DNU 329/2020: Prohibición de Despidos y

Trabajadores en Período de Prueba

por MARCOS AGUSTÍN RECUPERO
6 de Agosto de 2020
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF200171

I.- Introducción.

Desde el dictado del DNU N° 329/2020, cuyas disposiciones fueran prorrogadas por los DNU N° 487/2020 y
624/2020, se ha empezado a debatir, en diferentes fallos y doctrinariamente, si la prohibición de despido "sin
justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor", prescripta en dichas normas, es
aplicable respecto de aquellas relaciones laborales encuadradas en el art. 92 bis de la LCT (período de prueba).
El presente artículo tiene por objeto comentar brevemente dos fallos relacionados a esta temática, destacando
especialmente el segundo de ellos, del cual se remarcará el voto en minoría que arriba a valiosas conclusiones
respecto de esta temática.

Previamente, cabe indicar que en la mayoría de los precedentes dictados hasta el día de la fecha ha ido
ganando mayor adhesión aquella interpretación más favorable para el trabajador, fundándose la misma en los
principios generales de esta área del derecho. Cada uno de ellos con diferentes matices, interpretaciones, o
alcances concretos, concluyen, fundamentalmente en razón de la interpretación más favorable para el
trabajador, que esta prohibición de despido era plenamente aplicable a los trabajadores que se encontraran
dentro de las previsiones del art. 92 bis de la LCT.

Dentro de esta postura amplia e inclusiva, puede señalarse a modo de ejemplo la causa "Grasso Viola Melisa
Daniela c/ Chevron Bussines Support Center S.R.L. s/ Acción de amparo", fallo éste dictado por la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, de fecha 13 de mayo del año 2020.

Por otro lado y sin perjuicio de entenderse que la postura amplia tiende a prevalecer, no puede dejar de
mencionarse que existen otros pronunciamientos que han llegado a una solución más restrictiva,
considerándose que esta prohibición de despido no era extensible a este tipo de relaciones. En tal sentido cabe
destacar el fallo dictado por Cámara Nacional del Trabajo Sala X, en fecha 16/06/2020 en autos "Salazar, Jesús
Gabriel c/ 25 horas SA y otro s/ medida cautelar". En dicha oportunidad, para fundar el rechazo de la pretensión
del accionante, se argumentó que el período de prueba "se trata de un espacio temporal destinado a satisfacer
las expectativas que las partes han puesto en su relación y así acceder el trabajador al estándar total de
protección que el ordenamiento ha fijado para el empleo privado." Incluso esta es la solución a la que se llegó en
uno de los fallos que se analizará a continuación: "Sosa"; esto en razón de la decisión adoptada en primera
instancia, y por considerarse desierto el recurso en la Alzada, lo que implicó la confirmación de la decisión de
grado.

II.- "Acosta, Luciana Y. c/M&L Servicios SA s/Medida Cautelar" - Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo - Sala I - Fecha: 13-07-2020 - Cita: IJ-CMXXI-697.

En este primer fallo, encuadrándose en lo que podría llamarse una postura amplia o abarcativa de esta
situación, se confirma una medida cautelar dictada en primera instancia por la que se ordenaba la reinstalación
de la actora en su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos.

En este pronunciamiento de la Cámara, por más que se intentó no realizar precisiones respecto de la cuestión
sustancial introducida en el proceso, se pueden apreciar ciertas observaciones que parecieran dirigir la
interpretación en el sentido de incluir el período de prueba en la prohibición de estos Decretos de Necesidad y
Urgencia. Así en forma concreta se dispuso que "la lectura del decreto mencionado revela que se dirige a
impedir la consumación de despidos durante el transcurso del aislamiento social preventivo y obligatorio en aras
de salvaguardar los puestos de trabajo, sin que pueda advertirse a priori que la norma hubiera introducido
distinciones" (quinto párrafo del Considerando II).

