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1) NATURALEZA JURÍDICA
A partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se puede deducir que es una
especie de mandato, ya que cuenta con los elementos del mismo.
A su vez, es:
1.1. Bilateral
Está conformado por agente (profesional quien desarrolla el encargo) y agenciado (empresario
nacional o extranjero).
Acreedor: agente.
“El deber de conducta, se concreta en el pago a título de tradición (obligación de dar) por el empresario
al agente de una suma dineraria (…)”
En razón al carácter profesional del agente, es obligación del agenciado pagar su debida
remuneración. A su vez, se justifican en los efectos, incluso aún, poscontractuales benéficos para
el empresario.
1.4. Principal
Su existencia no está condicionada a otro(s) contrato(s).
1.5. De ejecución sucesiva
De ahí se deriva el elemento y requisito de estabilidad del encargo.
1.6. Típico / nominado
Se encuentra regulado expresamente en los Arts. 1317 - 1331 del Código de Comercio.
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
2.2. Estabilidad o permanencia
Al ser de naturaleza sucesiva, deberá haber estabilidad en el encargo ejecutado por el agente.
“(…) debe tratarse de un encargo estable, consistente en conquistar o ampliar un mercado en beneficio
de ese empresario, cometido que sólo se logra en la medida que esa actividad sea desarrollada en forma
permanente, continuada y sucesiva”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
En razón a lo anterior, tenemos que, dicha estabilidad implica que el encargo del agente no esté
limitado a la celebración de determinado contrato del empresario, sino que esté afectado a la
promoción del negocio del empresario en general. A su vez, implica que el agente realice el(los)
encargo(s) para el empresario de manera continua, estableciendo así, una comunicación estrecha
con el mismo.
2.3. Encargo de promover o explotar negocios
“debe tratarse de una actividad desarrollada por cuenta de otro, en la medida que el agente no gestiona
los negocios para sí mismo, sino para el empresario que le confirió el encargo de promocionarlos o
explotarlos (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
Esto significa que el referido comerciante ejerce su actividad valiéndose de una organización
distinta a la del agenciado, de modo que cuente con una estructura organizativa propia (oficinas,
establecimientos de comercio, empleados, etc.) y desarrolle y ejecute el contrato de manera
autónoma.
2.4. Actuación del agente por el empresario o intermediación
“(…) como su objeto es promover o explotar negocios del agenciado, implica un trabajo de
intermediación entre este último y los consumidores, orientado a conquistar, conserva, ampliar o
recuperar clientela para aquel. Así mismo, que como la actividad se ejecuta en favor de quien confiere el
encargo, actuando el agente por cuenta ajena (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 24 de julio de 2012, Exp. No. 1998-21524-01)
3) CARACTERÍSTICAS
Los efectos (benéficos o adversos) recaen sobre el agenciado o empresario
“(…) la clientela obtenida acreciente a este último y los efectos económicos de la aludida actividad
repercutan directamente en su patrimonio, por lo que hace suyas las consecuencias benéficas o adversas
que arrojen tales operaciones, mientras que el agente solo asume los peligros de su propia gestión, pues,
por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por ello, si no se perfecciona
ninguno, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad.”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
“(…) resultaría claro que las pérdidas que pudieran arrojar las ventas de los productos agenciados
correrán por cuenta del fabricante o empresario y no las soportaría el agente (…)”
Efectos poscontractuales
“el agente comercial, mediante su labor de promover o explotar los negocios del agenciado, acredita
los productos y marcas de éste, generándole un intangible de un aquilatado valor económico que,
inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el contrato, esto es, que el proponente podrá
seguir beneficiándose económicamente de la labor realizada por aquel (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
Contrato de colaboración
“La agencia comercial, (…), es una de las manifestaciones de colaboración empresarial y de conquista
de mercados”
Sin duda alguna, la no vinculación laboral del empresario con el agente reduce prestaciones
legales, que se debiesen pagar, si el segundo fuese empleado del primero. Además, reduce costos
de inversión al empresario en nuevos mercados.
