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Titel:
Urheberrechtliche Zul�ssigkeit des Erwerbs von "gebrauchten" Softwarelizenzen in
�sterreich

Ver�ffentlichungsjahr:
2007

Autor:
Andreas Wiebe *); Clemens Appl *)

Verlag:
witt

Norm:
� 40d Abs 2 UrhG

Rechtsgebiet:
URHEBERRECHT

Fundstelle:
MR 2007, 186;

Langtext:
Inhalts�bersicht

BEGINN TABELLE
A. Problemstellung
B. Rechtliche Ausgangsposition
C. Wirksamkeit vertraglicher Weitergabeverbote
D. Der Ersch�pfungsgrundsatz und seine Anwendung auf
Softwarevertr�ge
E. Freistellung des Zweiterwerbers durch � 40d Abs 2 UrhG
F. Abspaltung bei Volumenlizenzen
G. Ausblick
ENDE TABELLE

A. PROBLEMSTELLUNG

I. Einleitung

Der Handel mit "gebrauchten" Softwarelizenzen hat in letzter Zeit


f�r Aufsehen gesorgt und scheint sich als neues Gesch�ftsmodell zu
etablieren. Die dabei grundlegenden urheberrechtlichen
Fragestellungen sind nicht neu, aber bisher nicht in der Sch�rfe
hervorgetreten. Obwohl die Anbieter solcher Lizenzen damit werben,
dass ihr Modell rechtlich einwandfrei und unangreifbar sei, ist dies
bei weitem nicht gekl�rt. Dies zeigt auch die bisher in Deutschland
ergangene Judikatur, die zu diametral entgegengesetzten Ergebnissen
kommt. Im Folgenden sollen der Sachverhalt dargestellt, die
Rechtsprobleme herausgearbeitet und eine L�sung begr�ndet werden.

II. Sachverhalt (FN 1)

Die Ersterwerber haben als Lizenznehmer mit einem gro�en


Softwareanbieter Vertr�ge �ber die Nutzung von Volumenlizenzen
geschlossen und die Software entweder online heruntergeladen oder
auf einem Datentr�ger als Masterkopie bekommen. In den zugrunde
liegenden Lizenzvertr�gen wird �blicherweise die Weitergabe der
Software oder der Nutzungsrechte ausgeschlossen. Ein Zwischenh�ndler
"kauft" Lizenzen von Ersterwerbern, die diese aus verschiedenen
Gr�nden, zB Konkurs oder Systemumstellung, nicht mehr ben�tigen.
Dabei wird meist kein Datentr�ger �bergeben. Der Zwischenh�ndler
ver�u�ert die Rechte weiter an Zweiterwerber. Diese haben entweder
bereits selbst erworbene Kopien auf ihren Rechnern oder laden sich
diese in der Folge von der Website des Herstellers oder des
Ersterwerbers herunter. Die "Verk�ufer" der Lizenzen �bertragen
entweder alle Lizenzen und l�schen dann bei ihnen vorhandene eigene
Kopien, oder �bertragen nur einen Teil ihrer Lizenzen und "behalten"
dann die Masterkopie.

B. RECHTLICHE AUSGANGSPOSITION

I. Verletzung von Verwertungsrechten

Der erste Schritt bei der Feststellung der urheberrechtlichen


Zul�ssigkeit besteht in der Pr�fung, welche Handlungen als
Urheberrechtsverletzung in Betracht kommen. Ein �ffentliches Angebot
sowie die Weitergabe von Programmkopien durch den Ersterwerber,
ebenso wie durch Zwischenh�ndler, verletzen das Vervielf�ltigungs-
und Verbreitungsrecht sowie das Zurverf�gungstellungsrecht des
Urhebers.

F�r den Zwischenh�ndler stellt sich die Frage, ob das Anbieten nur
der Nutzungsrechte auch dann eine urheberrechtlich relevante
Handlung darstellt, wenn dabei weder ein Datentr�ger verbreitet noch
die Software selbst zum Download angeboten wird. Dies ist zumindest
denkbar, wenn die Bereitstellung der Verf�gungsbefugnis als Endzweck
eines Softwarekaufvertrags angesehen wird und bereits das Anbieten
der Rechte f�r eine �ffentliche Wiedergabe des gesch�tzten Werks
ausreicht.

Das Laden und Abspeichern des Programms durch den Zweiterwerber als
Vertragspartner des Zwischenh�ndlers verletzt sohin das
Vervielf�ltigungsrecht.

II. Rechtfertigung

Diese Rechtsverletzungen k�nnen durch vertraglichen Erwerb eines


Nutzungsrechts oder durch Eingreifen einer freien Werknutzung
aufgehoben sein. Wenn der Zwischenh�ndler eine Nutzungsbewilligung
erwirbt und an den Zweiterwerber weitergibt, so sind
Vervielf�ltigungshandlungen bei diesem dadurch abgedeckt. Das setzt
voraus, dass die wirksame Weitergabe der Nutzungsbewilligung nicht
durch entgegenstehende Vertragsklauseln des Herstellers
ausgeschlossen ist.

Weiterhin kann eine Rechtsverletzung durch die Weitergabe der Rechte


durch Ersterwerber und Zwischenh�ndler ausgeschlossen sein, wenn die
jeweiligen Weitergabehandlungen durch Eingreifen des
Ersch�pfungsgrundsatzes vom
Urheberrecht freigestellt sind. Dann k�nnten auch die folgenden
Nutzungshandlungen beim Zweiterwerber durch Eingreifen von � 40d
UrhG zul�ssig sein. Hier stellt sich letztlich die Frage der
Anwendung des Ersch�pfungsgrundsatzes auf die �bertragung der
Nutzungsrechte selbst.

C. WIRKSAMKEIT VERTRAGLICHER WEITERGABEVERBOTE

Zun�chst ist zu pr�fen, inwieweit die wirksame Weiter�bertragung der


Nutzungsbewilligungen an entgegenstehenden vertraglichen
Weitergabeverboten scheitern kann.

I. Zustimmungserfordernis

Nach � 27 UrhG bedarf es f�r die �bertragung von Werknutzungsrechten


der Zustimmung des Urhebers. F�r Werknutzungsbewilligungen fehlt
eine entsprechende Regelung (FN 2). Da eine Werknutzungsbewilligung
einen obligatorischen Anspruch gegen den Urheber begr�ndet, k�nnte
man an die Anwendung der Bestimmungen �ber die Zession (� 1392 ff
ABGB) denken. Auch wenn� 1393 ABGB die Abtretbarkeit auf alle
"ver�u�erlichen Rechte" beschr�nkt, legt die Rechtsprechung die
Bestimmung weit aus, sodass obligatorische Rechte grunds�tzlich
abgetreten werden k�nnen (FN 3).

Versteht man das Verh�ltnis zwischen Urheber und


Werknutzungsberechtigten als zweiseitiges Rechtsgesch�ft, so kommen
die Regelungen zur Vertrags�bernahme zur Anwendung. Dies bedeutet,
dass der Urheber der �bertragung des Nutzungsrechts zustimmen m�sste
(FN 4). Fraglich ist dann, ob auch das "reine Nutzungsrecht"
abgetreten werden kann. Bei Bestandrechten ist das unklar
("gespaltenes Mietverh�ltnis"), wobei die Rechtsprechung aber
letztlich dazu neigt, f�r eine rechtsgesch�ftliche Abtretung auch
au�erhalb vertraglich vereinbarter Abtretungsverbote die Zustimmung
des Bestandgebers zu fordern (FN 5). �bertragen auf die
Werknutzungsbewilligung wird man auch die Zustimmung des Urhebers
f�r erforderlich halten m�ssen (FN 6).

II. Vertragliche Weitergabeverbote

1. Absolute Wirkung

Bei der Beurteilung vertraglicher Weitergabeverbote sind die


dingliche und die schuldrechtliche Wirkung zu unterscheiden (FN 7).
Nach deutschem Recht kann die �bertragbarkeit auch einfacher
Nutzungsrechte mit dinglicher Wirkung auf Dritte ausgeschlossen
werden (FN 8). Dies w�rde bedeuten, dass dagegen versto�ende
�bertragungsvorg�nge auch gegen�ber Dritten unwirksam sind und der
Erwerber daher keine Nutzungsrechte erwerben kann, weil ein
gutgl�ubiger Erwerb ausgeschlossen ist. Rein schuldrechtlich
wirkende Beschr�nkungen haben dagegen keine Folgen f�r die weitere
�bertragung der Rechte.

Im �sterreichischen Recht wird von der Judikatur des OGH f�r


�bertragungsverbote hinsichtlich schuldrechtlicher Forderungen eine
absolute Wirkung angenommen (FN 9). Die 2005 eingef�gte Regelung des
� 1396a ABGB, die eine relative Wirkung von Abtretungsverboten
vorsieht, gilt nur f�r Geldforderungen zwischen Unternehmen (FN 10).
Damit ist auch f�r das �sterreichische Recht eine Weiter�bertragung
von Nutzungsrechten bei entsprechenden vertraglichen Verboten
ausgeschlossen. Dies betrifft vor allem die Softwarenutzung durch
den Zweiterwerber in Form der Inanspruchnahme des
Vervielf�ltigungsrechts. Es gilt aber auch f�r die Weitergabe des
Verbreitungsrechts.