De estas expresiones, más allá de indicar el Tribunal que no corresponde expedirse sobre el fondo de la
cuestión ya que ciertas circunstancias serán materia de prueba, puede apreciarse que se está indicando que la
norma no realiza ningún tipo de diferencia en relación a la modalidad de contratación, o etapa en que se
encuentre dicha relación laboral (período de prueba). En tal sentido se remarca la situación de emergencia en
que dicha disposición legal fue dictada, haciéndose hincapié en que ante tales circunstancias deben adoptarse
medidas excepcionales que tiendan a garantizar el sustento diario de los trabajadores.

Se concluye así que "de lo contrario, se enfrentarían con la consecuente privación del ingreso económico -de
subsistencia- en el marco de las medidas de aislamiento impuestas por el Estado, ante una coyuntura que
evidencia la escasa probabilidad de que obtengan un nuevo empleo en sustitución del puesto del que la
accionada pretende desplazarlo" (sexto párrafo del Considerando II).

Por lo que independientemente de que no se ingrese concretamente a analizar el alcance de este DNU en
relación a los trabajadores en período de prueba, pueden observarse ciertas apreciaciones que harían pensar
que esta norma en principio no los excluye ("sin que pueda advertirse que la norma hubiera introducido
distinciones").

Este argumento concreto debe ser sopesado en concordancia con la importancia que se le da al ingreso
económico como medio de subsistencia en esta particular situación de emergencia. Sumado además al hecho
de entender que ante la crisis será prácticamente imposible una pronta inserción laboral del trabajador que
pueda sufrir un despido.

III.- "Sosa María Carla c/ Operaciones Hoteleras Express S.A. s/ Medida Autosatisfactiva" (JNQLA3 EXP
528096/2020) - Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Familia de la I
Circunscripción Judicial de la Provincia de Neuquén - Sala III (integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y
Fernando Marcelo GHISINI).

Por otro lado, cabe destacar otro fallo de la Provincia de Neuquén, que sí analiza el fondo de esta cuestión, ya
que el mismo versa respecto de una medida autosatisfactiva que pretendía que se aplique este DNU a un
trabajador en período de prueba, reclamo éste que llega por apelación a la Cámara de Apelaciones de la I
Circunscripción Judicial de esta Provincia. En primera instancia se rechaza la pretensión esgrimida por el
accionante, y en la alzada se confirma dicha decisión por mayoría en razón de considerarse desierto el recurso.

Sin embargo, lo más interesante de este segundo precedente resulta ser el voto en minoría ya que es el que
ingresa a analizar la aplicabilidad de este Decreto a los trabajadores en período de prueba, es decir que analiza
lo sustancial de la pretensión esgrimida. Resultan importantes las consideraciones llevadas a cabo por el Dr.
Ghisini ya que el mismo entre varias cuestiones, termina haciendo hincapié en este tópico.

Previo a examinar en concreto la situación de los trabajadores en período de prueba respecto de esta
prohibición del DNU, se resalta de este voto el encuadre situacional en que se dicta esta norma, circunstancia
no menor ya que también servirá para fundar la extensión de su aplicabilidad a los trabajadores con una relación
laboral encuadrada dentro de las previsiones del art. 92 bis de la LCT. Así se hace referencia a la situación de
emergencia en que se dicta este decreto, destacando que el mismo resulta razonable en atención a este
particular momento de crisis económica generada por la pandemia.

En tal sentido destaca el fallo "Peralta"(1) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 1990, en donde
se definió el estado de emergencia como aquella "situación extraordinaria que gravita sobre el orden
económicosocial; con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria e
indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que poner fin".

Justamente a partir de esta definición es que entendió que las circunstancias actuales justificaban la adopción
de medidas (en este caso el dictado del DNU) que contrarrestaran los efectos sociales y económicos adversos
que sufriría la sociedad. Y más aún esta área específica, que protege a un sujeto de especial tutela
constitucional, como lo es el trabajador (conf. art. 14 bis Const. Nac. y diferentes tratados internacionales
citados en este voto).

De tal manera concluye el Magistrado en el inicio de sus fundamentos vertidos: "En vistas a los sólidos
fundamentos aportados por el P.E.N., la norma analizada luce como razonable, puesto que el balance de las
cargas de la emergencia apunta a la protección de aquellas personas que así más lo necesitan, sin desatender
la situación de las empresas, que ha sido abordada a través de un conjunto concreto de medidas".

