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Titel:
Urheberrechtliche Zul�ssigkeit des Erwerbs von "gebrauchten" Softwarelizenzen in
�sterreich
Ver�ffentlichungsjahr:
2007
Autor:
Andreas Wiebe *); Clemens Appl *)
Verlag:
witt
Norm:
� 40d Abs 2 UrhG
Rechtsgebiet:
URHEBERRECHT
Fundstelle:
MR 2007, 186;
Langtext:
Inhalts�bersicht
BEGINN TABELLE
A. Problemstellung
B. Rechtliche Ausgangsposition
C. Wirksamkeit vertraglicher Weitergabeverbote
D. Der Ersch�pfungsgrundsatz und seine Anwendung auf
Softwarevertr�ge
E. Freistellung des Zweiterwerbers durch � 40d Abs 2 UrhG
F. Abspaltung bei Volumenlizenzen
G. Ausblick
ENDE TABELLE
A. PROBLEMSTELLUNG
I. Einleitung
B. RECHTLICHE AUSGANGSPOSITION
F�r den Zwischenh�ndler stellt sich die Frage, ob das Anbieten nur
der Nutzungsrechte auch dann eine urheberrechtlich relevante
Handlung darstellt, wenn dabei weder ein Datentr�ger verbreitet noch
die Software selbst zum Download angeboten wird. Dies ist zumindest
denkbar, wenn die Bereitstellung der Verf�gungsbefugnis als Endzweck
eines Softwarekaufvertrags angesehen wird und bereits das Anbieten
der Rechte f�r eine �ffentliche Wiedergabe des gesch�tzten Werks
ausreicht.
Das Laden und Abspeichern des Programms durch den Zweiterwerber als
Vertragspartner des Zwischenh�ndlers verletzt sohin das
Vervielf�ltigungsrecht.
II. Rechtfertigung
I. Zustimmungserfordernis
1. Absolute Wirkung
a) AGB-Kontrolle
b) Kartellrecht
(2) Missbrauchsverbot
Ausgehend von den genannten Kriterien des EuGH ist zun�chst der
relevante Markt zu abzugrenzen und zu erheben, ob dieser als
"abgeleiteter Markt" anzusehen ist. Dies ist insb deswegen
erforderlich, weil vor dem Hintergrund der US-amerikanischen
Essential-Facilities-Doktrin bzw der europ�ischen Rechtsprechung zum
Drittmarktmissbrauch nach hA auf dem relevanten Hauptmarkt
Immaterialg�terrechten gegen�ber dem Kartellrecht Vorrang
einzur�umen ist (FN 27). Als relevanter Hauptmarkt wird jener Markt
angesehen, welcher der Natur des Immaterialg�terrechts am n�chsten
liegt. Erst wenn der Rechteinhaber den Zugang zu einem vor- oder
nachgelagerten Markt blockiert, ist nach kartellrechtlichen Aspekten
zu pr�fen. Der Markt f�r "Gebrauchtlizenzen" ist diesem Verst�ndnis
folgend kein "nachgelagerter" Markt, sondern Teil des relevanten
Prim�rmarkts, weil es sich bei "Gebrauchtlizenzen" um kein
nachgelagertes Erzeugnis einer etwaigen zweiten Produktionsstufe
handelt, sondern um ein und dasselbe Produkt. Anders w�re die
Situation dann zu beurteilen, wenn sich der Hersteller von
Standardsoftware gegen�ber einzelnen Markteilnehmern weigert,
notwendige Lizenzen zu erteilen, auf die der Marktteilnehmer
angewiesen ist, um dem Standard entsprechende Produkte zu erzeugen,
also bei einem potenziellen Markt. Allerdings wird das Abstellen auf
das Vorhandensein eines vor- oder nachgelagerten Markts als
Kriterium der Abw�gung zwischen immaterialg�terrechtlichem Schutz
und freiem Wettbewerb teilweise als "unbefriedigend" angesehen
(FN 28).
Der BGH weicht in der Standard-Spundfass-Entscheidung (FN 29) von
diesem Konzept geringf�gig ab, als er zumindest im Ansatz den
Schutzzweck von Immaterialg�terrecht und Kartellrecht mit
einbezieht. Letztlich setzt aber auch der BGH das Vorhandensein
eines nachgelagerten Markts zumindest implizit voraus. W�rde man
�ber diese Voraussetzung entgegen der EuGH-Rechtsprechung
hinwegsehen, so k�nnten Weiterver�u�erungsverbote insbesondere vor
dem Hintergrund der Standard-Spundfass-Entscheidung in weiterem
Umfang kartellrechtswidrig sein.
