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Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et libertés (2007), Service de la formation continue

du Barreau du Québec, 2007

David Gilles
Le rôle du juge face aux droits fondamentaux garantis par des normes fondamentales :
France-Canada, une vision croisée

Indexation
Droits et libertés ; Charte canadienne des droits et libertés ; interprétation ; Droit comparé

TABLE DES MATIÈRES


I- DE L'UNICITÉ À LA DIVERSITÉ : LA CHARTE CANADIENNE ET LE CORPUS
NORMATIF FONDAMENTAL FRANÇAIS
A. Textes et sémantique
B. L'évolution des droits fondamentaux
II- LE RÔLE DU JUGE FACE AUX DROITS FONDAMENTAUX : L'INTERPRÉTATION
PRÉTORIENNE OU LE DIALOGUE AVEC LE LÉGISLATEUR
A. Rôle interprétatif du juge
B. « Du dialogue » et de la retenue de part et d'autre de l'Atlantique
Stephen Breyer, membre de la Cour suprême des États-Unis, et Guy Canivet, anciennement à la
Cour de Cassation et désormais au Conseil constitutionnel français, dans un dialogue paru en 2005,
soulignaient tous deux l'existence d'une fonction universelle du juge attachée à une démocratie,
elle-même fondée sur la notion de primauté du droit. Le premier relevait justement que « le
problème d'une famille de Naples qui déteste Bruxelles n'est guère différent des problèmes d'une
famille de Miami qui déteste Washington ! Ces deux familles voudraient que le centre des décisions
politiques soit plus proche d'elles, et en même temps elles se rendent bien compte que les conditions
actuelles demandent un certain pouvoir central pour résoudre les problèmes de société très
techniques, et notamment un juge qui devra réconcilier les nécessités des décisions locales avec les
nécessités des décisions centrales » 1 . On peut largement étendre cette réflexion à la famille de
Chicoutimi vis-à-vis d'Ottawa ou la famille vivant à Marseille vis-à-vis de Paris ou de Bruxelles.
Les fonctions du juge moderne, notamment lorsqu'il est amené à s'interroger sur l'interprétation
d'une charte des droits fondamentaux, se résolvent donc, selon le juge Breyer, à « réconcilier les
nécessités de ces décisions techniques avec les exigences de la démocratie. [Il faut] contrôler ceux
qui doivent avoir le pouvoir de trancher les questions scientifiques et techniques de ce monde. Sans
oublier qu'il faudra aussi s'assurer de pouvoir contrôler le contrôleur... Ce sont bien ces problèmes
universels » 2 . Ces considérations légitiment largement la perspective comparatiste lorsqu'il est
question de l'interprétation de la Charte. Ces fonctions universelles du juge semblent également de

. Docteur en droit, chargé de cours à l'Université de Montréal et à l'Université de Sherbrooke.


o
1. G. CANIVET, S. BREYER, « Le voisinage des Cours suprêmes à l'heure du village mondial », Culture Droit , n
1, février-mars 2005.

2. Le juge Breyer ajoutait alors « J'ai écouté avec un certain intérêt les débats sur la constitution européenne. Pourquoi ?
Parce que cette constitution c'est un effort pour résoudre les grands problèmes d'un gouvernement démocratique à
grande échelle. Nous, aux États-Unis, nous prenons un grand intérêt à ce qui arrive en Europe - non pas par politesse
- mais parce que les solutions qu'on trouvera ici seront peut-être pertinentes chez nous, et en tous les cas très
instructives » ; ibid .

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nature à répondre à un certain nombre de critiques, d'interrogations qui se posent, en France et au
Canada, face au rôle joué par le juge dans l'interprétation des droits. Si au Canada, l'activisme
judiciaire est décrié, on souligne en France une prétendue irresponsabilité des juges. Ces deux
mouvements remettent en cause la légitimité des juges à étendre le droit, voire à le rendre. Si les
systèmes juridiques français et canadiens reposent sur des cultures juridiques différentes, ils se
rejoignent, en tant que systèmes d'États de droit, dans leurs objectifs et leurs attitudes vis-à-vis des
droits fondamentaux. Jamais jusqu'alors les droits fondamentaux n'ont tenu le rang qui est
aujourd'hui le leur. Toutefois, ces questions revêtent une forte intemporalité. La place et le rôle de
normes naturelles, protectrices des individus, ont largement nourri la pensée juridique. Sans
remonter à Suarez et à Vitoria qui octroyaient des droits naturels aux Indiens d'Amérique lors de
l'Âge d'or espagnol au XVI e siècle, on peut citer Rousseau qui décrivait déjà limpidement la
problématique des rapports entre juge, souverain et droits fondamentaux. Celui-ci écrivait ainsi,
dans le Contrat social :
Il s'agit donc de bien distinguer les droits respectifs des citoyens et du Souverain, et les devoirs
qu'ont à remplir les premiers en qualité de sujet du droit naturel dont ils doivent jouir en qualités
d'hommes. On convient que tout ce que chacun aliène par le pacte social de sa puissance, de ses
biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la
communauté, mais il faut convenir aussi que le Souverain seul est juge de cette importance. 3
Toutefois, la prolifération des droits fondamentaux est un phénomène actuel, et leur pénétration
dans l'ensemble des systèmes juridiques contemporain est une évidence. La fonction de juger
comprend nécessairement celle d'assurer le respect des principes fondamentaux inhérents au
système de droit et à la société. Longtemps, cette mission du juge s'exprimait par le souci de
cohérence générale de l'ordre juridique dont chaque cour suprême est la gardienne, selon son champ
de compétences. Elle s'exprimait particulièrement par le recours aux principes généraux du droit.
Par droits fondamentaux, il faut entendre un ensemble de droits et de garanties que l'ordre juridique
reconnaît aux particuliers dans leurs rapports avec les autorités étatiques et dans leurs rapports
individuels. Selon une conception classique et positiviste, les droits et libertés fondamentaux sont
ceux qui, d'une part, sont protégés contre les errements des pouvoirs exécutif et législatif et, d'autre
part, ceux qui sont garantis non seulement par la loi mais aussi par la Constitution ou par des textes
supranationaux 4 . On peut également, détaché de tout ordonnancement juridique, considérer un
droit comme fondamental chaque fois qu'il peut être caractérisé comme essentiel quel que soit le
niveau de la norme qui le consacre. La notion de fondamentalité emporte, intuitivement, l'idée de
prééminence. Pourtant, si l'on cherche à situer les droits fondamentaux dans la hiérarchie normative,
ils irradient celle-ci dans son ensemble. Aucune norme ne peut en rendre compte ni exclusivement
ni intégralement. Toutefois, dans le jeu et la force de l'interprétation, l'existence d'un texte fondateur
de valeur constitutionnelle permet au juge d'adosser et de renforcer sereinement ses solutions. La
Charte constitue, de ce point de vue, un atout incontestable. La notion de droits fondamentaux, en
droit français notamment, recèle une certaine ambiguïté 5 . Il est impossible de commencer l'analyse
par « une définition préétablie ou présupposée de la notion mais bien au contraire il convient de
prendre appui sur les éléments contentieux pour essayer d'identifier la construction par le juge de
l'objet juridique » 6 . Le juge français, qu'il soit constitutionnel ou d'une juridiction ordinaire, ne se

3. J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social ou principes du droit politique , Amsterdam, M.M. Rey, 1762, Livre II,
Chap. IV, p. 61.

4. J.-F. LACHAUME, « Droits fondamentaux et droits administratifs », AJDA , 1998, p. 93.

5. C'est une « catégorie hors normes », « catégorie très ouverte en ce sens que celle-ci s'avère susceptible d'accueillir en
son sein toutes sortes de droits, quels que soient leurs objets, leurs titulaires, leurs sources formelles... » ; E. PICARD,
« L'émergence des droits fondamentaux en France », Actualité juridique. Droit administratif , 20 juillet-20 août 1998,
p. 6-42, p. 8. Sur les différents sens et concept que revêt la notion, voir O. PFERSMANN, « Esquisse d'une théorie des
droits fondamentaux », L. FAVOREU, Droit des libertés fondamentales , Dalloz, 2000, p. 89 et s. ainsi que P.
FRAISSEIX, « Les droits fondamentaux, prolongement ou dénaturation des droits de l'Homme ? », Revue de droit
public , 2001, p. 531.

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sent d'ailleurs pas « prisonnier des catégories ou des définitions données ici ou là de tel ou tel
droit » 7 . Contrairement à la logique canadienne, il n'existe pas en droit français de définition des
droits fondamentaux résultant de la Constitution elle-même, même si la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 1789 a permis à l'État de droit français de se construire sur l'idée de
garantie des droits fondamentaux. Malgré cela, elle constitue le socle de l'ordonnancement
juridique. Léon Duguit, théoricien du droit public, accordait notamment à celle-ci une valeur
supérieure à la constitution elle-même 8 . Contrairement même à la plupart des normes
constitutionnelles des pays européens (Allemagne, Italie, Espagne...), la Constitution française du
4 octobre 1958 ne comporte pas un exposé complet, structuré et homogène des droits et libertés des
individus.
De ce point de vue, le Canada, par sa Charte des droits et libertés , présente un texte pensé,
construit qui transcende l'ensemble de l'ordonnancement juridique, ce qui lui confère une
supériorité de principe indéniable. Pourtant, c'est bien la France qui a été pionnière dans le domaine
des textes fondamentaux mais son modèle juridique actuel repose sur une agglomération de textes
successifs. À cela s'ajoute une élaboration jurisprudentielle, notamment par le
Conseil constitutionnel, d'un corps protecteur des droits fondamentaux depuis sa décision de
principe du 16 juillet 1971 relative à la liberté d'association. Diverse quant à ses textes référents, la
protection des droits fondamentaux en France se trouve également tributaire d'une pléthore de
juridictions souveraines pouvant intriguer au vu de l'unité présentée par la Cour suprême du
Canada. Pour avoir une connaissance exacte du rôle du juge vis-à-vis des droits fondamentaux en
France, il faut se référer, pour le moins, aux trois juridictions principales, Conseil Constitutionnel,
Conseil d'État et Cour de Cassation mais également se pencher sur la jurisprudence de la Cour
européenne des Droits de l'Homme et celle de la Cour de Justice des Communautés Européennes.
En effet, à l'heure où est créée l'Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne, cette
dernière joue un rôle de plus en plus présent dans la sphère des droits fondamentaux alors qu'elle
avait longtemps laissé ce rôle à la Cour européenne des Droits de l'Homme. Le texte constitutionnel
français n'est donc pas d'un grand secours afin d'identifier le juge des droits fondamentaux français,
même si l' article 66 de la Constitution de 1958 confie à l'autorité judiciaire la garde de la « liberté
individuelle ». Il existe donc plusieurs juges des droits fondamentaux en France, les juridictions
ordinaires préservent d'ailleurs largement une marge d'appréciation dans leur protection des droits
considérés.
Si la France s'est dotée historiquement très tôt de normes affirmant l'existence de droits
fondamentaux, un auteur ne craignait pas, à raison, d'intituler son article paru en 1998
« L'émergence des droits fondamentaux en France » 9 . Il convient de remarquer que le
développement de ces droits, comme au Canada, s'est essentiellement fait à partir des années 80.
Aujourd'hui, on peut énoncer sans crainte de contestation que les droits fondamentaux sont ceux qui
irriguent, fondent et déterminent, plus ou moins directement, les grandes structures de l'ordre
juridique d'un État de droit 10 . Cette idéologie « fondationnaliste » va même jusqu'à gratifier l'État
de « droits fondamentaux » qui lui sont propres, semblant tirer les conséquences des réflexions de
o
6. E. SALES, « Vers l'émergence d'un droit administratif des libertés fondamentales », Revue de droit public , n 1,
2004, p. 211.

7. Ibid. , p. 212.

8. Sur cette question et les débats au sein des théoriciens du droit public français autour de la notion de droits de
l'homme, voir Ph. RAYNAUD, « Des droits de l'homme à l'État de droit. Les droits de l'homme et leurs garanties chez
les théoriciens français classiques du droit public », Droits , 1985, 2, p. 61-73.

9. E. PICARD, « L'émergence des droits fondamentaux en France », L'Actualité Juridique. Droit administratif ,
20 juillet-20 août 1998, p. 6-42.
o
10. Sur les implications de cette notion, voir M. TROPER, « Le concept d'État de droit », Droits , 1992, n 15,
p. 51-63, ainsi que les ouvrages plus généraux Pour une théorie juridique de l'Etat , PUF, coll. Léviathan, 1994 et La
théorie du droit, le droit, l'Etat , PUF, coll. Léviathan, 2002.

