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Titel

Die Mitbenutzungsrechte an Infrastrukturen nach �� 8 ff TKG 2003

In der Entscheidungspraxis der Telekom-Control-Kommission


Rubrik
Telekommunikationsrecht
Autor
Thomas Mikula

bespricht folgende Normen


�� 8 ff TKG 2003.
Direkt aufrufbare Normen: � 8 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 65/2009 � 9 TKG 2003 idF
BGBl. I Nr. 65/2009 � 10 TKG 2003 StF BGBl. I Nr. 70/2003
Fundstelle
MR 2011, 165

Langtext

1. Die Rechte nach dem 2. Abschnitt des TKG 2003

Der 2. Abschnitt des Telekommunikationsgesetzes 2003 (im Folgenden: TKG) (FN 1)


regelt drei Arten von Rechten, n�mlich "Leitungsrechte" (�� 5, 6 TKG),
"Nutzungsrechte an durch Recht gesicherten Leitungen oder Anlagen" (� 7 TKG), und
"Mitbenutzungsrechte" (�� 8, 9 TKG). Leitungsrechte erm�glichen es, neue
Kommunikationslinien �ber fremdem Grund zu errichten. (FN 2) Nutzungsrechte geben
dem Inhaber einer bestehenden, f�r andere als Kommunikationszwecke errichteten
Leitung oder Anlage (FN 3) die M�glichkeit, gegen angemessene Entsch�digung (FN 4)
seine Leitung oder Anlage auch f�r Kommunikationszwecke zu nutzen.
Mitbenutzungsrechte schlie�lich bieten die M�glichkeit, bestehende fremde
Infrastrukturen - zB Leerverrohrungen, unbeschaltete Glasfasern,
Antennentragemasten oder andere f�r Kommunikationszwecke nutzbare Einrichtungen -
insoweit mitzubenutzen, als dies f�r den Inhaber wirtschaftlich zumutbar und es
technisch vertretbar ist.

Gemeinsam ist den Leitungs- und Mitbenutzungsrechten, dass grunds�tzlich eine


vertragliche Einigung der Betroffenen erzielt werden soll, bei Nichteinigung aber
eine beh�rdliche Entscheidung beantragt werden kann. (FN 5) F�r Leitungsrechte
besteht dabei eine Zust�ndigkeit der Fernmeldebeh�rden, (FN 6) f�r
Mitbenutzungsrechte eine solche der Telekom-Control-Kommission (TKK). Im Folgenden
werden die bisherigen Entscheidungen der TKK �ber Mitbenutzungsrechte an
bestehenden Infrastrukturen nach �� 8 ff TKG er�rtert.

2. Die �nderungen der TKG-Novelle 2009 (FN 7)

Regelungen �ber die Mitbenutzung bestehender Telekommunikationslinien durch Dritte


fanden sich bereits in � 7 TKG 1997 (FN 8) bzw parallel dazu in � 1a des
Telekommunikationswegegesetzes. (FN 9) Seit dem In-Kraft-Treten des TKG 2003 war
die Mitbenutzung von Infrastrukturen in den �� 8 ff TKG geregelt. Allerdings
spielten die im 2. Abschnitt des TKG 2003 geregelten Leitungs- und
Mitbenutzungsrechte in der regulatorischen Praxis - im Vergleich etwa mit Fragen
der Zusammenschaltung oder der Entb�ndelung der Teilnehmeranschlussleitung - nur
eine untergeordnete Rolle. (FN 10) Erst mit dem Aufkommen der Diskussion �ber die
Errichtung von Zugangsnetzen der n�chsten Generation (Next-Generation-Access - NGA
(FN 11)) r�ckten die Regelungen �ber die Verlegung neuer bzw Nutzung bestehender
Infrastrukturen etwas mehr in den Vordergrund. Wesentliche �nderungen brachte dabei
die Novelle des Jahres 2009, (FN 12) die sich ausdr�cklich zum Ziel gesetzt hatte,
den "volkswirtschaftlich so wichtigen Ausbau der Glasfasernetze zu forcieren". (FN
13)

Zu diesem Zweck wurde einerseits der Kreis der einer Mitbenutzung zug�nglichen
Infrastrukturen dahin erweitert, dass auch "leitungsgebundene Infrastrukturen
au�erhalb des Telekommunikationssektors" (FN 14) der Mitbenutzung unterliegen, wenn
sie "f�r Kommunikationslinien" (FN 15) nutzbar sind. Andererseits wurde versucht,
die regulierungsbeh�rdlichen Verfahren zur Einr�umung von Mitbenutzungsrechten (FN
16) zu straffen. So wurden die Fristen f�r Parteien und Beh�rde stark verk�rzt, die
M�glichkeit der Pr�klusion von Einwendungen des Verpflichteten eingef�hrt, die
Anwendung des in anderen vertragsersetzenden Verfahren sonst obligatorischen
Streitschlichtungsverfahrens vor der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-
GmbH) (FN 17) gestrichen und die M�glichkeit eines Zwischenbescheides (FN 18)
vorgesehen.

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ff TKG 2003, MR 2011, 165 (165)

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3. Die bisherigen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission nach �� 8 ff TKG

Es l�sst sich auf Grundlage der bisherigen Entscheidungspraxis der TKK nicht
abschlie�end beurteilen, inwieweit die Novelle 2009 ihre Ziele auch erreicht hat
bzw zur Erreichung beigetragen hat. (FN 19) Entgegen den hochgespannten Erwartungen
des Gesetzgebers sind auch nach der Novelle 2009 bisher nur drei Antr�ge auf
Mitbenutzung von Leerverrohrungen und Glasfasern gestellt worden, �ber die die TKK
bescheidm��ig zu entscheiden hatte. (FN 20)

Der erste Antrag auf Basis der novellierten Bestimmungen langte noch im Sommer 2009
bei der TKK ein. Er betraf die Mitbenutzung von "Infrastrukturen au�erhalb des
Telekommunikationssektors", n�mlich von Leerverrohrungen der �BB-Infrastruktur AG.
Der �ber diesen Antrag ergangene Bescheid der TKK (D 1/09) datiert vom 20. 11.
2009. (FN 21) Das zweite Verfahren wurde im M�rz 2010 eingeleitet. In diesem Fall
war die Mitbenutzung von unbeschalteten Glasfasern - sog. "dark fibre" - der A1
Telekom Austria AG, und zwar von je einem Faserpaar auf sechs verschiedenen
Strecken in Wien, beantragt. Die entsprechenden Entscheidungen D 1/10 fielen am 26.
7. 2010. (FN 22) Auch der im Dezember 2010 eingebrachte dritte Antrag war auf
Mitbenutzung von Glasfasern gerichtet, diesmal allerdings gegen ein
Energieversorgungsunternehmen, n�mlich die Wien Energie GmbH. Die TKK ordnete die
Bedingungen der Mitbenutzung am 22. 3. 2011 (D 3/10) an. (FN 23)

Die Antr�ge wurden in allen drei F�llen von der Silver Server GmbH gestellt.
4. Verfahrensrechtliche Fragestellungen

Nachfolgend werden ausgew�hlte Fragestellungen dargestellt, die sich auf Grund der
�nderungen, die die TKG-Novelle 2009 gebracht hatte, in diesen Verfahren ergeben
haben.

4.1. Nachfrage und Antragstellung

Bevor ein Antrag auf Anordnung der Mitbenutzung von fremder Infrastruktur an die
TKK gestellt werden kann, hat der Mitbenutzungswerber an den Inhaber dieser
Infrastruktur eine Nachfrage nach der gew�nschten Leistung zu richten. Der Antrag
an die TKK muss sich in der Folge auf diese nachgefragte Leistung beziehen.

Das Problem der Nachfrager bzw sp�teren Antragsteller besteht dabei - wie alle drei
Verfahren gezeigt haben - darin, dass detaillierte Informationen �ber die beim
(potenziellen) Vertragspartner bzw Antragsgegner vorhandene Infrastruktur nicht
vorhanden sind. Wird, wie in den bisherigen Verfahren, Infrastruktur zur Anbindung
von Endkunden nachgefragt, mag der Mitbenutzungswerber zwar M�glichkeiten haben, um
festzustellen, wer bei den gew�nschten endkundenseitigen Zugangspunkten �ber
Infrastruktur verf�gt. So k�nnte schon die Frage an die potenziellen
(Gesch�fts-)Kunden nach den aktuellen Kommunikationsanbietern oder die Frage an
Hauseigent�mer bzw Hausverwalter diesbez�glich Hinweise liefern. Der Nachfrager
wird aber in aller Regel nicht wissen, wohin diese Leitungen konkret f�hren, wo
also die netzseitigen Zugangsm�glichkeiten zur Infrastruktur des Antragsgegners
sind. Allgemein zug�ngliche, umfassende Informationen �ber vorhandene
Infrastrukturen sind derzeit (FN 24) auch nicht in einer Weise verf�gbar, dass
diese Daten anders als vom jeweiligen Infrastrukturinhaber bezogen werden k�nnen.