Davon zu unterscheiden sind �bertragungsverbote hinsichtlich der


Software selbst. Hier wird aufgrund des Sachcharakters von Software
eine nur relative Wirkung von Weiterver�u�erungsverboten nach � 364c
ABGB vertreten (FN 11). Damit w�re eine Weiterver�u�erung der
Software gegen�ber Dritten wirksam m�glich. Software mag zwar
schuldrechtlich einer Einordnung als Sache zug�nglich sein,
unterscheidet sich jedoch von k�rperlichen Gegenst�nden und auch
herk�mmlichen Werken, wie B�chern, dadurch, dass ein Erwerber
zumindest das Vervielf�ltigungsrecht in Anspruch nehmen muss und
dies daher mit �bertragen werden muss. Der Gesetzgeber hat jedoch
mit � 40d UrhG eine Gleichstellung erreicht, wodurch eine
�bertragung des Vervielf�ltigungsrechts bei der �bertragung einer
Softwarekopie �berfl�ssig wird. Dadurch wird der
Ersch�pfungsgrundsatz abgesichert.

Insoweit ist zwischen der Weitergabe der Softwarekopie und einem


reinen Rechtehandel zu unterscheiden. Gelangt der
Ersch�pfungsgrundsatz bereits vor dem zu untersuchenden
�bertragungsvorgang zur Anwendung, so nimmt der die Softwarekopie
Weitergebende diesen nicht in Anspruch, weil das weiterzugebende
Werkst�ck nicht mehr in diesbez�gliche Schutzrechte
eingreift. Soweit Weitergabeverbote
hinsichtlich der Software trotzdem auch die reine Weitergabe der
Softwarekopie erfassen, sind sie insoweit wegen Versto�es gegen � 16
Abs 3 UrhG unwirksam. Der Erwerber verletzt bei der Nutzung der
Software wegen � 40d Abs 2 UrhG ebenfalls nicht das Urheberrecht.

Das �bertragungsverbot hinsichtlich der Werknutzungsbewilligung ist


durch den Ersch�pfungsgrundsatz nicht ber�hrt (FN 12). Es entfaltet
absolute Wirkung auch f�r die �bertragung durch den Zwischenh�ndler
an den Zweiterwerber der Werknutzungsbewilligung. Das w�re nur
anders, wenn man - wie unten unter E.II. und III. zu untersuchen -
den Ersch�pfungsgrundsatz auch auf die Werknutzungsbewilligung
selbst anwenden will (FN 13).

2. Unwirksamkeit von Weitergabeverboten

a) AGB-Kontrolle

Eine weitergehende Unwirksamkeit der Weitergabeklausel in


schuldrechtlicher und dinglicher Hinsicht kann sich aus einer
AGB-Kontrolle ergeben, soweit die Klauseln bei der Ersttransaktion
in AGB enthalten sind. Fraglich ist bereits, ob diese �berhaupt
anwendbar sind, da die Weiter�bertragung von Nutzungsrechten
grunds�tzlich von einer Zustimmung des Urhebers abh�ngig ist
(FN 14).

In einem pauschalen Verbot wird wohl auch keine unangemessene


Benachteiligung iSd � 879 ABGB zu erblicken sein. Selbst nach
deutschem Recht etwa, wo � 34 Abs 1 S 2 dUrhG eine
Zustimmungspflicht des Urhebers nach Treu und Glauben verankert,
wird man dies so beurteilen m�ssen (FN 15). Eine Pflicht zur
Zustimmung wird n�mlich nur ausnahmsweise angenommen, wenn die
Interessen des Urhebers durch die �bertragung �berhaupt nicht
ber�hrt sind oder so schwerwiegende Interessen des Nutzers denen des
Urhebers gegen�berstehen, dass eine Blockierung der Zustimmung nicht
zumutbar erscheint (FN 16). Die Interessen des Nutzers sind im
�sterreichischen Recht durch den Ersch�pfungsgrundsatz und die
begleitende Regelung des � 40d Abs 2 UrhG hinreichend gesch�tzt.
Einziger Grund f�r eine Unwirksamkeit von Weitergabeverbotsklauseln
bleibt der Fall, in dem die betreffende Klausel auch solche F�lle
erfasst, die vom Ersch�pfungsgrundsatz urheberrechtlich freigestellt
sind.

b) Kartellrecht

Das Urheberrecht, welches ausschlie�liche Rechte an bestimmten


Werken einr�umt, kann in Widerspruch zum Kartellrecht geraten,
welches auf den umfassenden Schutz des freien Wettbewerbs abzielt.
Weitergabeklauseln sind daher daraufhin zu �berpr�fen, ob sie mit
dem Kartellverbot oder dem Mi�brauchsverbot vereinbar sind.

(1) Kartellverbot und GVO-TT

Wettbewerbsbeschr�nkungen in urheberrechtlichen Lizenzen sind nach


Art 81 EGV bzw nach �� 1 ff KartellG sowie unter Ber�cksichtigung
des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts zu beurteilen. Es
besteht ein kartellrechtsfester Kern des Urheberrechts im Umfang der
mit dinglicher Wirkung gegen�ber jedermann ausgestatteten,
�bertragbaren und ausschlie�lichen Nutzungsrechte (FN 17). Die
Ausschlusswirkung von Immaterialg�terrechten ist grunds�tzlich
hinnehmbar, solange genug Raum f�r Substitutionswettbewerb bleibt
(FN 18).

Seit 1. Mai 2004 ist die GVO Technologietransfer-Vereinbarungen


(FN 19) in Kraft, welche f�r den vorliegenden Sachverhalt
grunds�tzlich einschl�gig ist (FN 20). Die GVO-TT bietet auf Basis
von Art 81 Abs 3 EGV die M�glichkeit, eine "pauschale" Freistellung
f�r Technologie-Lizenzvertr�ge zu erlangen, sodass diese Vertr�ge
unter bestimmten Voraussetzungen nicht den kartellrechtlichen
Schranken des Art 81 Abs 1 EGV unterliegen und somit bestimmte
Konditionenbindungen zul�ssig sind. Unber�hrt von der GVO-TT bleiben
jedoch das Urheberrecht selbst oder auch das Markenrecht (FN 21).
Bilden jedoch bestimmte Verwertungsrechte eine untrennbare Einheit
mit dem vertraglichen Hauptgegenstand, so kann dennoch die GVO-TT
anwendbar sein (FN 22). Unmittelbar von der GVO-TT sind ua
Software-Lizenzvertr�ge als Unternehmensvertr�ge zwischen h�chstens
zwei Vertragspartnern erfasst, wobei reine Vertriebsvereinbarungen
ggf der GVO-Vertikalvereinbarungen unterworfen sind (FN 23). Die
Anwendung scheidet weiterhin aus, sobald bestimmte
Marktanteilsschwellen iSd Art 3 GVO-TT erreicht werden. Diese
Schwelle liegt nach Art 3 Abs 1 und 2 GVO-TT, sofern die
Vertragspartner nicht konkurrierende Unternehmen sind, bei 30
Prozent individuellem Marktanteil auf dem betroffenen relevanten
Technologie- und Produktmarkt, ansonsten bei 20 Prozent. Werden
diese Schwellenwerte �berschritten, so unterliegt der
Lizenzvertrag den kartellrechtlichen
Schranken des Art 81 Abs 1 EGV (FN 24). Die GVO-TT wird etwa im
Falle von Softwarelizenzen an Microsoft-Standardprodukten nicht
anzuwenden sein, weil der entsprechende Marktanteil weit �ber
30 Prozent liegt.
In einem Weiterver�u�erungsverbot dauerhaft �berlassener
Softwarelizenzen ist grunds�tzlich eine gem�� Art 81 Abs 1 EGV
unzul�ssige Konditionenbindung zu erblicken. Dem ist allerdings das
spezifische Interesse des Urhebers, auch �ber Weiter�bertragungen
bzw Weitereinr�umungen Kontrolle auszu�ben, entgegenzuhalten. Hat
sich jedoch das betroffene urheberrechtliche Verwertungsrecht
ersch�pft, so vermag das Urheberrecht nicht etwaige
kartellrechtswidrige Konditionenbindungen zu rechtfertigen (FN 25).

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass Softwarelizenzvertr�ge


grunds�tzlich unter Einbeziehung eines Weiterver�u�erungsverbots im
Einklang mit Art 81 EGV abgeschlossen werden k�nnen, was auch den
Wertungen der GVO-TT entspricht. Dies gilt jedoch nicht f�r
Klauseln, die dem Ersch�pfungsgrundsatz widersprechen.

(2) Missbrauchsverbot

Soweit entsprechende Klauseln bei der Erst�berlassung von


marktbeherrschenden Unternehmen verwendet werden, kommt ein Versto�
gegen das Missbrauchsverbot des � 4 KartellG in Betracht. Der EuGH
hat in der IMS-Health-Entscheidung (FN 26) f�r marktbeherrschende
Unternehmen drei kumulative Kriterien aufgestellt, unter denen eine
Beherrschung eines Sekund�rmarktes kartellrechtswidrig iSd Art 82
EGV erscheint. Erstens, wenn die Lizenzverweigerung geeignet ist,
jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschlie�en.
Zweitens, wenn sie geeignet ist, die Entwicklung dieses Markts zum
Nachteil des Verbrauchers zu verhindern. Drittens, wenn sie nicht
objektiv gerechtfertigt ist. Entsprechend ist f�r vorliegenden Fall
zu pr�fen, ob die Wirksamkeit von Weitergabeverboten zu einer
Beherrschung eines sich bildenden Sekund�rmarktes f�r
"Gebrauchtlizenzen" f�hren kann.