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Bodin et de Hobbes 11 .
L'ordre juridique en lui-même est aujourd'hui compris comme devant assurer les moyens multiples
des garanties et de la réalisation des droits fondamentaux. On peut alors se demander quel a été le
rôle des juges dans ce développement et comment caractériser les actions des juges canadiens et
français dans l'affirmation de ces droits au vu des différences entre culture juridique
nord-américaine et culture européenne continentale. Aujourd'hui, la défense des droits
fondamentaux a pris le pas, dans de nombreux ordres juridictionnels, sur d'autres considérations. On
constate un processus de « fondamentalisation » du droit dont les juges sont à la fois acteurs et
spectateurs. Ce phénomène a évidemment de multiples causes, sociologiques, politiques et
juridiques. L'individualisme régnant et la défense résolue des minorités, le primat des droits
individuels et du subjectivisme, la perte du sentiment communautaire et la montée des
communautarismes sont, parmi d'autres, des causes d'un droit axé sur les droits fondamentaux de la
personne et des groupes sociaux 12 . La faiblesse de l'État régulateur, l'inflation normative qui le
caractérise et l'empilement des ordres juridiques - notamment en Europe 13 - produit une perte de
visibilité des principes qui fondent l'ordre juridique et une occultation ou une indifférenciation des
fonctions de juge et de législateur.
La théorie et la philosophie du droit contemporaines ont largement fait porter l'accent sur l'action du
juge sur le droit et la préservation des droits individuels fondamentaux. Comme le souligne Hart, les
pénombres et les indéterminations du droit font que les juges devront dans bien des cas fonder leur
décision sur les buts et principes de la loi et de la société 14 . Or, l'individu et sa protection
constituent la source de légitimité du système juridique. C'est cette idée qui forge très largement la
logique des droits fondamentaux et se retrouve sous la plume de philosophes du droit comme Rawls
ou Dworkin. La philosophie développée par ce dernier peut se résumer en partie à une théorie du
droit comme interprétation, pour reprendre l'intitulé de l'un de ses articles 15 . Sa perspective,
s'appuyant largement sur la jurisprudence américaine, a pour objet de justifier largement les
pratiques juridictionnelles et de légitimer, pour certains, le discours par lequel les juges dissimulent
leur pouvoir de création du droit 16 . Pour les partisans d'un certain « fondationnalisme » des droits,
ces droits humains inaliénables doivent être protégés contre la volonté générale par un
enchâssement juridique et constitutionnel et constituer ainsi une limite restrictive à l'action
du législateur et du peuple souverain 17 . Contraire à une certaine orthodoxie positiviste, le pouvoir
créateur du droit du juge, tel que fondé par Dworkin, particulièrement puissant lorsqu'il se fonde sur
des chartes de droits fondamentaux, n'est toutefois pas absent des fondements du positivisme. Si
l'on distingue entre les décisions importantes, qui engagent la collectivité, et celles de simple
11. Sur ce point, voir F. POIRAT, « La doctrine des droits fondamentaux de l'État », Droits , 1992, 16, p. 83-91.

12. G. DRAGO,o « Les droits fondamentaux entre juge administratif et juges constitutionnel et européens », Droit
administratif , n 6, juin 2004.

13. Pour une comparaison générale des systèmes nationaux et européens, V.J. RIDEAU, « Les garanties
juridictionnelles des droits fondamentaux dans l'Union européenne », S. LECLERC, J.-F. AKANDJI-KOMBÉ, M.-J.
REDOR, L'Union européenne et les droits fondamentaux , Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 75 et s.

14. Pour une synthèse de cette idée, voir R. BACHAND, « L'indétermination et l'interprétation chez les positivistes
analytiques : un échange avec Austin, Kelsen, Hart et... Dworkin », Revue de droit d'Ottawa , vol. 37, n. 1, 2005-2006,
Faculté de droit, Section de common law, p. 37-70, p. 50-51.

15. R. DWORKIN, « La théorie du droit comme interprétation », Droit et société , I, 1985, p. 99-114.

16. M. TROPPER, « Les juges pris au sérieux ou la théorie du droit selon Dworkin », Droit et société , 2, 1986,
p. 53-70.

17. Sur cette logique et son opposition à la démocratie délibérative, qui peut se cristalliser dans une opposition, quelque
peu outrée, entre Rawls et Habermas, voir S. COURTOIS, « Droit et démocratie chez John Rawls et Jürgen Habermas :
fondationnalisme des droits ou démocratie délibérative ? », Politique et sociétés , vol. 22, n. 2, 2003, p. 103-124 ainsi
que, pour une vision différente, B. MELKEVIK, Horizons de la philosophie du droit , Paris, L'Harmattan et Ste-Foy,
Les presses de l'Université Laval, p. 91-150.

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technique juridique, il est inévitable qu'il y ait un « juge made law » pour ces dernières mais les
implications en sont alors moindres et davantage conformes aux idéaux démocratiques. Si l'on s'en
tient à la distinction posée par Dworkin entre arguments de principes et arguments d'orientations,
seuls les premiers devraient se trouver dans les mains du juge, alors que les seconds visent les
intérêts de la majorité et appartiennent à l'assemblée législative. Il semble que les juges, par une
certaine frilosité du législatif, soient entraînés à user des seconds en matière de droits
fondamentaux. Alors que l'État démocratique contemporain subit une véritable reconfiguration
poussée par la mondialisation et le besoin de reconnaître à l'individu « une capacité d'interagir
juridiquement avec le pouvoir et ses détenteurs » 18 , il est normal de s'interroger sur le rôle du juge
lorsqu'il dispose pour son interprétation de fondements aussi solides et riches que la Charte
canadienne des droits ou l'ensemble de l'ordonnancement fondamental européen.
Depuis très longtemps la Cour suprême américaine s'est penchée sur de nombreuses questions que
jamais, semble-t-il, des juges européens continentaux ne trancheraient. Elle a statué sur des
questions qui relèvent à l'évidence, pour le juriste européen, d'une décision politique par les élus 19 .
Généralement, pour les questions politiques importantes, le juge français se tient en retrait 20 , en se
retranchant d'ailleurs derrière des arguments juridiques 21 . Ce faisant, il met bien souvent le
législateur au pied du mur, et la structure unitaire de la République française contraint bien souvent
celui-ci à intervenir. Il arrive toutefois que le juge français, par son interprétation, interpelle le
législateur et oblige celui-ci à intervenir concrètement, comme dans l'affaire Perruche 22 , afin
de maintenir la cohérence du système juridique. Il existe alors dans ces deux postures une sorte de
« dialogue mezza voce » entre juge et législateur français, à l'instar du dialogue qui existe au niveau
de l'Union européenne entre juge et constituant en matière de protection juridictionnelle des droits
fondamentaux 23 . Le juge canadien, s'il appelle quant à lui plus explicitement au dialogue, est
contraint sur certaines questions emblématiques à soliloquer en l'absence de réponse législative.
Dans cette optique, seront abordés les textes fondamentaux des deux ordres juridiques (I), au
premier rang desquels la Charte canadienne des droits et libertés avant d'envisager la perception,
par les juges eux-mêmes, de leur rôle vis-à-vis de ces textes et de l'éventuel dialogue qui peut
s'instaurer avec le législateur (II).

I- DE L'UNICITÉ À LA DIVERSITÉ : LA CHARTE CANADIENNE ET LE CORPUS


NORMATIF FONDAMENTAL FRANÇAIS
24
Comme le soulignait l'honorable juge Dickson en 1987 , la Charte marque l'entrée du système
18. F. CRÉPEAU, « Mondialisation, pluralisme et souveraineté : l'État démocratique redéployé ou l'exigence de l'action
collective », Le partenariat de l'Union européenne avec les pays tiers , éd. Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 15.

19. A. Garapon et I. Papadopoulos soulignent cette caractéristique des États-Unis qui fait que ce ne sont pas des élus
démocratiques, mais des juges qui ont tranché des questions fondamentales pour la société ; cf. A. GARAPON, I.
PAPADOPOULOS, Juger en Amérique et en France , Paris, Odile Jacob, 2003.

20. Il en est ainsi en ce qui concerne le droit en matière d'union de personnes de mêmeresexe. Par suite de l'affaire du
mariage homosexuel de eBègles, annulé en première instance par le TGI de Bordeaux (1 civ., 27 juillet 2004) puis en
appel (CA Bordeaux, 6 ch. Civ., 19 avril 2005), la Cour de Cassation vient de statuer en faisant une analyse classique
de la question, rejetant le mariage de personnes de même sexe. Dans son arrêt, la plus haute juridiction française estime
« que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme » et « que ce principe n'est contredit par
aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme et de la Charte des droits fondamentaux de
l'Union européenne qui n'a pas en France de force obligatoire ». Le 20 février, la Cour de Cassation a estimé illégale
l'adoption au sein de couples homosexuels. Ces deux décisions en moins de trois semaines montrent re
que la Cour de
Cassation se garde de précéder les avancées - les attentes - de la société. cf. Cour de Cassation, 1 civ., MM. Chapin et
Charpentier, mardi 13 mars 2007.

21. Ce phénomène n'est toutefois pas général. Le juge en « complémentarité de régulation » jouit ainsi de plus en plus
de pouvoir, notamment en matière économique, qui place les acteurs sur un terrain autre que le droit et appelle à un
« dialogue à entretenir et à développer entre l'économie et le droit » ; cf. J.-J.o ISRAEL, « La complémentarité face à la
diversité des régulateurs et des juges », Les Petites Affiches , 23 janv. 2003, n 17, p. 24.

23. Cf. J.-P. JACQUÉ, « La protection juridictionnelle des droits fondamentaux dans l'Union européenne. Dialogue
entre le juge et le « constituant » » , Actualité juridique. Droit administratif , 2002, p. 476-480.

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juridique canadien dans le mouvement de reconnaissance qui a suivi la Seconde Guerre mondiale
dans les États occidentaux. Cette entrée, la France l'a faite en plusieurs temps. Par l'existence de la
Déclaration des droits de l'homme et du Préambule de la constitution de 1946, puis par l'adoption
de la Déclaration européenne des droits de l'homme , l'ordre juridique français s'est édifié autour
des droits fondamentaux. Ces textes antérieurs à la Charte en sont toutefois proches, et si le texte
européen a notamment servi de modèle à la Charte, la jurisprudence canadienne a nourri la réflexion
de la jurisprudence européenne. Il existe alors un rapprochement à faire entre les textes et la
sémantique des deux systèmes juridiques avant d'opérer une mise en perspective de leur évolution
récente.

A. Textes et sémantique
La plus grande différence, lorsqu'on cherche à comparer les deux systèmes juridiques de protection
des droits fondamentaux réside dans l'homogénéité et la modernité de la Charte canadienne face à la
multitude de textes qui fondent les droits fondamentaux dans le régime juridique français. Si la
constitution de 1958 ne comporte pas de Charte à proprement parler 25 , elle renvoie par son
Préambule aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été

22. Cette affaire a mis au jour d'une part la question du handicap et du droit à la vie et d'autre part, plus prosaïquement,
le rôle du juge sur les questions bioéthiques. Le différend oppose madame Perruche et les médecins qui l'ont suivie
pendant sa grossesse. Pendant cette période, elle contracte la rubéole. Face aux risques d'atteinte in utero de l'enfant,
elle émet le souhait, devant son médecin, de recourir à une interruption volontaire de grossesse si les résultats des
analyses médicales montrent qu'elle développe cette affection ou qu'elle n'est pas immunisée contre celle-ci. Le
médecin fait procéder à une recherche d'anticorps de la maladie : le laboratoire d'analyses biologiques commet une
erreur et le médecin annonce, à tort, à sa patiente qu'elle est immunisée contre la maladie. Madame Perruche poursuit sa
grossesse et donne naissance à un enfant lourdement handicapé (handicaps mentaux et physiques). Le couple saisit la
justice, recherche la responsabilité du médecin et du laboratoire d'analyse pour faute et demande à titre personnel
réparation de leur préjudice et de celui de leur enfant, en tant que représentants légaux. Dans cette affaire qui a défrayé
la chronique, la Cour de Cassation a décidé de consacrer une action exercée au nom d'un enfant atteint d'une
malformation congénitale contre le médecin qui ne l'avait pas décelée. À la suite de cette décision et du tollé qu'elle a
provoqué, le législateur est intervenu. Dans toutes les affaires délibérées en Assemblée plénière sur cette même
question, l'avocat général s'est efforcé de limiter l'interprétation faite de ces arrêts. Dans ses conclusions, l'avocat
général indique que les actions en justice des familles sont motivées par l'insuffisance d'aides financières de l'État
offertes aux parents et victimes de handicaps sévères. Ceux-ci doivent faire face à d'importants investissements liés à
l'état de santé d'une personne handicapée. Or la Cour constate la rupture de l'égalité entre ceux qui agissent en justice et
obtiennent indemnisation, et ceux qui s'abstiennent. Si la Cour de Cassation pallie les inerties du législateur, elle invite
cependant ce dernier à légiférer, regrettant qu'il n'ait pas saisi l'opportunité de l'examen de la loi sur les droits des
malades pour traiter du problème des personnes handicapées. Cour de Cassation, Ass. plén., 17 novembre 2000. La loi
du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a mis fin à cette jurisprudence en
édictant le principe selon lequel « Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du fait de sa naissance ». Désormais le droit à
réparation des parents se limite au seul préjudice moral. Il leur est impossible de réclamer une indemnisation totale
destinée à couvrir les frais relatifs au handicap. La compensation des coûts matériels du handicap, même causé par une
faute médicale, relève - en principe - de la solidarité nationale. L'apport essentiel du texte est clairement affiché dans
l'alinéa 1 : « Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance » et a pour effet d'empêcher l'enfant de
se plaindre de sa naissance, de présenter toute demande de réparation en raison de sa naissance. L'alinéa 2 nuance
toutefois cette affirmation en prévoyant la possibilité pour une personne dont le handicap surgit à la naissance par faute
médicale (faute provoquant directement le handicap, l'aggravant ou empêchant de prendre les mesures susceptibles de
l'atténuer) de rechercher la responsabilité du médecin fautif. Sur ces questions, voir notamment, pour les questions
éthiques, le n. 35 de la revue Droits avec J. SAINTE-ROSE, « À propos de l'affaire Perruche », Droits , 35,
2002, p. 142-146, A. SÉRIAUX, « Morales sur Perruche », ibid ., p. 134-141, B. EDELMAN, « L'arrêt Perruche : une
liberté pour la mort ? », ibid ., p. 151-161 et M. FABRE-MAGNAN, « L'affaire Perruche : pour une troisième voie »,
ibid ., p. 119-133.

