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PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL:

1) Evolução da teoria contratual clássica a teoria contratual contemporânea:

1.1 Teoria contratual clássica:


• Estado Liberal
• Concepção clássica de contrato
• Caráter eminentemente individualista e patrimonialista
• Princípio da autonomia da vontade (ilimitado)
• Pacta sunt servanda (absoluto)
• Mera igualdade formal dos contratantes (fundamento da justiça contratual).

1.2 Crise da teoria contratual clássica:


• Advento do processo de industrialização
• Influência do liberalismo econômico
• Massificação dos contratos
• Surgimento dos contratos de adesão
• Desequilíbrio contratual gerado
• Conceito clássico de contrato não mais se adaptava à realidade socioeconômica do séc.XX.

1.3 Teoria contratual moderna ou contemporânea


Evolução da teoria contratual, para abarcar novos paradigmas principiológicos, advindos dos
textos constitucionais, no sentido de garantir a efetividade da igualdade material e coibir as
desigualdades nas relações jurídicas.
• Princípio da solidariedade social (art. 3º, I CR/88).
• Principio da dignidade da pessoa humana (art.1º, I CR/88)
• Principio da igualdade substancial.
• Exigências advindas da realidade socioeconômica incidente no final século XIX e início do XX
• Advento do Estado Social de Direito
• Massificação dos contratos e contratos de adesão
• Estado intervém nas relações privadas para garantir segurança jurídica e equilíbrio aos contratos
• Papel intervencionista na implementação das finalidades sociais, visando a minimizar as
desigualdades sociais e econômicas impostas pelo Estado Liberal.
• Direito Contratual interpretado em consonância com preceitos constitucionais, à luz de valores
éticos, sociais e existenciais.
• Estado Democrático de Direito.
• A autonomia da vontade, consagradora da liberdade contratual é relativizada, sendo hoje concebida
como autonomia privada.
• Busca da percepção da igualdade material.
• Relativização da força obrigatória dos contratos.
• Aspecto social passa a ser privilegiado, bem como a repersonalização e despatrimonialização das
relações humanas, tendo por arcabouço o princípio da dignidade da pessoa humana.
• Estado Democrático de Direito
• Princípios constitucionais (dignidade, solidariedade, etc);
• Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90): introduz a nova teoria contratual no Brasil;
• CR/88;
• Fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil;
• Código Civil de 2002: consolidação da teoria contratual contemporânea;
• Releitura do modelo jurídico à luz dos referidos princípios e novos contornos do Direito Contratual.

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2 Principiologia clássica do Direito Contratual

Os princípios contratuais clássicos decorrem em sua maioria de uma mera


pressuposição de igualdade entre as partes (igualdade formal), que possibilitaria o
exercício da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda de forma absoluta.

2.1 Princípio da autonomia da vontade:

É a vontade livre e autônoma para realização de determinados negócios jurídicos.

A autonomia da vontade exterioriza-se por meio da liberdade de contratar


(possibilidade ou não de contratar) e da liberdade contratual (estabelecimento do
conteúdo contratual).

2.2 Princípio da obrigatoriedade contratual (pacta sunt servanda ou intangibilidade


dos contratos ou da força obrigatória dos contratos):

Decorrente do princípio da autonomia da vontade, o princípio da obrigatoriedade


contratual, prevê que os contratos deveriam ser cumpridos como se lei fossem (força
obrigatória do estipulado no pacto), em razão de exteriorizarem a manifestação da
vontade livre e soberana das partes, tendo como arcabouço a igualdade formal
prevista em lei, e em face de seu cumprimento interessar a toda a sociedade.
• irretratabilidade do acordo de vontades;
• vontade livre e espontânea vontade vista como a força fundamental que vincula os
indivíduos, impondo-se a obrigatoriedade de seu cumprimento;
• Uma vez celebrados os contratos, pela vontade livre e autônoma, devem ser
cumpridos pelas partes.

