SSRN Id3136363

Pablo Fernández
IESE Business School C69 Aportaciones para la comisión RESI para el Tribunal Supremo
Aportaciones para la comisión RESI para el Tribunal Supremo

Comentarios de lectores a los documentos de la comisión RESI para el Tribunal Supremo
Pablo Fernández. Profesor de finanzas del IESE

e-mail: fernandezpa@iese.edu Web: http://webprofesores.iese.edu/PabloFernandez//
IESE. Universidad de Navarra. Camino del Cerro del Águila 3. 28023 Madrid.
Primera versión: 23 de febrero de 2018. Esta versión: 17 de marzo de 2018
Para finanzas y/o derecho

La comisión RESI está formada por un conjunto de profesionales (magistrados, jueces, profesores y
profesionales de derecho, finanzas, contabilidad…) preocupados con algunas sentencias del Tribunal Supremo
relacionadas con empresas, instrumentos financieros y mercados financieros que contienen errores
sorprendentes. La comisión RESI se reúne con cierta periodicidad y emite documentos cortos (casos) que analizan
sentencias y contienen comentarios y algunas recomendaciones con un único objetivo: evitar que sigan
escribiéndose este tipo de sentencias. En los documentos se pide a los lectores que envíen sugerencias y
recomendaciones para solucionar o definir mejor el problema que aborda la Comisión. Todas las sugerencias y
recomendaciones recibidas se contienen en este documento.
xqmvto
1. Comentarios al documento Comisión RESI para el Tribunal Supremo sobre un swap1
1.1. Comentarios de Abogados, Jueces, Magistrados, Profesores y Catedráticos de Derecho

Muy interesante la iniciativa y muy bueno el comentario. Hay que hacer un esfuerzo de pedagogía y que los jueces entiendan
bien este tipo de operaciones. Nada que añadir.
Los magistrados no pueden ser expertos en este tipo de instrumentos (swaps, estructurados, hipotecas multidivisa, etc.). Es
trabajo del perito documentar y explicar bien estos productos para que los magistrados puedan tomar decisiones.
En el temario de la oposición para la judicatura hay dos temas que no aparecen: ‘saber rectificar cuando uno se equivoca’, lo
que implica ser mínimamente humilde para reconocer y advertir el error, y ser capaz de rectificarlo en los propios recursos de
reposición (el que los inventó todavía creía en la capacidad de rectificar del ser humano); y ‘saber que ser Juez no significa
que tengas razón en las tonterías que dices, sobre todo cuando se trata de materias que desconoces y sobre las que debes
ilustrarte antes de dictar sentencia’: administrar justicia es muy serio! Cuando se llega al Supremo ya se produce cierto
endiosamiento –hay de todo lógicamente- y parece que dar vergüenza preguntar lo que no se sabe, dictándose verdaderas
barbaridades, no ya por ignorancia de lo que están juzgando o por no entenderlo, sino por ni siquiera tratar de entenderlo o
consultar los libros, a veces los propios Códigos.
Ya se ve que con los años de ejercicio profesional se va empeorando la imagen que uno tiene de los juzgadores, aunque
reconforta encontrarse a algunos que actúan bien y con diligencia, y que trabajan como tales en lugar de dedicarse a viajar y
firmar lo que diga el magistrado ponente.
1. ¿Con qué comentarios de la Comisión está de acuerdo? En lo que respecta al swap y a “la complejidad del producto y la
difícil comprensión del mismo” que señala el Tribunal Supremo en su sentencia, estoy de acuerdo con los comentarios
recogidos en el apartado 2.1. Considero que este producto no es complejo ni de difícil comprensión para el director financiero
y administrativo que, como se afirma en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, “es economista y reconoce que
tenía con entidades financieras en aquellas fechas, líneas de crédito, líneas de descuento y leasing, líneas de confirming,
etc.”. Estoy de acuerdo en que asimilar los conocimientos de un director financiero y administrativo con los de un empresario
denota desconocimiento de qué es una empresa.
2. ¿Qué comentarios añadiría al apartado 2? El perfil profesional del director financiero no es baladí en la contratación del
Swap, pues un Director Financiero tiene un nivel de conocimientos económicos y financieros superior a la media. Hay que
insistir en que su formación y capacidad de comprensión del contenido del derivado financiero debería ser alto y le debería
permitir, sin dificultad alguna, entender en sus exactos términos el significado y alcance económico de la operación de
financiación que estaba realizando.
1
Descargable en https://ssrn.com/abstract=3125782. Trata de una sentencia sobre un sencillo swap de tipos de
interés que convierte un crédito con interés variable (ligado al Euribor) en otro con interés fijo
Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -1
Pablo Fernández
Otras sentencias del Tribunal Supremo, en las que también se acordó la nulidad del Swap por error en el consentimiento, en
concreto se refieren a la ausencia de estudio del cliente no experto y sin conocimientos, es decir, clientes que no tienen
experiencia en este tipo de productos, ni conocimientos, supuesto que no ocurre en el caso que nos ocupa.
Además, no se trata solamente de un Director Financiero, estamos ante el apoderado de una entidad jurídica que contrata un
producto financiero que considera “complejo y de difícil comprensión”; hemos de suponer que se ha informado correcta y
precisamente, si no habría incurrido en una clara falta de diligencia en el ejercicio de su cargo.
Añadiría también que sería conveniente que el Tribunal Supremo distinguiera, en los supuestos de aplicación del error en el
consentimiento, entre los casos en los que el cliente final es una persona física, persona jurídica o un profesional para su
negocio.
3. ¿El problema es el desconocimiento de los Magistrados sobre qué es el swap? Si. Los Magistrados del Tribunal Supremo,
debido a sus estudios previos y formación, no tienen por qué conocer el funcionamiento y alcance de un swap.
4. ¿Cómo definiría usted el problema? Desconocimiento de los Magistrados sobre qué es un swap y su funcionamiento, así
como la tendencia actual en el pensamiento generalizado sobre los bancos y el abuso de su posición, a raíz de las condenas
por las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios.
5. Proponga recomendaciones. Dotar al Gabinete Técnico del Tribunal Supremo de personas conocedoras de instrumentos
financieros y valoración de empresas. Impartir un seminario para los Magistrados y miembros del Gabinete Técnico en el que
se traten temas como la economía de empresa y la clasificación, funcionamiento de instrumentos financieros.
Estando de acuerdo, como no puede ser de otra forma, con la falta de formación de Jueces y Magistrados en temas
económicos y productos financieros, sin embargo, me parece excesivo el planteamiento hecho, y en algunos puntos casi
ofensivo.
Ya el título de la Comisión RESI (Recomendaciones para Evitar Sentencias con Imaginación), y pese a la remisión al concepto
de Imaginación de la RAE, comienza con una sorna quizá poco apropiada por el respeto que entiendo merece el trabajo de
Jueces y Magistrados con todas las críticas que desde luego merezcan sus resoluciones.
Lo esencial en cualquier caso es que desde hace unos años los Tribunales nos hemos visto desbordados con multitud de
demandas y procedimientos referidos a productos y derivados financieros para todos nosotros totalmente desconocidos.
Nuestra formación no es económica ni financiera, y, aunque pueda parecerte anecdótico, nuestra capacidad económica y
poder adquisitivo no nos hace estar familiarizados tampoco en muchos casos con productos de inversión. No hay dinero que
invertir, lo que impide conocer ni por aproximación el mundo financiero y bancario más allá de la apertura de cuentas
corrientes, firmas de préstamos con garantías hipotecarias o compra de acciones en Bolsa, eso sí, sin riesgo .... que no se
puede tirar dinero que no se tiene.
El caso es que la cantidad de productos y derivados financieros, fundamento de muchas de las reclamaciones nos han
obligado a tener que aprender la mayor parte de las veces con horas de estudio y esfuerzo, y desde luego en la mayor parte
de las ocasiones de forma autodidacta a entender y comprender lo que eran esos productos, su naturaleza y sus riesgos.
Quizá nuestros escasos conocimientos financieros nos lleven en alguna ocasión, pese a nuestro esfuerzo, a no llegar a
comprender en su totalidad algunos productos financieros y escribir alguna cosa digna de la mejor burla o crítica, aunque nos
duela.
Cierto es que muchas veces en este campo no encontramos tampoco ayuda de profesionales intervinientes en el mismo
procedimiento porque, por desgracia, respecto de un mismo producto financiero puedes encontrarte con dos informes
periciales que digan cosas absolutamente diferentes, lo que desde luego no nos ayuda mucho. La prueba pericial de parte
hace que se puedan "interpretar" las cosas acorde a los intereses del mejor postor, y eso hace que de poca ayuda nos sean
en algunas ocasiones esos dictámenes.
Creo que, pese a lo que nos ha costado entender algunos productos financieros, sin embargo, la mayor parte de la Carrera
Judicial ha hecho un enorme esfuerzo por entender su alcance y consecuencias. Basta ver el número de resoluciones que en
los últimos 5 años se han dictado en relación con estos temas, y que, aunque ciertamente muchas de ellas merecerán críticas,
creo que mayoritariamente se han venido resolviendo los problemas planteados.
Junto con la escasa o nula, en la mayor parte de los casos, formación financiera y económica de los Jueces y Magistrados,
en los últimos años y precisamente como consecuencia de la conducta de las propias entidades financieras y de crédito, hay
un factor nuevo que se debe destacar a la vista de las consideraciones efectuadas en el trabajo de la "Comisión RESI", que
es el de la especial protección al consumidor en las Directivas Comunitarias, reforzada por las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea.
Esa circunstancia ha llevado a nuestro Tribunal Supremo no ya solo a cambiar la doctrina mantenida en relación con el error
en el consentimiento como causa de anulabilidad de los contratos en aras a una protección de dicho consumidor, sino a
realizar interpretaciones quizá extravagantes por exageradas de quienes deben ser los sujetos que merecen esa especial
tutela como consumidores.
No puede olvidarse que una sentencia no es un compendio didáctico, sino que da respuesta a las concretas pretensiones de
las partes, y siendo la justicia civil rogada, solo se da lo que se pide, en ocasiones puede parecer que una sentencia no
resuelve todo lo que uno quisiera, aunque lo más seguro es que desde luego resuelva sobre todo lo que le han planteado.
Si en un procedimiento civil se dice que un burro vuela, y todas las partes están de acuerdo, se parte del hecho de que el
burro vuela para resolver el asunto de que se trate.

Pablo Fernández
Quizá ese sea un dato para a comprender quizá la causa por la que en alguna resolución no se hable en exceso de todo lo
que a quien la lee pudiera parecerle de interés.
No voy a entrar a analizar el swap objeto de la sentencia que se critica, aunque en relación con alguno de los comentarios
que hace:
*** Creo que la máxima protección debe darse, como norma general, al consumidor persona física, aunque existan desde
luego excepciones. No soy partidaria de la protección a ultranza de las empresas, como norma general.
*** El hecho de ser empresario no siempre faculta a comprender determinados productos financieros, empleado puede ser el
dueño de un taller de coches o de una tienda, y ello no significa que tengan especiales conocimientos financieros.
*** Entiendo, discrepando con lo que mantiene el Tribunal Supremo en alguna de sus resoluciones, que las empresas que
tienen un Directos Financiero cualificado, no de mero título o de esos que solo se dedican a nóminas y llevar la contabilidad,
cuando se demuestre que este Director Financiero tiene conocimientos suficientes en el ámbito financiero al asesorar a la
empresa impide que pueda considerarse que la misma adquirió producto alguno con error en el consentimiento, sin perjuicio
de las acciones que pueda ejercitar contra su Directivo..
Desde luego es evidente que dado el número de Jueces y Magistrados en España en relación con la población y litigiosidad
se nos obliga a trabajar casi a "destajo", sin la serenidad y tranquilidad que el estudio de casos complejos por su materia
exige. Poner sentencias no es poner rasillas y es evidente que cuando el "papel" te inunda el riesgo de leer por encima o
pensar que casi todo es igual aumenta. Yo personalmente creo que ningún asunto es igual que otro, y que todos requieren
un tiempo para que la respuesta sea la más acertada, no se trata de dormirse en los laureles, pero sí de leer todos y cada
uno de los papeles de un procedimiento y de estudiar el caso con seriedad dedicándole el tiempo necesario. Eso me ha hecho
discutir en muchas ocasiones con algunos compañeros que dicen que determinados supuestos son todos iguales, cuando no
lo son, pero eso sí, muchos de ellos viven mucho mejor que yo. En cualquier caso, es prácticamente el criterio del Ejecutivo
que casi viene a considerar que visto un swap vistos todos, o visto un Cfs vistos todos, quieren máquinas de producir y en
ello están pese a que les cueste frente a los más viejos de la Carrera.
La solución para evitar que la ignorancia que tenemos en relación con productos y derivados financieros pueda llegar a
provocar críticas desmesuradas, más o menos acertadas, creo que es doble: por una parte, racionalizar la carga de trabajo
de Jueces y Magistrados, y, por otra parte, la asistencia a cursos dados por profesionales, no juristas desde luego, en relación
con estos productos financieros a que nos estamos refiriendo.
No es solución dotar al Supremo de personas que conozcan de instrumentos financieros y contabilidad, es cuestión de que
los propios Jueces sepamos, aunque claro es que no en profundidad, pero si con autoridad suficiente de que hablamos al
tratar de un determinado producto financiero. No estaría mal tener asesores externos cualificados a los que acudir a preguntar
en casos concretos, sin que supieran del supuesto de que se trate, sino simplemente para aclarar conceptos o explicar datos.
Quizá pudieran estar adscritos a la propia Audiencia Provincial que conoce de temas civiles y mercantiles, al ser segunda
instancia, y en muchos casos última, para la resolución de estos problemas.
Por último, y en relación con algo leído sobre lo ético de publicar una sentencia como la que se critica, antes de hacer una
pregunta como esa deberíamos recordar todos que la publicación de una sentencia es una obligación legal, y si la misma
contiene conceptos erróneos o valoraciones poco acertadas a quien dejará mal es a su ponente y a los compañeros a los que
convenció para seguir su criterio, será en su caso ignorancia la que demuestre, o demostremos, pero no una falta de ética,
porque si realmente hubiéramos dictado a sabiendas una resolución incorrecta estaríamos cometiendo un delito.
La verdad es que en los últimos años la litigiosidad en materia de productos e instrumentos financieros tiene colapsados los
Juzgados y Tribunales. La falta de conocimientos suficientes nos ha hecho enfrentarnos a ellos con cierto miedo y realizando
un esfuerzo titánico por tratar de comprender de que se trataban. Pese a todo nuestro esfuerzo y buena voluntad hay matices
que en ocasiones no percibimos o se nos escapan y otros que a golpes hemos ido aprendiendo.
En resumen, bien venida cualquier crítica a una resolución judicial, incluso con sorna, pero discrepo en muchos puntos con
los planteamientos del trabajo. Eso sí: siempre es bueno leer y ver planteamientos de terceros en relación con un mundo para
mi tan conocido.
Entendiendo que usted y la comisión RESI son imparciales en este asunto y sólo los guía el mejorar la certeza jurídica para
todos los participantes en el sector financiero, le envío sólo algunos comentarios que me surgen de primera instancia:
2.1. Sobre “la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo”. El siguiente comentario no ayuda a la causa e
implica una burla a la inteligencia de los jueces. La analogía (con coche, horno microondas, lavadora, lavavajillas, teléfono…)
no es sólida porque un swap es un bien intangible y los mencionados son totalmente tangibles y de la misma
naturaleza...hubieran podido hacer una analogía con productos sencillos, pero de la misma naturaleza que el swap y
demostrar que no son complejos.
2.2. Sobre “El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco
en su desarrollo”. Habría que tener el clausulado original para ver si éste fue opaco...porque efectivamente, un swap como
el de la figura 1 parece muy sencillo, pero su descripción inmersa en el clausulado podría haber ocultado su naturaleza
sencilla...las figuras ayudan, pero no es raro que no se incluyan figuras en los clausulados.
2.3. Sobre “no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende
compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario”.
Efectivamente el lenguaje ocupado no es el adecuado...y cuando hablamos de incertidumbre, ésta es para ambas partes. No
obstante, hay probabilidades...y la entidad financiera es la que tiene ventaja en el expertise para estimar dichas probabilidades.