Ausgehend von den genannten Kriterien des EuGH ist zun�chst der
relevante Markt zu abzugrenzen und zu erheben, ob dieser als
"abgeleiteter Markt" anzusehen ist. Dies ist insb deswegen
erforderlich, weil vor dem Hintergrund der US-amerikanischen
Essential-Facilities-Doktrin bzw der europ�ischen Rechtsprechung zum
Drittmarktmissbrauch nach hA auf dem relevanten Hauptmarkt
Immaterialg�terrechten gegen�ber dem Kartellrecht Vorrang
einzur�umen ist (FN 27). Als relevanter Hauptmarkt wird jener Markt
angesehen, welcher der Natur des Immaterialg�terrechts am n�chsten
liegt. Erst wenn der Rechteinhaber den Zugang zu einem vor- oder
nachgelagerten Markt blockiert, ist nach kartellrechtlichen Aspekten
zu pr�fen. Der Markt f�r "Gebrauchtlizenzen" ist diesem Verst�ndnis
folgend kein "nachgelagerter" Markt, sondern Teil des relevanten
Prim�rmarkts, weil es sich bei "Gebrauchtlizenzen" um kein
nachgelagertes Erzeugnis einer etwaigen zweiten Produktionsstufe
handelt, sondern um ein und dasselbe Produkt. Anders w�re die
Situation dann zu beurteilen, wenn sich der Hersteller von
Standardsoftware gegen�ber einzelnen Markteilnehmern weigert,
notwendige Lizenzen zu erteilen, auf die der Marktteilnehmer
angewiesen ist, um dem Standard entsprechende Produkte zu erzeugen,
also bei einem potenziellen Markt. Allerdings wird das Abstellen auf
das Vorhandensein eines vor- oder nachgelagerten Markts als
Kriterium der Abw�gung zwischen immaterialg�terrechtlichem Schutz
und freiem Wettbewerb teilweise als "unbefriedigend" angesehen
(FN 28).
Der BGH weicht in der Standard-Spundfass-Entscheidung (FN 29) von
diesem Konzept geringf�gig ab, als er zumindest im Ansatz den
Schutzzweck von Immaterialg�terrecht und Kartellrecht mit
einbezieht. Letztlich setzt aber auch der BGH das Vorhandensein
eines nachgelagerten Markts zumindest implizit voraus. W�rde man
�ber diese Voraussetzung entgegen der EuGH-Rechtsprechung
hinwegsehen, so k�nnten Weiterver�u�erungsverbote insbesondere vor
dem Hintergrund der Standard-Spundfass-Entscheidung in weiterem
Umfang kartellrechtswidrig sein.

Typischerweise haben Softwarehersteller, die Standardsoftware


produzieren, am relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung
iSd Art 81 EGV, bedenkt man etwa den Marktanteil des Betriebssystems
Microsoft Windows mit etwa 80 Prozent. Eine missbr�uchliche
Ausn�tzung k�nnte darin zu sehen sein, dass mit dem Ausschluss der
Weitergabe von Softwarelizenzen die Bildung eines Markts f�r
Substitutionsg�ter verhindert wird.

Stellt ein Softwareprodukt einen De-Facto-Standard dar, so k�nnte


eine Lizenzverweigerung kartellrechtlich problematisch sein. Hier
treten - dem BGH folgend - "zus�tzliche Umst�nde zu der durch das
Schutzrecht vermittelten Marktbeherrschung (FN 30)" hinzu. Die
marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers k�nne nicht
allein auf dessen technischer oder wirtschaftlicher �berlegenheit
der technischen Leistung beruhen, sondern darin, dass sie zu einem
De-facto-Standard erhoben wurde. Zweck der Ausschlie�lichkeit des
gewerblichen Rechtsschutzes ist nicht die Einschr�nkung von
Wettbewerb. Es stellt vielmehr ein Mittel zu seiner Intensivierung
dar, das die Mitbewerber des Schutzrechtsinhabers auf substitutiven
statt auf imitierenden Wettbewerb verweist. Der ausschlie�liche
Schutzanspruch besteht grunds�tzlich unabh�ngig von einer
marktbeherrschenden Stellung des Rechtsinhabers. Eine dahingehende
Wettbewerbsbeschr�nkung ist gesetzlich intendiert, findet jedoch
ihre Grenze dort, wo sich "die marktbeherrschende Stellung eines
Patentinhabers nicht (allein) aus der der
Erfindung zugrundeliegenden Leistung ergibt", sondern daraus, dass
"der Zugang zu einem nachgelagerten Produktmarkt aufgrund einer Norm
oder aufgrund norm�hnlicher einheitlicher Vorgaben der
Produktnachfrager" (De-Facto-Standard) von der Nutzung desselben
abh�ngig ist. Hierbei gen�gt es letztlich auch, dass der
Rechtsinhaber die Erstarkung zum Standard zumindest beg�nstigt hat
(FN 31). Diesfalls w�re somit eine Kartellrechtswidrigkeit gegeben.

Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben, wo es um einen


"Gebrauchtmarkt" f�r dasselbe Produkt bzw nur um die Rechte daf�r
geht. Am Erfordernis eines nachgelagerten Marktes bleibt daher
festzuhalten. Es geh�rt zum Kernbestand der Position des
Rechteinhabers, das gesch�tzte Produkt auf dem Prim�rmarkt
ausschlie�lich zu verwerten. Letztlich wird der Konflikt zwischen
dem Schutz geistigen Eigentums und dem freien Wettbewerb auf dem
Prim�rmarkt bereits dahingehend gel�st, dass mit Eingreifen des
Ersch�pfungsgrundsatzes als gesetzlich verankertem
immaterialg�terrechtlichem Grundprinzip eine Beschr�nkung des
Weitergaberechts zu Gunsten der Verkehrsf�higkeit unzul�ssig ist
(FN 32).

3. Ergebnis

Im Umfang der Geltung des Ersch�pfungsgrundsatzes wird die


Weitergabe von Software durch entgegenstehende Weitergabeklauseln
nicht ber�hrt. Insoweit sind derartige Klauseln als unwirksam
anzusehen. Dar�ber hinaus sind Klauseln auch gegen�ber
Zwischenh�ndlern und Zweiterwerbern wirksam, soweit sie die
�bertragbarkeit der Werknutzungsbewilligung ausschlie�en. Eine
�bertragung der Software ist nur im Rahmen der Reichweite des
Ersch�pfungsgrundsatzes, erg�nzt um� 40d Abs 2 UrhG, m�glich. Das
Kartellrecht vermag hier keine weiterreichenden Beschr�nkungen
zulasten der Rechteinhaber zu begr�nden.

D. DER ERSCH�PFUNGSGRUNDSATZ UND SEINE ANWENDUNG AUF


SOFTWAREVERTR�GE

I. Transaktionsvarianten im Verh�ltnis Hersteller - Erstlizenznehmer

Die bisherige Untersuchung hat ergeben, dass das Gesch�ftsmodell des


"Gebrauchthandels" trotz entgegenstehender Vertragsklauseln in dem
Umfang zul�ssig ist, in dem der Ersch�pfungsgrundsatz eingreift.
Dabei ist auf die Ersttransaktion zwischen dem Hersteller und dem
Ersterwerber abzustellen. Die Ersch�pfung hat nach � 16 Abs 3 UrhG
drei Voraussetzungen: ein Werkst�ck ist mit Zustimmung des
Berechtigten durch �bertragung des Eigentums in Verkehr gebracht
worden.

Folgende Szenarien lassen sich bei der Software�berlassung


unterscheiden:

(1) �berlassung von Hardware mit installierter Software und


Originallizenz;

(2) �berlassung eines Softwarepakets auf Originaldatentr�ger f�r


einen Rechner;

(3) �berlassung der Software zum Download unter Einr�umung der


Nutzungsrechte;

(4) Einr�umung von Volumenlizenzen mit �bergabe einer Masterkopie,


von der beim Anwender Kopien auf den Arbeitspl�tzen installiert
werden.

Hinsichtlich des Eintritts der Ersch�pfungswirkung gilt, dass die


�berlassung der Software mit Originaldatentr�ger bei dauerhafter
�berlassung der Ersch�pfung unterliegt und die Software
weiterver�u�ert werden kann, wenn der Ver�u�erer die bei ihm noch
vorhandenen Kopien l�scht. Das gilt f�r den zweiten und wohl auch
den ersten Fall. Rechtlich problematisch sind die letzten beiden
F�lle, die f�r den "Gebrauchthandel" einschl�gig sind.

II. Online-Vertrieb bei Ersterwerb

1. Dauerhafte �berlassung - Kaufvertrag

Nach Ansicht des OGH ist die Voraussetzung der Eigentums�bertragung


auch erf�llt bei Einr�umung zeitlich unbegrenzter Verf�gungsmacht
�ber das Werkst�ck, die als Sachkauf zu bewerten ist (FN 33).
�hnlich der Rechtsprechung des BGH l�sst sich auch unter der
Judikatur des OGH argumentieren, dass auch die Online-�bermittlung
der Software schuldrechtlich als Sachkauf eingeordnet werden kann,
zumal der deutsche Sachbegriff enger ist als der �sterreichische
(FN 34).