Wird die Infrastruktur nicht zur Anbindung von Endkunden, sondern f�r die Anbindung
des Zugangsnetzes an das Kernnetz oder f�r Weitverkehrsstrecken nachgefragt, stellt
sich dieses Problem m�glicherweise sogar f�r beide Zugangspunkte.

W�rde man daher an eine Nachfrage bzw einen Antrag nach den �� 8 ff TKG die
Anforderung stellen, dass die Zugangspunkte tats�chlich genau zu nennen und auch
nur diese Punkte vom Antrag umfasst sind, w�ren diese Antr�ge wohl in einer
Vielzahl von F�llen abzuweisen, weil die vermuteten Zugangspunkte schlicht nicht
vorhanden w�ren. (FN 25) Daraus folgt:

(1) F�r die Konkretisierung eines Antrags muss es ausreichen, wenn der Nachfrager
aus seiner Sicht sinnvolle Zugangspunkte nennt. Die Silver Server GmbH hat zB in
den hier beschriebenen Antr�gen die Standorte eigener Kollokationen (FN 26) bei
Vermittlungsstellen der A1 Telekom Austria AG als m�gliche Zugangspunkte genannt
(FN 27).

(2) Der grunds�tzlichen Verpflichtung zur Duldung einer Mitbenutzung korrespondiert


eine Verpflichtung des Infrastrukturinhabers, im Verfahren zumindest
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soweit Informationen �ber die vorhandene Infrastruktur bekannt zu geben, dass ein
sinnvoller Vollzug der �� 8 ff TKG erst m�glich wird. (FN 28) Es wird daher -
sofern vorhanden - zumindest je ein m�glicher Zugangspunkt in der N�he der
beantragten (bzw eigentlich: der vorgeschlagenen) Punkte zu nennen sein, wobei zu
ber�cksichtigen ist, dass alle "Beteiligten... das Ziel anzustreben [haben],
Mitbenutzung zu erm�glichen und zu erleichtern". (FN 29) Die Auswahl dieses
Zugangspunkts wird der Infrastrukturinhaber daher danach zu treffen haben, dass
dieser nach der Antragslage f�r den Antragsteller eine vertretbare L�sung
darstellen kann (FN 30).

(3) Der Umfang des Antrags muss so interpretiert werden, dass auch die in der N�he
der genannten Punkte liegenden Zugangspunkte vom Antrag bereits mitumfasst sind.
Steht dann - nach Mitteilung der vorhandenen Zugangspunkte durch den Verpflichteten
- fest, welche Zugangspunkte zu verbinden sind, ist daher auch keine
Antrags�nderung (FN 31) erforderlich.

4.2. Der Ausschluss von Einwendungen nach � 9 Abs 2 TKG

Nach � 9 Abs 2 TKG hat die Regulierungsbeh�rde "dem Verpflichteten... die


Gelegenheit zu geben, binnen zwei Wochen seine Einwendungen gegen das gew�nschte
Mitbenutzungsrecht oder die vorgeschlagene Abgeltung darzulegen.... In ihrer
Entscheidung hat die Beh�rde nur fristgerechte Einwendungen des Verpflichteten zu
ber�cksichtigen."

Auch diese mit der TKG-Novelle 2009 eingef�hrte Ausschlusswirkung sollte eine
Straffung der Verfahren bewirken. Es ist allerdings fraglich, ob die starre
zweiw�chige Frist wie auch die Pr�klusionswirkung der Frist als solche sinnvoll und
im �brigen mit dem Recht auf ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK vereinbar ist;
auch in Verwaltungsverfahren, in denen �ber zivilrechtliche Anspr�che abgesprochen
wird, ist nach Art 6 EMRK sicherzustellen, dass die Parteien ausreichende,
angemessene und (grunds�tzlich) gleiche Gelegenheit zur Stellungnahme haben. (FN
32)

4.2.1. Mit der vom Gesetz normierten starren zweiw�chigen Frist f�r Einwendungen
des Antragsgegners ist - selbst wenn man die M�glichkeit einer Erstreckung
ber�cksichtigt (FN 33) - angesichts der im Regelfall gegebenen technischen und
wirtschaftlichen Komplexit�t der Sachverhalte in keiner Weise sichergestellt, dass
dieser ausreichend Zeit hat, um auf den Antrag angemessen reagieren zu k�nnen,
zumal auch der zul�ssige Inhalt bzw Umfang eines Antrags nicht limitiert ist. Im
bislang umfangreichsten Verfahren vor der TKK (Verfahren D 1/10 gegen die A1
Telekom Austria AG) wurde etwa in einem Antrag die Mitbenutzung von sechs
Glasfaserstrecken in Wien gefordert. Die Antragsgegnerin hatte zu jeder dieser
Strecken detaillierte Daten �ber die Infrastruktur (Streckenf�hrung,
Teilabschnitte, Kabelinformationen, Belegungsgrade, Eigenbedarf u.a.) und die
Kosten (insbes. Herstellungskosten und Belegungsgrade, aber auch WACC,
Akquisitionskosten, Wartungskosten, u.a.) zu erheben, was nur nach "gro�z�giger"
Erstreckung der Frist m�glich war.
4.2.2. Die Problematik der starren und wohl in aller Regel unangemessen kurzen
Frist wird zus�tzlich durch die damit verbundene Rechtsfolge verst�rkt, dass
Einwendungen des Antragsgegners in bestimmtem Umfang pr�kludieren k�nnen. Aus der
gesetzlichen Formulierung, wonach "die Beh�rde nur fristgerechte Einwendungen des
Verpflichteten zu ber�cksichtigen" hat, ist abzuleiten, dass die Ber�cksichtigung
von versp�teten Einwendungen bzw Vorbringen nicht im Ermessen der TKK steht,
sondern ex lege zu unterbleiben hat. Versp�tete Eingaben d�rfen selbst dann nicht
ber�cksichtigt (FN 34) werden, wenn sie zur Wahrheitsfindung beitragen bzw zu einer
anderen Beurteilung des Sachverhalts f�hren w�rden. (FN 35) Diese Regelung des � 9
Abs 2 TKG muss aber mE aus praktischen Gr�nden in dreierlei Hinsicht einschr�nkend
interpretiert werden:

(i) Die Pr�klusionswirkung kann nur soweit gehen, dass die Erhebung des f�r eine
Entscheidung mindestens erforderlichen Sachverhalts, n�mlich bez�glich der
vorhandenen Infrastruktur, sichergestellt bleibt. Eine antragsgem��e Anordnung der
Mitbenutzung von Infrastruktur, ohne die Feststellung, ob diese Infrastruktur
�berhaupt vorhanden ist, w�re unsinnig und kann daher von der Regelung des � 9 Abs
2 TKG nicht umfasst sein. Bringt der Antragsgegner daher diesbez�glich nichts bzw
nichts Ausreichendes vor, kann mE keine Pr�klusion in dem Sinn eintreten, dass die
Infrastruktur entsprechend dem Antrag als vorhanden angesehen wird. (FN 36)
Vielmehr wird die TKK mit den ihr zur Verf�gung stehenden Mitteln (FN 37) auf die
Einhaltung der Mitwirkungsverpflichtung

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des Infrastrukturinhabers zu achten haben. In einem der beschriebenen Verfahren, D


3/10, wurden zB vom Antragsgegner f�r eine der beantragten Strecken keine Angaben
�ber m�gliche netzseitige Zugangspunkte gemacht. Ein m�glicher Zugangspunkt ergab
sich aber aus der dem Antrag beiliegenden Korrespondenz der Parteien aus den
Verhandlungen vor der Antragstellung. Die TKK ermittelte in diesem Fall auch nach
Ablauf der Ausschlussfrist amtswegig dahingehend weiter, ob an diesem Standort
tats�chlich ein Zugang zum Netz des Antragsgegners m�glich war.

Einwendungen, die f�r eine Entscheidung nicht zwingend erforderlich, aber im


Interesse des Antragsgegners sind, unterliegen dagegen der Rechtsfolge des � 9 Abs
2 TKG. Bringt der Antragsgegner zB nicht rechtzeitig vor, dass und inwieweit
Eigenbedarf an seiner Infrastruktur besteht, welche Kosten zu Grunde liegen oder
wie er Detailfragen des Vertragstextes geregelt haben will, sind diese Themen nicht
weiter zu ber�cksichtigen.