24. « For one thing, it puts Canada in the mainstream of the post World War II movement towards conscious
recognition of, and protection for, fundamental human rights. For another thing, the Charter is the logical culmination of
Canadian developments in the field of human rights - it builds on provincial and federal human rights codes and the
Canadian Bill of Rights. At bottom, the Charter protects those basic values which most Canadians share and cherish » ;
B. DICKSON, Remarks by the right honourable Brian Dickson to the Canadian Club , Ottawa, Ontario, March 12,
1987, p. 10.

25. Dans certains de ses articles, elle énonce néanmoins des principes qui touchent aux droits et libertés des individus
comme le principe d'égalité devant la loi (art. 2), de l'égalité de suffrage (art. 3), de la libre formation des partis
politiques (art. 4), de l'indépendance de l'autorité judiciaire (art. 64), de la liberté individuelle (art. 66) ou de la libre
administration des collectivités territoriales (art. 72) ; cf. « Normes de valeur constitutionnelle et degré de protection des
droits fondamentaux », Revue Française de Droit Administratif , 6(3), mai-juin 1990, p. 317-335, p. 319.

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définis par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et du Préambule de
la Constitution de 1946 . La Déclaration des droits de l'homme de 1789 constitue la base originelle
de la protection de ces droits et permet au juge constitutionnel de censurer une disposition
législative au motif, par exemple, qu'elle porte « atteinte au principe de l'égalité devant la loi
contenu dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le
Préambule de la Constitution » 26 . À ce texte s'ajoute le Préambule de la Constitution du
27 octobre 1946 , lequel comporte un renvoi « aux principes fondamentaux reconnus par les lois de
la République » 27 et la proclamation de « principes particulièrement nécessaires à notre temps ».
On trouve sous cette dernière dénomination le principe de l'égalité des sexes, le droit d'asile, le droit
au travail, le droit syndical, le droit de grève, la participation des travailleurs à la gestion des
entreprises, la nationalisation des services publics nationaux et des monopoles de fait, la définition
des obligations de la nation dans les domaines familiaux, éducatifs, sanitaires et culturels. S'ajoutent
encore à ces principes les principes généraux du droit de valeur constitutionnelle dont le Conseil
constitutionnel peut constater l'existence, comme le principe de continuité du service public.
De même que dans l'économie de la Charte, il existe dans le système français une hiérarchie qui
donne un poids différent aux divers droits et libertés dans le système juridique. Ainsi la liberté
individuelle connaît un surcroît de protection 28 , tout comme la liberté de conscience et d'opinion 29
ou la liberté de presse, qui toutes connaissent, de par l'action du législateur et de la jurisprudence,
un cadre protecteur enrichi. À cette litanie de textes, il faut ajouter les textes internationaux, au
premier rang desquels se trouvent ceux issus des ordonnancements juridiques du Conseil de
l'Europe et de l'Union européenne. Ce corps de droits fondamentaux, loin d'être fermé, est en
perpétuelle évolution notamment par la référence de la Cour de justice des Communautés
européennes aux principes généraux du droit communautaire dont elle assure le respect et qui
incluent notamment les droits puisés dans les traditions constitutionnelles communes aux États
membres 30 . C'est au sein de cette architectonique juridique que le juge national français doit
retrouver son fil d'Ariane.
Du point de vue sémantique, les décisions du Conseil constitutionnel s'appuient sur la référence
générique aux « principes » ou « règles » de valeur constitutionnelle. Lorsqu'il se penche sur les
droits fondamentaux, le juge use d'une terminologie proche, du moins sémantiquement, de celle de
la Charte et de la Cour suprême, en ayant recours à la formulation de « liberté fondamentale » 31 ,
de « droits et libertés constitutionnellement garantis » 32 ou « libertés et droits fondamentaux de
valeur constitutionnelle » 33 . Le Conseil constitutionnel a, à travers sa jurisprudence, donné un
contenu aux droits fondamentaux « découverts » au sein de l'ordre juridique français. Ce faisant, il
26. N. 73-51 DC du 27 décembre 1973, Recueil Conseil Constitutionnel (ci-après R.C.C.), p. 25.

27. On trouve parmi ces principes, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la liberté d'association, le principe
des droits de la défense, la liberté de l'enseignement, l'indépendance de la juridiction administrative, la compétence du
Conseil d'État dans le contrôle de légalité des actes administratifs, l'indépendance des enseignants du supérieur,
l'importance des attributions de l'autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière ; Cf. « Normes
de valeur constitutionnelle et degré de protection des droits fondamentaux », Revue Française de Droit Administratif ,
6(3), mai-juin 1990, p. 317-335, p. 320.
o
28. N. 83-164 DC du 29 déc. 1983, R.C.C., p. 67, cons. n 28.
er
29. Il en est ainsi avec les lois du 22 avril 1905 et la loi du 1 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et
de l'État conjuguée à la jurisprudence du Conseil d'État (cf. C.E. Ass. 28 mai 1954, Barel, Recueil du Conseil d'État ,
p. 308 et C.E. Ass. 29 juillet 1950, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Recueil du
Conseil d'État , p. 492.

30. Sur ces questions, voir la thèse de O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et Droits fondamentaux. Transformation
du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américains et européens , Bruxelles, Bruylant, coll. Bibliothèque
de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain, vol. XXIX, 1999, p. 167 et s.
o
31. N. 84-181 D.C. des 10 et 11 oct. 1984, R.C.C., p. 78, cons. n 37.
o
32. N. 85-198 D.C. du 13 décembre 1985, R.C.C., p. 78, cons. n 11.

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leur a donné un sens univoque alors que jusqu'alors, chaque auteur, chaque interprète pouvait
donner un sens particulier selon sa compétence ou son penchant. Les droits fondamentaux
constitutionnels ne peuvent plus être définis sans référence à la jurisprudence du Conseil,
transformant ainsi la lecture et l'évolution des droits fondamentaux en France.
La souplesse du système peut être illustrée par la notion de liberté fondamentale et de principes
généraux du droit. Le Conseil d'État français, juridiction pragmatique par excellence, a choisi d'être
l'architecte de la notion « sans doctrine préétablie, et de laisser, par le mouvement naturel des
choses, la succession des décisions affiner les contours de la notion » 34 . Sous cette impulsion, la
notion est vivifiée et ses sources s'en trouvent largement étoffées. Le vivier ne se limite pas à la
Constitution ou aux conventions internationales. « Il existe des sources complémentaires et
infraconventionnelles mais supradécrétales d'où peut jaillir également une liberté fondamentale » 35
. Trouvant alors dans les principes généraux du droit une source de liberté fondamentale, le Conseil
d'État se distingue du rôle que le positivisme serait tenté de lui imposer. Dans cette configuration, il
trouve alors l'occasion « de tenir compte de l'évolution de la société et de faire en conséquence
évoluer le niveau de la protection juridique », se substituant alors au législateur. Cette position est
alors justifiée car la Constitution, les conventions internationales et la loi ne jouent pas toujours un
rôle précurseur. Elles ne font bien souvent que consacrer juridiquement un état de fait qui, en raison
de la rigidité des règles d'élaboration ou de révision de ces normes, implique un décalage dans le
temps entre la réalité sociale et le droit » 36 . Le juge trouve alors matière à donner sa « propre
empreinte et son propre style » 37 dans l'évolution des droits fondamentaux.
Ainsi, sans véritable contrainte constitutionnelle, le législateur et le juge pouvaient définir et
énoncer jusqu'alors des droits fondamentaux, qualifiés de libertés publiques ou individuelles ou de
principes généraux du droit. Si cela reste toujours possible et s'il subsiste une volonté d'autonomie
normative de ces acteurs vis-à-vis des interprétations du Conseil constitutionnel - notamment de la
part de la Cour de Cassation 38 ou du Conseil d'État 39 - l'interprétation des droits fondamentaux
constitutionnels par le Conseil devient une doxa qui s'impose à l'ensemble du système juridique.
C'est dans cette logique que l'affirmation des droits fondamentaux s'est faite dans les
dernières années.

B. L'évolution des droits fondamentaux


Il n'est pas possible, dans le cadre de cette étude, de dresser un tableau complet et comparatif de
l'évolution des droits fondamentaux en France et au Canada. Seuls quelques exemples permettront
de mettre en lumière celui-ci. Il faut d'abord souligner que pour la France, on ne peut assimiler droit
fondamental et constitution. Les juridictions ordinaires utilisaient la notion de droit ou de liberté
o
33. N. 89-90 D.C. du 22 janv. 1990, J.O. 24 janv., cons. n 33.

34. G. GLENARD, « Les critères d'identification d'une liberté fondamentale au sens de l'article L.521-12 du code de
justice administrative », AJDA , 2003, p. 2009.

35. Ibid .

36. Ibid ., p. 2016.

37. R. GHEVONTIAN « Le référé-liberté : une procédure prometteuse », D. , 2001, Jur., p. 1748

38. Celle-ci fait une interprétation autonome de l'article 68 de la Constitution, différente de celle odu Conseil
constitutionnel. Sur cette question, voir Cass., Ass. plén., 10 octobre 2001, Breisacher : Bull. civ. 2001, n 11, p. 25 ;
Revue de droit public , 2001, p. 1613. Sur cet arrêt et la question de la responsabilité pénale du o
président de la
République, voir le dossier et la bibliographie de la Revue française de droit constitutionnel , 2002, n 49, p. 5 et s.

39. Ainsi la décision du 24 février 2001 par laquelle le Conseil d'État érige en liberté fondamentale le principe du
caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, se différenciant ainsi de la position adoptée par
le Conseil constitutionnel, ce dernier n'envisageant
o
ce principe que comme un objectif de valeur o
constitutionnelle. Cf.
CE (ord.), 24 février 2001, M. Tiberi , req., n 230611 ; Conseil constitutionnel, décision n 84-181 DC, des 10 et
11 octobre 1984, Entreprise de presse , RJC- I, p. 199.

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fondamentale, notamment en matière de voies de fait 40 , bien avant que celle-ci ne fasse son
émergence dans la jurisprudence constitutionnelle. La jurisprudence du Conseil constitutionnel
relative au principe d'égalité s'avère particulièrement emblématique des rapprochements et des
distinctions qui peuvent être faits face à l'attitude des juges suprêmes canadiens. Le principe
d'égalité est, de tous les principes constitutionnels, celui qui est le plus souvent invoqué devant le
Conseil constitutionnel. Il existe peu de saisines où le grief ne soit pas soulevé et d'ailleurs souvent
avec succès 41 . Il faut peut-être y voir la conséquence de cette « passion pour l'égalité » qui
caractérise le citoyen français et le fait que ce principe trouve un « ancrage » multiple dans l'ordre
juridique français tel que les articles 6 et 13 de la Déclaration de 1789, l' article 3 de la Constitution
ou le Préambule de 1946. L'interprétation est différente lorsqu'elle consiste à opposer le principe
d'égalité visant l'homme abstrait qui peut être alors absolu, et le même principe visant un individu
caractérisé, pour laquelle les différences de traitement sont davantage admises 42 . Ce principe est
ainsi interprété strictement lorsqu'il s'agit de l'égalité devant la justice 43 , l'égalité en matière de
responsabilité personnelle 44 ou la détermination des bénéficiaires d'une loi d'amnistie 45 alors que
dans le domaine économique et en matière fiscale, le principe est interprété de manière plus souple
46 . Généralement, la loi doit être « aveugle » vis-à-vis de caractéristiques comme le sexe, la
religion, la race... Cela a été expressément énoncé par le Conseil constitutionnel en 1982 à propos
des « quotas de femmes » sur les listes municipales. Des aménagements ont été prévus depuis lors
par le biais de réformes constitutionnelles mais la discrimination positive reste encore largement
entravée juridiquement en France, contrairement à la logique du multiculturalisme canadien 47 . L'
article 6 de la Déclaration de 1789 prévoyant que « l'accès aux places et emplois publics » est
ouvert à tous les citoyens « selon leurs capacités et sans autre distinction que celle de leurs vertus et
de leurs talents » (à l'exclusion de tout autre critère) montre un esprit tout différent de celui de son
pendant canadien. Sur ce point, l'évolution canadienne, marquée par des tâtonnements, possède le
mérite d'innover par certaines notions telle que l'obligation d'accommodement ou la notion de
dignité humaine 48 . On ne peut en dire autant de la notion dans la jurisprudence français, davantage
conservatrice d'un modèle social et juridique ancien. Si l'article 15 (1) présente une économie
similaire, quoique modernisée et plus étoffée 49 que l'article de la Déclaration des droits de l'homme
et du citoyen , l'alinéa (2) transforme entièrement l'esprit de son application : « Le paragraphe (1)
n'a pas pour effet d'interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation

40. E. PICARD, op. cit. , p. 9.

41. Cf. F. MELIN-SOUCRAMANIEN Le principe d''égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel ,


Economica Presses universitaires d'Aix-Marseille - P.U.A.M., coll. « Droit public positif », 1999.