2. Inverkehrbringen eines Werkst�cks

Zur Voraussetzung des Inverkehrbringens eines Werkst�cks bei der


Online-�bertragung werden drei unterschiedliche Meinungen vertreten,
die es in der Folge zu untersuchen gilt.

a) Keine Anwendung, da kein Werkst�ck �bergeben wird

Nach der ersten Meinung ist die Ersch�pfung auf das


Verbreitungsrecht beschr�nkt und findet keine Anwendung auf das
Recht der �ffentlichen Wiedergabe und das
Zurverf�gungstellungsrecht. Daher bedarf es der �bergabe eines
k�rperlichen Werkst�cks.

Zur Begr�ndung wird darauf abgestellt, dass die InfoRL in Art 3


Abs 3 und ErwG 29 deutlich gemacht hat, dass die Ersch�pfung f�r die
Online-�bertragung gesch�tzter Werke keine G�ltigkeit hat (FN 35).
Auch der EuGH hat in seinen Grundsatzentscheidungen zur DatenbankRL
1996/9/EWG unmissverst�ndlich hervorgehoben, dass nach ErwG 43 der
Datenbankrichtlinie die Online-�bermittlung keine Ersch�pfung
herbeif�hrt, auch nicht im Hinblick auf Kopien, die nach dem
Download mit Zustimmung des Herstellers gemacht
wurden (FN 36). Diese restriktive Meinung
entspricht auch einem Teil der j�ngsten Judikatur in Deutschland zum
vorliegenden Problem (FN 37).

b) Analoge Anwendung auf alle beim Erwerber erstellten Kopien bzw im


Ergebnis auf Nutzungsrechte

Die Gegenmeinung f�hrt an, dass die Verwertungsinteressen bei


k�rperlicher und unk�rperlicher �berlassung gleich zu bewerten seien
(FN 38). Letztendlich habe der Nutzer in beiden F�llen eine nutzbare
Kopie der Software auf seinem Rechner. Dabei soll die
Ersch�pfungswirkung den konkret �bertragenen Datenbestand betreffen,
und es wird nur verlangt, dass der Ver�u�ernde bei Weitergabe alle
bei ihm vorhandenen Kopien l�scht.

Gegen die Argumentation der restriktiven Ansicht wird angef�hrt,


dass die Erw�gungen in der InfoRL nur f�r die Nutzung im Rahmen
einer Online-Verbindung bzw eines Online-Dienstes bezogen werden
k�nnen, w�hrend bei der �bertragung von Computerprogrammen dauerhaft
und unabh�ngig von einer st�ndigen Online-Verbindung nutzbare Kopien
erstellt werden und diesem Erwerbsvorgang auch der
Dienstleistungscharakter fehle (FN 39). ErwG 29 der InfoRL gehe auf
ErwG 33 der DatenbankRL zur�ck, der Online-Datenbanken im Auge
hatte, die st�ndig erreichbar sind und wegen der dauerhaften
Verbindung als Dienst eingeordnet werden (FN 40).

c) Analoge Anwendung auf erste erstellte Kopie

Weniger weitgehend ist die Auffassung, wonach die Ersch�pfung sich


auf die erste Programmkopie bezieht, die der berechtigte Nutzer nach
Online-�bermittlung mit Zustimmung des Rechteinhabers erstellt hat
(FN 41). Auch hier l�sst sich als Argument anf�hren, dass es f�r den
Endzweck der Transaktion, dem Erwerber die Nutzungsm�glichkeit
bereit zu stellen, nicht auf den �bertragungsweg ankomme. Auch soll
der Aspekt der Kontrollierbarkeit f�r den Rechteinhaber vergleichbar
sein, ob nun eine digitale Kopie auf einem Datentr�ger oder online
�bertragen wird. Diese vermittelnde Auffassung entspricht eher dem
Grundsatz der Rechtssicherheit, als sich die Ersch�pfungswirkung
wiederum auf ein einzelnes Werkst�ck beschr�nkt wird, n�mlich auf
das vom Nutzer erstellte Werkst�ck. Praktische Schwierigkeiten
k�nnen sich aber ua dann ergeben, wenn es sich dabei um die
Festplatte handelt.

d) Eigene Meinung

Aufgrund der bewussten Beschr�nkung der Ersch�pfung auf die


Verbreitung k�rperlicher Werkst�cke in � 16 Abs 3 UrhG kann auch die
letztere Differenzierung nicht �berzeugen. Die Begrenzung von ErwG
33 der DatenbankRL auf Datenbanken mit st�ndiger Online-Verbindung
ist nicht ohne Weiteres zwingend. Vielmehr ist dort auch festgelegt,
dass die Ersch�pfung auch nicht bei physischen
Vervielf�ltigungsst�cken dieser Datenbank eintritt, die vom Nutzer
erstellt wurden, da das geistige Eigentum hier nicht an ein
physisches Tr�germedium gebunden sei. Noch genereller ist die
Formulierung in ErwG 43 der DatenbankRL: "Im Fall einer
Online-�bermittlung ersch�pft sich das Recht, die Weiterverwendung
zu untersagen, weder hinsichtlich der Datenbank noch hinsichtlich
eines vom Empf�nger der �bermittlung mit Zustimmung des
Rechtsinhabers angefertigten physischen Vervielf�ltigungsst�cks
dieser Datenbank oder eines Teils davon" (FN 42). F�r eine
planwidrige Regelungsl�cke ist insoweit kein Raum.

Der Gesetzgeber hat in � 18a UrhG das Zurverf�gungstellungsrecht als


separates Verwertungsrecht etabliert. Der Ersch�pfungsgrundsatz
kn�pft aber an die Verbreitung des Werkst�cks und die gerade mit dem
k�rperlichen �bertragungsvorgang verbundenen
Verkehrsschutzgesichtspunkte an. Zwar gilt das Interesse an der
Verkehrsf�higkeit auch f�r den Internet-Vertrieb. Aufgrund der
Online-�bertragung sind aber die Kontrollm�glichkeiten auch beim
Erstvertrieb f�r den Urheber sehr viel geringer als beim
Inverkehrbringen k�rperlicher Werkst�cke. Die gesetzgeberische
Wertung entspricht insoweit einer mit dem Online-Vertrieb
verbundenen gesteigerten Gef�hrdung f�r die Rechteinhaber (FN 43).
Zu ber�cksichtigen sind auch die f�r den Rechteinhaber entstehenden
neuen Beweisschwierigkeiten, wenn er die Behauptung des Nutzers
widerlegen soll, es handle sich bei der weitergegebenen Kopie um die
erste angefertigte Kopie nach einem Download. F�r die
Online-�bertragung von gesch�tzten Computerprogrammen ist daher der
Ersch�pfungsgrundsatz nicht anzuwenden (FN 44).

e) Ergebnis

Folgt man der hM in �sterreich, kann der Ersch�pfungsgrundsatz f�r


die erste nach dem Download erstellte Kopie eingreifen. Nach eigener
Ansicht muss sich die Ersch�pfungswirkung auf den weitergegebenen
Originaldatentr�ger beschr�nken.

III. �bergabe Masterkopie an Ersterwerber

1. Dauerhafte �berlassung - Kaufvertrag

Wird eine Masterkopie �bergeben, verbunden mit dem Recht, eine genau
bestimmte Zahl von Arbeitskopien zu erstellen bzw zu nutzen, so
l�sst sich auch dies als Einr�umung zeitlich unbegrenzter
Verf�gungsmacht �ber die Software und als Sachkauf ansehen (FN 45).
F�r das deutsche Recht hat das LG Hamburg diese Konstellation als
Kaufvertrag bzw kaufvertrags�hnlichen Vertrag bewertet (FN 46). Zwar
lie�e sich hier auch ein Lizenzvertrag argumentieren, letztendlich
wird aber die zeitlich unbefristete Verf�gungsmacht an zahlenm��ig
bestimmten Werkst�cken einger�umt, so dass die erste Voraussetzung
erf�llt scheint. Entsprechendes lie�e sich auch f�r das
�sterreichische Recht argumentieren.

2. Inverkehrbringen des Werkst�cks

Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung sind in der Variante


"�bergabe der Masterkopie" wieder die drei genannten Auffassungen zu
unterscheiden.

a) Ersch�pfung nur hinsichtlich der �bergebenen Masterkopie

Nach der engen Auffassung beschr�nkt sich die Ersch�pfungswirkung


auf die tats�chlich �bergebene Kopie. Das w�re hier nur die
Masterkopie.

b) Ersch�pfung einer Kopie pro Lizenz

Nach der zuvor angef�hrten weiteren Ansicht w�re argumentierbar,


dass alle vom Ersterwerber jeweils im Rahmen der Lizenz erstellten
Kopien von der Zustimmung des Urhebers umfasst sind. Dagegen spricht
zun�chst, dass diese nicht vom Urheber in Verkehr gebracht worden
sind. Unter dem Gesichtspunkt der funktionalen �quivalenz (FN 47)
lie�e sich jedoch argumentieren, dass die �bergabe der Masterkopie
nur die reine �bertragung der Software vereinfacht und insoweit
�quivalent zur �bergabe einer der Zahl der Lizenzen entsprechenden
Zahl an Kopien ist. �hnlich wie bei der Online-�bertragung wird
dadurch nur die reine �bertragung vereinfacht, was f�r den Endzweck
keinen Unterschied machen d�rfe. Insoweit erg�be sich in allen drei
F�llen die Verf�gungsmacht des Ersterwerbers �ber Programmkopien in
der Zahl der Lizenzen, jedenfalls bei Volumenlizenzen mit genauer
definierter Nutzerzahl.