Pablo Fernández
2.4. Sobre “A la parte demandante se le ofreció un «seguro», con lo cual se aseguraba frente a las subidas del tipo de interés,
omitiendo información clara sobre las consecuencias de la bajada de los tipos de interés, con lo que facilitaron una información
tendenciosa, incompleta y que indujo a una representación errónea de las consecuencias”.
Nuevamente, quisiera saber si hubo figuras dentro del clausulado del contracto en el que se presentaran ambos escenarios.
Necesitaría valuar el swap en el momento de la firma para asegurar que no hubo sesgo...y conocer qué previsiones tomó el
banco al tomar la posición de riesgo del cliente Y así como un buen director financiero de empresa debe hacer las preguntas
correctas, un buen ejecutivo bancario debe ser transparente incluso con lo que el director de empresa no ha preguntado. Un
buen prestador de servicios le ofrece al cliente lo que necesita incluso si el cliente no es consciente de su necesidad...y en
estos menesteres, el experto debiera ser el prestador de servicios.
No estoy muy de acuerdo con las conclusiones -ni con el método- de la Comisión. Me temo que hay perspectivas distintas
sobre un mismo objeto, y seguramente ambas son correctas: desde la perspectiva de un biólogo especialista en gusanos
nematelmintos, el gusano en cuestión es un malísimo y hay que esforzarse en eliminarlo porque se reproduce más allá de
cualquier posibilidad de control y en esa reproducción produce un veneno letal para las plantas de su entorno. Según el
cocinero-gran chef ese mismo gusano es sin embargo una joya bien aparecida. Buenísimo condimento y preferible a cualquier
otro conocido porque no solo permite espesar cualquier salsa, sin añadir sabor ni olor alguno, sino que permite al tiempo
ahuecar esa misma salsa, con las posibilidades que eso abre de insertar en ella saciativos nutritivos que constituirán a las
salsas en eje copernicano de la alta cocina del futuro, hoy ya. No sé si el biólogo puede criticar desde la biología el criterio del
gran chef, ni que el criterio del gran chef se encamine a satisfacer a la ciencia biológica. Me parece que el biólogo critica al
cocinero desde la biología y no creo que sea posible.
1. ¿Con qué comentarios de la Comisión está de acuerdo? Puntos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8. Sobre el punto 2.9, creo
que más que falta de ética es falta de preparación, pero aquí no se puede culpar sólo al Magistrado sino a la Administración
de Justicia en general.
2. ¿Qué comentarios añadiría? En mi opinión, hay que conseguir que los jueces se hagan la siguiente pregunta: ¿por qué a
este cliente se le ofreció contratar un swap y no directamente un préstamo a tipo fijo? El Juez ve un producto que no entiende
(swap) frente a un préstamo a tipo fijo que sí comprende. Por poco jurídico que pueda parecer, esto despierta un recelo de
inicio. A ello se añade la sobrecarga de temas que llevan y la inexistencia de recursos en la Administración de Justicia para
recibir formación financiera (el juez puede leer cada día artículos jurídicos, novedades jurisprudenciales, pero recibir formación
de este tipo, difícil).
Además de que el swap es fácil de entender para un Director Financiero (que lo dice el informe y muy bien), creo que debe
dejarse claro que el swap permite estabilizar los flujos logrando un comportamiento similar al de un préstamo a tipo fijo, pero
aporta más elementos que el préstamo a tipo fijo no tiene
- El préstamo a tipo de interés variable con un swap (que opera como contrato independiente del préstamo) suele
tener un coste sensiblemente menor al de un préstamo tradicional a tipo de interés fijo.
- El swap es más flexible: por ejemplo, (a) no es necesario que se extienda a toda la vida del préstamo, (b) permite
fijar un tramo a tipo fijo y otro variable, diversificando el riesgo de fluctuaciones de tipo de interés.
- En caso de amortización anticipada, las penalizaciones son mucho más duras en caso de préstamos a tipo fijo si en
el momento del repago la tasa de interés variable que aplique es menor al tipo fijo al que se ha contratado el préstamo.
3. ¿Está de acuerdo con que el problema es el desconocimiento de los Magistrados sobre qué es el swap? Completamente.
Es preocupante el desconocimiento en general de muchos Magistrados en temas financieros en general. Ello se hace patente,
por ejemplo, en el caso del swap y al tratarse de un producto bancario de los que han generado una litigación en masa nunca
vista hasta ahora en España.
No obstante, el debate ya está muy contaminado por el aluvión de asuntos que hay (los abogados demandantes buscan
argumentos nuevos con frecuencia, “hasta que cae”) y el hecho que determinados incumplimientos administrativos provoquen
la nulidad de todo un contrato (sin reparar en si se ha entendido o no) dificultan la situación. Esto excede el ámbito del mero
desconocimiento (si un Magistrado, aunque entienda lo que es el swap, ve que hay cuatro incumplimientos de
normativa/regulación, anula el contrato igualmente)
4. ¿Cómo definiría usted el problema? Ya lo dice bien la Comisión: es necesaria más formación de la Magistratura en temas
financieros, aunque es difícil abordar este problema en un colectivo que se halla sobrecargado de trabajo, dotado de pocos
recursos y sometido a las ineficiencias y arbitrariedades de toda Administración Pública. Aunque haya voluntad de abordar el
problema, faltan medios. En fin, como decía una famosa viñeta de Mafalda, “lo urgente no deja tiempo para lo importante”.
Para mí, parte del problema es el planteamiento de la oposición a Magistrado, consistente en el estudio de densos temarios
con muy poco contenido de finanzas o económico y la falta de acceso posterior a herramientas de formación en dichas
materias. Dado que es muy atrevido añadirles más temario a los pobres opositores –es lo último que insinúo- optaría por la
formación posterior, bien a través de la Escuela Judicial o cursos de formación para jueces.
5. Proponga recomendaciones para solucionar el problema y criterios para evaluarlas. Las recomendaciones de la Comisión
RESI apuntan en muy buena dirección, pero creo que la experiencia de formación al Gabinete Técnico del Supremo debería
extrapolarse de alguna manera al colectivo judicial en general, sin imponer “deberes extra” a nadie, es necesario que aquellos
jueces que van a adoptar decisiones con influencia en los campos mencionados reciban a lo largo de la carrera formación de
manos de la propia Administración de Justicia (sin perjuicio de que siempre están a tiempo de apuntarse al IESE).

Pablo Fernández
6. Diseñe el plan de acción que le parezca más apropiado. Me quedo con las recomendaciones 3.1 a 3.5 de RESI y añado el
que se extienda como se ha dicho, bien a través de la Escuela Judicial o cursos de formación para jueces o lo que considere
oportuno dicho estamento. De momento, no tocar el temario de oposiciones (quizá deberíamos ir atrás a los planes de la
carrera de Derecho).
Una entidad ha perdido dinero invertido (a crédito) en productos financieros de riesgo (como el swap) y que pretende alegar
error para invalidar el contrato, siendo así que se le pueden presumir conocimientos suficientes sobre la incertidumbre del
comportamiento del producto financiero. Entiendo por ello que, de ser así, desde la perspectiva civil el error no sería excusable
y por ello en principio no invalidaría el contrato.
Desgraciadamente, hay veces que los tribunales se equivocan de lado a lado. Y el que citas abajo es uno de esos casos, ya
que efectivamente no se alcanza a ver la complejidad de un swap sobre tipos de interés suscrito por una sociedad, que ya
tenía ese producto desde 2007 y que luego lo renovó. El voto discrepante del magistrado es mucho más claro. Probablemente
influyen, de forma negativa, las sentencias previas sobre los clips de Bankinter y el relativo bajo importe del préstamo.
Curiosamente, parece que Bankinter tenía un cap que dejaba sin efecto el swap, si el Euribor se acercaba al importe fijo
comprometido. Pero eso no se menciona como posible elemento indicativo de la asimetría a la hora de fijar el precio. Y, más
allá de los temas formales, un recordatorio serio sobre la labor de asesoramiento que prestan los bancos cuando venden
estos productos, que debe ser mucho más fina.
1.2. Comentarios de otros profesionales y profesores (no relacionados directamente con Derecho)
Parece increíble que el Tribunal Supremo dicte estas sentencias y con esos argumentos: así nos va...
Excelente caso. Al ser Ingeniero, abogado colegiado y MBA, creo que el caso debería recoger al menos 2 puntos:
- La tendencia política de los magistrados y de los jueces, y se vería que la mayoría son de un color concreto (Los enemigos
de los Bancos son mis amigos, aunque sean empresarios capitalistas).
- Resaltar la habilidad del abogado y de sus ayudantes que plantearon el recurso al Supremo y lo ganaron.
Los catedráticos de Derecho nos dejaron claro que un tema era la licenciatura y otra la abogacía, y que esta última se ejercía
para ganar dentro del escrupuloso respeto al ordenamiento jurídico.
Y confirmo que me da vergüenza jurídica los argumentos usados "torticeramente" por el Supremo.
Los ciudadanos de un país serio como España no pueden ser juzgados por jueces que demuestran tal ignorancia en materia
financiera, tecnológica o el mero hecho de que no sepan el normal funcionamiento de una empresa y las motivaciones lícitas
por las que se mueve un empresario.
He leído con detenimiento la sentencia del alto Tribunal. Por muy alto que sea parece que los que allí habitan son cortos de
mente… Ahora la moda está en buscar en todo contrato complejo cláusulas abusivas… y el argumento para ello es que son
de difícil comprensión ¿para quiénes… para el magistrado seguramente?
El solicitante de un crédito, normalmente, con el fin de que le concedan un crédito, en principio firma todo lo que le pongan
delante porque considera que, si no lo hace, no le van a conceder el crédito, he visto en multitud de ocasiones cambios de
condiciones en créditos y siempre en favor de las entidades financieras, si no, no te lo conceden. En este caso, la sartén
siempre está en la mano de las entidades financieras.
Una vez dicho esto, empezaría por la CNMV, el sistema es complejo porque la CNMV, lo permite y no lo regula
adecuadamente, si lo limitara, esto no ocurriría, me explico. Las entidades financieras se dedican a una función, pero la
función de aseguradoras no debería ser una de sus actividades, lo mismo que de ser inmobiliarias, esto lo digo, porque cuando
le preguntas al director del banco o comercial que te está vendiendo un producto financiero, estos muchas veces, no saben
lo que te están vendiendo, les dicen que para conceder un crédito tienen que ofrecerte ese producto.
Las entidades financieras juegan con información que los solicitantes de créditos no tienen, saben perfectamente, cómo van
a ser las curvas del Euribor en los próximos 20 años, entre otros parámetros, que ahora no vamos a comentar. Para las
entidades financieras, no se trata de limitar unos tipos pensando en el cliente, sino que estamos hablando de ingresos
encubiertos, mientras, la CNMV, mira para otro lado.
Con respecto a la formación, tanto en las entidades financieras como en los Juzgados, ahora, la CNMV, por iniciativa europea,
está obligando a todos los miembros de las entidades financieras a estar formados en todas estas materias, pero, sin embargo,

