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Kurzanalyse Verkauf/Kauf von Softwarelizenzen

Mag. Klaus Richter, 2.9.2008, Update am 8.9.2009

Unternehmensgegenstand

Seit mehreren Jahren wird die Frage, ob der Handel mit Softwarelizenzen (unrichtigerweise auch
"gebrauchte" Software genannt) rechtlich zulässig ist oder nicht, insbesondere in Deutschland und in
jüngerer Zeit auch in Österreich kontrovers diskutiert. Dieses Thema war mehrmals und ist immer wieder
Gegenstand zum Teil heftiger gerichtlicher Auseinandersetzungen zwischen den Firmen Microsoft und
Oracle auf der einen und der Münchner Fa. usedSoft GmbH auf der anderen Seite bzw. zwischen der Fa.
usedSoft und deren Schuldnern. Neben der am Markt besonders aggressiv auftretenden usedSoft gibt es
mittlerweile eine Menge weiterer Unternehmen, die den Verkauf von „gebrauchter“ Software zum
Unternehmensgegenstand gemacht haben, z.B. die Fa. Preo, welche auch SAP-Software anbietet.

Auf der Webseite der Fa. usedSoft unter www.usedsoft.de heißt es hierzu:

"Die usedSoft GmbH handelt mit gebrauchten Software-Lizenzen....usedSoft kauft gebrauchte


Softwarelizenzen an und verkauft sie weiter. Dabei werden selbstverständlich sämtliche urheber-, vertrags-
und lizenzrechtlichen Vorschriften genau befolgt....usedSoft schafft eine neue Transparenz von Angebot und
Nachfrage...usedSoft etabliert einen Markt für Softwarelizenzen, die sehr viel preisgünstiger sind als
Erstkäufe direkt vom Hersteller oder von anderen Händlern...."

Bei den Produkten handelt es sich nach Aussage der Fa. usedSoft "um bereits benutzte, aber aktuelle
neuwertige Versionen." Man habe diese Lizenzen vorrätig und verkaufe sie, solange der Vorrat reiche. Es
handle sich dabei um Lizenzen, die wegen Systemwechsel, Personalabbaus oder Insolvenz von den
ursprünglichen Lizenznehmern nicht mehr benötigt würden.

Österreichische Rechtslage

Die zentrale - für die Beurteilung der rechtlichen Möglichkeit der Veräußerung und des Erwerbs von
Softwarelizenzen in Österreich einschlägige - Bestimmung ist § 16 Urheberrechtsgesetz BGBl.Nr. 111/1936
idF. BGBl. I Nr. 32/2003, welche grundsätzlich das ausschließliche Verbreitungsrecht des Urhebers regelt,
dieses allerdings unter die Ausnahme des Abs 3 stellt (Erschöpfungsgrundsatz):

§ 16. (1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, Werkstücke zu verbreiten. Kraft dieses
Rechtes dürfen Werkstücke ohne seine Einwilligung weder feilgehalten noch auf eine Art, die das
Werk der Öffentlichkeit zugänglich macht, in Verkehr gebracht werden.
(2) Solange ein Werk nicht veröffentlicht ist, umfaßt das Verbreitungsrecht auch das ausschließliche
Recht, das Werk durch öffentliches Anschlagen, Auflegen, Aushängen, Ausstellen oder durch eine
ähnliche Verwendung von Werkstücken der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
(3) Dem Verbreitungsrecht unterliegen - vorbehaltlich des § 16a - Werkstücke nicht, die mit
Einwilligung des Berechtigten durch Übertragung des Eigentums in einem Mitgliedstaat der
Europäischen Gemeinschaft oder in einem Vertragsstaat des Europäischen
Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind.
(4) Dem an einem Werke der bildenden Künste bestehenden Verbreitungsrecht unterliegen
Werkstücke nicht, die Zugehör einer unbeweglichen Sache sind.
(5) Wo sich dieses Gesetz des Ausdrucks "ein Werk verbreiten" bedient, ist darunter nur die nach
den Absätzen 1 bis 3 dem Urheber vorbehaltene Verbreitung von Werkstücken zu verstehen.

