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6130/2020
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distinto para la ASOCIACION CIVIL CLUB CIPOLLETTI, que participa
en el Torneo Federal A respecto de aquellos que lo hacen en la
Primera B Metropolitana, Primera Nacional y Superliga del Fútbol
Argentino”.
Expuso en primer término que la entidad se encuentra
actualmente en concurso preventivo bajo el régimen especial
destinado a entidades futbolísticas establecido en la ley
25.284, como surgiría de los autos caratulados “ASOCIACIÓN CIVIL
CLUB CIPOLLETTI S/ CONCURSO PREVENTIVO” (Expte. 17.998 Año
2000), en trámite ante el Juzgado de 1º Instancia en lo Civil,
Comercial y de Minería de la Cuarta Circunscripción Judicial de
Rio Negro, y cuyas constancias pertinentes han sido acompañadas
a autos.
Relató que hacia el año 2003 el Poder Ejecutivo Nacional
sancionó el decreto 1212/03, por el cual se implementó un nuevo
régimen de percepción y retención para el ingreso de aportes
personales y contribuciones patronales correspondientes a los
jugadores de Futbol Profesional y personal dependiente de la
Asociación de Fútbol Argentino (AFA) y de los clubes que
intervengan en las divisiones Primera A, Nacional B y Primera B;
la medida fue adoptada principalmente a los fines de dar una
respuesta a la situación de las deudas mantenidas por las
entidades con el Fisco Nacional. La RG 1580, el decreto 231/19,
la resolución (SSS) n° 6 de abril del mismo año y la RG 4670/20
introdujeron modificaciones y especificaciones relativas a la
renta de referencia respectiva.
El nuevo marco legal habría desligado del régimen común de
autónomos a las instituciones en cuanto a su obligación primaria
de ingresar los aportes y contribuciones de sus jugadores y
dependientes, colocando ese deber en cabeza de la Asociación del
Futbol Argentino, la que en lo sucesivo sería la encargada de
atender la cuestión sobre el producido obtenido de aplicar un
porcentaje predeterminado sobre el total percibido en concepto
de recaudaciones, transferencia de jugadores y derechos de
televisión; a esos fines y efectos se la designó como agente de
percepción y/o retención. Fue así creado, según expuso, una
suerte de "fondo solidario, al que contribuyen la totalidad de
las instituciones dedicadas a la práctica del fútbol profesional
y con cuyo producido se atiende a la cancelación de los aportes
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de normas del poder ejecutivo nacional, no existiendo vínculo
alguno con AFIP por no resultar la actora un sujeto comprendido
en las resoluciones generales dictadas por este organismo, pero
llamativamente es la demandada en autos”.
En subsidio contestó seguidamente según la ley 26854, a.
en cuanto a la verosimilitud en el derecho remitió sin más en su
argumentación a la literalidad del decreto de que se trata, en
cuyo texto no quedarían incluidos los clubes deportivos, como el
de la actora, participantes del torneo federal A; b. en cuanto
al peligro en la demora adujo que ese rasgo no estaría
acreditado, agregando que desde el 2009 el club se encontraría
en la situación legal de que recién ahora se queja habiendo; c.
razonó el interés público comprometido afirmando que las sumas
que dejaría de percibir el Estado en caso de admitirse la medida
son ingresos de la Seguridad Social, por lo que el daño
resultaría evidente.
Dada entonces falta de verosimilitud del derecho, ausencia
de peligro en la demora, y frente a la naturaleza de las sumas
de que se trata, concluyó que la medida debería ser rechazada.
El 24 de septiembre pasado se requirió la autorización del
juez interviniente en el concurso preventivo de la interesada en
orden a poder ingresar al régimen del decreto 1212/03, según lo
exigido en el art. 10 de la resolución 1580/03, extremo cumplido
suficientemente en fecha 1° de octubre en base al testimonio
acompañado de fecha 28 de septiembre 2020.
3°) Que la excepción de falta de legitimación pasiva debe
ser desestimada in limine (arg. art. 337 CPCCN), por un doble
orden de razones.
Desde antaño ha sostenido el máximo tribunal de la Nación
que “la acción declarativa de inconstitucionalidad debe
responder a un "caso" para cuya configuración se exige, entre
otros requisitos, que la acción tenga por finalidad fijar las
relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto
(Fallos: 307:1379; 308:1489; 310:606; 311:421; 321:551;
325:474). En este sentido, y como se destacó en Fallos: 322:528,
la legitimación procesal tanto de la actora cuanto de la
demandada constituye un presupuesto necesario para que exista un
caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal”
(328:2429, entre muchos otros).
