El Estado peruano, como sabemos, encaró el fenómeno terrorista tomando

como objetivo un conjunto de medidas que incardinan en lo que denomina

un “Derecho penal maximalista”, donde los intereses del Estado prevalecen
y se sitúan por encima de los derechos y libertades de los ciudadanos;
dentro del marco de los fines del Estado, a los cuales pretende llegar, a
costa de cualquier precio. La adopción de una “legislación de emergencia”
puede provocar la implementación de mecanismos extralegales, aún más
sórdidos e implacables, que los utilizados por los grupos terroristas; nos
referimos a un “terrorismo desde el Estado”, creándose en la lucha
antisubversiva grupos paramilitares (como el grupo Colina en el Perú), que
se utilizan para la guerra sucia contra el terrorismo; grupos que en su
contenido no les importa violentar vidas como transgredir los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
Como es sabido, la influencia de la política está casi en todos los sectores
del Derecho y del Derecho Penal en particular, sobre todo en la parte
esencial de los delitos, que en algunos casos han sido buena las decisiones
“políticas” que se han tomado a nivel legislativo para la reforma legal de
nuestro país; en efecto, después de la dación del Código Penal de abril
1991, que era necesario ante la aparición de nuevos fenómenos delictivos,
una respuesta de corte punitivo ante el fracaso de los mecanismos de
control social formal de corte extrapenal. Así, en el campo del Derecho
penal patrimonial, por ejemplo, la incorporación del delito de abigeato y
diversas modalidades típicas (Capitulo II “A”, artículos 189-A)y en este
mismo rubro se ubican los llamados “delitos informáticos” (Capitulo X) que
los artículos 207-A hasta el 207-C del código penal; por otro lado , en el
campo del Derecho penal de la libertad sexual, la incorporación del delito
de publicación en los medios de comunicación sobre delitos de libertad
sexual a menores (artículo 182-A) o el delito de pornografía infantil
(artículo 183-C), entre otros; así también en el Derecho penal de la libertad
personal, la incorporación del delito de intervención telefónica (artículo
162°CP).
En esta misma línea, podemos ubicar la reforma legal de carácter agresiva
y de endurecimiento penal que hubo en los delitos de corrupción de
funcionarios públicos, a través de la emisión de la Ley N°28355 de fecha
06-10-2004, donde básicamente se reformulo y creo algunos tipos penales
(cohecho activo transnacional) y obviamente se incrementó la penalidad de
varios delitos de corrupción (entre ellos, el delito de cohecho pasivo,
cohecho activo, tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito), que en
realidad fue una respuesta “política” a los actos de corrupción que se
habían iniciado en casi toda la década de los noventa y que recién sale a
luz en la década del dos mil a inicios a través de la mafia llamada
“fujimontesinista”, que abarco una reforma legal de corte penal material,
procesal penal y hasta de ejecución penal.
Ahora bien, las buenas decisiones políticas no solo han abarcado el campo
de la delincuencia convencional o tradicional, sino también y últimamente
en el campo de la delincuencia no convencional; pues en el Derecho Penal
ambiental, a la vez que se ha mejorado la estructura y clasificación del
bien jurídico tutelado de los delitos ambientales; y, por cierto, algunas
decisiones políticas del Estado resultan ser totalmente discutibles y hasta
contradictorias, como por ejemplo la descriminalización del Código Penal
peruano de algunos delitos contra la libre competencia, y que ahora forma
parte dichos ilícitos del Derecho Administrativo sancionador.
La opinión publica quiere ver resultados rápido, ya ellos los políticos
reaccionan debilitando las garantías relativas a la seguridad jurídica e
introduciendo medidas legislativas simbólicas, la inflación penal a partir
de las ideologías del “punitivismo” y de las “neocriminación”; la primera de
ellas conduce a la incorporación de nuevas figuras delictivas y a la
inclusión de nuevas circunstancias agravantes, adelantando cada vez más
la barrera de intervención del Derecho Penal, previos a un estado real de
lesión; mientras que la segunda, mediante el ajuste severo de la dosimetría
penal, plantea penas significativamente altas, como la pena de cadena
perpetua; e incluso en el foro político apareció la escabrosa idea de
retornar el debate sobre la pena de la muerte en caso de los delitos
sexuales.