L�sst man die Ersch�pfungswirkung unter dem Gesichtspunkt


funktionaler �quivalenz f�r die Zahl der Lizenzen im Verh�ltnis
Urheber - Ersterwerber zu, w�re es folgerichtig, bei der zweiten
Transaktion Ersterwerber-(Zwischenh�ndler-)Zweiterwerber ebenfalls
statt der �bergabe von einzelnen Kopien in der Anzahl der
einger�umten Lizenzen die �bergabe einer Masterkopie zuzulassen, von
der dann beim Erwerber wieder Kopien in der Anzahl der Lizenzen
erstellt werden, und f�r diese wiederum Ersch�pfung anzunehmen. Auch
wenn es noch keine Literatur oder Judikatur zu dieser Frage gibt,
l�ge diese Auffassung auf der Linie der vermittelnden Auffassung in
�sterrreich zur Frage der Online-Ersch�pfung, wo ebenfalls die
Anfertigung einer Kopie nach einem �quivalenten �bertragungsvorgang
als zul�ssig angesehen wird.

Dies setzt voraus, dass die Masterkopie vom Ersterwerber an den


Zwischenh�ndler und von diesem an den Zweiterwerber �bergeben wurde.
Denkbar w�re aber auch, dass die Masterkopie direkt vom Ersterwerber
an den Zweiterwerber �bergeben wird und dies vom Zwischenh�ndler nur
vermittelt wird. Dies erscheint im Rahmen eines Streckengesch�fts
m�glich und zul�ssig.
c) Ersch�pfung der Lizenz selbst

Nach der weitestgehenden Auffassung ist im Ergebnis jedes


einger�umte Nutzungsrecht als Vervielf�ltigungsst�ck zu behandeln
(FN 48). Auch hier l�sst sich wieder darauf abstellen, dass die
Nutzungsm�glichkeit einer Kopie pro Lizenz als Endzweck vorgesehen
ist und dieses Ergebnis erreicht wird. Diese Ansicht sieht v�llig
von der �bertragung ab. F�r das Verwertungsinteresse soll es keinen
Unterschied machen, ob die Software k�rperlich oder unk�rperlich
�bertragen wird (FN 49). Argumentiert wird auch, dass es ansonsten
in der Hand des Rechtsinhabers l�ge, durch unterschiedliche
Ausgestaltung Vollstreckung in Software durch Gl�ubiger zu
verhindern. Im Ergebnis reicht nach dieser Auffassung die
�bertragung der Lizenz aus, um die Ersch�pfung hinsichtlich der
Nutzung der Software herbeizuf�hren.

d) Eigene Meinung

Aus den bereits zur Online-�bertragung angef�hrten Gr�nden ist die


Ersch�pfung auf die Masterkopie selbst zu beschr�nken. Eine
Gleichbehandlung des Nutzungsrechts mit der im Gesetz allein
angesprochenen Kopie f�hrt im Ergebnis zur Ersch�pfung des
Nutzungsrechts selbst, die keine Grundlage im Gesetz hat (FN 50).

Der Ersch�pfungsgrundsatz will die Verkehrsf�higkeit der


verk�rperten Kopien sichern. Die Auffassungen zu b) und c) l�sen
sich vom auf die einzelne Kopie bezogenen urheberrechtlichen
Verkehrsschutz und stellen st�rker die kaufvertragliche
Zweckbestimmung in den Vordergrund (FN 51).

Neue Probleme entstehen: Ein gutgl�ubiger Erwerb der Forderungen ist


nicht m�glich. Nach den weitergehenden Auffassungen l�sst sich kaum
erkennen, ob die in Relation zu einem einzelnen Nutzungsrecht vom
Zweiterwerber gemachte Kopie eine legale Grundlage hat.

e) Ergebnis

In Weiterf�hrung der zur Online-�bertragung vertretenen Meinungen


lie�e sich die Ersch�pfung der beim Ersterwerber von der Masterkopie
erstellten Kopien argumentieren, zumal hier eine geringere
Gef�hrdung der Interessen der Rechteinhaber zu bef�rchten ist als
bei Online-Vertrieb. Dieser �berlegung folgend, erscheint auch die
�bergabe einzelner Kopien und nicht der Masterkopie durch den
Ersterwerber an den Zweiterwerber mit Ersch�pfungswirkung f�r die
beim Zweiterwerber in der Zahl der erworbenen Lizenzen hergestellten
Vervielf�ltigungsst�cke vertretbar. Dies gilt in dem Umfang, in dem
die Neuerstellung funktional �quivalent die �bergabe einer legal
erstellten Kopie ersetzt. Damit n�hert man sich der Annahme einer
Ersch�pfung des Nutzungsrechts als solchem. Dies geht aber eindeutig
�ber die geltende Gesetzeslage hinaus. Die Zustimmungsbed�rftigkeit
der Weiter�bertragung einer Werknutzungsbewilligung w�re aufgehoben.
Die Ersch�pfungswirkung w�rde sich auch auf das
Vervielf�ltigungsrecht erstrecken. Die Verbindung der Ersch�pfung
zum Werkst�ck muss erhalten bleiben. Richtigerweise ist daher die
Annahme der Ersch�pfung auf die Masterkopie zu beschr�nken, bei
deren Weitergabe sich kein Recht zur Herstellung weiterer Kopien
durch den Zweiterwerber ergibt.
IV. Rechtsfolgen der Ersch�pfung

Soweit die Ersch�pfung hinsichtlich eines Werkst�cks eingreift,


erfasst die Ersch�pfungswirkung das gesamte Verbreitungsrecht an der
jeweiligen Kopie, unabh�ngig von Umfang der Ersteinr�umung (FN 52).
Das ist die Kernaussage der immer wieder bewusst oder unbewusst
missinterpretierten OEM-Entscheidung des BGH. Der BGH hat klar
ausgesprochen, dass, wenn sich der Ver�u�erer bei der
Erstverbreitung im Rahmen der Lizenzbedingungen h�lt, sich das
gesamte Verbreitungsrecht an der jeweiligen Kopie ersch�pft, ohne
R�cksicht auf vertragliche Beschr�nkungen der Weiterverbreitung.

In �hnlicher Weise hat der OGH in der Entscheidung "Handwerkerpaket"


klargestellt, dass, wenn sich der Ver�u�erer bei Erstverbreitung im
Rahmen der Lizenzbedingungen h�lt, das Verbreitungsrecht f�r die
gesamte EU ersch�pft. Zwar sind damit nur territoriale
Beschr�nkungen angesprochen, vermutlich wird OGH - wie der BGH in
OEM - dies aber auch f�r inhaltliche Beschr�nkungen annehmen
(FN 53).

E. FREISTELLUNG DES ZWEITERWERBERS DURCH � 40d ABS 2 URHG

Auch bei Eingreifen des Ersch�pfungsgrundsatzes hinsichtlich des


Verbreitungsrechts verletzt der Zweiterwerber das
Vervielf�ltigungsrecht des Urhebers. Die entsprechende Nutzung durch
den Zweiterwerber kann aber durch � 40d Abs 2 UrhG freigestellt
sein, der das Laufenlassen als zwingendes Mindestrecht von der
Zustimmung durch den Urheber ausnimmt.

I. Rechtsnatur

Von Bedeutung ist vor allem, ob es f�r die Privilegierung des � 40d
Abs 2 UrhG einer gesonderten Nutzungsrechtseinr�umung durch einen
Rechteinhaber bedarf (FN 54) oder diese allein vom Vorliegen einer
"Berechtigung" abh�ngt (FN 55). Wenn man Letzteres zutreffend bejaht
und dabei auf einen Erwerb im Einklang mit dem Verbreitungsrecht
abstellt, so kommt der Regelung eine gewisse Ersch�pfungswirkung zu
(FN 56). � 40d Abs 2 UrhG l�sst sich dann auch als freie Werknutzung
zur Absicherung dieser Ersch�pfungswirkung ansehen, die vor allem
durch die Besonderheit bedingt ist, dass jede Nutzung von Software
mit einer Vervielf�ltigung verbunden ist (FN 57). Dann ist auch
keine geschlossene Vertragskette zwischen Rechteinhaber und Erwerber
zu fordern (FN 58).

II. Zweiterwerber als berechtigter Nutzer

1. Erlangung ohne Urheberrechtsversto�

Danach kommt es nicht darauf an, ob dem Zweiterwerber vom


Ersterwerber wirksam ein Vervielf�ltigungsrecht einger�umt wurde.
Daher ist es f�r das Eingreifen von � 40d Abs 2 zun�chst nicht
relevant, ob einer solchen Einr�umung wirksame vertragliche
Weitergabeverbote entgegenstehen (FN 59).

Zentral ist vielmehr die Frage, ob der Zweiterwerber im vorliegenden


Sachverhalt als berechtigter Nutzer iS von � 40d Abs 2 UrhG
angesehen werden kann. Die zugrunde liegende SoftwareRL hat den
Begriff des "rechtm��igen Erwerbers" gew�hlt. Angesichts der
Entstehungsgeschichte der SoftwareRL kommt es insoweit darauf an,
dass der Erwerber die Programmkopie ohne Versto� gegen
urheberrechtliche Vorschriften erlangt hat (FN 60). Es bedarf daher
keiner Einr�umung von
Nutzungsrechten. Auch ein nur schuldrechtliches Weitergabeverbot
kann dem nicht entgegenstehen.