Pablo Fernández
en los Juzgados, siguen un paso por detrás, porque en muchos casos, siguen sin estar debidamente formados, y se dejan
muchas cosas en el tintero por desconocimiento.
En definitiva, para no cansar más con lo escrito, desde mi punto de vista, deberían empezar por regular muy bien la existencia
de este tipo de seguros desde la CNMV, para que cuando llegue al solicitante de un crédito, sepa de forma adecuada qué se
le está ofreciendo y no dejarles tanta libertad a las entidades financieras a tomar decisiones a espaldas de la CNMV y de las
recomendaciones europeas, que a veces nos olvidamos que pertenecemos a la UE, y hay directivas suficientes para regular
estas situaciones y no colapsar los juzgados.
Es increíble (por una falta clara de diligencia básica y conocimientos financieros elementales) que este tipo de sentencias se
dicten en el Tribunal Supremo.
Permíteme compartir mi propia experiencia, ya que sufrí bastante este tipo de situaciones. Intento resumir brevemente:
1-Evolución de Euribor a 3 meses desde 1999. http://es.euribor-rates.eu/euribor-valor-3-meses.asp Ya se ve que las
expectativas, entonces, eran de subida de tipos de interés, al menos a medio plazo.
2-Los Bancos descubrieron en la venta de derivados una fuente potencial muy elevada de incremento de comisiones, sin
riesgo aparente, y la propia presión competitiva los llevó a empujar a sus redes comerciales a vender masivamente este tipo
de productos, ya fueran en productos de financiación (como este) o en productos de ahorro (como fueron los fondos de
inversión garantizados). No te hablo de las preferentes, que también conoces muy bien.
3-La regulación sobre protección al inversor estaba en esos momentos en mantillas, de forma que sólo era obligatorio entregar
un contrato a un cliente. Tales contratos fueron evolucionando por indicaciones de la CNMV, haciéndose cada vez más prolijos
y voluminosos, hasta el punto de que su propia lectura era prácticamente imposible y, realmente, muy compleja. En el fondo,
se hacían firmar, pero no se leían en profundidad.
4-La combinación de unas expectativas alcistas de tipos con una presión comercial por la venta de estos productos llevó a
dos consecuencias: a) los directores financieros de las compañías se creyeron muy listos (frente a sus consejos de
administración); y b) se generalizaron las malas prácticas bancarias, en el sentido de no explicar bien las consecuencias (por
mucho que los contratos las dijeran).
5-A su vez, el precio de los derivados (las primas pagadas, que en este caso se aplicaban al tipo fijo a pagar) estaban
“sobrecargadas”, para poder extraer de esas operaciones determinadas comisiones a imputar a las redes de sucursales en
sus propias cuentas de resultados, que era la medida a usar a efectos de bonus.
6-A todo esto, estamos en plena burbuja, con crecimientos insostenibles de operaciones de financiación al sector promotor,
donde la rentabilidad para los bancos no venía sólo de los tipos de interés, sino en especial de las comisiones por productos
empaquetados (y los derivados fueron una magnifica fuente).
7-En definitiva: la combinación (“tormenta”) perfecta: demanda enorme de financiación, competencia feroz en precios de esa
financiación, compensación de beneficios a través de derivados (que son todos OTC, es decir, no había transparencia en
precios); y por último “codicia” tanto de los directores financieros como de las estructuras de los bancos (tanto en red como
en sus directores generales). Y todo ello con una insuficiente regulación sobre este tipo de instrumentos.
Pronto cambiaron las tornas:
1- La crisis provoca el incumplimiento de pagos por parte de las empresas (en especial promotores inmobiliarios) de
sus operaciones crediticias. A su vez, muchas de estas operaciones tenían detrás este tipo de swaps.
2- Los impagos afectan a principal y a sus intereses.
3- El regulador comienza a ser mucho más exigente (ejemplo: MIFID).
4- Las “malas” prácticas bancarias se convierten en “malísimas” y la reputación de las entidades financieras cae por
los suelos. Ya no es sólo operaciones financieras con empresas (swaps), sino que tenemos encima las preferentes, las
cláusulas suelo, los hipotecarios multidivisa, etc.
5- Los clientes afectados (empresas y particulares) comienzan a demandar a los bancos, y la creciente presión social
influye en los jueces, sobre todo en aquellos con menores conocimientos.
Comentarios de la Comisión (punto 2.1.)

1- MIFID II es tremendamente clara: estos productos son “complejos” (atendiendo a la clasificación entre “Complejos
y No Complejos”). Puedes estar o no de acuerdo, pero esto ha quedado meridianamente claro. Son complejos porque
incorporan derivados. Es importante señalar que el término “Complejo”, en este ámbito, no se refiere a si son complejos no
de explicar o entender.

Pablo Fernández
2- A su vez, el regulador ha establecido medidas muy rígidas respecto a la venta de productos complejos a los clientes
minoristas (que no son sólo personas físicas – te recuerdo la clasificación de clientes a efectos MIFID: Minoristas,
Profesionales y Contrapartes Elegibles; los criterios de selección de “Profesionales” y “Contrapartes Elegibles” son a su vez
muy claros: para ser clasificado como cliente “profesional” tienes que cumplir dos de los tres requisitos siguiente: balance
superior a 20 Millones €, volumen de negocios netos superior a 40 M/€ netos, FFPP superiores a 2 M/€. Y a pesar de eso, las
empresas pueden exigir que se les trate como minoristas.
3- Por tanto, es un producto complejo y, además, de difícil comprensión si eres cliente minorista, por mucho que los
profesionales de la banca digan que son productos sencillos de entender.
4- Es verdad, sin embargo, que desagregando los flujos (comentario 2) se puede decir que lo estamos explicando bien,
y que cualquier director financiero lo entiende a la primera. Pero ese no es el asunto que se discute; lo que se pone en duda
es si cuando se realizó la venta se presentó de forma transparente y fácil cuáles eran las consecuencias. No vale presentar
ahora una documentación “rehecha” para que sea fácil de explicar. En aquel momento, nadie (bancos) dedicaba tiempo a
explicar, ni nadie (empresas) quería profundizar.
5- El comentario sobre coches, microondas, etc. es frívolo. Estamos hablando de productos financieros, que incorporan
riesgos para los clientes que no tienen nada que ver con productos de consumo como se citan.
6- Es muy atrevido decir que una persona con pocos conocimientos de finanzas entiende lo que es un swap si se lo
explico. Igual te dice que sí a la primera vez, pero te aseguro que se olvida enseguida, y que si además le ha ido “mal” no
hay quien le convenza. Y estamos hablando de un director financiero de una empresa “normal” (no una gran empresa
multinacional). No te digo ya nada de intentar convencer a un juez, que de finanzas sabe lo mismo que yo de física cuántica
(por mucho que me expliquen los fundamentos).
7- Por supuesto que el director financiero sabe de esto, pero es bastante listo, y busca todas las argucias (referidas a
protección del inversor) para proteger los intereses de su compañía y su propio puesto!!!. Me he reunido con muchos de esos
directores financieros a los que vendimos los swaps y te diré que, si sus empresas han sobrevivido, a estos los han ascendido,
ya que han ganado muchísimas demandas.
8- El estado actual de la regulación es ya bastante claro, aunque dada la “incontinencia regulatoria” no sería de extrañar
ver MIFID III, MIFID IV, etc.
9- No entiendo eso de que haya que dar formación a los directivos de la CNMV. Si se lo dices les da un ataque de risa
(además de que tu credibilidad se pone en entredicho).
Comentario de la Comisión 2.2: Estoy de acuerdo cuando nos referimos a empresas grandes, pero no cuando hablamos de
medianas o pequeñas. No hay tanto “profesional”. Hay más directores contables y administrativos, y quien toma las decisiones
es el empresario, que sabe de su negocio, no de derivados. Lo que quiere un empresario es que le den un crédito, y si le
dicen que firme en un papel para que tipo de interés sea fijo, lo firma sin preguntar. No nos olvidemos que él ha ido a pedir
dinero y si se lo dan está encantando y firma lo que sea.
Comentario de la Comisión 2.3. Completamente de acuerdo.
Comentario de la Comisión 2.4. y 2.5. También de acuerdo. No hace falta que me retrotraiga a comentarios míos más arriba.
Tenemos un grave problema de formación financiera en el poder judicial.
Comentario 2.6. Cara al futuro (actual Regulación MIFIDII) no tendremos problemas de seguridad jurídica y mucho menos de
pérdida de inversiones extranjeras en España. Lo que va a pasar es que las entidades financieras van a ser mucho más
cuidadosas a la hora de vender estos productos. Y desde luego los inversores extranjeros (si contratan estos productos) lo
único que pueden ver es una debilidad de nuestro sistema judicial que les protege frente a nuestras entidades financieras.
Comentarios 2.7 y 2.8. Ya dicho más arriba: tenemos un problema grave en nuestro tercer poder de conocimientos financieros
simples. El comentario 2.9 es un corolario: por supuesto que no es ético y es una falta grave de deontología y diligencia el
juzgar y resolver casos sobre los que no se tiene conocimientos.
En resumen, el problema inmediato es la falta de conocimientos de los jueces a la hora de abordar situaciones pasadas sobre
las que no existía una regulación tan clara como la que hay ahora. Pero este problema se puede solucionar.
El problema más de fondo para las entidades es precisamente lo citado al principio de este correo (la situación económica de
entonces, los intereses de los diferentes actores, la regulación no tan específica, etc.) Es decir:
a) Un asunto son los conocimientos financieros, que se pueden mejorar.
b) Un asunto distinto es cómo defendemos a las entidades financieras respecto a prácticas bancarias anteriores a la
última regulación MIFID. Y eso me parece complicado, salvando la parte de conocimientos financieros.
En Recomendaciones, sugiero que incorporéis lo que está pidiendo la CNMV para habilitar a los profesionales en la venta de
productos financieros: el Certificado de Asesor Financiero (CAF), más allá de un curso o seminario. En el Tribunal Supremo
debería poder arbitrarse la creación de algún subdepartamento encargado de supervisar y asesorar en las demandas de este
tipo, y exigir que quienes estuvieran a cargo tuvieran ese Certificado.
Me parece muy interesante la idea de trabajar sentencias del Tribunal Supremo poniendo de relieve errores evidentes con el
objetivo de analizar el motivo de estos e intentar solucionarlos en el futuro. No solo en el ámbito financiero o empresarial; creo
que este problema está presente casi siempre que las resoluciones exigen conocimientos de áreas que no son propiamente
jurídicas.

Pablo Fernández
Lamentable sentencia. Por no hablar de cómo nos deja MIFID II, tratando a los clientes como si fueran todos cortos de
entendederas… y empujándonos hacia un tipo de asesoramiento, el no independiente, sólo para que el cliente se ahorre el
IVA… Así nos luce el pelo.
Alucinando estoy con el tema y, sobre todo, que venga de una instancia superior, el Tribunal Supremo, que enmienda las de
la Audiencia con unos argumentos que… tela!!! El caso es tan obvio que la única medida posible es mandar al Tribunal al
rincón de pensar y que no se le ocurra volver a acercarse a ningún pleito mínimamente relacionado con las finanzas. Esto no
se arregla con un curso de dos días. Luego veo dos formas:
• A corto plazo (parche): Dotar de presupuesto para que el juez que no entienda pueda encargar dictámenes externos a
profesionales del sector (no sé si académicos, muchos no han visto nada fuera de las paredes de su Universidad). Quizás
puedan seleccionarse profesionales con concurso oposición, que sin estar en nómina ni a tiempo completo, puedan ser
consultados cuando sea necesario.
• A medio y largo plazo (solución estructural) Imitar al Ejército. Allí hay coroneles médicos que son médicos, corones
juristas que son licenciados en derecho, etc. Es decir, que para opositar y ascender como juez no valga sólo con saber
Derecho; habrá que saber de Sociología para ser Juez de Familia, de medicina para juzgar pleitos médicos; o de finanzas
para juzgar en el Mercantil. La famosa Doble Titulación, y cursos de reciclaje continuo.
Lo que propone el Caso de seminarios y cursillos… puf, es un desprecio a la profesión. Recuerda lo que dijo un reputado
Ministro a un Presidente del Gobierno, “esto de la Economía son dos tardes” … y así nos fue.
Coincido en todos los comentarios. Para mí resulta un tema a estas alturas ya indignante: vivimos en una sociedad de
“menores de edad mentales”, incapaces de asumir las consecuencias de sus decisiones. Y no es eso lo peor, sino que cuando
–injustificadamente- reclaman, encuentran el apoyo de jueces que no entienden los detalles del caso, porque son materias
que ni de lejos dominan. Y más aún: como ahora está de moda decir y pensar que los pérfidos bancos son los culpables de
todos los males (¿qué bancos? ¿por qué malas prácticas? ....es como decir que todos los políticos son ladrones o corruptos),
creo que hasta se sienten presionados para fallar siempre en contra de las entidades financieras, aunque no tenga el mínimo
sentido hacerlo.
Resulta que economistas y abogados, algunos especializados en finanzas, no entendían lo que firmaban. No, claro. Y resulta,
además, que la labor del notario no sirve para nada, da igual que esté firmado ante fedatario público. Quizá si una persona
no entiende lo que lee antes de firmar… lo que debería hacer es solicitar su incapacitación, para que no pueda contratar nada.
Cuando la decisión de inversión va bien, se sienten unos tiburones financieros, más listos que su vecino, que han promovido
hipotecas en yenes (¿recuerdas la moda…?), o, incluso, bicocas como Afinsa / Forum Filatélico. Ahora, cuando ven que su
decisión de inversión va mal, alegan no haber entendido nada… y lo peor es que el juez de turno les da pábulo. Delirante.
Un último ejemplo: últimamente se ha comparado en prensa la evolución entre Euribor + 1 e IRPH + 1…. ¡¡pero es que los
bancos comercializábamos Euribor +1 frente a IRPH + 0 ¡!! Y durante diez años aproximadamente, ¡salía mejor la segunda
opción! Nadie entonces pidió devolver dinero a su banco. Ay, amigo. Pero cuando cambia el ciclo, resulta que no sabían lo
que firmaban… Es políticamente incorrecto decirlo, pero me parece una expresión más de la picaresca española (que hasta
tiene un subgénero literario…).
1) Estoy completamente de acuerdo con todos los comentarios de la Comisión RESI. Yo añadiría que "Decir que un
economista-Director Financiero no entiende el riesgo de un swap es equivalente a decir que una sentencia no es válida porque
el juez no sabe derecho", es una contradicción en los propios términos.
2) Estoy de acuerdo con que el problema parece de desconocimiento de los Magistrados del Supremo, pero no aprecio ese
desconocimiento en los Magistrados que dictaron las anteriores sentencias, por lo que algo no cuadra: ¿ideología en los
primeros?
3) Creo que deberían ser obligatorios los informes periciales en todos los casos donde se trate de productos financieros. Si
eso no puede hacerse, entonces me inclino por la presencia de asesores financieros y contables en el Tribunal.
Únicamente respondo al punto 5 del cuestionario, indicando que a mi juicio la dificultad-raíz se halla en el hecho de que no
siempre es posible respetar los tempos (por defecto /exceso) que cada asunto exige ni disponer de los medios adecuados y
suficientes para que el Magistrado pueda realizar fundamentadamente su función y su trabajo, procurándose los necesarios
informes periciales (escogiendo con especial delicadeza a peritos [subrayo el plural ya que en numerosas ocasiones no basta
uno solo] verdaderamente independientes) en todos aquellos asuntos que exijan una alta especialización, debiéndose suponer
que los mentados peritos estén bien acreditados en lo que respecta a honestidad y bien pertrechados en lo que respecta a
formación e información actualizadas.
Me parece que, si se diera lo indicado, el buen juicio del Magistrado eliminaría la gran mayoría de sentencias erróneas y, de
hecho, la tasa de errores sería la inevitablemente propia del ser humano responsable y honesto.