§ 16a. (1) § 16 Abs. 3 gilt nicht für das Vermieten (Abs. 3) von Werkstücken.
(2) § 16 Abs. 3 gilt für das Verleihen (Abs. 3) von Werkstücken mit der Maßgabe, daß der Urheber
einen Anspruch auf angemessene Vergütung hat. Solche Ansprüche können nur von
Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden.

Wurde also ein Werkstück mit Einwilligung des Urhebers - nicht durch Vermieten, sondern durch Verkauf -
in Verkehr gebracht, kann er in weiterer Folge wegen der „Erschöpfung“ seiner Rechte einen Weiterverkauf
nicht mehr untersagen.
Das selbst dann nicht, wenn dies in einem Vertrag vereinbart worden wäre.

Kontrovers ist dabei die Auslegung des Begriffs „Werkstück“. Unstrittig ist, dass darunter Bücher, Musik-
CDs, Video-DVDs, aber auch Software auf einem physischen Datenträger verstanden werden können, deren
Weiterverkauf somit aufgrund der „Erschöpfung“ des Urheberrechts zulässig ist.

Ob auch im Wege des Downloads bezogene Software bzw. durch Vertrag eingeräumte Vervielfältigungs-
und Nutzungsrechte des Users, der die Software nur einmal auf CD bekommt und dann z.B. 3.000 mal
vervielfältigen und installieren darf, darunter fällt, ist strittig und kann - im ersten Fall - nur im Wege der
Analogie argumentiert werden.

Rechtsprechung

Zur Verteidigung des Geschäftsmodells von Unternehmen wie usedSoft wird häufig, aber oft verfehlt, ein
Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2000 über den Weiterverkauf von Microsoft OEM-
Lizenzen (BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 244/97 - Kammergericht LG Berlin) ins Treffen geführt.
Diesem Urteil lagen ein spezieller Sachverhalt und eine andere Vertragskonstellation (OEM-Bundling)
zugrunde, sodass eine generelle Aussage über den Lizenzhandel aufgrund dieser Entscheidung nicht
zulässig ist.

Einschlägig ist vielmehr ein Urteil des OGH vom 23. Mai 2000, Geschäftszahl 4Ob30/00s (Stichworte: HWP-
WIN, EWR-weite Erschöpfung des Verbreitungsrechts trotz gegenteiliger Vertragsabrede, siehe
http://www.rechtsprobleme.at/doks/urteile/hp-win.html).

Laut Sachverhalt war die streitgegenständliche Software, die weiterverkauft werden sollte, ursprünglich nicht
auf einem Datenträger und auch nicht per Download erworben worden, sondern vom Urheberrechtsinhaber
auf dem System des Nutzers installiert worden. Das Höchstgericht hat unter komplizierter Anwendung von
Interpretationsregeln und Analogien auf Basis einschlägiger EU-Richtlinien (u.a. der Computer-RL)
festgehalten, dass „bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 16 Abs 3 UrhG eine derartige
Softwareüberlassung, bei der das in der Software zum Ausdruck gelangte Computerprogramm als dessen
'Vervielfältigungsstück, Kopie' also gleich einem Werkstück im Sinne des § 16 UrhG enthalten ist, durchaus
als 'Sachkauf' beurteilt werden [kann].“

Trotz gegenteiliger vertraglicher Vereinbarung wurden hier Werkstückcharakter und Kaufvertrag identifiziert,
damit der Erschöpfungsgrundsatz schlagend. Der Urheber konnte somit den Weiterverkauf der von ihm
„lizensierten“ Software nicht verhindern.