En palabras de la Corte:
“(…) sin la asunción de los costos y gastos administrativos que demanda adelantar esa tarea
directamente, elementos que se encuentran consagrados para esta modalidad de colaboración empresarial
(…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 22 de junio de 2011, Exp. No. 11001 3103 010 2000
00155 01)
“A los empresarios (…), les conviene masificar sus productos a través de otros comerciantes, para evitar
gastos de infraestructura y equilibrar la cadena de producción-distribución, pues al margen de los
riesgos ínsitos en el mercado, no se remite a duda que, a mayor número de consumidores, los beneficios
para empresarios y distribuidores son directamente proporcionales”
5) DEL AGENTE
6.1. Función
“El agente tiene la labor de promoción y mediación, toda vez que éste cumple una función
intermediadora entre terceros y el agenciado en la celebración del contrato, rol que satisface en la medida
que consiga ofertas de negocios y las comunique al empresario para que éste decida si los celebra o no, o,
de ser el caso, cuando la agencia se ejerza conexa con la representación, el agente conseguirá y
perfeccionará directamente tales negocios (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
6.2. Deberes
6.2.1. Estimular la obtención, incremento de clientela y cubrir un mercado específico
“(…) el agente debe asumir una postura activa y encaminada a estimular la obtención e incremento de la
clientela y que responda a la necesidad del empresario de cubrir un mercado con permanencia, en forma
estable, lo que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción e intermediación, cuya
ejecución demanda de una organización propia, esto es, distinta de la empresa que auxilia con su
actividad”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
“(…) supone una ingente actividad dirigida –en un comienzo– a la conquista de los mercados y de la
potencial clientela, que debe –luego– ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa
desarrollada (…), de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del
empresario (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 28 de febrero de 2005, Exp. No. 7504)
6.2.2. Diseñar métodos de trabajo
Es un efecto derivado de la autonomía del agente. Al respecto, la Corte considera:
“Esa independencia lo faculta para diseñar los métodos de trabajo, designar sus propios empleados,
decidir si ejecuta el encargo directamente o por medio del personal a su servicio; en fin, para adoptar las
decisiones que competan con el cumplimiento del encargo confiado”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
6.2.3. Información
“(…) impone al agente el deber de informar al empresario sobre las condiciones de mercado en la zona
asignada y las demás que resulten útiles para valorar la conveniencia de cada negocio”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
6.2.4. Promoción o explotación
Debido a que la obligación del agente es de medios, éste deberá ejecutar conductas diligentes
encaminadas a la promoción y ejecución del encargo.
“(…) el agente asume el deber de organizar la promoción y explotación de los productos del empresario,
en forma autónoma y haciéndose cargo de los riesgos y gastos de esa actividad, sin que éstos le sean
reembolsados por aquel, salvo estipulación en contrario”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
“Lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir
o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 28 de febrero de 2005, Exp. No. 7504)
Respecto a la “explotación”:
“(…) hace referencia a sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio, lo que puede lograrse
a través de diversas actividades: fabricación, construcción, elaboración, ensamblaje, integración,
mejoramiento, reproducción o simplemente la promoción de bienes de toda clase y de servicios (…)”
En razón a que el empresario, por lo general, impartirá instrucciones generales, es deber del
agente ejecutar múltiples conductas, tales como:
“(…) anunciar sus productos o servicios, visitar clientes potenciales y reales, prestar asesorías, acreditar
marcas, hacer demostraciones, en fin, lo que apunta a conquistar y mantener una clientela (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
6.2.6. Llevar una contabilidad independiente
“Llevar una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia”
Si bien su obligación es de medios, lo anterior no quiere decir que bastará con una simple
intermediación; sino que, deberá hacer todo lo tendiente a concluir negocios en beneficio del
empresario o agenciado.
“(…) se compromete a concluir negocios, por ende, a la finalización del contrato, con independencia de
los motivos que la precedieron (…)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 22 de junio de 2011, Exp. No. 11001 3103 010 2000
00155 01)
6.4. Derechos
6.4.1. Remuneración
“A voces del Art. 1322 del Código de Comercio, <<el agente tendrá derecho a su remuneración, aunque
el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente
y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con
la otra parte para no concluir el negocio>>”
En razón al silencio del artículo citado sobre el modo de remuneración específico, se entiende
que puede ser de cualquier manera (comisión, prima de éxito, descuento, etc.).
6.4.2. Derecho a retención (Art. 1326, C. Co.)
“El agente tiene derecho a retención sobre los bienes o valores del empresario que tenga en su poder,
hasta que se le pague el total de su indemnización”
6) DEL AGENCIADO
7.1. Derechos
7.1.1. Impartir instrucciones al agente (Art. 1321, C. Co.)
Debido a que los efectos recaen directamente sobre el empresario, éste, sin vulnerar la
autonomía del agente, puede impartir instrucciones al agente relativas al encargo.
7.2. Obligaciones
7.2.1. Remuneración al agente
El agenciado está obligado a remunerar la actividad ejercida por el agente, aun cuando ésta no
se lleve a cabo por razones inimputables al mismo. Al respecto, la Corte considera:
“(…) el agenciado está obligado a remunerar esa actividad, aún en el caso de que el negocio no se lleve a
cabo por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el
territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no
concluir el negocio”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
Registro en Cámara de Comercio (registro mercantil) para los efectos de inoponibilidad (Art.
901, C. Co.), poderes o facultades del agente, ramo sobre el cual las ejercen, tiempo de duración
de las mismas y el territorio en el que se desarrollen (Art. 1320, C. Co.).