42. J. RIVERO, « Rapport sur les notions d'égalité et de discrimination en droit public français », Travaux de
l'association Henri Capitant , t. XIV, p. 351.

43. N.73-51 D.C. du 27 dec. 1973, R.C.C. p. 25, N. 75-56 D.C. du 23 juil. 1975, R.C.C. p. 22 et N.86-213 D.C. du 3
sept. 1986, R.C.C. p. 122, cons. 24

44. N.88-248 D.C. du 27 janv. 1989, R.C.C. p. 18 cons. 9 et N.89-262 D.C. du 7 nov. 1989 R.C.C. p. 90.

45. N.88-244 DC du 20 juil. 1988, R.C.C. p. 119 cons. 6 et N. 89-271 D.C. du 10 janv. 1990, cons. n. 23.

46. Par exemple N. 89-268 D.C. du 29 dec. 1989, R.C.C. p. 110 ou dans le domaine économique N. 89-254 D.C. du 4
juil. 1989, R.C.C. p. 41.

47. Cf. A. TREMBLAY, « Le principe d'égalité et les clauses antidiscriminatoires », Charte canadienne des droits et
libertés : concepts et impacts , Montréal, Thémis, 1985, p. 333 et s.

48. Sur cette notion, voir, dans le même recueil, l'article de D. PROULX, « L'égalité : 22 ans de tâtonnements et
d'hésitations », Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et libertés , Éditions Yvon Blais, 2007.

49. 15 . (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et
au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la
race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

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d'individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou
ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales
ou physiques ». L'obligation constitutionnelle française a été rappelée par le Conseil au législateur
en 1983, à propos de l'accès à la fonction publique, s'agissant d'un projet de loi qui tendait à fonder
en partie ce recrutement sur un critère de « représentativité ». Là encore, il n'y a pas de place (sauf
révision constitutionnelle) pour un système général de discriminations « positives » au sens de
l'article 15 (2) de la Charte, en faveur de certains groupes défavorisés. Même solution pour
l'élection des magistrats membres du Conseil supérieur de la magistrature où la parité
hommes/femmes sur les listes de candidatures a été censurée en 2001. Toutefois, dans la plupart des
cas, le Conseil accepte les différences de traitement dans les conditions rappelées par un
« considérant de principe » 50 qu'il ne manque jamais d'évoquer : le principe d'égalité ne s'oppose ni
à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à
l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de
traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit.
Ce « standard » jurisprudentiel n'est pas sans rappeler celui utilisé par d'autres cours
constitutionnelles, en Europe et en Amérique du Nord, ou par des cours supranationales comme la
Cour de justice de l'Union européenne et la Cour européenne des droits de l'homme. Le critère doit
donc être objectif, raisonnable, et pertinent au regard du but poursuivi. L'interprétation de ce
principe est donc assez largement différente sous la plume du juge canadien. L'interprétation de
l'article 15 de la Charte est construite par le juge autour de la notion de dignité humaine. Dans sa
conception, cette lecture recouvre un plus large champ que celle du juge constitutionnel français.
Toutefois, les deux juges se retrouvent pour faire peser sur la victime de la discrimination la charge
de la preuve d'une atteinte à sa dignité 51 ou à l'égalité pour le juge français. La notion de dignité
humaine se retrouve toutefois dans les décisions du juge français, conduisant parfois d'ailleurs à
certaines évolutions discutables 52 . Quant au rôle du juge canadien en matière d'égalité, outre
l'action collective de l'ensemble des juges de la Cour suprême, l'engagement de madame la juge
L'Heureux-Dubé a été souligné, notamment par le juge Michel Robert 53 , en tant que l'un des
facteurs qui ont permis de réaliser une véritable égalité, notamment dans les rapports
homme-femme au sein de la famille.
L'activité des juges constitutionnels français et canadiens fonctionne sur un rythme relativement
proche et comparable à celui des autres cours constitutionnelles à travers le monde 54 . Vis-à-vis de
la question de l'interruption volontaire de grossesse, le Conseil constitutionnel français est intervenu
le 15 janvier 1975 55 , alors que la Cour suprême a attendu le 28 janvier 1988 pour statuer, bien
après la plupart des autres cours constitutionnelles. Il existe en définitive peu de jurisprudence
significative sur les autres questions bioéthiques telles que les manipulations génétiques, la
procréation artificielle, le transsexualisme, la maternité de substitution.

50. « 9. Considérant que le principe d'égalité ainsi invoqué ne s'oppose pas à ce que le législateur déroge à l'égalité pour
des raisons d'intérêt général dès lorso que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec l'objet
de la loi qui l'établit ; » Décision n 96-380 DC du 23 juillet 1996, Loi relative à l'entreprise nationale France Télécom
.

51. Law c. Canada (Ministère de l'Emploi et de l'Immigration) , [1999] 1 R.C.S. 497, REJB 1999-11412 .

52. Ainsi, l'arrêt de la Cour d'appel d'Orléans du 21 mars 1996 disposant que la disposition du règlement intérieur d'un
magasin exigeant que les salariés conservent, en vue d'un éventuel contrôle, le ticket de caisse des achats oeffectués dans
le magasin, était contraire à la dignité de la personne du salarié ; CA Orléans, 21 mars 1996, Juris-Data n 045426.

53. Juge M. ROBERT, « Justice sociale et égalité : la jurisprudence de Claire l'Heureux-Dubé, un héritage hors du
commun », allocution prononcée lors du banquet sous la présidence de l'honorable Claire L'Heureux-Dubé, Château
Frontenac, Québec, 22 mars 2003.

54. Voir sur cette question, L. FAVOREU, « Les juges constitutionnels et la vie », Droits , 1991, 13, p. 75-85.
o
55. C.C. 15 janvier 1975 - Décision n 74-54 D.C.

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Dans les deux systèmes juridiques, le juge se trouve alors en situation d'arbitre dans la mesure où
les solutions n'étaient pas assez claires en raison de normes de référence insuffisamment précises ou
explicites. L' article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales qui établit : « le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La
mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement » en est un bon exemple, la jurisprudence
prise en son application étant on ne peut plus diverse. Les juges français n'ont toutefois pas accepté
sans hésitation ce rôle d'arbitre. Il leur apparaît, le plus souvent, qu'il ne leur appartient pas
d'interférer dans les choix de société ou même d'opérer ces choix, contrairement à la logique
anglo-saxonne et américaine qui accepte plus volontiers ce rôle. Le Conseil d'État s'est refusé de
s'engager par exemple, en matière de droit à la mort digne, dans la distinction entre euthanasie
passive et active, constatant simplement l'application par le conseil de l'Ordre des médecins de la
législation prohibant ces actes 56 .
Dans les deux pays, les grandes décisions ont valu moult critiques, dans un sens comme dans
l'autre. En France par exemple, le Conseil constitutionnel s'est vu reprocher de ne pas avoir censuré
la loi Veil de 1975 sur l'interruption volontaire de grossesse au nom de grands principes immanents
transcendant le système juridique 57 . Pourtant, à l'instar du juge canadien, le juge français fait le
plus souvent preuve d'une certaine prudence en adoptant des solutions susceptibles d'évolutions,
l'appréciation étant faite, comme le soulignait le juge constitutionnel français en 1975, « en l'état »,
c'est-à-dire en l'état des connaissances scientifiques et médicales actuelles. Dans la mesure où les
normes qui sont soumises à l'examen du juge sont soit imprécises soit anciennes, on peut estimer
que les juges élaborent eux-mêmes le droit applicable sous la pression de l'opinion publique et de
leurs propres valeurs morales sur ces questions spécifiques. Toutefois, dans la pratique des juges
canadiens et français, ceux-ci semblent former progressivement leur conviction et leur raisonnement
en tenant compte de l'ensemble des données juridiques, sociologiques, historiques, médicales et
scientifiques.
Actuellement, le droit français a connu dans les dernières années un développement des questions
de droits fondamentaux, notamment à travers la notion de « liberté fondamentale » énoncée à
l'article L. 521-2 du Code de justice administrative 58 , en matière de référé-liberté, suscitant l'intérêt
de la doctrine 59 . Cette procédure constitue un terrain privilégié pour l'invocation de droits
fondamentaux ou de libertés fondamentales, puisque l'urgence de la procédure est diamétralement
liée à l'atteinte à un droit fondamental 60 , celle-ci faisant peser une menace grave allant au-delà

56. En l'espèce les articles 37 et 38 du décret du 6 septembre 1995 portant code de déontologie médicale reposaient sur
une économie toute différente : l' article 37 établissait que en toutes circonstances, le médecin doit s'efforcer de soulager
les souffrances de son malade, l'assister moralement et éviter toute obstination déraisonnable dans les investigations et
la thérapeutique ; que l' article 38 dispose : « Le médecin doit accompagner le mourant jusqu'à ses derniers moments,
assurer par des soins et mesures appropriés, la qualité d'une vie qui prend fin, sauvegarder la dignité du malade et
réconforter son entourage. Il n'a pas le droit de provoquer délibérément la mort. » Appliquant ces textes, le Conseil de
l'ordre avait sanctionné le médecin pratiquant un acte d'euthanasie active. Le Conseil d'État va recevoir cette solution,
sans chercher à fonder par l'interprétation une nouvelle me
solution juridique : « Considérant qu'après avoir mentionné
l'ensemble des graves pathologies dont était atteinte M J... et les traitements qui lui avaient été prodigués, y compris
les soins palliatifs à base de morphine pour une personne en « fin de vie programmée », la section disciplinaire du
Conseil national de l'Ordre des médecins a retenu à l'encontre de M. Duffau le fait, d'ailleurs non contesté, d'avoir
pratiqué sur la malade l'injection d'une dose de chlorure de potassium destinée à provoquer immédiatement la mort par
arrêt cardiaque ; qu'elle a estimé que cet acte n'entrait pas au nombre de ceux prescrits aux médecins par les articles 37
et 38 précités du code de déontologie médicale mais constituait un acte d'euthanasie active, destiné à provoquer
délibérément la mort de sa patiente ; qu'elle a enfin relevé que cet acte était interdit par l' article 38 du code de
déontologie, quelles que soient les circonstances, et notamment celles, invoquées par M. me Duffau, tirées des souffrances
de la patiente et des inconvénients pour l'entourage et l'environnement immédiat de M J... de la progression de la
gangrène dont elle était atteinte ; qu'elle a ainsi suffisamment motivé sa décision d'infliger au requérant la sanction de
l'interdiction temporaire d'exercer la médecine en répondant à ses moyens tirés de ce qu'il n'y avait pas lieu de
distinguer euthanasie active et euthanasie passive et de ce que l'état dans lequel se trouvait la patiente était de nature à
justifier son comportement » ; C.E. 29 décembre 2000, n. 212813.

57. C. ATIAS, Le droit civil , PUF, 1984, p. 26-27.

58. Cf. G. GLENARD, « Les critères d'identification d'une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du Code de
justice administrative », A.J.D.A , 2003, p. 2008.

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d'une simple illégalité. Toutefois, il faut souligner qu'en l'espèce le législateur s'est gardé de préciser
ce que recouvre la notion de liberté fondamentale laissant, par là même, le soin au juge
administratif de préciser quelles sont ces libertés. Cette notion telle qu'interprétée alors fait
largement référence à la jurisprudence du Conseil constitutionnel et au texte même de la
Constitution, soulignant le rattachement - plus ou moins aisé - d'une liberté fondamentale ainsi
énoncée à des libertés et droits constitutionnellement garantis 61 . Les libertés d'aller et venir 62
, d'opinion 63 , le droit constitutionnel d'asile et son corollaire le droit de solliciter le statut de
réfugié 64 , le principe du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion 65 ,
le droit de mener une vie familiale normale 66 , ou encore la liberté d'entreprendre 67 , sont ainsi
protégés. Si l'accent peut être mis sur le rôle du juge constitutionnel ou des juridictions suprêmes, il
ne faut pas occulter celui du juge ordinaire 68 à qui revient la charge du contrôle de l'application du
droit conventionnel et des traités internationaux et qui joue ainsi un rôle majeur en matière de droit
fondamentaux 69 .
Malgré les avancées incontestables, il existe toutefois des zones grises 70 dans la protection des
droits fondamentaux en Europe dont le juge ne peut ou ne veut combler les lacunes. Il est alors
nécessaire de vivifier le dialogue entre juge et législateur afin de poursuivre l'avancée des droits et
trancher le noeud gordien de la fondamentalité.

II- LE RÔLE DU JUGE FACE AUX DROITS FONDAMENTAUX : L'INTERPRÉTATION


PRÉTORIENNE OU LE DIALOGUE AVEC LE LÉGISLATEUR
59. Ce mécanisme suscite, depuis son instauration, l'intérêt de la doctrine puisque pour la première fois, les justiciables
pourront invoquer la garantie de leurs libertés fondamentales devant le juge administratif contre les actions ou
abstentions de l'administration ;e V. MORALES, « La protection juridictionnelle des droits fondamentaux : révélation
d'une entente conceptuelle », VI Congrès français de droit constitutionnel, Montpellier, 2005.

60. « Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires
à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit
privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice de l'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et
manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ». Code de justice
administrative, art. L. 521-2.