Einzelne Fallkonstellationen

1.) Die Verbreitung der Software (Einzel-Lizenz) erfolgt durch ein tatsächliches "Werkstück" im
eigentlichen Wortsinn ("Full Packaged Product", z.B. auf CD-Rom): eine Weiterveräußerung ist auf
Basis der geltenden Urheberrechtslage eindeutig zulässig, der Erschöpfungsgrundsatz greift. Ein
rechtliches Risiko ist nicht vorhanden, die dargestellte Rechtslage entspricht der herrschenden
Meinung.
Anmerkung: die Software muss freilich von den Systemen des Veräußerers gelöscht werden, da
dieser mit der wirksamen Veräußerung kein Nutzungsrecht mehr hat.
2.) Die Verbreitung/Sofwareüberlassung geschieht durch Installation durch den Rechteinhaber bzw.
eines von ihm Ermächtigten: es kommt ein Kaufvertrag über die Erzeugung eines „Werkexemplars“
zustande, eine Weiterveräußerung ist - trotz allenfalls gegenteiliger Vereinbarung - zulässig, der
Erschöpfungsgrundsatz greift. Das rechtliche Risiko: mittel bis hoch (keine abschließende
Rechtsprechung in Deutschland, soweit ersichtlich nur ein OGH-Urteil in Österreich).
3.) Lizenzmodell "Oracle": in diesem Fall erhält der Nutzer ein vertraglich zugesichertes Recht zur z.B.
3.000-fachen Vervielfältigung einer nur einmal im Wege eines Internet-Downloads bezogenen
Software (nur ein beschränktes Nutzungs- und Vervielfältigungsrecht). In dieser Konstellation gibt es
keine physischen Verkörperungen der Software, weshalb nicht 3.000 „Werkstücke“ Gegenstand des
Vertrags werden, es daher auch kein Eintreten des Erschöpfungsgrundsatzes geben kann. Eine
Weiterveräußerung ist damit unzulässig (s.u. Praxisbeispiel 1). Bei anderslautenden Ansichten (z.B.
Prof. Hören) erfolgt die Anwendung des Begriffs „Werkstück“ auf bloße Vervielfältigungs- und
Nutzungsrechte im Wege zum Teil abenteuerlicher Analogien.
4.) Davon zu unterscheiden ist die Situation beispielsweise bei Microsoft CALs, da hier zumindest ein
(1) Werkstück und in weiterer Folge Rechte zur Vervielfältigung und Nutzung, dokumentiert durch
einen Lizenzschein, erworben werden („Kopierlizenz“). Es gibt eine kontroverse Rechtsprechung
und Literatur, in denen nicht abschließend geklärt ist, ob lediglich ein Werkstück den Anforderungen
des UrhG genügt. Rechtliches Risiko: hoch, mehrere Geschäftsfälle wurden a.) gerichtsanhängig
gemacht und b.) von z.B. der Fa. usedSoft verloren. Zuletzt hat das LG München I in einem Urteil
vom November 2007 entschieden, dass die Weiterveräußerung von Microsoft Volume Licences, die
ursprünglich auf Basis nur einer einzigen CD vervielfältigt wurden, zulässig sei. Die Regelung des
(österr.) § 16 Abs 3 UrhG spricht hingegen von - einzelnen - Werkstücken. Eine Zulässigkeit kann -
wenn überhaupt - jedenfalls nur gegeben sein, solange die Gesamtzahl der Berechtigungen nicht
erhöht wird.

Exkurs: Die analoge Anwendung des § 16 Abs 3 UrhG:


Die Bestimmung, die wörtlich auf die Übertragung körperlicher Werkstücke abstellt, ist
interpretativ nicht auf die Online-Übertragung von Software anzuwenden, weil es hier keine
physische Verkörperung der Software gibt, sondern kann nur analog angewendet werden,
wenn die Software gegen Bezahlung eines Entgelts zur zeitlich unbegrenzten Nutzung
überlassen wird. Der Normzweck des nationalen Erschöpfungsgrundsatzes erfasse - so die
Befürworter der analogen Anwendung, wie zuletzt Prof. Rüffler für die österreichische
Rechtslage - ebenso die Online-Übermittlung. Die Lücke in der gesetzlichen Bestimmung sei
auch, was eine Voraussetzung der analogen Anwendung ist, planwidrig. Denn hätte, so die
Argumentation, der historische Gesetzgeber gewusst, dass in der Zukunft urheberrechtlich
geschützte Inhalte online übertragen werden können, hätte er auch hier den
Erschöpfungsgrundsatz geregelt. Die analoge Anwendung jedoch und damit die zentrale
Beurteilung im Zusammenhang mit der Veräußerung gebrauchter Lizenzen - darüber
können viele Seiten wissenschaftliche-akademischer Analysen nicht hinwegtäuschen - ist
nicht nur eine Frage der Logik, sondern - das räumen die Befürworter auch ein - auch eine
des „wertenden Gesetzesverständnisses“. Sie liegt damit grundsätzlich beim jeweiligen
Rechtsanwender, der sich damit unzulässigerweise anmaßt, rechtsschöpferisch tätig zu
werden. Das Gesetz gegen den Wortlaut so anzuwenden, wie es bestimmten
Partikularinteressen entspricht, ist nach herrschender Meinung rechtswidrig.