Pablo Fernández
1. ¿Con qué comentarios de la Comisión está de acuerdo? Prácticamente con todos, salvo con el tono (exagerado e incluso
fuera de lugar en algún punto, como cuando indica "inhabilitado para ejercer una función", "expulsado del Colegio",
"despedido"
2. ¿Qué comentarios añadiría? Creo que intentaría explicar algo más/mejor el swap. No acaba de quedar claro del todo.
3. ¿Está de acuerdo con que el problema es el desconocimiento de los Magistrados sobre qué es el swap? Creo que el
funcionamiento de un swap de tipos de interés tan sencillo como éste es conocido por el común de los ciudadanos. Que los
magistrados demuestren no conocer ello es muy preocupante.
Esto se agrava cuando este desconocimiento es abrumadoramente mayoritario entre los Magistrados del Tribunal
Finalmente, y quizás derivado de mi desconocimiento de cómo funcionan estos órganos colegiados, no entiendo cómo,
habiendo un magistrado que sí parece tener claro el caso, no ha sido capaz de explicárselo a sus iguales, que lo entienda y
pudieran emitir una sentencia razonable
5. Proponga recomendaciones para solucionar el problema y criterios para evaluarlas. Si para un tema relativamente sencillo
como éste se ha demostrado un conocimiento tan limitado, para otros realmente complejos (estructuras de cientos de
sociedades, derivados mucho más complejos...) la capacidad de entendimiento y análisis de los magistrados debe de ser
absolutamente limitado. Considero absolutamente necesario que cuenten con un cuerpo (no 1-2 personas, sino un grupo con
el volumen, capacidad y preparación suficiente) que les pueda asesorar en cuestiones económicas, financieras, contables y
fiscales.
Me ha sorprendido muchísimo la interpretación que del caso hace el Supremo. Solo quiero señalar dos cosas.
1) Utilizar "imaginación " no me parece la palabra adecuada, pues lo que utilizan es su propia ignorancia. En vez de RESI:
Recomendaciones para Evitar Sentencias con Imaginación, mejor RESE: Recomendaciones para Evitar Sentencias Erróneas-
2) Hoy en día, es muy común estudiar la doble titulación, Derecho y Empresariales....para acceder a ciertos puestos de alta
responsabilidad, sobre todo en los juzgados, los jueces deberían de tener un conocimiento básico de finanzas. Para ello, se
debería de incluir en los exámenes de acceso, oposiciones, etc., preguntas sobre temas financieros que hoy en día son
básicas.
Tenía otro concepto del Alto Tribunal. A partir de ahora, los veré como lo que son, unos ineptos.
Añado una precisión "de cosecha propia" por si fuera de interés. La Directiva MiFID que regula los Mercados de Instrumentos
Financieros a nivel europeo entró en vigor en diciembre de 2007. Esto quiere decir que estaba en vigor en el momento en que
tuvieron lugar los hechos juzgados. Estuve involucrado en la adaptación de la entidad en la que trabajo a esta Directiva, y
recuerdo bien una buena parte de los requisitos a que nos obliga la misma.
Me sorprende sobre todo la mención al test de idoneidad al referirse a las obligaciones de información precontractual:
“NOVENO [...] Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente
antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos
financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la
información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. En concreto no se practicó
test de idoneidad”. [...]
Hasta donde tenía entendido, el test de idoneidad se realiza exclusivamente "1. Cuando se preste el servicio de asesoramiento
en materia de inversiones o de gestión de carteras" según el artículo 213 de la Ley del Mercado de Valores. Este servicio es
muy específico y no incluye la mera comercialización de productos de inversión, en cuyo caso aplica la evaluación de
conveniencia en función del producto y de la categoría del cliente.
Dicho de otra manera, además del desconocimiento de las permutas financieras, la sentencia establece, de manera implícita,
que este hecho concreto constituye un servicio de asesoramiento o de gestión de carteras aumentando la inseguridad jurídica
al hacer una interpretación extensiva (y en mi opinión no argumentada de manera convincente) de lo que es un "servicio de
asesoramiento". Puedo asegurarle que durante el año 2007 asistí a numerosas reuniones en las que se debatió mucho y se
obtuvo opinión de organismos como la CNMV acerca de qué se incluía en estos servicios, dadas las implicaciones que tenía
para nosotros al calor de MiFID y de los artículos 213 y 214 de la Ley del Mercado de Valores. Se concluyó que sólo se
entendería que existe "servicio de asesoramiento" bien cuando estuviera explicitado, bien cuando existiera una oferta desde
la entidad hacia el cliente de un producto de manera proactiva por parte de aquella. Por contra, no cabía entender que hubiera
asesoramiento en la oferta de productos a petición del cliente.
Llegados a este punto, y para contestar al punto 5, me pregunto si sus Ilustrísimas Señorías no cuentan con el asesoramiento
de peritos. Pensar que un juez puede tener conocimiento de todos los temas que se le plantean no creo que sea realista.
Quiero creer que es más viable que reconozcan su desconocimiento de muchos temas y, en pro de hacer mejor su trabajo,
admitan o incluso demanden la asistencia de expertos cuando las circunstancias así lo requieran.
1. ¿Con qué comentarios de la Comisión está de acuerdo? Para un economista se trata, sin duda alguna, de un error de
juicio. Quizá, para un jurista, la cuestión no esté tan clara, y es que Justicia y Economía no siempre van de la mano. En un
sistema garantista como el nuestro, la sombra de duda sobre el cumplimiento de obligaciones debidas (en este caso por el
banco) puede haber sido suficiente para apreciar incumplimiento, indefensión o mala fe, que ha devenido en una sentencia
desfavorable para él.

Pablo Fernández
2. ¿Qué comentarios añadiría? Sobre la empresa. Es difícilmente creíble que una empresa que se considera en condiciones
de negociar un swap de tipos de interés no sepa lo que negocia o no disponga de medios para saberlo. Tampoco que no
pudiera realizar una diligencia debida en caso de duda. Si considera que fue engañada o mal informada de mala fe, debería
haberlo probado en el pleito.
Sobre el Banco. Los bancos deberían conocer mejor a sus clientes para saber que hay productos que no se adaptan a
algunos de ellos. Los test de conveniencia de los productos bancarios, tanto los de comercio como los de inversión,
deberían servir para que los bancos no tramitaran, por iniciativa propia, determinados productos para ciertos clientes. Dejar
que el cliente, por una cuestión de información asimétrica, se equivoque solo, no está bien y así debería asumirlo el negocio
bancario. Por otra parte, el banco, frente a sus clientes, siempre juega con ventaja, porque sabe más y cuenta con más
medios para saber.
Sobre el Juez. Su fallo tendría que haber ponderado básicamente dos cuestiones. La primera, es la prueba de que la
empresa conocía o podía conocer razonablemente, mediante una diligencia debida, el funcionamiento del swap y sus
consecuencias, tanto favorables como desfavorables, y en qué circunstancias. La segunda, referida el banco, es que en
tiempo y forma informó y resolvió toda duda razonable que pudiera tener la empresa acerca del funcionamiento del producto
que compraba (el swap). Los jueces también son personas y, en caso de duda, también deben asesorarse debidamente y
pedir los medios de prueba que precisen para atinar en sus sentencias.
Sobre el negocio bancario. La banca comercial, no la banca de inversión, abusa de su posición de privilegio sobre clientes y
depositantes, Por dos razones. La primera, es porque sabe más que ellos y puede saber más que ellos, lo que constituye
una asimetría de información insuperable en la que el cliente o depositante siempre tiene las de perder. La segunda, es que
la banca cuenta (al fin y al cabo, es su oficio) con medios para gestionar el riesgo, que jamás estarán al alcance de clientes
y depositantes. Si los clientes y depositantes son los que deben asumir un riesgo que no están en condiciones de conocer
o gestionar, entonces: ¿para qué sirven los bancos?
Sobre el marketing de los bancos. Llamar "Seguro" a un contrato de swap de tipos de interés no es ni exacto ni riguroso. Al
final, un seguro convencional cubre una contingencia que, de producirse, crea el derecho para el tomador de percibir una
indemnización cierta (a cambio del pago puntual de la prima). El swap "topa" el tipo de interés en caso de subida y renueva
el precio del dinero, a ese nivel, en caso de bajada. Es claro que todo esto no tiene nada que ver con una indemnización. Y
así, con tantos otros productos. Siempre recordaré un artículo que leí, ya hace años, en una revisa americana en la que se
refería a los Derivados como: "navajas afiladas para rebanar gargantas".
3. ¿Está de acuerdo con que el problema es el desconocimiento de los Magistrados sobre qué es el swap?
No. Un juez nunca debería poder alegar desconocimiento (salvo circunstancias límite o exorbitantes) al emitir una sentencia.
Por el contrario, su oficio consiste en allegar todos los elementos de conocimiento y de prueba necesarios para emitir
un veredicto justo. Por otra parte, dispone de medios para que un experto financiero (un perito) se lo aclare en caso
de duda.
4. ¿Cómo definiría usted el problema? Un problema de profesionalidad de tirios y troyanos. Al final, parece que ninguno
conoce su oficio.
5. Proponga recomendaciones para solucionar el problema y criterios para evaluarlas.
La empresa. Aprender finanzas y a negociar con los bancos.
El banco. Aprender a ganar dinero gestionando bien el riesgo y tratando justamente a clientes y depositantes. Mejorar su
marketing llamando a las cosas por su nombre: a las bajadas de bolsa, caídas, y no "correcciones" y, al encarecimiento
del crédito y de los préstamos, subidas y no "tensiones en el mercado de tipos". A un pequeño empresario, el
encarecimiento del dinero es lo único que le hace subir la tensión.
El juez. Aprender mejor su oficio y, en caso de duda, preguntar a quién sabe, antes de poder equivocar su sentencia.
6. Diseñe el plan de acción que le parezca más apropiado. Estudio, trabajo, sentido común, rigor y buena voluntad. También,
leyes y regulaciones justas y claras; sobre todo en beneficio de los más débiles.
Estando totalmente de acuerdo con el planteamiento que hacéis sobre la facilidad con que la gente descarga
responsabilidades en otros, creo que no debemos obviar la facilidad con la que también los bancos (y demás proveedores de
servicios financieros) descargan en otros su propia responsabilidad por las estrategias de venta que en muchas ocasiones
utilizan sus empleados, aprovechándose en algunos casos de la confianza de los clientes a los que ofrecen los productos.
Según la versión de mi amigo, posiblemente distorsionada por el director financiero para evitar cualquier tipo de exigencia de
responsabilidad hacia su labor, la entidad financiera en cuestión les vendió lo que vinieron a llamar "un contrato de seguro"
sin entrar a explicarles el coste que su cancelación podía tener en caso de querer hacerlo cuando los tipos estuvieran en los
niveles actuales. Obviamente, cuando en su empresa vieron que aquello les perjudicaba, volvieron a la entidad para cancelar
"su seguro" y fue entonces cuando comprendieron las implicaciones de haber firmado un contrato de cobertura de tipos de
interés.
No niego la evidente responsabilidad del director (supuestamente) financiero de la empresa y por tanto de mi amigo y familia
como responsables últimos lo que hace la empresa (en el clausulado del contrato seguro que venía bien explicado), pero me
parece que negar toda responsabilidad de la entidad financiera no es del todo justo (o equilibrado, que tampoco sé si es lo
mismo). Creo que es una muestra más de determinadas prácticas a las que no hemos sabido/querido poner freno en este
país (y en otros) durante muchos años y para las que, ahora, con la evidencia de los hechos y de mala manera buscamos
una solución que equilibre la asunción de responsabilidades entre todos los implicados. Dicho lo cual, los párrafos de la