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4°) Que al abordar ahora el examen de la cautelar
solicitada, corresponde hacer una breve aclaración, generada por
el acápite “CUESTION PREVIA. SIMILITUD DE PRETENSIÓN” del
informe de la AFIP, según el cual “la actora ya obtuvo un revés
judicial en la materia, sin que a la fecha se hubieran
modificado los lineamientos de fondo del Decreto 1212/03 que
dieran origen a la anterior presentación”; la cautelar aludida y
rechazada por este magistrado llevó la carátula “ASOCIACIÓN
CIVIL CLUB CIPOLLETTI C/ ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS
PÚBLICOS S/ MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA” (Expte. nº 22341/2016).
A eso debe contestarse que las razones por las que
oportunamente el planteo no fue admitido fueron de orden
plenamente procesal, esto es, a. interferencia indebida en otros
procesos de ejecución o criminales ya existentes, b. no mediaba
prueba del peligro en la demora. Ninguno de esos extremos se
dan en este ámbito procesal de acción declarativa, no ya de
cautelar autónoma, como se verá más adelante. En cuanto a la
intervención de la cámara local rechazando el recurso de la
actora contra la desestimación que sufrió el planteo en este
juzgado, sólo cabe decir que el tribunal entendió que no mediaba
acreditación de irreversibilidad alguna que forzara admitir la
medida, extremo que ha variado sustancialmente en autos según se
verá.
Consignado ello y ya en tratamiento de la cautelar, habrá
que recordar liminarmente que el régimen de medidas
cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales
debe ser examinado con particular estrictez, pues la percepción
de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por la ley
es condición indispensable para el funcionamiento regular del
Estado. (Fallos: 321:695, entre muchos otros). Ese criterio ha
sido dejado de lado por la Corte Suprema de modo claramente
excepcional “cuando la gravitación económica de la pretensión
fiscal así lo justifique (…), de modo que la medida precautoria
(…) tiende a evitar la consolidación de un perjuicio que no
podría ser reparado en forma oportuna y satisfactoria en ocasión
de emitir el pronunciamiento definitivo” (Fallos: 335:650).
La petición planteada en autos es una medida positiva en
los términos del art. 14 de la ley 26.854; lo que conduce en su
examen a atender a la concurrencia de los requisitos allí
enumerados.
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Verosimilitud en el derecho
En lo que hace a los dos primeros, a. inobservancia clara
e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a
cargo de la demandada; y b. fuerte posibilidad de que el derecho
del solicitante a una prestación o actuación positiva de la
autoridad pública exista, ambos aparecen prima facie cumplidos.
El planteo del Club Cipolletti requiere recordar con
palabras de la Corte Suprema que “la garantía de igualdad ante
la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes
se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos:
16:118; 95:327; 117:22; 124:122; 126:280; 137:105; 138:313;
151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084, entre
muchos otros), lo que no impide que el legislador contemple de
manera distinta, situaciones que considere diferentes, en la
medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios
arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o
inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución
de personas o grupos de ellas (Fallos: 115:111; 123:106;
127:167; 182:398; 236:168; 273:228; 295:455; 306:1560;
318:1256).
Esos principios rectores aplicados sobre el diseño de
leyes en materia tributaria por su propia naturaleza parecen
válidamente extensibles al decreto de necesidad y urgencia
1212/03 que dispuso un régimen de cotizaciones con destino a la
Seguridad Social.
Como fue expuesto en la demanda, el colectivo de clubes de
que se trata en el decreto 1212/03, esto es con momentánea
abstracción del designado de hecho finalmente en su art. 1°
(divisiones Primera “A”, Nacional “B” y Primera “B”), queda
delimitado en concepto en los primeros considerandos de la
norma: las asociaciones civiles sin fines de lucro afiliadas a
la Asociación del Fútbol Argentino dedicadas a la práctica de
fútbol profesional; a la fecha del dictado del decreto (2003) no
formaba parte de ese grupo el torneo Argentino A, pues no era
profesional, y las divisiones que sí lo eran, todas ellas,
fueron las incluidas en ese colectivo.