5.) Besondere Lizensierungsformen: Shared Source License, Public Sector License u.v.a.: im Einzelfall
sorgfältig zu prüfen.

„Gebrauchte Software“ und Vergaberecht: Behandlung von Angeboten über „gebrauchte


Volumenlizenzen“

Jüngere Entscheidungen des Bundesvergabeamtes rücken "gebrauchte Softwarelizenzen" in den Fokus des
Vergaberechts und stellen klar, wie die Behandlung von Angeboten solcher Lizenzen zu erfolgen hat.

Das BVA geht entsprechend der in Österreich herrschenden Auffassung davon aus, dass die
Zweitverwertung von "gebrauchten Volumenlizenzen" nicht durch den urheberrechtlichen
Erschöpfungsgrundsatz gedeckt und daher nur zulässig ist, wenn sie mit Zustimmung des
Softwareherstellers erfolgt. Fehlt es an dieser, setzt sich ein Auftraggeber beim Ankauf gebrauchter
Volumenlizenzen dem Risiko von Unterlassungs-, Beseitigungs-, Entgelt- und gegebenenfalls auch
Schadenersatzansprüchen des Herstellers aus. Dieses rechtliche Risiko begründet eine sachliche
Rechtfertigung des Auftraggebers, Angebote über gebrauchte Volumenlizenzen nicht ausdrücklich in
Ausschreibungen zuzulassen.

Ohne eine solche explizite Zulassung ist das Anbieten von gebrauchten Volumenlizenzen unzulässig,
entsprechende Angebote widersprechen daher der Ausschreibung und sind somit auszuscheiden.

Dies folgt aus dem allgemeinen, jeder Ausschreibung immanenten Grundsatz, wonach der Bieter aus
rechtlicher Sicht in der Lage sein muss, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Bei Software bedeutet
dies, dem Auftraggeber die von diesem in Bezug auf die ausgeschrieben Leistung nachgefragte
Rechtsposition zu verschaffen. Dies kann bei Volumenlizenzen nur gelingen, wenn eine explizite
Zustimmung des Herstellers vorliegt, welche in der Regel nicht gegeben wird.

Selbst im Fall des Vorliegens einer Zustimmung ist nach der Judikatur das Angebot auszuscheiden, weil
nach der Rechtsprechung des BVA bei Fehlen einer gegenteiligen Aussage in einem Ausschreibungstext
stets fabriksneue und nicht gebrauchte Waren zu liefern sind.

Schließlich können Bieter, die entsprechend einer Ausschreibung fabriksneue Software anbieten, darauf
vertrauen, dass Angebote gebrauchter Software durch den Auftraggeber – aus Gründen der Wahrung des
freien und lauteren Wettbewerb und der Bietergleichbehandlung (§ 19 BVergG 2006) – ausgeschieden
werden, wenn eine solche Software nicht ausdrücklich zugelassen wurde.
Ohne ausdrückliche Regelungen in einer Software-Ausschreibung ist ein Angebot über gebrauchte
Volumenlizenzen als Alternativangebot zu sehen, welches ohne explizite Zulassung nicht
ausschreibungskonform und auch aus diesem Grund auszuscheiden ist. Selbst bei ausdrücklicher
Zulassung (§ 81 BVergG 2006) ist das Legen eines Alternativangebots nur bei gleichzeitiger Legung eines
ausschreibungskonformen Hauptangebots erlaubt. Dies wird jedoch Unternehmen, die ausschließlich mit
"gebrauchter" Software handeln, nicht möglich sein und das Angebot über gebrauchte Software wird auch
aus diesem Grund nicht angenommen werden dürfen.