61. Suivant la jurisprudence du haut Conseil, il semble qu'une liberté soit « fondamentale » au sens de l'article L. 521-2
du Code de justice administrative, lorsque, d'une part, elle est prévue par une règle de valeur supraréglementaire
invocable et que son objet est suffisamment important ; cf. V. MORALES, op. cit. , p. 4. pour justifier l'application de
la protection juridictionnelle prévue par l'article L. 521-2

62. CE, ord. réf., 2 avr. 2001, Min. Intérieur c/ Cts Marcel, Droit administratif , 2001, comm. 155.

63. CE, sect., 28 févr. 2001, Casanovas, Revue française de droit administratif , 2001, p. 399, concl. P. Fombeur.
me
64. CE, ord. réf., 12 janv. 2001, M Hyacinthe, Droit administratif , 2001, comm. 102.

65. CE, ord. réf., 24 févr. 2001, Tibéri, Revue française de droit administratif , 2001, p. 629, note B. Maligner.
me
66. CE, sect., 30 oct. 2001, Min. Intérieur c/ M Tliba, Revue Française de droit administratif , 2002, concl. I. de
Silva.

67. 18 CE, ord. réf., 12 novembre 2001, Cne de Montreuil-Bellay, Droit administratif , 2002, comm. 41, note M.
Lombard.

68. J. RIDEAU, « La coexistence des systèmes de protection des droits fondamentaux dans la Communauté européenne
et ses États membres », AIJC , 1991, p. 12.

69. Sur cette question, voir D. DE BÉCHILLON, « De quelques incidences du contrôle de la conventionnalité
internationale des lois par le juge ordinaire ( Malaise dans la Constitution ) », Revue française de droit administratif ,
14 (2) mars-avril 1998, p. 225.

70. Devant certaines juridictions, les voies de recours sont incomplètes, on pourrait même dire « atrophiées », tant la
nécessité se fait ou se fera sentir dans l'avenir d'ouvrir de nouvelles voies de recours en vue d'assurer une meilleure
protection de ces droits ; R. DRAGO, op. cit. , p. 14.

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Les fondements de la démocratie et de l'État de droit reposent sur une distinction entre le rôle du
législateur, chargé de représenter la souveraineté populaire, et celui du juge, consistant à assurer la
primauté du droit. Pourtant, dans l'exercice de leurs missions respectives, les uns et les autres jouent
parfois à front renversé lorsqu'il s'agit de droits fondamentaux. Face à ceux-ci, le juge est bien
souvent protecteur et joue un rôle créateur, alors que le législateur hésite bien souvent à s'engager
dans l'affirmation normative de droits dont le gain politique est relatif. Cette activité, pour certains
cet activisme judiciaire, n'est pas illogique lorsqu'on cherche à caractériser pragmatiquement la
fonction du juge, celle-ci se rapproche naturellement de celle du législateur 71 . Toutefois,
l'évolution de la justice contemporaine montre un décalage de plus en plus flagrant entre la
conception classique du rôle du juge (A) cantonné à des tâches d'exécution a priori non politiques
et les fonctions qu'il remplit effectivement 72 et qui transforment largement la vision de son propre
rôle face au législateur (B).

A. Rôle interprétatif du juge


Le Conseil Constitutionnel est venu préciser les sources de ces droits fondamentaux dans un
contexte où il n'existe pas de catalogue ordonné de droits élaboré par le Constituant. Le juge s'est
donc vu contraint de dégager au fil de ses décisions les éléments structurants et les composantes des
droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel, qui est saisi avant la mise en application de la loi,
ne peut opposer au législateur que des principes ou des règles de valeur constitutionnelle qui
préexistent à son examen. Il n'est pas dans son pouvoir de créer des normes ex nihilo . Le juge
constitutionnel - comme le juge suprême canadien dans une certaine mesure - n'est donc pas appelé
naturellement à créer de nouveaux droits fondamentaux, toutefois l'usage de son pouvoir
d'interprétation lui permet de tirer toutes les implications des règles ou principes fondamentaux
affirmés par l'ordonnancement juridique. Ainsi le juge constitutionnel français a considéré que le
concept de liberté individuelle figurant à l' article 66 de la Constitution, établissant que « Nul ne
peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le
respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi », englobait la protection de
l'inviolabilité du domicile et non pas uniquement la prohibition des privations arbitraires de la
liberté 73 . Toutefois, le juge constitutionnel reste largement en retrait dans l'usage de ce droit.
Pour le juge canadien, la place particulière qu'occupe la Charte en tant que norme constitutionnelle
légitime une interprétation différente et actualisée des termes qu'elle renferme. Comme l'affirme le
juge Dickson dans l'arrêt Hunter c. Southam Inc ., « L'interprétation d'une constitution est tout à fait
différente de l'interprétation d'une loi » 74 . Dès les premières décisions de la Cour suprême prises
en application de la Charte, s'affirme une approche téléologique - pour le moins - des droits affirmés
par celle-ci. Sont mis en avant les principes sous-jacents aux droits, ce qui permet de les interpréter
largement. Comme le souligne le juge LeDain dans R. c. Therens , « Selon moi, la prémisse portant
qu'il faut présumer que les rédacteurs de la Charte ont voulu que ses termes reçoivent le sens que
leur donnait la jurisprudence à l'époque de son adoption n'est pas un guide fiable quant à la façon de
l'interpréter et de l'appliquer. De par sa nature même une charte constitutionnelle des droits et
libertés doit être rédigée en termes généraux susceptibles d'évolution et d'adaptation par les
71. « If you asked me how [the judge] is to know when one interest outweighs another, I can only answer that he must
get his knowledge just as a legislator gets it, from experience and study and reflection ; in brief from life itself », B.
CARDOZO, The Nature of the Judicial Process , 1921, 113.

72. C. GUARNIERI, P. PEDERZOLI, La puissance de juger. Pouvoir judiciaire et démocratie , préface d'A. Garapon,
Paris, éd. Michalon, 1996, p. 16.

73. N. 83-164 DC du 29 déc. 1983, R.C.C. p. 67. On peut citer également l'interprétation de l' article 11 de la
Déclaration des droits de 1789 qui proclame la libre communication des pensées et des opinions. Il a été interprété par
le Conseil, en se fondant également sur les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, comme
donnant un fondement constitutionnel au principe de l'indépendance des enseignants du supérieur ; cf. n. 83-165 DC du
20 janv. 1984.

74. Hunter c. Southam Inc. , [1984] 2 R.C.S. 145, p. 155.

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tribunaux » 75 . L'interprétation doit donc être vivifiée par le juge, afin de représenter une
application parfaite de l'esprit de cette Charte et de la société canadienne. Le pouvoir créateur et le
rapport à la morale prennent alors une place prépondérante 76 . Dans cette perspective, selon les
mots du juge Dickson, « The genius of the Charter will not reside in any static meaning but rather in
the adaptability of its great principles to cope with the problems of a developing Canada. The
Charter is not an ephemeral document designed to meet sporadic needs. It must take account of
what has been, what is and what may be. Judges, but also politicians and ordinary Canadians, must
put flesh on the bones of the Charter and give lasting substance to the basic freedoms it extends to
every citizen » 77 . Cette mission confiée aux juges, aux politiciens et aux citoyens canadiens est
également confiée au juge français, mais selon un rôle plus en retrait. À la suite des propos d'Yves
Chartier, conseiller honoraire de la Cour de Cassation, puisque « la vérité du juriste ne peut au
surplus reposer sur une vue abstraite, idéale, du monde, [...] le rôle du juge, qui est d'appliquer la
loi, fait qu'il se trouve confronté à une vérité qui lui est d'abord imposée, celle du législateur qui a sa
conception de la société et du bien des citoyens, et est en mesure de prescrire ce qu'il croit être
vrai » 78 .
Le rôle le plus emblématique du juge en ces matières est peut-être lorsqu'il est dans l'obligation de
concilier des droits fondamentaux antinomiques. C'est dans ces situations qu'il prête le plus le flanc
à l'activisme. C'est alors au juge de trouver la solution d'équilibre entre deux législations dont le
législateur a reconnu les raisons d'être. Si aucun des deux droits ne doit céder, comment réaliser
l'articulation la plus harmonieuse possible sans les vider de leur teneur ? Entre deux droits
fondamentaux affirmés par la même Charte, par des textes de même valeur, lequel choisir ? La
réponse interviendra au cas par cas, dégageant peu à peu les axes de nouvelles orientations, sans que
le législateur intervienne, sans que la légitimité démocratique, diront certains, soit interrogée. La
voie jurisprudentielle s'avère être, par sa souplesse, le mode d'élaboration des nouvelles solutions.
Toutefois, dans le système français, la solution prétorienne est peu en faveur. Il est somme toute
rare que le législateur laisse le juge empiéter sur ses prérogatives qu'il garde jalousement. Le
dialogue entre le juge et le législateur peut alors prendre un tour différent. Il s'ensuit alors parfois un
échange, classique dans sa conception, au terme duquel ce dernier recueille, complète ou brise la
solution dégagée par les tribunaux.
Les juges ne se cachent d'ailleurs pas de la similitude entre leur rôle et celui du législateur,
notamment dans le rapport à la moralité. Le rapprochement entre les logiques de la Charte et celles
des normes européennes est d'ailleurs souligné. Dans R. c. Butler , le juge Gonthier, après avoir cité
l' article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme justifiant la restriction de la liberté
d'expression, souligne les similitudes entre rôle du législateur et rôle du juge lorsqu'il se penche sur
la Charte, en s'appuyant notamment sur la réflexion de Dworkin 79 : « Cette tâche que Dworkin
attribue au Parlement incombe également à notre cour lorsqu'elle procède à un examen fondé sur la
Charte. Il existe ici deux dimensions importantes qui nous permettent d'établir une distinction entre
moralité au sens général et les conceptions fondamentales de la moralité » 80 , soit l'existence d'un
fondement concret aux prétentions morales et d'un large consensus au sein de la population quant à
75. R. c. Therens , [1985] 1 R.C.S. 613, par. 48.

76. Comme l'affirme Luc Tremblay, il s'ensuit que « la justification, le fondement ou la raison d'être d'un droit
constitutionnel garanti et, corrélativement, d'un devoir juridique imposé à l'État dans le but de protéger tel intérêt est le
droit moral qui affirme que cet intérêt particulier est digne d'une protection constitutionnelle et qu'il constitue une raison
suffisante pour conférer un droit juridique et, corrélativement, imposer un devoir à l'État » ; L.B. TREMBLAY,
« L'interprétation téléologique des droits constitutionnels », (1995) 29 R.J.T. 470.

77. B. DICKSON, Remarks by the right honourable Brian Dickson to the Canadian Club , Ottawa, Ontario. March 12,
1987, p. 11.

78. Y. CHARTIER, Rapport 2004 de la Cour de Cassation , Cour de Cassation, Paris, Deuxième partie, Études et
documents, avant-propos.

80. Ibid ., p. 523.

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l'existence de celles-ci. Le rôle que s'attribue le juge peut donc se confondre avec celui qui est
caractérisé par la doctrine dans les mains du législateur. Cela est d'ailleurs dans la droite ligne de la
doctrine positiviste. Austin reconnaissait un véritable rôle législatif au juge. D'une part lorsqu'il est
impossible de déterminer la volonté du législateur, le juge devient un « législateur subordonné » 81
corrigeant les erreurs et les défauts de la norme. D'autre part, il constate que le droit peut être créé
par des décisions judiciaires, consistant alors dans un droit indirect, en raison de l'appartenance du
pouvoir judiciaire au pouvoir souverain, ce dernier possédant seul le monopole de la création de
normes 82 . Pour Kelsen également, les juges disposent d'un pouvoir de création de normes au
moment de l'interprétation par l'usage de leur pouvoir discrétionnaire, en se référant aux normes de
la morale, de la justice, l'intérêt de l'État, de la société 83 ... Si Hart reconnaît cette « législation
judiciaire » 84 , il l'envisage à la suite d'Austin ou Kelsen comme une situation exceptionnelle où la
règle à elle seule n'est pas suffisante pour résoudre judiciairement le différend.
Dworkin est d'ailleurs assez largement invoqué dans la jurisprudence de la Cour suprême 85 , le plus
souvent afin de libérer théoriquement le juge d'une lecture « automatique » de la loi, dépassant
la lecture exégétique dans ce que l'auteur américain considérerait comme des « hard cases », usant
de la distinction entre principes et politiques 86 . Ses livres ont d'ailleurs connu un fort succès parmi
les partisans de la Charte 87 alors qu'en Europe, notamment dans les systèmes continentaux,
Dworkin semble cantonné à la sphère des théoriciens du droit, au même titre que Rawls 88 . Ainsi,
dans R. c. Paré , on se dégage du sens littéral afin d'introduire une lecture contextuelle 89 , ou dans
Operation Dismantle c. La Reine , Dworkin est cité afin de fonder une certaine restriction de la
liberté mais toujours dans le sens d'une certaine liberté d'interprétation du juge vis-à-vis du
législateur : « Comme les droits accordés par la Charte ne sont pas absolus, leur contenu ou leur

79. « La prétention qu'il existe un consensus moral ne repose pas sur un sondage. Elle se fonde sur la façon dont le
législateur perçoit la réaction de la société face à certaines pratiques désapprouvées. Toutefois, le législateur doit aussi
être conscient des motifs sur lesquels cette réaction se fonde généralement. S'il y a eu un débat public qui a donné lieu à
des éditoriaux dans les journaux, à des discours de ses collègues, à des témoignages des groupes intéressés et des lettres,
il sera d'autant plus conscient des arguments et des positions en présence. Il doit passer en revue ces arguments et
positions et tenter d'établir lesquels constituent des partis pris ou des rationalisations, ce qui présuppose le recours à des
théories ou à des principes généraux que de grands segments de la population pourraient bien ne pas accepter, et ainsi
de suite » ; R. DWORKIN, Taking Rights Seriously , 1977, p. 255 cité par le juge Gonthier, R. c. Butler , [1992] 1
R.C.S. 523, EYB 1992-67139 .
e
81. J. AUSTIN, Lectures on Jurisprudence , vol. 2, 4 éd. Londres, J. Murray, reprint Bristol, Thoemmes Press, 2002,
p. 650.