(ii) Angesichts der knappen Fristenlage gem�� � 9 Abs 2 TKG muss dem Antragsgegner
zugebilligt werden, dass er sich Themenbereiche "offenhalten" kann, dh dass er
diese in der ersten, innerhalb der Frist eingebrachten Stellungnahme nur in
geringerem Detailgrad (FN 38) anspricht und sp�ter, allenfalls �ber Aufforderung
der Beh�rde oder als Replik auf weiteres Vorbringen des Antragstellers, weitere
Details bzw Nachweise f�r sein Vorbringen nachliefert. Dies hat umso mehr zu
gelten, als der Antrag unverz�glich nach dem Einlangen zuzustellen ist, so dass
noch keine Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zum Antragsinhalt vorliegen k�nnen.
Nach Vorliegen dieser Ergebnisse muss daher jedenfalls noch (einmal) die
Gelegenheit gegeben sein, Stellung zu nehmen. Dies wurde von der TKK in den
beschriebenen Verfahren auch so gehandhabt, wie die teilweise gr��ere Anzahl von
Schrifts�tzen, die nach Ablauf der Frist des � 9 Abs 2 TKG eingebracht und
ber�cksichtigt wurden, zeigt. Bisher musste die TKK erst in einem Verfahren
Vorbringen einer Partei gem�� � 9 Abs 2 TKG unber�cksichtigt lassen. (FN 39)

(iii) Schlie�lich kann auch die M�glichkeit zur Replik des Antragsgegners auf
weiteres Vorbringen des Antragstellers wegen des Postulats der Waffengleichheit der
Parteien nicht der Ausschlusswirkung unterliegen, zumal Vorbringen des
Antragstellers nicht pr�kludieren kann.

4.2.3. Auch wenn man die Regelung des � 9 Abs 2 TKG zu Gunsten des
Infrastrukturinhabers einschr�nkend interpretiert, bleibt der Umstand, dass der
Antragsteller lediglich eine Mindestverhandlungsfrist von vier Wochen nach der
Nachfrage zu ber�cksichtigen hat, um seinen Antrag zu stellen. Er kann seinen
Antrag aber auch sp�ter einbringen und sich so die f�r eine gr�ndliche Vorbereitung
des Verfahrens aus seiner Sicht erforderliche Zeit nehmen. (FN 40) Demgegen�ber hat
der Antragsgegner - in dessen Eigentumsrecht eingegriffen wird - nur die
gesetzliche Pr�klusionsfrist von zwei Wochen zur Verf�gung, um auf den allenfalls
auch sehr umfangreichen Antrag zu antworten. Alleine schon diese Ungleichbehandlung
widerspricht mE der genannten Forderung nach gleicher Gelegenheit zur Stellungnahme
zum Antragsgegenstand f�r beide Parteien gem�� Art 6 EMRK.

Zus�tzlich ist zu ber�cksichtigen, dass nach � 9 TKG f�r Vorbringen des


Antragstellers keine Pr�klusion vorgesehen ist. So w�re zwar einem Antragsgegner,
der erstmals nach Ablauf der Pr�klusionsfrist Einwendungen gegen bestimmte Punkte
des beantragten Anordnungstextes vorbringt, die Pr�klusion seines Vorbringens
entgegen zu halten (FN 41), den Antragsteller dagegen k�nnte eine derartige
Pr�klusion nicht einschr�nken, wenn dieser vice versa Einwendungen gegen den vom
Antragsgegner beantragten Anordnungstext vorbringt. Aus � 9 Abs 2 TKG wird insoweit
lediglich abzuleiten sein, dass neues Vorbringen, das eine Antrags�nderung bewirken
w�rde, nicht zul�ssig ist, sondern in diesen F�llen jeweils neue Antr�ge gestellt
werden m�ssten. (FN 42)

Die durch � 9 Abs 2 TKG beabsichtigte Verfahrensstraffung h�tte mE eher mit einer
Bestimmung erreicht werden k�nnen, die verhindert, dass auf jede Stellungnahme
einer Partei mit einer weiteren Stellungnahme der Gegenpartei reagiert wird. (FN
43) Dazu h�tte die Ausschlussfrist an das Ende des Ermittlungsverfahrens, nicht an
dessen Beginn gesetzt werden m�ssen. Dies etwa in der Form, dass das (regelm��ig in
diesen Verfahren zu erstellende) Gutachten der Amtssachverst�ndigen samt allen
�brigen Beweisergebnissen beiden Parteien unter Fristsetzung zugestellt wird und
diese die Gelegenheit erhalten, eine abschlie�ende Stellungnahme dazu abzugeben.
Weiteres Vorbringen k�nnte in diesem Fall f�r beide Parteien pr�kludiert sein. Mit
einer derartigen Regelung h�tte sich auch die angesprochene Asymmetrie bei der
Fristenlage f�r die beiden Parteien vermeiden lassen.

4.3. Entscheidungsfrist der Beh�rde

Die TKG-Novelle 2009 hat auch die Entscheidungsfrist f�r die Beh�rde auf sechs
Wochen verk�rzt. Fraglich
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k�nnte sein, ob damit auch eine Abschw�chung des Grundsatzes der materiellen
Wahrheit in der Weise verbunden ist, dass die Beh�rde f�r die Entscheidung
erforderliche Ermittlungst�tigkeiten unterlassen kann, wenn sie innerhalb der
Entscheidungsfrist nicht m�glich sind. Diese Frage ist zu verneinen, weil eine
Ausnahme von dem fundamentalen Grundsatz der materiellen Wahrheitsfindung im
Verwaltungsverfahren eine ausdr�ckliche oder zumindest deutlichere gesetzliche
Regelung als die blo�e Verk�rzung einer Entscheidungsfrist erfordert h�tte und nach
der Rspr des VfGH die sechsw�chige Entscheidungsfrist die TKK "nicht von der
Einhaltung der Vorschriften des AVG entbindet", (FN 44) worunter zweifellos auch
der Grundsatz der materiellen Wahrheit zu verstehen ist. Die entscheidende Beh�rde
sieht sich daher im Spannungsfeld zwischen der Verpflichtung zur amtswegigen (FN
45) vollst�ndigen Ermittlung des ma�geblichen Sachverhalts und der Einhaltung einer
daf�r m�glicherweise unrealistisch (FN 46) kurzen Frist. Angesichts des m�glichen
Umfangs dieser Verfahren stellt sich auch die Frage, ob mit dieser gesetzlichen
Vorgabe eine Verfahrensbeschleunigung erreichbar ist, zumal an die �berschreitung
der Frist keine anderen Rechtsfolgen gekn�pft sind, als an eine �berschreitung der
allgemeinen Entscheidungsfrist des � 73 AVG.

Es ist mE auch zu bezweifeln, ob mit dieser Fristvorgabe den Parteien des


Verfahrens unbedingt gedient ist. Es ist zwar anzunehmen, dass diese (insbes wohl
der Antragsteller, mE auch der Infrastrukturinhaber) an einer raschen Kl�rung der
Mitbenutzung interessiert sind, allerdings geht die knappe Fristvorgabe auch zu
Lasten der Fristen, die die Beh�rde f�r Parteieingaben setzen kann. So waren in den
beschriebenen Verfahren teilweise �u�erungen zu komplexen
technisch/wirtschaftlichen Gutachten innerhalb von nur etwa einer Woche zu
erstatten bzw hat die TKK in einem Fall (FN 47) unmittelbar nach der von einer
Partei beantragten m�ndlichen Verhandlung den Schluss des Ermittlungsverfahrens (FN
48) beschlossen, um bereits am folgenden Tag (FN 49) die Verfahren abzuschlie�en.
Von den drei beschriebenen Verfahren konnte nur eines, n�mlich das Verfahren D
1/09, bei dem �ber die Mitbenutzung von Leerverrohrungen der �BB-Infrastruktur AG
zu entscheiden war, innerhalb der sechsw�chigen Frist abgeschlossen werden. Bei den
beiden anderen wurde die Frist jeweils um einige Wochen �berschritten, was
insbesondere darauf zur�ckzuf�hren sein d�rfte, dass in diesen Verfahren jeweils
�ber mehrere, voneinander unabh�ngige Glasfaserstrecken zu entscheiden war. Die
bisherigen Erfahrungen zeigen also, dass die Entscheidungsfrist von sechs Wochen
f�r umfangreiche oder komplexe Antr�ge zu kurz ist.

Zusammengefasst ist daher mE sowohl was die Pr�klusionsregelung, als auch die
Entscheidungsfrist der Beh�rde angeht, stark zu bezweifeln, ob die Novelle 2009
"den involvierten Beh�rden jene Mechanismen in die Hand gegeben (hat), die sie zu
raschen und z�gigen Verfahrensabwicklungen ben�tigen." Die Chance, die bestehenden
Regelungen zu adaptieren, d�rfte allerdings bedauerlicherweise auch in der
anstehenden Novelle zum TKG nicht wahrgenommen werden

5. Materiellrechtliche Fragestellungen

Nachfolgend werden ausgew�hlte Fragestellungen besprochen, die sich aus der - wenn
auch bisher sp�rlichen - Entscheidungspraxis der TKK zu den �� 8 ff TKG in
materieller Hinsicht ableiten lassen.