En definitiva, la elaboración y ejecución de la una política racional y de
influencia democráticamente por parte de un Estado hace reflejar en el
sistema sancionatorio punitivo una respuesta adecuada a los estándares
de garantía individual para los impuestos y, eventualmente, a los
condenados,; sin embargo, y con justa razón , la ciudadanía analiza la
siguiente reflexión: de que sirve crear nuevos delitos en el Código Penal
sino lo único que va a provocar es más carga procesal en las fiscalías y
juzgados penales, si con eso no vamos a generar que los delincuentes
vayan a las cárceles de manera inmediata. Con la creación de nuevos tipos
penales y reactualización de algunos, lo único que incentivamos es la
creación de más procedimientos penales de personas, pero no creamos
efectividad hay que medirla cuando el juez penal emita sentencia
condenatoria con pena efectiva, y luego lo interna en un centro
penitenciario. ¿Será correcta dicha petición? A mi juicio, esta situación
debe cambiar en aras de mantener una línea racional del sistema penal en
nuestro país, ya que la efectividad del sistema penal debe estar en
perspectiva ex ante y no ex post.
Es decir, la efectividad debe estar en los medios de control y prevención del
sistema social formal, incentivar a las fuerzas del orden a que hagan mejor
su trabajo en prevención mejorar la infraestructura y logística del Poder
Judicial, Ministerio Publico, Ministerio de Justicia, etc.; la efectividad del
sistema penal debe medirse, en otras palabras, en un estado anterior a la
siempre represión penal y no en forma posterior, porque si fuera así, el
sistema penal será visto lamentablemente como un instrumento
“resultadistica” en función de los objetivos que debe alcanzar en Estado
democrático o no, y no a su función promocional de cara al bien común
que debe pregonar.
En efecto, a un político no formado en cuestiones de Derecho Penal y
procesal penal o simplemente en dogmática jurídico- penal, solo le
interesará quedar bien ante la sociedad que lo eligió y dentro de la
dinámica del Derecho Penal; solo la pena estará en su preocupación,
soslayando aspectos como la teoría de la ley penal o como la teoría general
del delito. Y si a un político le interesa solo la pena, debería al menos
adherirse a teorías que estén acordes con nuestro ordenamiento jurídico
constitucional y penal (así nuestra Constitución Política, en su artículo
139°, inciso 22, señala expresamente que la pena cumplirá funciones de
prevención especial de rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad), concordando con el artículo IX del Título preliminar del Código
Penal que estatuye prácticamente lo mismo. Sin embargo, el político se
adhiere a teorías antidemocráticas que lindan generalmente con las teorías
de prevención general negativa, buscando el amedrentamiento de los
potenciales delincuentes.
3. Derecho penal de emergencia como expresión político-coyuntural
de nuestro tiempo: El caso del delito de terrorismo
Las legislaciones de emergencia, o llamado también el Derecho Penal de
emergencia, han venido registrando profundas transformaciones
involuntarias en relación con la estructura del sistema penal, sus
programas normativos y las ideologías que lo legitiman. La producción
legislativa de la emergencia ha originado reformas parciales en el campo
procesal con la acentuación de su perfil represivo. Por ejemplo, en el
campo de la coerción personal, se han duplicado los términos automáticos
de la excarcelación (V.gr.se aumento en un tercio la duración del máximo
de los términos de custodia preventiva), se introdujeron hipótesis de
suspensión de los términos de la excarcelación preventiva (el aplazamiento
o la suspensión del proceso por razones atribuibles al procesado y la
imposibilidad por fuerza mayor de constituir el colegio judicial o ejercer la
defensa, usándose expresiones indeterminadas, como fuerza mayor; para
la suspensión de la duración de los términos), se excluyó la posibilidad de
conceder libertad provisoria (criticadas desde el garantismo por su
automatismo que viola el principio constitucional de fundamentar las
resoluciones y que prescinde de criterios de evaluación procesal), la
reintroducción de efecto suspensivo para actos del Ministerio Publico (la
ejecución de disposiciones que concedan libertad provisoria se suspende
durante el juicio de impugnación).