3. Ergebnis
d) Eigene Meinung
e) Ergebnis
Wird eine Masterkopie �bergeben, verbunden mit dem Recht, eine genau
bestimmte Zahl von Arbeitskopien zu erstellen bzw zu nutzen, so
l�sst sich auch dies als Einr�umung zeitlich unbegrenzter
Verf�gungsmacht �ber die Software und als Sachkauf ansehen (FN 45).
F�r das deutsche Recht hat das LG Hamburg diese Konstellation als
Kaufvertrag bzw kaufvertrags�hnlichen Vertrag bewertet (FN 46). Zwar
lie�e sich hier auch ein Lizenzvertrag argumentieren, letztendlich
wird aber die zeitlich unbefristete Verf�gungsmacht an zahlenm��ig
bestimmten Werkst�cken einger�umt, so dass die erste Voraussetzung
erf�llt scheint. Entsprechendes lie�e sich auch f�r das
�sterreichische Recht argumentieren.
d) Eigene Meinung
e) Ergebnis
I. Rechtsnatur
Von Bedeutung ist vor allem, ob es f�r die Privilegierung des � 40d
Abs 2 UrhG einer gesonderten Nutzungsrechtseinr�umung durch einen
Rechteinhaber bedarf (FN 54) oder diese allein vom Vorliegen einer
"Berechtigung" abh�ngt (FN 55). Wenn man Letzteres zutreffend bejaht
und dabei auf einen Erwerb im Einklang mit dem Verbreitungsrecht
abstellt, so kommt der Regelung eine gewisse Ersch�pfungswirkung zu
(FN 56). � 40d Abs 2 UrhG l�sst sich dann auch als freie Werknutzung
zur Absicherung dieser Ersch�pfungswirkung ansehen, die vor allem
durch die Besonderheit bedingt ist, dass jede Nutzung von Software
mit einer Vervielf�ltigung verbunden ist (FN 57). Dann ist auch
keine geschlossene Vertragskette zwischen Rechteinhaber und Erwerber
zu fordern (FN 58).
Sieht man nach der weiten Ansicht die Nutzung von Software in der
Anzahl der erworbenen Lizenzen als "berechtigt" in diesem Sinne an,
dann kann es auch keinen Unterschied machen, ob dem Zweiterwerber
eine Programmkopie �bergeben wird, f�r die Ersch�pfung eingetreten
ist, oder er eine bereits vorhandene Kopie nutzt, um sich von dieser
neue Kopien zu erstellen, oder er sich sogar von der Website des
Rechteinhabers eine Kopie herunterl�dt, solange er als Berechtigter
f�r die Nutzung einer Programmkopie anzusehen ist (FN 62). Dies gilt
unabh�ngig davon, ob die dann herangezogene Kopiervorlage im Rahmen
einer zeitlich begrenzten �berlassung �bergeben wurde, da deren
Ersch�pfung nicht zur Diskussion steht. Diese M�glichkeit er�ffnet
sich jedoch erst dann, wenn man die Ersch�pfung, unter dem
Gesichtspunkt funktionaler �quivalenz der �bertragung, von der
�bergabe einer Programmkopie l�st.
I. Aufspaltbarkeit
II. Ausnahmen
III. Client-Server-Anwendungen
Der Entscheidung des OLG M�nchen (FN 74) lag eine komplexe
Server-Client-Datenbank-Software der Fa. Oracle zu Grunde, welche
online vertrieben wird. Die Benutzung erfolgt endnutzerseitig durch
Download eines Dienstprogramms, mit dem auf die - auf einem Server
befindliche - Datenbanksoftware zugegriffen wird. Die Installation
dieser Datenbanksoftware auf dem Ger�t ist jedoch weder erforderlich
noch technisch m�glich. Datenbankanfragen werden am Server
verarbeitet und die Abfrageergebnisse an den Client �bergeben. Der
Lizenzvertrag der Fa. Oracle (FN 75) sieht daher vor, dass eine
Datenbank installiert wird, auf welche mehrere bestimmte oder
unbestimmte Benutzer - je nach Lizenzmetrik simultan oder
gestaffelt - zugreifen k�nnen. Somit kn�pfen die einger�umten
Nutzungsrechte an der einen installierten Datenbank an, die von
mehreren Benutzern verwendet werden darf. Eine Abspaltung von
Benutzerrechten, etwa in Form von Named-User-Plus-Lizenzen, kann
nicht das Recht vermitteln, eine eigene, weitere Oracle-Datenbank zu
installieren. Daher erscheint in dieser Variante die Aufspaltung in
Teillizenzen nicht m�glich (FN 76).