Insoweit ist ein enger Zusammenhang zum Ersch�pfungsgrundsatz


gegeben. Verst��t der Ersterwerber bei der Weitergabe gegen ein
dingliches Weitergabeverbot, so ist die Programmkopie durch den
Zweiterwerber unter Versto� gegen das Urheberrecht erlangt worden.
Soweit jedoch der Ersch�pfungsgrundsatz eingreift, entf�llt ein
solcher Versto�. Der Zweiterwerber ist in diesem Fall als
Berechtigter anzusehen (FN 61). F�r die Frage des Eingreifens von
� 40d Abs 2 UrhG beim Zweiterwerber ist es also ma�geblich,
inwieweit sich die Transaktion Ersterwerber - Zweiterwerber auf
Kopien bezog, deren Weitergabe durch den Ersch�pfungsgrundsatz
freigestellt war. � 40d Abs 2 UrhG und Ersch�pfungsgrundsatz laufen
danach parallel.

2. Beschaffung der Programmkopie

Sieht man nach der weiten Ansicht die Nutzung von Software in der
Anzahl der erworbenen Lizenzen als "berechtigt" in diesem Sinne an,
dann kann es auch keinen Unterschied machen, ob dem Zweiterwerber
eine Programmkopie �bergeben wird, f�r die Ersch�pfung eingetreten
ist, oder er eine bereits vorhandene Kopie nutzt, um sich von dieser
neue Kopien zu erstellen, oder er sich sogar von der Website des
Rechteinhabers eine Kopie herunterl�dt, solange er als Berechtigter
f�r die Nutzung einer Programmkopie anzusehen ist (FN 62). Dies gilt
unabh�ngig davon, ob die dann herangezogene Kopiervorlage im Rahmen
einer zeitlich begrenzten �berlassung �bergeben wurde, da deren
Ersch�pfung nicht zur Diskussion steht. Diese M�glichkeit er�ffnet
sich jedoch erst dann, wenn man die Ersch�pfung, unter dem
Gesichtspunkt funktionaler �quivalenz der �bertragung, von der
�bergabe einer Programmkopie l�st.

Blocher (FN 63) bezeichnet am Beispiel der Weiterver�u�erung eines


Computers mit einer Programmkopie, die von einer Diskette
aufgespielt war, eine L�schung der Kopie auf der Festplatte und
erneute Installation durch den Erwerber als "absurd". Er folgert
daraus, dass die "Position des zur Benutzung eines
Vervielf�ltigungsst�cks Berechtigten" dadurch �bertragen werden
kann, dass diesem wieder die Innehabung eines
Vervielf�ltigungsst�cks verschafft wird (FN 64). Diese Verschaffung
kann auch dadurch erfolgen, dass der Zweiterwerber eine Kopie aus
eigenen Best�nden nutzt. F�r die Nutzung dieses
Vervielf�ltigungsst�cks erg�be sich die Berechtigung dann aus der
freien Werknutzung des � 40d UrhG. Die �bertragung der Position
bedingt aber auch, dass beim Ersterwerber vorhandene Kopien gel�scht
werden m�ssen.

3. Kritik an Losl�sung von Programmkopie

Damit wird die Berechtigung nicht mehr an die Erlangung der


Programmkopie ohne Urheberrechtsversto� angekn�pft, sondern an die
�bertragung der Berechtigung, aus der dann die Berechtigung zur
Nutzung irgendeiner Kopie hergeleitet wird. Die Beurteilung l�st
sich damit - im Einklang mit der Beurteilung des
Ersch�pfungsgrundsatzes - vom Bezug auf die Verkehrsf�higkeit des
Werkst�cks, auf dem die Anwendung des � 40d Abs 2 UrhG beruht. Die
Auffassung ist letztlich Resultat einer Rechtsfortbildung bzw
teleologischen Reduktion (FN 65). Die Vergleichbarkeit der
Interessenlage lie�e sich insoweit noch bejahen, als die
Kontrollm�glichkeiten des Urhebers bei �bergabe der Daten auf einer
Diskette nicht wesentlich gr��er sind, als bei Bereitstellen zum
Download oder �bergabe einer Masterkopie. Ob allerdings eine
Gesetzesl�cke besteht, ist jedenfalls zweifelhaft, weil der
europ�ische Gesetzgeber die Ersch�pfungswirkung in Kenntnis der
M�glichkeiten des Internet-Vertriebs auf das Verbreitungsrecht
beschr�nkt hat. Daf�r muss gar nicht auf die Erw�gungsgr�nde Bezug
genommen werden, weil bereits der Gesetzeswortlaut eindeutig ist
(FN 66).

Weiterhin ist aus systematischen Gr�nden sehr zweifelhaft, ob eine


�bertragbarkeit der Position aus� 40d Abs 2 UrhG m�glich ist. Es
handelt sich nicht um ein subjektives Recht, sondern eine Ausnahme
vom Urheberrechtsschutz.

Nach der hier vertretenen engen Auffassung zur Ersch�pfung w�rde


sich die Berechtigung zur Programmnutzung auf einen Zweiterwerber
beschr�nken, der einen vom Rechteinhaber in Verkehr gebrachte
Originaldatentr�ger vom Ersterwerber erhalten hat.

F. ABSPALTUNG BEI VOLUMENLIZENZEN

I. Aufspaltbarkeit

Softwarevertr�ge hinsichtlich Volumenlizenzen enthalten


typischerweise die Klausel, dass diese nur einheitlich und nur mit
Zustimmung des Herstellers �bertragen werden d�rfen. Bei der sich
weiterhin in der Praxis stellenden Frage, ob Teile von
Volumenlizenzen abgespalten und gesondert verwertet werden k�nnen,
kommt es darauf an, ob es sich um eine einheitliche Lizenz handelt
oder um eine Vielzahl von einzelnen
Nutzungsbewilligungen, deren
rechtliches Schicksal getrennt beurteilt werden kann.

Die Nutzungsbewilligung kann f�r eine bestimmte Zahl von


Arbeitspl�tzen erteilt werden, wie es bei Microsoft praktiziert wird
(FN 67). Soweit f�r jeden Arbeitsplatz die Vervielf�ltigung einer
Programmkopie zur Nutzung der Software erforderlich ist, kann von
einer Mehrzahl an Nutzungsbewilligungen ausgegangen werden. Daf�r
spricht auch der enge Zusammenhang zum Ersch�pfungsgrundsatz. W�rde
f�r jeden Arbeitsplatz eine Diskette mit dem Programm �bergeben,
w�rde aufgrund der eingetretenen Ersch�pfung eine �bertragung der
einzelnen Programmdiskette ohne Zustimmung zul�ssig sein (FN 68).
Vergleichbares l�sst sich auch f�r "Pro-Prozessor-Lizenzen"
annehmen, bei denen Lizenzen nach der Gesamtzahl der verwendeten
Prozessoren und nicht der zugreifenden Ger�te oder Nutzer erteilt
werden (FN 69).

Dagegen k�nnte jedoch das Verg�tungsinteresse des Urhebers sprechen.


Auf Grund der Gesch�ftspolitik sind Volumenlizenzen insgesamt
g�nstiger als die Summe der gleichen Anzahl Einzellizenzen. Bei
einer Abspaltung von Teilen der Volumenlizenz kann der erste
Lizenznehmer diese gewinnbringend weiterver�u�ern, wobei dem Urheber
eine Einnahme, die er sonst erzielen k�nnte, entgeht (FN 70). Der
BGH hat jedoch bereits in der OEM-Entscheidung klar zum Ausdruck
gebracht, dass eine unterschiedliche Preisgestaltung f�r
Vollversionen und OEM-Versionen kein vom Urheberrecht gesch�tztes
Interesse darstellt (FN 71). Diese Argumentation k�nnte man auch f�r
den vorliegenden Fall fruchtbar machen.

Folgt man hinsichtlich der Ersch�pfung - entgegen der hier


vertretenen Meinung - der weiten Auffassung, so erscheint eine
getrennte Verwertung von Teilen von Volumenlizenzen ohne Zustimmung
des Herstellers m�glich, solange die Gesamtzahl der Berechtigungen
nicht erh�ht wird. Das Gleiche ergibt sich auch, wenn man von der
�bertragbarkeit der Position aus � 40d UrhG ausgeht (FN 72).

II. Ausnahmen

Auch von den Anh�ngern dieser Auffassung werden aber


Unternehmenslizenzen ohne Nutzerbegrenzung und Konzernlizenzen
ausgenommen (FN 73). Das rechtfertigt sich daraus, dass diese wohl
als einheitliche und nicht aufspaltbare Nutzungsbefugnis anzusehen
sind und sowohl unter dem Gesichtspunkt des Ersch�pfungsgrundsatzes
als auch des � 40d Abs 2 UrhG eine �bertragung ohne Zustimmung nicht
in Betracht kommt. Hier ist �berdies zu ber�cksichtigen, dass es
keine zahlenm��ige Bestimmtheit gibt und daher auch eine Erh�hung
der Nutzungsintensit�t beim Erwerber m�glich w�re. Dies widerspricht
dem Gedanken der funktionalen �quivalenz. Hier bleiben
Weitergabeverbote wirksam, solange sie nicht vom Urheber �bergebene
Programmkopien betreffen.