82. Ibid ., p. 548.

83. H. KELSEN, Théorie pure du droit , Paris, Bruylant/L.G.D.J., 1999, p. 340.

84. H.L.A. HART, « Positivism and the Separation of Law and Morals », (1957) 71 Harvard Law Review 629.

85. Pour une perspective plus vaste de l'évocation des théoriciens du droit et des philosophes dans la jurisprudence, voir
C. BRUNELLE,
o
« L'interprétation des droits constitutionnels par le recours aux philosophes », Revue du Barreau ,
vol. 50, n 2, mars-avril 1990, p. 355-390.

86. Ainsi, selon la Cour suprême, « Lorsque le tribunal fait face à un litige privé entre des parties et qu'il est appelé à
décider en appliquant un ensemble reconnu de règles d'une manière conforme à l'équité et à l'impartialité, il agit alors
normalement en qualité d'« organisme judiciaire ». Pour emprunter les termes du professeur Ronald Dworkin, la
fonction judiciaire soulève des questions de « principe », c'est-à dire l'examen des droits opposés de personnes ou de
groupes de personnes. On peut les mettre en opposition avec les questions de « politique » qui soulèvent des opinions
divergentes quant au bien-être de l'ensemble de la collectivité, (voir l'ouvrage de Dworkin, Taking Rights Seriously
(Duckworth, 1977), p. 82 à 90) ; Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle , [1981] 1 R.C.S. 714, 1981
IIJCan 24 (C.S.C.), p. 735.

87. M. MANDEL, La charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au Canada , Montréal, Boréal, 1996,
p. 96-97.

88. Voir S. RIALS, « Sur Rawls : Les lumières tardives », Droits , 6, 1987, p. 143-152 et R. SÈVE, « Sur Rawls :
propos en défense », Droits , 7, 1988, p. 141-143.

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portée doit être cerné tout à fait indépendamment des limites que le gouvernement a cherché à leur
imposer par l'article premier » 90 . Dans R. c. Therens , Dworkin est invoqué afin de confier au juge
un processus de réexamen des termes de la Charte 91 . Il l'est encore lorsqu'il convient pour le juge
de donner une valeur au processus qui a abouti à la règle normative, « les processus plus prudents et
transparents sur le plan procédural » méritant alors « un plus grand respect » même si « une telle
présomption ne mettra certainement pas une loi à l'abri du contrôle judiciaire ». Pour Dworkin, les
objections que l'on peut faire légitimement au pouvoir créateur du droit des juges ne sont recevables
que pour les questions d'orientations, c'est-à-dire questions qui visent les intérêts de la majorité et
reposent sur une analyse coût-rendement dans une perspective utilitariste. Le juge est par contre
chargé de rendre la justice en se référent aux arguments de principes qui protègent les droits
individuels. C'est le juge qui est le mieux placé afin de définir les droits des individus qui s'opposent
à l'intérêt collectif car il n'est pas sous le joug de la majorité dont les intérêts sont menacés par ces
droits 92 . Toute la difficulté réside alors dans les principes qui servent de référents au juge lors de
cette définition. Cette perspective, au coeur de l'interprétation des droits fondamentaux, se trouve
davantage mise à l'honneur au Canada qu'en France. Dworkin est alors fort utile pour légitimer le
rôle du juge canadien. Au contraire, le juge français se trouve en retrait face à un législateur jaloux
de ses prérogatives. Toutefois, le rôle du juge européen vient troubler cette orthodoxie, et le
législateur national se voit contester son monopole en matière de droits fondamentaux par
l'activisme du juge faisant une interprétation large de la Convention européenne des droits de
l'homme . Ainsi, si selon la théorie dworkinienne, l'interprétation juridique doit déboucher sur la
meilleure image qui puisse être donnée du système juridique telle que préformée par les décisions
antérieures 93 , les systèmes français et canadien relèvent bien de cette analyse.

B. « Du dialogue » et de la retenue de part et d'autre de l'Atlantique


Cette perspective, déjà défrichée au sein du système juridique canadien 94 , semble pouvoir être
étendue à la pratique juridique française. Les juges de la Cour suprême ont largement souligné les
deux thèmes qui légitiment leur pouvoir interprétatif. La Cour a souligné l'importance du
« dialogue » dans Vriend c. Alberta 95 et R. c. Mills :

89. « [...] On pourrait tout aussi bien dire que le sens littéral des mots équivaut à leur sens non contextuel. Comme le
fait remarquer le professeur Dworkin, le sens littéral ou non contextuel des mots est [TRADUCTION] « le sens que
nous leur attribuerions si nous ne disposions pas de renseignements particuliers relatifs au contexte dans lequel ils sont
employés ou à l'intention de leur auteur » : voir R. DWORKIN, Law's Empire (1986), p. 17. Le terme « concomitant »
pourrait donc avoir un certain sens s'il était dissocié du Code criminel et un sens tout à fait différent dans le contexte du
régime établi par le texte législatif en question et du but visé par celui-ci. C'est ce dernier sens qu'il nous faut déterminer
en l'espèce » ; R. c. Paré , [1987] 2 R.C.S. 618, EYB 1987-95658 , par. 16.

90. 101 « Il n'y a pas de liberté sans règles de droit et il n'y a pas de règles de droit sans une certaine restriction de la
liberté : voir R. DWORKIN, Taking Rights Seriously (1977), p. 267 » ; Operation Dismantle c. La Reine , [1985] 1
R.C.S. 441.

91. « Même si les rédacteurs de la Charte avaient entretenu certaines réserves quant au sens que cette Cour a donné,
dans l'arrêt Chromiak , au mot « détenue » employé à l'alinéa 2 c ) de la Déclaration canadienne des droits , à supposer
qu'ils en aient tenu compte, il serait tout à fait contre-indiqué, voire impossible, dans un document constitutionnel de ce
genre, de formuler des restrictions détaillées en prévision de questions comme celle soulevée dans le présent pourvoi.
Voir la distinction qui est faite entre les mots concepts et conceptions dans Dworkin, Taking Rights Seriously (1977),
p. 132 à 137. Ce processus de réexamen relève nécessairement des tribunaux » ; R. c. Therens , [1985] 1 R.C.S. 613,
par. 48.

92. M. MANDEL, La charte des droits et libertés , op. cit. , p. 97.

93. Cf. F. MICHAUT, « Vers une conception postmoderne. La notion de Droit chez Ronald Dworkin », Droits , 11,
1990, p. 107-117.

94. Cf. P.W. HOGG et A.A. BUSHELL, « The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures », (1997) 35
Osgoode Hall L.J. 75.

95. Vriend c. Alberta , [1998] 1 R.C.S. 493, REJB 1998-05585 , par. 138-139.

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Le législateur peut s'inspirer de la décision de la Cour et concevoir un régime différent pourvu qu'il
respecte les normes constitutionnelles requises. Les tribunaux ont adopté une attitude de respect
envers le législateur. Les rapports entre les tribunaux et le législateur doivent être caractérisés par le
dialogue. Les tribunaux n'ont pas le monopole de la protection et de la promotion des droits et
libertés. Le législateur joue également un rôle à cet égard et il est souvent en mesure de faire
fonction d'allié important pour les groupes vulnérables, particulièrement dans le contexte de la
violence sexuelle. Bien qu'il appartienne aux tribunaux de préciser les normes constitutionnelles, il
peut y avoir une gamme de régimes acceptables qui y satisfont. 96
Dans cette affaire, où deux principes de justice fondamentale s'opposent 97 , la Cour reconnaît
l'existence d'un dialogue « remarquable » en matière de communication au juge servant les intérêts
de la justice 98 . Comme l'affirmait la Cour suprême dans l'arrêt Vriend , l'adoption de la Charte a
donné lieu à une « redéfinition de la démocratie canadienne » 99 . Au fondement de cette démocratie
s'affirme un dialogue empreint de respect mutuel entre les tribunaux et les législateurs : « Les
tribunaux n'ont pas, pour accomplir leurs fonctions, à se substituer après coup aux législatures ou
aux gouvernements ; ils ne doivent pas passer de jugement de valeur sur ce qu'ils considèrent
comme les politiques à adopter ; cette tâche appartient aux autres organes de gouvernement. Il
incombe plutôt aux tribunaux de faire respecter la Constitution, et c'est la Constitution elle-même
qui leur confère expressément ce rôle. Toutefois, il est tout aussi important, pour les tribunaux, de
respecter eux-mêmes les fonctions du pouvoir législatif et de l'exécutif que de veiller au respect, par
ces pouvoirs, de leur rôle respectif et de celui des tribunaux » 100 . Si une telle déclaration de
principe ne se retrouve pas mot pour mot dans la jurisprudence française, la même logique
consacrant la séparation des pouvoirs et les limites du rôle du juge se fait jour. Le juge
constitutionnel français a également cherché à définir les « responsabilités qui incombent au
législateur, agissant sous son contrôle, dans la mise en oeuvre des droits fondamentaux » 101 .
Ainsi pour le juge Bastarache, « dans le cadre des garanties générales énoncées dans la Charte, il ne
fait aucun doute que les juges se trouvent à partager avec le législateur la tâche de légiférer dans
bon nombre de domaines. D'aucuns prétendent qu'il s'agit d'une situation regrettable qui est à
l'origine d'une lutte irréductible entre les pouvoirs législatif et judiciaire. D'autres conçoivent
différemment les rapports entre ces deux pouvoirs. J'ai souligné dans mes remarques préliminaires

96. R. c. Mills , [1999] 3 R.C.S. 668, REJB 1999-15270 , par. 20, 57 et 125.

97. En l'espèce, la mise en oeuvre de la procédure établie par la loi C-46 mettait en opposition le droit à une défense
pleine et entière et le droit à la vie privée. Selon la Cour, « Aucun de ces droits ne saurait être défini de manière à
annuler l'autre, et les deux reposent sur le droit à l'égalité qui est en jeu dans le présent contexte. Aucun de ces principes
n'est absolu et n'est susceptible de l'emporter sur les autres ; ils doivent tous être définis à la lumière de revendications
opposées. Il y a lieu de donner à ces droits une interprétation fondée sur le contexte parce qu'ils sous-tendent ou
s'inspirent souvent d'autres droits en cause dans les circonstances. Il importe, cependant, d'établir une distinction entre
l'évaluation des principes de justice fondamentale au sens de l'article 7 et l'évaluation d'intérêts fondée sur l'article
premier de la Charte. La question qui se pose en vertu de l'article 7 est celle de la délimitation des droits en question
tandis que la question qui se pose en vertu de l'article premier est de savoir si le non-respect de ces limites peut être
justifié. Les droits à une défense pleine et entière, à la vie privée et à l'égalité doivent être définis dans ce contexte »,
ibid .

98. « Au paragraphe 278.5(1) du Code criminel, le législateur a complété la norme de la « pertinence probable » en
matière de communication au juge, qui avait été proposée dans l'arrêt O'Connor , par l'exigence supplémentaire que la
communication « ser[ve] les intérêts de la justice ». Cette nouvelle norme résulte d'un long processus de consultation et
est un exemple remarquable du dialogue entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif. En vertu de la nouvelle
disposition, le juge du procès doit prendre en considération les effets bénéfiques et préjudiciables de la communication
au tribunal sur le droit de l'accusé à une défense pleine et entière et sur les droits à la vie privée et à l'égalité du
plaignant ou du témoin », ibid .

99. Vriend c. Alberta , [1998] 1 R.C.S. 493, REJB 1998-05585 , par. 134.

100. Ibid ., par. 136.

101. « Normes de valeur constitutionnelle et degré de protection des droits fondamentaux », Revue française de droit
administratif , 6(3), mai-juin 1990, p. 317-335, p. 318.