Letztlich kann gemäß § 81 BVergG 2006 auch ausdrücklich festgelegt werden, dass ein Alternativangebot
ohne ein ausschreibungsgemäßes Angebot zulässig sein kann. In diesem Fall ist eine Gleichbehandlung von
Bietern, welche gebrauchte Software liefern wollen und solchen, welche eine Erstlizensierung anbieten,
ebensowenig gegeben, wie eine Vergleichbarkeit der Angebote.

Praxisbeispiele

1.) Verkauf von Oracle-Lizenzen durch die Fa. usedSoft


Der Verkauf von Oracle-Lizenzen wurde durch eine Einstweilige Verfügung des Landgerichts
München vom 19.1.2006 gegen die Fa. usedSoft untersagt, die Verfügung mit Urteil des OLG
München vom 3.8.2006 bestätigt. Ein Weiterverkauf bestehender Lizenzen wurde für unzulässig
erklärt. Anderer Ansicht war das LG Hamburg am 18.10.2006 in einem vermeintlich ähnlich
gelagerten Fall, das eine Einstweilige Verfügung, die den „Weiterverkauf“ von MS Volume Licences
untersagte, aufhob.
Der Standpunkt der Fa. Oracle, dem von den deutschen Gerichten gefolgt wurde, lautete
zusammengefaßt:
Der Handel mit gebrauchten Lizenzen beziehungsweise der Weiterverkauf von Softwarelizenzen an
Dritte ist rechtswidrig.
Die Lizenz ist nur die jeweilige Erlaubnis der Nutzung für einen oder mehrere Nutzer, nicht aber
gleichzusetzen mit einem Werkstück.
Nutzungsrechte lassen sich nicht in beliebige Teilmengen aufspalten und weiterveräußern.
Ein Softwarehersteller kann nicht dazu verpflichtet werden, Kunden Pflegeverträge anzubieten, die
seine Software nicht legal erworben haben.
Die Entscheidung gilt grundsätzlich auch für andere Hersteller.

2.) Kauf von Windows-Lizenzen durch die Stadt München


Die Münchner Stadtverwaltung hat laut Presse zu Jahresbeginn 2007 zweitausend „gebrauchte
Windows-Lizenzen“ beim Münchner Lizenzhändler usedSoft GmbH bestellt. Die bayerische
Landeshauptstadt habe damit eine Ersparnis von über 50 Prozent im Vergleich zum Neupreis
erzielen können, hieß es in einer offiziellen Mitteilung des Händlers Anfang Jänner.
Mit dem Vergabeverfahren für die Microsoft-Produkte hatte sich die Stadt München ausschließlich
an Anbieter gebrauchter Softwarelizenzen gewandt.
In der Ausschreibung wurden dezitiert "gebrauchte" Windows2000-Lizenzen angefragt und dabei
folgende Varianten zugelassen:

„*1. *MS Windows 2000, Prof., OEM, dt. oder Multilanguage, Vollversion (Hologram-CD)
*2. *MS Windows 2000, Prof., OEM, dt. oder Multilanguage, Vollversion (Recovery/gelabelte
Version).
Bei dieser Variante ist zu beachten, dass pro Lizenz nur einheitlich gelabelte Versionen angeboten
werden dürfen, d.h. CD+Handbuch+COA jeweils vom gleichen Hersteller.“

Nach Auskunft des Leiters der zuständigen Vergabestelle 3 der Stadt München werden nur
Einzellizenzen beschafft, deren jeweilige Existenz "körperlich" auch nachgewiesen werden kann.
Damit befinde sich die Stadt München jedenfalls im Einklang mit dem vom deutschen
Bundesgerichtshof bestätigten "Erschöpfungsgrundsatz" im Zusammenhang mit OEM-Lizenzen.
Wichtig in diesem Zusammenhang war die Forderung nach einer Erklärung des Bieters, wonach die
Lizenzen frei von Schutzrechten Dritter sind und dass andernfalls ein sofortiger Rücktritt von Vertrag
möglich ist.
Management Summary:

● Kauf und Verkauf „gebrauchter“ Software und Softwarelizenzen sind, wenn die jeweilige Software
auf einem Datenträger „physisch verkörpert“ ist, vor dem Hintergrund der geltenden Rechtslage
unproblematisch, ein rechtliches Risiko gibt es nicht. Das gilt nach der Judikatur auch für OEM-
Lizenzen, wenn die Software von den ursprünglichen Rechnern gelöscht wird. Ein Erwerb tausender
Lizenzen auf diese Weise ist für die Stadt Wien nicht praktikabel.
Einzelbeschaffungen von Spezialsoftware oder die Beschaffung kleinerer Mengen von auf
Datenträgern verkörperter Software zu günstigen Preisen ist jedoch möglich und zulässig. Die
wirtschaftliche Bedeutung bleibt dabei gering.