5.1. Anordnungstext

Verfahren nach den �� 8 ff TKG f�hren zu vertragsersetzenden Bescheiden. Im


Verfahren D 1/09 ordnete die TKK einen Vertragstext an, der die f�r eine
Mitbenutzung erforderlichen Themenbereiche (FN 50) abdeckt und entsprechend der
einschl�gigen Judikatur des VwGH (FN 51) einen Ausgleich der beteiligten Interessen
darstellt. Dieser Vertragstext wurde in den folgenden beiden Verfahren von den
Parteien (FN 52) weitgehend (abgesehen von Detailfragen wie Wertsicherung,
Haftungsma�stab, Sicherheitsleistungen, u.a.) ihren Antr�gen zu Grunde gelegt. Die
Anordnungstexte stellen somit, vorbehaltlich der erst geringen Zahl der Verfahren,
eine Art Standard f�r die (angeordnete) Mitbenutzung von Infrastruktur dar. Da im
Bereich der Mitbenutzung aber, anders als vielfach bei der Wettbewerbsregulierung
nach dem 5. Abschnitt des TKG, keine regulatorische Gleichbehandlungsverpflichtung
besteht, k�nnten - abh�ngig von der jeweiligen Antrags- und Sachlage - in k�nftigen
Verfahren auch durchaus weitgehend andere Anordnungen erlassen werden.

5.2. Umfang der Mitbenutzung

Der m�gliche Umfang der in einem Verfahren vor der TKK einzur�umenden Mitbenutzung
ist in zweierlei Hinsicht beschr�nkt.

5.2.1. Einerseits kann die Anordnung der TKK wegen der parallelen Zust�ndigkeit der
KommAustria nach � 120 TKG nur die Nutzung als Kommunikationsli-

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nien f�r Telekommunikationszwecke iSd � 3 Z 21 TKG umfassen, w�hrend eine Nutzung


f�r sonstige Kommunikationszwecke von der KommAustria in einem eigenen Verfahren
angeordnet werden m�sste. Die Sinnhaftigkeit dieser Aufteilung der Zust�ndigkeiten
ist aber mit gutem Grund zu bezweifeln, weil es sich lediglich um unterschiedliche
Nutzungsarten ein und derselben Infrastruktur handelt. Die Notwendigkeit der
Verfahrensf�hrung vor zwei Beh�rden, um zB �ber eine Glasfaserleitung Triple-Play-
Services - Telefonie-, Internet- und TV-Services - an Endkunden anbieten zu k�nnen,
erscheint in Zeiten der Konvergenz und vor dem Hintergrund der intendierten
Verfahrens�konomie wenig zweckm��ig.

5.2.2. Andererseits hat die TKK in allen Verfahren die Mitbenutzung auf die
konkreten, im Antrag zu nennenden Projekte eingeschr�nkt. Die Einr�umung einer
Mitbenutzung "auf Vorrat", also ohne konkret geplante Nutzung, ist somit nicht
m�glich. Der Grund daf�r liegt darin, dass der 2. Abschnitt des TKG zwar die
Verwendung von vorhandener Infrastruktur f�r Kommunikationszwecke erm�glichen soll,
der damit verbundene Eingriff in das Eigentum des Inhabers dieser Infrastruktur
aber m�glichst gering gehalten werden muss. Ben�tigt daher der Mitbenutzungswerber
die fremde Infrastruktur gar nicht aktuell f�r Kommunikationszwecke, kann er auch
keine Mitbenutzung geltend machen.

Daraus ergibt sich die weitere Einschr�nkung, dass der Mitbenutzungswerber die
mitbenutzte Infrastruktur erst dann in Anspruch nehmen kann, wenn er seine eigene
dazu erforderliche Infrastruktur errichtet hat. �ber Antrag der Wien Energie GmbH
wurde diese Regelung im Verfahren D 3/10 dahingehend adaptiert, dass der
Antragsteller f�r diese Realisierung seiner Infrastruktur nur zwei Monate Zeit hat.
Damit wurde die m�gliche unerw�nschte Situation vermieden, dass der
Mitbenutzungswerber eine unbefristete Option auf die Mitbenutzung hat und der
Inhaber der Infrastruktur diese blo� "potenzielle" Mitbenutzung m�glicherweise auch
l�ngerfristig in Evidenz halten muss.

Schlie�lich ist auch eine sp�tere Ausweitung der urspr�nglich beantragten


Verwendungszwecke unzul�ssig. So wurde zB im Verfahren �ber die Leerverrohrungen
der �BB-Infrastruktur AG von der Silver Server GmbH erst nach der Antragstellung
thematisiert, dass sie auch beabsichtige, f�r die Anbindung m�glicher neuer Kunden
sp�ter Abzweigungen auf der Strecke zu realisieren. Dieses Vorbringen f�hrte zur
hier beschriebenen Einschr�nkung der Mitbenutzung durch die TKK. Die Begr�ndung f�r
diese Einschr�nkung liegt darin, dass der Antragsgegner dazu keine M�glichkeit zur
Stellungnahme hatte. Potenzielle Antragsteller sind daher gut beraten, wenn sie
ihre Nachfragen und Antr�ge entsprechend konkret fassen, um die sonst m�glichen
verfahrensrechtlichen Probleme (FN 53) zu vermeiden.

5.3. Keine Mitbenutzung auf Eigengrund

Die Mitbenutzung von Infrastruktur nach � 8 Abs 1 TKG setzt voraus, dass f�r deren
Errichtung bzw f�r den Betrieb ein Wege-, Leitungs- oder Nutzungsrecht nach dem TKG
oder nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen ausge�bt wird. An eigenen Sachen
k�nnen derartige Rechte nicht in Anspruch genommen werden. Ein Grundeigent�mer ist
daher nach � 8 Abs 1 TKG nicht verpflichtet, die Mitbenutzung seiner eigenen
Leitungen, Einrichtungen oder von Teilen davon durch Dritte zu gestatten. (FN 54)
Im Verfahren �ber die Mitbenutzung der Infrastruktur der A1 Telekom Austria AG
verlief eine Glasfaserleitung teilweise auf deren Eigengrund. F�r diesen
Streckenabschnitt konnte daher kein Mitbenutzungsrecht einger�umt werden. Abgesehen
von diesem Fall hat das beschriebene Tatbestandsmerkmal in der Praxis aber bislang
keine Rolle gespielt. (FN 55) Da ein vergleichbares Tatbestandsmerkmal in � 8 Abs
1a TKG fehlt, gilt diese Einschr�nkung derzeit (FN 56) f�r Kabelsch�chte, Rohre
oder Teile davon nicht.

5.4. Wirtschaftliche Zumutbarkeit / Technische Vertretbarkeit

Im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der wirtschaftlichen Zumutbarkeit ber�cksichtigt


die TKK neben dem Entgelt insbesondere die Frage nach dem Eigenbedarf des Inhabers
an der mitzubenutzenden Infrastruktur. Eigenbedarf geht vor und schlie�t daher eine
Mitbenutzung aus. Eigenbedarf wurde dabei von der TKK an Infrastruktur (FN 57)
akzeptiert, die aktuell tats�chlich f�r Services genutzt wird. Erw�hnenswert ist
dabei, dass die TKK - anders als bei Verpflichtungen, die auf betr�chtlicher
Marktmacht beruhen - keine Effizienzpr�fung vornimmt. Infrastruktur, die
tats�chlich benutzt wird, ist einer Mitbenutzung auch dann nicht zug�nglich, wenn
dieselben Services vielleicht auch unter Einsatz geringerer Ressourcen erbracht
werden k�nnten. Auch Betriebsreserven (FN 58) und konkret und kurzfristig geplanter
k�nftiger Bedarf des Infrastrukturinhabers schlie�en unter dem Titel des
(aktuellen) Eigenbedarfs eine Mitbenutzung aus. So akzeptierte die TKK im Verfahren
D 1/10 derartigen geplanten Eigenbedarf f�r neue Kundenanbindungen insoweit, als
dieser in einem Zeithorizont weniger Monate realisiert werden sollte und mittels
Kundenauftr�gen o.�. nachgewiesen werden konnte.

Die bisherigen Anordnungen sehen einen der Nutzung von Infrastruktur entsprechenden
l�ngerfristigen zeitlichen Horizont vor. Ordentliche K�ndigungen sind danach
fr�hestens nach 20 bzw 30 Jahren m�glich. Dieser damit grunds�tzlich verbundene
starke Eingriff in die Rechtsposition des Infrastrukturinhabers wird allerdings
dadurch abgeschw�cht, dass auch k�nftig eintretender Eigenbedarf, der also w�hrend
des Verfahrens

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noch nicht besteht oder konkret absehbar ist, gem�� � 11 TKG ber�cksichtigt werden
und zu einer Ab�nderung oder Beendigung der Mitbenutzung f�hren kann. Um m�glichen
Missbrauch dieser Regelung auszuschlie�en, kann auch in diesen F�llen ein Verfahren
bei der TKK beantragt werden, in dem die genauen Bedingungen dieser �nderungen
angeordnet werden. Rechte nach � 8 TKG sind daher, da sie unter dem Vorbehalt
dieser �nderung bzw Beendigung stehen, "weicher" als beispielsweise Servituten oder
(echte) vertragliche Rechte, bei denen der K�ndigungsgrund des Eigenbedarfes nach �
11 TKG wohl abbedungen werden kann.