2.3 Princípio do consensualismo:


Decorrente do princípio da autonomia da vontade, possibilitando as partes estabelecer
suas avenças com base no consenso.
O simples consentimento bastaria para formar o contrato.
O consensualismo é regra e o formalismo exceção. Ver arts. 107 e 108 CC

2.4 Princípio da relatividade dos efeitos contratuais:

“O negócio celebrado, em regra, somente atinge as partes contratantes, não


prejudicando ou beneficiando terceiros estranhos a ele.” (Flavio Tartuce).
Contudo, o princípio comporta exceções, podendo em certas situações gerar efeitos
perante terceiros, como por exemplo, na estipulação em favor de terceiro (contrato de
seguro de vida), promessa de fato de terceiro, consumidor por equiparação, função
social dos contratos (En. nº21 CJF/STJ).

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2.5 Princípio da igualdade:
Trata-se da consagração no Estado Liberal da mera igualdade jurídica e formal dos
contratantes perante a lei.

2.6 Intangibilidade do Conteúdo do Contrato

• Evidencia a necessidade de previsibilidade e estabilidade das relações contratuais,


de maneira a garantir segurança jurídica;

3. Dirigismo Contratual
No Estado Social, a autonomia da vontade passa a sofrer restrições, pois o Estado
intervém nos contratos por meio da imposição de normas de ordem pública.
O dirigismo contratual consiste na intervenção estatal no âmbito das relações
privadas, restabelecendo o equilíbrio contratual.

4 Principiologia Contemporânea do Direito Contratual:

A liberdade contratual é funcionalizada aos princípios positivados na Constituição e


aos demais princípios contratuais: BFO, FSC e Justiça Contratual, devendo ser exercida
com fim consentâneo à satisfação daqueles valores.

Princípio da dignidade da pessoa humana:


Princípio da dignidade humana traduz um valor fundamental de respeito à existência
humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas,
indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade. (Pablo Stolze)
Cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana (Gustavo Tepedino)

4.1 Autonomia privada:

Trata-se da manifestação de vontade dentro de um espaço de liberdade que o


ordenamento jurídico concede aos particulares.
A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de
sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e
a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte
da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas
sensível diferença. A expressão “autonomia da vontade” tem uma conotação
subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no
direito de um modo objetivo, concreto, real. (Francisco Amaral).

Autonomia Negocial englobando a autonomia contratual e a negocial unilateral.


Negócio jurídico unilateral: testamento, emissão de cambial, promessa de recompensa.

Distinção:
• Autonomia da vontade: É a vontade livre e autônoma para realização de
determinados negócios jurídicos;

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• Autonomia privada: É a manifestação de vontade dentro de um espaço de
liberdade que o ordenamento jurídico concede. É a esfera de liberdade em que às
pessoas é dado estabelecer normas jurídicas para regrar seu próprio
comportamento. (vontade + regulamentação estatal);
A autonomia encontra limites no ordenamento e nas normas de ordem pública.

Posições sobre a nomenclatura da autonomia:


• São sinônimos: autonomia da vontade e autonomia privada (Paulo Lôbo, Stolze);
• São distintos: autonomia privada em substituição à autonomia da vontade. A AP
evidencia uma evolução da AV (Fernando Noronha, Tartuce);
• Autonomia da vontade (Estado Liberal) x Autonomia privada (Estado Social);
A autonomia se manifesta na liberdade de contratar e na liberdade contratual.

Import.: Com o advento da Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019), o princípio


da autonomia privada foi consideravelmente valorizado na afirmação dos seus
regramentos fundamentais. Nesse sentido, ver art. 2.º da Lei Liberdade da Econômica.

4.2 Princípio da Justiça Contratual (JC) ou Equivalência Material:

A justiça contratual manifesta-se, assim, na imposição de um equilíbrio entre


prestações, direitos e interesses que não se pauta pela igualdade formal, mas pela
adequada proporção entre posições jurídicas livremente negociadas entre as partes e
merecedoras de tutela. (Gustavo Tepedino)
Busca-se a relação de igualdade (material) entre os contratantes. Visa ao equilíbrio
contratual e se apresenta por meio da equidade (justiça no caso concreto):

4.3 Função Social do Contrato (FSC)

Os contratos possuem três funções primordiais (César Fiuza):


• econômica: ligada ao fato do contrato ser instrumento de geração e circulação de
riquezas na sociedade;
• pedagógica ou regulatória: fundada na possibilidade dos contratantes criarem
direitos e obrigações no intuito de regularem dadas situações;
• social: síntese das funções anteriores.

