Internet:
www.court.at

Dr. Stephan Denk ist Rechtsanwalt im Wiener B�ro der Freshfields Bruckhaus Deringer
LLP.

Kontaktadresse: Seilergasse 16, A-1010 Wien, Tel: (01) 515 15 0, Fax: (01) 512 63
94, E-Mail: stephan.denk@freshfields.com, Internet: www.freshfields.com.

Dokument zu/zur ZVB 2009/64 - Inhalt der RDB Rechtsdatenbank, ein Produkt von
MANZ.