Bei der technischen Vertretbarkeit wird im Wesentlichen die Verf�gbarkeit der


Infrastruktur ber�cksichtigt, da Beeintr�chtigungen der Infrastruktur der
Antragsgegner bzw der dar�ber erbrachten Dienste durch den bestimmungsgem��en
Betrieb einer (mitbenutzten oder in die mitbenutzte Leerverrohrung eingebrachten)
Glasfaserleitung kaum zu erwarten sind. (FN 59) Das denkbare St�rungspotenzial
durch die allf�llige Einbringung von Einrichtungen der Antragsteller bzw deren
Wartung wurde dadurch reduziert, dass solche Arbeiten nur durch den jeweiligen
Antragsgegner bzw in dessen Beisein erfolgen k�nnen. Die Antragstellerin wurde
regelm��ig auch verpflichtet, die mitbenutzten Anlagen unter gr��tm�glicher
Schonung zu benutzen und die Interessen der Antragsgegnerin zu wahren. Die
technische Vertretbarkeit per se war in den Verfahren allerdings kaum ein
kontroverses Thema bzw wurde teilweise sogar ausdr�cklich zugestanden.

Eine "Nutzung bestehender Einrichtungen sowie k�nftige technische Entwicklungen,


welche die vorl�ufige Freihaltung von Leitungs-, Verrohrungs- und
Schachtkapazit�ten erfordern" iSd � 8 Abs 1b TKG wurde bislang von keinem der
Antragsgegner vorgebracht.

5.5. Mitbenutzte Infrastruktur

Die TKG-Novelle 2009 hat den Kreis der einer Mitbenutzung zug�nglichen
Infrastrukturen insofern erweitert, als auch Infrastrukturen au�erhalb des
Telekommunikationssektors f�r die Mitbenutzung zur Verf�gung stehen sollen. Im
Verfahren D 1/09 bestritt die Antragsgegnerin die Verpflichtung zur Duldung der
Mitbenutzung mit der Begr�ndung, die Benutzung von Eisenbahninfrastruktur sei
abschlie�end im Eisenbahngesetz 1957 geregelt. Die TKK folgte dieser Rechtsansicht
nicht und ordnete die beantragte Mitbenutzung (teilweise) an. Die Behandlung einer
Beschwerde an den VfGH, in der auch dieses Argument releviert worden war, wurde von
diesem inzwischen abgelehnt. (FN 60) Eisenbahninfrastruktur ist daher ebenso wie
andere faktisch in Frage kommende Infrastruktur (FN 61) einer Mitbenutzung
grunds�tzlich zug�nglich. Dabei wird aber mE zu ber�cksichtigen sein, dass die
Bestimmungen zur Mitbenutzung einen Eigentumseingriff darstellen und daher insofern
einschr�nkend auszulegen sind, als die Kerngesch�fte dieser "branchenfremden"
Infrastrukturinhaber Vorrang vor der Nutzung f�r Kommunikationslinien haben m�ssen.
In den beiden Verfahren, in denen derartige Infrastrukturen mitbenutzt werden
sollten, wurden auch Regelungen angeordnet, die bei diesbez�glichen aktuellen
(Sicherheits-)Bedenken eine unmittelbare Beendigung der Mitbenutzung erm�glichen.

Eine weitere Frage zur mitbenutzten Infrastruktur ist, ob � 8 TKG den Inhaber der
Infrastruktur lediglich dazu verpflichtet, die Mitbenutzung (komplett) vorhandener
Infrastruktur zu dulden oder ob und bejahendenfalls in welchem Umfang gewisse
Vorbereitungsarbeiten eingefordert werden k�nnen, um grunds�tzlich vorhandene
Infrastruktur f�r eine Mitbenutzung verf�gbar zu machen. Insbesondere das Verfahren
D 1/10 - Silver Server GmbH gegen A1 Telekom Austria AG - zeigte, dass die
Wahrscheinlichkeit, dass gerade auf den von einem Mitbenutzungswerber nachgefragten
Strecken durchg�ngig verbundene, unbenutzte Fasern vorhanden sind, gering sein
d�rfte. Allerdings war sehr wohl auf den meisten Abschnitten (FN 62) der
nachgefragten Strecken jeweils zumindest ein unbenutztes Fasernpaar vorhanden,
diese Fasernpaar-Abschnitte waren aber nicht "end-to-end" zwischen den beantragten
Endpunkten verbunden. Die Antragsgegnerin in diesem Verfahren argumentierte, dass
sie nur zur Gestattung der Mitbenutzung von Infrastruktur verpflichtet sei, wie
diese eben faktisch vorhanden ist und daher insbesondere keine vorbereitenden
"Manipulationen" an dieser Infrastruktur schulde. Eine solche Interpretation,
wonach keinerlei Vorbereitungsarbeiten von � 8 TKG umfasst w�ren, w�rde dem Gesetz
aber weitgehend die praktische Relevanz nehmen und damit insb auch der Intention
der TKG-Novelle 2009 widersprechen. Die Mitbenutzungsverpflichtung muss daher
sinnvollerweise auch das Verf�gbarmachen von Infrastruktur umfassen, die zwar in
Teilstrecken vorhanden ist, aber erst verbunden werden muss, wie zB durch
Versplei�en von Fasern in einer bestehenden Muffe oder durch Herstellen von
Steckverbindungen in Schaltk�sten, deren Zweck gerade in der M�glichkeit des
flexiblen Verbindens von Glasfasern besteht. (FN 63) � 8 TKG umfasst aber nur
derartige bestimmungsgem��e Arbeiten (FN 64) an der vorhandenen Infrastruktur, eine
Verpflichtung zur �nderung der Infrastruktur, zB zum Neu- oder Umverlegen von
Leitungsz�gen oder zum Durchtrennen eines durchg�ngigen Kabels und zum Setzen von
neuen Sch�chten oder Muffen, ist nicht umfasst. Da � 8 TKG grunds�tzlich

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nur die Mitbenutzung vorhandener Infrastruktur im dargestellten Sinn umfasst, sind


auch keine bestimmten Qualit�tsgarantien (FN 65) gefordert. Die Infrastruktur hat
vielmehr lediglich dem Qualit�tsstandard zu entsprechen, der bei fachgerechter
Ausf�hrung der allenfalls erforderlichen Arbeiten faktisch eben gegeben ist.

5.6. Angemessenes Entgelt


Nach � 8 Abs 4 TKG ist dem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten eine angemessene
geldwerte Abgeltung zu leisten. Dabei sind "jedenfalls die Kosten f�r die
Errichtung der mitbenutzten Anlage, einschlie�lich der Kosten der Akquisition, die
laufenden Betriebskosten und die mit der Mitben�tzung verbundenen sonstigen Kosten
sowie die Markt�blichkeit von Entgelten angemessen zu ber�cksichtigen".

Die TKK ermittelte die angemessene Abgeltung auf Basis der anteiligen Vollkosten
f�r die bauliche Infrastruktur (FN 66) und f�r die mitbenutzten Lichtwellenleiter.
(FN 67) Die TKK hat in den bisherigen Verfahren (FN 68) eine Aufteilung der
gemeinsamen Kosten nach einem Vollkosten-Ansatz (FN 69) vorgenommen. Diese
Aufteilung bildet nach Ansicht der TKK den geforderten Ausgleich der Interessen der
Parteien bestm�glich ab, weil sowohl die gemeinsamen Kosten f�r Kabelkanalanlagen
auf die einzelnen Kabel, als auch im zweiten Schritt die Aufteilung der gemeinsamen
Kosten der LWL-Kabel auf die einzelnen Fasern (bzw Faserpaare) eines Kabels nach
genutzter Kapazit�t aufgeteilt werden. Damit sollen einerseits unerw�nschte
"Freeriding"-Effekte des Infrastrukturinhabers auf zur G�nze vom Mitbenutzer
bezahlter Infrastruktur vermieden werden, die bei einer Aufteilung der LWL-Kosten
nach einem "Stand Alone Costs"-Ansatz entstanden w�ren. Andererseits werden die
Kosten f�r Mitbenutzung auch nicht so gering ausgewiesen, dass Anreize in
effiziente Investitionen in eigene Infrastruktur unterbunden werden, wie es bei
einer Ber�cksichtigung ausschlie�lich der inkrementellen Kosten der Mitbenutzung
der Fall w�re.