● Kauf und Verkauf „gebrauchter“ Softwarelizenzen, die sich inhaltlich im Wesentlichen aus einem
Vervielfältigungsrecht und bestimmten definierten Nutzungsrechten zusammensetzen, werden
kontrovers diskutiert, mehrere Fälle waren und sind gerichtsanhängig, Fallkonstellationen und
Rechtsprechung sind uneinheitlich. Presseerklärungen der Fa. usedSoft, wonach einmal gekaufte
Software jedenfalls weiterverkauft werden dürfe, wenn nur einmal eine legal installierte
Programmversion auf einem Computer vorhanden war, sind in ihrer Allgemeinheit unrichtig und
unseriös. Das Risiko, in ein Verfahren gezogen zu werden, ist sehr hoch, das Risiko, ein solches
Verfahren zu verlieren, hoch (abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Lizenzbestimmungen
und davon, ob zumindest 1 Werkstück zur Vervielfältigung vorhanden war).

● Kauf und Verkauf von Lizenzen, wo es zu keiner Zeit ein Werkstück gab (Erwerb im Wege des
Downloads), können und dürfen nach geltender Rechtslage nur unter analoger Anwendung der
einschlägigen urheberrechtlichen Bestimmungen veräußert werden. Ob die analoge Anwendung
zulässig ist, ist unter Experten strittig und wird von Gerichten unterschiedlich, überwiegend jedoch
negativ, beurteilt. Beschaffungen sind extrem riskant. Mit – einer ggf. nicht zu erhaltenden -
Zustimmung des Rechteinhabers freilich ist eine Weiterveräusserung unproblematisch. Diese
„erlangen“ Unternehmen unter anderem dadurch, dass der Rechteinhaber (etwa Microsoft) mittels
einer formlosen E-Mail vom Linzenztransfer in Kenntnis gesetzt wird und sein Schweigen als
Zustimmung interpretiert wird. Dies ist unzutreffend, der Vorgang ändert nichts an der
urheberrechtlichen Unzulässigkeit.

Quellen:

● Prof. Dr. Thomas Hoeren, Gutachten zur Frage der Geltung des urheberrechtlichen
Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online-Übertragung von Computerprogrammen, Münster,
17.2.2006
● Prof. Dr. Thomas Hoeren, Ergänzungsgutachten zur Auswirkung der Geltung des urheberrechtlichen
Erschöpfungsgrundsatzes bei der Online-Übertragung von Computerprogrammen, Münster,
6.2.2006
● RA Dr. Meisterernst, Kurzgutachten betreffend den Vertrieb gebrauchter Software, München,
28.1.2003
● BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 244/97 - Kammergericht LG Berlin
● Landgericht Hamburg, Urteil vom 29.6.2006, 315 O 343/06
● OGH, Urteil vom 23.5.2000, Geschäftszahl 4Ob30/00s
● Presseerklärung der Fa. usedSoft vom 15.2.2006 über die Zulässigkeit des Weiterverkaufs von MS
Volume Licences (http://www.usedsoft.com/pdf/presseinfo/usedSoft_PM_Microsoft_2006-02-15.pdf)
● Landgericht München I, Urteil vom 28.11.2007 - 30 O 8684/07 (MS Volume Licences)
● Prof. Dr. Friedrich Rüffler LL.M, Gutachten zur Frage der urheberrechtlichen Zulässigkeit des
Handels mit "gebrauchter Software" nach österreichischem Recht, Klagenfurt, 21.1.2008 und
derselbe, "Ist der Handel mit gebrauchter Software urheberrechtlich zulässig?", ÖBl 2008/52