Sin importar su causa, habrá lugar al pago de una suma equivalente a la doceava parte del
promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de
vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor
(Art. 1324, inc. 1°, C. Co.).
8.1. Terminación unilateral
“(…) tan cara es la estabilidad al contrato de agencia mercantil, que (…) no es posible finiquitarlo por
causa de la revocación que haga el agenciado (Arts. 1279 y 1330, C. Co.) (…). De allí que el legislador,
de una parte, se hubiere ocupado de establecer las justas causas para dar por terminado unilateralmente
el contrato (Art. 1325, C. Co.), y de la otra, que haya establecido el derecho de una indemnización
equitativa a favor de aquella parte (…) a quien se revoque o de por terminado unilateralmente el
contrato, sin justa causa comprobada (Art. 1324, C. Co.)”
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 1 de diciembre 2011, Exp. No. 11001 3103 016 1999
01889 01)
Es decir, es posible la terminación unilateral del contrato. Sin embargo, a falta de justa causa,
habrá indemnización a título de “equitativa” a favor de quien padecerá los efectos de tal
terminación, esto es, agente o agenciado.
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 22 de junio de 2011, Exp. No. 11001 3103 010 2000
00155 01)
8.1.1. Terminación por justa causa (por el agenciado)
Habrá terminación por justa causa cuando el agente incumplió sus obligaciones, puesto que la
causa sería imputable a él.
Si es el agente quien termina el contrato de manera unilateral por justa causa comprobada, no
tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto (Art. 1324, inc. 4°, C. Co.).
Incluso, puede haber pago anticipado (sin implicar o significar renuncia), a pesar de que el pago
de la cesantía se dé conforme a parámetros establecidos propiamente en el escenario de la
terminación. De forma lógica (ante la ausencia de la CSJ al respecto), la cesantía deberá ser
deducida (nuevo pago, aunque menor en comparación a si no hubiese habido pago anticipado),
incluso si ya hubo pago anticipado.
(Corte Suprema de Justicia / Sala Civil, 19 de octubre de 2011, Exp. No. 11001-3103-032-2001-
00847-01)
De lo anterior, podemos afirmar que, si bien el derecho a la prestación del agente es de carácter
natural, lo es de tipo supletivo, razón por la cual, acepta pacto en contrario, esto es,
renunciabilidad por mencionado profesional del comercio. Además, la Corte consideró que no
importaba la fase del contrato; la prestación es renunciable independientemente de la misma; y
que la irrenunciabilidad (no aceptada por la CSJ) no se debe justificar en argumentos de orden
público, puesto que éste es cambiante. Sin embargo, en esta sentencia la irrenunciabilidad es
obiter dicta, no ratio decidendi (no precedente, por tanto, muy susceptible de cambios de
consideraciones por parte de la Corte). Se recomienda pactar contractualmente el pago
anticipado y la posibilidad de renuncia.
ESTABILIDAD ✓ X ✓ ✓ X
RIESGO
ECONÓMICO DEL ✓ X X X X
COMITENTE
INTERMEDIACIÓN ✓ ✓ X ✓ X
SOMETIMIENTO A
✓ X ✓ ✓ ✓
INSTRUCCIONES
Referencias
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, 7504 (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. 28 de Febrero de 2005).
M.P. Edgardo Villamil Portilla, Exp. 11001 3103 010 2000 00155 01 (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. 22 de
Junio de 2011).
M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, Exp. 1100131030222005-00333-01 (Corte Suprema. Sala Civil. 10 de
Septiembre de 2013).
M.P. German Giraldo Zuluaga, SC435012 (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. 2 de Diciembre de 1980).
M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, 5817 (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. 22 de Octubre de 2001).
M.P. Jose Maria Esguerra, 397807 (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. 18 de Marzo de 1982).
M.P. Pedro Lafont Pianetta, Exp. 4701 (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. 31 de Octubre de 1995).
M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, Expediente 11001 3103 016 1999 01889 01 (Corte Suprema de Justicia, Sala
Civil Diciembre de 2011).
M.P. William Namén Vargas, 11001-3103-032-2001-00847-01) (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. 19 de
Octubre de 2011).
SC1121-2018. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona, 05001-31-03-016-2007-00128-01 (Corte Suprema de Justicia.
Sala Civil. 18 de Abril de 2018).
SC-13208-2015. M.P. Ariel Salazar Ramírez, 11001-31-03-014-2004-00027-01 (Corte Suprema de Justicia. Sala
Civil. 30 de Septiembre de 2015).
SC-2407-2020. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta, 11001-31-03-023-2010-00450-01 (Corte Suprema de Justicia. Sala
Civil. 21 de Julio de 2020).