Ahora bien, dentro del tema específico de los trabajadores en período de prueba, en este voto en minoría se
puede observar como el argumento más importante para extender la prohibición de despedir del art. 2 del
Decreto 329/2020 a estas personas, la relevancia que se le otorga al examen de la causal de despido alegada al
momento de extinguirse el vínculo laboral. Es decir que se sustrae del análisis en concreto cualquier
característica particular de la relación laboral, ya sea una modalidad específica o la circunstancia de encontrarse
el trabajador en este período de prueba.

Lo determinante en este estudio y conforme las expresiones del Decreto es la causal invocada y su prueba por
parte del empleador, y no el hecho de encontrarse el trabajador enmarcado circunstancialmente en el art. 92 bis
de la LCT. Donde la ley no hace distinciones, no corresponde que el juzgador las efectúe; la norma comprende a
todos los trabajadores, siendo innecesario que se detalle cada situación en particular que comprenda la norma.

En definitiva, se observa que en este voto el Magistrado destaca que lo relevante a la hora de determinar la
aplicabilidad de este precepto normativo no es la situación en que se encuentra dicho trabajador (es decir dentro
de las previsiones del art. 92 bis LCT), sino por el contrario, deberá analizarse si en el despido bajo examen se
verifica una justa causa en la extinción del vínculo laboral o no. Se hace hincapié en el análisis de haberse
invocado (o no) una causal de despido, en razón de una especial consideración de la letra de la ley, ya que este
DNU limita (o prohíbe) cualquier tipo de despido, desprendiéndose de sus términos que únicamente podrá ser
viable aquel que tenga una causa justificada (excluyendo obviamente la falta o disminución de trabajo y fuerza
mayor). Es ese acto extintivo de la relación laboral el que deberá analizarse de acuerdo a las prescripciones del
Decreto 329/2020, sin importar la modalidad o circunstancia que revista la prestación de tareas por parte del
trabajador (en este caso bajo período de prueba).

Así resulta importante el análisis teleológico que realiza sobre la norma en sí, ya que el objeto de esta normativa
es la protección de los puestos de trabajo que, por la situación particular que atraviesa el país, se encuentran en
peligro. De tal forma descarta de lleno la postura que se funda en una interpretación exegética del precepto
normativo, con el objeto de excluir de la protección de esta norma a los trabajadores en período de prueba por la
sola circunstancia de no ser mencionados concretamente.

En definitiva en este voto en minoría se concluye que la única causal habilitada por la norma vigente será la
invocación de un motivo fundado de despido, que además en su caso deberá acreditarse en debida forma por el
empleador. Dicha excepción es la única manera de sortear la prohibición contenida en el marco legal, que, como
desarrolla ampliamente el Magistrado, busca proteger el empleo de esta persona de especial tutela
constitucional (el trabajador).

Así se afirma en este voto, con una notable interpretación del alcance que debe otorgársele a este DNU, que si
el análisis de esta situación debe limitarse a la invocación y acreditación de la causal de despido que pudiere
invocar el empleador, sería necesario implementar una vía procesal análoga a la contemplada en el art. 52 de la
Ley de Asociaciones Sindicales. El fundamento de esta consideración la centra el Juez en que con este DNU se
consagra una estabilidad absoluta, que impone quitar de las manos del empleador la posibilidad de romper el
vínculo sin que medie una justa causa debidamente acreditada. Esta última apreciación es la que impondría la
necesidad de implementar trámite, que implicaría un proceso autónomo promovido por el empleador que tenga
como objeto principal la demostración de la causal de despido invocada.

Debe entenderse que con este proceso análogo propuesto, se lograría una mayor protección del trabajador,
quien en su caso gozaría de una estabilidad más rigurosa: "se consagra un esquema de estabilidad absoluta en
el empleo en forma generalizada" (primer párrafo de punto II.2.d.). Esto en razón de que se trasladaría al
empleador la carga, no de la prueba dentro del proceso que pudiera promover su dependiente, sino que se iría
aún más allá imponiéndole la obligación (en caso de querer extinguir el vínculo laboral) de iniciar un proceso
autónomo a tales fines, tal como se encuentra previsto en el mencionado art. 52 de la Ley 23.551 respecto de
los representantes sindicales.