G. AUSBLICK
Fu�noten:
*) Prof. Dr. Andreas Wiebe und Mag. Clemens Appl, Wirtschaftsuniversit�t Wien, Abt.
f Informationsrecht und Immaterialg�terrecht.
1) Vgl LG M�nchen I in CR 2006, 159; Haines - Scholz, CR 2006, 161.2) Nach � 34 Abs
1 dUrhG ist die Weitergabe von Nutzungsrechten von einer Zustimmung des Urhebers
abh�ngig. Allerdings darf diese Zustimmung nicht entgegen Treu und Glauben
verweigert werden. Wird die Zustimmung verweigert, muss diese eingeklagt werden.
3) Vgl dazu OGH 23. 9. 2003, 4 Ob 119/03h; Ertl in Rummel, ABGB, 3. Auflage (2004)
� 1393 ABGB Rn 1 f mwN.
4) Vgl Guggenbichler in Ciresa (Hrsg), �sterreichisches Urheberrecht,
Loseblattsammlung (2006, 7. ErgL) � 27 UrhG Rn 2.
5) Neumayr in Koziol - Bydlinski - Bollenberger, ABGB (2005) � 1393 ABGB Rn 5.
6) Vgl Guggenbichler in Ciresa (Hrsg), �sterreichisches Urheberrecht,
Loseblattsammlung (2006, 7. ErgL) � 27 UrhG Rn 2; Dittrich, �Bl 2003, 68, der
vertritt, dass eine Werknutzungsbewilligung im Zweifel nicht �bertragbar ist, aber
mit Zustimmung des Urhebers �bertragbar gestaltet sein kann. AA VwGH 19. 4. 1995,
94/16/0193.
7) Dazu zum dt Recht: Marly, Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage (2000) Rn 918
f.
8) BGH in GRUR 1987, 37 (39); Wandtke - Grunert in Wandtke - Bullinger (Hrsg),
UrhG, 2. Auflage (2005) � 34 UrhG Rn 39 mwN; aA Marly,
Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage (2000) Rn 918.
9) OGH 16. 1. 1984, 5 Ob 609/81 in SZ 57/8; Neumayr in Koziol - Bydlinski -
Bollenberger, ABGB (2005) � 1394 ABGB Rn 10.
10) BGBl I 2005/120.
11) Vgl Ertl - Wolf, Die Software im �sterreichischen Zivilrecht (1991), 103.
12) Insoweit unzutreffend Sosnitza, K&R 2006, 206, 210, der die die Ersch�pfung
regelnde Vorschrift des � 69c Nr 3 S 2 dUrhG als lex specialis gegen�ber � 34 Abs 1
dUrhG bezeichnet.
13) In diese Richtung wohl Blocher, EDVuR 1994, 5, der die Position des "zur
Benutzung Berechtigten" f�r �bertragbar h�lt.
14) Anders das deutsche Recht, weil � 34 Abs 1 dUrhG eine Treu-und-Glauben-Klausel
enth�lt; Vgl auch BGH in GRUR 1984, 45 (52).
15) Vgl aber: Marly, Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage, (2000) Rn 930 ff.
16) LG M�nchen I in ZUM 2003, 73 (76); Wandtke - Grunert in Wandtke - Bullinger
(Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) � 34 UrhG Rn 34; Schulze in Dreier - Schulze
(Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 34 UrhG Rn 18.
17) Nordemann, GRUR 2007, 203 (205).
18) Gallego, GRURInt 2006, 16 f.
19) VO 2004/772/EG der Kommission vom 27. April 2004 �ber die Anwendung von Artikel
81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl L
123/2004 (GVO-TT).
20) Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger, UrhG, 2. Auflage (2005) � 69c UrhG Rn 67.
21) Von Falck - Schmaltz in Loewenheim - Meessen - Riesenkampff (Hrsg), KartellR I
(2005) GVO-Technologie Rz 14.
22) Von Falck - Schmaltz in Loewenheim - Meessen - Riesenkampff (Hrsg), KartellR I
(2005) GVO-Technologie Rz 14.