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que la véritable tâche du tribunal consistait à collaborer et à dialoguer avec le législateur pour faire
en sorte que la volonté démocratique puisse s'exprimer le plus clairement possible, à l'intérieur des
limites imposées par la Charte » 102 . Une telle affirmation ne pourrait se trouver sous la plume du
juge français. La plus forte séparation des pouvoirs, la conception de son rôle fait que le juge
français est moins enclin à revendiquer ce rôle. Pour autant, les critiques adressées au
« gouvernement des juges », pendant français de la critique de l'activisme judiciaire, existent en
France.
S'il ne faut pas envisager le contrôle judiciaire comme « un veto opposable aux choix politiques de
la nation », mais plutôt le début d'un dialogue sur la meilleure façon de concilier les valeurs
individualistes inscrites dans la Charte avec les politiques sociales et économiques adoptées pour le
bénéfice de la collectivité dans son ensemble » 103 , cette analyse est-elle extensible à la logique
juridique française et aux droits contenus dans les différents textes fondamentaux de
l'ordonnancement juridique français ? Le dialogue existe également dans le système juridique
français. Il existe dans la marge d'interprétation qui existe pour le juge dans la recherche de la
vérité. « Il se crée un dialogue permanent entre un absolu, un idéal, et les exigences qui naissent de
l'application concrète de la règle de droit à des situations données » 104 . Mais la nécessité de ce
dialogue n'est pas sans créer une certaine insécurité juridique 105 , dans une évolution
jurisprudentielle intense, comme peut le montrer la question du droit au procès équitable et des lois
de validation.
Cet exemple, typiquement français, est donné par une des dispositions de la loi établissant les
35 heures. En la matière l' article 29 de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction du temps de
travail validait le dispositif d'heures d'équivalences utilisé pour rémunérer les nuits en chambre de
veille, notamment dans les établissements pour personnes handicapées 106 . Cette question est
dominée par le récent arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Zielinski, Pradal et
Gonzalez du 28 octobre 1999, condamnant la France pour violation des règles du procès équitable.
La Cour de Cassation jugeait jusqu'alors que dans le cas des heures en chambre de veille, il
n'existait pas de bases juridiques suffisantes. La Cour avait donc fait droit aux requêtes de salariés
demandant le paiement de toutes les heures de présence en heures de travail effectif. Le
Gouvernement et le législateur, souhaitant mettre un terme au contentieux en cours et éviter le
risque financier de cette jurisprudence pour les associations d'aide aux handicapés résultant des
35 heures, avaient décidé d'adopter l' article 29 . En écartant l'application de l' article 29 de la loi du
19 janvier 2000 au motif qu'il serait, d'après elles, contraire à la Convention européenne des droits
de l'homme , les Cours d'appel de Paris et de Versailles faisaient alors concrètement peser sur les
associations le poids de la charge financière, situation que, selon le sénateur initiateur de cet article,
le législateur avait justement voulu prévenir. Les juges d'appel avaient écarté l'application de l'
article 29 de la loi au motif qu'il enfreignait le droit au recours effectif posé par la Convention
européenne des droits de l'homme . Selon la Cour d'appel de Versailles, en la matière, « le
102. M. c. H. , [1999] 2 R.C.S. 3, REJB 1999-12460 , par. 328.

103. P.W. HOGG et A.A. BUSHELL, « The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps the
Charter of Rights isn't such a bad thing after all) » (1997), 35 Osgoode Hall L.J. 75, p. 105.

104. Y. CHARTIER, Rapport 2004 de la Cour de Cassation , Cour de Cassation, Paris, Deuxième partie, Études et
documents, avant-propos.

105. Sur cette question, voir B. MATHIEU, « La sécurité juridique : un produit d'importation dorénavant o
« made in
France », à propos des décisions 99-421 D.C. et 99-422 D.C. du Conseil constitutionnel », D. 2000, o
n 4, « Point de
vue », p. VII ; « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ?o », AJDA , 20 juin 1995, n spécial, p. 151 ; M.
FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », AJDA 1996, n spécial, p. 183 ; B. MATHIEU, « La sécurité
juridique : un principe constitutionnel clandestin mais efficient », Mélanges P. Gélard , Montchrestien, 2000, p. 302.

106. Ces heures permettent de rémunérer partiellement les heures de présence lorsqu'elles ne correspondent pas, dans
les faits, à du travail effectif. Les heures en chambre de veille correspondent bien à cette situation puisque le personnel
concerné peut dormir tout ou partie de la nuit.

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législateur n'a pas agi dans le cadre de sa fonction normative, il s'est ingéré dans l'administration de
la justice pour protéger les intérêts financiers d'autorités publiques, alors qu'aucun motif impérieux
d'intérêt général ne le justifiait » 107 .
Portée en Cassation, cette question sera tranchée au profit de la solution de la Cour d'appel de
Versailles, et sanctionnera l'intervention du législateur par sa loi de validation 108 . Comme le
souligne l'avocat général Kehrig, « les lois de validation représentent une ingérence du pouvoir
législatif dans la fonction juridictionnelle et mettent donc en cause le principe de la séparation des
pouvoirs. Elles peuvent répondre à de solides raisons d'ordre pratique et se révéler fort utiles pour
sortir de situations inextricables mais il peut arriver aussi qu'elles prennent « l'allure d'un pied de
nez au pouvoir judiciaire » 109 et visent à préserver des intérêts particuliers » 110 .
Si la jurisprudence du juge constitutionnel français est en cours d'évolution sur cette question des
lois de validation et du droit à un procès équitable 111 , c'est bien l'interprétation du juge européen
qui fait figure de moteur de l'évolution des droits fondamentaux en l'espèce et comme amiable
compositeur du dialogue entre l'interprétation des juges français et la volonté du législateur. C'est le
juge européen de la Cour européenne des droits de l'homme qui met en l'espèce sur la sellette les
lois de validation. C'est à Strasbourg que s'est posée directement la question de savoir si une loi de
validation porte atteinte aux règles du procès équitable résultant de l' article 6 § 1 de la Convention
européenne des droits de l'homme tel qu'interprété à Strasbourg 112 . Ces derniers fondent leur
interprétation en prenant en compte « la sensibilité accrue du public aux garanties d'une bonne
justice » 113 . Par l'arrêt Zielinski , la Cour européenne dépasse 114 alors l'actuelle position du
Conseil constitutionnel en posant une nouvelle exigence nouvelle :
La Cour réaffirme que si, en principe, le pouvoir législatif n'est pas empêché de réglementer en
matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en
vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par
l'article 6 s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir
législatif dans l'administration de la justice dans le but d'influer sur le dénouement judiciaire du

107. C.A. Versailles, 11 mai 2000.

108. Selon le gouvernement, en l'espèce, « l'intervention du législateur n'a eu pour objet que de prévoir des mesures
transitoires préalables à la mise en place d'un nouveau régime de calcul de la durée du travail, en limitant la portée d'une
interprétation jurisprudentielle isolée, dans un but de sécurité juridique et d'intérêt général, et non de trancher un litige
dans lequel l'État aurait été partie.

109. Selon les termes de R. PERROT, (2000) Revue trimestrielle de droit civil 630.
o
110. Cour de Cassation - Chambre sociale, Arrêt n 1937 du 24 avril 2001, Association « Etre enfant au Chesnay » c.
M. Moustapha Terki .

111. L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel , Dalloz 1999, p. 424 et s. ; X.
PRETOT « Les validations législatives. De la Constitution à la Convention européenne des droits de l'homme », Revue
de droit public , 1998, p. 11 et s. ; J.-P. CAMBY, « Coup d'arrêt aux validations législatives : limites constitutionnelles
ou limites jurisprudentielles ? », Revue de droit public , 1996, p. 323 et s. ; J.P. CAMBY, « Validations législatives : des
strates jurisprudentielles de plus en plus nombreuses », Revue de droit public , n. 3, mai-juin 2000, p. 611-616 ;
GIRARDOT et RAYNAUD, AJDA , 1998, p.97.
o
112. La Cour de Cassation (ch. sociale, Bozkurt , 14 janvier 1999, Bull. V, n 24, p. 27) a cassé une décision en se
référant expressément à l'interprétation, par la Cour européenne, des dispositions de la Convention ; cf. J.P.
MARGUENAUD, o« L'effectivité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme en France », Annonces de la
Seine , suppl. au n 14 du 19 février 2001.

113. Cour européenne des droits de l'homme, Borgers c. Belgique , 30 octobre 1991, § 24.

114. S. BOLLE, « L'inconventionnalité d'une validation législative conforme à la Constitution : l'arrêt de la Cour
européenne des droits de l'homme du 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres contre France », RFD
2000 p. 1254 et s. ; A. BOUJEKA, « Les lois de validation
o
sous les fourches caudines de la Convention européenne des
droits de l'homme », Petites affiches , 8 juin 2000, n 114 ; B. MATHIEU, « Les validations législatives devant le juge
de Strasbourg », Revue française de droit administratif , 2000, p. 289.

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litige. 115
En l'espèce le magistrat français, à la suite du juge européen, se fait le juge des motifs d'intérêt
général qui ont conduit à la formulation de la loi, en interprétant téléologiquement le texte et en
interrogeant les travaux préparatoires afin de découvrir ces motifs impérieux d'intérêt général 116 .
En l'espèce, rejoignant la doctrine 117 , la Cour de Cassation a rejeté la logique de l' article 29 qui
visait à casser une jurisprudence dangereuse pour les finances publiques, un tel objectif ne pouvant
être qualifié de motif impérieux d'intérêt général.
Sur cette même question, la Cour d'appel d'Orléans avait au contraire rendu l'attendu suivant :
« Attendu qu'il n'appartient pas à la cour d'apprécier si l'intérêt supérieur de la nation, au sens où
l'entend la Cour européenne des droits de l'homme, autorise ou non le Parlement à légiférer sur des
situations soumises aux cours et tribunaux par un texte à effet rétroactif tel l' article 29 de la loi n o
2000-37 du 19 janvier 2000 ». Par ailleurs, cette même cour disposait également dans son arrêt qu'il
ne lui « appartient pas non plus d'anticiper ou d'interférer sur l'appréciation du respect ou du
non-respect par le législateur de la Convention européenne des droits de l'homme ». Comme le
soulignait le sénateur Jean Chérioux coauteur de l'article en question, la cour d'Orléans en l'espèce
prenait « soin de laisser un dialogue s'instaurer entre le législateur, le Conseil constitutionnel et la
Cour européenne sur la question du droit au recours effectif et de sa compatibilité avec les lois de
validation » 118 . Ainsi, le dialogue et la détermination des rôles du juge et du législateur peuvent
prendre un tour complexe et quelque peu sensible de part et d'autre. La position traditionnelle du
juge français - hormis les lois de validation et certaines questions exceptionnelles - se trouve en
retrait vis-à-vis du pouvoir législatif. Une telle perspective se retrouve également dans la
jurisprudence de la Cour suprême du Canada, dans une formulation relativement proche. Ainsi,
dans R. c. Advance Cutting & Coring Ltd. , la Cour, attentive à la qualité du débat législatif,
souligne que :
Le législateur a droit à un degré de latitude et de retenue important, mais pas absolu, pour régler les
questions de politique sociale et économique. Les tribunaux doivent se garder de se substituer, après
coup, aux législateurs relativement à leurs choix politiques controversés et complexes. La

115. Cour européenne des droits de l'homme, Borgers c. Belgique , 30 octobre 1991, § 57.

116. En l'espèce la lettre de la loi ne comporte aucune indication à cet égard. Les travaux préparatoires font apparaître
que l'intention du législateur a été de priver de base juridique toute action tendant à voir tirer les conséquences
financières de votre arrêt, précité, du 29 juin 1999. M. Chérioux, sénateur, coauteur de l'amendement ayant abouti à l'
article 29 après avoir évoqué « les craintes du milieu associatif ». Il avait, notamment exposé que « si des actions étaient
intentées par tous ceux dont les rémunérations pourraient être remises en cause » par application de cette décision,
« cela représenterait des sommes considérables, évaluées par le Syndicat national des associations de parents et amis de
personnes handicapées mentales à quatre milliards de francs ». Il avait poursuivi en soulignant le risque que
représenterait toute généralisation des contentieux pour les associations qui, connaissant de graves déséquilibres
budgétaires, seraient amenées à déposer leur bilan et aussi pour la collectivité nationale par le biais des collectivités
locales ». Alors que la ministre de l'Emploi et de la Solidarité avait donné son adhésion à cet amendement en relevant
« qu'une telle validation semble nécessaire et conforme aux critères posés par le juge constitutionnel car elle repose sur
un but d'intérêt général et ne porte pas atteinte aux décisions de justice devenues définitives » (J.O. 20 janvier 2000,
p. 992). Comme le souligne l'avocat général Kehrig, « Il résulte de ces travaux préparatoires que la situation qu'a voulu
régler le législateur présente beaucoup de points communs avec l'affaire Zielinski , l'objectif poursuivi étant la
protection des intérêts financiers d'autorités publiques et il ressort des propos mêmes du ministre que l'intérêt général
pris en considération n'a été évalué qu'à l'aune de la jurisprudence du Conseil constitutionnel dont nous venons de voir
qu'elle ne concorde pas avec celle des juges de Strasbourg à laquelle il vous appartient, pourtant,
o
de vous référer, dans
le cadre d'un contrôle de conventionnalité », Cour de cassation, Chambre sociale, Arrêt n 1937 du 24 avril 2001,
Association « Être enfant au Chesnay » c. M. Moustapha Terki .

117. Selon S. Hennion-Moreau, l' article 29 de la loi Aubry II « paralyse toute procédure en cours et interdit des
revendications à venir » et « l'on peut douter d'un tel procédé parlementaire qui a pour objet de « casser » une
jurisprudence dangereuse pour les deniers des collectivités publiques finançant les établissements privés » (S.
HENNION-MOREAU, Revue du droit sanitaire et social , 2000, p. 149). De son côté, le commentateur de la Semaine
sociale Lamy évoquait
o
le « mauvais tour joué aux salariés par l'intervention législative », A. DORANT, Semaine sociale
Lamy , 2000, n 981, p. 7.