4.3.1 Previsão legal: arts. 421 CC e art. 2035, § único CC.

Import.: A FSC no Brasil sofreu modificações pelo advento da Lei de Liberdade


Econômica (Lei nº 13.874/2019). A referida lei foi objeto de inúmeras críticas da
doutrina civilista em razão do retrocesso jurídico imposto a FSC nas relações privadas.

Art. 421 CC: A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da
intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)

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Art. 421-A CC: Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos
até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa
presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido
também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a
interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de
resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada;
e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e
limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

4.3.2 Fundamentos da FSC:


• Diretriz da socialidade;
• Reflexo do princípio da solidariedade social;
4.3.3 Origem:
• Função social da propriedade;
• Estudos de São Tomaz de Aquino;

4.3.4 Definição:

“Princípio jurídico de conteúdo indeterminado que se compreende na medida em que


lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol
do bem comum.” (Pablo Stolze)
“Princípio de ordem pública pelo qual o contrato deve ser necessariamente
interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade.” (Flavio Tartuce)

4.3.5 Dupla eficácia (no sentido interno e externo) da função social do contrato
O sentido interno está relacionado a efeitos quanto às partes contratantes (eficácia
interna ou função intrínseca); enquanto o sentido externo para além das partes
contratantes (eficácia externa ou função extrínseca).

4.3.5.1 Eficácia Interna (ou função intrínseca) da Função Social dos Contratos:

A função social atua primeiro entre as partes (consonância com a utilidade social)
visando a garantir relação jurídicas substancialmente equilibradas com vistas a
proteção de direitos individuais relativos à dignidade da pessoa humana.
Trata-se no plano interno (inter partes) da atuação da FSC no sentido de garantir a
tutela à dignidade e a equivalência material entre os contratantes.
Evidencia a tutela interna do crédito (tutela da pessoa humana) nas relações jurídicas.
Enunciado n.360, da IV Jornada de Direito Civil CJF acolheu a tese da eficácia interna:
“o princípio da função social dos contratos também tem eficácia interna entre as
partes contratantes”.

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Contra:

• A doutrina (Humberto Theodoro Júnior, Teresa Negreiros) assevera que se trata de


uma das acepções da BFO;
• Nesse sentido, a FSC somente admitiria a função externa.

Ementa: “o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado


na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão
contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais
reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que,
concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou
discriminem o idoso.” (STJ, REsp 1.568.244/RJ, 2.ª Seção, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, j. 14.12.2016, DJe 19.12.2016).

Súmula 302 do STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado.
• Correlação com outros Enunciados ligados FSC interna: 172, 364, 411 e 433 do CJF;
• Correlação da FSC com dispositivos do CC: arts. 104, 166, II, 187, 421, 423, 424,
317 e 480 do CC;
• Correlação da FSC com dispositivos do CDC: arts. 6, V, 39, 46, 47, 51 e 54 do CDC;

4.3.5.2 Eficácia Externa da Função Social dos Contratos:

Diálogo de cooperação entre as partes e terceiros (performance ultra partes). O


contrato em face da sociedade (para além das partes).

4.3.6 Figuras jurídicas relacionadas a FSC:

I) Ofensa a interesses metaindividuais:

O contrato deve satisfazer os interesses individuais das partes, não podendo, contudo,
ofender a dignidade humana. Garantia de preservação do equilíbrio contratual.
• Tutela da coletividade (direitos difusos e coletivos);
• Ex: Contrato empresarial que gere a criação de um oligopólio; Criação de um
empreendimento em área de preservação ambiental; contrato entre uma empresa
e agência de publicidade que veicule publicidade discriminatória.

II) Ofensa a terceiros identificados (terceiro ofendido)

Apresenta-se por meio da possibilidade de os efeitos do contrato atingir terceiro(s)


identificado(s), alheio(s) à relação jurídica estabelecida entre as partes.
• Trata-se da tutela externa do credito;
• Mitigação do princípio da relatividade dos efeitos do contratuais;
• Hipóteses de consumidor por equiparação (acidente de consumo - art. 17 CDC);
súmula 308 STJ.