Die Erhebung der f�r eine Kostenrechnung erforderlichen Daten kann einen
erheblichen Aufwand beim Infrastrukturinhaber bedeuten. (FN 70) Im Verfahren D 3/10
zwischen der Silver Server GmbH und der Wien Energie GmbH wurde von letzterer
thematisiert, ob und in welchem Umfang eine solche Erhebung �berhaupt erforderlich
ist, wenn ausreichende Unterlagen zur Darstellung eines markt�blichen Entgelts
vorgelegt w�rden. Einerseits konnte jedoch eine Markt�blichkeit von Entgelten iSd �
8 Abs 4 TKG in diesem Verfahren tats�chlich nicht festgestellt werden. Andererseits
entschied die TKK, dass schon der Wortlaut des � 8 Abs 4 TKG eindeutig zeige, dass
"jedenfalls die Kosten... zu ber�cksichtigen" seien. Ein Wahlrecht einer Partei, ob
das angemessene Entgelt auf der Basis von Kosten oder (nur) nach Markt�blichkeit
festgelegt werden soll, besteht danach nicht. (FN 71)

6. VfGH-Rechtsprechung

Noch sp�rlicher als Antr�ge und ihnen daher folgend die Entscheidungspraxis der TKK
ist die Rechtsprechung des VfGH und des VwGH zum Thema Mitbenutzung geblieben. (FN
72) Bislang liegt nur ein Beschluss (FN 73) des VfGH vor, mit dem die Behandlung
einer Beschwerde gegen den Bescheid im Verfahren D 1/09 abgelehnt wurde. Der
Beschluss enth�lt Ausf�hrungen zu folgenden Punkten:

(i) Die Duldungspflicht des � 8 Abs 1 und 1a TKG bildet "unter der Bedingung der
wirtschaftlichen Zumutbarkeit... eine verh�ltnism��ige Beschr�nkung des Eigentums."
Sie stelle eine fl�chendeckende angemessene Versorgung mit Telekommunikations-
Dienstleistungen sicher und bezwecke, "einmal get�tigte Investitionen in Leitungen
oder Anlagen auch f�r den Telekommunikationsbereich nutzbar zu machen." Damit wurde
insbesondere, neben der grunds�tzlichen Aussage �ber die Verh�ltnism��igkeit des
gesetzlichen Eigentumseingriffs, klargestellt, dass das TKG auch auf
Schieneninfrastruktur Anwendung findet. Angesichts der offenen Formulierung ist
diese Aussage wohl auch verallgemeinerbar. (ii) Die Rechte der Grundeigent�mer (FN
74) sind durch � 8 Abs 3 TKG ausreichend gesch�tzt, da diese unter bestimmten
Bedingungen (FN 75) ein Zustimmungsrecht zur Mitbenutzung haben. (iii) Auch die
Regelung der m�glichen �bertragung von Mitbenutzungsrechten nach � 12 Abs 4 TKG (FN
76) ist verfassungsrechtlich unbedenklich, da das Mitbenutzungsrecht nur in dem
Umfang �bertragen werden kann, wie es dem ersten Mitbenutzungsberechtigten
einger�umt wurde. (iv) Die sechsw�chige Entscheidungsfrist nach � 9 Abs 2 TKG
verst��t nicht gegen die EMRK, da diese keine bestimmte Mindestverfahrensdauer
vorsieht und diese Frist die TKK auch "nicht von der Einhaltung der Vorschriften
des AVG entbindet". (FN 77)

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7. Ausblick - Voraussichtliche �nderungen des 2. Abschnitts des TKG 2003

Auf Basis des vorliegenden Begutachtungsentwurfs (FN 78) der anstehenden TKG-
Novelle ist anzunehmen, dass viele der Fragen, die in der Umsetzungspraxis
aufgetreten sind, auch mit dieser Novelle nicht gel�st werden. Dennoch k�nnte die
TKG-Novelle einige erw�hnenswerte Neuerungen auch im 2. Abschnitt des TKG bringen:

Am Wesentlichsten erscheint, dass k�nftig auch die Zust�ndigkeit f�r Verfahren


betreffend die "Errichtung und Erhaltung von Kommunikationslinien" (FN 79) nach ��
5 f TKG nicht mehr bei den Fernmeldebeh�rden, sondern bei der TKK liegen soll. Die
Zweigleisigkeit der Zust�ndigkeiten f�r vertragsersetzende Verfahren �ber
(Breitband-)Infrastruktur wird damit beseitigt, was mE - bei der �hnlichkeit der
Verfahren - einen wesentlichen Vorteil f�r die Konsistenz der Entscheidungspraxis
bringen kann. Eine weitere Neuheit besteht darin, dass auch f�r die F�lle, in denen
der Grundeigent�mer eine h�here Abgeltung als den Richtsatz nach � 7 TKG verlangt,
ein Verfahren mit einer Zust�ndigkeit der TKK eingef�hrt wird. Auch � 11 TKG sieht
eine neue Zust�ndigkeit der TKK vor. Kommt n�mlich zwischen dem Belasteten und dem
Berechtigten eine Vereinbarung �ber die Beendigung oder Ab�nderung von Leitungs-,
Nutzungs- oder Mitbenutzungsrechten oder die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht
zustande, so kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbeh�rde zur Entscheidung
anrufen. Damit �bernimmt das TKG ausdr�cklich eine Regelung, die in allen drei oben
beschriebenen Verfahren von der TKK bereits auf Basis der geltenden Rechtslage
angeordnet wurde. Das scheint auch insofern zweckm��ig, als damit m�glichem
Missbrauchspotenzial bei der Beendigung der Rechtsbeziehungen zwischen Mitbenutzer
und Infrastrukturinhaber gem�� � 11 TKG entgegen gewirkt wird. Ob, wann und
inwieweit der in � 13a TKG geregelte Infrastrukturkataster in der vorgesehenen Form
ein praktisch brauchbares Instrument sein wird, bleibt abzuwarten bzw wird
wesentlich von der vom BMVIT zu erlassenden Verordnung abh�ngen. (FN 80)

Eine im Begutachtungsentwurf nicht enthaltene, aber mE sinnvolle Regelung w�re, das


mit der TKG-Nov 2009 entfallene verpflichtende Streitschlichtungsverfahren vor der
RTR-GmbH - allenfalls mit verk�rzter Frist - auch f�r die Verfahren nach dem 2.
Abschnitt wieder einzuf�hren. Die oben dargestellte Erweiterung des
Anwendungsbereichs dieser Norm auch auf Infrastrukturen au�erhalb des klassischen
Telekommunikationssektors bewirkt, dass auch Parteien in die Verfahren vor der TKK
einbezogen werden, die mit dem Sektor und regulierungsbeh�rdlichen Verfahren weit
weniger vertraut sind, als es erfahrungsgem�� etwa in Verfahren nach � 50 TKG der
Fall ist. Gemeinsame Verhandlungstermine beider Parteien unter Moderation der RTR-
GmbH k�nnten daher mE in diesen F�llen durch das Abkl�ren von Begleitumst�nden weit
mehr Nutzen stiften, als das Einsparen einer Frist von zB zwei Wochen.

. . . . . . Thomas Mikula, Die Mitbenutzungsrechte an Infrastrukturen nach �� 8 ff


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Fussnote(n)

(FN 1)
BGBl I 2003770 idF BGBl I 2011/27. zur�ck zum Text

(FN 2)
Dabei k�nnen sowohl (unentgeltlich) �ffentliches Gut, als auch (entgeltlich)
Privatgrundst�cke genutzt werden. zur�ck zum Text

(FN 3)
Hauptanwendungsfall sind die Starkstromleitungen von Energieversorgungsunternehmen.
zur�ck zum Text

(FN 4)
Die RTR-GmbH hat diesbez�glich mit der Telekom-Richtsatzverordnung 2009, BGBl II
2009/238, einen Richtsatz von 2,30 Euro pro Laufmeter festgesetzt. zur�ck zum Text

(FN 5)
Bei Nichteinigung �ber die Nutzungsrechte an durch Recht gesicherten Leitungen oder
Anlagen oder �ber die Entsch�digung sieht das TKG kein Verfahren vor. Vgl. jedoch
unten Punkt 7 zum aktuellen Begutachtungsentwurf zur TKG-Novelle. zur�ck zum Text

(FN 6)
Derzeit noch; vgl. unten Punkt 6 zum aktuellen Begutachtungsentwurf zur TKG-
Novelle. zur�ck zum Text

(FN 7)
Zu den Details der Novelle siehe Feiel, TKG-Novelle 2009: Erleichterungen f�r den
Ausbau von NGA-Netzen, MR 2009, 175. zur�ck zum Text

(FN 8)
Telekommunikationsgesetz, BGBl I 1997/100. zur�ck zum Text

(FN 9)
BGBl 1929/435 idF BGBl I 1997/100. zur�ck zum Text

(FN 10)
Vor der TKG-Novelle 2009 wurden lediglich drei Antr�ge an die TKK gestellt, n�mlich
in den Verfahren D 1/99 und D 1/03 (beide wegen Mitbenutzung eines
Antennentragemastes auf Basis des TKG (1997)) sowie D 1/06 (Zur�ck- bzw Abweisung
eines Antrags auf Mitbenutzung von Kommunikationslinien). zur�ck zum Text

(FN 11)
Siehe RTR-GmbH, Next Generation Access (2008), Schriftenreihe, Bd 4. zur�ck zum
Text