Pablo Fernández
sentencia que incluís en el escrito me parecen incomprensibles, por mucho que los magistrados carezcan de conocimientos
financieros.
Deprimente, cuánto enchufado en la empresa (el ignorante director financiero) y en la mismísima Administración debe de
haber para que ocurra esto. Porque prefiero creer en la mediocridad de unos otros a sospechar que hay untamiento.
En mi experiencia en el acto del juicio es muy frecuente que el juez se encuentre, aunque parezca sorprendente, con diferentes
'versiones' sobre el funcionamiento de los instrumentos financieros lo que no ayuda a que puedan profundizar en su
entendimiento y eso además les hace desconfiar de explicaciones técnicas de peritos etc...
Al apartado 2.7 añadiría: - Bajo conocimiento de la lengua inglesa

- Animadversión / pereza intelectual a cualquier jerga técnica no jurídica, y en especial si está es financiera y en inglés.
Con la comprensión general de la lectura estos son mis comentarios

1 hay una línea muy fina entre el intervencionismo y la libre competencia cuya tensión podrá ser mantenida por el lobby del
mercado de capitales y el regulador
2 la libre competencia ofrece la oportunidad de defenderse ante las autoridades competentes
3 el regulador y toda institución que vele por el interés público debe ser especialista de la materia y/o competencia a defender
de interés público
4 la banca universal surgió como necesidad de prestar un servicio público hasta su privatización ofreciendo profesionalización
y avance hacia la clase media
5 el acceso al crédito conlleva un riesgo per sé tanto el empresario como la banca lo tienen sin embargo su impacto es
proporcional al tamaño de cada ente individual
6 el arbitraje que hace la banca a cuenta de los productos que ofrece es parte d su negocio y su impacto en beneficios debería
ser valorado con las afectaciones o perjudicados
7 aunque tras el calvario d denunciar el fallo haya sido favorable al demandante es un signo de que la libre competencia
funciona
8 en mi experiencia como empresario con las necesidades de financiación tienes que apear con las condiciones ofrecidas
para poner en marcha el proyecto presentado / y el coste siempre es alto
9 la solvencia y capacidad de devolver o arriesgar con el proyecto implica ese diferencial/ que difícilmente lo vaya a aceptar
quien presta
Mis comentarios a las preguntas: 1. En general estoy de acuerdo

2. Me resulta, cuanto menos escandaloso que en las sentencias vistas, las Audiencias provinciales están fallando a favor del
banco, en tanto pierde todas en apelación ante el TS!!
3. Problema de desconocimiento de Magistrados, desconocimiento de Abogados y "ventaja oportunista" de los bancos en
plantear confusamente el producto
4. Deficiente información suministrada por los bancos; deficiente formación de jueces y abogados
5. Formación a Jueces y Abogados; transparencia y mejor definición por parte de bancos; régimen de sanciones más duro a
los bancos que resulten condenados
6. Formación presencial acompañada de formación a distancia. Abogados y Jueces que entiendan de este tipo de pleitos,
estén en posesión de una "certificación" que acredite el conocimiento de los productos financieros sobre los que defiendan y
juzguen.
No puedo estar de acuerdo con muchas de las afirmaciones que se realizan en la sentencia.
Un swap de tipo de interés es la transformación del tipo de interés variable a un tipo fijo. En este caso, lo que pretende el
director financiero es pagar un tipo fijo ya determinado, es decir, sabe el coste por tipo de interés del préstamo. Esto es ideal
para proyectos de inversión: no dejar a la evolución de los tipos de interés la viabilidad del estudio inicial. Lo que ocurre con
muchas coberturas: se cree que los tipos de interés van a evolucionar al alza y, cuando no ocurre, se buscan culpables por
haber contratado la cobertura
De aleatorio no tiene nada: se evita es la aleatoriedad de los tipos de interés, al pasar de un tipo variable desconocido a un
tipo fijo determinado
No hacen falta muchos estudios para entender este producto: es pasar de tipo variable a tipo fijo.
En el momento de las liquidaciones, del swap se cobra o se paga para que el coste total sea el fijo y no el EURIBOR +1
Dan pena los razonamientos que han realizado los magistrados. No han de entender de la materia juzgada, pero para eso
están los peritos y se pueden asesorar del tema.
Tengo una vida profesional ligada al mundo de los derivados y las empresas, más en concreto, las llamadas “frecuent users”,
los últimos años como jefe de distribución de derivados a corporates.
1) LA SITUACION ACTUAL

Pablo Fernández
Con relación a la complejidad del producto, una cosa es que un CFO o un ejecutivo de un fondo de infraestructuras o de un
private equity sepa conceptualmente lo que es un Swap y otra muy distinta que sepa cuál es el precio de mercado, las
cláusulas estándar de este tipo de contratos, cuáles son los costes reales de ejecución, de mantener esa operación en el
balance del banco y sobre todo cual es el coste potencial que puede asumir en una cancelación anticipada. Este último
aspecto es especialmente importante ya que muchas operaciones se cancelan o restructuran anticipadamente.
Es especialmente importante resaltar que en la mayoría de estos supuestos el Cliente se encuentra obligado a contratar un
swap con los bancos “en condiciones de mercado“. El mero hecho de que estén obligados a ejecutar la operación con ellos
exige que los bancos sean especialmente cuidadosos y transparentes en estas operaciones y por nuestra experiencia no lo
están siendo en la mayoría de los supuestos.
En la inmensa mayoría de ocasiones el Cliente no tiene voluntad de ejecutar un swap y los bancos le obligan a ejecutarlo con
ellos. El Cliente es obligado a ejecutar un swap y el Cliente lo ve como un peaje o comisión extra para poder tener acceso a
la financiación.
Somos unos firmes defensores de la utilización de swap de tipos de interés en las operaciones de financiación muy
apalancadas y a largo plazo, ya que son beneficiosas para el cliente y el banco al eliminar la volatilidad sobre los costes
financieros y darles una visibilidad a largo plazo de los mismos; pero no nos parecen oportunas cuando hay una probabilidad
alta de cancelación anticipada y donde se imponen para encubrir una comisión más en la operación de financiación que se
impone, además, con poca transparencia.
Nos gustaría resaltar que además de imponer la cobertura en ocasiones se impone el producto para que el margen que
aplican sea menos llamativo a pesar de que el producto vaya en contra de los intereses del Cliente. Vemos ejemplos
clamorosos donde se obliga al cliente a ejecutar un swap y comprar un floor al 0% frente a la compra de un CAP por el mero
hecho de que aplicar 0,20% sobre el nocional “running” no es defendible en la compra de un CAP y si en un swap. Esto nos
parece especialmente grave cuando se está obligando a un cliente a ejecutar la operación.
La fijación del precio es poco transparente y esto es esencial en el supuesto en el que el cliente tiene la obligación de ejecutar
la operación y de ejecutarla con los bancos participantes en la financiación. En las documentaciones más transparentes se
llega a establecer que las coberturas se ejecutaran a precios de mercado y además se le añadirá un determinado spread.
Sobre la ejecución a precios de mercado salvo que el cliente cuente con un asesor siempre quedaran dudas y la sanción de
la CNC a determinados bancos de hace unos días no ayuda a reducirlas. El spread se compone de distintos elementos: por
un lado, los costes de ejecución y los costes de mantenimiento de la operación en el balance del banco, los “XVA”, y por
supuesto el beneficio del banco. Solo un cliente muy sofisticado puede tener la capacidad para intuir cual es el beneficio real
en la operación para el banco con lo cual sabe que está pagando un coste añadido que es incapaz de valorar.
La mayoría de los problemas mencionados salen a la luz en las cancelaciones anticipadas dándose lugar a situaciones un
poco surrealistas como la cancelación de un swap para ejecutar otro inmediatamente después porque tiene un vencimiento
ligeramente superior o no coinciden las fechas en una refinanciación y sobre todo la presión de los bancos para cancelar y
ejecutar una nueva cobertura. Este hecho resalta una de las situaciones más llamativas que se dan en estas operaciones, los
bancos, a diferencia de en las financiaciones, se quedan con el spread de crédito de toda la vida de la operación del derivado
independientemente del tiempo que falte entre la fecha de la cancelación anticipada y el vencimiento inicial de la operación.
Lo más grave de este tema es que la mayoría de los Clientes no son conscientes del tema.
2) MEJORAS EN LAS PRACTICAS DE MERCADO
Las coberturas deben de dejar de ser una comisión encubierta. Si los bancos necesitan mejorar la rentabilidad de la operación
que incrementen el spread de crédito y punto. El swap puede ser un negocio colateral; pero se debe de ejecutar a precios y
condiciones realmente de mercado.
Modificación del CMOF en lo referente al cálculo del valor de cancelación.
En los supuestos que se obligue a ejecutar un swap, y encima sin competencia, se deberán establecer medidas que garanticen
la transparencia en el proceso y fijación de precio.
La presencia de asesores independientes que hablen el mismo lenguaje que los bancos es un buen punto de partida; pero no
es la solución.
3) SOBRE EL DOCUMENTO
Solucionar todo lo anterior acabaría con la mayoría de los problemas que generan este tipo de productos.
No estamos de acuerdo con la mayoría de los comentarios que en mi opinión reflejan un desconocimiento del mundo real de
estas operaciones.
Sobre las propuestas comentadas no creemos que la mayoría mejoren la calidad de las sentencias y sobre todo el fondo del
problema. Vemos positivo que se den seminarios generales de producto y sobre todo se deberían dar seminarios sobre temas
concretos según se vayan generando (Ej. tipos negativos).
Vemos difícil que estos problemas se puedan solucionar con la dotación de un asesor financiero fijo para los tribunales. Es
imposible estar al día de todo. Conocemos mucha gente que entiende de nuestro mundo, que ha ejecutado operaciones y
que tiene experiencia y conocimiento sobre los problemas reales; pero muy poca asesorando. Lo que sí, los asesores deberían
de estar capacitados para buscar expertos independientes específicos para casa aspecto a considerar.
Lo ideal por supuesto es que pudieran tener una Hot line donde acudir para consultas por el personal con la experiencia
adecuada a cada situación; pero no lo vemos muy factible.
Para mí la solución no está en que los jueces tengan que valorar la idoneidad o complejidad de unos productos y la capacidad
de los contratantes si no que existan unas normas claras que obliguen a los bancos en la comercialización de estos productos

Pablo Fernández
a clientes no profesionales que garanticen la transparencia y el precio razonable evitando abusos. A partir de ahí los jueces
se dediquen a valorar si estas normas se han cumplido o no, en función de los argumentos de las partes.
Lo que expone el caso es surrealista. Sería lo mismo que si una constructora se le hundiera un puente y se le exonerara de
su responsabilidad porque es compleja su construcción. El problema radica en la poca preparación de los jueces para juzgar
asuntos para los que no están preparados. En todo caso, decir que un director financiero lo ha firmado sin saber y sin leer
debería dejar la responsabilidad en el DF y haber sido despedido. En fin, un despropósito.
2. Comentarios al documento Comisión RESI para el Tribunal Supremo2 sobre cláusula suelo
2.1. Comentarios de Abogados, Jueces, Magistrados, Profesores y Catedráticos de Derecho

He leído las conclusiones de la Comisión y las comparto plenamente.
CONSIDERACIONES QUE NOS MERECE EL ESTUDIO RECIBIDO. Entendemos que en muchos de estos casos, el origen
del problema no es ajeno a los procedimientos administrativos seguidos en la protección de determinados bienes públicos,
como es la justicia, la seguridad o, en el ámbito financiero la confianza, donde al gozar de las propiedades de los llamados
bienes públicos puros, no rivalidad (que no existen alternativas en su prestación), no sustituibilidad (que no admiten
discriminación como puede ser la de pagar un precio), en su protección no caben márgenes de discrecionalidad, exigen
procedimientos normados y contradictorios, donde a los funcionarios públicos que los llevan a cabo(jueces y magistrados),
además de preparación técnica, le acompaña esa cultura informal propia de corporaciones donde la función pública requiere
seguir procedimientos normados y contradictorios. En el ámbito de la actividad financiera el bien público a proteger es la
confianza, pero de una confianza que, al extenderse al buen funcionamiento de unos controles, responsabilidad de poderes
públicos, goza de un grado de pureza incompatible con esa discrecionalidad con la que se vienen tramitando los
procedimientos, lo que, unido a su complejidad técnica, cuando el tema llega a los tribunales ordinarios, da lugar esas
sentencias discrepantes, que seña la Comisión RENSI.
El caso Bankia constituye un buen ejemplo de esa discrecionalidad procedimental. Así, cuando en la integración de
las siete Cajas de ahorro en el BFA, matriz de Bankia, y el Banco de España autorizo a contabilizar pérdidas con cargo a
reservas, lo que va en contra de las normas contables y de los criterios que mantuvieron los Inspectores del Banco de España
en sus actas de inspección, pero que procedimentalmente no fueron tenidos en cuenta, cuando el tema llega a los tribunales
ordinarios y, en su condición de peritos judiciales, los inspectores mantuvieron el mismo criterio que en el Acta de inspección
y el Banco de España emitió un informe discrepante, esa discrecionalidad en los procedimientos dio lugar a tensiones internas
del propio Banco.
NUESTRO MODELO. Pero a diferencia del modelo anglosajón de conde procede el término “Financial regulation”, en el que
la actividad de los reguladores se afianza en una Constitución que prima el protagonismo de la sociedad civil; en los países
europeos de tradición latina, como España, la regulación corresponde al Parlamento, siendo la norma la que se anticipa a la
protección de ese bien público que es la confianza, y que en el ámbito de cada supervisor se lleva a cabo mediante expresas
habilitaciones reconocidas en los correspondientes Leyes, Decretos y Órdenes Ministeriales, asumidas por sus respectivos
Consejos. También del ámbito anglosajón procede esa consideración de que el sector financiero es un sistema económico
más, y en el que, mediante una perversión del lenguaje al utilizar expresiones como industria financiera, industria del dinero
o productos financieros, se ha generado una desnaturalización de la actividad financiera, que ha acabado comercializando
activos financieros, cuyos riesgos ocultos eran también desconocidos por los directores de las oficinas bancarias, donde su
principal preocupación es alcanzar y cumplir los objetivos de venta que tenían asignados, al igual que cualquier vendedor de
productos domésticos, remitiéndose a las leyes de defensa del consumidor la protección de los llamados consumidores de
productos financieros. Lo que obligaba al Supervisor a una cierta vigilancia que, al mismo tiempo que sirviera de protección a
los llamados consumidores de productos financieros, razón primaria del origen del control financiero, facilitara a los jueces y
tribunales su interpretación.
Ello requiere contar con un marco regulatorio donde estos principios éticos pasan a ser principios de legalidad susceptible de
Supervisión y de posible control judicial. Tenemos como ejemplo paradigmático el principio de transparencia en la sentencia
del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo. Así, la transparencia, que siempre ha sido un principio ético de buena gestión,
para que sea un principio legal susceptible de control, requiere internalizar este principio ético. A ello hay que añadir que estas
discrepancias en la interpretación propician subjetivas consideraciones morales que, cuando se hacen por quienes aplican
las leyes, pueden llegar a desbordar, no solo su contenido ético, sino también su respectivo ámbito competencial. Ya existe
alguna sentencia por prevaricación y la consideración, expresada por un juez de que “Hacienda somos todos”, cuando para
2
Descargable en https://ssrn.com/abstract=3136453. Trata de una sentencia sobre una sencilla hipoteca con una
cláusula suelo del 3%.
Pablo Fernández
él “Hacienda” es solo lo que diga la ley; así como la de otro juez que manifestaba que el sistema de tarjetas Visa “escapa a
las normas del sentido común y a la lógica empresarial”, consideraciones y valoraciones que caen dentro del ámbito de los
controles de gestión.
NOTA En el caso de las cláusulas suelo, en el marco legal de los contratos bancarios, se trataría de establecer los requisitos
requeridos, susceptibles de comprobación, para declarar que ha habido transparencia. Pero, en la sentencia citada, nos
encontramos que, además de declarar el carácter abusivo de las cláusulas suelo desde una determinada fecha,
posteriormente el TJUE consideró que, si eran cláusulas abusivas, lo eran desde su origen. En cuanto a la transparencia,
aunque según Directiva 93/13/CEE, de homogeneización de criterios, el carácter abusivo de las cláusulas podía ser declarado
sin incurrir en una falta de transparencia, la sentencia ha sentado jurisprudencia sobre la necesidad superar unos
determinados filtros para considerar que había transparencia, en cuyo caso, tales cláusulas no serían abusivas.
1. Derecho, Economía y Finanzas no siempre van de la mano.