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III) Ofensa da relação jurídica por terceiros (terceiro ofensor): (arts. 421 c/c 608 CC)

Apresenta-se pela conduta de um terceiro, que não participou da relação jurídica


contratual, mas, que interfere na mesma, gerando prejuízos a um dos contratantes,
por meio do inadimplemento contratual.
• Tutela externa do credito;
• Interferência ilícita do terceiro nos contratos vigentes;
• Vedação a prática de aliciamento do prestador de serviços;
• Inadimplemento da relação jurídica contratual estabelecida;
• Figura do terceiro ofensor (terceiro cúmplice);
• Vedação a concorrência desleal (dever jurídico coletivo de abstenção);
• O terceiro lesante viola diretamente interesses de uma das partes no contrato.
• Responsabilidade civil extracontratual ao terceiro lesante;
• Responsabilidade solidaria (contratante e terceiro) pelo inadimplemento
contratual (art. 942, § único c/c art. 932 cc);
• Caso Zeca pagodinho, Skin e Brahma; caso das bandeiras de posto;

4.4 Princípio da Boa-Fé Objetiva (BFO):

• Cláusula geral;
• Norma de ordem pública e de interesse social;
• A boa-fé é delineada no ordenamento jurídico por meio de duas acepções:
I) A Boa-Fé Subjetiva (estado psicológico, de consciência, ignorância do agente);

II) A Boa-Fé Objetiva (princípio):

Regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica.

Fundamentos da BFO:
• Diretriz da eticidade;
• Reflexo do princípio da solidariedade social;

Previsão legal:
• Art. 131, I Código Comercial/1850 (derrogado): função interpretativa;
• Arts. 4º, III e art. 51, IV CDC/1990;
• Arts. 113, 187 e 422 CC/2002;

Import.: A BFO sofreu modificações pelo advento da Lei de Liberdade Econômica (Lei
nº 13.874/2019). A referida lei foi objeto de inúmeras críticas da doutrina civilista em
razão do retrocesso jurídico imposto a BFO nas relações privadas.

Art. 113 CC: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

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I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do
negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de
negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão
discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica
das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua
celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento
de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em
lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Art. 187 CC: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 422 CC: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Import.: A BFO deve atuar em todas as fases contratuais.

4.4.3 Definição
O princípio da boa-fé objetiva constitui-se, assim, numa uma regra de conduta, de
comportamento, imposta às partes, pautada em preceitos ético-jurídicos de
honestidade, probidade, retidão e correção, no intuito de não frustrar a legítima
confiança - expectativa da outra parte -, tendo ainda, por finalidade estabelecer o
equilíbrio nas relações jurídicas, com vistas ao seu adimplemento. (Nelson Rosenvald)

4.4.4 Funções da boa-fé objetiva (tríplice função da BFO):

a) interpretativa (art.113 CC): interpretação dos contratos segundo preceitos da BFO;


b) de controle (art. 187 CC): vedação ao exercício inadmissível de posições jurídicas;
 Adoção de um critério objetivo-finalístico em relação ao abuso do direito.
c) integrativa (art. 422 CC): criação de deveres anexos de conduta;

4.4.5 Deveres anexos de conduta (ou laterais, instrumentais, secundários):


“Tecnicamente, são estes deveres anexos, que formando o núcleo da cláusula geral de
boa-fé, se impõem ora de forma positiva, exigindo dos contratantes determinado
comportamento, ora de forma negativa, restringindo ou condicionando o exercício de
um direito previsto em lei ou no próprio contrato. (Gustavo Tepedino).
a) deveres de informação;
b) deveres de proteção;
c) deveres de cooperação/colaboração;

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Import.: A quebra (inobservância) dos deveres anexos de conduta gera a violação
positiva do contrato, com imputação de responsabilidade civil pelo inadimplemento.