En esta línea de pensamiento, parte de la política legislativa en materia
penal desarrollada en la década de los ochenta se ha caracterizado por un
esfuerzo de reforma penal que ha culminado con la expedición de los
códigos penal, procesal y de ejecución penal muy cercanos a líneas
garantistas, pero al mismo tiempo la formulación penal muy cercanos a
líneas garantizadas, pero al mismo tiempo la formulación de una
legislación penal de emergencia altamente sobrecriminalizadora, tendente
a enfrentar al terrorismo y al narcotráfico.
Este “Derecho Penal de emergencia” no es sino una expresión de una
política criminal de tipo coyuntural para hacer frente a la criminalidad; en
otras palabras, se trata de la utilización de un Derecho Penal para
solucionar inmediatamente el problema, por ejemplo, de la delincuencia
patrimonial, sexual, de violencia familiar, libertad personal, etc. En
realidad, la “emergencia” viene dado por el estado de urgencia de la
población en querer solucionar los problemas que suscita la delincuencia;
el estado de emergencia delincuencial hace que no se propongan desde el
marco político-criminal estudios y análisis serios y consistentes que
englobe aspectos sociológicos, económicos, psicológicos, criminológicos,
etc., y que muchas veces lesionan garantías y derechos fundamentales de
las personas. Una muestra de lo que estamos hablando es el caso del
fenómeno terrorista.
En efecto, a medida que el fenómeno terrorista avanzaba en el Perú, la
legislación penal sobre esta materia se va ampliando desmedidamente
tanto en conducta típica y como en sanción penal, hasta crearse una
“nueva ” legislación especial en el año 1992; así ha puesto de manifiesto
Prado Saldarriaga cuando dice que la “…revisión panorámica y general de
la política penal del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional,
vía su producción legislativa, es poco novedoso que podemos encontrar , si
comparamos sus líneas de acción con las de los gobiernos precedentes. En
efecto, sigue preocupando al Estado la lentitud judicial, la agresividad de
terrorismo…”. Empero, no solo desde el punto de vista jurídico-sustantivo,
sino también jurídico-procesal es que se ha modificado la legislación
terrorista en el Perú. Lo único que se conservó desde el proyecto de Código
Penal de 1986 hasta el año 1992 es que el delito de terrorismo se ubica
dentro de los denominados “delitos contra la paz pública, delitos contra la
tranquilidad pública”.
Es indudable la gravedad social que ha producido, que viene produciendo
y quizá seguirá produciendo el fenómeno del terrorismo no solo en el Perú,
sino en el mundo. Ello implica elaborar medidas preventivas y regresivas.
Al margen de que tiene que cambiarse la estructura injusta de la sociedad
peruana, empezando por reformas sociales serias, que tendrían que ir
acompañadas por un conjunto de procesos de democratización que incluya
a las masas populares; el legislador tendría que apelar a medidas de
carácter penales como medio de control social para que tengan eficacia en
la sociedad. Por ello, el denominado “Derecho Penal antiterrorista” es
también un Derecho que ampara los bienes jurídicos de la comunidad, que
son bienes colectivos, como puede observarse en nuestro país en la
legislación penal contra el terrorismo, específicamente mediante la dación
del Decreto Ley N° 25475 Ley de Terrorismo dado en el año de 1992, y
otras tantas leyes penales del sector.
El Derecho Penal de emergencia patentiza la legislación antiterrorista
pretendiendo justificar la suspensión de garantías fundamentales que la
formalidad del proceso penal siempre ha amparado al imputado. Resulta
importante concebir el modelo de Estado cuando se quiere cautelar
determinados intereses, así, la expedición del Decreto Ley N° 25475 fue
dada por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, un
gobierno como dice el propio nombre de “Emergencia”, no solo en el plano
político, social y económico, sino también jurídico. El criterio de eficacia
militar y las leyes penales y procesales de emergencia de ninguna manera
legitiman la violación de derechos fundamentales. El Derecho Penal
antiterrorista es un derecho que, si bien ampara bienes jurídicos valiosos
como la “tranquilidad pública”, también es cierto que esto debe hacerse
respetando los derechos de quienes son considerados “terrorista”.
4. ¿la intervención del derecho penal en la sociedad resulta ser
irracional?