23) Vgl von Falck - Schmaltz in Loewenheim - Meessen - Riesenkampff (Hrsg),
KartellR I (2005) GVO-Technologie Rz 24 (10); Ruhm, RdW 2005, 334 f.
24) Vgl ausf�hrlich zur GVO-TT: Ruhm, RdW 2005, 334.
25) Vgl Nordemann, GRUR 2007, 203 (208 f).
26) EuGH C-418/01, ecolex 2005/64 mit Anm Schedl - IMS-Health.
27) Vgl Casper, ZHR 166 (2002), 685 (703). Kritisch hierzu: Gallego, GRURInt 2006,
16 (26 f).
28) Gallego, GRURInt 2006, 16 (26).
29) BGH in GRUR 2004, 966 - Standard-Spundfass.
30) BGH in GRUR 2004, 966 - Standard-Spundfass.
31) Vgl BGH in GRUR 2004, 966 - Standard-Spundfass.
32) So auch Pr�ndl, ecolex 1993, 174 ff.
33) OGH 23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s, MR 2004, 249 mit Anm Walter - Handwerkerpaket
WIN; Blocher, EDVuR 1994, 5.
34) Handig, RdW 2003, 2.
35) Vgl auch Heydn - Schmidl, K&R 2006, 74 (76). Kritisch dazu Hoeren, MMR 2001,
515 (517); Berger, GRUR 2002, 198 (200 ff); Spindler, GRUR 2002, 105 (110).
36) EuGH C-203/02, The British Horseracing Board Ltd vs William Hill Organization
Ltd, Rn 59.
37) OLG M�nchen in CR 2006, 655 mit Anm Lehmann; LG M�nchen I in CR 2006, 159 mit
Anm Haines - Scholz.
38) Handig, RdW 2003, 2 (4); Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2.
Auflage (2005) � 69c Rn 31 (37); Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (305), mit Hinweis auf
Art 30 und 49 EGV; Hoeren, CR 2006, 573 mwN.
39) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 5 Software-RL Rn
28 f; Hoeren, CR 2006, 573 (574); Sosnitza, K&R 2006, 206 (208).
40) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 4 Software-RL Rn
29; Sosnitza, K&R 2006, 206 (208); Hoeren, CR 2006, 573 (574).
41) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 4 Software-RL Rn
28; Walter, Stand der Harmonisierung, in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht
(2001) Rn 70 ff; Walter in FS Dittrich (2000), 363 (379); aA Dillenz - Gutman,
UrhG&VerwGesG, 2. Auflage (2004) � 16 UrhG Rn 16. Vgl auch Dreier in Dreier -
Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 69e UrhG Rn 24; mit dieser Einschr�nkung
auch Haines - Scholz, CR 2006, 161, 163.
42) Dies wurde auch vom EuGH hervorgehoben, EuGH C-203/02, The British Horseracing
Board Ltd vs William Hill Organization Ltd, Rn 59.
43) Vgl auch Haines - Scholz, CR 2006, 161 (163).
44) Vgl auch Loewenheim in Schricker (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (1999) � 69c UrhG Rn
33; Bergmann, Zur Reichweite des Ersch�pfungsprinzips bei der Online-�bermittlung
urheberrechtlich gesch�tzter Werke, in FS Erdmann, 2002, 17 ff.
45) Im Entscheid OGH 23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s - Handwerkerpaket - MR 2000, 249
(Walter), waren bereits Einzelkopien der Software in Verkehr gelangt, so dass sich
die Frage der Ersch�pfung bei �berlassung nur einer Masterkopie nicht stellte.
46) LG Hamburg in CR 2006, 812 (813).
47) Vgl dazu Hoeren, CR 2006, 573.
48) So ausdr�cklich LG Hamburg in MMR 2006, 827 (828).
49) Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (303); Sosnitza, K&R 2006, 206.
50) Vgl auch Heydn - Schmidl, MMR 2006, 830.
51) Klar erkennbar bei Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (304 f).
52) BGHZ 145, 7 - OEM.
53) OGH 23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s - Handwerkerpaket, MR 2000, 249 mit Anm Walter.
54) So f�r das dt Recht Moritz, jurisPR-ITR 11/2006 Anm 2; Marly,
Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage (2000) Rn 485.
55) Zum Streitstand im dt Recht vgl Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg),
UrhG, 2. Auflage (2005) � 69d UrhG Rn 25 ff; differenzierend Dreier in Dreier -
Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage, (2006) � 69d UrhG Rn 2 aE, wonach f�r bestimmte
Nutzungen eine gesonderte Nutzungsrechtseinr�umung erforderlich sein soll.