(FN 12)
BGBl I 2009/65. zur�ck zum Text

(FN 13)
Begr�ndung zum Initiativantrag 652/A XXIV. GP; abrufbar auf
http://www.parlament.gv.at. zur�ck zum Text

(FN 14)
Siehe FN 13. zur�ck zum Text

(FN 15)
� 8 Abs 1 und Abs 1a TKG idF BGBl I 2009/65. zur�ck zum Text

(FN 16)
Auch die in den weiteren Ausf�hrungen nicht behandelten Regelungen �ber die
Leitungsrechte nach �� 5 f TKG wurden weitgehend analog adaptiert. zur�ck zum Text

(FN 17)
� 121 Abs 3 TKG. zur�ck zum Text
(FN 18)
Von diesem im Verwaltungsverfahren un�blichen, dem Zwischenurteil nach � 393 ZPO
nachempfundenen Rechtsinstitut hat die TKK bislang nicht Gebrauch gemacht. zur�ck
zum Text

(FN 19)
Es ist aber anzunehmen, dass auch schon die blo�e M�glichkeit regulatorischer
Verfahren eine erh�hte Verhandlungs- und Abschlussbereitschaft f�r privatrechtliche
Vereinbarungen bewirkt hat und die Novelle somit tats�chlich Mitbenutzungen von
Infrastrukturen au�erhalb des Telekommunikationssektors f�r Kommunikationslinien
erm�glicht hat und erm�glichen wird. zur�ck zum Text

(FN 20)
Ein Antrag wurde wieder zur�ckgezogen und ein weiterer hatte die Mitbenutzung eines
Antennentragemasten zum Inhalt. zur�ck zum Text

(FN 21)
Abrufbar unter http://www.rtr.at/de/tk/D1_09_40. zur�ck zum Text

(FN 22)
Abrufbar unter http://www.rtr.at/de/tk/D_1_10. zur�ck zum Text

(FN 23)
Abrufbar unter http://www.rtr.at/de/tk/D_3_10. zur�ck zum Text

(FN 24)
Ob bzw in welchem Zeithorizont das in � 13a des Begutachtungsentwurfs der TKG-
Novelle vorgesehene Infrastrukturverzeichnis diesbez�glich Abhilfe schaffen wird,
bleibt abzuwarten. zur�ck zum Text

(FN 25)
Wie die TKK im Bescheid vom 22. 3. 2011, D 3/10-35, Punkt D.2.2.2 diesbez�glich
ausf�hrt, bliebe dem Nachfrager "nur die M�glichkeit, Nachfragen bzw Antr�ge ,auf
gut Gl�ck' zu stellen, bis er einen vorhandenen und verwendbaren Zugangspunkt
gefunden hat.". zur�ck zum Text

(FN 26)
Unter Kollokation versteht man die Unterbringung des eigenen Equipments eines
Betreibers, der entb�ndelte Teilnehmeranschlussleitungen der A1 Telekom Austria AG
zumietet. Daf�r werden in der Regel beim oder in der N�he des Hauptverteilers R�ume
angemietet und adaptiert, in denen dieses Equipment untergebracht wird. zur�ck zum
Text

(FN 27)
Die A1 Telekom Austria AG verf�gte auch auf allen sechs im Verfahren D 1/10
verfahrensgegenst�ndlichen Strecken �ber Glasfaser-Infrastruktur zu diesen
Vermittlungsstellenstandorten. Auch im Verfahren D 3/10 schlug die Silver Server
GmbH als m�gliche Zugangspunkte Kollokationsstandorte mit der A1 Telekom Austria AG
vor, da sie dort mit eigener Infrastruktur bereits vertreten war. Die Wien Energie
GmbH verf�gte allerdings nur an einem von zwei genannten Standorten (zuf�llig)
ebenfalls �ber Glasfaser-Infrastruktur. zur�ck zum Text

(FN 28)
Den Infrastrukturinhaber trifft diesbez�glich eine Mitwirkungsverpflichtung am
Verfahren iSd einschl�gigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofs: Vgl. zB
den Bescheid der TKK vom 22. 3. 2011, D 3/10-35. zur�ck zum Text

(FN 29)
� 9 Abs 1 letzter Satz TKG. zur�ck zum Text

(FN 30)
Dabei wird jedenfalls die Verf�gbarkeit der beantragten Infrastruktur und
zus�tzlich etwa, je nach verursachtem Aufwand, die N�he des Zugangspunktes zum im
Antrag vorgeschlagenen Punkt, die resultierende Streckenl�nge oder �hnliches zu
ber�cksichtigen sein. Der bei der Auswahl geforderte Ma�stab darf aber wohl - trotz
� 9 Abs 1 TKG - nicht �berspannt werden. zur�ck zum Text

(FN 31)
Die, soweit �berhaupt zul�ssig, den Fristenlauf des � 9 Abs 2 TKG wieder erneut
ausl�sen m�sste. zur�ck zum Text

(FN 32)
Grabenwarter, Europ�ische Menschenrechtskonvention, 4. Auflage, 2009, � 24 RN 64.
zur�ck zum Text

(FN 33)
W. Bauer geht in Leitungs- und Mitbenutzungsrechte nach dem
Telekommunikationsgesetz 2003, FN 717, davon aus, dass diese Frist h�chstens um
weitere zwei Wochen erstreckt werden kann. Die TKK erstreckte in den Verfahren D
1/10 (wegen des umfangreichen Verfahrensgegenstandes) und D 3/10 (wegen der
Weihnachts- und Neujahrsfeiertage 2010/11) die Frist um jeweils mehr als zwei
Wochen. zur�ck zum Text

(FN 34)
Abweichend vom Grundsatz der materiellen Wahrheit gem�� �� 37, 39 AVG. zur�ck zum
Text

(FN 35)
Anders W. Bauer in Leitungs- und Mitbenutzungsrechte nach dem
Telekommunikationsgesetz 2003, F.II.3.d.(iii.), Seite 203, wonach die Beh�rde
derartige Einwendungen jedenfalls zu ber�cksichtigen h�tte. Diese Rechtsansicht
w�rde aber der Regelung jeden Anwendungsbereich nehmen. zur�ck zum Text

(FN 36)
Zumal der Antragsteller oft auch nicht genau wissen wird, ob die beantragte
Infrastruktur vorhanden ist und dies somit auch nicht dezidiert behaupten wird;
vgl. oben Punkt 4.1. zur�ck zum Text

(FN 37)
� 90 TKG; � 41 KOG; Vgl. auch die in den Bescheiden der TKK vom 22. 3. 2011 zu D
3/10 zitierte Rspr zum Umfang der allgemeinen Mitwirkungsverpflichtung in
Verwaltungsverfahren. zur�ck zum Text

(FN 38)
Das blo�e, vollkommen unsubstanziierte Anf�hren von denkbaren Themenbereichen -
Eigenbedarf, Kosten, technische Vertretbarkeit, o.� - wird aber bei
Ber�cksichtigung des Gesetzeszwecks der Verfahrensstraffung wohl nicht ausreichend
sein, um die Pr�klusionswirkung auszuschlie�en. zur�ck zum Text

(FN 39)
Im Verfahren D 3/10; es handelte sich dabei um eine erst nach Ablauf der Frist
erstmals thematisierte Kostenersatzregelung f�r Verfahrensaufwand. zur�ck zum Text

(FN 40)
So datiert zB im Verfahren D 3/10 die Nachfrage vom 30. 11. 2009, die
Antragstellung erfolgte aber erst am 9. 12. 2010. zur�ck zum Text

(FN 41)
Vgl. dazu oben FN 39 und die Bescheide der TKK vom 22. 3. 2011, D 3/10. zur�ck zum
Text

(FN 42)
Vgl. Bescheid der TKK vom 20. 11. 2009, D 1/09, Punkt II.D.2.2.2: "Die Telekom-
Control-Kommission hat nach Einlangen der Einwendung unverz�glich, l�ngstens aber
binnen 6 Wochen zu entscheiden. Daraus ist, wie auch die Antragsgegnerin im
Schriftsatz ON 37, Punkte 1 und 2, insofern richtig ausf�hrt, in Zusammenhang mit
der Pr�klusionsbestimmung f�r die Einwendungen des Verpflichteten der Schluss zu
ziehen, dass die nachtr�gliche �nderung eines einmal eingebrachten Antrags nicht
m�glich ist, sondern jeweils ein neuer Antrag mit neuer Einwendungs- und
Entscheidungsfrist eingebracht werden muss, um dem engen verfahrensrechtlichen
Regime gerecht werden zu k�nnen.". zur�ck zum Text

(FN 43)
Wie es erfahrungsgem�� in den vergleichbaren Verfahren nach � 50 TKG regelm��ig
passiert und auch teilweise in den beschriebenen Verfahren nach �� 8 f TKG vorkam.
zur�ck zum Text