4.4.6 Princípios correlatos (ou subprincípios) da BFO:


a) Princípio da Informação;
b) Princípio da Transparência;
c) Princípio da Confiança;

4.4.7 Responsabilidade por ofensa aos preceitos basilares da BFO:


• Responsabilidade pré-contratual (culpa in contrahendo);
 Caso CICA;
 Súmula 308 STJ (caso Encol).
• Responsabilidade contratual;

 Negativa pelo plano de saúde de procedimento cirúrgico previsto no contrato.

• Responsabilidade pós-contratual (culpa post pactum finitum);


 Caso Rio Tejo/Portugal;
 Credor que não retirou o nome do devedor de cadastro de inadimplentes após o
pagamento da dívida;
 Súmula n. 548 STJ: “incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome
do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir
do integral e efetivo pagamento do débito”.

4.4.8 Figuras parcelares da BFO:

• Definição de abuso do direito (art.187 CC);


• Correlação BFO e Abuso do Direito (função de controle – art. 187 CC);
• BFO como delimitadora do exercício de direitos subjetivos;
• Atuação da boa-fé objetiva como instrumento de defesa (função reativa da BFO);
• A boa-fé objetiva vista como um dos parâmetros do controle de abusividade;

I) Venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório)

Configura a proibição de comportamento contraditório, reputando abusiva, por


contrariedade à boa-fé, a conduta do contratante que, depois de ter se comportado de
determinada forma, criando na outra parte uma expectativa legítima, pretende adotar
comportamento oposto, frustrando a confiança despertada. (Anderson Schreiber)

Exs.: arts. 973 CC, art. 175 CC, sumula 370 STJ (cheque pós datado e apresentação).

É a proteção contra a criação de expectativas desleais, que surge da violação ao


princípio da confiança decorrente da função integrativa da BFO (art. 422 CC).

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II) Tu quoque:

“O termo tu quoque significa que um contratante que violou uma norma jurídica
não poderá, sem a caracterização do abuso de direito, aproveitar-se dessa situação
anteriormente criada pelo desrespeito. (Flavio Tartuce)
Ex: art. 180 cc (menor), Exceptio non adimpleti contractus (art. 476 CC), sumula 385 stj
(reiteração de negativação),

III) Supressio (Verwirkung):

Consiste na impossibilidade de exercício de um direito em razão de seu reiterado não


uso, criando na outra parte uma legítima expectativa de renúncia. (Gustavo Tepedino)

Ex: uso indevido de área comum de condomínio; Ex: art. 330 CC

IV) Surrectio (Erwirkung):

A surrectio pressupõe que o exercício continuado de uma situação jurídica ao arrepio


do ordenamento enseja o nascimento (surgimento) de um direito subjetivo diante de
práticas, usos e costumes.

V) Violação positiva do contrato (adimplemento ruim, imperfeito ou defeituoso):


Trata-se do descumprimento da obrigação relacionar-se a ofensa aos deveres anexos
da boa-fé objetiva gerando o inadimplemento da relação jurídica.

VI) Adimplemento Substancial:

O adimplemento substancial (substantial performance ou teoria do inadimplemento


mínimo) ocorre em razão da atuação do credor no sentido de buscar a resolução
contratual (art. 475 CC) em face do descumprimento de parte mínima das obrigações
assumidas pelo devedor, ensejando o sacrifício excessivo ao mesmo.

VII) Duty the Mitigate the Loss (dever de mitigar as próprias perdas):

O duty to mitigate the own loss (dever de mitigar as próprias perdas) impõe ao credor
o dever de se comportar eticamente diante de seu próprio prejuízo, ou seja, evitar o
agravamento do próprio prejuízo, sendo que, caso não o faça, terá a impossibilidade
de se restituir da parte que poderia ter evitado. (Nelson Rosenvald)

Ex: locação em que não é cobrada por longo lapso temporal e posteriormente ajuíza-se
ação de despejo, superendividamento, reintegração de posse c/c pedido de
indenização por falta de pgto de contrato de c/v imóvel após longo lapso temporal,
bancos que apenas renegociam dividas (novação) quando valores se tornam
insuportáveis ao devedor;
 Ver arts. 769 CC e 771 CC.
 Visa a evitar o descaso com o prejuízo sofrido!!!
 Enunciado n. 169 do CJF/STJ da III Jornada de Direito Civil: “o princípio da boa-
fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

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