2. Carácter garantista del derecho español. Para tener amparo de la justicia hay que PROBAR que se tiene razón.
3. Entre la banca comercial y sus clientes existe una grave asimetría de información (el banco sabe más y puede
saber) que cualquiera de sus clientes. El cliente medio de un banco comercial en España, sencillamente, no está en
condiciones de comprender con exactitud un buen número de términos financieros y, no digamos, si se expresan en lengua
inglesa (caso del swap).
4. Tampoco el lenguaje de los contratos es suficientemente "amigable" para que un cliente medio lo entienda en toda
su extensión. Por otra parte, un contrato debe ser exacto en sus términos; esto es, tampoco se le puede pedir que esté
redactado en lenguaje de la calle, pero sí debería ser explicado por el banco al cliente en lenguaje de la calle: "subir", lo
entiende todo el mundo, "bajar", también, y no digamos "ganar" y "perder".
5. ¿Por qué estipular una "Cláusula suelo" si puede afirmarse que: "durante la vigencia del presente contrato
(préstamo, hipoteca) el cliente siempre pagará como mínimo un interés del 3% independientemente de lo que suba o baje el
índice de referencia de este préstamo (Euribor)"?
6. La banca tiene un problema grave de comunicación con sus clientes. Mucho más cuando muchos de ellos tienen
una cultura financiera pobre. Por esta razón, puesto que es la parte fuerte, es quien debería hacer el mayor esfuerzo para ser
entendida, lo que no exime a sus clientes de la diligencia debida en sus relaciones con esos mismos bancos.
7. Los jueces. Deben saber derecho y ser profesionales de la justicia, pero no se les puede pedir que sean también
expertos en finanzas. Lo suyo es juzgar bien, con rectitud y, si tienen dudas, hacer uso de los procedimientos de
asesoramiento de que disponen en los procesos (peritajes).
Mi opinión es que hay más personas de las que creemos para los que:
• EURIBOR es termino abstracto
• El símbolo % significa bolo-palo-bolo
El tema es si deberíamos estar capacitados, i.e. asumiendo la responsabilidad de firmar determinadas cosas…
El problema desde mi punto de vista no radica en el entender o no dichos términos. El problema está en la abusividad de la
cláusula que no es negociada por el consumidor, sino que es impuesta por la entidad bancaria bajo in contrato estándar y de
adhesión.
La sentencia europea de febrero de 2017 respecto a la consulta realizada por el tribunal supremo pone en evidencia que el
Sistema hipotecario en nuestro país es un abuso y nulo prácticamente en su totalidad.
Desde mi punto de vista ya denunciado por mi parte con anterioridad a estas sentencias más del 90% de los contratos
hipotecaros en España son nulos.
No se trata de entender o no una clausula determinada…se trata de si dicha cláusula es abusiva o no y si está acorde con
nuestro derecho. Según el tribunal Europeo es “no”.
El problema ahora es como solucionamos esto…la única forma in acuerdo de caballeros porque si no esto desde in punto de
vista financiero y en eso es tu campo nos lleva al desastre…
¿Qué número de personas en España no entienden esos términos? En mi opinión, una amplia mayoría; si no están de
acuerdo, pidan a una muestra significativa de esas personas que definan “Euribor”.
Para cualquier persona de inteligencia normal y sin conocimientos específicos sobre la materia, era claro que el 3% era el
interés mínimo que tendría que pagar.
El problema va más allá del caso puntual expuesto, basta con ver los actuales artículos 205 y 217 del TRLMV. Agradecido
por la confianza depositada en mis modestos conocimientos, que siempre lo serán por la complejidad de los temas derivados
del Mercado de Valores. Solo me resta desear constancia en el esfuerzo para todos los que participan en la Comisión.
La cláusula suelo del 3% no me parece abusiva cuando los economistas dicen que la inflación subyacente nunca es inferior
al 2%, salvo casos evidentes de deflación. La injusticia podría derivarse de que las condiciones no incluyan una cláusula
techo, es decir, que por mucho que subiera el Euribor el cliente no estuviera obligado a pagar más del 6%, por ejemplo, como

Pablo Fernández
señala la sentencia 367/ 2017 en el 6,c), en este sentido las sentencias que declararon la nulidad de las cláusulas de
estabilización de la renta de los arrendamientos urbanos cunado solo contemplaban el alza del IPC y no la baja del mismo. El
resto de los argumentos de la sentencia son propios de un juez ignorante en materia mercantil.
Me parece enormemente sugerente la forma de trabajo que planteáis. Ofrecéis soluciones y propuestas de mejora muy muy
acertadas. Me pregunto si también habéis tratado el tema de la transparencia entre empresarios (pymes) a raíz de las SSTS,
Pleno (sala 1ª) de 3 de junio de 2016 y 18, 20 y 30 de enero de 2017.
• Esta y otras sentencias del TS se enmarcan en lo que algunos llamamos “populismo judicial”. Las relativas a las cláusulas
suelo, la famosa cláusula rebus sic stantibus e incluso las referentes a la retribución de los administradores forman, a mi juicio,
parte de un mismo fenómeno.
• Todas ellas tienen en común un desprecio por lo pactado entre las partes, consagrado como uno de los pilares de nuestro
derecho de obligaciones y contratos en el art. 1255 del Código civil (véase la diferencia con el respeto sagrado por lo pactado
en cualquier derecho anglosajón y entenderás porque cada vez más operaciones financieras se sujetan a derecho inglés o
derecho de NY).
• Es cierto que en algunos casos con consumidores (ni mucho menos en todos) existen razones para fallar en contra de los
intereses de los bancos. No es el caso de la sentencia que analizas ni tampoco, por cierto, de numerosas sentencias que
fallan a favor de consumidores que difícilmente pudieron ser engañados (ej., notarios, registradores, abogados en sus
negocios personales).
• Me parece un poco ingenuo pensar que los magistrados del TS no sabían lo que hacían. En este sentido, no creo que la
formación sea la solución ni que ellos la vayan a aceptar fácilmente. Respecto al ESMA o la CNMV no dudéis que saben lo
que es un swap. De nuevo, esto tiene que ver con el temor a fallar en favor de un banco frente a una parte más “débil”.
• La solución, a mi juicio, pasa por asegurar que en el TS siempre exista al menos algún magistrado que conozca bien los
productos financieros y se oponga con argumentos (que no faltarán) a soluciones populistas. En el pasado ha habido alguno:
Sebastián Sastre Papiol, que fue secretario general de Caixa, y Fernando Pantaleón, posiblemente el civilista vivo más
importante. Ambos duraron poco. Ninguno era magistrado de carrera. Ambos fueron ponentes de sentencias brillantes. Aquí,
como en otros campos, el problema es el corporativismo y el control que ejerce el CGPJ.
Comparto plenamente el fondo de las consideraciones realizadas por la Comisión a propósito de la Sentencia del Tribunal
Supremo y, en ese sentido, considero que la iniciativa es interesante. Sin embargo, creo que se podrían evitar algunas
afirmaciones irónicas que parecen descalificar a los Magistrados y que, por tal razón, no añaden nada a la crítica fundada que
se plantea. Por ejemplo, la pregunta “¿Tienen más estudios sobre finanzas o sobre el “consumidor medio” los Magistrados
del Supremo que los Magistrados de la Audiencia Provincial de Oviedo a los que contradicen?”, creo que no aporta nada
positivo al análisis.
Sin duda alguna en los aspectos financieros los tribunales tienen muchas carencias... de las que nos aprovechamos los
abogados.
Voy al grano y de forma sintética. Algunas consideraciones que os puedo plantear:

a) hay ya jurisprudencia del TJUE al respecto -estoy en casa y no tengo a mano la más reciente-, te adjunto una de 2016,
podría ser interesante su valoración en el contexto del asunto
b) por vuestro perfil de preparación y estudios, así como los destinatarios: ¿os habéis planteado estudiar la repercusión, en
términos de tiempo y coste, de intentar y lograr solucionar el asunto en una "mediación hipotecaria"? -siempre que el Banco
quiera, claro está...-, pero seguramente les "saldrían las cuentas a todos: consumidor y banco", otra cosa es luego ajustar el
acuerdo, básicamente en relación con otros términos de comparación como pueda ser el diferencial del interés del préstamo,
cuanto deja de ganar el banco...., no sé si a algún alumno se le ocurriría plantear esta opción como alternativa anterior al
pleito ("por intentarlo no pasa nada"...). Recordar que se estableció, con desigual aceptación por unos Bancos y otros,
mediante Real Decreto-ley 12017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de
cláusulas suelo..., especialmente lo dispuesto en su art. 3 y ss.
c) centráis, con buen criterio, uno de los elementos esenciales del asunto en el concepto de "consumidor medio". En Derecho
hemos de recurrir a lo que catalogamos como "conceptos jurídicos indeterminados", por cuanto es imposible disponer de una
regulación legal absolutamente casuística. Este es uno de ellos. Personalmente no estoy en contra de estos, el único efecto
pernicioso, que detectáis, es como interpretarlo y el que puede dar lugar a jurisprudencia contradictoria. Si me permites,
abusando de la confianza, no hay que ser tan matemáticos en su catalogación -como planteáis ilustrativamente, al hacer una
media de estaturas, como parangón-. Es un criterio de interpretación del juez, como otros muchos. Y no debe ser visto con
malos ojos.
d) Sinceramente, no comparto vuestros planteamientos y propuestas en cuanto a incluir como contenido de la sentencia el
dictamen pericial. Por dos razones: una, legalmente se establece en las Leyes de Enjuiciamiento el contenido básico de la
sentencia, y no se contempla. Y dos, y principal, el informe pericial no deja de ser una prueba más que utiliza el juez, en este
caso para formar un criterio técnico sobre el asunto y respecto del juez no tiene conocimientos o pericia -el juez sabe derecho,