(FN 44)
Beschluss vom 9. 3. 2011, B 3/10-8. zur�ck zum Text

(FN 45)
Die Beh�rde ist bei ihren Ermittlungst�tigkeiten stark von der Mitwirkung der
Parteien, insbesondere des Antragsgegners abh�ngig, da nur dieser �ber die
relevanten Informationen �ber die Existenz und Lage der Infrastruktur bzw die
Kosten daf�r verf�gt. Wie insbesondere das Verfahren D 3/10 gezeigt hat, kann dies
das Problem der kurzen Entscheidungsfrist noch zus�tzlich versch�rfen. zur�ck zum
Text

(FN 46)
Wie oben angesprochen, ist der Umfang eines Antrags und damit der m�gliche
Verfahrensgegenstand nicht limitiert. zur�ck zum Text

(FN 47)
Im Verfahren D 3/10; im Zeitpunkt der Verhandlung war die Entscheidungsfrist
allerdings bereits �berschritten gewesen. zur�ck zum Text

(FN 48)
Gem�� � 121 Abs 4 TKG ist damit abweichend von � 39 AVG ein Neuerungsverbot
verbunden. zur�ck zum Text

(FN 49)
TKK tagt �blicherweise in 14-t�tigem Sitzungsrhythmus. zur�ck zum Text

(FN 50)
Insbesondere Anordnungsgegenstand, Beginn und Umfang der Mitbenutzung,
Berechtigungsverh�ltnisse, Technische Rahmenbedingungen, Wartung und
Instandhaltung, Entgelte, sonstige vertragliche Regelungen. zur�ck zum Text
(FN 51)
Erk. vom 19. 10. 2004, Zl 2000/03/0300. zur�ck zum Text

(FN 52)
Der Antragsgegner bietet in einem der Verfahren vergleichbare Leistungen auch
freiwillig am Markt an. Dennoch wurde der Antrag nicht entsprechend den eigenen
Vertragsregelungen (AGB) gestellt, sondern entsprach ebenfalls weitgehend den
Vorg�ngerentscheidungen. Der Grund daf�r mag, neben der in dieser Hinsicht
konstruktiven Mitwirkung im Verfahren auch darin gelegen haben, dass eine
regulierungsbeh�rdliche Entscheidung �ber die eigenen AGB nicht gew�nscht war.
zur�ck zum Text

(FN 53)
Verbesserungsauftr�ge bzw allenfalls Zur�ckweisung des Antrags. zur�ck zum Text

(FN 54)
Vgl dazu VwGH vom 26. 4. 2005, 2004/03/0190. zur�ck zum Text

(FN 55)
In beiden Verfahren �ber die Mitbenutzung von Glasfaserleitungen wurde die
Inanspruchnahme von entsprechenden Rechten durch den Antragsgegner (mehr oder
weniger deutlich) zugestanden. zur�ck zum Text

(FN 56)
In der anstehenden TKG-Novelle - vgl. unten Punkt 6. - werden die derzeitigen
Bestimmungen der Abs 1 und 1a zusammengelegt; diese Einschr�nkung gilt dann f�r
s�mtliche Infrastruktur. zur�ck zum Text

(FN 57)
Glasfasern oder Leerverrohrungen. zur�ck zum Text

(FN 58)
Ein zus�tzliches Faserpaar pro Endpunkt wurde im Verfahren D 1/10 als technisch
plausible Betriebsreserve angesehen. zur�ck zum Text

(FN 59)
Die aus dem Kupferanschlussnetz bekannten Probleme m�glicher elektromagnetischer
St�rungen ("�bersprechen"; vgl dazu zB den Bescheid der TKK vom 28. 1. 2008, R
5/07-11, http://www.rtr.at/de/tk/R_5_07), wenn auf Kupferdoppeladern im selben
Kabelb�ndel nebeneinander xDSL-�bertragungssysteme eingesetzt werden, bestehen bei
der Signal�bertragung �ber Glasfaserinfrastruktur nicht. zur�ck zum Text
(FN 60)
Vgl. FN 44 bzw unten Punkt 3.3. zur�ck zum Text

(FN 61)
Wie etwa von Energieversorgungsunternehmen, der Asfinag, Stadtwerken,
Kabelnetzbetreibern, u.a. zur�ck zum Text

(FN 62)
Mit Ausnahme einer Strecke, auf der ein durchg�ngiges Kabel vorhanden war, waren
s�mtliche Strecken durch Muffen oder andere Schaltstellen, in denen Kabel
abzweigten oder einm�ndeten, getrennt. zur�ck zum Text

(FN 63)
Vgl dazu zB die Bescheide der TKK vom 26. 7. 2010, D 1/10, Punkt B.3.2.;
http://www.rtr.at/de/tk/D_1_10. zur�ck zum Text

(FN 64)
Der Aufwand f�r diese Arbeiten, die (nur) durch den Inhaber der Infrastruktur oder
unter dessen Aufsicht vorgenommen werden d�rfen, sind diesem nach � 8 Abs 4 TKG als
sonstige Kosten der Mitbenutzung zu ersetzen. zur�ck zum Text

(FN 65)
Im Unterschied etwa zu dem nach �� 36 ff TKG regulierten Bereich, wie der
Entb�ndelung der Teilnehmeranschlussleitung. zur�ck zum Text

(FN 66)
Abschreibungen f�r 30 Jahre Nutzungsdauer, Kapitalkosten, Wartung und
Instandhaltung als prozentueller Aufschlag, Akquisitionskosten. zur�ck zum Text

(FN 67)
Abschreibungen f�r 20 Jahre Nutzungsdauer, Kapitalkosten, Wartung und
Instandhaltung als prozentueller Aufschlag. zur�ck zum Text

(FN 68)
Soweit ausreichend Daten f�r eine Kostenrechnung vorhanden waren. zur�ck zum Text

(FN 69)
Fully Distributed Costs- FDC. zur�ck zum Text
(FN 70)
Dieser Aufwand k�nnte als "mit der Mitben�tzung verbundene sonstige Kosten" iSd � 8
Abs 4 TKG ersatzf�hig sein. zur�ck zum Text

(FN 71)
Mangels Vorliegens entsprechender Kostendaten wurde in diesem Verfahren, D 3/10,
auf einen in einem Vorverfahren ermittelten gewichteten Durchschnittskostenwert als
bestm�gliche Ann�herung an die Kosten iSd � 8 Abs 4 TKG zur�ckgegriffen. zur�ck
zum Text

(FN 72)
Von den drei beschriebenen Verfahren wurde nur eines bei den beiden Gerichtsh�fen
des �ffentlichen Rechts angefochten. zur�ck zum Text

(FN 73)
Vgl FN 44. zur�ck zum Text

(FN 74)
Das Verh�ltnis der Parteien zum Grundeigent�mer wurde in allen drei Verfahren in
der Art geregelt, dass der Leitungsberechtigte eine allenfalls nach � 8 Abs 3 TKG
erforderliche Zustimmung einzuholen hat. zur�ck zum Text

(FN 75)
Falls durch diese zus�tzliche Mitbenutzung eine vermehrte physische Beanspruchung
des Grundst�ckes nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann. zur�ck zum Text

(FN 76)
� 12 Abs 4 TKG: "Unbeschadet sonst erforderlicher Bewilligungen und Genehmigungen
ist der Bereitsteller eines �ffentlichen Kommunikationsnetzes berechtigt, die ihm
aus dieser Duldungspflicht erwachsenen Rechte ganz oder teilweise dritten Personen
zum Betrieb, zur Errichtung oder zur Erhaltung dieses Kommunikationsnetzes zu
�bertragen.". zur�ck zum Text

(FN 77)
Vgl oben Punkt 4.3. und Fn 44. zur�ck zum Text

(FN 78)
http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ME/ME_00269/index.shtml. zur�ck zum Text

(FN 79)
Wie auch f�r Enteignungen gem�� � 13 TKG; diese Regelungen haben aber in der
Vergangenheit keine praktische Rolle gespielt und werden das mE auch k�nftig nicht
tun. zur�ck zum Text

(FN 80)
� 13a Abs 1 sieht zB vor, dass ein Verzeichnis von "f�r Kommunikationslinien
nutzbaren Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen wie Geb�udezug�nge,
Verkabelungen in Geb�uden, Masten, Antennen, T�rme und andere Tr�gerstrukturen,
Leitungsrohre, Leerrohre, Kabelsch�chte, Einstiegssch�chte und Verteilerk�sten" zu
f�hren ist. Dem Wortlaut nach w�ren damit auch Verkabelungen in jedem Privathaus
umfasst, was wohl sinnvollerweise, selbst wenn die Formulierung auf Unionsrecht
zur�ckgehen mag, nicht so gemeint sein kann. zur�ck zum Text

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Folgendem Rechtsgebiet zugeordnet:


Telekommunikationsrecht

Zum Autor:
Mag. Thomas Mikula ist Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Rundfunk und Telekom
Regulierungs-GmbH. Er gibt hier ausschlie�lich seine pers�nliche Meinung wieder.

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