III. Client-Server-Anwendungen

Der Entscheidung des OLG M�nchen (FN 74) lag eine komplexe
Server-Client-Datenbank-Software der Fa. Oracle zu Grunde, welche
online vertrieben wird. Die Benutzung erfolgt endnutzerseitig durch
Download eines Dienstprogramms, mit dem auf die - auf einem Server
befindliche - Datenbanksoftware zugegriffen wird. Die Installation
dieser Datenbanksoftware auf dem Ger�t ist jedoch weder erforderlich
noch technisch m�glich. Datenbankanfragen werden am Server
verarbeitet und die Abfrageergebnisse an den Client �bergeben. Der
Lizenzvertrag der Fa. Oracle (FN 75) sieht daher vor, dass eine
Datenbank installiert wird, auf welche mehrere bestimmte oder
unbestimmte Benutzer - je nach Lizenzmetrik simultan oder
gestaffelt - zugreifen k�nnen. Somit kn�pfen die einger�umten
Nutzungsrechte an der einen installierten Datenbank an, die von
mehreren Benutzern verwendet werden darf. Eine Abspaltung von
Benutzerrechten, etwa in Form von Named-User-Plus-Lizenzen, kann
nicht das Recht vermitteln, eine eigene, weitere Oracle-Datenbank zu
installieren. Daher erscheint in dieser Variante die Aufspaltung in
Teillizenzen nicht m�glich (FN 76).

Diese aus der serverzentrierten Funktionsweise entstehende


Problematik l�sst sich aber mit einer Ger�ter�ckbindung
kompensieren. Denkbar erscheint die Ankn�pfung an das Zusammenspiel
von Client und Server. Microsoft vergibt beispielsweise bei
Serverlizenzen sog Zugriffslizenzen ("Client access licenses -
CAL"), wobei auch hier zwischen Lizenzen, die f�r einen Server eine
maximale Benutzerzahl vorgeben, und solchen, die auf konkrete
Benutzer oder Ger�te bezogen sind, unterschieden wird (FN 77). Wenn
man den Ersch�pfungsgrundsatz nach der weiten Auffassung von der
Programmkopie l�st und auf das Nutzungsrecht selbst bezieht, lie�e
sich insoweit eine Ersch�pfung vertreten. Will man nach der
vermittelnden Auffassung den Bezug zur Programmkopie erhalten, so
ist danach zu fragen, inwieweit jeweils der
Bezug auf die Anfertigung von Kopien auf
Nutzerseite gewahrt ist. Danach werden wohl nur Lizenzmodelle, die
auf konkrete Ger�te oder Arbeitsstationen abstellen, als abspaltbar
anzusehen sein, weil sie auf den technischen
Vervielf�ltigungsvorgang und damit auf den urheberrechtlich
relevanten Vorgang Bezug nehmen. Gleiches gilt f�r
Prozessorlizenzen, wie sie auch bei Oracle Verwendung finden, auch
wenn hier beliebig viele Ger�te angeschlossen werden k�nnen. Dagegen
erscheinen Lizenzen, die an benannte User oder eine H�chstzahl von
Usern ankn�pfen, vor dem Hintergrund des Ersch�pfungsgrundsatzes
nicht als abspaltbar.

Insoweit unterscheidet sich ein Mehrplatzsystem mit Zugriff auf eine


zentrale Programmkopie von der zuvor behandelten Gestaltung, bei der
die gesamte Software auf jedem einzelnen Rechner installiert wird,
sodass diese im Stand-alone-Betrieb genutzt werden kann. Ein solcher
Sachverhalt lag der wettbewerbsrechtlichen Entscheidung des LG
Hamburg zugrunde (FN 78). Hierbei wird pro Lizenz eine Programmkopie
hergestellt, damit die Software im Umfang der Volumenlizenz, etwa
einer Microsoft Select-Lizenz (FN 79), benutzt werden kann. Hier
handelt es sich um ein teilbares Nutzungsrecht (FN 80).

Insgesamt zeigt sich eine zunehmende Losl�sung der Lizenzierung von


den technischen Nutzungsvorg�ngen. Wenn man der vordringenden
Meinung einer Gleichbehandlung verschiedener �bertragungsvorg�nge
folgen will, so muss man erkennen, dass sich die Lizenzierung in
Richtung eines fortdauernd angebotenen Service entwickelt, der auch
nach der abweichenden Meinung nicht der Ersch�pfung unterliegt.

G. AUSBLICK

Nach der hier vertretenen Meinung erscheint der "Gebrauchthandel"


mit Software nur zul�ssig, soweit der Originaldatentr�ger
weitergegeben wird. Die Untersuchung hat die zentrale Bedeutung der
Reichweite des Ersch�pfungsgrundsatzes deutlich gemacht. Die
dargestellten weiterf�hrenden Auffassungen m�gen zwar insofern
rechtspolitisch w�nschenswert sein, als sie den Erwerb von Software
f�r die Nutzer erheblich verg�nstigen. Sie widersprechen aber der
klaren Fassung der europarechtlichen Grundlagen ebenso wie
grundlegenden Prinzipien des �sterreichischen Urheberrechts. Daher
scheint f�r eine Rechtsfortbildung unter dem Gesichtspunkt der
funktionalen �quivalenz, welche die �bertragung durch einzelne
Diskette, Online-Download oder Kopienerstellung von einer
Masterkopie als rechtlich gleichwertig und die Frage der Ersch�pfung
sowie der Berechtigung nach � 40d Abs 2 UrhG als unma�geblich
ansieht, kein Raum vorhanden zu sein.

Die kontroversen "M�nchener" und "Hamburger" Linien in der deutschen


Judikatur spiegeln die derzeit bestehende Rechtsunsicherheit in
dieser Frage wider. F�r das deutsche Recht steht zu hoffen, dass der
BGH bald eine grunds�tzliche Entscheidung f�llt. Diese kann auch f�r
das �sterreichische Recht richtungweisend sein.