Pablo Fernández
pero no auditoria, medicina forense, técnicas dactiloscópicas, etc....-. La Ley permite que el juez valore libremente este tipo
de pruebas, y únicamente lo que ha de hacer es justificar en la sentencia su valoración de la prueba.
2.2. Comentarios de otros profesionales y profesores (no relacionados directamente con Derecho)
Se ha canibalizado el término del clausula suelo y en especial mediáticamente… NO ES DE DIFÍCIL COMPRENSION.
En muchos casos se ofrecía un COLLAR en el que FLOOR se compensaba con un techo CAP era la compra de una opción
por parte del cliente. LO único que han hecho mal bastantes entidades financieras ha sido que esta doble operación no estaba
centrada en el cálculo compensatorio y no se paga al cliente el valor del FLOOR
Si los tipos de interés se hubieran ido al alza nadie protestaría¡¡¡¡
Estamos como en el mismo caso de las coberturas.... si aciertas en la evolución de los tipos ..no pasa nada eres un buen
financiero...ahora si no lo aciertas y tienes la perdida directa de la operación de cobertura...siempre se buscan culpables¡¡¡
En el tema de las cláusulas suelo, ha habido una contaminación informativa intencionada que ha generado una auténtica
locura que ha terminado afectando a las instituciones judiciales, pero querría hacer algunas matizaciones:
- No hacéis ningún comentario sobre la sentencia europea que finalmente sentenció su carácter abusivo. No la
conozco porque no soy jurista y por tanto no puedo enviarte un enlace web, pero su exclusión creo que no permite analizar el
caso de forma completa.
- Por otra parte, en la relación cliente-banco hay un problema de información asimétrica. El banco conoce el mercado,
su posible evolución, concierta operaciones similares todos los días, etc. mientras que para el cliente es una operación aislada
de la que no tiene experiencia. El banco juega con ventaja y el cliente no puede elegir en muchos casos: ¿habría otra opción
en el banco a tipo variable sin cláusula suelo con otro diferencial? Estoy seguro de que no, o con penalizaciones importantes
para el cliente. Realmente, son casi ‘contratos de adhesión’ como el de suministro eléctrico y por tanto el banco tiene que
estar sujeto a un control. Y no olvidemos la tradición de la banca de este país con actuaciones que ‘lógicamente’ siempre son
‘a su favor’: dividir entre 360 y no entre 365 para calcular intereses y cosas parecidas.
- En ese sentido, y no se cita nada en las sentencias, me preocupa más lo desigual de las condiciones de suelo y
techo. Tipo de interés máximos del 15% fijados por los bancos creo que eran exagerados conocidas las expectativas de
evolución. Y si hubiesen fijado cláusulas suelo más razonables, quizás no habrían tenido problema alguno.
- Por otra parte, los tipos variables surgieron para que los bancos transmitiesen su riesgo de interés a los clientes
(olvidaron que eso podía generar riesgo de crédito). Aunque se vendiese como un favor al cliente, realmente era un seguro
para el banco. Cuando vieron que la tendencia era a reducir los tipos, intentaron cubrirse otra vez con cargo al cliente, fijando
cláusulas suelo. Y su posición dominante en el contrato se lo permitía. Y así hoy en día hemos vuelto al tipo fijo como una
opción en igualdad de condiciones.
- La gran cantidad de información de la escritura de préstamo hipotecario resulta inabarcable para una persona normal
(me recuerda los folletos de emisiones en la CNMV). Aunque el notario la lea el día de su firma. Creo que ese tema ha sido
resuelto con la información previa actual, pero en aquel momento era un déficit claro.
Lo indicado en los siguientes párrafos es una opinión totalmente personal y carece de fundamentos legales o técnicos, tan
solo pretende aplicar el sentido común. No se ajustan a lo que se consulta pero que me parecen relevantes a la hora de
analizar sentencias como la indicada y que comparto bastantes de las sugerencias formuladas en la exposición
1.- Precisiones previas:
• Estoy totalmente en contra de las cláusulas suelo y de las limitativas de las subidas de tipos por encima de un
determinado valor (clausulas techo).
• Casi todas las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria que he visto, o no tienen ninguna de las dos
clausulas o tienen las dos.
• Si la escritura tiene las dos limitaciones (Por debajo – clausula suelo y por arriba – clausula techo), parece poco
equitativo que solo una de ellas se considere abusiva.
¿Qué hubiese ocurrido si el Euribor en vez de caer hubiese subido por encima de dicho límite superior, con independencia
que normalmente sea muy alto? Me imagino que cualquiera que tuviese un préstamo referenciado a un tipo variable se habría
puesto muy contento. Hay que pensar que este tipo de préstamos se conceden con un periodo de vida muy largo 20-25-30
años e incluso más, lo que puede producir que ambas situaciones se den.
• Las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria son un auténtico galimatías. Aquí quizá se debería hacer una
cierta autocrítica para simplificarlas y hacerlas más asequibles para la mayoría de las personas.
• La formación del ciudadano medio en relación con este tipo de operaciones deja bastante que desear. Sería muy
importante que se fomentase en los colegios, desde una edad realmente baja, la formación adecuada a los alumnos para que
sepan manejar estos y otros conceptos económicos con soltura.
2.- Entorno social y económico a la fecha de la firma de escritura
• El año 2005 y los próximos a él fueron unos años de auténtica locura en cuanto al número y facilidad de concesiones
de préstamos con garantía hipotecaria.
• Los importes de las concesiones eran de una exuberancia irracional, saltándose todas las medidas de prudencia
que hasta esos momentos había mantenido la banca.

Pablo Fernández
• Los requerimientos de garantías o ratios de cobertura del nivel salarial del solicitante respecto a las cantidades
mensuales a abonar por el préstamo fueron superados sin ningún pudor por las propias entidades. Claro había una fiesta de
retornos por intereses y nadie quería perdérsela.
• No debemos dejar aparte a otro grupo de responsables, las entidades de tasación, que valoraban los activos a
precios muy altos. ¿Por exigencias de las entidades financieras? ¿Para que el importe del préstamo no superase el 80% del
valor del activo?
3.- Opinión sobre las sentencias actuales por las cláusulas suelo
• Son sentencias motivadas o que traen consecuencia de la grave crisis vivida en los últimos años.
• Parecen más sentencias motivadas por decisiones políticas que por motivaciones o razonamientos jurídicos.
• No discuto que la situación de muchas personas se ha visto gravemente afectada por una crisis de empleo y salarios
de los últimos años, lo que ha provocado que las compras irracionales realizadas en el periodo del boom inmobiliario les
hayan colocado en una situación de insolvencia económica.
• Que humanamente es fácil ponernos en la situación de estos ciudadanos y apoyarles en sus reivindicaciones.
• Que lo complicado es sacarles los colores ahora, poniéndoles de manifiesto el despilfarro que hicieron del dinero
cuando se lo daban tan fácilmente. Y en esto, sí que tienen una gran parte de culpa las entidades financieras.
4.- Conclusiones
• Creo que algunas de las sentencias que se están produciendo sobre las cláusulas suelo son injustas.
• Sin embargo, creo que a los bancos les está bien empleado por no actuar adecuadamente y haber limitado las
concesiones de esos préstamos por importes excesivos y sin las garantías adecuadas.
En mi opinión y a la vista de la jurisprudencia generada, el carácter abusivo o no de las cláusulas suelo debería de fijarse en
la Ley mediante un límite. El dejar a la decisión del juez si ha existido o no abuso en una cláusula suelo deja a una de las
partes, en estos casos a la entidad financiera, en situación de indefensión. Si las cláusulas suelo pueden ser abusivas
¿deberían de prohibirse? ¿o bastaría con fijarles un mínimo? Porque decidir su posible abuso o falta de transparencia a la
opinión que le merezca al juez en función de si el cliente entendió o no lo que firmaba, resulta, como digo, desconcertante
para la otra parte contratante, por no decir que lo desnuda de su derecho a la defensa. En concreto, según se ve reflejada la
redacción de la cláusula en esta Sentencia es como te decía ayer, comprensible para cualquier persona de inteligencia media
o normal.
Si no parece suficientemente clara la redacción de la cláusula, ¿cómo debería de ser redactada, cuando tampoco la negrita
cuyo uso pretende, precisamente, fijar la atención del cliente, resulta válida? ¿Qué perfil de ignorancia ha de tener el cliente
para entender que la redacción de la cláusula suelo es abusiva? Y me pregunto más ¿es abusiva por el perfil del cliente, en
cualquier caso, o es abusivo el tipo que se fija? ¿Sería también abusiva si se hubiese fijado un 1 %?
La conclusión en principio, para las entidades financiera tendría que ser que la redacción de estas cláusulas se haga en un
único párrafo, a ser posible de dos líneas, en el que se diga de manera clara y meridiana, que el interés nunca será inferior al
X %, advirtiendo en algún lugar que tal cláusula se lee ante el cliente antes de la firma. Por ello, sigo pensando que quizás la
solución pueda venir con la fijación de un mínimo en estas cláusulas fijado por la Ley, de tal manera que respetado el mismo
la cláusula se considere válida. Mínimo que no tendría por qué ser único, sino que podría venir ponderado por otros factores,
tales como la duración del préstamo y la cuantía, fundamentalmente.
Me hace gracia que os sorprenda una sentencia que viene a decir que un español medio es menor de edad… de ahí se
deduce que no puede votar, por lo que el concepto de democracia carecería de sentido en este país, y en casi todos.
Lo malo es que tiene razón. Más de la mitad de la población sería incapaz de concretar que es el Euribor. Y otra gran parte
no sabría calcular el 2´75% de nada. Cuando el interés es fijo, tampoco entienden cuáles son los maquiavélicos y
desconocidos caminos que llevan a una amortización mensual igual. Pero no os desesperéis. Este nivel de inepcia es
universal.
Yo creo que este caso como el de los IRS o cambiar tipo variable a tipo fijo en un préstamo, es el mismo caso.
El perjudicado por haber firmado unas condiciones con cláusula suelo a cambio de un determinado spread o el haber firmado
un IRS cambiando a tipo fijo durante por ejemplo 10 años lo que inicialmente firmó a tipo de interés variable, sabe
perfectamente a que juega y se aprovecha de ello.
El "perjudicado" porque los tipos de interés han ido en su contra sabe PERFECTAMENTE lo que firmó y sabe perfectamente
a que se arriesgaba tomando esa decisión.
Pero como le ha salido mal, al cabo de unos años de verse tan perjudicado demanda a la entidad financiera sabiendo de la
ignorancia de la mayoría de los jueces y magistrados.
Como la probabilidad que le toque un Juez algo conocedor de temas financieros es muy baja, le merece la pena interponer la
demanda, porque las probabilidades de que el Juez que le toque se "apiade" del incauto cliente del banco son muy altas.
Por supuesto en la demanda, el cliente del banco que se siente perjudicado escribe todo falsedades llenas de argumentos
sobre el no entendimiento de lo que estaba firmando.
Y en el juicio, por supuesto, cara de ignorante y de no tener mínimos conocimientos de aritmética.

Pablo Fernández
Al final tristemente el Juez que no se entera de nada ni quiere asesorarse con nadie, se pone del lado del débil frente a
la Entidad Financiera, sin percatarse que el débil sabía PERFECTAMENTE donde se metía cuando firmaba condiciones de
clausula suelo o un IRS para su préstamo hipotecario.
1. Creo que mucha gente no sabe lo que firma, pues el banco no se lo explica todo dado que “aparece en la letra
pequeña”. No se lee hasta que aparece el problema.
2. El coste del dinero para el banco suele ser inferior al índice de referencia EURIBOR (Ahora próximo a cero) por lo
cual fijar un 3% de mínimo cuando el banco no tiene riesgo (al costarle el dinero incluso menos que el EURIBOR) no me
parece razonable y especialmente cuando el diferencial entre EURIBOR y el 3% es muy elevado.
3. Mezclar importe mínimo y Euribor + spread confunde a muchos y no es claro.
Supongo que, como suele ocurrir, un pequeño porcentaje de los que los que las firmaron no lo entendían y la inmensa mayoría
solo entiende lo que les interesa y cuando les resulta favorable.
Es infinitamente más complicado entender una declaración del IRPF o la factura de la luz y todo el mundo las paga.
No se pueden cambiar las reglas cuando la partida lleva mucho tiempo empezada.
100% de acuerdo, el poder judicial se ha dejado llevar por el “todos contra la banca” metiendo en el mismo saco disposiciones
o actuaciones claramente abusivas con otras que entran dentro de una clara normalidad contractual, como es este caso de
las cláusulas suelo (e incluyo las multi divisas) y añadiría que el asunto de los gastos, siempre y cuando se especifique
claramente en contrato, tampoco lo acabo de ver....
Llueve sobre mojado. Y lo peor es que, tal como apuntáis en el documento, estas sentencias sientan jurisprudencia: si la
jurisprudencia se cimienta sobre una sentencia ridícula que solo pone de manifiesto prejuicios e ignorancia por parte del
magistrado, mal empezamos. Algunas reflexiones adicionales (comparto todas las que ya están expuestas en el caso)
1- Si no hubiera habido “suelo” (ese claro y cristalino “mínimo 3%”), el resto de las condiciones del préstamo habrían sido
menos beneficiosas para el cliente.
2- No hay la mínima excusa sobre el supuesto “desconocimiento” del cliente –ese pobrecito y desvalido “consumidor medio”.
¿Por qué? Pues porque aun en el improbable caso de que hubiera existido mala fe y oscurantismo por parte del banco
acreedor (BBVA en este caso), las entidades competidoras que no teníamos suelos en nuestras ofertas ya nos encargábamos,
¡vaya que sí!, de explicar al cliente que nuestra oferta globalmente podía ser mejor porque carecía de dichos suelos
(lógicamente, arrimando el ascua a nuestra sardina, siempre siendo totalmente veraces), que no debía fijarse exclusivamente
en el diferencial sobre el Euribor.
3- Respuesta típica del cliente que elegía una hipoteca de un banco que incluía suelo en su oferta (ejemplo real): “bah… eso
me lo dices para que haga la hipoteca contigo… porque, dime, ¿cuántas veces el Euribor ha estado por debajo de esa cifra
mínima? Muy pocas, hombre, ¡que no me la das!”
4- El consumidor medio, salvo que esté incapacitado para contratar (cosa que debería hacerse con el 50% de la población
española, en vista de las conclusiones de magistrados y demasiados legisladores) sabe perfectamente lo que significa
“mínimo” y lo que significa “3%”.
5- ¿En qué se basan para decir que no hay pruebas de que se explicara suficientemente la cláusula suelo? ¿Y sí hay pruebas
de que se explicó lo del Euribor + 1,25? ¿Es necesario grabar las conversaciones a partir de ahora…? (en algunos aspectos
de la actividad bancaria, ya lo es)
6- Enlazando con lo anterior, ¿en dónde rayos queda el papel de LOS NOTARIOS…? ¿Para qué se les paga (mucho dinero)?
¿No se supone que dan fe de que ambas partes han entendido todo el contenido de la escritura a firmar? Según las sentencias,
NO SIRVEN PARA NADA. Bien, eliminémoslos, pues, del tráfico jurídico-empresarial, y ahorremos una buena cantidad de
dinero a los esforzados ciudadanos –ignorantes y mentalmente discapacitados- españoles.
Un contrato libremente negociado entre dos partes no vale nada si una puede conseguir que anulen lo que le molesta
manteniendo lo demás. Que anulen todo el contrato, y que AAA devuelva al banco el importe vivo pendiente. Puede acudir
a otro banco a solicitar otro préstamo para ello, o al mismo, y quizá obtenga mejores condiciones, o no. La gente debería
ser responsable de los contratos que firma; si no, que no los firme. Estamos muy lejos de un caso de redacción engañosa o
de letra pequeña escondida, por mucho que se empeñen.
Apartado 2.1. La Comisión habla de “la cláusula no es de difícil comprensión” … Cláusula Abusiva no tiene que nada que
ver con una Clausula Incomprensible. Abusar tiene que ver con hacer uso injusto, excesivo o indebido de información,
autoridad o poder. En este caso el Banco utiliza su posición para cobrar una cláusula que no corresponde. No importa si la
persona la comprende o no la comprende
Apartado 2.2. El diferencial es simplemente el precio del dinero más un porcentaje de ese precio que determina el riesgo de
impago de ese cliente. La cláusula suelo “sube” el precio del dinero (publicado de manera oficial para todo el mundo). El
Banco traspasa el riesgo de estar en España y que le “cueste” más el dinero al cliente. Es un traspaso de riesgos habitual