Producto del acuerdo de fecha 3 de agosto de 2009, según
inciso d) del art. 28 del Estatuto de AFA y art. 45 del
Reglamento del Consejo Federal, el Torneo Argentino "A" (ahora
denominado Torneo Federal "A") obtuvo el nivel profesional, y
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con ello quedó en concepto incluido en el colectivo de clubes,
cuyas notas conceptuales fueron arriba elucidadas; así el club
deportivo aquí parte actora se volvió una asociación civil sin
fines de lucro afiliada indirectamente a la Asociación del
Fútbol Argentino dedicada a la práctica de fútbol profesional,
esto es las entidades objeto de tutela del decreto en estudio
(ver art. 10, inciso f, estatuto AFA). Una interpretación del
decreto sistemática y denotativa en términos de la real
existencia en el año 2003 de las tres primeras divisiones como
las únicas que podían ser subsumidas bajo la definición
conceptual del colectivo, obliga consecuentemente a considerar
que según esa misma designación, su ratio legis, no podría
quedar prima facie excluido en la actualidad un club que, años
más tarde en el 2009, obtuvo rasgos que lo incluyen en aquélla.
Tampoco existe norma alguna posterior, ni ha sido esto
siquiera razonado por la AFIP, que hubiera fijado un término
temporal al régimen especial de que se trata, de modo que en la
actualidad ya no existiera y el agravio del actor ya hubiera
pasado; hoy efectivamente está vigente el régimen según la
decisión adoptada por el decreto 231/19, y los clubes que
disputan en las divisiones Primera “A”, Nacional “B” y Primera
“B” continúan gozando del régimen especial; esa entonces actual
discriminación al particular (club actor), que lo coloca por
fuera del colectivo, no queda respaldada por ningún rasgo
constitutivo de éste, y sólo aparece mantenida prima facie por
una lectura meramente literal del art. 1° del decreto 1212/03 en
plena contradicción con la operatividad del colectivo definida
en concepto por él mismo; la AFIP no ha podido -ni siquiera
querido- explicar en su informe esa diferencia de trato más allá
de la pura literalidad de la norma.
Por último es dable considerar que del acuerdo entre AFA y
FAA del 2009, por fuerza del cual los clubes participantes del
torneo Argentino A (después y actualmente llamado Federal A)
organizado por el Consejo Federal del Fútbol fueron incorporados
como categoría profesional del fútbol argentino, surge que a.
las entidades pagarán como sueldo básico el correspondiente a la
categoría Primera División "B" de la Asociación del Fútbol
Argentino; b. según cláusula octava, “APORTES y CONTRIBUCIONES;
los Clubes que participen del Torneo Argentino "A" tendrán la
obligación en su carácter de empleadores, de ingresar los fondos
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En primer término cabe recordar que la entidad actora está
en concurso preventivo desde antaño, el que, por fuerza de la
decisión del juez concursal del 8 de octubre de 2019, cuya copia
se ha acompañado, comenzó a ser regido por la ley 25284 y su
“régimen especial de administración de las entidades deportivas
con dificultades económicas”.
En segundo aspecto, los cuadros contables del club
acompañados describen una situación financiera claramente
expuesta en el presupuesto para el período julio 2020-julio
2021, del que se desprende, 1. En caso de continuar pagando
aportes y contribuciones por fuera del régimen especial que in
re se busca, la entidad sufriría un déficit de $ 4.529.022, lo
que volvería inoperable la institución, 2. el impacto, calculado
en $ 5.122.208, de ingresar al decreto 1212/03 resultaría en la
desaparición sin más de ese déficit, y la posibilidad de
continuar funcionando.
Esa prueba parece entonces suficiente para tener por
acreditado el peligro en la demora exigido por el inciso c) del
art. 14 de la ley 26854, pues la situación concursal ya
existente más los déficits actuales y proyectados para lo
inmediato del funcionamiento dan la convicción sin ambages de
que de no intervenirse con esta cautelar podría generarse una
situación de “imposible reparación ulterior”.
Cabe reiterar ahora en cuanto a este punto, que la AFIP
equivocadamente se ha limitado en su informe a afirmar que la
actora no habría acreditado una situación de crisis económica,
extremo que es sencillamente falso a la luz de lo desarrollado
en esta decisión ut supra con fundamento en la documentación
acompañada en la demanda. Por último, no resulta óbice a esa
conclusión la circunstancia, por un lado, de que las deudas de
la actora con la AFIP por el concepto de aportes y
contribuciones anteriores a octubre de 2019, fecha de admisión
de la concursada en el régimen legal de la ley 25.284, hayan
quedado neutralizadas en su inmediata ejecución en virtud de esa
norma; y, por otro, que para las deudas posteriores a octubre el
club haya podido adherirse a moratorias durante el año 2020,
pues esos ambos factores no caen en el presente análisis del
presupuesto julio 2020/julio 2021, que es el fundamento
principal del peligro en la demora y del rasgo de
irreversibilidad que autorizan a admitir la cautelar.