Fu�noten:
*) Prof. Dr. Andreas Wiebe und Mag. Clemens Appl, Wirtschaftsuniversit�t Wien, Abt.
f Informationsrecht und Immaterialg�terrecht.
1) Vgl LG M�nchen I in CR 2006, 159; Haines - Scholz, CR 2006, 161.2) Nach � 34 Abs
1 dUrhG ist die Weitergabe von Nutzungsrechten von einer Zustimmung des Urhebers
abh�ngig. Allerdings darf diese Zustimmung nicht entgegen Treu und Glauben
verweigert werden. Wird die Zustimmung verweigert, muss diese eingeklagt werden.
3) Vgl dazu OGH 23. 9. 2003, 4 Ob 119/03h; Ertl in Rummel, ABGB, 3. Auflage (2004)
� 1393 ABGB Rn 1 f mwN.
4) Vgl Guggenbichler in Ciresa (Hrsg), �sterreichisches Urheberrecht,
Loseblattsammlung (2006, 7. ErgL) � 27 UrhG Rn 2.
5) Neumayr in Koziol - Bydlinski - Bollenberger, ABGB (2005) � 1393 ABGB Rn 5.
6) Vgl Guggenbichler in Ciresa (Hrsg), �sterreichisches Urheberrecht,
Loseblattsammlung (2006, 7. ErgL) � 27 UrhG Rn 2; Dittrich, �Bl 2003, 68, der
vertritt, dass eine Werknutzungsbewilligung im Zweifel nicht �bertragbar ist, aber
mit Zustimmung des Urhebers �bertragbar gestaltet sein kann. AA VwGH 19. 4. 1995,
94/16/0193.
7) Dazu zum dt Recht: Marly, Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage (2000) Rn 918
f.
8) BGH in GRUR 1987, 37 (39); Wandtke - Grunert in Wandtke - Bullinger (Hrsg),
UrhG, 2. Auflage (2005) � 34 UrhG Rn 39 mwN; aA Marly,
Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage (2000) Rn 918.
9) OGH 16. 1. 1984, 5 Ob 609/81 in SZ 57/8; Neumayr in Koziol - Bydlinski -
Bollenberger, ABGB (2005) � 1394 ABGB Rn 10.
10) BGBl I 2005/120.
11) Vgl Ertl - Wolf, Die Software im �sterreichischen Zivilrecht (1991), 103.
12) Insoweit unzutreffend Sosnitza, K&R 2006, 206, 210, der die die Ersch�pfung
regelnde Vorschrift des � 69c Nr 3 S 2 dUrhG als lex specialis gegen�ber � 34 Abs 1
dUrhG bezeichnet.
13) In diese Richtung wohl Blocher, EDVuR 1994, 5, der die Position des "zur
Benutzung Berechtigten" f�r �bertragbar h�lt.
14) Anders das deutsche Recht, weil � 34 Abs 1 dUrhG eine Treu-und-Glauben-Klausel
enth�lt; Vgl auch BGH in GRUR 1984, 45 (52).
15) Vgl aber: Marly, Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage, (2000) Rn 930 ff.
16) LG M�nchen I in ZUM 2003, 73 (76); Wandtke - Grunert in Wandtke - Bullinger
(Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) � 34 UrhG Rn 34; Schulze in Dreier - Schulze
(Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 34 UrhG Rn 18.
17) Nordemann, GRUR 2007, 203 (205).
18) Gallego, GRURInt 2006, 16 f.
19) VO 2004/772/EG der Kommission vom 27. April 2004 �ber die Anwendung von Artikel
81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl L
123/2004 (GVO-TT).
20) Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger, UrhG, 2. Auflage (2005) � 69c UrhG Rn 67.
21) Von Falck - Schmaltz in Loewenheim - Meessen - Riesenkampff (Hrsg), KartellR I
(2005) GVO-Technologie Rz 14.
22) Von Falck - Schmaltz in Loewenheim - Meessen - Riesenkampff (Hrsg), KartellR I
(2005) GVO-Technologie Rz 14.
23) Vgl von Falck - Schmaltz in Loewenheim - Meessen - Riesenkampff (Hrsg),
KartellR I (2005) GVO-Technologie Rz 24 (10); Ruhm, RdW 2005, 334 f.
24) Vgl ausf�hrlich zur GVO-TT: Ruhm, RdW 2005, 334.
25) Vgl Nordemann, GRUR 2007, 203 (208 f).
26) EuGH C-418/01, ecolex 2005/64 mit Anm Schedl - IMS-Health.
27) Vgl Casper, ZHR 166 (2002), 685 (703). Kritisch hierzu: Gallego, GRURInt 2006,
16 (26 f).
28) Gallego, GRURInt 2006, 16 (26).
29) BGH in GRUR 2004, 966 - Standard-Spundfass.
30) BGH in GRUR 2004, 966 - Standard-Spundfass.
31) Vgl BGH in GRUR 2004, 966 - Standard-Spundfass.
32) So auch Pr�ndl, ecolex 1993, 174 ff.
33) OGH 23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s, MR 2004, 249 mit Anm Walter - Handwerkerpaket
WIN; Blocher, EDVuR 1994, 5.
34) Handig, RdW 2003, 2.
35) Vgl auch Heydn - Schmidl, K&R 2006, 74 (76). Kritisch dazu Hoeren, MMR 2001,
515 (517); Berger, GRUR 2002, 198 (200 ff); Spindler, GRUR 2002, 105 (110).
36) EuGH C-203/02, The British Horseracing Board Ltd vs William Hill Organization
Ltd, Rn 59.
37) OLG M�nchen in CR 2006, 655 mit Anm Lehmann; LG M�nchen I in CR 2006, 159 mit
Anm Haines - Scholz.
38) Handig, RdW 2003, 2 (4); Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2.
Auflage (2005) � 69c Rn 31 (37); Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (305), mit Hinweis auf
Art 30 und 49 EGV; Hoeren, CR 2006, 573 mwN.
39) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 5 Software-RL Rn
28 f; Hoeren, CR 2006, 573 (574); Sosnitza, K&R 2006, 206 (208).
40) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 4 Software-RL Rn
29; Sosnitza, K&R 2006, 206 (208); Hoeren, CR 2006, 573 (574).
41) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 4 Software-RL Rn
28; Walter, Stand der Harmonisierung, in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht
(2001) Rn 70 ff; Walter in FS Dittrich (2000), 363 (379); aA Dillenz - Gutman,
UrhG&VerwGesG, 2. Auflage (2004) � 16 UrhG Rn 16. Vgl auch Dreier in Dreier -
Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 69e UrhG Rn 24; mit dieser Einschr�nkung
auch Haines - Scholz, CR 2006, 161, 163.
42) Dies wurde auch vom EuGH hervorgehoben, EuGH C-203/02, The British Horseracing
Board Ltd vs William Hill Organization Ltd, Rn 59.
43) Vgl auch Haines - Scholz, CR 2006, 161 (163).
44) Vgl auch Loewenheim in Schricker (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (1999) � 69c UrhG Rn
33; Bergmann, Zur Reichweite des Ersch�pfungsprinzips bei der Online-�bermittlung
urheberrechtlich gesch�tzter Werke, in FS Erdmann, 2002, 17 ff.
45) Im Entscheid OGH 23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s - Handwerkerpaket - MR 2000, 249
(Walter), waren bereits Einzelkopien der Software in Verkehr gelangt, so dass sich
die Frage der Ersch�pfung bei �berlassung nur einer Masterkopie nicht stellte.
46) LG Hamburg in CR 2006, 812 (813).
47) Vgl dazu Hoeren, CR 2006, 573.
48) So ausdr�cklich LG Hamburg in MMR 2006, 827 (828).
49) Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (303); Sosnitza, K&R 2006, 206.
50) Vgl auch Heydn - Schmidl, MMR 2006, 830.
51) Klar erkennbar bei Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (304 f).
52) BGHZ 145, 7 - OEM.
53) OGH 23. 5. 2000, 4 Ob 30/00s - Handwerkerpaket, MR 2000, 249 mit Anm Walter.
54) So f�r das dt Recht Moritz, jurisPR-ITR 11/2006 Anm 2; Marly,
Software�berlassungsvertr�ge, 3. Auflage (2000) Rn 485.
55) Zum Streitstand im dt Recht vgl Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg),
UrhG, 2. Auflage (2005) � 69d UrhG Rn 25 ff; differenzierend Dreier in Dreier -
Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage, (2006) � 69d UrhG Rn 2 aE, wonach f�r bestimmte
Nutzungen eine gesonderte Nutzungsrechtseinr�umung erforderlich sein soll.
56) Vgl Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage, (2005) � 69d
UrhG Rn 4 (24 ff), unter Verweis auf � 12 Abs 2 Schweizer Urhebergesetz; Blocher in
Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 5 Software-RL Rn 8, 14 und 16;
Baus, MMR 2002, 114 (116).
57) Blocher, EDVuR 1994, 5. F�r gesetzliche Lizenz Gr�tzmacher in Wandtke -
Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) � 69d UrhG Rn 26; f�r Mischform zwischen
gesetzlicher Lizenz und vertraglicher Auslegungsvorschrift Dreier in Dreier -
Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 69d UrhG Rn 3. Vgl auch Hilty, MMR 2003,
3, 9 und 13 f.
58) Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage, (2005) � 69d UrhG
Rn 27.
59) AA Moritz, jurisPR-ITR 11/2006 Anm 2.
60) Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 5 Software-RL Rn
8, 14 und 16; Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) �
69d UrhG Rn 27; Czarnota - Hart, Legal Protection of Computer Programs in Europe
(1991) 64.
61) Vgl zum deutschen Recht Dreier in Dreier - Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage
(2006) � 69d UrhG Rn 6; Loewenheim in Schricker (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (1999) �
69d Rn 4; Gr�tzmacher in Wandtke - Bullinger (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2005) � 69d
UrhG Rn 26.
62) So wohl auch LG Hamburg in CR 2006, 812 (815); Hoeren, CR 2006, 573 (574);
Sosnitza, K&R 2006, 206 (210); Schuppert - Greissinger, CR 2005, 81 (83); Huppertz,
CR 2006, 145 (148). AA Haines - Scholz, CR 2006, 161 (163).
63) Blocher, EDVuR 1994, 5. F�r Ersch�pfung nur f�r den Original-Datentr�ger Heydn
- Schmiedl, K&R 2006, 74 (77). F�r die Zul�ssigkeit der Weitergabe einer neuen
Kopie an Zweiterwerber, wenn Ersterwerber Kopie auf der Festplatte installiert hat,
Dreier in Dreier - Schulze (Hrsg), UrhG, 2. Auflage (2006) � 69c UrhG Rn 24.
64) Gegen eine isolierte �bertragung der Berechtigung Loewenheim in Schricker
(Hrsg), UrhG, 2. Auflage (1999) � 69d Rn 5.
65) So Blocher, EDVuR 1994, 5.
66) Zweifelnd im Hinblick auf die europ�ische Rechtsentwicklung nunmehr auch
Blocher in Walter (Hrsg), Europ�isches Urheberrecht (2001) Art 4 Software-RL Rn 29.
67) Ausf�hrlich zu Microsoft-Lizenzmodellen Hoppen, CR 2006, 129 (130 ff).
68) Vgl auch J. Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Auflage, (2004) C Rn 62:
"Die Mehrfachlizenz orientiert sich an der Vorstellung, dass dem Anwender mehrere
Vervielf�ltigungsst�cke zumindest virtuell �berlassen werden"; Sosnitza, K&R 2006,
206 (208).
69) Hoppen, CR 2006, 129 (132).
70) LG M�nchen I in CR 2006, 159.
71) Vgl BGHZ 145, 7 - OEM.
72) Gr�tzmacher, ZUM 2006, 302 (305), h�lt allerdings dieses Ergebnis nicht �ber �
69d Abs 1 dUrhG begr�ndbar. Skeptisch zur Zul�ssigkeit der Aufspaltung wohl auch
Schuppert - Greissinger, CR 2005, 81 (84).
73) Sosnitza, K&R 2006, 206 (209 Fn 26); Gr�tzmacher, ITRB 2004, 204.
74) OLG M�nchen in MMR 2006, 748 mit Anm St�gm�ller = CR 2006, 655 mit Anm Schmidl
= ZUM 2006, 936 = K&R 2006, 469; erste Instanz LG M�nchen I in CR 2006, 159 mit Anm
Haines - Scholz; im Hauptsacheverfahren: LG M�nchen I in BeckRS 2007, 05148 -
Oracle.
75) Ausf�hrlich zum Oracle-Lizenzmodell: Hoppen, CR 2006, 129 ff.
76) Vgl Schmidl, MMR 10/2006, XII f.
77) Hoppen, CR 2006, 129 (132).
78) LG Hamburg in MMR 2006, 827 mit Anm Heydn - Schmidl = CR 2006, 812 mit Anm
Gr�tzmacher.
79) Ausf�hrlich zum Microsoft-Lizenzmodell: Hoppen, CR 2006, 129 ff.
80) Vgl Schmidl, MMR 10/2006, XII f.

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