Así se destaca cuando se expresa que "Si es el trabajador quien tiene que correr detrás del acto para plantear
su ineficacia, tal como aquí ocurre, la protección merma decididamente en su eficacia". "Con ello, más allá que
naturalmente el trabajador puede demandar frente al acto del empleador, la estabilidad y vigencia de su vínculo
sigue dado legalmente, en la medida que el empleador no demuestre una justa causa. De ahí el nivel de
auto-evidencia que rodea el presente caso. Ello, a su vez, incide sobre la vía procesal" (punto 2. II. d).

Por otro lado, también resulta importante destacar que el vocal opinante pone el acento en el hecho de que la
desvinculación del trabajador por parte del empleador en razón del art. 92 bis de la LCT es también un despido
propiamente dicho. No puede calificarse dicha situación como una finalización del contrato laboral independiente
del mismo. Por lo que si dicha comunicación extintiva en los términos del art. 92 bis de la LCT implica un
despido, para que el mismo sea válido en los términos del DNU, deberá tener una causa justificada y
acreditada.

Sin perjuicio de esto, se indica además que la cuestión relacionada a este período de tiempo comprendido en el
período de prueba deberá analizarse una vez finalizada esta situación de emergencia. En dicho momento
deberá examinarse si corresponde reanudar su cómputo o si el mismo ha quedado concluido, pero dicho estudio
excede el propósito analizado en la causa.

Este última consideración no es menor, ya que deja entrever que no es que se desestime totalmente la situación
en que se encontraba el trabajador (art. 92 bis LCT), sino que por el contrario la misma no es suficiente para
excluir a estos dependientes del DNU. Ahora bien, una vez finalizada esta prohibición de despido sin causa,
podría afirmarse que este período de prueba cobrará plena vigencia, recobrando sus efectos.

En definitiva, en este segundo fallo en su voto minoritario se concluye que "la única hipótesis que habilita la
remoción de la tutela prevista por la normativa de emergencia, es la configuración de una justa causa, que
mientras se extienda la vigencia de la prohibición, suspende la prerrogativa que legalmente exime al empleador
de exponerla".

IV.- Conclusiones.

Observando las consideraciones vertidas en ambos decisorios analizados (en el segundo de ellos
fundamentalmente el voto minoritario) debe concluirse que para el caso en particular de los trabajadores en
período de prueba serán aplicables las disposiciones del DNU 329/2020, no debiendo excluírselos de esta tutela
por la sola circunstancia de encontrarse dentro de dicho período legal. En tal caso deberá analizarse una vez
terminada la situación de emergencia como se reanudará ese período, o en su caso qué efectos otorgarle al
mismo (ya que seguramente en dicha oportunidad ya haya transcurrido dicho lapso temporal).

Pero principalmente el examen que deberá efectuarse en todos los casos de despido (sin importar la modalidad
de la relación laboral) es si dicha extinción se encuentra basada en una causa que además sea debidamente
acreditada. Esto se funda principalmente en el fin específico con el que fue dictada la norma (protección de los
puestos de trabajo en una situación de emergencia), y que en sus disposiciones no se hacen distinciones
concretas que lleven a excluir a estos trabajadores. Donde la ley no diferencia, no corresponde que lo haga el
juzgador.

Finalmente, resulta más que interesante pensar en establecerse algún medio procesal similar al art. 52 de la ley
23.551, ya que de tal manera se consagraría en este período temporal de prohibición una especie estabilidad
propia del trabajador. Más si se tiene en cuenta que esto no significa una situación protectora permanente, sino
que tendrá una vigencia de, por el momento, 180 días, plazo temporal que incluso podría extenderse.

Cabe recordar que la prohibición del DNU 329/2020 fue extendida por los DNU N° 487/2020 y 624/2020,
venciendo en consecuencia este impedimento de despido el día 27 de septiembre del 2020.

Notas al pie:

1) Fallos: 313:1513.