CASACION 4881 – 2009 – AMAZONAS

1. ¿Considera usted que la tenencia, como atributo de la patria potestad,

puede ser ejercida por otros familiares del menor, además del padre o la
madre? Justifique su respuesta.
Si es posible que otros familiares además del padre o de la madre pueda
ejercer la tenencia del menor.
Como primer punto, la patria potestad es considerada como una de las
instituciones más importantes del Derecho de Familia, ya que es considerado
como el deber y derecho de los padres, de velar su bienestar y bienes de sus
hijos. La patria potestad tiene como naturaleza jurídica ser una institución de
amparo y protección que tiene como finalidad salvaguardar los intereses de los
hijos.
La tenencia es un atributo de la patria potestad, los atributos que confiere a la
patria potestad se encuentra estipulado en el artículo 423° del C.C y en el
artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes. La tenencia es
considerada la convivencia de los padres con los hijos, esto quiere decir que se
relaciona a la vida común que comparte padres e hijos. Es importante precisar
que la tenencia no solo tiene que ver con el derecho que tiene los padres en
vivir con los hijos si no, que los hijos también tienen el derecho de vivir con sus
padres por lo que sería un derecho bilateral.
Es por ello que, poniendo como ejemplo, el 17 de noviembre se desarrolló el
Pleno Jurisdiccional Distrital en materia de Familia en donde se discutió el tema
sobre si los abuelos tienen legitimidad para interponer demanda de tenencia de
sus nietos.
En donde hubo discrepancia, y los fundamentos dados por la segunda
ponencia son que de acuerdo al artículo VI del título preliminar del Código
Civil, establece que para ejercitar o contestar una acción es necesario tener
legítimo interés económico y moral. El interés moral autoriza la acción sólo
cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición
expresa de la ley; por lo que, teniendo en cuenta que ante el hecho de
determinar la guarda y cuidado de los niños, los abuelos como miembros de la
familia están legitimados moralmente para poder accionar la tenencia; toda vez,
que el artículo 89° del Código de los Niños y Adolescente no lo prohíbe; es
 más, lo advierte al señalar que: “cuando resulte perjudicial para el menor la
tenencia la resolverá el Juez Especializado”, por lo que resulta evidente que, en
aplicación del interés superior del menor, los abuelos están facultados para
acciona la custodia de sus nietos.
2. ¿Qué opina acerca de que el padre haya sido descalificado porque su
profesión u oficio supone que debe mudarse constantemente?
Tal descalificación a criterio mío fue dada de manera correcta, ya que su
misma profesión de policía le obligaba a mantenerse inestable en un lugar fijo,
por lo que no le convenía a la menor ya que estaría en riesgo su estabilidad
emocional. Y al no reunir los requisitos no se le otorga la tenencia al padre.
3. ¿Cree usted que establecer un régimen de visitas al único progenitor vivo
que no está impedido de ejercer la patria potestad afecta el derecho de la
hija de crecer con su padre?
No se le puede afectar tal derecho, ya que la decisión tomada por los
magistrados fue pensando en el bienestar de la menor. Ya que si la decisión
hubiera sido estar bajo la tenencia del padre la menor hubiera estado bajo el
cuidado de los abuelos ya que en este caso el padre por tener la profesión de
policía y por su mismo trabajo tendría que estar ausente reiteradas veces. Es
así que se explicó que la menor no mantenía un buen vinculo fraternal con los
abuelos paternos.
Es por eso que la Sala Suprema llega a una decisión de otorgarle la tenencia y
tutela a los abuelos maternos y no al padre, indicando que esta decisión no
impide que el vínculo afectivo de padre a hija llegue a afectarse.
4. Considerando que según el Código Civil solo procede la tutela del menor
que no está bajo la patria potestad ¿Qué argumentos le permitirían re-
interpretar el Código de los Niños y Adolescentes en el sentido de ampliar
la tenencia no solo a los padres sino también a los abuelos paternos o
maternos?
De acuerdo al otorgamiento de la tenencia a los demás familiares ha sido
acordados por el Pleno Jurisdiccional Distrital, fundamentando que en este
caso los abuelos tienen legitimidad para interponer la tenencia de los nietos en
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el articulo VI del
Título Preliminar del Código Civil y el principio del interés público del niño.