118. Séance du Sénat du 24 octobre 2000.

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jurisprudence reconnaît qu'il vaut généralement mieux laisser au processus politique le soin
d'élaborer les principes directeurs en matière de législation dans le domaine des relations du
travail. Les limites en cause sont prescrites par une loi. La loi porte également sur un objet urgent et
réel. L'historique de la loi démontre que l'Assemblée nationale du Québec a tenté de régler des
problèmes qui étaient devenus une question sociale et économique urgente, ce qui a donné lieu,
pendant des années, à des essais successifs qui se poursuivent d'ailleurs toujours. 119
Outre ces proximités dans la conception de leurs rôles respectifs, on peut constater que face aux
grandes questions morales, comme le droit à la mort digne, les juges français 120 et canadiens 121 ont
apporté des réponses qui recèlent les mêmes interrogations et les mêmes demandes vis-à-vis du
politique et du législateur. Sur ces questions, en France 122 comme au Canada, de nombreuses
affaires ont sensibilisé l'opinion sur ces questions. Le dialogue sur ces questions semble avoir été
efficace, même s'il reste encore des interrogations. Si le Conseil d'État se refusait à distinguer entre
euthanasie passive et active en 2000 123 conformément à la législation et à la jurisprudence, la loi
Leonetti du 22 avril 2005 sur la fin de vie instaure un droit à l'euthanasie passive. Est alors autorisé
le fait de soulager la douleur, physique ou morale, par des traitements ayant pour effet secondaire
d'abréger la vie. Les traitements curatifs peuvent être arrêtés, à la demande du malade, même si cet
arrêt provoque la mort. Toutefois reste prohibée l'euthanasie active, par injection d'un produit
destiné à provoquer la mort ainsi que l'aide au suicide. Dans ces dernières situations, la
jurisprudence se refuse encore à franchir le pas que le législateur se refuse à prendre. Les affaires
retentissantes de Marie Humbert et Frédéric Duchaussoy 124 ou de M me Paulette Druais 125 ,
intervenant peu avant la course à la présidentielle de 2007, ont renforcé la nécessité de ne plus voir
soliloquer les juges et jurés français face au refus du législateur d'intervenir plus avant. Les deux
pétitions, opposées sur la question, émanant du monde médical, montrent que le débat est loin de
faire consensus encore en mars 2007, et les appels pour que les candidats à la présidentielle
s'engagent dans le débat sont restés largement lettre morte. Le dialogue est donc plus que jamais
nécessaire comme il l'est au Canada où l'appel à l'intervention du législateur, à l'instar de la décision
du juge Laramée dans l'affaire Marielle Houle , est tout aussi pressant. Constatant les difficultés du
législatif à progresser en la matière 126 ainsi que l'évolution de la réflexion et des solutions
législatives à travers le monde 127 , le juge Laramée, comme ses homologues français, ne peut que
déplorer d'une part l'absence de solution avant-gardiste provenant du législateur 128 tout en
constatant la difficulté à trouver une solution législative satisfaisante 129 :

119. R. c. Advance Cutting & Coring Ltd ., [2001] 3 R.C.S. 209, 2001 CSC 70, REJB 2001-26223 .

120. L. FAVOREU, « Les juges constitutionnels et la vie », Droits , 1991, 13, p. 75-85.

121. S. PHILIPS-NOOTENS, « La Cour suprême face à la vie, face à la mort : de valeurs et de droits », Revue du
Barreau canadien , 2000, n. 79, p. 145-173.

122. Ainsi la cause de Léonie Crevel , vieille dame et mère d'une enfant handicapée qui a été condamnée le 24 octobre
2006 par la Cour d'assise de Seine-Maritime à une peine de deux ans de prison avec sursis pour avoir tué, pour mettre
fin à ses souffrances, sa fille Florence, lourdement handicapée de 41 ans. Celle-ci était aveugle, hémiplégique,
grabataire, incontinente, épileptique et ne parlait plus depuis l'âge de 8 ans.

123. C.E. 29 décembre 2000, n. 212813.

124. En l'espèce, Marie Humbert et le médecin Frédéric Duchaussoy avaient aidé son fils Vincent Humbert,
tétraplégique, à mourir et ont bénéficié d'un non-lieu le 28 février 2006, ce qui a évité à la justice de poser effectivement
le problème de la fin de vie devant l'opinion publique lors d'un procès.

125. Il s'agit en l'espèce de deux soignantes accusées d'euthanasie active devant les assises de la Dordogne. En l'espèce,
Paulette Druais était atteinte d'un cancer du pancréas en phase terminale. Les membres de la famille ne s'étaient pas
portés partie civile en l'affaire ; cf. Cour d'assise, Dordogne, 15 mars 2007.

126. R. c. Houle , 2006 QCCS 319, EYB 2006-100506 , par. 112-120.

127. Par. 125-133.

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[77] À l'évidence, si le régime en vigueur au Canada avait permis à Charles de choisir de mourir
dignement, en toute liberté et de façon éclairée, dans un cadre qui lui aurait assuré toute
la protection nécessaire, on n'en serait pas là. Madame Houle n'aurait pas commis le crime qu'on lui
reproche.
[78] Il ne revient pas à la Cour de légiférer ni même d'émettre d'opinion sur la loi. C'est aux
législateurs à choisir le régime et c'est aux citoyens à choisir leurs législateurs.
Ce rappel du rôle du juge face à celui du législateur montre combien, de part et d'autre de
l'Atlantique, de telles questions morales trouvent difficilement des réponses, tant de la part des
législateurs que de la jurisprudence.
* * * * *
Aujourd'hui, la collectivité demande « à la justice à la fois de défendre les libertés, d'apaiser les
tensions raciales, de condamner la guerre et la pollution [...], de nous protéger contre les abus du
pouvoir et contre nos tentations privées, d'infliger des peines, d'atténuer les différences entre les
individus, de nous défendre avant que nous naissions, de nous marier et de nous accorder le droit au
divorce et à une sépulture, ou du moins de veiller à ce que les dépenses de nos enterrements soient
payées » 130 . Artisan au premier chef de la réalisation de la justice, le juge devient alors une sorte
d'homme orchestre dont la fonction consiste à trancher les litiges mais aussi à trouver des solutions
aux problèmes que les autres institutions n'ont pas su résoudre. Il est alors amené à pallier certaines
défaillances, certaines omissions - conscientes ou non - du législateur. Il doit donc disposer d'un
pouvoir d'interprétation suffisamment large pour apporter ces solutions. Le juge en chef Dickson
affirmait déjà, dans l'affaire Hunter c. Southam , qu'il ne faut pas « interpréter les dispositions de la
Constitution comme un testament de peur qu'elle ne le devienne » 131 . Il serait toutefois vain,
comme l'affirme Pierre Truche dans le contexte français, d'occulter les dépendances des juges. Ils
sont d'abord dépendants de leurs fournisseurs : les services de police, de gendarmerie et d'enquête,
les avocats 132 . Ils sont aussi dépendants par rapport au législatif et à l'exécutif. En France c'est la
Convention européenne des Droits de l'Homme qui permet au juge d'écarter la loi, alors qu'au
Canada il s'agit de la Charte. Somme toute, dans les deux systèmes juridiques, même si l'esprit en
est différent, l'application des droits fondamentaux dispose d'un solide appui juridique dans ses
référents constitutionnels et législatifs. La protection effective des droits fondamentaux ne peut être

128. « [120] Le débat sur les questions pertinentes existe donc toujours au Canada et personne ne peut encore prétendre
posséder la vérité ou même avoir une opinion qui retient un consensus sérieux. »

129. « [139] Force est donc de constater que même si la loi canadienne était plus avant-gardiste (si on peut dire) et
ressemblait à celles de l'Oregon, des Pays-Bas ou de la Belgique, les gestes posés par madame Houle resteraient très
répréhensibles et interdits. Du même coup, on peut dire que, même si les opinions des juges minoritaires dans
Rodriguez avaient reçu l'assentiment de la majorité, de la même façon, les gestes de madame Houle ne seraient pas
jugés conformes à la loi. »

130. S. HUFSTEDLER, « New Blocks for hold Pyramids : Reshaping the judicial system », (1971) 44 Southern
California Law Review 900-919.

131. « Il est clair qu'on ne peut pas déterminer le sens du mot « abusives » au moyen d'un dictionnaire ou des règles
d'interprétation des lois. L'interprétation d'une constitution est tout à fait différente de l'interprétation d'une loi. Une loi
définit des droits et des obligations actuels. Elle peut être facilement adoptée et aussi facilement abrogée. Par contre,
une constitution est rédigée en prévision de l'avenir. Elle vise à fournir un cadre permanent à l'exercice légitime de
l'autorité gouvernementale et, lorsqu'on y joint une Déclaration ou une Charte des droits, à la protection constante des
droits et libertés individuels. Une fois adoptées, ses dispositions ne peuvent pas être facilement abrogées ou modifiées.
Elle doit par conséquent être susceptible d'évoluer avec le temps de manière à répondre à de nouvelles réalités sociales,
politiques et historiques que souvent ses auteurs n'ont pas envisagées. Les tribunaux sont les gardiens de la constitution
et ils doivent tenir compte de ces facteurs lorsqu'ils interprètent ses dispositions. Le professeur Paul Freund a bien
exprimé cette idée lorsqu'il a averti les tribunaux américains [TRADUCTION] « de ne pas interpréter les dispositions
de la Constitution comme un testament de peur qu'elle ne le devienne » » ; Hunter c. Southam Inc ., [1984] 2 R.C.S.
145, par. 16.

132. P. TRUCHE, « L'éthique du juge : les dépendances du juge », S. GABORIAU et H. PAULIAT (textes réunis par),
Justice et démocratie, Entretiens d'Aguesseau , Pulim, 2002, p. 141-144.

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obtenue que si la mission des juges s'effectue dans le souci de préserver la cohérence générale du
système. Dans les deux systèmes, les juges ont joué un rôle moteur dans l'affirmation de ces droits.
Si différence il y a - hormis celles portant sur le fond comme en matière de principe d'égalité - c'est
finalement dans le rythme et la forme que revêt le dialogue entre le judiciaire et le législateur. En
France, le juge n'appelle explicitement que peu au dialogue, alors que celui-ci existe de par la
volonté du législateur de répondre point par point à toute velléité d'édiction de la norme prétorienne.
Dans le système canadien, le juge interpelle, parfois de manière véhémente, le législateur, en
cherchant à établir un véritable dialogue même si le législateur semble plus enclin à accepter la
norme prétorienne. Si « les tribunaux ne sont pas le lieu où doivent s'élaborer les politiques
générales complexes et controversées » selon les mots du juge Dickson, « les tribunaux canadiens
se voient néanmoins confier aujourd'hui l'obligation cruciale de veiller à ce que les initiatives
législatives de notre Parlement et de nos législatures se conforment aux valeurs démocratiques
qu'exprime la Charte canadienne des droits et libertés » 133 . Ce contrôle implique un dialogue de
qualité entre le juge et le législateur. Tout comme le juge français, le juge canadien joue un rôle
déterminant d'éclaireur dans ce dialogue, apportant la lumière sur les hiatus qui peuvent exister dans
le système juridique. Puisque le juge, à chaque étage de l'édifice normatif, se fait défenseur des
droits fondamentaux lorsque la place est laissée libre, il convient que le législateur comble ou
explique ce vide que les droits fondamentaux sont appelés à combler nécessairement afin
d'échapper au déni de justice. Si on peut constater une judiciarisation de la Charte 134 , si malgré les
canons d'interprétation il reste une part importante de subjectivité dans la décision judiciaire 135 , le
dialogue constant, ténu et de qualité qui doit être mené entre juge et législateur est l'une des
garanties permettant une affirmation équilibrée des droits fondamentaux. Quel est alors le rôle des
avocats sur ces questions ? Comme le soulignait le juge Lamer prenant sa retraite de la Cour
suprême, son attente particulière vis-à-vis des avocats n'était pas un rappel de la jurisprudence mais
bien davantage qu'ils réfléchissent et l'aident à réfléchir 136 . Dans cette optique, l'exemple étranger
et la compréhension du rôle du juge vis-à-vis de son propre pouvoir d'interprétation est un élément
essentiel du rôle de l'avocat.

133. R. c. Morgentaler , [1988] 1 R.C.S. 30, EYB 1988-67444 , par. 3.

134. Ainsi, pour Guy Durand, les juges ne sont pas toujours les mieux placés pour déterminer les « limites
raisonnables » des droits. Ils interprètent pour une part selon leur personnalité, leurs croyances, leurs valeurs et leur
classe sociale. Ils sont plus sensibles à la dimension individuelle des droits qu'à leur dimension collective, plus attentifs
à une interprétation théorique qu'aux compromis administratifs et politiques. Ils ont parfois tendance à outrepasser leur
rôle et à se prendre pour les nouveaux législateurs. Aussi est-il légitime pour le gouvernement, dans certains cas, voire
pour les choix de projet sociétal, d'imposer sa propre interprétation des droits et de leur extension » ; G. DURAND,
« Le pouvoir de déroger aux chartes ou De la sauvegarde de la suprématie du parlement », Six études d'éthique et de
philosophie du droit , 2006, Liber, p. 107-124, p. 124.

135. F. MORIN, Pourquoi juge-t-on comme un juge ? Bref essai sur le jugement , Montréal, Liber, 2005, p. 42-50.

136. Rapporté par G. DURAND, « De l'interprétation des lois ou De la prétendue objectivité des juges », Six études
d'éthique et de philosophie du droit , 2006, Liber, p. 55-67, p. 67.

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