56) Vgl Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage, (2005) � 69d
UrhG Rn 4 (24 ff), unter Verweis auf � 12 Abs 2 Schweizer Urhebergesetz; Blocher in
Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 5 Software-RL Rn 8, 14 und 16;
Baus, MMR 2002, 114 (116).
57) Blocher, EDVuR 1994, 5. F�r gesetzliche Lizenz Gr�tzmacher in Wandtke -
Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) � 69d UrhG Rn 26; f�r Mischform zwischen
gesetzlicher Lizenz und vertraglicher Auslegungsvorschrift Dreier in Dreier -
Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 69d UrhG Rn 3. Vgl auch Hilty, MMR 2003,
3, 9 und 13 f.
58) Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage, (2005) � 69d UrhG
Rn 27.
59) AA Moritz, jurisPR-ITR 11/2006 Anm 2.
60) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 5 Software-RL Rn
8, 14 und 16; Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) �
69d UrhG Rn 27; Czarnota - Hart, Legal Protection of Computer Programs in Europe
(1991) 64.
61) Vgl zum deutschen Recht Dreier in Dreier - Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage
(2006) � 69d UrhG Rn 6; Loewenheim in Schricker (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (1999) �
69d Rn 4; Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) � 69d
UrhG Rn 26.
62) So wohl auch LG Hamburg in CR 2006, 812 (815); Hoeren, CR 2006, 573 (574);
Sosnitza, K&R 2006, 206 (210); Schuppert - Greissinger, CR 2005, 81 (83); Huppertz,
CR 2006, 145 (148). AA Haines - Scholz, CR 2006, 161 (163).
63) Blocher, EDVuR 1994, 5. F�r Ersch�pfung nur f�r den Original-Datentr�ger Heydn
- Schmiedl, K&R 2006, 74 (77). F�r die Zul�ssigkeit der Weitergabe einer neuen
Kopie an Zweiterwerber, wenn Ersterwerber Kopie auf der Festplatte installiert hat,
Dreier in Dreier - Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 69c UrhG Rn 24.
64) Gegen eine isolierte �bertragung der Berechtigung Loewenheim in Schricker
(Hrsg), UrhG, 2. Auflage (1999) � 69d Rn 5.
65) So Blocher, EDVuR 1994, 5.
66) Zweifelnd im Hinblick auf die europ�ische Rechtsentwicklung nunmehr auch
Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 4 Software-RL Rn 29.
67) Ausf�hrlich zu Microsoft-Lizenzmodellen Hoppen, CR 2006, 129 (130 ff).
68) Vgl auch J. Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Auflage, (2004) C Rn 62:
"Die Mehrfachlizenz orientiert sich an der Vorstellung, dass dem Anwender mehrere
Vervielf�ltigungsst�cke zumindest virtuell �berlassen werden"; Sosnitza, K&R 2006,
206 (208).
69) Hoppen, CR 2006, 129 (132).
70) LG M�nchen I in CR 2006, 159.
71) Vgl BGHZ 145, 7 - OEM.
72) Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (305), h�lt allerdings dieses Ergebnis nicht �ber �
69d Abs 1 dUrhG begr�ndbar. Skeptisch zur Zul�ssigkeit der Aufspaltung wohl auch
Schuppert - Greissinger, CR 2005, 81 (84).
73) Sosnitza, K&R 2006, 206 (209 Fn 26); Gr�tzmacher, ITRB 2004, 204.
74) OLG M�nchen in MMR 2006, 748 mit Anm St�gm�ller = CR 2006, 655 mit Anm Schmidl
= ZUM 2006, 936 = K&R 2006, 469; erste Instanz LG M�nchen I in CR 2006, 159 mit Anm
Haines - Scholz; im Hauptsacheverfahren: LG M�nchen I in BeckRS 2007, 05148 -
Oracle.
75) Ausf�hrlich zum Oracle-Lizenzmodell: Hoppen, CR 2006, 129 ff.
76) Vgl Schmidl, MMR 10/2006, XII f.
77) Hoppen, CR 2006, 129 (132).
78) LG Hamburg in MMR 2006, 827 mit Anm Heydn - Schmidl = CR 2006, 812 mit Anm
Gr�tzmacher.
79) Ausf�hrlich zum Microsoft-Lizenzmodell: Hoppen, CR 2006, 129 ff.
80) Vgl Schmidl, MMR 10/2006, XII f.
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