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Interés público
6°) Que el interés público, del que debía dar cuenta el
informe de la AFIP en los términos de la ley 26854, no fue
objeto de auténtico abordaje por parte de la demandada, quien
tan sólo se limitó a recordar que se trata de fondos de la
Seguridad Social, sin exponer empero concretamente en modo
alguno qué afectación generaría la pretendida inclusión de la
actora en el régimen de aportes especial. En verdad el
presupuesto vertebral de la ley 26.854, repetido en los arts.
3°, 4°, 5°, 13 y 14, 15, 16 y 17, es que el Estado tenga una
oportunidad procesal de informar al juez sobre el interés
público comprometido por la solicitud cautelar de la
contraparte; y parece indiscutible que con la única aclaración
de la naturaleza de los recursos de que se trata la AFIP no ha
cumplido con ese recaudo.
Por último resta considerar que la inclusión resultado de
esta medida positiva importa definir también, ya dentro del
colectivo beneficiario del régimen especial, a qué renta de
referencia de los jugadores de fútbol deberá vincularse el club
actor. Esa definición aparece suficientemente sustentada en
términos de considerar la situación de este participante en el
torneo Federal A similar a la de los participantes del torneo
Primera B Metropolitana, por cuanto aparece idéntica su
jerarquía respecto de posibles ascensos desde cualquiera de
ambos torneos hacia el Nacional B, según quedó argumentado por
la actora, y dispuesto en la resolución adoptada el 2 de agosto
de 2019 por el Comité Ejecutivo de AFA y publicada en el Boletín
de Comité Ejecutivo Nro. 5674.
Caución
El interesado ha solicitado la adopción de una caución
juratoria para la medida solicitada.
Ese extremo no puede ser admitido a poco que se advierta
que el art. 10 de la ley 26854, segundo párrafo, cuya
constitucionalidad no ha sido atacada, prevé esa caución sólo
para casos relativos a “sectores socialmente vulnerables
acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida
digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la
salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá
eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”
(art. 2° inc. 2° de la norma); tampoco entra el presente en el
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supuesto de exención de contracautela por no contar con
beneficio de litigar sin gastos (art. 11 punto 2.).
El principio general, en cambio, del art. 10 citado prevé
la caución real o personal, las que entonces han de ser
consideradas seguidamente. La real en el caso de esta asociación
civil en concurso preventivo parece la más razonable, y su monto
ha de ser graduado de acuerdo con la verosimilitud en el derecho
y las circunstancias del caso (art. 200 CPCCN).
El fumus bonis iuris ha sido desarrollado ut supra y esas
consideraciones han contado con la sustanciación del planteo con
el Estado Nacional según el informe previo exigido; prima facie
de esas consideraciones surge una verosimilitud importante del
derecho esgrimido.
En cuanto a las circunstancias del caso, por un lado es
menester advertir que la decisión final de la causa no parece en
principio que exigirá una larga etapa probatoria (considérese la
escueta prueba ofrecida por el interesado), a lo que cabe
agregar, como inmediata consecuencia, que se puede avizorar una
rápida entrada a sentencia de las actuaciones, esto es que la
duración de la cautelar tendrá una corta utilidad temporal, lo
que condice a su vez con el límite fijado de seis meses para su
vigencia en el art. 5 de la ley 26.854, primer párrafo,
aplicable al caso. Durante ese lapso y a partir del dictado de
la presente podrá el club actor pagar sus obligaciones de la
seguridad social bajo el régimen del decreto 1212/03; en
principio se ha calculado un impacto anual de julio 2010 a julio
de 2021 de aprox. $ 5.000.000; para entonces un estimado mensual
y su transcurso de no más de tres meses, o a la sumo seis,
resulta razonable graduar esa caución real en $ 500.000; la que
podrá ser otorgada con los bienes registrables de la
institución.
7°) Que la AFA no ha sido demandada en estas actuaciones –
esa decisión resulta del exclusivo resorte de la parte actora, y
ha sido considerada discrecional y un límite infranqueable por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 329:3445)-,
tampoco ha sido citada como tercero por parte de la demandada, y
es nítido que no forma parte de la relación jurídica de que aquí
se trata; una consecuencia más de ello es que no podría entonces
ser afectada con la cautelar que aquí se dispone (ver Fallos:
327:1318).
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