El Derecho Penal resulta ser un medio adecuado y necesario que sirve
precisamente para hacer viable una política criminal eficiente; pero a
veces, una política criminal sin un marco legislativo coherente hace
impropio cualquier estrategia de combate de la delincuencia. Valga la
aclaración sobre las medidas políticas criminales no solo es competencia
de legislador plasmar en la ley penal el diseño de la misma, sino de las
otras ramas del poder público como del Ejecutivo, como es obvio, bien sea
en su condición de legislador “extraordinario”, reglamento, materializado
sus funciones “ejecutivos”, entre otros; y el Poder Judicial mediante el
procedimiento de un determinado fallo.
Por eso, para muchos críticos el Derecho Penal es la rama del
ordenamiento jurídico que más tiene que ver con la irracionalidad,
también con la violencia y el mal: irracionalidad de los autores, de las
víctimas y del mismo Parlamento que construye las leyes emotivamente, de
modo instrumental-simbólico, por razones de mero consenso político o de
lucha política, y de este modo sin un examen ni un proyecto científico. El
uso político del Derecho Penal, desvinculado de los controles de
racionalidad y de verificación de la extrema ratio, lo ha puesto por ello
demasiado libre de perseguir objetos inconfesables de volverse un fácil
instrumentum regni.
Este ejercicio punitivo del Estado trae consigo una grave afectación de los
derechos fundamentales de la persona. Las penas comportan la privación
o a la restricción de la libertad, de derechos o del patrimonio. Es por ello,
que siempre ha existido la necesidad de establecer límites del poder
estatal. Lo que ha conllevado a plantearse criterios claros y precisos sobre
la justificación de la pena, poder discernir que acciones deben ser
prohibidas, fijar las condiciones cuya preexistencia permita la imposición
de la sanción y la especificación de los casos en que la actividad punitiva
es oportuna, necesaria, y positiva. Se ha tratado de resolver esta compleja
problemática, mediante el estudio del fin y naturaleza de la pena. La pena
se refiere al castigo legal establecido para las infracciones previstas en el
Código Penal, impuesta por el órgano judicial competente, con una triple
función en la actualidad: preventiva, protectora y resocializadora. La
función de pena al constituir uno de los principales instrumentos que
utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del
ordenamiento jurídico, no puede encontrarse desvinculada de la función
que a su vez cumple el Estado.
En cambio, la política penal se compone de todas aquellas estrategias que
se valen del control penal para alcanzar las metas del Estado. En otras
palabras, la política penal significa prevenir delitos a través de la pena,
que debe ocupar el último lugar en los planes políticos-criminales del
Estado (prevención del delito en general). Quizá no este de más poner de
relieve que, a mi entender, esta susceptibilidad a la protección penal se
debe a que el jus puniendi es generador de seguridad en la ciudadanía; de
esto se colige que en Perú no hay una política criminal definida, solo esta
reducida a una policía penal improvisada. Y como correlato de la anterior
casi siempre el Poder Legislativo apela a una demagogia, pues no se ha
tenido en cuenta que la eficacia para la protección de los bienes jurídicos,
no se obtiene a través de unas “excelentes” leyes supreaintimidadoras de
los marcos penales que expresa una prevención general negativa, so
pretexto de erradicar el flagelo criminógeno-delincuencial, lo cual nos
parece una verdad de Perogrullo, sino que la eficacia debe prevenir de las
instituciones y operadores locales (policías, fiscales jueces, etc.), que
tienen que tener la posibilidad de detectar el delito y procesar penalmente
a su autor. En buen romance, “más cale prontitud en su persecución que
agravar en su represión”.
Y porque, además, se ha olvidado que el Derecho Penal, aunque parezca
paradójico decirlo, resulta ser caldo de cultivo de violencia que se expresa
como un círculo vicioso, pues, su ocupación gira entorno a delitos
considerados violentos (terrorismo, robo, secuestro, etc.). Otro punto que
tendríamos que tener presente es sobre las siguientes interrogantes que
plantearnos, que produjera un poco la sensación que debe tener un
carnicero cuando es invitado a hablar sobre la prevención de la
enfermedad de las vacas locas o de fiebre oftosa, el Derecho Penal ¿puede
prevenir delito? ¿Esa es realmente su función en la práctica? La respuesta
es negativa, porque si el Derecho Penal fuera perfecto, no habría delitos en
el mundo. Por eso quizá se observa una evidente contradicción entre lo que
prescribe la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 al asumir una
posición retributiva de la pena y el art. IX del Título preliminar al hacer
referencia a las teorías prevencioncitas de la pena.