Pablo Fernández
en muchas industrias. En este caso el problema se da por la “visión” que la gente tiene de los banqueros malvados de Mary
Poppins frente a la pobre ancianita sin dientes…
Apartado 2.3. El problema aquí es la falta de cultura financiera de la gente en general. En principio son más o menos
similares en dificultad. Pero estoy de acuerdo que un 3% mínimo es un pelín más fácil de entender que EUR + 1,25%.
Apartado 2.4. El consumidor medio no está definido. Lanzo una Propuesta. Otorgaría un Rating transparente para cada
ciudadano. No habría opción a manipulación ni interpretaciones cualitativas… Todos los puntos son matizables y libres de
ser mejorados y añadidos…
Estudios 1punto
Profesión remunerada 1punto
Leer y escribir sin dificultad 1punto
Causas pendientes justicia -1 punto
Idioma extranjero 1punto
10 actos bondadosos al año demostrables 1punto
Mínimo 3 libros comprados al trimestre 1punto
Mínimo 2 películas vistas al trimestre 1punto
5 familiares que puedan hablar bien de ti 1punto
Prestamos devueltos sin problemas 1punto
Estafado en Afinsa, Gowex… -1punto
Este rating serviría también en una segunda derivada para que un voto en las elecciones valga el doble que el de otra
persona con menos rating… seria espectacular!!!
Apartado 2.5. No estoy de acuerdo, es más fácil interpretar el descuento de las rebajas. Coges la calculadora y le pegas el
precio * el descuento. En cambio, con el Euribor tienes que ir a mirarlo, no aparece en la etiqueta de la chaqueta y tienes
que hacer operación súper compleja en la calculadora. Multiplicar un % e incrementar un precio, no reducirlo. El cerebro
humano no es capaz de hacerlo…
Apartado 2.6. El swap en realidad es algo muy sencillo. El problema es que la persona que “vende” el préstamo en el banco
no lo entiende ergo no lo puede explicar sin miedo a que el cliente se largue por la puerta
También es verdad que mucho “listo” se ha aprovechado de las sentencias diciendo que “no entendían” el producto, pero
cuando les hablaron de la parte especulativa del swap, de poder venderlo de manera anticipada en caso de resultar a tu
favor las liquidaciones ahí se les ponían los ojos como al tío Gilito.
Varios problemas;
1.- El banco. Aquí el problema es una red comercial de francotiradores sin piedad, sin conocimientos mínimos sobre casi
nada y con unos objetivos diabólicos. También hay que tener en cuenta que los derivados dejan una comisión upfront que te
desmayas. Con un par de ellos gorditos, haces el trimestre o incluso el año…
2.- El cliente. Con Sálvame como programa más visto, Ana Rosa Quintana en las mañanas como gurú de finanzas y casos
macabros, en uno de los pocos países de Europa donde la cultura tiene un IVA de Superlujo… poco vamos a poder hacer.
Tendríamos que cambiar el modelo educativo, que no siga habiendo analfabetos con el carnet de conducir (esto es real, en
un curso de recuperación de puntos de carnet (gracias a varios radares estratégicamente colocados de 50km cuando pasas
a 76, coincidí con 3 personas que no entendían las preguntas del ordenador… era como un experimento sociológico…tuve
que hacer varios exámenes al mismo tiempo…)
3.- El mundo. Estamos en un mundo caníbal, donde el más tonto es el que menos engaña. Yo he visto en un banco ofrecer
un producto de rentas vitalicias (que deja un margen espectacular) por importe de 500.000 euros a una persona con cáncer.
Con eso queda todo explicado.
RECOMENDACIONES. 1.- Impuesto a la banca. 2.- Despido libre masivo a todos los empleados de Banca que no deberían
estar ahí. Si entraron hace 36 años de botones y no tienen estudios mínimos, FUERA. 3.- Curso de alfabetización a toda la
población española. 4.- Curso de finanzas básicas a toda la población española. 5.- Instauración del rating de ciudadanía.
6.- Devolución de comisiones de todos los brokers que intermediaron en los swaps de tipos de interés y de inflación entre
2008 y 2012, siempre que la operación no estuviera justificada
Como "consumidor medio", si me siento maltratado por nuestros bancos, y eso que no he sufrido ni el asunto de las
preferentes, ni por la cláusula suelo. Pero me temo que el asunto empeore si, como se dice en los mentideros, el Gobierno
actual está buscando comprador para Bankia, de la que el Estado tienen aún un porcentaje de acciones muy elevado, si se
produce la fusión con BBVA, Santander o..... en mi pueblo sólo quedará un banco, como en los polvorientos pueblos de las
películas del Oeste Americano, y la panacea de la competencia como purificadora de las ofertas de un mercado abierto se irá
traste.
Yo no creo que las cláusulas suelo sean abusivas, pero mi percepción puede estar sesgada con respecto a la de aquellas
personas que no tienen estudios universitarios o estudios relacionados con la economía financiera. Estas otras personas
deberían recibir más información cuando contratan un producto que tiene este tipo de cláusulas ya que algunas no saben ni
lo que es un tipo de interés.

Pablo Fernández
No se trata de que sea más o menos difícil de entender la cláusula suelo. Se trata de que es una condición abusiva, donde
nunca se va a beneficiar el cliente y por la contra se va a generar un superbeneficio a la entidad financiera.
En jul-05 el E12M cotizó al 2,16% que incluso con un margen del +1,25% (que es muy alto) daría un coste financiero el 3,41%.
Dado el diferencial que existe, es muy probable que la escritura contenga bonificaciones por vinculación de cliente (nómina,
plan de pensiones, seguros…) que supongan bonificaciones (es lo habitual en la hipoteca de esos años con esos diferenciales
tan altos). Es decir, que el préstamo ya nace probablemente con un coste real equivalente a su cláusula suelo del 3%. Muy
probablemente también el préstamo presente un claro sesgo de asimetría en la fijación de la cláusula suelo (3%) y del techo,
que, aunque no dice nada el artículo con alta seguridad estará entre el 9% y el 15%.
Esta es la clave. No es un producto hecho en el abstracto ni que de forma aleatoria vaya a beneficiar a una u otra parte, sino
que es un producto encaminado a activarse con una altísima probabilidad en su suelo y con una prácticamente nula
probabilidad en su techo.
Yo añadiría una pregunta a las del caso: - ¿Cree usted que el caso juzgado es muy difícil de entender, o que existen otros
casos más difíciles para cualquier juez con conocimientos limitados de economía?

Pablo Fernández
Anexo 1. Artículos del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Mercado de Valores. (TRLMV)
Artículo 203. Clases de clientes.

A los efectos de lo dispuesto en este título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en
profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto
de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.
Artículo 204. Clientes minoristas.

Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.
Artículo 205. Clientes profesionales.

1. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y
cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.
2. En particular, tendrán la consideración de cliente profesional:
a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser
autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea.
Se incluirán entre ellas:
1.º las entidades de crédito,
2.º las empresas de servicios de inversión,
3.º las entidades aseguradoras o reaseguradoras,
4.º las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras,
5.º las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de
entidades de inversión colectiva de tipo cerrado,
6.º los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras,
7.º los fondos de titulización y sus sociedades gestoras,
8.º los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que
contraten en nombre propio y otros inversores institucionales.
b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos
centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco
Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar.
c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:
1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;
2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;
3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.
d) Los inversores institucionales que, no estando incluidos en la letra a), tengan como actividad habitual invertir en valores
u otros instrumentos financieros.
3. Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán clientes profesionales sin perjuicio de que puedan
solicitar un trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión puedan acordar concederles un nivel de
protección superior.
4. El Gobierno y, con su habilitación expresa, el Ministro de Economía y Competitividad o la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, podrán determinar la forma de cálculo de las magnitudes señaladas en este artículo y en el artículo
siguiente y fijar requisitos para los procedimientos que las entidades establezcan para clasificar a los clientes.
Artículo 217. Instrumentos financieros no complejos.

1. A efectos de lo previsto en este capítulo, tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos los
siguientes:
a) Las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a cuyos
efectos se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los
establecidos en el título IV de esta ley. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse
equivalentes.
b) Los instrumentos del mercado monetario.
c) Las obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito.
d) Las participaciones de instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.
2. Además de los instrumentos previstos en el apartado anterior, tendrán también la consideración de instrumentos
financieros no complejos, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:
a) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a
precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o
validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor,
b) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y

Pablo Fernández
c) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser
comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación
en ese instrumento.
3. A efectos de lo previsto en este capítulo, no se considerarán instrumentos financieros no complejos:
a) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo,
determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o
medidas, y
b) los instrumentos financieros señalados en el artículo 2, apartados 2 a 8.
Artículo 2. Los instrumentos financieros.

Quedan comprendidos en el ámbito de esta ley los siguientes instrumentos financieros:
1. Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la
consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por
su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado
financiero.
Se considerarán, en todo caso, valores negociables a los efectos de esta ley:
a) Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de
valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el
ejercicio de los derechos que confieren.
b) Las cédulas y bonos de internacionalización.
c) Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles
o canjeables.
d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
e) Los bonos de titulización.
f) Las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva, así como las de las entidades de capital-riesgo y
las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.
g) Los instrumentos del mercado monetario entendiendo por tales las categorías de instrumentos que se negocian
habitualmente en el mercado monetario tales como las letras del Tesoro, certificados de depósito y pagarés, salvo que sean
librados singularmente, excluyéndose los instrumentos de pago que deriven de operaciones comerciales antecedentes que
no impliquen captación de fondos reembolsables.
h) Las participaciones preferentes.
i) Las cédulas territoriales.
j) Los «warrants» y demás valores negociables derivados que confieran el derecho a adquirir o vender cualquier otro valor
negociable, o que den derecho a una liquidación en efectivo determinada por referencia, entre otros, a valores negociables,
divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas, riesgo de crédito u otros índices o medidas.
k) Los demás a los que las disposiciones legales o reglamentarias atribuyan la condición de valor negociable.
2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos
financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros
derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.
financieros derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo
a petición de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato.
4. Contratos de opciones, futuros, permutas y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con
materias primas que puedan liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado regulado o sistema multilateral
de negociación.
financieros derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados
en el apartado anterior de este artículo y no destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros
instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de
compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía.
6. Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito.
7. Contratos financieros por diferencias.
financieros derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de
inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a
elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro supuesto que lleve a la rescisión del contrato,
así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones,
índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados de este artículo, que presentan las características de otros
instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema
multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares
de los márgenes de garantía.

Pablo Fernández
9. El Gobierno podrá modificar la relación de instrumentos financieros que figuran en este artículo 2 para adaptarlo a las
modificaciones que se establezcan en la normativa de la Unión Europea.

SSRN Id3136363

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

SSRN Id3136363

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Pablo Fernández

Aportaciones para la comisión RESI para el Tribunal Supremo

Pablo Fernández. Profesor de finanzas del IESE

Primera versión: 23 de febrero de 2018. Esta versión: 17 de marzo de 2018

Para finanzas y/o derecho

1. Comentarios al documento Comisión RESI para el Tribunal Supremo sobre un swap1

1.1. Comentarios de Abogados, Jueces, Magistrados, Profesores y Catedráticos de Derecho

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -2

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -3

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -4

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -5

Comentarios de la Comisión (punto 2.1.)

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -6

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -7

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -8

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -9

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -10

Al apartado 2.7 añadiría: - Bajo conocimiento de la lengua inglesa

Con la comprensión general de la lectura estos son mis comentarios

Mis comentarios a las preguntas: 1. En general estoy de acuerdo

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -11

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -12

2.1. Comentarios de Abogados, Jueces, Magistrados, Profesores y Catedráticos de Derecho

1. Derecho, Economía y Finanzas no siempre van de la mano.

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -14

Voy al grano y de forma sintética. Algunas consideraciones que os puedo plantear:

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -15

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -16

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -17

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -18

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -19

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -20

Artículo 203. Clases de clientes.

Artículo 204. Clientes minoristas.

Artículo 205. Clientes profesionales.

Artículo 217. Instrumentos financieros no complejos.

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -21

Artículo 2. Los instrumentos financieros.

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -22

Comentarios de lectores a documentos de la comisión RESI. C69 -23

Das könnte Ihnen auch gefallen